Cenni sull’ADR del consumo a Cipro: un bel modello

Anche Cipro attua la Direttiva 2013/11 UE e dunque i paesi che hanno attuato la direttiva salgono a 19: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia e Ungheria.

La legge cipriota è del 23 ottobre 2015[1].

Cipro ha scelto l’arbitrato (si sostituisce la legge del 2011) che riguarda le controversie, transfrontaliere o non, per vendita di beni o prestazione di servizi sino a 5000 €.

Vi è un registro di venditori che accettano di regolare le loro questioni tramite arbitrato del consumo, tenuto all’ufficio per la concorrenza e la tutela dei consumatori del Ministero dell’energia, industria, turismo e commercio.

Questo ufficio retto da apposito segretario ha dislocazioni su base provinciale (tramite un Segretario) e l’elenco dei professionisti accettanti è reso pubblico ogni anno.

Si possono effettuare presso l’ufficio reclami online e non online: ma il consumatore deve ottenere prima il consenso del professionista.

L’ufficio è comunque tenuto a dare ai consumatori tutte le informazioni previste dalla Direttiva 2013/11 UE.

La domanda di arbitrato deve riguardare il consumo, essere corredata della prova del pagamento dell’arbitrato e non può superare il valore di 5000 €.

Diversamente viene respinta entro 7 giorni (i motivi di rifiuto sono poi anche quelli previsti dalla Direttiva).

Nella domanda devono essere indicati anche i testimoni che devono essere sentiti.

Se la domanda contiene tutti gli elementi entro 15 giorni viene inviata dal Segretario al professionista.

Se il professionista accetta può proporre domanda riconvenzionale (che può essere ritirata durante il corso del procedimento) e deve anch’egli indicare i propri testimoni.

Entro 20 giorni da quando il Segretario fornisce all’arbitro il fascicolo completo deve essere tenuta la seduta.

Le richieste istruttorie che non siano indicate negli atti iniziali devono essere autorizzate dall’arbitro.

Le parti possono comparire di persona o a mezzo di procuratore speciale od essere rappresentate da avvocato.

Durante l’udienza l’arbitro ha la facoltà di suggerire alle parti di addivenire ad una composizione amichevole che tiene luogo del lodo se è approvata dall’arbitro e registrata dal Segretario.

L’accordo può essere comunque impugnato in tribunale.

Nel caso di proposta l’arbitro è tenuto ad avvertire le parti che la decisione giudiziaria potrebbe essere diversa e comunque le parti devono avere a disposizione un tempo ragionevole per accettarla.

Il lodo deve essere emesso entro 15 giorni dall’udienza e notificato alle parti entro 90 giorni dalla ricezione della domanda di arbitrato (salvo identica proroga per le questioni complesse, debitamente comunicata alle parti).

I professionisti che non rispettano le decisioni arbitrali possono essere multati sino a 2000 €.

Il direttore dell’ufficio elabora la lista degli arbitri (su loro domanda) la cui approvazione è effettuata con decreto ministeriale pubblicato in gazzetta ufficiale.

Gli arbitri iscritti in apposito registro, sono avvocati con una esperienza di almeno due anni oppure membri della camera tecnica di Cipro (Επιστημονικό Τεχνικό Επιμελητήριο Κύπρου).

Non possono essere pubblici impiegati o detenere potere pubblico, essere stati condannati per reati che implicano disonestà o turpitudine morale.

Possono continuare a svolgere la loro professione e restano in carica 3 anni prorogabili su richiesta.

Non possono essere rimossi se non con un valido motivo.

Sono indipendenti, imparziali e neutrali.

Se tacciono un conflitto di interesse che venga sollevato da una parte, possono essere cancellati dal registro

La remunerazione degli arbitri è di 85 € ad arbitrato (sino a 2500 €) e di 170 € tra 2500 e 5000 €

[1] Διαιτησία Νόμος του 2015, Ν. 148(Ι)/2015 («ο Νόμος») (Legge sull’arbitrato del 2015 N. 148 (I) / 2015 (“Legge”)

http://www.cylaw.org/nomoi/arith/2015_1_148.pdf

http://psychonomika.info/2015/10/24/

Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato: nuova circolare ministeriale

Circolare 14 luglio 2015 – Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato
14 luglio 2015

Ministero della Giustizia
Dipartimento per gli affari di giustizia
Ufficio III – Reparto mediazione

IL DIRETTORE GENERALE DELLA GIUSTIZIA CIVILE

Visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico del 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato su G.U. 4 novembre 2010 n. 258;

visto il decreto interministeriale 6 luglio 2011 n. 145, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180;

visto il decreto del 4 agosto 2014 n. 139, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180;

ritenuta la necessità di fornire delle indicazioni sull’interpretazione da dare all’art. 14 bis del D.M. 180/2010;

adotta la seguente

CIRCOLARE

Come noto, il decreto ministeriale n. 139 del 4 agosto 2014 ha modificato il regolamento approvato con il d.m. 180 del 2010 introducendo l’art. 14 bis.

Tale disposizione sancisce un complesso ed ampio quadro di incompatibilità.

Tenuto conto della novità introdotta, dei quesiti pervenuti e dei principali profili di incertezza applicativa che sono stati posti all’attenzione degli uffici ministeriali, si ritiene necessario fornire le seguenti linee interpretative.

Al riguardo occorre premettere che la ratio sottesa a tale norma risiede nell’esigenza di garantire la sussistenza dei requisiti di terzietà e imparzialità dell’organismo di mediazione e dei suoi mediatori, ciò in quanto, come più volte ricordato da questo Ministero, viene svolta una attività delicata e significativa in quanto, prospettando un percorso alternativo alla giurisdizione, tende a definire una controversia mediante l’intervento di un terzo che, pertanto, deve porsi, anche in via di fatto, in una posizione di assoluta equidistanza rispetto alle parti in lite.

