Categoria: Arbitrato

Kant, Schopenhauer e la mediazione

Il 19 ottobre 2012 nell’ambito della settimana della mediazione che viene festeggiata negli Stati Uniti in 50 stati (ed anche in Italia per chi aderisce) tra il 14 e il 20 ottobre, si sono riuniti i leader della mediazione americana.

La prima osservazione è stata che la mediazione non è più uno strumento alternativo di risoluzione delle dispute, ma uno dei tanti mezzi appropriati per risolvere le controversie.

La mediazione è strumento di utilizzazione corrente, dicono i relatori del convegno della settimana della mediazione. Così recita peraltro il titolo del post dell’American Bar Association che descrive l’evento che qui si sintetizza (http://www.abanow.org/2012/10/mediation-is-now-mainstream-say-panelists-at-aba-mediation-week-program/)

E dunque nella patria della mediazione sono tutti d’accordo sul fatto che non c’è un sistema di ADR più appropriato di un altro e che ormai la mediazione è di utilizzo ordinario[1].

La seconda osservazione ha riguardato il fatto che la crisi del bilancio statunitense fa sì che i costi della mediazione siano trasferiti in capo alle parti.

La gratuità degli strumenti alternativi dunque non è più alla portata nemmeno degli Stati Uniti.

La terza osservazione è che negli Stati uniti vanno a processo ormai solo il 2% delle controversie in cui è parte il dipartimento di Giustizia e la percentuale tende sempre più a declinare grazie agli ADR.

Quarta osservazione: il Dipartimento della Giustizia USA ha speso quest’anno un milione di dollari per finanziare la sua quota di spese per la mediazione, che ammontano in totale a 4 milioni di euro. Grazie all’ADR il Dipartimento di Giustizia ha però risparmiato 13 milioni di dollari che avrebbe diversamente destinato alle deposizioni dei processi. Il numero dei giorni di processo che sono stati risparmiati equivalgono a quelli di 38 posti di lavoro a tempo pieno. Il Dipartimento di Giustizia ha evitato 1500 mesi di controversie che sarebbero ancora aperte ed ogni caso aperto sul ruolo è un costo.

Di fronte a questo scenario lo stop della Consulta italiana appare ancor più dannoso e anacronistico.

Il mondo progredisce  e noi non ne vogliamo tener conto: siamo un paese strano.

Mi auguro fortemente che il Governo ed il  Parlamento italiano intervengano ed intervengano in tempi brevi.

Non aggiungo altro.

Penso sia più produttivo ragionare qui intorno alla scelta di fondo delle strategie e quindi degli strumenti di composizione dei conflitti.

In merito credo possa essere utile ed interessante rispolverare due punti di vista sulla deontologia: quello di Kant e quello di Schopenhauer.

La deontologia nasce dalla convinzione soggettiva che i mezzi giusti perseguono fini giusti.

Kant ha cercato di dare un fondamento oggettivo a tale convinzione e lo ha trovato nella logica.

Ogni uomo ha il dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, di verificare l’incidenza delle sua azioni sugli altri, perché ciò è espressione di un dovere logico.

Se tutti gli uomini in sostanza non operassero tale valutazione, ma pensassero esclusivamente al proprio tornaconto (e al proprio diritto aggiungo io), alla fine nessuno potrebbe contare su nessuno e la nostra specie si estinguerebbe.

E dunque il dovere di trovare un contemperamento tra il proprio e l’altrui tornaconto ha per il filosofo un fondamento logico assoluto: tanto è che Kant lo definisce imperativo categorico.

Se consideriamo la mediazione/conciliazione come una espressione del dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, la partecipazione ad una mediazione è logica, è logico adempimento di un dovere: la logica giustifica il fatto che la partecipazione sia eticamente obbligatoria, prima ancora che sia  legge e conferisce peraltro valore etico alla legge che ne prevede la obbligatorietà.

E logico sarebbe anche il mantenimento nella procedura di un atteggiamento cooperativo, anche perché coloro che mediano non possono conoscere quale sia il limite della loro libertà se non conoscono esattamente quale sia il limite della libertà altrui.

Agli occhi del filosofo tedesco il comportamento assertivo e competitivo che si tiene e che ci hanno insegnato a tenere nelle aule di giustizia (e talvolta anche in mediazione purtroppo) sarebbe stato dunque assolutamente illogico[2] e contrario all’imperativo categorico.

Provo commozione ripensando al fatto che questi principi furono portati con grande speranza anche in Assemblea Costituente.

Martedì, 14 aprile 1947 fu proposto dall’Onorevole Codacci Pisanelli un emendamento all’articolo 19 (che poi sarebbe diventato il nostro art. 24 della Costituzione) che dava questa veste al primo comma della norma:

“Nessuno può esercitare il proprio diritto o potere, pubblico o privato, per fini diversi da quelli per cui gli è stato riconosciuto”.

L’onorevole non si presentò a patrocinarlo e così fu fatto proprio dall’onorevole Dominedò che voleva fortemente e coraggiosamente che in Costituzione fosse inserito il concetto di abuso dei diritti.

Fu però investito come un treno dal Presidente Tupini secondo cui la Costituzione non poteva occuparsi della patologia, ma solo dell’uso “normale del diritto”.

La domanda che credo ci si dovrebbe porre è se oggi siamo ancora o meno in una fase di “uso normale del diritto” o se al contrario siamo scivolati nella patologia che almeno due dei padri costituzionali volevano strenuamente evitare.

Se l’emendamento non fosse stato “ritirato” probabilmente la storia della conciliazione italiana e dei metodi ADR sarebbe cambiata[3] e sarebbe cambiata anche la storia della nostra civiltà.

Ma noi siamo ancora in tempo perlomeno, visto che non siamo molto coraggiosi né pragmatici come i Californiani, per continuare nel processo di diversificazione delle tutele.

Si contrappone alla concezione Kantiana quella di Schopenhauer: non esistono doveri assoluti, ma solo doveri condizionati; in sintesi il dovere di valutare l’incidenza delle proprie azioni non è determinato dalla logica, ma dall’ottenimento di un premio o dall’evitamento di una minaccia.

La presa di coscienza delle esigenze altrui (perno della mediazione moderna) non è determinato dunque da una logica assoluta ed inderogabile, ma dalla convenienza o dalla paura.

Mi pare che questa ultima dottrina si annidi imperante anche nelle nostre teste: a ben vedere è quella stessa teoria che ci ha portato a scrivere (io stesso l’ho fatto più volte) che la mediazione è necessaria perché deve essere conosciuta. Se fosse espressione di un dovere imperativo ogni uomo l’avrebbe scolpita nella sua coscienza.

In questa concezione il dovere è dunque un elemento relativo; prima di scegliere:

  • se comporre un conflitto oppure no,
  • e conseguentemente uno strumento di composizione piuttosto che un altro,
  • e quindi una strategia piuttosto che un’altra (collaborativa o competitiva),

dovremmo porci un paio di domande: Mi conviene?  evito una minaccia?

[1] Ricordo che negli Stati Uniti ci sono due tipi di mediazione: la mediazione extraprocessuale e la mediazione processuale (che è la più diffusa) che può essere o meno obbligatoria a seconda del regolamento delle Corti.

[2] Sulla stessa linea di Kant si pone nel 1971 il filosofo statunitense John Rawls il quale sostiene che se un gruppo di individui, privati di qualsiasi conoscenza circa il proprio ruolo nella società, i propri talenti, il proprio livello intellettuale e culturale, le proprie caratteristiche psicologiche e i propri valori, dovesse scegliere secondo quali principi di fondo deve essere gestita la società in cui vivono non avrebbero dubbi anche se fossero totalmente disinteressati gli uni rispetto alla sorte degli altri, perché sarebbero costretto dalla situazione a scegliere una società gestita secondo criteri equi.

[3] “Aggiungo che la proposta di menzionare in Costituzione l’abuso del diritto significa affermare il concetto che l’eccesso di potere è condannato: ciò avrebbe una larga possibilità diffusiva anche nei confronti del diritto privato…” DOMINEDO’

Il pensiero del Congresso degli Stati Uniti sulla mediazione

Questa sera nell’attesa della pronuncia della Consulta vorrei mettervi a parte del  CONSIDERANDO dell‘Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998[1]  SEC. 2. FINDINGS AND DECLARATION OF POLICY)

SECONDO il CONGRESSO DEGLI STATI UNITI

 

I mezzi di risoluzione alternativa delle controversie, quando supportati dalla magistratura e dall’avvocatura e utilizzati propriamente in un programma amministrato dalla Corte da neutri[2] addestrati, hanno il  potenziale per fornire una varietà di vantaggi, tra cui una maggiore soddisfazione delle parti, metodi innovativi di risolvere controversie e una maggiore efficienza nel raggiungimento degli accordi[3]; alcuni tipi di ADR che includono la mediazione, la early neutral evaluation[4], i minitrials[5], e l’arbitrato volontario, possono potenzialmente ridurre l’arretrato delle cause attualmente in corso in alcuni tribunali federali degli Stati Uniti, consentendo in tal modo ai tribunali per trattare i loro casi rimanenti in modo più efficiente[6];  ed il continuo proliferare di programmi federali detti di court–annexed mediation suggeriscono che questa forma di ADR può essere ugualmente efficace nel risolvere le dispute nelle Corti federali; quindi, i tribunali distrettuali dovrebbero prendere in considerazione di includere la mediazione nei loro programmi locali di risoluzione alternativa delle controversie[7].

[1] Adottato dal Congresso a Washington il 27 gennaio 1998… nel rispetto dell’uso dei processi di risoluzione alternativa delle dispute nelle Corti distrettuali degli Stati Uniti, e per altri scopi. L’Administrative Dispute Resolution Act  ha introdotto  il Capitolo 44 (in particolare le sezioni 651-658 sugli ADR  in http://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/part-III/chapter-44) nel Titolo 28 ( JUDICIARY AND JUDICIAL PROCEDURE) Parte III (COURT OFFICERS AND EMPLOYEES) del Codice degli Stati Uniti (United States Code in http://uscode.house.gov/download/downloadISO.shtml) e la relativa disciplina è attualmente vigente.

[2] Così vengono definiti i compositori negli Stati Uniti.

[3]  (1) alternative dispute resolution, when supported by the bench and bar, and utilizing properly trained neutrals in a program adequately administered by the court, has the potential to provide a variety of benefits, including greater satisfaction of the parties, innovative methods of resolving disputes, and greater efficiency in achieving settlements;

[4] Nell’early neutral evaluation (valutazione preliminare neutrale) avvocati esperti forniscono valutazioni sui punti di forza e sui punti deboli delle pretese avanzate dalle parti nella questione rappresentata: la valutazione non è vincolante per le parti che possono tentare, se lo desiderano, di addivenire ad una regolazione della questione che sia più favorevole di quella esposta.

[5] Nei mini trials (mini processi)  gli avvocati delle parti discutono le loro difese di fronte ad un terzo neutrale (anche giudice) e ad un collegio formato dai direttori amministrativi, che poi procedono sulla base degli argomenti esposti a negoziare possibili soluzioni conciliative sotto la guida eventuale di un conciliatore;

[6] (2) certain forms of alternative dispute resolution, including mediation, early neutral evaluation, minitrials, and voluntary arbitration, may have potential to reduce the large backlog of cases now pending in some Federal courts throughout the United States, thereby allowing the courts to process their remaining cases more efficiently;

[7] (3) the continued growth of Federal appellate court-annexed mediation programs suggests that this form of alternative dispute resolution can be equally effective in resolving disputes in the Federal trial courts; therefore, the district courts should consider including mediation in their local alternative dispute resolution programs.

La mediazione ed il mediatore non possono essere frutto di un sillogismo

In questa nota intendo soffermarmi su un passaggio della famosa ordinanza[1] del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio[2] in materia di mediazione civile e commerciale.

I promotori[3] dei ricorsi [4] chiedono al Tar Lazio che sia annullato il decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n. 180[5] di attuazione del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e agiscono altresì per la dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 5 e 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli artt. 24[6], 76[7] e 77[8] Cost.

In estrema sintesi possiamo dire che viene contestata la costituzionalità della mediazione obbligatoria e come condizione di procedibilità del giudizio e si assume la inadeguatezza dei requisiti che la legge/regolamento richiedono per organizzare ed erogare il servizio di mediazione.

È noto che con il provvedimento del 12 aprile 2011 il Tar Lazio ha investito la Consulta la quale dovrebbe[9] il 23 ottobre 2012  affrontare diverse questioni di costituzionalità relative all’art. 5 c. 1 e all’art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[10].

Peraltro segnalo, anche se non ce ne sarebbe bisogno, che il 23 ottobre 2012 sul ruolo della Corte Costituzionale dovrebbe andare in trattazione anche l’ordinanza 18 novembre 2011 del Tribunale di Genova che solleva problemi solo in parte comuni a quelli dell’ordinanza del Tar Lazio, questioni di certo non meno rilevanti, specie dal punto di vista pratico, in merito alla mediazione civile commerciale.

Si va dall’individuazione dell’oggetto delle materie indicate dall’art. 5 alla vessata questione di una mediazione che sia al contempo onerosa ed obbligatoria, dalla possibilità di non aderire al procedimento di mediazione e di non pagare le “spese di mediazione”, alla possibilità di trascrivere la domanda ed il verbale di mediazione con efficacia “prenotativa” della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario,  quando oggetto della procedura sia un diritto reale.

Non entro qui nel merito di quel che potrebbe decidere la Corte Costituzionale[11], né mi interrogo sulle ragioni che sarebbe comunque interessante indagare, per cui la maggior parte dei 40.000 mediatori italiani e degli Organismi sono rimasti silenti nel giudizio amministrativo.

Vorrei piuttosto soffermarmi a commentare un passo dell’ordinanza citata: “In particolare, le disposizioni di cui sopra  – ossia gli art. 5 e 16 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 –  risultano in contrasto con l’art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce. Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Come mediatore non posso che pormi alcune domande sia sul mio ruolo sia sulla natura della procedura che ho avuto sino ad ora il privilegio di condurre. E ciò perché, lo anticipo, non mi ritrovo nella costruzione delineata dal Tar Lazio e in verità non vorrei nemmeno ritrovarmici.

Del resto lo stesso Tar Lazio, qualche pagina innanzi del citato passaggio, si pone “l’interrogativo di quale sia il ruolo che l’ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare alla mediazione”. Dal ruolo che la mediazione riveste deriverebbero – secondo il Consigliere – i requisiti che “è legittimo richiedere al mediatore ovvero da cui è legittimamente consentito prescindere”.

a) Quale funzione della mediazione aveva dunque in testa il Giudice?

In sintesi la risposta che mi sono dato scorrendo tutta l’ordinanza è la seguente.

Il legislatore delegato ha attribuito alla mediazione obbligatoria una funzione deflativa e dunque la procedura costituisce una fase processuale; da ciò consegue che vi deve essere una coincidenza tra l’oggetto della procedura e quello del successivo processo; se così non fosse si correrebbe il rischio di pregiudicare i diritti da evocare giudizialmente. Ergo la figura del mediatore deve essere “adeguatamente” conformata per fare sì che venga assicurata detta coincidenza in modo che non vengano pregiudicati i diritti. E ciò anche perché il verbale di conciliazione può divenire titolo esecutivo e dunque è equiparato dalla legge alla sentenza.

L’argomentare del Giudice è logico e pregevole: se le cose stanno esattamente in questi termini, il decreto legislativo 28/10 ha creato probabilmente un’inutile bizzarria di cui io, a questo punto, come mediatore sono figlio.

L’operazione descritta dal Giudice appare però, ai miei occhi di giurista, sostanzialmente quella che usualmente pongono in essere gli avvocati quando curano una transazione per conto dei propri clienti: valutati i diritti evocabili in giudizio essi fanno sì che i loro clienti rinuncino consapevolmente ad una parte della loro pretesa, in virtù appunto dei diritti che sono in gioco e/o delle loro convenienze.

b) Se la mediazione è una fase processuale “sui diritti” ha senso che la legge richieda al mediatore (che può non essere giurista) di svolgere le stesse operazioni effettuate che gli avvocati compiono in una transazione?

Non ha effettivamente alcun senso. L’opinione del Giudice è dunque condivisibile.

Sarebbe stato più coerente per il legislatore,  se proprio voleva deflazionare il contenzioso, dotare di esecutività la transazione tra avvocati come accade in Francia ed in Germania; correttamente poi ed in questa prospettiva la legge francese ci dice che se gli avvocati non ce la fanno a comporre la controversia, le parti sono libere di rivolgersi al Tribunale[12].

Se la mediazione è in Italia una mera fase processuale su “diritti” non si comprende però e francamente perché si sia pensato di introdurre due domande e si paghi peraltro due volte: una per introdurre la mediazione, l’altra per introdurre il processo.

Anche il Governo dunque ha qualche responsabilità in merito.

Più coerente è ad esempio un sistema come quello statunitense nel quale in presenza di una controversia si compila un solo form e si paga tendenzialmente una volta sola[13].

Tuttavia le cose non pare che stiano esattamente così, la mediazione civile e commerciale che ha in mente il Giudice amministrativo a me pare un mero sillogismo.

La mediazione intanto non ha come scopo principale quello di far raggiungere un accordo, ma di portare coloro che mediano a dialogare tra di loro; in questa prospettiva che vi sia o meno un collegamento con i diritti evocabili in giudizio appare, perlomeno al mediatore, di rilevanza secondaria.

Il mediatore può aiutare le persone a parlare degli argomenti che sono stati indicati, ma sono le parti a decidere se interagire su di essi o se discorrere d’altro; il mediatore non può certo “garantire simmetrie” al giudice, spettando ad altri autodeterminarsi sulla controversia.

Illumina sul punto la legge spagnola:”… la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente”[14].

Considerazioni in parte diverse potrebbero essere fatte ovviamente qualora la richiesta di mediazione provenga da un provvedimento dell’autorità giudiziaria: in tal caso la preoccupazione di un raccordo processuale può essere dettata dalle ragioni più svariate.

Il mediatore non ha in ogni caso come compito quelle di svolgere le funzioni dell’avvocato, ossia di assistere e difendere un cliente, non offre inoltre elementi alle parti in sede di accordo, né tantomeno può garantire per quel che ho detto sopra che gli elementi contenuti dell’accordo coincidano con quelli evocabili in giudizio in modo che l’accordo non sia pregiudizievole per i diritti soggettivi.

Il mediatore, lo ribadisco con forza, si limita a porre delle domande e a facilitare la comunicazione tra coloro che vogliono interagire.

In  Francia e negli Stati Uniti, così come del resto in tutti paesi del mondo, i mediatori non fanno i consulenti delle parti, nemmeno se possiedono la qualifica per farlo.

Anzi negli Stati Uniti, ove  rimarco che la mediazione fa parte del processo, la consulenza legale del mediatore in mediazione va esercitata con grande cautela, perché potrebbe considerarsi illecito deontologico (in generale ciò vale per tutta la consulenza “tecnica”) .

La preoccupazione del mediatore è quella poi di domandare alle parti quali siano al momento dell’incontro (non un minuto prima, né un minuto dopo) le conseguenze di un mancato accordo, ossia se vi sia un’alternativa all’accordo: il processo è peraltro una delle diverse alternative possibili che le parti possono utilizzare per comporre la controversia.

Rinvenuta l’alternativa all’accordo che ogni parte possiede (ma potrebbe anche non possederne alcuna), il mediatore si preoccupa di verificare con le parti che il potenziale ed eventuale accordo che le parti intendono raggiungere sia più o meno conveniente.

Per valutare la convenienza tuttavia non viene fatto un bilancio tra i diritti evocabili dai due nel processo ed il contenuto ipotizzabile dell’accordo, quanto piuttosto tra detto eventuale e potenziale contenuto e le esigenze manifestate dalle parti, esigenze in base alle quali il conflitto è stato riformulato durante la procedura.

Per esemplificare, se la domanda originariamente avanzata in mediazione fosse: “Mi hai danneggiato l’auto, risarciscimi”, e il domandante manifestasse in seguito (come accade assai di frequente) l’esigenza di ottenere in tempi brevissimi il denaro per riparare l’automobile, il compito del mediatore non sarebbe tanto quello di verificare che l’accordo tenga conto del diritto al risarcimento che il danneggiato può evocare in giudizio (ciò è compito dell’avvocato), ma piuttosto di accertare, sempre e solo ponendo delle domande, se il giudizio, se i tempi processuali, possa o meno soddisfare meglio di un accordo, l’esigenza sottesa alla domanda, ossia quella di ottenere un risarcimento a tempi brevi.

Di conseguenza i diritti evocabili nel processo ed evocati nell’istanza di mediazione rimangono spesso sullo sfondo ed addirittura il processo può apparire ed appare spesso, in verità, disfunzionale alle esigenze manifestate da coloro che mediano.

Non so se questa è la deflazione che aveva in mente il Governo, ma è comunque quella che sogno io per i mio paese e per i suoi cittadini.

E dunque la mediazione non può essere fenomeno assoggettabile a sillogismi giuridici.

In presenza di un servizio qualitativamente differente e non certo alternativo rispetto a quello dell’avvocato, è legittimo dunque che si faccia una apposita domanda di mediazione e che vi siano costi da sostenere (ricordiamoci che lo Stato non assegna alcun contributo agli Organismi), peraltro non ingenti.

Ma è anche saggio che questo percorso sia obbligatorio perlomeno sino a che l’istituto non venga conosciuto e si sia diffusa una cultura della mediazione: la conoscenza dell’istituto comporta, infatti, che le parti possano consapevolmente scegliere la via più opportuna per soddisfare le proprie esigenze; l’effetto naturale che ne discende è una consapevole e drastica deflazione del contenzioso.

Così ci insegnano i risultati della conciliazione obbligatoria danese del 1795 e senza andare così lontani i risultati conseguiti negli Stati Uniti ove solo il 5% delle controversie sono sottoposte oggi a giudizio; per raggiungere l’intento deflativo però la mediazione è da almeno due decenni tendenzialmente obbligatoria.

Il processo non è stato breve, nessuno ha una bacchetta magica: la conciliazione obbligatoria è stata costituzionalizzata[15] tra il 1846 ed il 1851 in diversi Stati: New York, Wisconsin, California, Michigan, Ohio e Indiana[16] ed ha accolto tiepidi favori nella cultura del tempo: veniva considerata accettabile solo per gli schiavi del Sud appena liberati[17];  nel 1921 lo Stato del North Dakota ha provato ad inserirla come condizione di procedibilità[18] del giudizio sotto i 200 dollari[19], ma il successo è stato scarso complice anche la crisi economica (di cui anche noi oggi dobbiamo tenere conto).

Dagli anni ’80-90 tuttavia la mediazione obbligatoria è tendenzialmente il modello di riferimento per la maggior parte delle controversie. E i motivi sostanziali che si sono stabilizzati negli anni a favore della mediazione (e in parte degli altri metodi ADR) sono sostanzialmente i seguenti:

a) la mediazione è un’esperienza salva tempo, salva denaro, che attribuisce un grande ruolo alla persona perché la mette in grado di raccontare la sua storia e di trovare soluzioni creative che il processo non consente, che preserva la relazione, che a differenza del processo permette di co-vincere, che incrementa il rapporto tra avvocato e cliente perché il cliente si sente più felice[20];

b) ogni giorno di giudizio costa alla comunità migliaia di dollari[21].

Attualmente gli Americani sono dunque abbastanza lontani dalle nostre baruffe giuridiche. Quando due legali californiani si incrociano in una controversia non chiedono la soddisfazione dei diritti che i loro clienti possono evocare in giudizio, ma piuttosto quale strumento di ADR sia da preferirsi per appianare le loro differenze; e se i legali per caso non si mettono d’accordo è il giudice che prende una decisione in merito allo strumento più adeguato.

Tutti i componenti dell’amministrazione della giustizia, giudici, avvocati e mediatori, cooperano in questo processo.

Sono dunque certo che gli avvocati californiani non domanderebbero “l’annullamento in parte qua” del decreto ministeriale 180/10 “ritenendolo lesivo degli interessi della categoria forense”[22].

c) Ma se anche la mediazione potesse essere concepita come una mera fase processuale su “diritti”, con identico oggetto del processo, ne discenderebbe – come assume il Tar Lazio – che la legge/regolamento devono approntare una “particolare conformazione” in capo al mediatore che garantisca contro i pregiudizi dei diritti che potrebbero derivare da un accordo?

Dallo studio della legislazione straniera non mi è parso onestamente di poter ricavare questa conclusione.

Nella maggior parte dei paesi del mondo, a prescindere da come la mediazione venga intesa, si è e si è stati assai restii a dare con legge o regolamento “un’adeguata conformazione” del mediatore.

Vediamo da ultimo con riferimento all’esperienza legislativa tedesca e spagnola che il cammino di recepimento della direttiva 52/08 è stato seriamente ostacolato proprio da un mancato accordo sullo status del mediatore.

In Spagna dopo ben due anni di progetti sconfessati, la legge impone oggi agli Organismi di: a) garantire la trasparenza della designazione, b) di pubblicizzare  “la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen”[23]; sta invece al Ministero della Giustizia e alle autorità pubbliche competenti vegliare affinché gli Organismi osservino e i mediatori applichino correttamente la legge sulla mediazione[24], in base peraltro a norme regolamentari che non hanno ancora visto la luce.

Allo stato non vi è alcuna norma che indirizzi sulla formazione del mediatore, anche perché in Spagna la legge statale non può travalicare le competenze in materia delle 17 Comunità autonome: così allo stato impazzano i corsi on line per mediatori civili e commerciali.

Nonostante tale pericolosa deriva, sono abbastanza sicuro che la questione riposta nelle mani della Consulta italiana sulla “conformazione del mediatore” garante dei diritti, non approderà mai davanti a quella spagnola, perché in Spagna la legge sulla mediazione è stata fortemente sponsorizzata da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[25]. E dunque non ci sarà la “caccia alle streghe”, ma si darà al Governo il tempo necessario per uniformare i criteri formativi.

In Germania sono i mediatori che sotto la propria responsabilità garantiscono di avere conoscenze teoriche ed esperienza pratica[26].Le materie[27] oggetto di studio per conseguire un’adeguata formazione sono peraltro analoghe a quelle che sono previste dal decreto ministeriale 180/10 che ricalca del resto le scelte operate dalla maggior parte dei paesi: ciò che cambia in estrema sostanza da paese a paese non sono gli argomenti, ma le ore di tenuta del corso e quindi un maggiore o minore approfondimento delle tematiche.

Né in Spagna né in Germania si è scelta poi la via “giuridica” che sembra sponsorizzare il Giudice amministrativo.

Solo un giurista, infatti, può in generale garantire “che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Ma questa non è la finalità del mediatore, ma quella del consulente.

 Ci sono Paesi ove, ben inteso, si è fatta la scelta di affidare la mediazione ad un avvocato : è il caso dell’Argentina, della Grecia e della Danimarca, dell’Irlanda limitatamente alla

mediazione delegata inerente al risarcimento del danno alla persona.

 Ma nella maggiorparte dei paesi dal mondo da Oriente ad Occidente la professione del mediatore non si identifica con quella dell’avvocato.

 Mi limito qui a richiamare i principi generali che vigono negli Stati Uniti sulla figura del mediatore.

 Per l’UMA[28] con il termine “mediatore” si intende una persona che conduce una mediazione[29]: non si fanno dunque specificazioni in merito alla formazione o alla professione del terzo facilitatore. Il concetto è ripetuto ancora più chiaramente dalla Section 9 F dell’UMA per cui “ Questa [legge] non richiede che un mediatore abbia una qualifica speciale per background o professione”.

 Sulla stessa  linea si pone l’ADRA[30] per cui “il tribunale distrettuale può utilizzare, tra gli altri, i giudici magistrato[31] che sono stati addestrati per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie, neutri professionisti provenienti dal settore privato e le persone che sono stati addestrate per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie”.