In tale prospettiva, dunque, deve ritenersi che l’art. 14 bis miri ad assicurare che l’attività di mediazione sia svolta da un soggetto che offra garanzie, anche sul piano dell’apparenza, di indipendenza e terzietà. Ciò anche in considerazione del fatto che, le norme sull’incompatibilità esprimono lo standard minimo indispensabile per garantire l’imparzialità del mediatore.
Tanto premesso, appare necessario dare compiuta attuazione alla suddetta disposizione, attraverso le seguenti direttive che gli organismi sono chiamati a rispettare.

Difensore del chiamato in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo prescelto dall’istante.

Il primo dubbio interpretativo attiene all’operatività del divieto anche per l’avvocato di fiducia della parte chiamata in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo scelto dalla parte istante.
Dal dato letterale della norma e dalla ratio della stessa appare evidente che la previsione normativa trovi applicazione nel caso in cui il difensore del chiamato in mediazione sia mediatore presso quell’organismo perché, diversamente, le parti si troverebbero in posizioni ingiustificatamente differenziate e non si darebbe la giusta garanzia alla parte istante, circa lo svolgimento imparziale del procedimento di mediazione.
Di conseguenza, il divieto di cui all’art. 14 bis opera anche nei confronti del difensore di fiducia della parte chiamata in mediazione, che rivesta al contempo la qualifica di mediatore presso l’organismo adito.

Estensione alle sedi in convenzione ex art. 7, comma 2, lett. c) D.M. 180/2010.

Ulteriore dubbio interpretativo attiene all’operatività del divieto, anche qualora l’organismo si avvalga delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, ex art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010.
Appare evidente che in tali casi l’organismo “condivide”, tra l’altro, i mediatori di un altro organismo di mediazione che si trovano, pertanto, nella medesima posizione formale dei mediatori iscritti presso l’organismo “delegante”.
Di conseguenza, anche al fine di evitare una facile elusione della norma, l’incompatibilità non può che estendersi anche ai mediatori dell’organismo con cui si è concluso un accordo ai sensi dell’art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010.

Accordi derogatori.

Altra questione controversa, attiene alla possibilità rimessa alle parti chiamate in mediazione di derogare consensualmente all’incompatibilità.
Al riguardo, si ritiene per le ragioni sopra dette che la materia sia sottratta alla libera disponibilità delle parti.
Di conseguenza, non è possibile sottoscrivere tra le parti in mediazione accordi derogatori del divieto di cui all’art. 14 bis.

Compiti dell’organismo.

Altro dubbio interpretativo, infine, riguarda il potere dell’organismo di rifiutare eventuali istanze di mediazione, laddove gli avvocati delle parti siano iscritti, quali mediatori, presso l’organismo medesimo.
Considerata la funzione di vigilanza e controllo che la normativa attribuisce all’organismo, si ritiene che, trattandosi di una domanda proposta in evidente violazione di norma, all’organismo vada riconosciuto il potere – dovere di rifiutare tali istanze.
Di conseguenza, l’organismo di mediazione deve rifiutare di ricevere le istanze di mediazioni nelle quali si profilano ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 14 bis.

IL DIRETTORE GENERALE
Marco Mancinetti

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_8_1.wp;jsessionid=C03603693CFE93B4920A41D33E7B246B.ajpAL02?facetNode_1=0_18&previsiousPage=mg_1_8&contentId=SDC1164399

Stato dell’arte della attuazione della Direttiva ADR al 6 luglio 2015

Come è ormai di comune conoscenza il 9 luglio 2015 scade il termine per l’attuazione da parte dei paesi europei della Direttiva ADR[1].

A tre giorni dunque dalla fatidica data possiamo dire che ci sono alcuni stati (5) sui cui passi legislativi non si sono rinvenute informazioni: Croazia, Grecia, Malta, Polonia, Ungheria

Alcuni stati (9) hanno invece attuato diligentemente la Direttiva: Belgio, Danimarca, Finlandia, Lettonia, Paesi Bassi, Regno Unito, Slovacchia, Slovenia, Svezia

Altri paesi (12) stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Austria, Bulgaria, Cipro, Francia, Germania, Irlanda, Italia, Lituania, Lussemburgo, Portogallo, Repubblica Ceca, Romania, Spagna.

Vediamo la situazione in dettaglio:

Austria (disegno di legge)[2]

Belgio (legge)[3],

Bulgaria (progetto di legge)[4]

Cipro (progetto di legge non noto)[5]

Croazia –

Danimarca (legge)[6]

Finlandia(legge)[7]

Francia (progetto di regolamento: testo non noto)[8]

Germania (disegno di legge del governo federale)[9]

Grecia –

Irlanda (Disegno di legge)[10]

Italia (schema di decreto legislativo)[11]

Lettonia (legge)[12]

Lituania (disegno di legge governativo)[13]

Lussemburgo (progetto di legge)[14]

Malta –

Paesi Bassi (legge)[15]

Polonia –

Portogallo (proposta di legge approvata dall’Assembleia da Repùblica)[16]

Regno Unito (legge)[17]

Repubblica ceca (progetto di legge – non disponibile)[18]

Romania[19]

Slovacchia (legge)[20]

Slovenia (legge)[21]

Spagna (progetto di legge)[22]

Svezia (legge)[23]

Ungheria –

Nel frattempo la Commissione Europea ha varato un importante provvedimento.

Si tratta del  Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051 DELLA COMMISSIONE del 1° luglio 2015 relativo alle modalità per l’esercizio delle funzioni della piattaforma di risoluzione delle controversie online, alle caratteristiche del modulo di reclamo elettronico e alle modalità della cooperazione tra i punti di contatto di cui al regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori

Il provvedimento entrerà in vigore il 22 luglio 2015[24].

Disciplina come si evince dal titolo:

  1. le caratteristiche del modulo di reclamo elettronico;
  2. le modalità dell’esercizio delle funzioni della piattaforma ODR;
  3. le modalità della cooperazione tra i punti di contatto ODR.

[1] Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:IT:PDF

[2] Bundesgesetz über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten erlassen werden soll und das Konsumentenschutzgesetz in http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/SNME/SNME_03821/imfname_418892.pdf

[3] Che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE  con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

[4] Il progetto è stato adottato in prima lettura. З А К О Н за изменение и допълнение на Закона за защита на потребителите in http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/15351/

[5] Την με αριθ πρωτ Δ5Β 1110677 ΕΞ 2013/11-7-2013 απόφαση κατακύρωσης του Υπουργείου  in https://diavgeia.gov.gr/luminapi/api/decisions/6ΩΖΤΗ-ΒΧΥ/document

[6] Lov om alternativ tvistløsning i forbindelse med forbrugerklager (forbrugerklageloven) in https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=169709

La legge è del 29 aprile 2015 ed ha scelto la mediazione.

[7] Si è modificata la legge sul consumo in data 2/07/15. https://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1978/19780038

[8] Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.

La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.

[9] Recht und Verbraucherschutz/Gesetzentwurf – 29.06.2015

http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/052/1805295.pdf

[10] È stato adottato in maggio. Si tratta del CONSUMER RIGHTS BILL 2015. Cfr. http://www.djei.ie/publications/commerce/2015/crbschememay2015.pdf

[11] Atto del Governo: 165

Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori) in http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0165.pdf&leg=XVII#pagemode=none

[12] Patērētāju ārpustiesas strīdu risinātāju likums (LV 02.07.2015.) Entra in vigore il 9 luglio 2015. http://www.l2d.lv/l.php?doc_id=275063

[13] Ha delibrato un piano di protezione dei consumatori 2015-2018. Cfr. https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/43a7fc20d2df11e4bcd1a882e9a189f1

Esiste un disegno di legge di attuazione in http://www.lrv.lt/Posed_medz/2015/150609/28.pdf

[14] PROJET DE LOI

portant introduction du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de la consommation et modifiant certaines autres dispositions du Code de la consommation in http://chd.lu/wps/PA_Archive/FTSShowAttachment?mime=application%2fpdf&id=1292969&fn=1292969.pdf

[15] https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150430/publicatie_wet/document3/f=/vjthbalx5cya.pdf

[16] Proposta de Lei 335/XII Transpõe a Diretiva n.º 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece o enquadramento jurídico dos mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo in http://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dar/s2a/12/04/137/2015-05-26/8?pgs=8-21&org=PLC&plcdf=true

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39534

[17] The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015 in http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/pdfs/uksi_20150542_en.pdf

[18] È all’esame della Camera dei deputati dal 24 giugno 2015.

Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.

[19] Allo stato vi è solo un comunicato che respinge la precedente proposta dell’ANPC. Si dice in esso che tutti i mediatori rumeni possono trattare i casi di ADR del consumo.

Il primo luglio si è tenuto un importante convegno in cui alcuni deputati hanno fatto presente al Consiliul de Mediere che intendono portare a compimento l’attuazione della Direttiva ADR.

http://www.juridice.ro/384164/consiliul-de-mediere-a-organizat-conferinta-rolul-mediatorului-in-litigiile-dintre-consumatori-si-profesionisti-in-lumina-directivei-201311ue-si-a-directivei-200852ce-cum-a-fost.html

Proiectul de lege privind solutionarea litigiilor dintre consumatori si profesionisti. Comunicatul Consiliului de Mediere catre ANPC

[20] Legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo entrata in vigore il 1° gennaio 2015. http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

[21] Zakon o izvensodnem reševanju potrošniških sporov. La legge è stata pubblicata il 26 giugno 2015.

In http://www.vlada.si/delo_vlade/gradiva_v_obravnavi/gradivo_v_obravnavi/?tx_govpapers_pi1%5Bsingle%5D=%2FMANDAT14%2FVLADNAGRADIVA.NSF%2F18a6b9887c33a0bdc12570e50034eb54%2F452c063878aef56fc1257e6e0048f5bb%3FOpenDocument&cHash=6eae53c5b2751788aaf8b8f843704160

[22] Anteproyecto de Ley de Resolución Alternativa de Conflictos de Consumo. In http://transparencia.gob.es/es_ES/buscar/contenido/normaelaboracion/NormaEV30L0-20151501

[23] La legge di attuazione della Direttiva ADR andrà in vigore il primo di settembre 2015. Cfr. per il testo http://beta.regeringen.se/contentassets/2b1fefd49dea417a8a62fb16edc5e4ab/alternativ-tvistlosning-i-konsumentforhallanden

[24] V. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=OJ:L:2015:171:FULL&from=IT

Il Brasile punta decisamente su mediazione, conciliazione ed arbitrato

Nel 2010 con la risoluzione 125 del 29 novembre[1] il Consiglio Nazionale di Giustizia[2] poneva importanti regole in tema di gestione dei conflitti.

Si richiedeva in particolare la creazione di nuclei di magistrati competenti in materia di risoluzione consensuale, di centri giudiziari di risoluzione consensuale del conflitto, la formazione dei magistrati  con riferimento alla mediazione e conciliazione, la creazione di mediatori e conciliatori che operassero nei centri giudiziari  e che avessero come caratteristiche  la riservatezza, la competenza, l’imparzialità, la neutralità, l’indipendenza e autonomia, il rispetto per l’ordine pubblico e le leggi vigenti.