 Anche la direttiva 52/08 non fa una scelta di campo sulla professione del mediatore: “per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione”[32].

 Norma invocata in verità nel giudizio amministrativo del Tar Lazio per giustificare una particolare “conformazione” del mediatore è quella per cui “Gli Stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti”[33].

Pare allo scrivente che nell’interpretazione si dimentichi l’inciso finale ossia “in relazione alle parti”.

Appare difficile ritenere che si possa essere competenti in relazione a tutte le parti che si possano teoricamente incontrare, ovvero che si possa pianificare un corso per raggiungere tale obiettivo, a meno che non si abbia il dono della divinazione.

Eppure l’inciso “in relazione alle parti” è, a mio modesto avviso, il perno della norma, il perno che può giustificare una formazione di 30 ore come quella che abbiamo ad esempio in Scozia.

A ben vedere quello che conta davvero in mediazione è che il mediatore si faccia continuamente delle domande sul suo ruolo: gli insegnamenti che dunque possono metterlo in grado di continuare a porsi delle domande sono fondamentalmente quelli di deontologia.

La deontologia in quanto opportunamente introiettata consente in altre parole di essere “competenti” rispetto a tutte le parti che si possono potenzialmente incontrare, ossia di continuare a valutare se si sia in grado di condurre o di proseguire una mediazione.

In generale dunque le leggi sulla mediazione civile e commerciale non approntano programmi che conformino il mediatore in modo che i diritti evocabili in giudizio non subiscano pregiudizio.

Forse perché la mediazione non è una fase processuale, o non lo è soltanto o seppure lo sia non ha lo stesso oggetto del processo.

Forse perché il mediatore non è un giudice, né un arbitro, né tantomeno un consulente.

Ci pensi il Consigliere estensore dell’ordinanza del Tar Lazio, ci pensi la Consulta.

Richiedere alla legge/regolamento di “conformare il mediatore” in modo da garantire i diritti evocabili nel processo è come chiedere ad un astronomo che voglia contare le stelle di utilizzare un microscopio.

[1] Sul ruolo della Corte riporta il numero 268/2011.

[2]http/www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Roma/Sezione%201/2010/201010937/Provvedimenti/201103202_08.XML

[3] UNCC, OUA, sei COA che appartengono a tre regioni: Molise, Basilicata e Campania; poi ci sono da considerare 21 avvocati ricorrenti.

[4] Sono due, il  10937 del 2010 e  il 11235 del 2010 che sono stati riuniti.

[5] Decreto del Ministro della giustizia adottato di concerto con il Ministro per lo sviluppo economico n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato nella G.U. n. 258 del 4 novembre 2010, avente ad oggetto “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010”.

[6] Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

[7] L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principî e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.

[8] Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

[9] Il condizionale è d’obbligo vista l’astensione degli avvocati del 23 ottobre 2012  indetta proprio dall’OUA il 5 ottobre 2012.  In queste ore si sottolinea però che l’astensione degli avvocati non è causa di rinvio poiché il procedimento costituzionale , in virtù del regolamento per l’estensione forense, non è ricompreso tra i procedimenti civile, penale, amministrativo e tributario.

[10] Il Tar del Lazio ha, infatti, dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice); e ha altresì dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

[11] Per quanto mi continui a girare in testa l’idea che la Corte potrebbe restituire gli atti al Tar Lazio in base allo ius superveniens.

[12] Si tratta della “convenzione di procedura partecipativa” prevista dalla legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. Sulla scorta della normativa francese anche in Italia è stato presentato dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati un disegno di legge in data 10 maggio 2011. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf

[13] Accanto allo spiegamento della domanda e dell’oggetto si esprimono le proprie preferenze o dinieghi per un metodo alternativo; poi è lo stesso Giudice che tira le file, invitando od obbligando (a seconda dei luoghi, casi e regole adottate dalle Corti) le parti ad utilizzare l’ADR.

L’ingranaggio peraltro dipende da programmi Statali che possono o meno mettere delle risorse e che comunque richiedono che il servizio di ADR sia gestito in maniera imprenditoriale dalle Corti.

Un sistema come quello descritto, ove la fase di ADR è già processo, ha come inevitabile corollario che il mediatore (il neutro come lo chiamano gli Americani)  viene scelto dal Tribunale che paga la mediazione e dunque che possiede i requisiti che il Tribunale richiede.

Di solito si tratta di un avvocato o di un giudice in pensione, oppure di un soggetto che ha una conoscenza delle prassi giudiziarie.

Le parti possono naturalmente anche scegliere un mediatore privato che non rientra nel panel giudiziario, ma in questo caso si fanno carico degli oneri finanziari.

[14] Art. 10 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, opportuno e conveniente è considerata del resto anche oggi funzione essenziale del potere giudiziario californiano, ai sensi dell’art. VI della Costituzione.

[16] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[17] Cfr. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[18] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States op. cit. p. 32.

[19] La paga di un salariato nel 1921 era di circa 6 dollari al giorno e dunque 200 dollari corrispondevano al salario di poco più di un mese di lavoro. Cfr. H.A. BOARDMAN, Apostolical succession, William S. Martien, Philadelpia, 1844, p. 19.

[20] Cfr. ad esempio http://www.monterey.courts.ca.gov/Documents/Forms/Court%20Packets/ADR.pdf

Advantages of ADR

Here are some potential advantages of using ADR:

 Save Time: A dispute often can be settled or decided much sooner with ADR; often in a matter of months, even weeks, while bringing a lawsuit to trial can take a year or more.

 Save Money: When cases are resolved earlier through ADR, the parties may save some of the money they would have spent on attorney fees, court costs, and expert’s fees.

 Increase Control over the Process and the Outcome: In ADR, parties typically play a greater role in shaping both the process and its outcome.  In most ADR processes, parties have more opportunity to tell their side of the story than they do at trial.  Some ADR processes, such as mediation, allow the parties to fashion creative resolutions that are not available in a trial.  Other ADR processes, such as arbitration, allow the parties to choose an expert in a particular field to decide the dispute.

 Preserve Relationships: ADR can be a less adversarial and hostile way to resolve a dispute.

For example, an experienced mediator can help the parties effectively communicate their needs and point of view to the other side.  This can be an important advantage where the parties have a relationship to preserve.

 Increase Satisfaction: In a trial, there is typically a winner and a loser.  The loser is not likely to be happy, and even the winner may not be completely satisfied with the outcome.  ADR can help the parties find win-win solutions and achieve their real goals.  This, along with all of ADR’s other potential advantages, may increase the parties’ overall satisfaction with both the dispute resolution process and the outcome.

 Improve Attorney-Client Relationships: Attorneys may also benefit from ADR by being seen as problem-solvers rather than combatants. Quick, cost-effective, and satisfying resolutions are likely to produce happier clients and thus generate repeat business from clients and referrals of their friends and associates.

Because of these potential advantages, it is worth considering using ADR early in a lawsuit or even before you file a lawsuit.

[21] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”. (Si stima che il costo medio al tribunale per l’elaborazione di una causa civile del tipo descritto nella Sezione 1775,3 attraverso il giudizio è 3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno di giudizio, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo).

[22] Cfr. L’inizio dell’ordinanza del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio qui commentata.

[23] Art. 5 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[24] Art. 5 u.c. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[25] “Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[26] Mediationsgesetz (MediationsG) § 5 Aus- und Fortbildung des Mediators; zertifizierter Mediator

(1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können. Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entspricht.

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[27] 1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

[28] In America nel 2001 la “Conferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati” ha predisposto una legge uniforme sulla mediazione (Uniform Mediation Act ) emendata nell’agosto del 2003. Si tratta di uno schema su norme di principio che gli Stati americani sono liberi di accettare e di integrare.

[29] Section 2.

[30] L’ADRA l’Administrative Dispute Resolution Act (1998)  emenda il Codice degli Stati Uniti con riferimento al Capitolo 28 parte terza inerente alla procedura civile e agli organi giudiziari. In sostanza la legge introduce nel Codice il capitolo 44 dedicato alla risoluzione alternativa delle dispute. Tale capitolo 44 (sezioni 651-658) costituisce ancora oggi la disciplina vigente e di riferimento negli Stati Uniti.

[31] Si tratta di ufficiali giudiziari che assistono il giudice nell’istruire il caso e possono giudicare direttamente alcuni casi penali e civili quando le parti vi consentono.

[32] Art. 3 lett. b).

[33] Art. 4 c. 2.

ADR, rimaniamo almeno ai blocchi di partenza… ce lo chiede il cittadino europeo

 L’Europa richiede una attuazione effettiva della direttiva 52/08, a prescindere dalle scelte di politica legislativa che gli Stati pongono in essere[1].

Se la Consulta dovesse in qualche modo ledere o depotenziare il principio della mediazione come condizione di procedibilità, l’Italia dovrebbe spiegare alla Comunità con quali altri strumenti intenda realizzare l’effettività dell’accesso alla giustizia.

Se l’Italia, così come gli altri Stati d’altronde avessero avuto strumenti per rendere effettivo l’accesso alla giustizia, non ci sarebbe stato bisogno della direttiva 52/08, né delle raccomandazioni che l’hanno preceduta (raccomandazione 2001/310/CE ;raccomandazione 98/257/CE), né dei principi di ADR sanciti in diverse altre direttive[2] né dei provvedimenti che l’UE si accinge a varare entro il 2014, né di tutti i provvedimenti del Consiglio d’Europa intervenuti in materia[3].

La stessa finalità della Comunità Europea riposa sull’accesso effettivo alla giustizia perché senza di esso non vi può essere libera circolazione delle merci e delle persone, in una parola non ci può essere economia.

Peraltro che le tutele siano o meno effettive non lo possono decidere gli Stati, né la Comunità, ma lo stabiliscono i cittadini.

Il 48% dei consumatori dell’UE a domanda dell’intervistatore europeo ha risposto che non si rivolgerà mai a un tribunale per danni inferiori ai 200 euro, mentre l’8% non si rivolgerà mai a un tribunale quale che sia l’importo della pretesa[4].

Questo è purtroppo un dato incontestabile.

E mentre noi stiamo a lacerarci sulla legittimità o meno della mediazione obbligatoria, l’Europa ha già verificato che i metodi ADR attuali non sono sufficienti[5] a coprire il gap di cui sopra e con ben due provvedimenti che arriveranno appunto entro al 2014[6], cerca un sostegno nei metodi ADR e nella piattaforma ODR che sarà presto istituita.

Insomma se come è auspicabile, la Consulta considerasse legittima la mediazione obbligatoria, noi saremmo ancora quasi ai blocchi di partenza nel cammino verso l’accesso alla giustizia. E se la dichiarasse illegittima, non basterebbe il mago Houdini per convincere l’Europa che l’accesso alla giustizia in Italia è effettivo.

Quanto alla politica ADR nei confronti dei consumatori, a prescindere da quello che la Consulta dirà il 23 ottobre, noi siamo ancora negli spogliatoi.

O meglio non siamo nemmeno aspiranti giocatori di una partita che ha giocatori effettivi, spettatori ed arbitri stranieri.

Invito a verificarlo anche sul sito della UE che ricomprende il database degli organi che si occupano di ADR nei vari stati a favore dei consumatori secondo gli schemi compatibili con le raccomandazioni europee; non troverete una pagina in lingua italiana[7].

Il perché è semplice: la Commissione sa che nel nostro paese ci sono 129 schemi di ADR[8] per il consumo compatibili con la raccomandazione 98/257/CE, ma l’Italia ne ha comunicato solo 4[9] contro i 203 della Germania.

Non abbiamo notificato nemmeno uno degli schemi di ADR compatibili con la raccomandazione  2001/310/CE.

E quindi agli occhi dei consumatori europei in buona sostanza ignoriamo le procedure facilitative di ADR  e l’arbitrato in materia di consumo.

[1] Cfr. Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: prima e dopo la Direttiva europea” Arlene McCarthy, Relatore della Direttiva sulla Mediazione, Parlamento europeo, Milano, 6 giugno 2012.

[2] Direttiva n. 2000/31/CE; GU L 178 del 17.7.2000, pag. 1.

Direttiva n. 2004/39/CE; GU L 145/1 del 30.4.2004, pag. 33.

Direttiva n. 2006/123/CE; GU L 376 del 27.12.2006, pag. 36.

Direttiva n. 2007/64 /CE; GU L 319/1 del 5.12.2007, pag. 32.

Direttiva n. 2008/6/CE; GU L 52 del 27.2.2008, pag. 3.

Direttiva n. 2008/48/CE; GU L 133 del 22.5.2008, pag. 66.

Direttive n. 2009/72/CE e n. 2009/73/CE; GU L 211 del 14.8.2009, pp. 55 e 94. Il terzo pacchetto energia contiene tra l’altro una disposizione che obbliga gli Stati membri a creare un sistema indipendente di risoluzione extra giudiziale per le controversie nel settore dell’energia.

Direttive n. 2009/136/CE e n. 2009/140/CE; GU L337 del 18.12.2009 pag. 11 e 37.

[3] Raccomandazione n. R (81) 7, Raccomandazione n. R (86) 12, Raccomandazione n. R (93) 1, Raccomandazione n. R (94) 12, Raccomandazione n. R (95) 5, Raccomandazione n. R (98) 1, Raccomandazione n. R (99) 19, Raccomandazione n. R (2001) 9, Raccomandazione n. R (2002) 10.

[4] V. DGSANCO, CONSULTATION PAPER On the use of Alternative Dispute Resolution as a means to resolve disputes related to commercial transactions and practices in the European Union (Adr consultation paper 18012011), p. 6.

http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/adr_consultation_paper_18012011_en.pdf.

[5] Solo il Belgio ed il Portogallo hanno notificato organi che somministrano procedure facilitative ai sensi della  raccomandazione 2001/310/CE. La situazione è migliore per quanto riguarda la raccomandazione 98/257/CE sull’arbitrato e forse sulla mediazione valutativa (vi hanno aderito Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Italia, Grecia, Irlanda, Lussemburgo, Portogallo, Spagna, Svezia, Paesi Bassi, Regno Unito, Islanda e Norvegia), ma vi sono sperequazioni anche tra paesi aderenti.

[6] COM (2011) 793 def. e COM (2011) 794 def.

[8] Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, Final Report, Submitted by Civic Consulting of the Consumer Policy Evaluation Consortium (CPEC), 16 October 2009, p. 12,  in http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_study.pdf

[9] L’Italia ha notificato le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.

Il futuro degli organismi di ADR nel settore del consumo per il Consiglio dell’Unione Europea

In data 29 novembre 2011 sono state approntate  due Proposte che potrebbero cambiare il volto dell’ADR in Europa.

Si fa qui riferimento alle:

  • Proposta di REGOLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori)[1] ;
  • Proposta di DIRETTIVA DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, recante modifica del regolamento (CE) n. 2006/2004 e della direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori)[2].

Sul commento delle norme citate ritornerò in seguito: quel che mi interessa oggi è sottolineare lo stato dei lavori in merito ed in particolare quello del Consiglio d’Europa.

A fine settembre 2012 la Proposta di Regolamento UE 2011/0374 (COD) è in attesa della prima lettura in Parlamento[3].

Per la verità la Commissione per il mercato interno e la protezione dei consumatori[4] nel suo progetto di relazione del 17 aprile 2012 ha proposto già diversi emendamenti tesi tra l’altro a ricondurre sotto l’egida del Regolamento le controversie online a livello anche nazionale.

La Proposta di Direttiva COM(2011)793 è stata invece sottoposta a gennaio 2012 all’attenzione dell’European data protection supervisor che ha fatto alcune annotazioni[5].

Il 28 marzo 2012 l’European Economic and Social Committee ha a sua volta mosso di interessanti rilievi[6] che qui intendiamo in parte citare.

Pare appropriata in particolare la richiesta di creazione di un “European compliance mark” che possa contraddistinguere gratuitamente i traders che decidono di utilizzare gli ADR, l’invocazione di azione giudiziaria collettiva europea armonizzata tra gli Stati che possa affiancare quella che in materia di ADR si rinviene nell’ambito della Proposta di Direttiva.

L’EESC non è invece d’accordo che lo strumento possa applicarsi anche ai reclami che i commercianti possono intentare nei confronti dei consumatori.

Il Comitato sottolinea poi che la Proposta di Regolamento non deve compromettere i sistemi analoghi che gli Stati membri hanno creato compresi quelli di natura obbligatoria, in conformità delle rispettive tradizioni giuridiche.

È invece d’accordo con il principio che le decisioni di ADR possano essere non vincolanti a patto che sussista una garanzia esplicita che alle parti non venga impedito di presentare ricorso ai tribunali ordinari competenti.

Il 30-31 maggio 2012 si è infine riunito il Consiglio dell’Unione Europea che “ha  approvato un approccio generale per la creazione di un metodo alternativo di risoluzione delle controversie e di una piattaforma europea di risoluzione delle controversie online per rafforzare la fiducia dei consumatori sia nelle operazioni nazionali che transfrontaliere”[7].

Un orientamento generale è un accordo – così recita il comunicato stampa – sugli elementi essenziali di un atto giuridico, in attesa del   Parlamento europeo (clicca qui per il testo st10622.en12 Consiglio)

Riportiamo qui di seguito per completezza e  per intero il tenore del comunicato stampa.

“Il Consiglio ha approvato un approccio generale  per quanto riguarda un progetto di direttiva su forme sostitutive di risoluzione delle controversie (ADR) e un progetto di regolamento sulla risoluzione delle controversie on-line (ODR) (10622/12).

L’iniziativa garantirà l’istituzione di sistemi di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) là dove oggi non esistono. Tali sistemi colmerebbero le lacune esistenti in materia, assicurando che i consumatori possano presentare i loro reclami ad un organismo ADR. Inoltre, l’iniziativa definirà un quadro comune per l’ADR negli Stati membri dell’UE fissando principi comuni minimi in materia di qualità al fine di assicurare l’imparzialità, la trasparenza e l’efficacia di tutti gli organismi ADR.

I sistemi nazionali ADR esistenti dovrebbero poter continuare a funzionare nel nuovo quadro. Il sistema ADR sarà completato da un meccanismo ODR che comporta l’istituzione di una piattaforma europea di risoluzione delle controversie online (si tratterà di un sito web interattivo accessibile elettronicamente e gratuito in tutte le lingue dell’Unione).

I sistemi ADR, noti anche come “meccanismi extragiudiziali”, esistono già in molti paesi per aiutare i cittadini coinvolti in controversie che non è stato possibile risolvere direttamente con i professionisti interessati. Detti meccanismi hanno assunto forme differenti in tutta l’UE, a carattere pubblico o privato, e anche il valore delle decisioni adottate da tali organismi varia notevolmente.

Nella sua attuale versione, la direttiva si applicherebbe ai reclami presentati dai consumatori contro i commercianti in quasi tutti i settori di attività commerciale nell’UE.

Entrambe le proposte si prefiggono l’obiettivo di offrire una soluzione semplice, veloce e ad un costo abbordabile alle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie tra consumatori e professionisti connesse a vendite di beni e forniture di servizi”.

[3] Per verificare l’andamento dei lavori parlamentari cfr. http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?reference=2011/0374(COD).

[5] Cfr. Opinion of the European Data Protection Supervisor on the legislative proposals on alternative and online dispute resolution for consumer disputes  in Official Journal of the European Union n. 55, 11 maggio 2012, p. 1   (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2012:136:FULL:EN:PDF)

[7] COMUNICATO STAMPA 3169ª sessione del Consiglio Competitività (mercato interno, industria, ricerca e spazio) Bruxelles, 30-31 maggio 2012 in http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=PRES/12/217&format=HTML&aged=1&language=IT&guiLanguage=en

Che ci piaccia o no… Piccolo spunto per i giudici costituzionali

La democrazia moderna o per meglio dire la Repubblica democratica moderna nasce con la legislazione dell’Età dei Lumi.

Almeno così la pensavano i cittadini della Repubblica Cispadana, della Cisalpina e Romana, soprattutto di quella Ligure del 1797 che sostituì la secolare ed oligarchica Repubblica aristocratica di Genova.

Quando ad esempio il governo provvisorio della Repubblica Ligure dovette adottare la nuova costituzione si ispirò a quella francese del 1795.

E che cosa prevedeva  la Costituzione del 22 agosto 1795 in materia di giustizia civile?

E’ presto detto.

“Art. 210 – Non si può attentare in alcun modo al diritto di far decidere le controversie ad arbitri scelti dalle parti”.

“Art. 215 – Gli affari il cui giudizio non appartiene né ai giudici di pace né ai tribunali di commercio, sia in ultima istanza, sia con possibilità di appello, sono portati immediatamente davanti al giudice di pace e ai suoi assessori, per essere conciliati. – Se il giudice di pace non può conciliarli, li rinvia davanti al tribunale civile”[1].

E dunque si costituzionalizzava il principio del consenso da una parte e la conciliazione obbligatoria dall’altra.

Democrazia dunque voleva dire in quei tempi non essere obbligati a fare la pace, ma essere obbligati a negoziare, essere insomma cittadini maturi e responsabili, tanto da affrontare prima di tutto in proprio quelle che all’epoca si chiamavano “differenze”.

Se poi si cammina più indietro, alla Costituzione del 24 giugno 1793, si può riscontrare facilmente che venne ripreso il diritto ateniese classico che prevedeva l’utilizzo di arbitri (detti Dieteti) privati e pubblici.
 “Art. 86 – Non si può attentare in nessun modo al diritto che hanno i cittadini di fare decidere le loro liti da arbitri di loro scelta.

Art. 87 – La decisione di questi arbitri è definitiva, se i cittadini non si sono riservato il diritto di reclamare.

Art. 88 – Vi sono dei giudici di pace eletti dai cittadini dei circondari determinati dalla Legge.

Art. 89 – Essi conciliano e giudicano senza spese.

Art. 90 – Il loro numero e la loro competenza sono regolati dal Corpo legislativo.

Art. 91 – Vi sono degli arbitri pubblici eletti dalle Assemblee elettorali.

Art. 92 – Il loro numero e le loro giurisdizioni sono fissate dal Corpo legislativo.

Art. 93 – Essi prendono conoscenza delle contestazioni che non sono state determinate definitivamente dagli arbitri privati o dai giudici di pace.

Art. 94 – Deliberando in pubblico:

– opinano ad alta voce;

– deliberano in ultima istanza, su difese verbali, o su semplice memoriale, senza procedure e senza spese;

– motivano le loro decisioni.

Art. 95 – I giudici di pace e gli arbitri pubblici sono eletti ogni anno”[1].

Come si può notare non si parla di tribunali (come invece si faceva in Atene ove addirittura c’erano cinque giurisdizioni), ma solo di arbitri e di giudici di pace. E dunque nel lontano 1793 gli uomini credevano più che altro nei metodi alternativi.
Forse quest’ultima era una soluzione troppo radicale, tanto che come è detto, si privilegiò quella del 1795, ma fa riflettere o almeno dovrebbe far riflettere.
Se riavvolgiamo ancora un poco la bobina del tempo troviamo la Costituzione del 13 settembre 1791  che così recitava per quel che ci interessa.
“5. Il diritto dei cittadini di chiudere in via definitiva le loro contestazioni per la via dell’arbitrato, non può ricevere alcun attentato mediante gli atti del Potere legislativo.

6. I tribunali ordinari non possono ammettere alcuna azione in sede civile, se non sia data loro la prova che le parti sono comparse, o che l’attore ha citato la parte avversa davanti a dei mediatori per pervenire ad una conciliazione.

7. Vi saranno uno o più giudici di pace nei cantoni e nelle città. Il loro numero sarà determinato dal Potere legislativo”[1].

La ricetta dunque non cambia ed infatti, la Cassazione francese nel 1792 non ebbe altra scelta che considerare il mancato tentativo di conciliazione come una nullità insanabile in ogni stato e grado di giudizio.

Gli costò un poco credo perché i giudici ed i cancellieri all’epoca erano in parte contrari all’istituto, ma ciò permise al modello della conciliazione obbligatoria di arrivare sino alla metà del XIX secolo.
E Dio sa se se ne avessero bisogno: c’era un mondo che aveva mille variabili, le rivoluzioni e le contro rivoluzioni erano all’ordine del giorno, la confusione regnava sovrana; sarà forse che oggi le cose sono più chiare e che noi non abbiamo bisogno degli antichi simboli democratici?

[1] http://www.dircost.unito.it/cs/docs/francia180.htm. Cfr. A. SAITTA, Costituenti e Costituzioni della Francia rivoluzionaria e liberale (1789-1875), Giuffrè, Milano, 1975.

La legge spagnola sulla mediazione civile e commerciale

Dal 6 luglio 2012 la Spagna possiede una legge sulla mediazione civile e commerciale che entrerà in vigore il 27 di luglio prossimo[1]. La norma abroga il dettato del decreto reale del 5 marzo 2012 sulla medesima materia[2].

All’attuale normativa si è arrivati attraverso un percorso tormentato.

Anche in Spagna come in Italia era pressante la necessità di diffondere maggiormente la cultura e l’istituto della mediazione.

Peraltro una legge sulla mediazione era un passo obbligatorio non solo per attuare la direttiva comunitaria 52/08, ma in primo luogo, per ottemperare al dettato della terza disposizione finale della l. 8 luglio  2005 n. 5[3], che ha ordinato al governo spagnolo di presentare al Parlamento un disegno di legge sulla mediazione sulla base dei principi stabiliti dalle disposizioni dell’Unione europea e in ogni caso nel rispetto della volontarietà, imparzialità, neutralità e riservatezza e nel rispetto dei servizi di mediazione creati dalle Comunità Autonome.

Va anche notato che una delle principali priorità del Piano Strategico per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012 presentato dal Ministero della giustizia spagnolo consiste proprio nello sviluppo e ed attuazione di nuovi meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione, mediazione ed arbitrato).

In questa prospettiva si è pensato ad una revisione della disciplina dell’arbitrato  attuata nel 2011[4]e il 19 febbraio del 2010 il Consiglio dei Ministri Spagnolo ha licenziato un progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale (Anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles)[5].

Il progetto non è stato approvato dal Congresso, ma ha suscitato molto interesse: basti pensare che lo stesso Consiglio Generale del Potere Giudiziario[6] nel maggio 2010 ha recato un parere di addirittura 119 pagine[7].

Il disegno di legge è stato tra l’altro fortemente sponsorizzato da una sentenza della Corte Suprema Spagnola del 20 maggio 2010.

In seguito è stato sostituito da un nuovo progetto che è stato pubblicato sul Boletìn Oficial de las Cortes Generales  il 29 di aprile del 2011 e che ne ha praticamente riscritto alcune parti; anche l’articolato ha subito delle modifiche e si è passato da 33 a 29 articoli a cui vanno aggiunte le plurime disposizioni finali che sono aumentate e che  facevano un prezioso ed innovativo lavoro di modifica dei Codici civile e di rito, nonché della legge sul contenzioso amministrativo (diverse disposizioni sono comunque rimaste anche nella Ley 5/12).

Caduto il governo in Spagna il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento ha comunque parlato di una ripresa del processo legislativo in materia di mediazione e di arbitrato[8].

È  dunque arrivato a marzo il Real Decreto-ley 5/2012 che nella realtà  è stato varato – così recita la relazione alla  Ley 5/12 – per evitare le sanzioni europee per la mancata attuazione della direttiva 52/08.

Ricordo a volo d’uccello che l’estate scorsa la Commissione Europea ha dato notizia che nove paesi non avevano ancora notificato le misure nazionali necessarie per dare piena attuazione alla direttiva. In relazione a ciò ha avviato una procedura legale inviando “lettere di costituzione in mora” a  Repubblica Ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito.

I paesi avevano due mesi per rispondere[9]. L’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011[10], sulla Spagna invece si è concretizzato  appunto nel varo del reale decreto legge del 6 marzo 2012.

Proposito che pare più solido ha avuto in oggi  la  Ley 5/2012.  Vediamo ora un breve sunto della relazione alla legge che sembra assai significativa nell’enunciazione dei principi che hanno mosso il legislatore spagnolo.