Queste indicazioni sono state recepite oggi con il nuovo Codice di procedura civile.

Con la Lei Nº 13.105, de 16 de Março de 2015 il Brasile ha varato appunto il nuovo codice di procedura civile[3] che è stato pubblicato in gazzetta ufficiale (DOU) il 17 marzo 2015  ed è entrato in vigore dal 13 aprile 2015.

La nuova normativa che appare di assoluta rilevanza trova la sua ratio ed il suo perno nei mezzi alternativi di risoluzione dei conflitti (conciliazione, mediazione, arbitrato).

Il Brasile punta in particolare sulla conciliazione e sulla mediazione giudiziaria.

Detti adempimenti vengono fissati dal giudice una volta ricevuta la domanda, a meno che la stessa non sia relativa a ricorso per decreto ingiuntivo.

Alla conciliazione e alla mediazione che si tiene alla prima udienza, devono essere presenti le parti ed i loro avvocati di fiducia od il difensore pubblico[4].

L’attore in citazione deve indicare la sua scelta in merito alla celebrazione o meno di una mediazione o  conciliazione[5]: ma non vincola il convenuto che può comunque pretenderne la tenuta.

L’art. 334 stabilisce in particolare i contenuti dell’udienza di mediazione o conciliazione.

Se la domanda iniziale contiene i requisiti essenziali e non si tratta di ricorso per decreto ingiuntivo, il giudice fisserà udienza di conciliazione o di mediazione con un preavviso di almeno trenta (30) giorni, dovendo essere citato il convenuto con almeno venti (20) giorni di anticipo[6].

Il conciliatore o mediatore osserveranno le disposizioni del codice e le disposizioni della legge sulla organizzazione giudiziaria per la conduzione dell’udienza di conciliazione o di mediazione, [7].

Si possono tenere più di una sessione finalizzate alla conciliazione e alla mediazione, ma non possono trascorrere più di (2) mesi dalla data della prima sessione,  termine necessario per la composizione delle parti[8].

Sarà il difensore dell’attore ad intimare la comparizione al convenuto[9].

L’udienza di conciliazione o di mediazione non si terrà:

1) se entrambe le parti manifestino espressamente il proprio disinteresse per l’auto composizione;

2) nei casi in cui l’auto composizione non è ammessa[10].

L’attore dovrà indicare nell’atto introduttivo, il suo disinteresse per l’auto composizione, ed il convenuto dovrà farlo con comparsa di costituzione almeno dieci giorni prima della data fissata per l’udienza di mediazione o conciliazione[11].

L’incombente peraltro viene sospeso anche nel caso in cui il convenuto abbia eccepito l‘incompetenza del tribunale adito dall’attore: in tal caso la conciliazione o la mediazione verranno rifissate una volta stabilita la competenza[12].

In caso di litisconsorzio, il disinteresse per l’auto composizione deve essere manifestato da tutti i litisconsorti[13].

L’udienza di conciliazione o di mediazione può tenersi anche con mezzi elettronici, in osservanza della legge[14].

La non comparizione ingiustificata dell’attore o del convenuto all’udienza di conciliazione o mediazione è considerata attentato alla dignità della giustizia e viene sanzionata con una multa del 2% del vantaggio economico preteso o del valore della causa, che andranno all’Unione federale o allo Stato[15].

All’udienza le parti devono essere accompagnate dai loro avvocati o difensori pubblici[16].

Ogni parte potrà costituire un suo rappresentante con procura speciale che contenga i poteri di transigere e conciliare[17].

Tra una sessione e l’altra di conciliazione o mediazione devono passare almeno 20 minuti[18].

L’accordo raggiunto che porterà un termine sarà omologato per sentenza[19].

Il convenuto può presentare contestazione entro 15 giorni dall’udienza di mediazione o conciliazione, o dalla sessione nella quale non vi fosse stata comparizione, o ancora dalla sessione in cui non ci sia stato accordo ovvero dalla data del verbale che attesta che l’incombente non si è tenuto[20]. Tale facoltà spetta anche al litisconsorte.

Anche nei procedimenti di tutela anticipata e cautelari[21] si celebrano mediazione e conciliazione[22]: è questa una ottima scelta del legislatore brasiliano anche se in controcorrente rispetto ad altri paesi ove l’incombente è possibile, ma non necessario.

Quando inizia il processo il giudice tenta comunque la conciliazione a prescindere dal fatto che siano stati esperiti l’arbitrato o la mediazione[23].

Nei procedimenti di famiglia (separazione e divorzio, filiazione, custodia, diritto di visita, riconoscimento e scioglimento dei rapporti di fatto[24]) la legge prescrive che “ogni sforzo sarà fatto per la risoluzione consensuale della controversia e la Corte si avvarrà di professionisti provenienti da altri campi del sapere per condurre mediazioni e conciliazioni”[25].

Ricevuto il ricorso in materia di famiglia il giudice dispone, se è il caso, le misure provvisorie di tutela, ed ordina al convenuto di partecipare all’udienza di mediazione o conciliazione[26].

L’intimazione di comparizione deve contenere soltanto i dati necessari a tale udienza e prevedere in allegato il ricorso introduttivo, di modo che sia assicurato al convenuto il diritto di esaminare i contenuti in qualsiasi momento[27].

Tra l’intimazione effettuata nei confronti del convenuto[28] e l’udienza fissata per la conciliazione e la mediazione devono trascorrere almeno 15 giorni[29].

All’udienza di conciliazione o mediazione le parti devono essere accompagnate dal loro legale di fiducia o dal difensore pubblico[30].

L’udienza di mediazione e conciliazione può essere suddivisa nelle sessioni che sono necessarie per consentire la soluzione consensuale, fatte salve le misure giudiziarie per impedire l’estinzione del diritto[31].

Secondo poi la nuova disciplina i procedimenti amministrativi andranno parimenti sottoposti a camere di conciliazione o mediazione create a tutti i livelli territoriali.

L’accordo rinvenuto in mediazione o conciliazione costituisce titolo esecutivo extragiudiziale[32].

Interessante è la distinzione tra conciliatore e mediatore che è un po’ diversa da quella a cui siamo abituati e riguarda l’assenza o la presenza di rapporti precedenti tra le parti. Il conciliatore inoltre può proporre una soluzione del conflitto, cosa che non fa invece il mediatore.

Molto stringenti sono i requisiti che attengono alla esperienza processuale e che sono richiesti ai mediatori e conciliatori giudiziari. Il giudice può addirittura scegliere di creare i propri conciliatori e mediatori nel proprio organico,  attraverso pubblico concorso per prove e titoli.

I mediatori e conciliatori (mediador  o conciliador judicial) sono considerati ausiliari di giustizia e le loro attribuzioni sono stabilite dalle norme sull’organizzazione giudiziaria[33].

I compensi dei mediatori e conciliatori sono decisi dal singolo tribunale in base ad una tabella che rispetta i criteri forniti dal Consiglio Nazionale di Giustizia.

Il tribunale determina la percentuale di sessioni gratuite che devono essere sostenute dagli organismi privati, al fine di gestire le controversie in gratuito patrocinio come prezzo dell’accreditamento.

E dunque sia gli organismi, sia i mediatori, sia i conciliatori possono essere iscritti nei panel dei tribunali.

Presenterò qui la traduzione delle norme, anche ulteriori, che, a mio giudizio, sono fondamentali non solo per il tema indicato, ma anche per l’andamento del processo, nella speranza nemmeno tanto velata che anche il legislatore italiano ci possa dare uno sguardo.

L’art. 3 c.1 prevede che nelle forme di legge possa esplicitarsi l’arbitrato[34].

L’art. 3 c. 2  precisa che lo Stato promuoverà, sempre che sia possibile, una soluzione consensuale del conflitto[35].

L’art. 3 c. 3 stabilisce che la conciliazione, la mediazione o altro metodo di soluzione consensuale dei conflitti devono essere stimolati dai giudici, dagli avvocati, dai difensori pubblici e membri del Pubblico Ministero, anche nel corso del procedimento giudiziario[36].

L’art. 5 stabilisce opportunamente che colui che in qualche modo partecipa al processo deve comportarsi secondo buona fede[37].

L’art. 6 pone  un dovere di cooperazione: tutti i soggetti del processo dovrebbero cooperare al fine di ottenere, entro un termine ragionevole, una decisione equa ed efficace[38].

L’art. 42 pone la regola della ripartizione della giurisdizione: le cause civili saranno trattate e decise dal giudice, nei limiti della propria competenza, nel rispetto del diritto delle parti di partecipare ad un arbitrato, come disciplinato dalla legge[39].

L’art. 77 pone altri principi fondamentali che dovrebbero essere adottati nel nostro paese: le parti, gli avvocati e tutti i partecipanti al processo devono:

I spiegare i fatti conformemente alla verità

II non formulare pretese o presentare una difesa quando sono consapevoli del fatto che sono prive di fondamento.

III non produrre prove e non fare atti inutili o non necessari alla difesa[40].

Anche l’art. 78 ci pone un principio importante: è vietato alle parti, ai loro avvocati, ai giudici, ai procuratori e difensore d’ufficio e ad ogni persona che partecipa al processo di usare un linguaggio offensivo negli scritti presentati[41].

Si considera poi litigante di cattiva fede colui (art. 80):

I Che deduce pretese o difese contro un testo espresso di legge od un fatto incontroverso;

II Altera la verità dei fatti;

III Usa il processo per conseguire un obbiettivo illegale;

IV Oppone una resistenza ingiustificata all’andamento del processo;

V Procede in modo temerario in qualche incidente o atto del processo;

VI Provoca un incidente manifestamente infondato;

VII Interpone appello con un intento manifestamente dilatorio[42].

Chi si comporta come litigante di cattiva fede sopporta il seguente trattamento (art. 81): d’ufficio o su richiesta, il giudice condanna il litigante di cattiva fede a pagare una multa, che dovrà essere superiore all’1% e inferiore al 10 % del valore di causa, per indennizzare la controparte per il pregiudizio che ha sofferto e supportare le spese di avvocato e qualunque altra spesa[43].

La sez. V si occupa dei conciliatori e mediatori di giustizia, riprendendo le linee già tracciate dal Consiglio nazionale di Giustizia.

L’art. 165 precisa che i tribunali devono creare dei centri di risoluzione del conflitto per la tenuta di udienze o sessioni di mediazione e conciliazione e devono sostenere programmi atti a favorire la auto composizione[44].

I conciliatori, che servono preferibilmente dove non esiste una precedente relazione tra le parti, potrebbero suggerire soluzioni della controversia, rimanendo proibito l’uso di qualsiasi tipo di minaccia o di intimidazione per costringere le parti a conciliare (art. 165 c. 2)[45].

Si pensi che il riferimento alla minaccia e alla intimidazione erano già presenti nella legislazione portoghese del XIX secolo.

Il mediatore, che svolge le funzioni di preferenza nei casi in cui sussiste un precedente rapporto tra le parti, aiuterà gli interessati a comprendere le questioni e gli interessi in conflitto, in modo che possano, attraverso il ripristino della comunicazione, identificare reciprocamente soluzioni consensuali che generano benefici reciproci (art. 165 c. 3)[46].

La conciliazione e la mediazione sono informate ai principi di indipendenza, imparzialità, autodeterminazione, riservatezza, oralità, informalità e decisione informata (art. 166).