La mediazione è costruita – ci dice appunto la relazione alla legge – attorno al coinvolgimento di un professionista neutrale che agevola la risoluzione del conflitto tra le parti stesse, in modo equo, consentendo il mantenimento dei rapporti sottostanti e ed il mantenimento del controllo sulla soluzione finale del conflitto.

Come istituzione ordinata alla pace giuridica, la mediazione contribuisce a farci intendere il ruolo dei tribunali nel settore civile e commerciale come di ultimo rimedio, nel caso non sia possibile comporre la controversia mediante la volontà delle parti

Mentre la direttiva 2008/52/CE si limita a stabilire norme minime per favorire la mediazione inerente alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale la legge spagnola costituisce un regime generale applicabile a qualsiasi mediazione che si svolge in Spagna ed ha un effetto giuridicamente vincolante sulle mediazioni civili e commerciali.

Il legislatore spagnolo si è mosso scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale 24 giugno 2002.

Il modello di mediazione spagnola si basa dunque sulla volontarietà e della libera scelta delle parti e sull’intervento attivo del mediatore, finalizzato a risolvere una controversia tra le parti stesse (la clausola contrattuale o compromesso di mediazione comporta però un obbligo di promovimento).

Le regole contenute nella legge valorizzano la flessibilità, il rispetto dell’autonomia delle parti, il fatto che la volontà recepita da un accordo possa essere, se le parti lo desiderano, esternata in un atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo.

Il mediatore, che può essere unico o plurimo, ha qui un ruolo centrale perché aiuta le parti a trovare una soluzione dialogata e volontaria secondo le loro intenzioni.

L’attività di mediazione si dispiega in diverse aree professionali e sociali, che richiedono competenze in molti casi dipendono dalla natura del conflitto. Il mediatore deve avere, quindi, una formazione generale che permetta di svolgere il compito assegnato e, soprattutto, di fornire garanzia inequivocabile alle parti circa la responsabilità civile in cui possono incorrere legalmente.

Per evitare che la mediazione si presti a tattiche dilatorie la legge dispone che la prescrizione sia sospesa e non interrotta.

Il procedimento deve essere di semplice svolgimento, rapido ed economico.

Gli articoli della legge 6 luglio 2012 sono ripartiti in cinque titoli.

Nel titolo I, intitolato «Disposizioni generali”, si disciplina l’ambito spaziale e materiale della norma, la sua applicazione ai conflitti transfrontalieri, gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e di decadenza, e la normativa sulle istituzioni di mediazione.

La legge 5/12 non si applica alla mediazione penale, a quella con le amministrazioni pubbliche, alla mediazione in materia di lavoro e a quella del consumo.

Il titolo II elenca i principi che reggono la mediazione, vale a dire: la scelta volontaria e libera, il principio di imparzialità, di neutralità e di riservatezza. A questi principi si aggiungono le regole attinenti al comportamento delle parti in mediazione: il principio di buona fede e di rispetto reciproco così come il suo dovere di cooperare e sostenere il mediatore.

Il Titolo III contiene le regole minime sullo status del mediatore, con la determinazione dei requisiti e dei principi della sua azione. Per garantire il principio di imparzialità sono illustrate le circostanze che il mediatore deve fare oggetto di comunicazione alle parti; in ciò ci si è ispirati al modello del Codice europeo di condotta dei mediatori.

Il Titolo IV disciplina il processo di mediazione. Si tratta di una procedura semplice e flessibile che permette alle parti coinvolti nella mediazione di fissarne liberamente le tappe fondamentali. La regola si limita a stabilire i requisiti imprescindibili per il raggiungimento dell’accordo, ma un accordo non è necessario, nel senso che si è valorizzata quella esperienza applicativa per cui la mediazione si può risolvere semplicemente in un miglioramento delle relazioni.

Infine, il titolo V stabilisce la procedura per l’esecuzione degli accordi.

Vi sono poi importanti disposizioni finali che cercano di coordinare il procedimento di mediazione con altre leggi e i procedimenti giudiziali.

Si concede alle parti del processo di disporre dell’oggetto attraverso la sottoposizione a una mediazione[11] e si conferisce la facoltà al giudice di invitare le parti ad accordarsi e tal fine di informarli della possibilità di ricorrere ad una mediazione: sono queste novità per il diritto spagnolo che prevedeva sino ad oggi la  mediación intrajudicial (art. 770 LEC) solo nell’ambito del procedimento di mediazione familiare.

Viene peraltro dichiarata irricevibile la domanda giudiziale in spregio all’accordo o se il giudizio è proposto nel corso della procedura.

In costanza di procedura le parti possono solo esercitare “las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos”.

In conclusione di questa nota vorrei segnalare diversi aspetti  nuovi ed interessanti della Ley 5/12.

La prescrizione (al pari della decadenza) del diritto è in Spagna soltanto sospesa con l’instaurazione della procedura e non interrotta. Addirittura se entro 15 giorni dalla ricezione della domanda di mediazione non viene firmato il verbale preparatorio della sessione costitutiva della procedura il termine di prescrizione ricomincia a decorrere.

Del pari, a differenza di quello che accade nella maggioranza degli altri Stati, la mediazione non ha come sbocchi unicamente l’accordo o il non-accordo, ma può essere utilizzata semplicemente per migliorare le relazioni tra le persone.

Altro elemento peculiare della Spagna riguarda il fatto che le Camere di Commercio acquisiscano solo oggi la possibilità di essere anche Organismi di mediazione oltre che organi di arbitrato.

Si estende poi la possibilità di svolgere mediazione (e pure di esperire l’arbitrato nazionale ed internazionale) anche agli Ordini professionali: norma questa che dovrebbe essere fonte di ispirazione anche per l’Italia.

Ancora nel procedimento di mediazione vi è un limite al divieto di testimonianza quando le parti rinunciano espressamente per iscritto il loro dovere di riservatezza, e qualora, con sentenza motivata, la testimonianza venga richiesto dal giudice penale.

La mediazione inizia poi, salvo diverso accordo delle parti, con una sessione informativa tenuta dal mediatore: se tale sessione viene disertata ingiustificatamente ciò comporterà decadenza della domanda.

Le istituzioni di mediazione possono tenere a loro volta sessioni informative non dipendenti da una domanda di mediazione, ma si tratta di sessioni che non possono sostituire quella del mediatore a seguito di una domanda.

Se non vi sono problemi di imparzialità del mediatore e se le parti accettano i costi e le condizioni di svolgimento della procedura e il valore di un eventuale accordo, alla sessione informativa segue una sessione costitutiva nella quale si sottoscrive, come accade nei paesi anglosassoni, l’accordo di mediazione che regola la procedura e che viene firmato dalle parti e dal mediatore.

A ciò segue la vera e propria procedura. La normativa civile e commerciale ricalca in questa scansione quella precedente sulla mediazione familiare.

L’accordo di mediazione può essere parziale o totale.

Contro il dettato dell’accordo potrà esercitarsi la sola azione di nullità per le cause di invalidità dei contratti.

L’accordo viene omologato dal tribunale se raggiunto a giudizio in corso; prima e fuori dal giudizio può essere a richiesta di parte recepito da atto pubblico rogato da notaio che è tenuto a controllare se sia stata rispettata la legge sulla mediazione e se l’accordo non sia contrario al diritto.

L’esecuzione dell’accordo intervenuto nel corso del giudizio può chiedersi al giudice che ha omologato l’atto o se si tratta di mediazione intervenuta successivamente al giudizio, al tribunale di primo grado del luogo è stato firmato l’accordo.

La Spagna è molto sensibile ai diritti dei disabili  e dunque in mediazione devono garantirsi l’accessibilità degli ambienti, l’uso della lingua dei segni e dei mezzi di supporto per la comunicazione orale, Braille, l’uso della comunicazione tattile o di qualsiasi altro mezzo o sistema che permette alle persone con disabilità di partecipare a pieno titolo al procedimento di mediazione. Le garanzie di accesso devono essere attuate anche quando si tratti di mediazione effettuata tramite mezzi elettroniche.

La norma oltre che unica nel panorama europeo appare davvero di un’importanza straordinaria.

Si specifica poi sempre opportunamente che non si possa richiedere in causa gli uffici di un perito quando lo stesso abbia partecipato alla mediazione o all’arbitrato. E che il giudice ha il potere di respingere la domanda di intervento del perito non solo quando si consideri inutile od irrilevante, ma pure quando sussista un dovere di confidenzialità collegato all’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti.

Infine per il mediatore  viene previsto il dovere di assicurarsi contro la responsabilità civile. Ma non solo: l’accettazione della mediazione comporta che il mediatore debba adempiere fedelmente l’incarico, perché in difetto, risponderà per eventuali danni causati. I danneggiati hanno azione diretta contro il mediatore e, se del caso, nei confronti dell’istituzione di mediazione indipendentemente dalle azioni di regresso che le istituzioni possono vantare contro i mediatori. La responsabilità dell’Istituto di mediazione nasce con la nomina del mediatore o con la violazione degli obblighi.

[1]             Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[2]             Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[3]             Quindi quattro anni prima della nostra legge delega 69/09.

[4]             In successione le norme più rilevanti che hanno disciplinato l’arbitrato in Spagna sino ad oggi sono state: l’art. 1820-1821 CC; il regio decreto 3 febbraio 1881 sulla procedura civile (in vigore sino all’8 gennaio 2001); la  l. 22 dicembre 1953; l’art. 3 della l. 5 dicembre 1988 n. 36; la l. 23 dicembre 2003, n. 60. Dobbiamo aggiungere che il 14 marzo 2011 il plenum del Congresso  (Camera dei deputati) ha adottato con 340 voti a favore e 2 contrari il disegno di legge  che integra la legge del 23 dicembre 2003 n. 60 e la legge  1° luglio 1985, n. 6 relativa al potere giudiziario (Cfr. http://www.elderecho.com). Il progetto che è stato all’esame del Senato (www.senado.es/legis9/publicaciones/pdf/senado/bocg/BOCG_D_09_31_207.PDF) dal 16 di marzo 2011 è stato approvato e pubblicato il 21 maggio 2011: Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_005_2011.pdf

In pari data è stata anche pubblicata la  Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.

http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/l_011_2011.pdf.

Con quest’ultima norma si è cercato di migliorare la legge 60/03 alla luce dell’esperienza pratica maturata.

[5]             http://www.mjusticia.es. Cfr. anche B. M. CREMADES, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, 24 febbraio 2010 in http://www.diariojuridico.com.

[6]              In Spagna il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (che corrsiponde al nostro Consiglio Superiore della magistratura) è tenuto a dare pareri sui progetti di legge che investono la giurisdizione (art. 108,1 della legge del 1 ° luglio  1985 n. 6).

[8]   Cfr. J. GOMEZ,  Incógnitas sobre la próxima legislatura, 19 dicembre 2011, in http://elcensorprocesal.blogspot.com/2011/12/incognitas-sobre-la-proxima-legislatura.html

[10]          Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

[11]            “1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.”

I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Parte terza)

Sin dai tempi antichi anche in Occidente la conciliazione,  la mediazione e l’arbitrato sono stati “preferiti” al processo e quindi sono stati considerati, talvolta in modo atecnico, “condizioni di procedibilità”.

In alcuni contesti sociali ed economici quelli che noi definiamo strumenti alternativi non furono addirittura percepiti come tali, ma vennero considerati come mezzi di risoluzione esclusiva di diritto o di fatto, dei rapporti familiari, delle vicende societarie, di quelle lavoristiche e delle controversie agrarie.

Quindi siamo originariamente in sintonia con il sentire orientale.

Ciò è accaduto da quando si può parlare di Storia anche nel campo delle relazioni internazionali, specie con riguardo alla prevenzione dei conflitti armati: pensiamo all’opera degli Araldi in Grecia, dei Feciali a Roma, degli Irenofilaci in Magna Grecia, figure sacre queste che dovevano tentare la conciliazione a nome del loro popolo prima che venisse dichiarata la guerra.

Nella mediazione internazionale dell’Ottocento il ruolo del mediatore fu semplicemente affidato ai sovrani; all’epoca peraltro erano ben vivi tutti i principi che ispirano oggi la mediazione civile e commerciale.

Nel processo ateniese classico con riferimento a diversi reati – tra cui quello di furto – era già previsto un tentativo di conciliazione obbligatorio.

L’ordinamento processuale della polis greca era uno dei tanti ordinamenti presenti sul territorio. E gli altri ordinamenti, quelli della fratria e della famiglia la facevano da padrone ed avevano proprie regole di componimento: lo stesso Platone ne “Le Leggi”  ci indica queste regole nella conciliazione e nell’arbitrato.

Nessuno meglio degli amici e dei parenti poteva regolare le controversie. E ciò anche perché nell’Atene classica nemmeno il processo per questioni minori era attivabile da tutti.

Il solo cittadino poteva promuovere azione presso i Quaranta[1], il meteco (lo straniero che non poteva possedere beni immobili) poteva rivolgersi solo all’Arconte Polemarco, i commercianti potevano investire delle loro questioni solo i Tesmoteti; ciò determinava una forte limitazione della capacità processuale.

I metodi alternativi erano invece a disposizione di tutti e non vedevano limitazione di sorta. Si tenga conto inoltre del fatto che la sentenza del tribunale ordinario, ossia quello eliastico, era definitiva: e quindi chi vi ricorreva doveva aver imboccato prima altre strade che si erano rivelate insoddisfacenti.

Le occasioni di litigio e dunque di componimento erano molto frequenti in Grecia: non esisteva, infatti, un diritto di proprietà che un soggetto potesse vantare erga omnes; le stesse servitù in realtà erano solo regolamenti convenzionali di una limitazione legale del fondo; se ancora un soggetto dava a pegno un bene e non lo riscattava, almeno nei primordi, non poteva recuperare la differenza tra quello che avrebbe dovuto pagare ed il valore di mercato della cosa pignorata (ciò perché il creditore non poteva vendere il bene e soddisfarsi); almeno nei tempi più risalenti poi non si poteva nemmeno assegnare ad un bene mobile, benché capiente per valore, il soddisfacimento di più crediti.

Possiamo aggiungere che lo stesso meccanismo processuale sorge in origine in quanto “tollerato” dai sistemi di composizione familiari o della fratria.

Ed era peraltro un meccanismo processuale assai differente da quello che conosciamo noi a partire dalle codificazioni del XIX secolo.

Se affrontiamo la questione sul piano storico possiamo affermare senza tema di smentita che nella Grecia antica i giuristi non esistevano, così come non esisteva la giurisprudenza; le contese venivano composte con l’utilizzo da parte dei contendenti che se lo potevano permettere di logografi giudiziari che erano retori e dovevano essenzialmente conquistare la fiducia e la simpatia dei giudici[2]; il magistrato che istruiva il processo non era un giurista, ed infine la stessa giuria che emetteva il verdetto era formata da semplici cittadini[3].

Ai magistrati ateniesi si richiedevano[4], in definitiva, il superamento dei trenta anni e la probità della famiglia, della vita e dei costumi: il senato verificava che venerassero i patri numi[5], fossero pietosi verso i genitori, avessero fatto il servizio militare, non avessero debiti con l’erario, avessero reso il conto di un’altra eventuale magistratura, non fossero falliti, non avessero patito sodomia e non avessero gettato via lo scudo in battaglia[6].

Non stupisce dunque che un frammento delle Tavole di Zaleuco[7] (VII sec. a. C.) in Magna Grecia avesse il seguente tenore: “Vietarsi di intraprendere un giudizio fra due se prima non siasi tentata la riconciliazione”[8].

Nel mondo romano grande rilievo hanno senza dubbio i giureconsulti e la giurisprudenza[9] e la preparazione giuridica per un soggetto che assiste le parti è stata da un certo punto in poi essenziale[10], ma i giudici non erano necessariamente giureconsulti. Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli Assessori e così pure i Difensori di città[11] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[12], il giudice di pace inglese[13], il giudice di pace francese del 1790[14], il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

Sino all’Età dei lumi possiamo dire che la giustizia non era dunque amministrata da giuristi professionali e gli stessi giuristi per il Giudice erano di consultazione facoltativa.

Napoleone ai primi dell’Ottocento fu tra i primi ad obbligare i giuristi a frequentare le scuole di legge.

Di contro già nella Roma repubblicana quelli che Cicerone chiamava disceptatores domestici conciliavano dalle sei del mattino alle sei di sera e la conciliazione era così  diffusa che addirittura venne vietata da Caligola che temeva venissero messe a repentaglio le entrate imperiali: aveva infatti messo una imposta del 40% sulle entrate giudiziarie.

L’uso della conciliazione a Roma ci è attestato anche dall’Evangelista Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice  ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

Un tentativo obbligatorio duplice, preventivo e diremmo noi, processuale, era previsto poi proprio su ispirazione del principio evangelico testé citato, davanti al tribunale del vescovo (udienza episcopale); il tentativo preventivo di conciliazione si teneva il lunedì per dar modo al vescovo di condurre, se fosse fallito, un altro tentativo di conciliazione da solennizzare nel corso della liturgia domenicale[15].

Le Arti manufatturiere in Veneto nel XIV secolo regolavano tutte le controversie tra gli iscritti tramite una magistratura di conciliazione che aveva anche il compito di apprestare mutui soccorsi e di costruire chiese[16].

Tale sistema di composizione diventa centrale anche in Francia nel XVI secolo tanto che viene regolato dalla legge: a quel tempo i commercianti incontravano dei problemi nell’adire i Tribunali di commercio perché i giudici non avevano le necessarie competenze tecniche per  gestire le loro controversie e non era ammessa la testimonianza orale;  quindi i mercanti non potevano chiamare a testimoniare gli esperti di una data materia.

Con una legge del 1563 dunque si consentì ai Tribunali di commercio francese di nominare un esperto (arbitro–relatore)[17] che sentiva le parti, provava a conciliarle e se non ci riusciva ne riferiva al Tribunale.

L’arbitro-relatore diverrà poi nel Code commerciale del 1806 l’arbitro-conciliatore e di legislazione in legislazione facilmente arriverà alla nostra del ’42 con l’esame contabile (art. 198-200 C.p.c.), per approdare poi tra i sistemi ADR americani con il nome di neutral early evaluator, ruolo da ultimo legittimato dall‘Administrative Dispute Resolution Act nel 1998.

Nello Stato sabaudo settecentesco ritroviamo una norma risalente a Federico II di Svevia[18],  per cui si affidava la risoluzione delle controversie tra le genti rustiche a mezzi alternativi obbligatori e non è certo un caso isolato.

Così si esprimono gli Statuti di Sua Maestà (1729-1770): “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

Sempre nel XVIII secolo, il tentativo preventivo di conciliazione è stato sicuramente obbligatorio nei Paesi Bassi, nel Cantone di Ginevra (1713-1816), ed in Prussia (1745).

E questo stato di cose si è protratto anche successivamente alla Rivoluzione francese quando la tendenza, di costume o di necessità, a praticare uno strumento extraprocessuale divenne un testo giuridico che si affermò tra la fine del Settecento e la prima metà dell’Ottocento in tutta Europa.

Rammento appunto il caso della Francia (1790), della Danimarca (1795), della Repubblica Cisalpina (1797), della Repubblica Ligure (1798-1805), della Repubblica Romana (1798-99) della Liguria annessa alla Francia (1805-1814), della Norvegia (1800), della Spagna (1812, 1821 e 1856), dell’Austria e domini (Lombardia e Venezia) 1815, dell’Impero ottomano (con riferimento alle relazioni consolari dei sudditi austriaci) (1855), dei Codici di commercio Ungherese e Portoghese (1800-1850), del Codice di procedura civile estense del 1852.

Il tentativo di conciliazione preventivo[19] diventa facoltativo per le parti (ma non per il giudice) in reazione a Napoleone solo nel Regno delle Due Sicilie a partire dal 1819, ma si deve tener conto che comunque all’epoca in diverse materie vi era l’arbitrato obbligatorio che terrà in Italia sino al 1982 quando si sostituirà con il tentativo obbligatorio di conciliazione agraria.

In ogni caso anche nel Sud qualora a litigare fossero delle Pubbliche Amministrazioni il tentativo di conciliazione  restava obbligatorio.

Costante dunque nei secoli è la fuga dal formalismo processuale ed il rispetto del controllo privato delle forme della contesa. In Lombardia sino alla Rivoluzione del ’48 erano le parti a scegliere il rito più appropriato (tra quello verbale e quello scritto) e non il giudice.

Dopo il 1860 in Italia la conciliazione come condizione di procedibilità la ritroviamo nel Codice della Marina Mercantile del 1865, nella legge istitutiva dei probiviri (1895), nella legge del 1926 istituente l’ordinamento corporativo, nel codice di rito del ‘42 dove era addirittura condizione di proponibilità della domanda in ordine alle controversie collettive.

Venuto meno l’ordinamento corporativo il tentativo di conciliazione obbligatorio preventivo davanti alle associazioni sindacali “sostituisce” come condizione di procedibilità del successivo giudizio, l’obbligo di denuncia all’associazione sindacale previsto nel periodo fascista per il tentativo individuale.

A seguito degli strali della Corte costituzionale nei confronti dei contratti collettivi di lavoro erga omnes, che contenevano anche clausole di conciliazione obbligatoria, rimane in piedi il regime della facoltatività.

Ma già nel 1973 e poi nel 1990 riprende il viatico del tentativo obbligatorio in relazione all’impugnazione del licenziamento.

Dal 1998 abbiamo ancora per tutta la materia del lavoro un doppio tentativo obbligatorio, giudiziale e stragiudiziale a cui si aggiunge del 2004 l’obbligatorietà del tentativo davanti alle Commissioni di certificazione nel caso in cui si voglia impugnare un contratto certificato.

Solo a partire dal 5 novembre 2010 si è tornati ad un tentativo extragiudiziale di conciliazione facoltativa nella materia del lavoro, ferma sempre l’obbligatorietà del predetto tentativo davanti alla Commissioni di certificazione.

Si annota però qui che la recente riforma del mercato del lavoro approdata in gazzetta ufficiale ci fa tornare dal 18 luglio 2012 alla obbligatorietà del tentativo di conciliazione: si prevede, infatti, una particolare procedura nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo[20].

Da 1995 al 2006 poi il tentativo di conciliazione giudiziale si è mantenuto obbligatorio anche per il processo civile ordinario.

Troviamo ancora il tentativo di conciliazione come condizione di procedibilità in materia di pubblici servizi, di telecomunicazioni, di sub-fornitura, di pubblico impiego[21] e di diritto di autore.

Emerge alla luce degli esempi tratteggiati che in passato le controversie si risolvevano o con una conciliazione perlomeno “sentita” come obbligatoria, quando non disposta dalla legge, come condizione di procedibilità.

Quanto alle caratteristiche della conciliazione si può dire che in Italia ed in Europa è prevalso il modello valutativo del conciliatore consigliere delle parti.

(Continua)

[1]             La magistratura minore che giudicava sino a dieci dracme.

[2]             La base giuridica della disputa passa in secondo piano non essendoci meccanismi atti a valutarla. V. C. BEARZOT, Diritto e retorica nella polis democratica ateniese, in Dike Rivista storica del diritto greco ellenistico, 9, 2006, p. 132. Solo eccezionalmente poteva esserci una seconda arringa tenuta da una sorta di avvocato detto sinègore, che di solito era un politico in vista di Atene; questi non era cioè un avvocato di mestiere e non veniva retribuito. V. R. FLACELIERE, La Grecia al tempo di Pericle, Rizzoli, 1983, p. 278 e 288.

[3]             V. amplius E. CANTARELLA, Diritto greco, cit. pp. 14-16.

[4]             E subivano su questo un rigido esame denominato docimasia da parte del Bulé o Consiglio dei Cinquecento. Col che vogliamo sottointendere che anche chi vuole esercitare come terzo la nobile arte della negoziazione deve essere sottoposto ad un esame assai rigoroso, non però principalmente od addirittura esclusivamente incentrato sulle conoscenze giuridiche.

[5] Questo peraltro è un requisito che si resisterà per l’accesso alle professioni liberali sino all’ultima guerra.

[6]             C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, vol. Unico Delle Legislazioni, Pomba & C., Torino, 1839, p. 94 e 95. La base della formazione oplitica comportava che se si abbandonava lo scudo si lasciava senza difesa anche “il vicino di sinistra”; il dovere e l’onore del cittadino-combattente era dunque quello di mantenere il proprio posto nella schiera assicurandone la integrità e la resistenza contro l’impeto nemico. V. F. CANTARELLA op. cit., p. 364-365.

[7]             Primo legislatore dell’Occidente.

[8]             M. DE LUCA PICIONE, Cenni storici sulle ADR, in Temi Romana, Speciale media conciliazione, gennaio-dicembre 2010.

[9]             Perlomeno dal sorgere della letteratura giuridica ovvero nel periodo che va dalla tarda repubblica di Publio Muzio Scevola ad Ulpiano con cui il giureconsulto è ormai un pubblico funzionario e la giurisprudenza è ormai cristallizzata nella constitutiones imperiali. Si noti però che il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[10]            V. amplius U.E. PAOLI, Vita romana, Le Monnier, Firenze, 1962, p. 168 e ss.

[11]            L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 44.

[12]            Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[13]            Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[14]            Che era parimenti affiancato da due assessori.

[15]            V. amplius T. INDELLI,  La episcopalis audientia nelle costituzioni imperiali da Costantino a Valentiniano III (sec. IV-V d. C.), in http://www.sintesionline.info/index.php?com=news&option=leggi_articolo&cID=85

[16]            C. CANTÙ, Storia degli Italiani, tomo IV, Cugini Pomba e Comp. Editori, 1853, p. 632.

[17]            Cfr. il sito degli attuali eredi in Francia di quegli antichi mediatori valutativi in  http://www.mediation-ieam.com/Historique.asp

[18]            Che a sua volta si era rifatto alle XII Tavole della Roma arcaica.

[19]            Salvo il caso degli Stati Sardi che hanno sempre rifiutato l’obbligatorietà di un tentativo preventivo, ma avevano comunque un tentativo giudiziale obbligatorio per il giudice,

[20]            Art. 1 c. 40 L. 28 giugno 2012,  n. 92 in Gazzetta Ufficiale Supplemento Ordinario n. 136 alla  Gazzetta Ufficiale n. 153 del 3 luglio 2012. In vigore dal 18 luglio 2012.

[21]            Sino al 5 novembre 2010.

I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Parte seconda)

L’incontro di mediazione si tiene, come accennato, in luogo riservato del palazzo di giustizia: tuttavia, a differenza che nella mediazione “occidentale”, i terzi che siano interessati alla mediazione possono essere invitati a presenziare d’ufficio dalla Commissione.

La partecipazione personale è obbligatoria per tutti, a meno che non ci si avvalga di rappresentanti legali; se non ci si presenta ingiustificatamente si può essere condannati a pagare una multa di  50.000 yen (455 euro).

La procedura si stempera attraverso una prima sessione introduttiva nella quale si spiega la procedura alle parti ed in tutta una serie di sessioni private successive.

Non si svolgono sessioni congiunte per evitare che gli sfoghi delle parti possano ledere il prestigio della commissione: in questo senso la mediazione non può considerarsi una “negoziazione assistita” come da noi.

La commissione può fare delle proposte concrete ed incoraggiare le reciproche concessioni tra le parti[1].

I Giapponesi sono, infatti, in un certo senso mentalmente predisposti ad accontentarsi di qualche cosa di meno di quello che potrebbero ottenere attraverso il giudizio.

La procedura può durare alcuni mesi, così come può interrompersi in qualunque momento perché la commissione può dichiararla inappropriata al caso in esame ovvero può considerare l’accordo raggiunto come irragionevole o sconveniente.

Se le parti si conciliano e l’accordo invece non è contrario all’ordine pubblico o alla legge esso viene formalizzato e registrato dalla Corte[2].