§ 1 La riservatezza si estende a tutte le informazioni prodotte nel corso del procedimento, il cui contenuto non può essere utilizzato per scopi diversi da quello fornito con espressa decisione delle parti.

§ 2. A causa del segreto d’ufficio inerenti alle loro funzioni, il conciliatore e mediatore, così come i membri del loro team, non possono fornire o testimoniare su fatti o elementi derivanti da ​​conciliazione o mediazione.

§ 3. È consentito applicare tecniche di negoziazione, con l’obiettivo di creare un ambiente favorevole all’auto composizione.

§ 4. La mediazione e la conciliazione sono disciplinate dalla libera volontà dei soggetti interessati, anche per quanto riguarda la definizione delle modalità procedurali[47].

I conciliatori, mediatori degli organismi privati di conciliazione e mediazione devono essere registrati in un registro nazionale e nei registri del tribunale di giustizia o del tribunale distrettuale federale, che terrà un archivio di professionisti qualificati, con l’indicazione del loro campo professionale (art. 167) [48].

§ 1. Il requisito di una minima formazione sarà fornito attraverso corsi condotti da ente accreditato in base a parametri curricolari stabilito dal Consiglio Nazionale di Giustizia insieme con il Ministero della Giustizia; il conciliatore o mediatore che sia certificato può richiedere di essere inserito nel registro nazionale e del tribunale di giustizia o tribunale distrettuale federale[49].

§ 2 Effettuata la registrazione, che può essere preceduta da pubblico concorso, il tribunale trasmette al dirigente della corte del distretto o della sezione o sottosezione giudiziaria ove opererà il conciliatore o il mediatore i dati necessari per l’inserimento nella lista, e si osserverà un’assegnazione alternata e casuale, nel rispetto del principio di uguaglianza all’interno della stessa area di prestazione professionale[50].

§ 3. L’accreditamento degli organismi e la registrazione dei conciliatori e mediatori comprende tutti i dati rilevanti per l’attuazione, come ad esempio il numero di processi a cui hanno partecipato, il loro successo o fallimento, la materia su cui vertevano le cause, e ogni altro dato che il tribunale ritenga pertinenti[51].

§ 4. I dati raccolti ai sensi del § 3 sono classificati sistematicamente da parte del tribunale, che li pubblica, almeno una volta all’anno, per informare la popolazione e per fini statistici e di valutazione della conciliazione, mediazione, degli organismi privati di conciliazione e di mediazione, dei conciliatori e dei mediatori[52].

§ 5. I conciliatori e mediatori giudiziari iscritti nella lista se avvocati non possono praticare la legge nei giudizi per cui hanno prestato funzione di conciliazione o di mediazione[53].

§ 6. Il giudice può scegliere di creare i propri conciliatori e mediatori nel proprio organico, attraverso pubblico concorso per prove e titoli, ai sensi delle disposizioni del presente capo[54].

L’art  168 prevede che le parti possono scegliere, di comune accordo, il conciliatore, il mediatore o l’organismo privato di conciliazione e mediazione[55].

Non è necessario che i mediatori siano registrati nei panel dei tribunali (art. 168 c. 1)[56].

Se le parti non si mettono d’accordo viene scelto un mediatore o un conciliatore del panel del tribunale, in coerenza con la formazione professionale (art. 168 c. 2)[57].

Quando raccomandato potrà essere nominato più di un mediatore o di un conciliatore[58].

Eccettuati i mediatori che entrano nell’organico del giudice, il conciliatore e il mediatore riceveranno per il loro compenso quanto previsto dalla tabella fissata dal tribunale, in base ai parametri stabiliti dal Consiglio Nazionale di Giustizia(art. 169)[59].

La mediazione e la conciliazione possono essere espletate anche in regime di volontariato, osservata a legislazione  pertinente e la regolamentazione del tribunale (art. 169 c. 1)[60].

Il tribunale determinerà la percentuale di sessioni gratuite che devono essere sostenute dagli organismi privati, al fine di gestire le controversie in gratuito patrocinio come prezzo dell’accreditamento (art. 169 c. 2)[61].

In caso di impedimento, il conciliatore o mediatore lo comunica immediatamente, preferibilmente per via elettronica, e restituisce gli atti al giudice del caso o al coordinatore del centro giudiziario di risoluzione dei conflitti, che provvederà a redistribuire l’incarico (art. 170)[62].

Il conciliatore o il mediatore per il termine di un anno dall’ultima udienza o sessione che li pertiene non possono rappresentare, assistere o patrocinare alcuna delle parti (art. 172)[63].

Sarà cancellato dal registro dei conciliatori e mediatori colui che:

I – agisce con dolo o colpa nello svolgimento della conciliazione o mediazione condotta sotto la sua responsabilità o viola qualsiasi degli obblighi derivanti dall’art. 166, §§ 1 e 2 (violazione del principio di riservatezza e del divieto di testimoniare);

II – agisce in mediazione o conciliazione, sebbene sussistesse motivo o sospetto di impedimento;

  • 1. I casi di cui al presente articolo saranno appurati in un procedimento amministrativo.
  • 2. Il giudice del caso o il giudice coordinatore del centro di conciliazione e di mediazione, se del caso, verifica l’inadeguatezza delle prestazioni del mediatore o del conciliatore e potrà sospenderne l’attività per 180 (centottanta) giorni, con una decisione motivata rimettendo immediatamente il caso al tribunale per avviare le relative procedure amministrative[64].

L’Unione, gli Stati, il Distretto Federale e i Comuni creeranno camere di mediazione e di conciliazione, con compiti relativi alla risoluzione dei conflitti consensuale nel campo amministrativo, come ad esempio:

I – risolvere i conflitti che coinvolgono organi ed enti della pubblica amministrazione;

II – valutare l’ammissibilità della risoluzione dei conflitti attraverso la conciliazione all’interno della pubblica amministrazione;

III – promuovere, se del caso, la conclusione di un accordo di TAC (art. 174)[65].