Se le parti non si accordano o la mediazione fallisce la Corte può di sua iniziativa formulare un ordine di determinazione in sostituzione dell’accordo di mediazione che però deve tenere conto del parere della Commissione e  delle proposte fatte dalle parti[3].

In Giappone esistono poi la procedura di divorzio mediato (“chotei rikon”).

La chotei rikon ha un ambito assai vasto e riguarda l’invalidità del matrimonio, la nullità del matrimonio, l’invalidità e la cancellazione del divorzio, il riconoscimento degli stati di vita o di morte in relazione al matrimonio, l’annullamento e la nullità  dell’adozione, le dispute riguardanti la presenza o l’assenza dei genitori nelle relazioni con i figli, la divisione delle spese del matrimonio, i diritti parentali e la cura dei bambini al momento del divorzio (compresi gli alimenti), la divisione della proprietà al momento del divorzio, la determinazione dei diritti dei genitori al momento del divorzio, la modifica dei diritti dei genitori.

In Cina il primo caso di mediazione che i libri storici ricordino risale a circa 4000 anni prima di Cristo.

Si narra che il re Sheun riuscì a conciliare i membri di alcune comunità del suo regno che erano in contesa tra di loro per la proprietà di fondi e per la vendita di una partita di ceramiche[4].

Dell’utilizzo frequente della mediazione abbiamo poi soprattutto traccia nella Cina occidentale sotto la dinastia Zhou (1146-771 a.C.) e successivamente a livello nazionale durante la dinastia Qin (221 – 207 a.C.)[5].

Si racconta poi che tra il 206 ed il 24 a.C. un funzionario di nome Wu Han, chiamato a dirimere le controversie,  riflettesse sulle proprie responsabilità nei litigi altrui e girasse per le case e per le strade della sua contea per riconciliare i litiganti[6]: comportamento quest’ultimo simile a quello che verrà tenuto quasi duemila anni dopo dal conciliatore del Regno delle Due Sicilie.

Nel terzo secolo a C. furono introdotte in Cina le leggi scritte, ma sotto l’impero di tutte le dinastie sino all’ultima, la Qing (1911) ci fu sempre un forte pregiudizio verso il processo ed il diritto[7].

I Cinesi (ma anche i Coreani), considerano da sempre la regolazione dei rapporti umani attraverso la norma giuridica come un sistema rudimentale da utilizzarsi solo nei casi estremi (diritto penale).

Essi non hanno mai avuto in animo di risolvere i contrasti, ma di dissolverli ed hanno sempre ritenuto che l’astrattezza della norma giuridica non possa aiutare in tale compito, ma al contrario impedisca la ragionevolezza degli accomodamenti, se non costituisca addirittura fonte di disordine sociale[8].

In tale credenza i Cinesi assomigliano in qualche modo agli antichi Romani che avevano in origine un diritto consuetudinario e sino al Dominato[9] rifuggirono da una produzione di norme generali ed astratte, perché ritenevano che un’applicazione meccanica potesse risultare iniqua nei casi concreti[10].

Le leggi in Cina sono solo dei modelli discorsivi a cui avvicinarsi; gli stessi contratti vengono redatti in termini evasivi perché non servono a prevenire i contrasti futuri, ma a dare voce all’intesa delle parti[11].

In questo immenso paese la necessità della mediazione dipese dall’organizzazione sociale: nei villaggi non erano diffusi né l’industria né il commercio; la popolazione era formata per la stragrande parte da contadini ed artigiani che erano per lo più parenti tra di loro.

Di tale organizzazione tennero conto naturalmente anche i precetti filosofici: Confucio insegnava che il giovane doveva rispetto e obbedienza agli anziani e che tutte le persone che componevano il clan familiare dovevano amarsi ed aiutarsi a vicenda.

Durante la dinastia Ming[12] ogni villaggio era tenuto a costruire un padiglione denominato “shenming” ove i vecchi locali e la gente più colta risolvevano come giudici le controversie della gente del luogo, e nella maggior parte dei casi intercedevano per  una soluzione pacifica.

A seguito di questi procedimenti sono nati alcuni precetti la cui osservanza tra le comunità locali è giunta sino ad oggi.

 Le dispute andavano sottoposte in primo luogo al capo clan familiare che le risolveva secondo le regole di quella data comunità.

Il rispetto verso il sentimento dei clan familiari e di parentela era fondamentale e trascendeva ogni ragione di debito e credito, di torto o ragione; in altre parole il sentimento dei parenti e del clan patriarcale era molto più importante degli interessi del singolo.

 Le regole etiche del clan erano e sono ancora oggi superiori anche alle leggi.

In particolare secondo l’etica del clan patriarcale i ricchi devono aiutare i poveri, e i forti devono sostenere i deboli.

Colui che rinunciava consapevolmente ai propri interessi per porre fine alle controversie con i suoi parenti era molto apprezzato dall’opinione pubblica, mentre colui che si rifiutava di aiutare i suoi parenti più deboli era oggetto di critica perché dimenticava la giustizia.

L’ordine sociale ideale era considerato quello dell’armonia e dell’assenza di contenzioso.

Per Confucio il compito più rilevante per un governante era quello di insegnare al popolo a vivere appunto senza contenzioso.

Coloro che ricorrevano al contenzioso venivano considerati volgari ed immorali e si riteneva che non avessero mantenuto alta la reputazione della famiglia, perché il compito della famiglia era appunto quello di istruirli a non coltivare contenziosi.

Gli stessi funzionari sin dall’antichità, in  presenza di queste regole, erano assai cauti nell’intervenire nelle controversie, anche quando richiesti, e consideravano che sottolineare il torto o la ragione potesse comportare soltanto inimicizia tra i parenti; non era poi tanto importante punire chi violasse le regole familiari, ma fare in modo che comprendesse i suoi torti e cambiasse modo di vivere.

Oggi, con lo sviluppo dell’economia di mercato e la modernizzazione del sistema giuridico, la percentuale delle mediazioni si è notevolmente ridotta, ma la procedura è ancora ampiamente praticata per tre motivi: perché la legislazione è incompleta, vi sono carenze logiche ed assenza di dettaglio, le disposizioni legali sono vaghe e difficili da interpretare; in secondo luogo le sentenze sono difficilmente eseguibili a causa di vincoli finanziari, ed in ultimo perché la mediazione consente di mantenere un buon rapporto d’affari tra i due litiganti, mentre la sentenza emessa da un giudice può tradursi in una rottura nelle relazioni umane e commerciali[13].

Nel particolare si può aggiungere che a partire dalla nascita della repubblica Popolare di Cina (1949) sino al 1980 la mediazione è tornata ad essere il sistema più usato per la composizione dei conflitti perché si diceva che le Corti dovevano adottare metodi democratici.

Dal 1980 al 2000 vi è stata invece una certa flessione, dovuta al fatto che si è maggiormente consolidato l’utilizzo nel processo civile di regole generali, predeterminate e prescrittive e si è tentato di abbandonare le regole etiche, politiche od economiche; ma dal 2003 si è tornati alla mediazione in seguito alle mancate risposte della giustizia, soprattutto in materia di conflitto sociale.

I giudici hanno abbandonato dunque le norme generali per tornare a quelle del caso concreto[14].

Nel 2010 possiamo riscontrare sostanzialmente due categorie di mediazione, la Community mediation  (Ren Min Tiao Jie), che è parte del sistema di risoluzione alternativa delle controversie, e la Court-performed mediation (Ting Fa Chu Mian Tiao Jie), che appartiene al sistema giudiziario.

La Community mediation è formata da Comitati di mediazione popolare[15] (o da Comitati di residenti di quartiere) che sono stati costituiti in villaggi, cittadine, unità di lavoro e nelle organizzazioni regionali o professionali per gestire le questioni civili, e penali di lieve entità.

Ogni comitato è composto da persone della comunità che vengono considerate giuste ed imparziali.

Sono elette per tre anni e vengono stipendiate con un modesto emolumento dal governo sia per fornire servizi di mediazione sia per educare il pubblico circa i diritti che derivano dalla legge.

Le parti non sostengono alcun costo per fruire dei servizi di mediazione.

La procedura di mediazione è flessibile, può vedere l’impiego di uno solo mediatore o di un gruppo di mediatori.

Il mediatore incontra le parti singolarmente o congiuntamente e le aiuta a risolvere la questione.

Si stima che questi comitati affrontino mediamente sette milioni di casi all’anno, con un tasso di risoluzione del 90 per cento.

La Court-Performed mediation prevede che il giudice a cui venga assegnata la causa conduca anche la mediazione.

A differenza della Community mediation, ed in relazione al fatto che il processo di mediazione è parte del processo contenzioso, le parti sostengono un costo aggiuntivo per la mediazione.

Il giudice ha qui forti poteri manageriali: può chiedere alle parti di partecipare alla mediazione in tribunale oppure può recarsi di persona nel villaggio per indagare e parlare con le parti e i testimoni.

La mediazione è di tipo valutativo, nel senso che il giudice mediatore può far notare alle parti i punti deboli delle loro posizioni, può utilizzare unitamente alle norme giuridiche anche i valori culturali in modo da facilitare la composizione, può suggerire proposte di accordo, può in ultimo sottolineare i benefici economici o sociali che derivano da un accordo.

Una volta raggiunta la conciliazione, il giudice redige un resoconto della mediazione in cui evidenzia le pretese, i fatti, e le convenzioni. Il documento è quindi firmato da tutte le parti e ha l’effetto di una sentenza del tribunale[16].

Anche se la mediazione è considerata procedura volontaria, qualcuno ha notato che questo modo di procedere potrebbe risultare coercitivo: insomma i giuristi cinesi sottolineano le stesse problematiche che aveva già il nostro conciliatore del 1865.

L’impostazione cinese attuale, dobbiamo aggiungere, non è poi così lontana dalla judicial mediation statunitense. E comunque l’esito, la conciliazione, si ritrova identica anche nel nostro ordinamento a partire dal decreto legislativo istitutivo della mediazione civile e commerciale.

Anche in India la mediazione ha un largo spazio da secoli.

Prima del dominio coloniale esisteva un sistema (pañcâyat) per il cui ripristino lottò anche lo stesso Ghandi.

La disputa tra due individui veniva rimessa ad un collegio di saggi che proponeva la soluzione del conflitto in base agli interessi dei due litiganti e della stessa comunità e solo se i due soggetti la rifiutavano assumevano una decisione vincolante.

Quindi il meccanismo era molto simile a quello antico cinese e giapponese.

In oggi la pañcâyat è più che altro un organo giurisdizionale.

Ha invece connotazioni più conciliative la cosiddetta “corte del popolo” (lok adâlat) che è formata da giuristi che ricercano l’accordo tra le parti in modo informale e secondo principi giuridici assai semplificati; la partecipazione alla procedura è assolutamente volontaria; vi è una decisione della corte solo se le parti si accordano e tale decisione non è appellabile[17].

(Continua)

[1] Più che facilitatore della comunicazione il mediatore è qui un conciliatore tipo il nostro del 1865.

[2] Si definisce chosho ed ha valore di sentenza.

[3] V. amplius K. FUNKEN, Comparative Dispute Management “Court-connected Mediation in Japan and Germany”, (March 2001) cit.

[4] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, in Dispute Resolution Journal, May 1999.

[5] L. MEALEY-LOHMANN, Using mediation to resolve disputes – Differences between China and the United States, in http://www.chinainsight.info, 2010.

[6] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, op. cit.

[7] L. MEALEY-LOHMANN, Using mediation to resolve disputes, op. cit.

[8] G. COSI, Perché conciliare? Op. cit.

[9] 235–565 d. C.

[10] V. A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, op. cit., p. 8.

[11] V. G. COSI, Perché conciliare?, op. cit.

[12] 1368-1644 d. C.

[13] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, in Dispute Resolution Journal, May 1999.

[14] V. F. HUALING – R. CULLEN, From mediatory to adjudicatory justice: the limits of civil justice reforms in China, University of Hong Kong, 2007.

[15] In lingua inglese detti PMC (People Mediation Committees) o PCC (People Conciliation Committees).

[16] L. MEALEY-LOHMANN, Using mediation to resolve disputes, op. cit.

[17] G. V. amplius F. COLOMBO,  La conciliazione in India: profili storici e prospettive attuali, in Ervan – Rivista Internazionale di studi afroasiatici n. 3 – gennaio 2006.

I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Parte prima)

L’arduo compito di questa nota è quello di dare un breve sguardo a come i meccanismi negoziali di composizione dei conflitti hanno interagito con la Storia e a come si pongono nel mondo odierno.

Preliminarmente mi pare importante illustrare separatamente il punto di vista di un uomo orientale rispetto a quello di un occidentale dinanzi al conflitto, poiché i sistemi di composizione si qualificano in primo luogo in relazione al differente modo di affrontarlo.

Si racconta che un famoso poeta[1] di Haikai assegnasse ad un suo discepolo il compito di comporre una lirica su di un peperoncino rosso.

Il testo che ne venne fuori fu il seguente: ”Se ad una libellula rossa strappassi le ali otterrei un peperoncino rosso”. Il maestro corresse prontamente lo studente: ”Se ad un peperoncino rosso aggiungessi le ali otterrei una libellula rossa”.

Al di là dell’insegnamento sulla non violenza così caro all’uomo orientale possiamo cogliere qui anche un altro elemento peculiare della sua mentalità: l’armonia è frutto dell’aggiunta, dall’unione degli elementi e non dalla loro sottrazione o divisione.

Questo insegnamento si traduce in un principio fondamentale che anche noi occidentali stiamo iniziando ad intuire come l’essenza della mediazione: la soddisfazione di coloro che negoziano può essere raggiunta soltanto se si ampia la base negoziale e non quando si riduce.

La qualcosa, ci insegnano, i popoli orientali si può raggiungere anche con una reciproca rinuncia: dal che si potrebbe dedurre che gli Orientali guardino alla mediazione come noi guardiamo alla transazione[2].

Ma la finalità  di questo strumento nei due sistemi è assai differente.

I Paesi dell’Asia orientale che sono influenzati dalla filosofia confuciana[3], possiedono una cultura della conciliazione per cui gli strumenti di ordine negoziato sono da tempo un meccanismo preferenziale per la risoluzione di una controversia.

Questa cultura è in netto contrasto con il contraddittorio occidentale, uno strumento basato sulla individualità, che considera i conflitti e le dispute secondo diritto[4].

In altre parole in  Oriente di fronte al conflitto gli uomini hanno da millenni una mentalità conciliativa e non cercano di affermare il loro diritto: di fronte ad una controversia si pongono in primis queste domande: “In che cosa ho sbagliato?, “quale era il mio dovere”?[5]

Sono convinti in poche parole che per condurre una vita perfetta, in armonia, è necessario compiere bene il proprio dovere[6] e non sconfiggere gli altri.

E ciò perché per l’uomo giapponese è condizione naturale fare ogni cosa in gruppo, sentirsi sotto lo sguardo attento di altri che lo considerano prezioso e desiderabile.

E dunque vivere deliberatamente per minimizzare l’interferenza dei propri malintesi, illusioni e sofferenze irrisolte.

Se prendiamo ad esempio il modello di mediazione giapponese[7] vediamo che esso si basa, sulla ricerca dell’armonia sociale, sull’adempimento morale, e su altre considerazioni extra-giuridiche.

I Giapponesi amano l’impegno sociale come strumento di  connessione, ma nello stesso tempo la cultura spinge ad uniformarsi ad un gruppo ristretto.

Hanno un concetto di società verticale, detto Tate Shakai[8] che permea tutte le interazioni tra gli individui, e determina le posizione di ogni individuo rispetto agli altri, sulla base di età, sesso, istruzione, e professione[9].

Della propria collocazione bisogna essere degni  ed appagati. Dunque è considerato un vero e proprio fallimento dover ammettere un errore ed essere redarguiti dalla struttura sociale di riferimento: i Giapponesi non amano quindi il processo e le procedure avversariali perché esse sono strutturate necessariamente per attribuire ragioni e torti e appartengono quindi ad una cultura della colpa che non conoscono.

Essi vivono, infatti, una cultura della vergogna (shame culture) come facevano gli eroi omerici, seppure per motivi e con esiti differenti[10].

Si dice che sussiste una cultura della vergogna laddove l’osservanza delle regole non è ottenuta attraverso divieti[11], ma attraverso modelli positivi di comportamento: chi non si adegua a questi modelli incorre nel biasimo sociale ed in una sensazione di inadeguatezza definita appunto “vergogna”.

Conseguentemente i Giapponesi pensano di essere eguali agli altri nel momento in cui evitano la lite, non quando la fomentano[12].

Il contenzioso è considerato, in altre parole, offensivo per coloro che vogliono mantenere in piedi il sistema vigente di sottomissione gerarchica alle autorità.

D’altro canto essi sono mossi anche dai principi di compassione e benevolenza.

Per i Giapponesi  del resto la stessa salute mentale dipende dall’interdipendenza. E per interdipendenza intendono uno stato esistenziale in cui si ricevono cure ed attenzioni dagli altri e si ricambiano.

In questa prospettiva la malattia mentale è vista come una disconnessione dagli altri ed un ritiro nell’egoismo[13].

Non stupisce dunque che i diritti legislativamente previsti non siano necessariamente riconosciuti dalla loro procedura non avversariale: i mediatori non sono cioè vincolati dal diritto o dal peso delle prove ufficiali[14].

Il loro negoziato si fa guidare più dalla ragione, dal senso comune, dall’equità e dall’etica.

Ciò li ha aiutati a guardare per millenni al proprio approccio alla questione e non alla persona dell’altro.

Questa è l’ottica che ha permesso loro di non considerare l’altro come un nemico, ma come un avversario che ha punti di vista differenti, un avversario con cui si può e si deve cercare una soluzione.

Dalla soluzione alla questione dipende, infatti, la crescita personale: attraverso l’altro si può mettere alla prova e valutare quelle che sono le proprie possibilità, capacità ed individuare quelli che sono i propri limiti.

Se si desidera, al contrario, annientare l’altro (considerandolo un nemico) si annienta in primo luogo la propria persona e la possibilità di crescita.

Per questi motivi sino alla fine dell’Ottocento in Giappone si ignorava addirittura il processo[15], gli avvocati erano pochissimi e pure nel Novecento nonostante i cambiamenti sociali il tasso di litigiosità non è aumentato: e ciò sostanzialmente perché il Giapponese nutre deferenza per l’Autorità e al culto per l’armonia,  ma anche perché il contenzioso richiede tempo e denaro ed anche avendo denaro e tempo a disposizione i risultati del contenzioso costituiscono una compensazione minima[16].

La tradizione di mezzi non avversariali di risoluzione delle dispute è perciò plurisecolare ed ancora oggi che il paese è di civil law, gli strumenti di ADR hanno la prevalente diffusione.

E ciò perché, lo ribadiamo, la risoluzione delle controversie in Giappone richiede il ripristino dell’armonia e la comprensione reciproca. La composizione armoniosa delle controversie attraverso la mutua comprensione è virtuosa, la lotta giudiziale è vergognosa[17].

Ultimamente si sta pensando ad una riforma della giustizia per valorizzare il contezioso giudiziario, ma alcuni partiti, al contrario, vorrebbero affidare un ruolo più ampio ai  metodi di risoluzione alternativi delle controversie[18].

I metodi di risoluzione alternativa delle dispute (Alternative Despute Resolution) in Giappone comprendono l’arbitrato, la mediazione, la conciliazione e, in generale, la negoziazione, per quanto in questo paese sia improprio per le ragioni che precedono parlare di alternatività.

Per la verità anche in Occidente oggi il termine “alternative” sta per “adeguato” al caso concreto.

Gli organismi di ADR si possono trovare nelle corti giapponesi, ma possono anche essere organizzazioni private.

La legge sulla promozione dell’uso della risoluzione alternativa delle controversie (The ADR act) è stata emanata nel 2004 ed è entrata in vigore il 1° aprile 2007[19].

Questa legge mira ad assicurare che i meccanismi di ADR siano equi ed efficaci, limitando il numero degli organismi a quelli che sono autorizzati dal governo[20].

I principali metodi utilizzati in Giappone sono comunque l’arbitrato (“chūsai“), e la mediazione collegata al giudizio (“chōtei“).

Il termine “Chotei” indicava un tempio la Corte imperiale dove l’imperatore  governava, ma anche la stanza fisica ove si svolgeva tale compito ed in oggi il tribunale, una sala pubblica ove si tengono le udienze; la parola richiama dunque il concetto di setting tanto caro alla mediazione, ma anche alle discipline psicoterapiche.

La chōtei è il metodo “alternativo” più popolare ed efficace in Giappone: in media, un caso civile su tre va in chotei e c’è una media di risoluzione del 55%.

Si tratta di un procedimento precontenzioso (court-connected mediation) assai economico[21] che si basa su un accordo tra le parti, fondato su concessioni reciproche[22], condotto sotto la direzione di una summary court[23]o  di una district court ovvero dalla sezione famiglia del district court[24].

In materia civile la chōtei è volontaria, tranne che per le locazioni e la famiglia. Viene usata di rado per le controversie commerciali.

Può essere disposta anche dal giudice solo all’inizio del giudizio[25], successivamente abbisogna del consenso delle parti.

Il giudice, sulla richiesta delle parti, nomina una commissione di mediazione[26] con un giudice togato che funge da presidente e due non giudici: sono circa 12.000 dipendenti pubblici a tempo determinato che possono essere riconfermati nel ruolo di mediatore (chōteisha); hanno tra i 40 e i 70 anni e non sono necessariamente giuristi (solo il 10%): sono donne e uomini se nominati dalla Supreme Court (la nostra Cassazione) per una questione di famiglia, più che altro uomini se nominati nel settore civile.

L’esperienza ha dimostrato che perché la chotei funzioni è necessario che i mediatori provengono da svariati ambiti professionali e dai diversi livelli della società.

Nelle fasi iniziali dell’istituto molti mediatori erano scelti tra gli anziani, sostanzialmente maschi, che si distinguevano nella loro comunità.

Questi uomini avevano la tendenza ad insistere sulle regole della comunità e sui valori tradizionali che erano spesso contrari alla legalità, piuttosto che ad aiutare i contendenti ad aprire il negoziato.

A questo inconveniente si è ovviato appunto con la nomina di mediatori provenienti da diverse estrazioni sociali.

[1] Matsuo Bashō (1644-1694).

[2] Art. 1965 del Codice Civile: “La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro”.

[3] Confucio è un filosofo cinese che operò tra il 551 ed il 479 a. C. ed i suoi insegnamenti influenzarono la vita cinese, coreana, giapponese e vietnamita.

[4] Y. SATO, Commercial Dispute Processing and Japan, in New York: Kluwer Law International, 2001, p. 330.

[5] G. COSI, Perché conciliare? in dispensa Corso Base e di specializzazione per conciliatori ai sensi del d.lgs. n. 5/03, Associazione Equilibrio & Risoluzione delle controversie, 2010.

[6] Non a caso i samurai seguivano un codice d’onore detto Bushido alla cui base stanno i seguenti principi:

“Gi” la decisione giusta, la risolutezza, la corretta strada da percorrere;

“Rei” il comportamento di gentilezza e cortesia anche verso i propri nemici;

“Yu” l’abilità, sia tecnica sia umana, che si esprime nel coraggio;

“Meido” l’onore e la gloria sul campo di battaglia e nella vita;

“Jin” l’amore universale, la benevolenza verso tutte le persone;

“Makoto” la sincerità totale, in ogni occasione della vita;

“Chu” la devozione e la lealtà verso il proprio padrone e i propri compagni.

Cfr. amplius G. LUCARELLI, Manager, samurai e “l’Arte della spada”. Saggezza antica per problemi moderni. 9 Settembre 2011. In http://www.ticonzero.info/articolo/manager-samurai-e-l-arte-della-spada-saggezza-antica-per-problemi-moderni/2081/

[7] In materia lo scritto più importante in materia di sistemi di composizione dei conflitti in Giappone  risulta ancora oggi il seguente: T. KAWASHIMA, “Dispute Resolution in Contemporary Japan,” in Arthur Taylor von Mehren, ed., Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1963).

[8] Il termine è stato coniato da un’antropologa sociale giapponnese di nome Chie Nakane (cfr. C. NAKANE, La società giapponese. “L’estraneità comincia dal fratello”, Traduzione: Francesco Montessoro – Nicoletta Spadavecchia, Raffaello Cortina, 1992. Titolo originale C. NAKANE, Japanese Society, University of California Press, 1970).

[9] K. FUNKEN, Comparative Dispute Management “Court-connected Mediation in Japan and Germany”, (March 2001). University of Queensland School of Law Working Paper No. 867. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=293495 or doi: 10.2139/ssrn.293495.

[10] L’eroe omerico quando non riusciva ad adeguarsi al modello che gli imponeva di “eccellere sempre” attribuiva la responsabilità a forze esterne, alle divinità e così con un transfert evitavano la sensazione psichica. Cfr. E. CANTARELLA, Diritto greco, Cuem, Milano, 1994, p. 25 e. ss

[11] In questo caso si parla di cultura della colpa.

[12] V. G. FINOCCHIARO, in Guida al Diritto, n. 12 del 20 marzo 2010, Il Sole-24Ore,  p. 55. Così erano anche i Romani dell’età arcaica (754 – III sec. A. C.) la cui personalità risultava assorbita nell’ambito della famiglia in cui vivevano (v. A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, UTET, Torino, 1987, p. 11).

[13] L. COZOLINO, Il Cervello Sociale. Neuroscienze delle relazioni umane, Raffaello Cortina Edizioni, 2008, p. 339 e ss. Al contrario, secondo l’autore, l’individualismo radicale occidentale è uno dei motivi per cui abbiamo tanti disturbi psicologici, dipendenza dalla droga e dalla violenza.

[14] E questa è anche una connotazione della nostra mediazione, seppure in misura minore.

[15] Il concetto venne introdotto ivi dagli Occidentali.

[16] Cfr. E. FELDMAN, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, 13 settembre 2007, p. 54 e ss. in NELLCO Legal Scholarship Repository, University of Pennsylvania Law School.   http://lsr.nellco.org

[17] Cfr. FELDMAN, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, op. cit. p. 59.

[18] Cfr. FELDMAN, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, op. cit. p. 72.

[19] The Act on Promotion of Use of Alternative Dispute Resolution (Act No. 151 of 2004).

[20] “Lo scopo della legge sulla promozione dell’uso della risoluzione alternativa delle controversie è quello di fornire i concetti di base della legge e in riferimento alle responsabilità del governo e altri soggetti, e ad istituire un sistema di certificazione e di norme speciali in materia annullamento di prescrizione e di altre questioni in modo da rendere le procedure alternative di risoluzione delle controversie più facili da utilizzare, consentendo alle parti di una controversia di scegliere il metodo più adatto per risolvere una disputa con l’obiettivo di un’adeguata attuazione  dei diritti e degli interessi del popolo” (Art. 1).

[21] Nel 2001 costava tra i 1000 e i 6000 yen ossia tra i 9 e i 54, 61 euro

[22] Quindi non tanto sulla soddisfazioni degli interessi come nella mediazione di Harvard.

[23] Una magistratura simile al nostro giudice di pace che ha competenza civile per le piccole cause,  ma ha anche una competenza in materia di diritto di famiglia.

[24] Ossia il nostro tribunale.

[25] In tal caso prescinde dal consenso delle parti.

[26] Che ha tutti i poteri istruttori del nostro giudice civile.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (parte VI)

Vi è poi da considerare – ci suggerisce sempre la Corte Suprema[1] – la valutazione neutrale (neutral evaluation)[2] che non ha come obbiettivo centrale quello del raggiungimento di un accordo, ma che può tradursi comunque in una soluzione della controversia.

Ciascuna delle parti ha la possibilità di presentare il suo caso a un terzo neutrale chiamato  “valutatore” (evaluator).

La valutazione neutrale può essere più appropriata nei casi in cui ci sono problemi tecnici che richiedono una speciale competenza nella risoluzione o quando l’unica questione da discutere è l’ammontare del risarcimento dei danni.

La valutazione neutrale non è invece appropriata quando ci siano significative barriere fisiche o emotive che ostacolino la risoluzione della controversia.

Il valutatore ha come compito quello di migliorare la comunicazione diretta tra le parti in merito alle loro richieste ed agli elementi di prova, entra nel merito della causa e fornisce un “reality check” per le parti e per i loro avvocati (ossia le prospettive che si possono realmente vantare e quelle che vanno abbandonate)[3], identifica e chiarisce le questioni centrali della controversia, assiste le parti nella pianificazione formale di una discovery o nello scambio informale di informazioni, e facilita la discussione tesa all’accordo, se ciò viene richiesto dalle parti[4].

Il valutatore è spesso un esperto nella materia oggetto della controversia[5].

 Anche se il parere del valutatore non è vincolante, le parti in genere lo utilizzano come base per cercare di negoziare una soluzione della controversia.

Vediamo ancora brevemente come si svolge la valutazione neutrale nel Distretto Settentrionale della California.

Il valutatore neutrale incontra le parti in una riunione informale[6]. Ogni parte tramite il proprio legale o attraverso testimoni presenta le sue prove, senza che si tenga conto delle regole che normano la formazione delle prove e senza che si faccia luogo all’interrogatorio diretto o al controinterrogatorio dei testimoni.

Il valutatore identifica le aree di accordo, chiarisce e mette a fuoco le questioni e incoraggia le parti a formulare un  accordo per semplificare o ridurre il contenzioso e risparmiare sui costi (stipulation).

Di seguito il valutatore predispone una relazione che include una stima, ove possibile, del grado di responsabilità e dell’ammontare del danno, una valutazione dei punti di forza e di debolezza del caso di ciascuna parte, e i ragionamenti che supportano queste valutazioni.

A questo punto il valutatore chiede alle parti se vogliono ascoltare la sua relazione[7].

Se una parte lo richiede il valutatore la deve esporre, ma le parti possono anche chiedere di posporne la lettura e di effettuare delle sessioni private in facilitazione, ovvero di procedere ad una discovery mirata.

Se la negoziazione non ha effetto il valutatore può aiutare le parti nella discovery in modo che ne possa sortire una transazione ovvero può aiutare a preparare le posizioni di ognuno per il processo e/o a valutare realisticamente le spese processuali  e/o a stabilire se esiste una qualche forma di approfondimento (follow up)[8] della sessione che contribuisca a sviluppare il caso o a trovare un accordo.

Tutte le controversie possono potenzialmente essere oggetto di neutral evaluation a patto che presso la Corte esistono delle professionalità adeguate ad affrontarle[9].

La neutral evaluation può  tenersi su ordine od iniziativa del giudice ovvero su richiesta delle parti[10].

C’è un’unità di ADR che provvede a nominare il valutatore dal panel giudiziario e comunica la nomina alle parti perché possano esercitare il diritto di ricusazione.

Il valutatore deve al più presto contattare le parti telefonicamente per stabilire in accordo con essi la data ed il luogo della valutazione: gli avvocati delle parti devono dare piena collaborazione al valutatore e rispettare la programmazione.

La seduta deve tenersi entro 90 giorni dal deferimento in ENE: il termine può essere prorogato a seguito di richiesta depositata presso la Corte almeno 14 giorni prima della seduta[11]: la richiesta deve indicare le ragioni della proroga e se le altre parti sono o meno d’accordo.

Fino a che il valutatore non ha redatto la sua relazione non ci sarà alcun incontro privato con ciascuna parte, all’infuori di quello sulla programmazione della seduta[12].

Sette giorni prima della seduta le parti devono presentare direttamente al valutatore e scambiarsi tra di loro un “ENE Statement” a cui si allegano i documenti, in cui si identificano le parti, gli eventuali rappresentanti, le terze parti coinvolte (ad esempio l’assicurazione), la natura della procedura; questo documento è assolutamente confidenziale e non può venire a conoscenza del giudice[13].

Alla seduta si deve di regola partecipare di persona[14]; le persone non fisiche possono essere rappresentate da soggetti che conoscano l’oggetto di causa[15].

Le parti devono essere accompagnate dagli avvocati che li assisteranno nel processo[16].

Il principio di riservatezza domina la sessione di ENE[17].

Il valutatore svolge gratuitamente la procedura per le prime 4 ore; il compenso  è dovuto per le successive 4 ore della valutazione e si paga di regola allo scadere (se il caso richiede più di 8 ore si possono stabilire regole differenti)[18].

Un altro strumento utilizzato è quello delle Settlement Conferences: sono convegni di composizione che possono essere obbligatori o volontari.

I convegni di composizione sono appropriati in ogni caso in cui il raggiungimento di un accordo costituisce  un’opzione delle parti.

In Settlement Conference, le parti e i loro avvocati incontrano un giudice o una persona neutrale detto “ufficiale di  componimento” (settlement officer) per discutere la possibile risoluzione della controversia.

Il giudice o l’ufficiale non decidono il caso, ma aiutano le parti a valutare i punti di forza e di debolezza del caso e a negoziare un accordo[19].

Il giudice o l’ufficiale possono utilizzare la mediazione facilitativa, ma non è un obbligo; in ogni caso le regole sulla riservatezza della mediazione non si applicano ai convegni di composizione obbligatori[20].

Nel Distretto della California quando una questione rientra nel programma ADR Multi-Option, ossia è stato assegnata ad ADR obbligatorio, l’iniziativa per un convegno di composizione può essere presa dalle parti in ogni momento; le parti possono anche scegliere il giudice che terrà il convegno e la loro richiesta viene assecondata se compatibile con l’organico a disposizione del tribunale.

È lo stesso giudice designato per il convegno che notifica alle parti la data dello stesso ed i requisiti necessari e può anche ordinarne la composizione personale[21].

Qualora non indichi particolari requisiti la legge precisa che una parte diversa dalla persona fisica può partecipare se possiede i poteri per concludere accordi ed è a piena conoscenza dei fatti di causa (non può essere un avvocato esterno); gli assicuratori, salvo dispensa del giudice devono partecipare personalmente.

Il principio di riservatezza implica che il giudice del convegno non possa di norma rivelare alcunché al giudice assegnato per il trial.

Hanno contenuto riservato le informazioni eventualmente scritte durante il convegno, tutto ciò che accade e che viene detto durante il convegno, ogni posizione sostenuta dalle parti, ogni punto di vista sul merito della questione in qualche modo collegato col convegno.

Le informazioni riservate non possono essere rivelate ad alcuno che non sia coinvolto nel convegno, nemmeno al giudice designato per il trial; le informazioni riservate non possono utilizzate in qualsiasi processo radicato o da radicarsi presso il tribunale del Distretto.

La riservatezza non impedisce che siano rivelate le informazioni che le parti decidono contrattualmente di rivelare; parimenti la riservatezza non copre quelle informazioni che siano richieste alle parti da soggetti autorizzati dal tribunale per monitorare o valutare il giudice dell’ADR o quelle informazioni che sono necessarie a preservare la capacità della Corte di far rispettare i propri ordini o di disciplinare le conseguenze della contumacia[22].

I convegni di composizione obbligatoria sono spesso tenuti vicino alla data dell’udienza del processo.

Le regole del convegno di composizione obbligatoria[23] prevedono inoltre che esso può dipendere dall’iniziativa delle parti o dell’autorità giurisdizionale[24].

Sino a cinque giorni prima della data fissata per il convegno le parti devono obbligatoriamente consegnare alla Corte una dichiarazione contenente una proposta di composizione da parte sia dell’attore che del convenuto, la ripartizione analitica dei danni economici e non economici invocati dall’attore, l’impegno per ogni parte a individuare e discutere in modo dettagliato in fatto e in diritto tutte le questioni di responsabilità e risarcimento danni coinvolte nel caso.

Il giudice non può nominare come ufficiale di composizione colui che è mediatore nella stessa questione.

Le parti, i loro avvocati e le persone che hanno influenza sulla risoluzione della questione devono partecipare di persona, a meno che non siano esentate dal giudice per giusta causa.

Se vuoi scaricare l’intero contributo sui sistemi di composizione dei conflitti in California clicca qui Sistemi di composizione dei conflitti in California

[1] Ha sede in San Francisco.

[2] Riportiamo qui di seguito un accenno alla specifica disciplina della local rule 5 del Distretto Settentrionale della California (che ricomprende 15 contee tra cui San Francisco e Santa Clara) in http://www.cand.uscourts.gov/ene.

[3] Il valutatore fornisce, in altre parole, un parere sui punti di forza e di debolezza in tema di argomenti e prove addotte da ciascuna parte e su come la controversia può essere risolta.

[4] Cfr. Local rule 5-1 dicembre 2009.

[5] Nel Distretto Nord è un avvocato che ha almeno 15 anni di esperienza da procuratore nei tribunali federali, è un esperto della materia che gli viene sottoposta e possiede le abilità di base per facilitare la comunicazione tra le parti e per condurle ad un accordo (Local rule 2-5 B 2  dicembre 2009).

[6] Cfr. Local rule 5-11 dicembre 2009

[7] L’esposizione deve essere orale. Successivamente il valutatore consegnerà alle  parti un testo scritto.

[8] Può trattarsi di una conferenza telefonica con i legali, nello scambio di corrispondenza o di memorie con i legali. Il valutatore può anche richiedere che si risponda ad una eventuale offerta di chiusura della controversia (Local rule 5-13 dicembre 2009).

[9] Local rule 5-2 dicembre 2009.

[10] Local rule 5-2 dicembre 2009.

[11] Local rule 5-4 e 5-5 dicembre 2009.

[12] Local rule 5-6 dicembre 2009.

[13] Local rule 5-8 dicembre 2009.

[14] Anche i rappresentanti dell’assicurazione se il loro assenso è necessario per un accordo. Si può chiedere di essere esentati se la partecipazione determina un onere straordinario ed ingiustificabile. Va fatta però la richiesta al magistrato dell’ADR (e va comunicata alle altre parti ed al valutatore) almeno quattordici giorni prima della seduta e l’altra parte si può opporre. Una parte può anche sostenere che l’altra parte designata per la ENE non sia adeguatamente rappresentata e tale ultima parte ha diritto di replica: le modalità di comunicazione della richiesta sono le stesse. Chi venga esentato dal partecipare deve essere disponibile a partecipare per telefono sino a che il valutatore non lo dispensa.

[15] Local rule 5-10 dicembre 2009.

[16] Local rule  5-10 2 (b) dicembre 2009.

[17] Local rule 2-12 dicembre 2009.

[18] Local rule 5-3 dicembre 2009. Il valutatore neutrale deve comunicare alla unità di ADR quanto ha ricevuto dalle parti (Local rule 5.3 dicembre 2009).

[19] V. per una definizione ad esempio la Local rule 7-1 del Distretto settentrionale della California.

[20] V. Advisory Committee comment Rule 3.1380 2011 California Rules of Court.

[21] Local rule 7- 4 del Distretto settentrionale della California.

[22] Local rule 7-5 del Distretto settentrionale della California.

[23] Rule 3.1380 2011 California Rules of Court.  V. http://www.courtinfo.ca.gov/rules/index.cfm?title=three&linkid=rule3_1380

[24] V. anche la regola 7. 2 del Distretto settentrionale della California, che prevede una triplice modalità in ogni caso.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (parte V)

La Corte Suprema della California ci spiega che nella  procedura di arbitrato, una persona neutrale chiamato “arbitro” ascolta gli argomenti e valuta le prove addotte da ogni parte e poi decide l’esito della controversia[1].

L’arbitrato è una procedura meno formale rispetto al processo, e le regole per la formazione della prova sono spesso meno strette.

L’arbitrato in California può essere obbligatorio o non obbligatorio[2],  vincolante o non vincolante[3].

In sede di arbitrato vincolante le parti rinunciano ad un processo e decidono di accettare la decisione arbitrale come definitiva. Generalmente, non esiste un diritto di appellare la decisione vincolante di un arbitro.

Se l’arbitrato non è vincolante le parti sono invece libere di impugnare la decisione dell’arbitro che non accettano.

L’arbitrato è lo strumento ADR più indicato quando le parti vogliono che un’altra persona decida per loro l’esito della loro controversia e ciò volendo però desiderino evitare le formalità, i tempi e le spese di un processo.

Può anche essere opportuno per le questioni complesse in cui le parti vogliono che il loro giudice abbia una particolare formazione od esperienza nella materia oggetto della controversia.

L’arbitrato non costituisce scelta idonea se le parti vogliono mantenere il controllo sulle modalità di risoluzione della controversia ed in particolare quando lo strumento sia  vincolante.

In sede di arbitrato vincolante le parti in genere, come accennato, non possono appellare il lodo arbitrale, anche se esso non sia supportato da prove o dalla legge.

Anche nell’arbitrato non vincolante però se una parte fa appello e non ottiene un risultato più favorevole rispetto a quello portato dal lodo può essere soggetta a sanzioni.

Detto questo assolutamente in generale aggiungiamo che il Codice di procedura civile californiano si occupa dell’arbitrato alla Sezione 1441[4].

Scopriamo dai principi preliminari che le udienze arbitrali quando è possibile si tengono  fuori dall’orario giudiziale e che gli avvocati dello Stato che fungono da arbitri oltre ad avere esperienza con i casi oggetto della controversia dovrebbero prestare la loro opera gratuitamente[5].

In ogni Corte superiore che abbia almeno 10 giudici, o in ogni contea che abbia almeno 18 giudici e non abbia una corte municipale, il giudice decide di mandare in arbitrato ogni causa che non sia di valore inferiore ai 25.000 $ (limited civil action[6]), ma  che sia di valore inferiore a 50.000 $ per ogni attore[7]; se invece i giudici della corte sono meno di 10 o meno di 18 sono i giudici della Contea, la Corte può stabilire con regola locale, quando ciò sia nel migliore interesse della giustizia, che tutte le cause civili ove valore per ogni attore sia inferiore a 50.000 $ siano inviate dal Presidente o dal Giudice in arbitrato[8]. In entrambi i casi la decisione degli arbitri è inappellabile.

Ogni Tribunale municipale, o Corte superiore in una Contea in cui non ci sia nessun giudice comunale, può prevedere con regola locale, quando ciò sia nel migliore interesse della giustizia, che  la cause superiori a 25.000 € siano sottoposte ad arbitrato, dal Presidente o il Giudice[9].

In ogni Corte che abbia adottato l’arbitrato giudiziario ai sensi della Sezione 1441, 11, tutte le limited civil cases che involgono un risarcimento danni da sinistro automobilistico nei confronti di un solo convenuto, ad eccezione di quelli di competenza delle small court claims, dovranno andare in arbitrato entro 120 giorni dal deposito, salvo proroga del termine per giusta causa, della comparsa di risposta davanti ad un arbitro scelto dalla Corte[10].

In ogni Corte Superiore in cui l’arbitrato si tiene in base alle sezioni 1441,11 A e B, se sussiste una clausola contrattuale, l’arbitrato può essere tenuto a prescindere dal valore della controversia[11].

Nelle altre Corte superiori o Tribunali il Consiglio giudiziario deve adottare delle regole per un sistema di arbitrato uniforme:

1) in presenza di clausola arbitrale contrattata tra le parti,

2) quando l’attore scelga l’arbitrato depositando apposito memorandum 90 giorni prima dell’udienza (o nel termine prescritto dal giudice) ed in esso dichiari che il valore del lodo non potrà superare i 50.000 $[12].

La sezione 1441 non si applica al caso in cui una parte chieda che il giudice si pronunci secondo equità[13].

La determinazione del valore della controversia viene fatta dal Giudice in apposita udienza a cui sono presenti le parti con i difensori[14]. Il giudice valuta anche la portata della richiesta di giusto indennizzo. In nessuna caso si procederà ad arbitrato se entrambi le parti assumono concordemente  per iscritto che il valore è superiore a 50.000 $.

Nel caso venga deciso per l’arbitrato si deve provvedere a nominare l’arbitro entro 30 giorni[15].

Gli arbitri sono giudici in pensione, commissionari del Tribunale[16] oppure Avvocati dello Stato[17]. Anche un Giudice può fungere da arbitro, ma senza indennizzo.

Le parti possono tuttavia indicare come arbitro anche un non legale[18].

Gli arbitri possono essere ricusati ed in alcuni casi[19] sono tenuti ad astenersi, se vi sia richiesta delle parti prima della conclusione del procedimento

Il diritto alla retribuzione dell’arbitro scatta nel momento del deposito del lodo o dell’accordo delle parti; il compenso può essere, salvo deroga, di 150 $ per caso o al giorno, salvo che la Contea o la Città contea preveda importi superiori.

Il lodo arbitrale sarà definito a meno che non ci sia una richiesta di processo entro 30 giorni.

Il processo può essere tenuto dal giudice o da una giuria ed è in fatto ed in diritto; la calendarizzazione deve essere fatta come se l’arbitrato non ci fosse mai stato[20].

Tuttavia se la sentenza stabilirà un ammontare di risarcimento inferiore a quello riconosciuto dal lodo o  concederà uno sgravio inferiore alla parte che ha richiesto il nuovo giudizio, il giudice ordinerà che tale ultima parte sopporti determinate spese e costi non ripetibili, a meno che su impulso della parte il Tribunale non dichiari per iscritto che ciò determinerebbe un disagio economico che non è nell’interesse della giustizia[21].

Ipotesi quest’ultima che dovrebbe essere presa in seria considerazione per una riforma dell’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Le spese e i costi non ripetibili che vengono sopportati dalla parte che ha scelto il giudizio infruttuoso sono i seguenti: il compenso arbitrale sostenuto dalla Contea[22], le spese legali sostenute dalle altre parti e dalla parte che ha promosso il giudizio, i costi effettivamente sostenuti o che ragionevolmente saranno da sostenere per assoldare testimoni esperti, il compenso arbitrale corrisposto dall’altra parte quando  l’arbitrato non sia intentato ai sensi della regola 1141 (ossia il 50% dei costi arbitrali, ad eccezione del caso in cui sia intervenuta la Contea per riequilibrare il rapporto tra le parti).

Si specifica però che tali costi e spese, oltre al compenso dell’arbitro, saranno quelli da sostenersi a partire dal momento della elezione del nuovo processo.

 Se la parte che elegge il processo ha proceduto in forma pauperis[23] e non è riuscita a ottenere una sentenza più favorevole, i costi e le spese legali e per i testimoni sono imposte solo nel caso possano compensarsi con gli eventuali  risarcimenti concessi a favore di quella parte.

Se la parte che elegge il processo de novo ha proceduto in forma pauperis e non è riuscito a ottenere una sentenza più favorevole, i costi dell’arbitrato sono imposti esclusivamente nella misura in cui resta un importo sufficiente a seguito della deduzione in  compensazione effettuata per i testimoni e le spese legali[24].

Il lodo  in forma scritta viene sottoscritto dall’arbitro e depositato in Tribunale.

Se non c’è richiesta di un nuovo processo e di annullamento del lodo quest’ultimo entrerà nel fascicolo del giudizio ed avrà la stessa forza di una sentenza con la differenza che non sarà impugnabile se non per effettuare una correzione di un errore materiale[25] o davvero in casi limite: se il lodo è frutto di corruzione, frode od altri indebiti mezzi,  se i diritti di una parte sono compromessi in modo sostanziale per colpa di un arbitro, se gli arbitri hanno pronunciato fuori dalla competenza ed il lodo non può essere corretto se non alterando la sostanza della decisione, se c’era un motivo di ricusazione e l’arbitro ne era a conoscenza ed ha omesso di comunicarlo alle parti nel tempo prescritto, se l’arbitro ha pronunciato il lodo quando doveva astenersi dalla procedura[26].

Le spese dell’arbitrato sono di regola a carico della Contea, salvo il caso visto in cui sia stato concesso un ammontare di risarcimento inferiore a quello riconosciuto dal lodo o concesso uno sgravio inferiore alla parte che ha richiesto il nuovo giudizio[27].

Il compenso degli arbitri in qualsiasi procedimento che altrimenti non sarebbero soggetti alle disposizioni già viste, ma in cui l’arbitrato si svolge ai sensi delle stesse per clausola intervenuta tra le parti, deve essere corrisposto in parti uguali dalle parti[28].

(Continua)

[2] Non vincolante è ad esempio nel Distretto Settentrionale della California.

[3] Il Codice di procedura civile della Californi prevede che per le questioni di valore inferiore ai 50.000 $ l’arbitrato sia obbligatorio.

[4] La sezione è stata prevista sin dal 1979.

[5] Sezione 1441 B 2) 3) CALIFORNIA CODE OF CIVIL PROCEDURE.

[6] V. art. 85-89 CALIFORNIA CODE OF CIVIL PROCEDURE.

[7] Sezione 1441,11 A. In tal caso, in assenza di patto contrario, alcuna discovery diversa da quella consentita dalla Sezione 2034 è permessa dopo l’emanazione del lodo arbitrale, salvo autorizzazione del tribunale in presenza di giusta causa

[8] Sezione 1441,11 B. Il consiglio giudiziario può prevedere eccezioni nei casi in cui le azioni civili non si prestano ad essere trattate in arbitrato. Sezione 1441,15.

[9] La presente sezione non si applica alle azioni di competenza della small claims court (sino a 7.500 $), o per qualsiasi azione ai sensi della Sezione 1781 del Codice Civile (reclami dei consumatori) o della Sezione 1161 dello stesso Codice (particolari controversie in materia di locazione immobiliare).

[10] Che non sia incompatibile ai sensi delle sezioni 170,1 e 170,6 del C.p.c.

[11] Sezione 1441,12 A.

[12] Sezione 1441,12 B e C.

[13] “This chapter shall not apply to any civil action which includes a prayer for equitable relief, except that if the prayer for equitable relief is frivolous or insubstantial, this chapter shall be applicable”. Sezione 1441,13

[14] La determinazione che tiene conto dell’ammontare dei soli danni è fatta ai soli fini dello strumento alternativo; l’arbitro potrà farne un’altra e nel giudizio verrà fatta ex novo (Sezione 1441, 16).

[15] Sezione 1441, 16.

[16] Sono avvocati o giudici in pensione o giuristi di esperienza a cui il Tribunale commette questioni complesse. Possono fare anche da testimoni negli atti di ultima volontà ed occuparsi ad esempio dei minori o delle modifiche alimentari nell’ambito della famiglia.

[17] Gli arbitri rientrano in liste specializzate le cui regole sono fissate dal Consiglio dei governatori dei foro dello Stato (Sezione 1141,18 C).

[18] Sezione 1441, 18 A.

[19] Sezione 170,1 del Codice di rito.

[20] Sezione 1441,20 B.

[21] Sezione 1141, 21.

[22] Eccettuato il caso in cui, scelti dalle parti gli arbitri non ai sensi della sezione 1441, vi sia stato un grave disequilibrio economico e allora la Contea stessa abbia sostenuto i costi della parte in difficoltà.

[23] Ai sensi del gratuito patrocinio che però in California non copre le spese legali e quelle necessarie ad acquisire le prove nel processo.

[24] Sezione 1141, 21.

[25] Sezione 473.

[26] Sezione 1286, 2. La regola non si applica agli arbitrati che in sede lavoristica hanno ad oggetto i contratti collettivi.

[27] Sezione 1441, 28 A.

[28] Sezione 1441, 28 B.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (parte IV)

Nel distretto settentrionale della California che ricomprende ad esempio la contea di San Francisco o di Santa Clara si utilizzano l’arbitrato non vincolante, la mediazione, la valutazione neutrale e su ordine del giudice la settlement conference parimenti guidata da un giudice.

Gli strumenti privati di ADR che non rientrano nel programma della Corte[1] devono essere autorizzati dal giudice e non godono della disciplina approntata col programma.

La Corte di Santa Clara avverte sul proprio sito internet che l’esperimento della mediazione può essere per ciascuno un’esperienza molto più importante del giudizio[2].

Ciò non significa che la Corte ordini alle parti un percorso ADR, ma di sicuro lo incentiva, visto che sino alla decisione si può sempre praticarlo e che il giudice può concedere tutto il tempo necessario.

Nella contea di Santa Clara il cittadino californiano che desidera risolvere in ADR una controversia contatta direttamente la controparte od il suo legale.

Oppure può recarsi, se lo desidera, dall’avvocato per scegliere lo strumento più idoneo; l’avvocato contatterà direttamente l’altra parte (od il suo legale) e chiederà se questa voglia o meno utilizzare un metodo ADR e quale metodo.

Se le parti sono d’accordo nell’affrontare un metodo risoluzione alternativa contattano l’amministratore dell’ADR tramite il sito della Corte[3] o l’organismo che dispensa l’ADR scelto: ogni organismo ha una lista di mediatori, valutatori neutrali od arbitri che può essere consultata.

Il mediatore o valutatore ricevono nel proprio ufficio, o in altro luogo concordato dalle parti.

La documentazione da depositare viene decisa dal mediatore: spesso richiedono alle parti informazioni generali sulla controversia, ma anche una proposta di risoluzione della controversia[4].

L’onorario del mediatore va dai 100 ai 550 dollari orari[5]. La mediazione dura dalle tre alle cinque ore.

Se le parti sono d’accordo sull’utilizzo di un metodo alternativo  sottoscrivono dunque un’intesa su apposito modulo[6] che viene depositato presso la Corte a cura dell’attore o del ricorrente.

In questo modulo si avverte la Corte che le parti hanno scelto un metodo ADR, si indica il tipo di ADR che si intende utilizzare, e si specifica chi dovrà essere il mediatore o valutatore e quando si svolgerà l’incontro. Si evidenzia anche alla Corte la data in cui si terrà la sessione di ADR.

Se la domanda di ADR alla Corte viene fatta anteriormente alla prima udienza già fissata, ed è necessario un tempo maggiore per la conclusione del processo di ADR, si otterrà una nuova fissazione[7].

Se le parti non sono d’accordo su che metodo ADR utilizzare è lo stesso Giudice che in sede di prima udienza (Case management conference) deciderà sul da farsi.

In caso di accordo bisogna depositare la comunicazione presso la Corte e si può chiedere anche di non estinguere il procedimento fino a che gli obblighi derivanti dall’accordo non siano adempiuti.

(Continua)

[1] Multi-Option program.

[2] “In mediation, experience with the mediation process can be much more important than experience with the law that the case involves”. V. http://www.scscourt.org/self_help/civil/adr/adr_med_and_eval.shtml;  la Corte avverte altresì che quando si opta invece per la valutazione neutrale si deve scegliere la persona che sia più ferrata nella legge del diritto controverso.

[3] L’amministratore ADR possiede una lista di mediatori, di valutatori neutri e di arbitri e privati che può aiutare e che si può raggiungere tramite la rete. L’amministrazione di ADR può essere raggiunto anche telefonicamente: l’orario è dalle 8 alle 17.

[4] Ciò era già per inciso già un portato del nostro ordinamento ottocentesco laddove il conciliatore non era obbligato a prestarsi ciecamente a qualsiasi richiesta: “può quindi sentire il bisogno di illuminarsi preventiva mentente sull’indole della controversia, di esaminare i documenti, e gli atti di giudizio per avventura già vertente sulla medesima…”. V. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 175.

[5] Ma vi è anche la possibilità di partecipare ad una mediazione gratuita: è la Corte a decidere se si hanno i requisiti e vi sono anche dei programmi.

[7] Si deve depositare un form che si chiama Stipulation and Proposed Order.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (III parte)

Dettagliate sono le norme delle Corti della California che regolano il comportamento dei mediatori durante la procedura e la procedura stessa di mediazione.

Si tratta delle disposizioni civilistiche che vengono osservate dal 2007 in tutti procedimenti davanti alle corti superiori, a meno che la legge od il regolamento delle corti superiori non dispongano diversamente[1].

Viene in campo in primo luogo nella regolamentazione il rispetto della volontarietà e della auto-determinazione delle parti.