Le disposizioni della presente sezione non escludono altre forme di conciliazione extragiudiziale e di mediazione relative agli organi istituzionali o svolte da professionisti indipendenti, che possono essere regolate dalla legge specifica (art. 175)[66].

Le disposizioni della presente sezione si applicano, se del caso, agli organismi privati di conciliazione e la mediazione (paragrafo unico)[67].

[1] http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=2579; http://www.cnj.jus.br/images/atos_normativos/resolucao/resolucao_125_29112010_compilada.pdf

[2] http://www.cnj.jus.br/sobre-o-cnj

[3] Cfr. per un primo commento http://www.jornaljurid.com.br/doutrina/processual-civil/conciliacao-mediacao-e-acesso-a-justica-no-novo-codigo-de-processo-civil

[4] Art. 250.  O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir conterá:

(omissis)

IV – se for o caso, a intimação do citando para comparecer, acompanhado de advogado ou de defensor público, à audiência de conciliação ou de mediação, com a menção do dia, da hora e do lugar do comparecimento;

[5] Art. 319 VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

[6] Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

[7] § 1° O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.

[8] § 2° Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.

[9] § 3° A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.

[10] § 4° A audiência não será realizada:

I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

II – quando não se admitir a autocomposição.

[11] § 5° O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.

[12] Art. 340

(omissis)

  • 3° Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.
  • 4° Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.

[13] § 6° Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.

[14] § 7° A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.

[15] § 8° O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

[16]  § 9° As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.

[17]  § 10.  A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.

[18] § 12.  A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

[19] § 11.  A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.

[20] Art. 335.  O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:

I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;

II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I;

[21] Art. 305 § 3° Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

[22] Art. 303 § 1° punto II II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;

[23] Art. 359.  Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.

[24] Art. 693.  As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

[25] Art. 694.  Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

[26] Art. 695.  Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.

[27] § 1° O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

[28] § 3° A citação será feita na pessoa do réu.

[29] § 2° A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.

[30] § 4° Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.

[31] Art. 696.  A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

[32] Art. 784.  São títulos executivos extrajudiciais: IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;

[33] Art. 149.  São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.

[34] É permitida a arbitragem, na forma da lei.

[35] O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

[36] A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

[37] Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

[38] Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

[39] As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei.

[40] I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II – não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;

III – não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;

[41] É vedado às partes, a seus procuradores, aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados.

[42]  Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II – alterar a verdade dos fatos;

III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI – provocar incidente manifestamente infundado;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

[43] De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

[44] Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

[45] O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

[46] O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

[47] Art. 166.  A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

  • 1° A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
  • 2° Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
  • 3° Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
  • 4° A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.

[48] Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.

[49]  Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.

[50] § 2° Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.

[51] § 3° Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.

[52] § 4° Os dados colhidos na forma do § 3o serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.

[53] § 5° Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.

[54] § 6° O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo.

[55] As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.

[56] O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.

[57] Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.

[58] § 3° Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.

[59] Art. 169.  Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6°, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.

[60]  A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.

[61]  Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.

[62] No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição.

[63] Art. 172.  O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

[64] Art. 173.  Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:

I – agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1o e 2o;

II – atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.

  • 1° Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo.
  • 2° O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.

[65] A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:

I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;

II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;

III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

[66] As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.

[67] Parágrafo único.  Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação.

Il Consiglio di Stato si pronuncia sulle spese di avvio della mediazione

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello nr. 2156 del 2015, proposto dal MINISTERO DELLA GIUSTIZIA e dal MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

contro

l’UNIONE NAZIONALE DELLE CAMERE CIVILI (UNCC), in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio De Notaristefani di Vastogirardi e Francesco Storace, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Crescenzio, 20, e con l’intervento di ad adiuvandum:
– signori Roberto NICODEMI, Maria AGNINO, Antonio D’AGOSTINO, Alessandra GULLO, Gemma SURACI, Monica MAZZENGA, Gabriella SANTINI, Laura NICOLAMARIA, Nicola PRIMERANO, Luigi RAPISARDA, Elisabetta ZENONI, Alessandra TOMBOLINI, Sabina MARONCELLI, Stefano AGAMENNONE, Silvia MONTANI, Elena ZAFFINO, Elisabetta Carla PICCIONI, Luciano CAPOGROSSI GUARNA, Giuliana SCROCCA, Maurizio FERRI, Matilde ABIGNENTE, Guido CARDELLI, Marco Fabio LEPPO, Alessandra ROMANINI, Claudio DRAGONE, Roberta D’UBALDO, Corrado DE MARTINI, Arnaldo Maria MANFREDI, Eugenio GAGLIANO, Fabio CAIAFFA e Daniela BERTES, rappresentati e difesi dall’avv. Gemma Suraci, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via degli Scipioni, 237,
– ASSOCIAZIONE PRIMAVERA FORENSE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Benucci, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via corso d’Italia, 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del Lazio nr. 1351/2015, notificata in data 5 marzo 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Unione Nazionale delle Camere Civili (UNCC) e gli atti di intervento dei soggetti in epigrafe indicati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di parziale accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi gli avv.ti Storace e De Notaristefani per la appellata, l’avv. Suraci e l’avv. Benucci per gli intervenienti ad adiuvandum e l’avv. dello Stato De Carlo per le Amministrazioni appellanti;