La partecipazione volontaria e autodeterminazione sono principi fondamentali della mediazione che si applicano sia alle mediazioni in cui le parti volontariamente scelgono di mediare ed a quelle in cui le parti sono tenute ad andare alla mediazione in virtù di  un programma obbligatorio di mediazione del tribunale o a seguito di un ordine del tribunale.

Anche se il giudice può ordinare ai partecipanti di partecipare alla mediazione, il mediatore non può fissare obblighi alla durata della  partecipazione al processo di mediazione o costringere una delle parti ad accordarsi[2].

In particolare la norma 3,853 stabilisce che il mediatore deve condurre la mediazione in modo da sostenere i principi di partecipazione volontaria e di autodeterminazione delle parti.

A questo scopo un mediatore deve: (1) in primo luogo informare le parti, preventivamente o all’inizio della sessione di mediazione, che qualsiasi soluzione della controversia in mediazione richiede un accordo volontario delle parti; (2) rispettare il diritto di ogni partecipante di decidere la durata della sua partecipazione alla mediazione, compreso il diritto di ritirarsi dalla mediazione in qualsiasi momento.

Il mediatore deve altresì astenersi dal costringere una delle parti a prendere una decisione o a continuare la partecipazione alla mediazione.

In tema di riservatezza si prevede che il mediatore debba osservarne in ogni momento il principio ed informarne i partecipanti alla mediazione; prima dell’inizio della mediazione deve fornire la spiegazione di che cosa si intenda per riservatezza in generale; se un mediatore comunica separatamente con uno o più partecipanti, dopo che tutte le parti hanno accettato di partecipare alla procedura e lo stesso mediatore ha accettato di condurre la mediazione, il mediatore deve come prima cosa discutere coi partecipanti le regole della mediazione in tema di confidenzialità per le comunicazioni separate[3].

Un mediatore non deve utilizzare le informazioni che  acquisisce con la fiducia nel corso di una mediazione al di fuori della procedura o per interessi personali[4].

Circa l’imparzialità si stabilisce che il mediatore è tenuto a mantenerla in ogni momento verso tutti i partecipanti al processo di mediazione.

Deve fare inoltre sforzi ragionevoli[5] per mantenersi sempre informato su questioni che ragionevolmente potrebbero sollevare domande circa la sua capacità di condurre la procedura in modo imparziale, ed è obbligato a manifestare tali questioni alle parti.

In particolare le questioni su cui  deve mantenersi sempre informato comprendono: (A) il passato, il presente, e gli interessi correnti, le relazioni, e le affiliazioni di carattere personale, professionale, o finanziario, e (B) l’esistenza di eventuali motivi di ricusazione che valgono per il giudice (sezione 170,1 C.p.c.).

Il dovere del mediatore di comunicare queste informazioni è un impegno continuo, dall’avvio del processo di mediazione al suo completamento.

Le informazioni richieste dalla regola 3,855 devono essere comunicate alle parti non appena possibile dopo che il mediatore ne viene a conoscenza e per  quanto possibile, tali informazioni devono essere rivelate prima della sessione di mediazione introduttiva[6].

Se il mediatore divulga le informazioni e queste non destano né domande né preoccupazioni delle parti, può continuare a condurre la procedura a meno che tale prosecuzione non violi ogni altra disposizione delle regole della Corte, qualsiasi legge, o qualsiasi regola del tribunale locale o le linee guida del programma.

A prescindere dal consenso delle parti il mediatore non può continuare la procedura se non è in grado di mantenere l’imparzialità nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura o se la sua condizione metterebbe in pericolo l’integrità del tribunale o del processo di mediazione[7].

Può accadere che sorga un conflitto tra l’obbligo del mediatore di mantenere la riservatezza e l’obbligo di fare una rivelazione: il mediatore deve stabilire se sia possibile effettuare una divulgazione generale della circostanza senza rivelare informazioni riservate, oppure se debba semplicemente rifiutarsi di condurre la mediazione[8].

Fondamentale è poi la regola 3,857 in relazione alla qualità della mediazione.

Un mediatore deve fare ragionevoli sforzi per far procedere la mediazione in modo tempestivo. Se ha pianificato la mediazione per un determinato periodo di tempo, deve far sì che tale periodo di tempo sia rispettato senza assumere altri impegni.

Un mediatore deve condurre il procedimento di mediazione in modo proceduralmente equo.

Per “Equità procedurale” si intende un processo equilibrato in cui a ciascuna parte è data l’opportunità di partecipare e prendere decisioni senza coercizioni.

Un mediatore in California non è invece obbligato ad assicurare la correttezza sostanziale di un accordo raggiunto dalle parti. Tale principio era presente anche da noi fin dal 1865, nel senso che il conciliatore italiano era libero di conciliare visto che l’accordo era comunque soggetto all’autorizzazione giudiziaria nel caso essa fosse stata necessaria (ad es. in caso di incapacità delle parti). Il legislatore del 2010 invece di riprendere questo splendido e solare principio ha preferito ricorrere alla omologazione che allo stato costituisce soltanto una possibile fonte di responsabilità per il mediatore.

In aggiunta alla spiegazione dei requisiti inerenti la partecipazione volontaria, la riservatezza, la autodeterminazione, il ruolo professionale del mediatore in generale, il mediatore californiano deve esplicitare la natura della mediazione, le procedure che si utilizzeranno, il  ruolo del mediatore, delle parti e degli altri partecipanti nella particolare procedura.

Circa il ruolo professionale il mediatore deve specificare che nella mediazione non assisterà alcuna delle parti come avvocato o come consulente in qualsivoglia specialità professionale, ma si limiterà a svolgere il ruolo di mediatore imparziale.

Fatti salvi i principi di imparzialità e di auto-determinazione, il mediatore può fornire informazioni o opinioni sulla sua formazione o sulle sue esperienze professionali.

Nel rispetto dei principi di cui sopra, e se è qualificato per farlo, un mediatore può (1) discutere le opzioni di una parte, includendo nella discussione anche i possibili risultati di una procedura arbitrale, (2) offrire un giudizio personale od un parere su una serie di fatti presentati, avendo cura che la parte chiaramente identifichi tale giudizio o parere come personale del mediatore, (3) comunicare l’opinione del mediatore o spiegare ciò che dice la legge o come essa si applica all’oggetto della mediazione, avendo l’accortezza di non suggerire ad alcuna parte come rispettare la legge o che posizione la parte possa prendere alla luce del parere ricevuto[9].

Ci si è chiesto in California se la valutazione del mediatore sulle domande processuali, sulle difese, o sugli esiti possibili della controversia costituisca parere legale o pratica della legge.

Problemi analoghi possono presentarsi con riferimento alla contabilità, all’architettura, all’edilizia, al counseling, alla medicina, alla pratica immobiliare, o altre professioni per cui sia necessaria una licenza che divengano rilevanti per una mediazione.

Il mediatore dovrebbe essere cauto nel fornire informazioni o opinioni relative a qualsiasi settore per il quale è richiesta una licenza professionale, perché potrebbe non avere la licenza, od averla ma comunque  violare i regolamenti della professione per cui il mediatore è autorizzato ad esercitare.

Il mediatore è tenuto inoltre ad esercitare una cautela particolare quando si discute di legge con parti non rappresentate da difensore e dovrà sempre informare le parti che hanno la facoltà di richiedere una consulenza indipendente ad un avvocato.

Un mediatore può raccomandare l’uso di altri servizi in relazione a una mediazione e può raccomandare particolare fornitori di questi servizi. Tuttavia, un mediatore deve comunicare eventuali interessi personali o finanziari connessi con i servizi di specifici individui o le  organizzazioni che raccomanda.

A noi questo principio può apparire strano, ma abbiamo visto che ad esempio nel programma CMADRESS la sessione informativa dura solo tre ore ed è quindi naturale che per il prosieguo della mediazione si possa chiedere raccomandazioni al mediatore.

Principio interessante è quello per cui un mediatore può portare a conoscenza delle parti gli interessi di altri che non partecipano alla mediazione, ma che possono essere influenzati da accordi raggiunti a seguito della mediazione.

Altra regola che dovremmo avere di mira è quella per cui  il mediatore deve combinare con cautela la mediazione ed altri strumenti ADR e può farlo solo con il consenso informato delle parti e in maniera coerente con qualunque legge od ordinanza del tribunale.

Il mediatore è obbligato ad informare le parti in generale della nature dei diversi processi e delle conseguenze che possono derivare dalla rivelazione di informazioni acquisite durante qualsiasi processo in altro processo, e deve dare alle parti la possibilità di scegliere un altro terzo neutrale per il successivo processo.

Se vi è  il consenso delle parti ad una combinazione di processi ADR, il mediatore deve chiaramente informare i partecipanti quando si verifica il passaggio da un processo all’altro.

Coerentemente con il fatto che il mediatore non può essere avvocato e consulente di alcuna parte, un mediatore può presentare opzioni di possibile risoluzione e termini per la discussione.

Può anche assistere le parti nella preparazione di un accordo transattivo scritto, a condizione che in tal modo il mediatore rispetti quello che è l’accordo voluto dalle parti.

Il mediatore può sospendere o porre fine alla mediazione o cessare di essere mediatore, quando possa ragionevolmente ritenere che lo richiedano le circostanze e quando sospetti che: (1)la mediazione è stata utilizzata per portare avanti comportamenti illeciti; (2) un partecipante non è in grado di partecipare in modo significativo ai negoziati, o (3) la prosecuzione della procedura potrebbe arrecare un danno significativo a qualche partecipante o ad un terzo.

Quando il mediatore stabilisce che è necessario sospendere o interrompere una mediazione o ritirarsi dalla procedura, deve provvedere senza violare l’obbligo della riservatezza e in maniera da recare il minor danno possibile per i partecipanti[10].

Circa la competenza del mediatore californiano possiamo dire che non è necessario come pre-requisito una particolare specializzazione post laurea od esperienza professionale[11].

Le capacità di base della mediazione comprendono il saper comunicare chiaramente, il saper ascoltare in modo efficace, il saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti, il promuovere l’esplorazione delle opzioni di accordo reciprocamente accettabili e il saper condurre se stessi in modo neutrale[12].

 La rule 3,856 stabilisce che il mediatore deve possedere esperienza, formazione, istruzione e gli altri requisiti stabiliti dal giudice per la nomina e la conservazione nel ruolo.

Un mediatore ha inoltre l’obbligo di continuare a rappresentare fedelmente il suo background alla Corte e ai partecipanti. Su richiesta di una delle parti, il mediatore deve fornire informazioni veritiere in merito la propria esperienza, alla formazione e all’istruzione.

Inoltre ha l’obbligo di continuare a valutare se il suo livello di abilità di base, conoscenze e capacità sia sufficiente a condurre la mediazione in modo efficace.

In particolare deve rifiutare di condurre la procedura o di continuare la mediazione se si rende conto che non possiede il livello di abilità di base, di conoscenza, o di capacità necessarie a condurre la procedura in modo efficace.

Il mediatore deve considerare e valutare tutta una serie di questioni, per determinare se abbia o meno in quella particolare mediazione il livello di abilità di base, di conoscenza, o di capacità necessarie.

Le  questioni da porsi sono le seguenti: 1) se le parti siano state coinvolte od abbiano promosso il processo di scelta del mediatore, 2) se abbiano avuto accesso alle informazioni relative al background del mediatore o al suo livello di abilità di base, di conoscenze e di capacità, 3) se abbiano una specifica aspettativa o percezione inerente al livello di abilità di base, di conoscenze e di capacità del mediatore, 4) se abbiano espresso una preferenza per lo stile della mediazione, 5) se abbiano espresso il desiderio di discutere della normativa o di altre informazioni tecniche, per ascoltare una valutazione personale o una opinione su una serie di fatti che vengono presentati o per essere messe a conoscenza di interessi di persone che non sono parte della procedura[13].

(Continua)

[1] V. Rule 3.10 Reorganized California Rules Of Court (al 1 gennaio 2011).

[2] Advisory Committee Comment. La Corte Suprema ha previsto dal 2009 una commissione giudiziaria (Advisory Committee Comment) per fornire pareri e consigli di etica giudiziaria per gli uffici. Nel fornire i pareri e consigli, il comitato agisce indipendentemente da tutte le altre entità. La commissione si basa sul codice etico della magistratura della California nonché sulle decisioni della Corte Suprema, della Commissione sulla performance giudiziaria, e di altre fonti pertinenti. Cfr. http://www.courtinfo.ca.gov/courts/supreme/comm/

[3] Rule 3,854 Reorganized California Rules Of Court.

[4] Rule 3,854 Reorganized California Rules Of Court.

[5] Ossia deve verificare se agli occhi di una persona ragionevole le informazioni potrebbero comportare domande sulla sua capacità di condurre una mediazione (Advisory Committee Comment).

[6] E in ogni caso, esso devono essere presentate alle parti entro il tempo richiesto dalle norme processuali applicabili o dagli statuti.

[7] Rule 3,855 Reorganized California Rules Of Court.

[8] Advisory Committee Comment.

[9] Advisory Committee comment.

[10] Rule 3,857 Reorganized California Rules Of Court.

[11] “No particular advanced academic degree or technical or professional experience is a prerequisite for competence as a mediator”. Advisory Committee Comment.

Nel Northern district of California i mediatori devono aver fatto i procuratori per almeno 7 anni e devono essere informati circa contenzioso civile in un tribunale federale. Devono possedere spiccate abilità di base. I mediatori che non sono avvocati possono anche essere selezionati per far parte del pannello della Corte dei mediatori se hanno le credenziali professionali adeguate in un’altra disciplina e sono informati sullo svolgimento delle controversie civili in Tribunale federale. Un mediatore che non sia avvocato può essere nominato in un caso solo con il consenso delle parti (Local Rule 2. 5, 3).

[12] “Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[13]Advisory Committee Comment. Sulla confidenzialità della procedura di reclamo avverso i comportamenti del mediatore si veda la rule 3,867  Reorganized California Rules Of Court.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (II parte)

La Contea di Los Angeles oltre a riconoscere la mediazione come appena descritta[1], aderisce all’accennato programma di mediazione obbligatoria preventiva[2]: il giudice notifica alle parti che la loro causa è stata selezionata per una mediazione e le parti sono obbligate a parteciparvi.

Le parti sino a 5 giorni prima dall’udienza devono presentare una dichiarazione di EMSC (Early Mediation Status Conference)  su un particolare modello approvato dalla corte (EMSC statement): in esso l’attore ed il convenuto descrivono la natura della causa, il tipo risarcimento richiesto ed il suo ammontare, se la questione può essere o meno oggetto del programma di mediazione preventiva, se e chi eventualmente si opponga a tale programma ed il tempo che si ritiene congruo per portare avanti una mediazione[3].

Il Tribunale mantiene una lista di mediatori (panel) tra cui si può scegliere colui che si ritiene più idoneo.

I mediatori della lista per essere e rimanere iscritti al panel devono possedere 1) almeno trenta ore di formazione da mediatori, 2) aver completato almeno 8 mediazioni (ciascuna della durata di almeno due ore negli ultimi 3 anni), e  3) aver partecipato a 4 ore di formazione continua in un corso ADR approvato da un Istituto di formazione continua.

Inoltre i mediatori del tribunale si devono impegnare a rispettare la politica di rimborso e la procedura del tribunale, devono concordare di conformarsi alle norme del tribunale di condotta professionale dei mediatori; devono rispettare le regole della corte e le procedure per l’attuazione del programma pilota di mediazione obbligatoria, come stabilito dal Comitato di ADR e dall’Amministrazione dell’ADR[4].

Se le parti scelgono un mediatore al di fuori del panel esso deve essere autorizzato dal giudice che vi provvede caso per caso e l’assunzione della responsabilità per il pagamento ricade sulle parti stesse.

In difetto di pagamento il mediatore può chiedere il pagamento dei suoi onorari alla Corte[5], ma la somma non può essere superiore a quello che avrebbe chiesto un mediatore appartenente al panel.

Entro 10 giorni dalla conclusione della procedura di mediazione va inviato alla Corte un altro modello che si denomina Adr Information form: in esso si precisa sostanzialmente l’ammontare della controversia, che tipo di ADR si è utilizzato, se il caso è stato risolto o meno per merito della procedura ADR ed in ultimo se si sono risparmiati denaro e tempo (indicando la quantità presumibile di risparmio) rispetto al giudizio che era ordinariamente previsto per quella controversia[6].

In ordine alla mediazione la Corte Superiore di Los Angeles detta alcune regole locali che quindi non fanno parte né del Codice di procedura civile, né del Codice delle prove, ma che vanno conosciute.

Tra la data della citazione e l’udienza le parti possono scegliere di andare in mediazione in qualsiasi momento: all’uopo possono scegliere un mediatore del panel della Corte (i loro legali possono prendere con lui diretti contatti personali o telefonici) oppure fuori dalla lista[7].

Chi non si presenta (parte, rappresentante, avvocato) senza giustificato motivo ad una sessione di mediazione può incorrere in una sanzione pecuniaria da pagarsi al mediatore e agli altri partecipanti presenti[8]. Non si può fare a meno di notare che una regola del genere risolverebbe anche da noi molti dei problemi che attanagliano gli Organismi nel nostro paese.

Se si richiede la mediazione ci si deve preparare alla discovery con moderazione[9]; anche il progetto, purtroppo decaduto, della legge spagnola sulla mediazione ed il susseguente decreto reale oggi vigente ha previsto che le parti si debbano comportare seconda buona fede e quindi non debbano intentare giudizio se la mediazione è in corso[10].

La Contea di Santa Barbara segue invece un programma di mediazione che è denominato CADRe (Court Administred Despute Resolution) e che ha come obbiettivo quello di risolvere le liti entro il termine massimo di  sette mesi[11].

Tutto il contenzioso civile[12] deve passare attraverso questo programma di riduzione del ritardo delle cause civili ad eccezione delle questioni riguardanti i minori, le successioni, i rapporti domestici[13].

Al momento del deposito dell’atto introduttivo di una causa civile, la Corte assegna casualmente un giudice a conoscere della causa a tutti gli effetti.

Viene fissata anche un’udienza (Case Management Conference) da tenersi entro 120 giorni dalla data di deposito dell’atto introduttivo; il tutto viene comunicato all’attore.

Quest’ultimo deve di norma notificare l’avviso della Corte alle altre parti entro 60 giorni e deve depositare la prova dell’avvenuta notifica entro 5 giorni dal perfezionamento; se la notifica fallisce o non si provvede si è passibili di sanzioni[14].

Sino a 15 giorni prima dell’udienza le parti devono depositare il modello CM-110 (Case management statement) nel quale i legali fanno un riassunto della questione, danno atto di aver discusso con i clienti circa un metodo ADR, indicano quale sia il metodo ADR preferibile. Questo sarebbe stato il contenuto più appropriato che da noi l’art. 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 avrebbe dovuto prevedere in relazione all’opera dei legali; il nostro legislatore invece sembra aver preferito una soluzione di compromesso che però non sembra avere alcuna incidenza sul mutamento culturale necessario al radicamento di una cultura di pace.

Davanti alla Corte della Contea di Santa Barbara è poi, per inciso, possibile sperimentare l’arbitrato, la valutazione neutrale, le conferenze di accordo preventive ed in aggiunta sottoporre la questione agli special masters or referees.

Gli arbitri sono così definiti nelle Corti federali: di solito sono avvocati esperti o giudici in pensione.

Aiutano le parti a scambiarsi documentazione e possono risolvere il caso e fanno spesso settlement conferences con le parti per risolvere il caso insieme; di solito, l’arbitro suggerisce una soluzione alla Corte.

Il giudice può accogliere la raccomandazione e farla propria. In questa prospettiva dunque ha senso in California un meccanismo come il nostrano art. 13 del decreto 28/10; è altamente probabile che un giudice in attività possa, infatti, allinearsi ad una proposta di un giudice in pensione. Da noi al contrario l’ipotesi appare decisamente remota.

Le parti peraltro possono in California fornire l’arbitro di quanta autorità desiderano. Questo può rendere il processo più veloce.

Se vogliono, le parti possono anche concordare che la decisione dell’arbitro sia vincolante  oppure ricorrere ad a un judge pro tems (sarebbero i giudici onorari che di solito sono avvocati).

Alla Case management conference (CMC) il giudice verifica in primis se l’importo in causa supera o meno i 50.000 $[15]: se non li supera il giudice dispone una particolare mediazione (Limited mediation) in luogo dell’arbitrato giudiziale.

Gli avvocati hanno disposizione dieci giorni di tempo per contattare il CADRe e vedersi attribuito un mediatore.

La mediazione si tiene nella data fissata dal giudice nella CMC, ma certamente prima dell’udienza destinata al tentativo obbligatorio di mediazione (Mandatory settlement conference o MSC).

Il contenuto della mediazione non potrà però mai superare il valore di 50.000 $.

Il mediatore  presenterà poi un form ADR-100 al Giudice.

Se il valore della causa non supera i 50.000 € il giudice fissa la data del processo ed invita i legali a proseguire entro 10 giorni la CMC (Case management conference) in una udienza davanti al direttore  del  CADRe che assegnerà alle parti un mediatore (facilitator)[16] perché sia condotta una  sessione informativa[17] di tre ore che sono retribuite dalla Corte[18].

Le parti hanno 60 giorni per parteciparvi.

In tale sessione il facilitator provvede come da report del giudice e può anche preparare il caso e programmare la discovery; se il tempo lo permette conduce anche una Conference settlement[19].

Se le parti vogliono continuare la mediazione oltre le tre ore possono farlo con lo stesso facilitatore o con un terzo, ma la responsabilità del pagamento della tariffa oraria del professionista ricade su di loro: la maggiorparte delle mediazioni dal 2005 al 2011 si sono chiuse in questo extra time[20].

Se il tempo necessario per la stipula influisce sulla data dell’udienza processuale, le parti possono chiedere di fissare una nuova data.

Il facilitatore presenterà poi una relazione al giudice tramite la segreteria del CADRe, ma non potrà indicare dati sensibili come l’identità della parte che non si è impegnata a fondo nella sessione di ADR; in pratica scriverà se la sessione si è tenuta e chi era presente.

In alternativa alla CMADRESS le parti possono decidere di fare una mediazione privata con un proprio mediatore.

Essi però devono presentare al giudice prima della CMC il modello ADR stipulation form  con cui spiegano che metodo hanno scelto e si impegnano a parteciparvi e a concludere la procedura entro l’udienza di MSC[21].

(Continua)

[1] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.15-12.16-12.17.

[2] EARLY MANDATORY MEDIATION PILOT PROGRAM. Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.35 new and effective March 1, 2001.

[3] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.35.

[4] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.36.

[5] Accompagnandola al modello ADR-100 già visto.

[7] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.16.

[8] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.15.

[9] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.17

[10] L’art. 10 c. 2 del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles recita testualmente: “Las partes en conflicto actuarán conforme a los principios de buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto”.

[12] Rule 1309 ADMINISTRATION OF CIVIL LITIGATION.

[13] California Government Code Section 68608. Ciascun Corte Superiore stabilisce poi un programma di riduzione del ritardo delle cause civili in accordo con il COA locale (California Government Code Section 68620).

[14] Rule 1309 B ADMINISTRATION OF CIVIL LITIGATION. L’attore può chiedere anche un supplemento di tempo, ma se la notifica non va a buon fine il giudice può emettere all’udienza un order to show case, cioè può fissare un’udienza per avere maggiori ragguagli o prendere altri comportamenti limitativi delle facoltà dell’attore od irrogare anche sanzioni pecuniarie.

[15] La determinazione è vincolante ai fini dell’ADR, ma non della prova.

[16] Che fa parte del panel della Corte. Le parti non possono scegliere il facilitatore.

[17] Si tratta del programma CMADRESS (Case Management ADR  Early Settlement Session) che fa a sua volta parte del programma CADRe).

[18] 100 $ all’ora.

[19] Aiuta cioè le parti a valutare i punti di forza e di debolezza del caso e a negoziare un accordo.

[21] Se le parti sono in buona fede e non riescono a concludere la mediazione prima della MSC il giudice può assegnare a quest’ultima un’altra data.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (I parte)

Per affrontare il sistema di ADR in California bisogna sapere in primo luogo che la risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, opportuno e conveniente è considerata funzione essenziale del potere giudiziario californiano, ai sensi dell’art. VI della Costituzione[1].

Questo è da considerarsi il primo obbiettivo: l’intento deflativo è conseguente.

Ed incoraggiare le persone a partecipare ad una mediazione è considerato un pubblico interesse.

La preferenza è però assicurata agli strumenti ADR preventivi ed il legislatore nel Codice di procedura civile sollecita tutti i tribunali a partecipare a progetti pilota di mediazione preventiva come quello che è operante ad esempio nella Contea di Los Angeles e che poi esamineremo.

La regolamentazione dell’ADR è da rinvenirsi nella disciplina del Codice civile[2] e di Procedura civile[3], in quelle del Codice relativo agli elementi di prova[4], ma anche in regole comuni ad ogni Corte (California rule of Court) e infine a regole specifiche di ogni Corte (Los Angeles, Santa Barbara, Northern District)[5].

Si deve anche tener presente che vi è un’organizzazione statale che in California detta norme di comportamento[6] per tutti i compositori dello Stato[7], ma che vi sono poi anche regole di comportamento specifiche per ogni Corte.

Detto ciò chi abbia necessità oggi di risolvere un conflitto in California e voglia utilizzare i metodi ADR può consultare tranquillamente il sito di ogni Corte che è obbligata[8] a fornire un pacchetto di informazione sugli strumenti di ADR e sui relativi eventuali programmi (DRPA[9]).

Alla base dell’obbligo di informazione c’è sicuramente anche una ragione di carattere economico perché il Codice di rito stima che per ogni giorno di giudizio la spesa ammonti a 3.943$ e che tale costo può essere sensibilmente ridotto attraverso mezzi ADR preventivi[10]; si considera inoltre che un programma giudiziario di ADR possa avere successo nel momento in cui vi è un risparmio annuale di almeno 250.000 $[11] e tutti gli operatori devono contribuire al raggiungimento di questo obiettivo che permette alle Corti di avere programmi di ADR finanziati (v. ad esempio il programma CADRe nella Contea di Santa Barbara).

In ogni caso da questo pacchetto di  informazioni che si possono agevolmente visionare si possono ricavare diverse opportunità di ADR: mediation; neutral evaluation, arbitration e settlement conferences.

Per “mediazione” (mediation), si intende in generale una procedura in cui una persona imparziale chiamata “mediatore” (mediator) aiuta il tentativo delle parti di raggiungere una soluzione reciprocamente accettabile della controversia[12].

Il mediatore non decide la controversia, ma aiuta le parti affinché possano comunicare e cercare di risolvere la loro controversia. La mediazione lascia pertanto il controllo del suo esito alle parti.

La mediazione può essere particolarmente utile quando le parti hanno tra di loro una relazione che vogliono preservare.

Così, quando i membri della famiglia, i vicini o i partner commerciali sono coinvolti in  una controversia, la mediazione può essere il processo di ADR più indicato da utilizzare.

La mediazione per le Corti californiane è efficace anche nei casi in cui le emozioni in conflitto hanno già trovato una via di composizione.

Un mediatore può efficacemente ascoltare le parti e aiutarle a comunicare tra loro in modo costruttivo e non distruttivo.

La mediazione è opportuna quando le parti hanno voglia di lavorare insieme e trovare una soluzione che non implichi necessariamente il denaro, come ad esempio quando si chiede a qualcuno di cambiare il proprio modo di comportarsi.

 La mediazione non è invece opportuna, secondo le Corti californiane, se una delle parti non è disposta a collaborare o a trovare un accordo.

La mediazione può anche non essere un metodo efficace se una delle parti riveste sull’altra una posizione di dominanza:  non può essere dunque una buona scelta se le parti hanno tra loro intessuto una storia di abuso o di vittimizzazione[13]: eco di questa impostazione lo ritroviamo anche nella legislazione tedesca.

La mediazione è innanzi tutto disciplinata dal Codice di procedura civile (Sezione 1775).

Bisogna tener presente che le norme della Sezione 1775 valgono per la Contea di Los Angeles; le altre Contee possono applicarla o meno e la scelta di ogni giudice è revocabile.

Davanti alla Corte di Los Angeles ed in altri tribunali che decidono di adottare la sezione 1775, per tutte quelle azioni civile per cui sarebbe praticabile un arbitrato[1], se viene presentata una richiesta di pronuncia secondo equità, il Presidente od il giudice designato può decidere che in alternativa venga condotta una mediazione.

Ciò accade soprattutto quando le parti sono Enti od agenzie pubbliche[2].

La determinazione di inviare un caso di mediazione deve essere effettuata dal giudice dopo l’esame dei pareri espressi dalle parti sulla riconducibilità del caso alla mediazione [3].

Se per un’azione è stato ordinato un arbitrato non potrà condursi una mediazione e viceversa[4].

Il giudice non può ordinare che un caso vada in mediazione se il valore della controversia è superiore ai 50.000 $[5].

Se un’azione viene sottoposta a mediazione deve essere nominato un mediatore entro 30 giorni dalla scelta della procedura. La scelta è fatta in base alla determinazione delle parti. Se entro 15 giorni dalla pronuncia le parti non si mettono d’accordo il mediatore viene scelto dal Presidente in base alle norme che regolano il Consiglio giudiziario[6].

I mediatori e gli arbitri sono compensati nello stesso modo[7]: 150  $ per caso salvo che il Tribunale non scelga di corrispondere un valore superiore[8].

Nel caso in cui le parti della mediazione non siano in grado di raggiungere un accordo reciprocamente accettabile ovvero se una delle parti della mediazione voglia porre fine alla mediazione, il mediatore deve presentare una dichiarazione di mancato accordo.

La dichiarazione deve essere effettuata sul modello (form ADR-100) predisposto da parte del Consiglio Giudiziario.

Il form ADR-100[9] va presentato sia in caso di accordo che nella ipotesi di mancato accordo e prevede che il mediatore indichi le sue generalità, il suo indirizzo e i dati dell’invio del form stesso alle parti.

Nel form ADR-100 il mediatore deve anche specificare se la mediazione si è tenuta o meno: in particolare se la parte a cui è stato ordinato di partecipare alla mediazione non si sia presentata o se sussista un’altra ragione per la mancata celebrazione (che va indicata non venendo però meno al precetto della confidenzialità).

Se la mediazione si è tenuta va specificata la data e le ore di durata.

Se la mediazione non è terminata va indicato, qualora sia spirato, il termine assegnato dalla Corte.

In ultimo il mediatore deve dare atto che in una certa data c’è stato un completo accordo comune a tutte le parti o un accordo parziale, un completo accordo relativamente ad alcune parti o un parziale accordo, un pieno accordo con riferimento alle questioni per cui il giudice ha ordinato la mediazione, o infine appunto un mancato accordo.

Nel caso in cui il mediatore provveda alla redazione di un verbale di non accordo l’udienza processuale viene calendarizzata con la priorità che si avrebbe avuto se non ci fosse stata la mediazione stessa e possibilmente nel medesimo stato di fatto e di diritto[10].

Le dichiarazioni rese dalle parti in mediazione non possono essere oggetto di testimonianza da parte del mediatore, arbitro, giudice che presieda la procedura di ADR[11], sono irricevibili nel processo in quanto oggetto di una negoziazione[12].

Si tenga però presente che le prove altrimenti ammissibili o oggetto di discovery al di fuori di una mediazione o di una consultazione di mediazione non devono considerarsi o diventare inammissibili o tutelate esclusivamente in ragione della loro introduzione o dell’uso in una mediazione o in una consultazione di mediazione[13].

Il mediatore o chiunque altro non possono presentare ad un Tribunale o ad un altro organo aggiudicativo, né il Tribunale od altro organo aggiudicativo possono ricevere, valutazioni o raccomandazioni o qualsivoglia relazione inerenti la mediazione che il mediatore abbia condotto e che siano diverse dal rapporto ordinato dal tribunale (form ADR-100), a meno che le parti non dispongano per iscritto in senso contrario[14].

Una comunicazione o una scrittura che sia preparata durante il corso di una mediazione non è irricevibile a patto che si verifichino una di queste condizioni: a) tutte le persone che dirigono o che altrimenti partecipano alla mediazione ne convengono per iscritto[15] la divulgazione; b)  se la scrittura è stata preparata da alcuni partecipanti o per loro conto, questi partecipanti ne  convengono per iscritto[16] la divulgazione[17].

Un accordo transattivo scritto e  preparato nel corso di, o in virtù di una mediazione, non è irricevibile, o protetto dalla divulgazione ai sensi di legge se il contratto è firmato dalle parti  e sussiste una qualsiasi delle seguenti condizioni: a)l’accordo prevede che esso sia ammissibile in un giudizio o oggetto di comunicazione, o parole in tal senso; b) l’accordo prevede che sia esecutivo e che sia vincolante o parole in tal senso; c) tutte le parti dell’accordo convengono espressamente per iscritto od oralmente in conformità della sezione 1118, alla sua divulgazione; d) l’accordo è utilizzato per dimostrare la frode, la coercizione, o la illegalità che è rilevante per una questione contestata.

Un accordo verbale può essere utilizzato se registrato in conformità della Sezione 1118 e sottoscritto nelle 72 ore dalla registrazione, se le parti convengono che esso sia esecutivo o vincolante oppure si utilizzi per dimostrare la frode, la coercizione, o la illegalità che è rilevante per una questione contestata.

Chi partecipa ad una mediazione non perde il diritto alla discovery[18].

Ogni riferimento alla mediazione od al verbale di mancato accordo è da considerarsi una irregolarità processuale[19].

[1] Ai sensi della Sezione 1141,11 che prevede si utilizzi l’arbitrato davanti a Tribunali di una particolare composizione e per un valore inferiore ai 50.000 €.

[2] v. Sezione 1775,3 A-B.

[3] Rule 3,871 REORGANIZED CALIFORNIA RULES OF COURT.

[4] Sezione 1775,4.

[5] Sezione 1775,5.

[6] Sezione 1775,6.

[7] Sezione 1775,8.

[8] Sezione 1441, 18.

[10] Sezione 1775,9.

[11] A meno che non diano luogo ad un oltraggio, ad un reato, ad un indagine dell’avvocatura dello Stato o della Commissione che valuta le prestazioni giudiziarie o diano luogo ad un procedimento di interdizione ecc. (Sezione 703, 5 California evidence Code).

[12] Sezione 1152 California evidence Code (v. però le eccezioni al punto c).  La prova non è però pregiudicata in due casi: a) se si è affermata la parziale soddisfazione di un credito o si offre la parziale soddisfazione di un credito come prova del credito stesso in assenza di contestazione, b) se vi è stato il pagamento da parte di un debitore o la promessa di pagare tutti o una parte del suo debito preesistente, quando si tende a dimostrare la creazione di un nuovo obbligo da parte sua o di un rinnovo del suo dovere preesistente.

[13] Sezione 119 California evidence Code.

[14] Sezione 1121 California evidence Code

[15] Od oralmente con le garanzie della Sezione 1118. La sezione 1118 del Codice sulle prove della California prevede la possibilità di registrare l’accordo oralmente alla presenza di un reporter del tribunale e di firmarne il testo successivamente.

[16] Od oralmente con le garanzie della Sezione 1118.

[17] Sezione 1122.

[18] Sezione 1775,11

[19] Sezione 1775,12. Potrebbe fondare la celebrazione di un nuovo processo (Sezione 657).

[1] Crf. sezione 1775 Codice di procedura civile della California; cfr. http://www.mediationtools.com/rules/ccc1775.html

[2] Con riferimento agli ADR in materia di vizi di costruzione: sezione 1375; cfr. http://www.mediationtools.com/rules/ccc1375.html

[3] Cfr.  http://www.leginfo.ca.gov/. Cfr. sezioni 1441 e 1775.

[4] Sezione 730, 5 e Sezioni 1115-1128 California  evidence Code

[7] La  Counsil Dispute Resolution (CDRC) è una organizzazione statale di mediatori, arbitri, e di altri risolutori controversia neutrale di cui fanno parte rappresentanti di tutte le principali organizzazioni di risoluzione delle controversie in California, singoli professionisti di tutti i settori di enti pratica, pubblici e privati, giudici, formatori e accademici.

[8] Rule 1321, Reorganized California Rules of Court (in vigore dal 1 gennaio 2007). Cfr. http://www.mediationtools.com/rules/crc3221.html

[9] Dispute Resolution Programs Act.

[10] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”. (Si stima che il costo medio al tribunale per l’elaborazione di una causa civile del tipo descritto nella Sezione 1775,3 attraverso il giudizio è 3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno di giudizio, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo).

[11] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California, comma secondo.

[13] La Corte Suprema della California precisa i vantaggi della mediazione in  http://www.courts.ca.gov/3074.htm#tab4538

Nuove disposizioni in materia di Arbitro Bancario Finanziario

In G.U. 19/12/2011 n. 294 è stata pubblicata dalla Banca d’Italia la “Revisione delle disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari”.

 In buona sostanza si tratta delle nuove disposizioni di funzionamento dell’Arbitro bancario finanziario.

Come sappiamo l’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, quando si tratti di contratti bancari, pone il ricorso all’ABF come alternativo alla mediazione.

Il documento della Banca d’Italia si presenta rilevante ai fini ADR sotto diversi punti di vista. Mi limito a segnalarne alcuni (clicca qui per l’intero documento  NUOVE-DISPOSIZIONI-ABF-12-12-2011 ).

In molti paesi europei le decisioni dei vari Ombudsman sono pubbliche e lo stesso vale per gli arbitrati dell’ABF che si possono trovare comodamente sul sito http://www.arbitrobancariofinanziario.it/.

Sarebbe opportuno che i mediatori civili e commerciali ne prendessero conoscenza onde poter aiutare i medianti, ove richiesto, ad avere un più completo quadro della propria migliore alternativa all’accordo negoziale.

La decisione sul ricorso è poi assunta dall’ABF sulla base della documentazione raccolta nell’ambito dell’istruttoria, applicando le previsioni di legge e regolamentari in materia, nonché eventuali codici di condotta ai quali l’intermediario aderisca.

Anche per il mediatore civile e commerciale e nello spirito di cui sopra sarebbe importante conoscere i codici etici dell’intermediario chiamato in mediazione.

La decisione dell’ABF può contenere indicazioni volte a favorire le relazioni tra intermediari e clienti:  la Banca d’Italia ha cercato dunque di modulare le decisioni del collegio in modo tale che esse possano agevolare i rapporti futuri e dunque ha trovato ispirazione – per quello che è un arbitrato –  in uno dei concetti che stanno alla base della conciliazione moderna.

Appare poi opportuna ed elastica la norma in materia di interruzione del procedimento ABF.

Il collegio, d’ufficio o su istanza di parte, dichiara l’interruzione del procedimento qualora il ricorrente, in relazione alla medesima controversia, comunichi di aver promosso o di aver aderito a un tentativo di conciliazione o di mediazione ai sensi di norme di legge.

Dunque a seconda delle carte che ci si è scambiate con l’intermediario si può decidere di ricorrere alla mediazione: tale possibilità ricorda da vicino l’esito possibile della discovery in ambito statunitense.

E se la conciliazione non riesce, il ricorso può essere riproposto senza necessità di un nuovo reclamo all’intermediario. In tal caso, le parti possono fare rinvio alla documentazione già presentata in occasione della precedente procedura di ricorso.

Qualora poi la controversia sia sottoposta dall’intermediario all’autorità giudiziaria[1] ovvero a giudizio arbitrale nel corso del procedimento, la segreteria tecnica richiede al ricorrente di dichiarare se questi abbia comunque interesse alla prosecuzione del procedimento dinanzi all’organo decidente. Ove il ricorrente non abbia manifestato il proprio interesse in tal senso entro 30 giorni dalla richiesta, il collegio dichiara l’estinzione del procedimento. In caso contrario, il procedimento prosegue nonostante l’instaurazione del giudizio o dell’arbitrato.

Anche questa norma appare interessante e dà modo alle parti di muoversi agevolmente tra i rimedi.

Non possono invece essere proposti ricorsi inerenti a controversie già rimesse a decisione arbitrale ovvero per le quali sia pendente un tentativo di conciliazione o di mediazione ai sensi di norme di legge (ad esempio, decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) promosso dal ricorrente o al quale questi abbia aderito.

Il ricorso all’ABF è tuttavia possibile in caso di fallimento di una procedura conciliativa già intrapresa; in questo caso – fermo restando quanto previsto dall’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 – il ricorso può essere proposto anche qualora sia decorso il termine di 12 mesi da quando si è presentato reclamo all’intermediario.

Dal momento che il ricorso all’ABF è pressoché gratuito per il ricorrente (si corrispondono solo 20 euro per l’avvio della procedura) e che non è necessario munirsi di avvocato, può essere interessante perlomeno in termini economici e nello spirito della deflazione giudiziaria l’ipotesi di una mediazione e di un successivo arbitrato in caso di fallimento della prima.

 E ciò anche alla luce del fatto che c’è tempo per andare in giudizio:  resta ferma, infatti, la facoltà per entrambe le parti di ricorrere all’autorità giudiziaria ovvero ad ogni altro mezzo previsto dall’ordinamento per la tutela dei propri diritti e interessi.

Se le parti poi raggiungono un accordo prima della decisione sul ricorso ovvero la pretesa del ricorrente risulta pienamente soddisfatta, il collegio dichiara, anche d’ufficio, la cessazione della materia del contendere.

E dunque si salva l’accordo delle parti come accade in molte legislazioni europee con riferimento all’arbitrato che deve sussumere il regolamento pattizio.

La norma che infine reca nello scrivente il maggiore consenso è quella che prevede che vengano resi pubblici non solo l’inadempimento dell’intermediario, ma pure la mancata cooperazione al funzionamento della procedura.

 Ciò allinea il nostro paese ad alcuni tra quelli più avanzati come la Danimarca e la Germania.

 La notizia dell’inadempienza dell’intermediario o della sua mancata cooperazione è pubblicata, infatti, sul sito internet dell’ABF e, a cura e spese dell’intermediario, in due quotidiani ad ampia diffusione nazionale.  Nel caso in cui sia stata comunicata la sottoposizione della controversia all’Autorità giudiziaria, ne viene fatta menzione in sede di pubblicazione.

Per la mancata partecipazione alla mediazione che non fosse giustificata si dovrebbe prevedere un meccanismo analogo qualora fosse evidente tra le parti una sperequazione di forza contrattuale. Ciò costituirebbe davvero un bel deterrente.

 Certo per la mediazione civile e commerciale è importante il principio della riservatezza, ma è anche vero che nei casi in cui la procedura fosse condizione di procedibilità si dovrebbe trovare un contemperamento tra il segreto della procedura e l’impedimento frustrante delle legittime aspirazioni del cittadino che osserva la legge.

[1] L’estinzione del procedimento opera soltanto se il giudice non dichiara entro la prima udienza l’improcedibilità della domanda giudiziale per il mancato esperimento della condizione di procedibilità, fissando alle parti i termini di cui all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28/2010.

Lettera al Ministro della Giustizia

Gentilissimo Ministro della Giustizia,

ho appreso pochi minuti fa che CNF, OUA e Cassa Forense Le hanno chiesto di attivarSi per rinviare l’entrata in vigore della  mediazione obbligatoria in materia di condominio e di risarcimento da responsabilità da sinistro.

E ciò sulla base di motivazioni assolutamente  prive di riscontro (v. amplius in nota allegata ADR obbligatorio in Italia e all’estero).

La mediazione, la conciliazione e l’arbitrato sono stati, infatti, volontari nella storia europea solo per brevi periodi.

Hanno strumenti obbligatori peraltro ben 16 stati europei su 27: Francia, Germania, Italia, Austria, Repubblica d’Irlanda, Inghilterra, Galles, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Romania, Slovenia, Repubblica Ceca e Cipro.

Nel resto del mondo peraltro la mediazione è obbligatoria quasi dovunque: vedasi ad esempio la mediazione in California, in Giappone, in Australia, in Argentina e l’elenco potrebbe continuare.

Il Governo non ha effettuato alcuna imposizione culturale dunque dal momento che fino all’Unità d’Italia la conciliazione è stata assolutamente obbligatoria anche da noi – salva l’eccezione del Regno delle Due Sicilie – e peraltro sino agli ’60 pure l’arbitrato era obbligatorio e dai tempi di Omero. Semmai dovremmo chiederci perché successivamente i Savoia hanno scelto di utilizzare e diffondere uno strumento volontario: la scelta fu eminentemente politica e fu effettuata, lo ricordo, dalla Monarchia sabauda (anche nei domini austriaci la conciliazione è stata obbligatoria sino al 1848).

Non vedo poi su quali basi giuridiche, economiche (e di buon senso) la Corte Costituzionale dovrebbe dichiarare incostituzionale il decreto 28/10 e ancora più ridicoli mi paiono i ricorsi alla Corte di Giustizia che peraltro sul punto si è già pronunciata e favorevolmente per ben cinque volte!

Trovo poi molto grave il fatto che gli Avvocati si offrano solo oggi, quasi in termine di scambio, di provvedere alla  “diffusione” dell’istituto, quasi che i giovani colleghi non avessero già prima il diritto comunque di poter approfondire una cultura di pace.

Da collega avvocato e da mediatore civile e commerciale che opera ogni giorno in ambito pubblico, da formatore di mediatori, da responsabile scientifico ex d.m. 180/10 mi sento di dire che sarebbe un grave errore assecondare le richieste corporative dei vertici dell’Avvocatura.

Cordiali saluti e buon lavoro

Avv. Carlo Alberto Calcagno

L’arbitrato in pillole: Slovacchia

Una recente stima individua nel paese 58 tribunali arbitrali[1].

L’istituto è disciplinato dalla legge sull’arbitrato del 3 aprile 2002 n. 244[2].

Utilizzando questa legge si possono a) decidere le controversie patrimoniali derivanti da rapporti interni e internazionali commerciali e civili, se il luogo di celebrazione dell’arbitrato è sito nella Repubblica slovacca, ovvero b) riconoscere ed eseguire i lodi arbitrali nazionali ed esteri all’interno della Repubblica slovacca[3].

L’arbitrato può decidere solo quelle liti che possono essere oggetto di transazione giudiziaria[4].

Non  si può ricorrere ad arbitrato per: a) la costituzione modifica od estinzione dei diritti di proprietà e di altri diritti reali immobiliari, b) le questioni di stato civile, c) in materia di esecuzione della decisione, d) la procedura fallimentare[5].

Se il luogo dell’arbitrato non è stato stabilito, i tribunali della Repubblica slovacca hanno il potere di decidere se almeno una delle parti ha il proprio domicilio o la residenza permanente nella Repubblica slovacca[6].

Se la controversia si trova già nella cognizione del Tribunale le parti possono chiedere che si concluda in arbitrato, stipulando apposito contratto che determina anche la cessazione della lite giudiziaria.

Ciò non impedisce però di richiedere al giudice i provvedimenti urgenti[7].

Il patto scritto di arbitrato, che può essere in un contratto specifico od in una clausola compromissoria di un contratto[8], può riguardare alcune o tutte le controversie dedotte in contratto o oggetto di altro rapporto giuridico tra le parti, ed obbliga all’osservanza anche successori legali, se le parti non dispongono diversamente[9].

Il tribunale arbitrale può emettere un lodo per decidere nel merito oppure può recepire un accordo delle parti[10].

La riconciliazione delle parti prima dell’emissione del lodo interrompe in particolare il procedimento e deve essere recepita, se vi è richiesta delle parti, nel lodo arbitrale che ha lo stesso effetto di un lodo che decida nel merito[11].

Il lodo arbitrale ha lo stesso effetto di una sentenza passata in giudicato[12].

Entro trenta giorni si può chiedere la correzione degli errori ortografici di conteggio[13] ed entro quindici giorni si può anche fare istanza congiunta di revisione davanti ad altro tribunale arbitrale[14].

È possibile anche richiedere che il Tribunale civile annulli il lodo entro trenta giorni dalla notifica del lodo o da quando il lodo è stato corretto: le ipotesi tuttavia sono davvero residuali[15]; un motivo di annullamento forse più rilevante può essere quello per cui il lodo abbia violato le norme generali e vincolanti sulla tutela dei diritti dei consumatori.

Se il tribunale annulla perché la materia non poteva essere oggetto di arbitrato o perché la convenzione di arbitrato era invalida il processo prosegue sulla base di quello che indicano domanda e  contro domanda[16].

Se invece i motivi di annullamento sono altri la convenzione di arbitrato rimane valida; viene quindi annullato il lodo e  gli arbitri sostituiti effettuano un nuovo processo arbitrale[17].

[1] V. i § 13-15 della legge 244/02 che regolano l’istituzione delle Corti arbitrali permanenti in Slovacchia.

[2]http://www.justice.gov.sk/wfn.aspx?pg=l56&htm=l5/roz244_02.htm. L’ultima modifica è stata apportata con decorrenza 1° luglio 2009.

[3] § 1 c. 1.

[4] § 1 c. 2.

[5] § 1 c. 3.

[6] § 1 c. 4.

[7] § 2 c. 1 e 2.

[8] § 4.

[9] § 3.

[10] § 33.

[11] § 39

[12] § 35.

[13] § 36.

[14] § 37.

[15] a) il lodo arbitrale è stato emesso in materia che non può essere oggetto di arbitrato (§ 1. 3), b) lodo arbitrale è stato emesso quando il caso era già stato deciso da un giudice od in un altro arbitrato; c)  la convenzione arbitrale era invalida; d) il lodo arbitrato ha deciso su materia extraconvenzione, e) una delle parti era rappresentata da un falsus procurator o non c’è stata ratifica dei poteri, f) il lodo arbitrale è stato emesso da un arbitro che era stato escluso per imparzialità, g) il lodo arbitrale era in contrasto con il principio di parità delle parti nell’arbitrato (§ 17), h) sussistono le ragioni o sussiste una legge speciale  per cui richiedere un nuovo processo (in questo caso ci sono tre anni di tempo: v. § 41), i)  il lodo arbitrale è stato influenzato da un arbitro criminale o da un esperto che sia stato condannato.

[16] § 43 c. 1.

[17] § 43 c. 2.

L’arbitrato in pillole: la Grecia

L’unico strumento che dal 1968 al 2010 poteva considerarsi operativo in Grecia è stato l’arbitrato che è disciplinato dal Codice di rito[1].

Possono essere sottoposte ad arbitrato tutte le controversie di diritto privato, salvo quelle relative alla prestazione di lavoro dipendente, purché le parti interessate abbiano la facoltà di disporre liberamente dell’oggetto della loro controversia[2].

Le parti possono prevedere che siano sottoposte ad arbitrato anche controversie future, ma in tal caso il compromesso, ossia l’accordo di ricorrere all’arbitrato, va stipulato per iscritto e deve far riferimento a un rapporto giuridico specifico che possa dare adito a controversie[3].

Il compromesso può essere stipulato anche dinanzi al tribunale, durante l’esame del caso[4].

Possono essere nominati arbitri una o più persone o investire dei poteri arbitrali anche il tribunale[5].

Se nel compromesso[6] non si nominano gli arbitri né si stabiliscono le modalità per la loro nomina, ciascuna delle parti nomina il suo arbitro[7].

Se vi è più di un arbitro, sono gli arbitri stessi che scelgono il presidente del collegio arbitrale, a meno che non sia stabilito altrimenti nel compromesso.

La nomina dell’arbitro a cura di una delle parti, la nomina del presidente del collegio arbitrale da parte degli altri arbitri o la nomina di arbitri da parte di terzi non può essere revocata[8].

Presso ogni tribunale monocratico di primo grado è disponibile un elenco di arbitri compilato dal tribunale collegiale di primo grado[9].

Chi viene nominato arbitro o presidente del collegio arbitrale non è tenuto ad accettare la nomina[10]: ciò si verifica  peraltro anche per il mediatore.

La parte che chiede l’arbitrato anticipa la metà del compenso dell’arbitro o arbitri e del presidente del collegio arbitrale[11].

La responsabilità degli arbitri sussiste soltanto per dolo e colpa grave[12].

Nel lodo arbitrale si stabilisce poi quale parte dovrà pagare il compenso e sostenere le spese.

Il procedimento si svolge dinanzi agli arbitri e al presidente del collegio arbitrale, che agiscono congiuntamente[13].

Gli arbitri stabiliscono, a loro discernimento, la data e il luogo dell’arbitrato e la procedura da seguire, a meno che non sia previsto altrimenti nel compromesso.

Nel corso dell’arbitrato le parti hanno gli stessi diritti e gli stessi doveri, secondo il principio dell’uguaglianza. Esse devono essere convocate a comparire per esporre le proprie argomentazioni, oralmente o per iscritto a discrezione degli arbitri, e presentare gli elementi probatori.

Il presidente del collegio arbitrale conduce il dibattito[14].

Le parti possono farsi accompagnare o farsi rappresentare dal loro avvocato.

Si possono interrogare, sotto giuramento o no, testimoni e periti[15].

Si può richiedere al tribunale di assumere le prove.

Gli arbitri non possono adottare provvedimenti cautelari.

Salvo stipulazione contraria nel compromesso, gli arbitri applicano le disposizioni del diritto sostanziale e non si possono escludere con la convenzione di arbitrato i principi di ordine pubblico[16].

Nel lodo arbitrale, che deve essere redatto per iscritto e firmato dagli arbitri, si devono indicare: a) l’identità del presidente del collegio arbitrale e degli arbitri; b) il luogo e data della sua pronuncia; c) l’identità dei partecipanti alla procedura di arbitrato; d) il compromesso su cui è basata la decisione; e) la motivazione; f) la decisione stessa[17].

Le parti possono fare una richiesta di correzione ed interpretazione del lodo arbitrale[18].

Il lodo non può essere impugnato, ma se ne può ottenere l’annullamento totale o parziale, mediante sentenza del tribunale, esclusivamente per uno dei seguenti motivi: 1) se il compromesso è privo di validità; 2) se il lodo è stato pronunciato dopo la scadenza del compromesso; 3) se coloro che hanno pronunciato il lodo erano stati nominati in violazione delle disposizioni del compromesso o delle disposizioni di legge oppure erano stati revocati dalle parti oppure se hanno pronunciato il lodo nonostante che fosse stata accolta la richiesta di loro ricusazione; 4) se coloro che hanno pronunciato il lodo si sono spinti oltre i poteri accordati loro dal compromesso o dalla legge; 5) se sono state violate le disposizioni dell’articolo 886, paragrafo 2 (sospensione del compromesso) o degli articoli 891 e 892 (contenuto del lodo); 6) se il lodo è contrario alle disposizioni relative all’ordine pubblico o al buon costume; 7) se il lodo è incomprensibile o contiene disposizioni contraddittorie; 8) se è giustificato il suo riesame ai sensi dell’articolo 544 del C.p.c.[19].

Il ricorso per l’annullamento del lodo per le ragioni di cui all’articolo 897 1-7 deve essere esercitato entro tre mesi dalla notifica, altrimenti irricevibile.

La proposizione del ricorso non sospende l’esecuzione della decisione arbitrale, ma la sospensione può essere adottata dal giudice se c’è probabilità di successo del ricorso[20].

In sede di compromesso si può comunque rinunciare all’azione contro di esso[21]

L’articolo 902 C.p.c. stabilisce che si possono prevedere arbitrati permanenti presso le camere di commercio o simili, le borse valori e merci e le associazioni professionali che siano persone giuridiche di diritto pubblico. A tale scopo è necessario un decreto emesso per proposta del ministro della Giustizia e del ministro rispettivamente responsabile di tali organismi, previo parere consultivo del rispettivo consiglio di amministrazione.

[1] Articoli 867-903.

[2] Art. 867 C.p.c.

[3] Art. 868 C.p.c.

[4] Art. 870 C.p.c.

[5] Art. 871 c. 1 C.p.c.

[6] V. art. 869 C.p.c. in merito alla stipulazione.

[7] Art. 872 C.p.c.

[8] Art. 877 C.p.c

[9] Art. 879 C.p.c.

[10] Art. 880 C.p.c.

[11] Art. 882  C.p.c. La norma prevede anche una tabella da cui si può ricavare il compenso in percentuale del valore della controversia  per parte:

Fino a 1.500 € il 6%

Da 1.500,01 a 5,900 euro il 5%

Da 5.900,01 milioni a € 15.000 il 4%

Da 15.000,01 euro a 29.000 euro  il 3%

Da 29.000,01 euro a 147 mila di euro a 2%

Da 14 7,000.01 e oltre l’1%.

[12] Art. 881 C.p.c.

[13] Art. 886 e ss. C.p.c.

[14] Art. 886 C.p.c.

[15] V. art. 887-889 C.p.c.

[16] Art. 890 C.p.c.

[17] Art. 892 C.p.c.

[18] Art. 894 C.p.c.

[19] Art. 897 C.p.c.

[20] Art. 899 c. 2-3 C.p.c.

[21] Art. 900 C.p.c.

La mediazione in Pillole: Germania

Disposizioni legislative in materia di mediazione

1) § 15 bis Introduzione del Codice di procedura civile .
2) § 278 Codice di procedura civile .
3) § 135, 150 e 156 Legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione
4) Disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) .

Dettaglio

Sino alla fine degli anni ’90 in Germania si praticava principalmente l’arbitrato ed il componimento negoziale era relegato ai temi ambientali e familiari.
Dal 1999 i singoli Länder grazie ad una legge federale ed alla relativa attuazione hanno introdotto sul loro territorio il tentativo di conciliazione obbligatorio per comporre amichevolmente le controversie:
1) tra legali e i loro clienti;
2) i materia di diffamazione non attraverso media;
3) finanziarie sino a 1500 marchi (oggi 750 € );
4) sui crediti derivanti dalla legge sulla parità di trattamento;
5) che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni).
Qualora la procedura di conciliazione non abbia esito positivo e ad essa faccia seguito un procedimento giudiziario le spese della conciliazione sono poste a carico della parte soccombente.
In conciliazione volontaria è invece spesso vietata la rappresentanza, anche se è concessa l’assistenza. Alcuni regolamenti procedurali prevedono l’obbligo per il convenuto di farsi carico delle spese qualora questo sia ingiustificatamente rimasto assente all’udienza.
Gli ordini degli avvocati, degli esperti in brevetti, dei fiscalisti e dei revisori dei conti hanno spesso l’obbligo, su richiesta, di agire da conciliatori in caso di controversie fra i membri degli ordini e i loro clienti.
Gli organismi competenti ai sensi della legge sulla formazione professionale (Berufsbildungsgesetz) e, nel settore dell’artigianato, le corporazioni di arti e mestieri, possono costituire commissioni per la risoluzione delle controversie che insorgano nel quadro di una formazione professionale in corso. Una volta costituita, il ricorso a tale commissione è obbligatorio. Ne può scaturire una decisione di conciliazione che è vincolante per le parti se viene riconosciuta da entrambe entro una settimana ed ha efficacia esecutiva.
Nel caso in cui non si giunga ad un accordo o non venga riconosciuta la decisione, le parti possono adire il tribunale del lavoro competente entro due settimane.
Con riferimento alla conciliazione volontaria si può invece dire che gli organismi addetti emettono anche raccomandazioni, queste di regola non sono vincolanti per le parti. Talvolta, tuttavia, la decisione dell’organismo di conciliazione vincola unilateralmente l’impresa.
Il tentativo di conciliazione è poi da tempo utilizzato all’interno del giudizio ed ha successo perché implica un risparmio di costi processuali ed un riconoscimento di compensi più alti agli avvocati che riescano a far conciliare i loro clienti.
Il tribunale in ogni fase del procedimento può dunque considerare una composizione amichevole della controversia o di singole questioni in discussione.
Per valorizzare la conciliazione stragiudiziale descritta con riferimento ai Länder e coordinarla con quella giudiziale di cui sopra, nel 2002 si è previsto un tentativo obbligatorio giudiziale supplementare e preliminare a quello giudiziale per quelle controversie che non fossero passate attraverso le procedure extragiudiziali o vi fossero passate inutilmente.
Tale tentativo è tenuto dal giudice nella prima udienza di comparizione: le parti devono presentarsi di persona e se non si presentano o non si fanno rappresentare adeguatamente vengono sanzionate con il pagamento di una somma pecuniaria.
Il giudice però può anche valutare di non tenere il tentativo quando appaia che non ci sia alcuna prospettiva di successo ovvero quando la comparizione sarebbe eccessivamente onerosa per le parti.
All’udienza il magistrato esamina con le parti il nocciolo della lite, può anche fare domande e alla fine può formulare una proposta di conciliazione che sottopone all’approvazione delle parti.
In luogo di un’udienza di conciliazione ai sensi dell’articolo 278, comma 2 ZPO, il giudice, se il caso si presta, può proporre alle parti di risolvere la controversia extragiudizialmente. Se la conciliazione ai sensi dell’articolo 278, comma 5 ZPO non ha esito positivo, viene convertita in un procedimento contenzioso.
Nella Repubblica Federale di Germania si può parlare di mediazione soltanto se durante la procedura il mediatore tiene una posizione neutrale e non impone né propone una soluzione alle parti che devono elaborarla di comune accordo.
La mediazione quindi in Germania e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione sia dall’intermediazione del giudice o dell’avvocato.
I settori di più frequente utilizzo sono i seguenti: diritto successorio, commerciale, civile, diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti, pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici, conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.
La mediazione non si usa invece, almeno per ora, particolarmente nel settore del lavoro ove si pratica soprattutto la conciliazione così come è disciplinata dai contratti collettivi di lavoro.
La mediazione è facoltativa.
In genere, le spese procedurali sono a carico delle parti.
L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.
Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate. Il Governo tedesco considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro.
In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato o di un notaio.
Il settore ove la mediazione è più diffusa è quella delle controversie familiari.
Qui il giudice può obbligare a partecipare ad una sessione informativa di ADR nel caso di divorzio e per impostare un accordo quando sono coinvolti minori e tale ordine non è impugnabile.
All’esame del Bundesrat vi è ora un progetto appena approvato dal Bundestag.
Di esso ricordiamo in particolare che sono importanti ed innovanti le prescrizioni in merito alla formazione dei mediatori e alla loro certificazione.
È inoltre volontà del legislatore che la mediazione civile divenga un istituto generalizzato nel processo civile, di lavoro, amministrativo e davanti alla Corte sociale.
Interessanti sono le norme che modificano la legge sulla famiglia e sulla volontaria giurisdizione.
Viene inserita anche qui la mediazione come metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie.
La Corte può proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie.
Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.
Si specifica inoltre che in caso di divorzio e di questioni conseguenziali la sessione informativa che può già oggi disporre il giudice, potrà riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti.
In sede di domanda introduttiva del giudizio di famiglia i legali tedeschi dovranno anche indicare, qualora sia il caso, se viene chiesta la mediazione od altro strumento e la ragione che supporti la richiesta.
Se il giudice della famiglia richiederà una relazione in merito all’amichevole componimento ciò potrà avvenire solo con il consenso delle parti.
Il giudice della famiglia può invitare le parti a partecipare ad un tentativo di amichevole componimento davanti ad altro giudice nominato o richiesto ovvero davanti ad un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter).
In caso di separazione e divorzio l’art. 156 c 1 terza alinea FamFG stabilisce oggi che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, deve indicare nei casi appropriati alla possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.
Domani potrà ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa delle controversie in tribunale assegnata ad una persona o ad un collegio che forniscano una conferma della tenuta della procedura oppure anche ad una procedura per la definizione di un accordo ex § 156 c 1 alinea quarta FamFG (in oggi questa ultima è l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG ).
Entrambi gli ordini peraltro non saranno autonomamente impugnabili.
Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione dell’accordo ex § 156 c 1 alinea quarta, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta ingiustificatamente.

Sistemi di composizione dei conflitti: Cipro, Norvegia e Malta

In Cipro gli strumenti alternativi di risoluzione più utilizzati che vengono utilizzati sin dal 1959[1] sono l’arbitrato, la conciliazione[2] e la mediazione.

L’arbitrato che è disciplinato per legge viene utilizzato nei rapporti tra imprese[3].

La clausola arbitrale scritta è vincolante. Il lodo è impugnabile solo per dolo dell’arbitro od in riferimento alle spese di arbitrato. Il lodo per essere eseguito deve ottenere l’exequatur.

La mediazione è volontaria e l’accordo non ha efficacia esecutiva.

L’instaurazione del contenzioso non preclude alle parti di raggiungere un accordo.

Per deflazionare il contenzioso i tribunali incoraggiano spesso le parti a partecipare ad una mediazione preventiva ed è all’uopo prevista un’apposita udienza.

Le parti non possono però essere costrette a parteciparvi.

Tuttavia si deve tener conto anche della presenza di una mediazione obbligatoria che riguarda le controversie del lavoro e che è disciplinata dal Codice delle relazioni industriali: i mediatori sono qui ufficiali governativi particolarmente qualificati.

Al giugno 2010 vi erano in discussione alla Camera dei Rappresentanti[4] un progetto di legge sulla mediazione in materia familiare ed un altro che riguarda la composizione extragiudiziale dei crediti al consumo in via di arbitrato[5].

Resta da vedere se e in quale misura la direttiva 2008/52/CE sulla mediazione in materia civile e commerciale  interesserà la risoluzione delle controversie a Cipro[6].

Non esiste in Cipro un’autorità centrale che si occupi di ADR.

La Cyprus Mediation Association ha approntato recentemente un accordo di collaborazione in materia con la Norvegia e la Turchia[7].

I mediatori della Cyprus Mediation Association coprono quattro settori: mediazione di comunità, mediazione scolastica, mediazione commerciale e mediazione familiare. I mediatori svolgono le professioni più varie: possiamo dire tuttavia che sono per lo più psicologi e psichiatri[8].

I membri dell’associazione ritengono che dovrebbe essere previsto dalla legge almeno il ricorso obbligatorio ad una sessione di mediazione informativa. I membri dell’associazione utilizzano comunque il modello di mediazione norvegese, per cui appare qui necessario dare un cenno alla normativa del paese nordico.

La Norvegia[9] ha una tradizione di ADR assai risalente dato che la legge sulla mediazione è stata adottata nel 1991[10] e copre i settori civili e penali.

Affrontiamo qui la normativa civile.

Continua a leggere  Sistemi di composizione dei conflitti in Cipro, Norvegia e in Malta

[1] Anno in cui finì il colonialismo britannico.

[2] È qui uno strumento che è una via di mezzo  tra la mediazione e l’arbitrato. È molto simile alla mediazione, ma il terzo può offrire un parere non vincolante che può portare a una soluzione. Cfr. http://www.practicallaw.com/7-502-0202#a878470.

[3] Ed in particolare nei settori delle costruzioni, assicurazioni, trasporto e commercio.

[4] Βουλή των Αντιπροσώπων.

[6] C. MELIDES ed altri, Cyprus, in Dispute Resolution 2010/11 Country Q&A Cyprus, in http://www.neocleous.com

[8] Si occupano anche della cosiddetta “giustizia riparatoria”, molto diffusa in Norvegia: lo Stato si limita a punire il colpevole, ma non si preoccupa della vittima che ha necessità di conoscere le ragioni di un dato crimine, né si interessa di ciò che è accaduto successivamente; le vittime hanno bisogno di riprendere il controllo del proprio corpo e dei propri beni, di mettere il reo nella condizione di ammettere il proprio crimine.  Per far fronte a tali esigenze la “giustizia riparatoria” porta vittima e carnefice a faccia a faccia, in modo da indagare il danno e le responsabilità (Cfr. http://www.cymedas.com/english/restorative_justice.php.). V. A. K. SILVERSTEIN, Risoluzione attraverso la giustizia riparatoria e mediazione, in  http://www.uarctic.org/Paper_by_Anne_K_Sivertsen_f8OK2.pdf.file

[9] Questo paese non appartiene alla UE, ma ne parliamo per il richiamo cipriota.

[10] Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

La mediazione in pillole: Irlanda del Nord

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011) (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 25 marzo 2011 .
2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 18 aprile 2011.

Dettaglio

In Irlanda del Nord sono presente le stesse varie opportunità di programmi ADR del resto del Regno Unito; l’attività ADR è più che altro legata a vari Ombudsman che si occupano capillarmente delle questioni economiche e sociali.
La mediazione può essere utilizzata in un’ampia gamma di situazioni comprese le cause commerciali, i casi di lesioni personali e di responsabilità professionale del medico.
La mediazione non preclude la possibilità che un giudice si pronunci sul medesimo caso, a meno che le parti non firmino successivamente un accordo contrattuale in tal senso.
Se per la controversia è già stato adito un tribunale, quest’ultimo può sospendere il procedimento in attesa della risoluzione della causa mediante un ADR.
Solo in caso di delega giudiziaria si può ottenere il gratuito patrocinio.
I servizi di mediazione che sono più utilizzati sono quelli della Law Society of Northern Ireland che ha un panel di mediatori avvocati e procuratori.
Curioso è che nell’ipotesi in cui l’oggetto della mediazione sia assoggettato ad assicurazione, il mediatore non ha obbligo di chiamare alla procedura le assicurazioni delle parti, ma normalmente considera che le stesse abbiano dato l’assenso alla mediazione dei loro assistiti.
La forma dell’accordo è inoltre di esclusiva responsabilità delle parti e non del mediatore che ha peraltro la facoltà di assistere le parti nel confezionamento dell’accordo.
Vi è una differenza tra l’utilizzo della conciliazione e quello della mediazione per quanto riguarda i rapporti di lavoro: la mediazione viene di solito utilizzata per problematiche non giuridiche o comunque generiche, mentre la conciliazione riguarda sostanzialmente rapporti giuridici o questioni specifiche.
La mediazione in tema di lavoro è di solito utilizzata in prima battuta; può accadere che sia parte di una procedura di reclamo o che preceda la conciliazione.
Nello specifico in Irlanda del Nord si può dire che la mediazione funziona bene nei conflitti che coinvolgono i colleghi di lavoro di pari livello o di simile mansione, o nelle controversie che intervengono tra i manager ed il loro staff; può anche essere molto utile per ricostruire i rapporti dopo che una disputa formale è stata risolta; può essere utile per affrontare una serie di questioni tra cui le rotture familiari, gli scontri caratteriali, i problemi di comunicazione, il bullismo e le molestie.
Di solito non è opportuno utilizzare la mediazione in casi di cattiva condotta o di scarse prestazioni perché qui è in gioco il potere imprenditoriale che non può che essere discrezionale.
L’attuazione della direttiva 52/08 per le questioni transfrontaliere si riferisce al principio di riservatezza perché non era correttamente garantito dalla legislazione e alla prescrizione, ma anche al regime delle prove: abbiamo un identico ragionamento rispetto a quello operato nel resto del Regno Unito.
Di recente è stata emendata anche al legge giudiziaria che dà spazio all’ADR volontario a 360°, ma comunque tiene conto dell’ingiustificato rifiuto di partecipare allo strumento.

L’arbitrato in pillole: Slovenia

Vediamo in sintesi i principali contenuti dell’arbitrato sloveno che è regolato dall’Arbitration Act del 5 maggio 2008.

La legge stabilisce che i cittadini sloveni possono partecipare ad un arbitrato estero solo se non c’è una competenza esclusiva del tribunale sloveno[1]: così non potrebbero andare in arbitrato questioni matrimoniali.

Un accordo arbitrale è un accordo tra le parti per presentare in arbitrato tutte o alcune controversie che sono sorte tra loro o che possono sorgere in relazione a qualsiasi rapporto contrattuale o extracontrattuale.

L’accordo arbitrale:

a) può riguardare solo un credito pecuniario: altre materie possono oggetto di convenzione solo se si possono tradurre in un credito pecuniario;

b) può essere stipulato da persone fisiche e giuridiche anche pubbliche, compreso lo Stato[2].

c) può assumere la forma di una clausola compromissoria all’interno di contratto oppure può nascere come accordo indipendente.

d) deve intervenire per iscritto[3].

Se vi è un accordo arbitrale il giudice deve dichiarare inammissibile l’azione giudiziaria a meno che lo stesso non sia valido, non sia scaduto o non possa essere soddisfatto. La clausola va però opposta nella prima difesa[4].

Al giudice non sono però mai preclusi i poteri temporanei e ciò anche se il processo arbitrale si celebri all’estero[5].

Il numero degli arbitri è stabilito dalle parti: in difetto il collegio arbitrale è formato da tre soggetti[6]; gli arbitri sono soggetti a ricusazione se sono parziali e non indipendenti[7].

Se una delle parti non si presenta all’udienza o non richiede un’istruzione probatoria, il collegio decide allo stato degli atti[8].

Il collegio arbitrale decide ex bono et aequo solo se richiesto dalle parti[9]. In ogni caso deve tener conto del contenuto del contratto e delle pratiche commerciali[10].

Il lodo è emesso per iscritto[11] a maggioranza, se le parti non dispongono diversamente, ma può essere emesso anche dal solo presidente se lo dispongono le parti[12].

Se le parti si accordano il collegio pone fine all’arbitrato e se l’accordo non è contrario all’ordine pubblico, su richiesta delle parti,  può essere recepito nel lodo stesso che in tal caso ha lo stesso effetto di un lodo che decida nel merito[13].

Entro 30 giorni (prorogabili dal tribunale arbitrale) le parti possono chiedere al collegio di correggere il lodo da errori materiali, di integrare il lodo, di fornire una interpretazione parziale. Il Tribunale arbitrale può correggere il lodo arbitrale d’ufficio nello stesso termine[14].

Si riconosce il lodo arbitrale come equivalente ad una decisione passata in giudicato emessa da un tribunale ordinario[15].

[1] Art. 5.

[2] Art. 4.

[3] Art. 10.

[4] Art. 11.

[5] Art. 12.

[6] Art. 13.

[7] Art. 15.

[8] Art. 29 c. 3.

[9] Art. 32 c. 3.

[10] Art. 32 c. 4.

[11] Art. 35.

[12] Art. 33.

[13] Art. 34.

[14] Art. 37.

[15] Art. 38.

Strumenti di composizione dei conflitti in Romania

Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie in Romania sono  essenzialmente la conciliazione in materia commerciale[1], l’arbitrato tradizionale ed online e la mediazione.

La legislazione rumena[2] prevede in primo luogo l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

L’art. 109 del Codice di procedura civile della Romania stabilisce che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente.

Nei casi specificatamente previsti dalla legge però la citazione al giudice competente può essere operata solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Un caso specifico che necessita la procedura preliminare è stato inserito con il decreto n. 138/2000, che ha appunto introdotto l’art. 720 1[3] C.p.c., a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione pecuniaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione intervenuta si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e punto di vista di ciascuna parte.

 

Continua a leggere Strumenti di composizione dei conflitti in Romania

[1] Cap. 14 Dispozitii privind solutionarea litigiilor in materie comerciala.

[2] Che per quanto riguarda la gestione delle controversie  è  mutata ultimamente con un importante provvedimento: Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010 (Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali. Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010. Piccola riforma della giustizia).

[3] A modifica ed integrazione del Codice di Procedura Civile (Codul de procedura civila).

La mediazione in pillole: Repubblica d’Irlanda

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la Direttiva 52/08) .

Dettaglio

La cultura degli strumenti alternativi è in Irlanda assai radicata: basti pensare che lo stesso Ministro della Giustizia è un formatore di mediatori.
Il ricorso alla mediazione è più frequente nelle cause di risarcimento del danno alle persone, nelle questioni familiari e commerciali, nonché nelle cause scaturite da denunce di discriminazione vietata ai sensi delle leggi in materia di parità di trattamento.
Nel novembre del 2010 è stato varato un progetto di legge che non si limita a recepire la direttiva 52/08 ma revisiona il sistema della mediazione e della conciliazione; riguarda inoltre nello specifico il diritto di famiglia, la responsabilità da attività medica ed il danno alla persona. Potrebbe essere approvato nel corso del 2012.
Vi sono stati peraltro diversi provvedimenti che hanno cercato di favorire l’accordo delle parti e la mediazione delegata.
Dal 2004 il giudice può disporre che le parti di una causa per risarcimento dei danni alle persone si incontrino per discutere e cercare di comporre la controversia. Nel caso in cui una delle parti non si attenga a tale ordine del giudice, quest’ultimo può disporre che la parte sopporti i costi successivi alla mancata partecipazione.
In tema di separazione e divorzio i legali sono tenuti ad indicare alle parti un mediatore familiare per addivenire ad una soluzione concordata.
La Corte Superiore, su istanza di una delle parti o d’ufficio, può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, ordinare che il procedimento o la decisione connessa sia aggiornata per il tempo ritenuto giusto ed opportuno e può invitare le parti a utilizzare un processo di ADR per risolvere la causa o a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione.
Anche la legge di adeguamento alla direttiva prende in considerazione un’ipotesi di mediazione delegata.
La conciliazione in Irlanda riguarda invece soprattutto il diritto del lavoro. In questo campo si assiste all’emissione di  raccomandazioni o di decisioni vincolanti ed impugnabili in giudizio.
Si deve aggiungere che in materia di risarcimento dei danni per gli infortuni sul lavoro, per i sinistri automobilistici e per gli incidenti derivanti da responsabilità pubblica vi è una conciliazione obbligatoria.

Per un approfondimento v. in questo sito

Strumenti di composizione dei conflitti nella Repubblica d’Irlanda

L’arbitrato in pillole: Repubblica Ceca

L’arbitrato copre in Repubblica Ceca le questioni latamente inerenti alla proprietà e può essere condotto da un singolo arbitro indipendente ed imparziale ovvero da un tribunale arbitrale composto da un numero dispari di arbitri .
Se l’arbitrato è transfrontaliero l’arbitro applica la legge che è stata scelta dalle parti .
Si può ricorrere a tale tipo di risoluzione alternativa delle controversie per le controversie civili relative ai diritti reali anche nel settore commerciale (es. leasing), per i conflitti in materia di lavoro (sorti a seguito dell’illegittima cessazione dei rapporti di lavoro o per rivendicazioni salariali) e in materia di diritto di famiglia (pagamento di alimenti) .
Non si può ricorrere all’arbitrato per risolvere controversie sorte dall’esecuzione di decisioni o controversie legate a fallimenti o per divorziare.
L’arbitrato viene effettuato sulla base di un accordo scritto concluso dalle parti .
L’arbitrato vincola le parti e i loro successori, se non viene disposto diversamente.
Il consumatore può concludere con un imprenditore un accordo scritto (clausola compromissoria) stabilente che tutte le controversie eventualmente insorte a seguito del loro rapporto siano risolte mediante arbitrato.
Se una controversia riguarda una materia coperta da clausola compromissoria essa vincola le parti che non possono rivolgersi al giudice.
Tuttavia il richiedente può ricorrere al giudice nell’ipotesi in cui l’arbitrato derivi da un accordo tra le parti in causa.
Gli arbitri sono tenuti al segreto professionale per tutelare la riservatezza ove le parti lo desiderino.
Gli arbitri possono negoziare l’accordo mediante telegramma, fax o altri mezzi elettronici che permettano loro di trasmettere il messaggio e di designare le persone che negozieranno l’accordo. Tali mezzi possono essere utilizzati, se le parti sono d’accordo, anche per i procedimenti stessi.
Agli arbitri può essere dato mandato di gestire una composizione amichevole che in tal caso viene recepita dal lodo arbitrale.
La decisione presa al termine di un procedimento di arbitrato (lodo) è definitiva, vincolante e esecutoria.
Gli arbitri di norma decidono secondo diritto a meno che non siano espressamente invitati a giudicare secondo equità .
La decisione di un arbitro può essere invalidata solo per ragioni giuridicamente definite. Rientrano in queste ultime i vizi di forma: se ad esempio la decisione sia assunta da arbitro incapace od incompetente o un arbitro che non sia stato preventivamente autorizzato dalle parti, etc.
La petizione per l’annullamento del lodo deve essere inoltrata entro tre mesi dalla data in cui la decisione è stata comunicata alla parte che ne chiede l’annullamento.
Nei procedimenti di arbitrato le parti non necessitano di un consulente legale. Le spese del procedimento sono a loro carico.
Diamo conto poi qui della figura dell’Arbitro finanziario (Finanční arbitr) che dal 2003 si occupa della risoluzione delle controversie tra i fornitori di servizi finanziari e i loro clienti o tra coloro che emettono mezzi di pagamento (per esempio, carte di credito o comunque moneta elettronica) e gli utenti di tali servizi.
L’arbitro finanziario è competente a decidere nei casi in cui l’importo del trasferimento non supera i 50.000 euro .
L’arbitro finanziario è designato dal Parlamento, deve avere una buona reputazione e possedere qualifiche ed esperienza adeguate.
E’ tenuto al segreto professionale per quanto riguarda le informazioni ottenute nel corso del proprio lavoro.
L’arbitrato finanziario non è obbligatorio: in alternativa si può ricorrere al tribunale.
Inoltre non si può avviare un procedimento di arbitrato se un giudice ha già deliberato sulla stessa materia o se il procedimento giudiziario è già in corso.
Ciò vale anche nel caso in cui la controversia è o è già stata sottoposta all’arbitro finanziario o se è o è già stata oggetto di un altro procedimento giudiziario.
Il procedimento può essere avviato da un consumatore che sia cliente di un determinato istituto finanziario o dal titolare di un mezzo di pagamento elettronico.
Il procedimento può essere avviato anche in forma elettronica se il consumatore possiede una firma elettronica sicura.
E’ anche possibile avviare un procedimento mediante telegramma, fax o mediante una rete pubblica di dati senza una firma elettronica sicura, a condizione che la domanda di avvio del procedimento sia firmata entro tre giorni per iscritto o con una firma elettronica sicura.
I procedimenti possono svolgersi a distanza, in forma scritta o per via elettronica, ma l’arbitro può anche chiedere ai partecipanti di fornire spiegazioni oralmente.
Le parti non hanno l’obbligo di avere un rappresentante legale. I procedimenti sono esenti da imposte.
Ognuna delle parti sostiene le proprie spese .
Per ciascun caso l’arbitro emette una decisione in forma scritta che viene recapitata personalmente alle parti.
Eventuali opposizioni delle parti a tale decisione devono essere presentate nella forma giuridica prescritta ed entro 15 giorni dalla data di ricevimento della decisione.
Si può rinunciare al diritto a presentare opposizione: la presentazione ha comunque effetto sospensivo.
L’arbitro, nel prendere una decisione sulla opposizione sollevata, può modificare o mantenere immutata la propria decisione precedente.
Una copia scritta della decisione sulla opposizione viene recapitata alle parti e si considera definitiva e giuridicamente vincolante.
La decisione può essere eseguita dai tribunali, conformemente al codice di procedura civile una volta scaduti i termini per la sua attuazione.
Qualora il termine non sia specificato chiaramente nella decisione, questa può essere eseguita non appena diventa giuridicamente vincolante.
Qualora non sia soddisfatto della risoluzione della controversia da parte dell’arbitro finanziario, il consumatore può ricorrere a un tribunale.
Altrettanto ha il diritto di fare l’istituto finanziario.
L’avvio di un’azione giudiziaria, il rivolgersi ad un tribunale arbitrale, il raggiungimento di un accordo extragiudiziale e la rinuncia alla opposizione prima che la decisione diventi giuridicamente vincolante, determinano l’annullamento della decisione arbitrale privandola di qualsiasi effetto.
Si può ricorrere all’arbitro finanziario anche per le controversie tra un’impresa e una banca.