Ritenuto, quanto al profilo della legittimazione processuale della ricorrente in primo grado, che l’indicazione di quest’ultima nell’epigrafe della sentenza impugnata è frutto di evidente fraintendimento, essendo fuori discussione il carattere nazionale (e non meramente locale), e conseguentemente la rappresentatività, dell’associazione che ha proposto il ricorso introduttivo del giudizio;
Ritenuto, nei limiti della sommaria delibazione propria della fase cautelare, che l’appello risulta assistito da sufficiente fumus nella parte in cui censura l’integrale annullamento dei commi 2 e 9 dell’art. 16 del d.m. 18 ottobre 2010, nr. 180, atteso che:
– l’uso del termine “compenso” nel comma 5-ter dell’art. 17 del d.lgs. 4 marzo 2010, nr. 28 (introdotto dalla “novella” del 2013), è manifestamente generico e improprio, non trovando detta terminologia riscontro in alcuna altra parte della normativa primaria e secondaria de qua, nella quale si parla invece di “indennità di mediazione”, che a sua volta si compone di “spese di avvio” e “spese di mediazione” (art. 16, d.lgs. nr. 28/2010);
– ciò premesso, nulla quaestio essendovi per le spese di mediazione, nelle quali è ricompreso “anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione” (art. 16, comma 10), il problema si pone per le spese di avvio, le quali in virtù del decisum qui contestato sarebbero anch’esse del tutto non dovute per il primo incontro di cui all’art. 8, comma 1, del medesimo d.lgs. nr. 28/2010;
– quanto alle spese di avvio – le quali a tenore del censurato comma 2 dell’art. 16 comprendono, a loro volta, da un lato le “spese vive documentate” e dall’altro le spese generali sostenute dall’organismo di mediazione – queste ad avviso della Sezione effettivamente non appaiono prima facie riconducibili alla nozione di “compenso” di cui alla disposizione di fonte primaria dianzi citata;
– quanto sopra, in particolare, è di palmare evidenza quanto alle spese vive documentate, ma vale anche per le residue spese di avvio, che sono quantificate in misura forfettaria e configurate quale onere connesso all’accesso a un servizio obbligatorio ex lege per tutti i consociati che intendano accedere alla giustizia in determinate materie, come confermato dal riconoscimento in capo alle parti, ex art. 20 del d.lgs. nr. 28/2010, di un credito di imposta commisurato all’entità della somma versata e dovuto – ancorché in misura ridotta – anche in caso di esito negativo del procedimento di mediazione (e, quindi, anche in ipotesi di esito negativo del primo incontro per il quale le spese di avvio sono dovute);
Ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare è meritevole di accoglimento limitatamente all’esclusione del rimborso delle spese di avvio, le quali per le ragioni dette non sono riconducibili al concetto di “compenso” ex art. 17, comma 5-ter, d.lgs. nr. 28/2010, potendo invece essere devoluta alla sede del merito la trattazione di tutti i residui profili oggetto di causa (ivi comprese le questioni di legittimità costituzionale riproposte dall’originaria ricorrente con l’appello incidentale);

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie in parte l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2156/2015) e la respinge per il resto, e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione.
Tenuto conto della complessità e della novità delle questioni esaminate, compensa tra le parti le spese della presente fase del giudizio d’appello.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/04/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=NFLKOJVY2T3CSYRM2IWDQN3SFA&q=mediazione+or+180+or+spese+or+avvio

Registri e numeri della mediazione in Europa al 29 marzo 2015

Ad oggi soltanto una parte degli Stati che hanno attuato la Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008[1]  ha ritenuto di istituire un registro dei mediatori che può essere o meno vigilato da un’autorità statale[2]. I dati che si possono ricavare pertengono ovviamente ai paesi che li hanno pubblicati[3].

Rispetto al dicembre scorso quattro paesi hanno reso visibile il registro statale: Grecia, Lussemburgo, Malta e Scozia,

Un cenno particolare qui merita l’esperienza greca. Haralambos Athanasiou, ministro della Giustizia del nuovo governo ellenico, è un ex giudice che crede fortissimamente nella mediazione. Ha dedicato un’intero portale alla mediazione all’interno del sito del Ministero ed ha pubblicato finalmente il registro dei mediatori che arrivano in Grecia quasi al migliaio (963).

Nel corso della giornata della mediazione (2/02/15) Athanasiou ha dichiarato che l’istituto è in grado di ripristinare il tessuto sociale in Grecia oltre che di deflazionare il contenzioso. A suo giudizio la legge sulla mediazione (3898/2010) dà per la prima volta alla società greca un meccanismo dinamico per la risoluzione delle controversie private. I conflitti civili e commerciali possono essere risolti attraverso un processo moderno ed efficiente con grande immediatezza, riservatezza, a basso costo in relazione al contenzioso e a velocità elevata.

La mediazione è senza dubbio per il Ministro uno degli elementi più innovativi e ambiziosi di cui vanta oggi la giustizia greca[4]. Dal 28 di gennaio 2015 è peraltro stato varato un progetto di legge di modifica della legge greca sulla mediazione che introduce la condizione di procedibilità[5]. Devo ancora aggiungere che il Ministro greco ha nominato una commissione di certificazione per mediatori che valuterà sia i mediatori transfrontalieri, sia i mediatori interni, ormai riuniti in un unico registro.

Ciò per completare il percorso inaugurato con la legge 4254/2014 con cui si è aperta la mediazione interna (quella transfrontaliera poteva essere già teoricamente ad appannaggio di altre professioni) anche a coloro che non sono avvocati in linea con gli altri paesi europei e le prassi internazionali[6].

Attualmente non è invece consultabile il registro statale cipriota. Cipro peraltro sta affrontando una ristrutturazione del settore giustizia[7].

Francia e Germania sono le nazioni grandi assenti: sulla Germania peraltro pesa ancora l’incognita dell’approvazione del regolamento sul mediatore certificato (se ne parlerà nel 2016) e dunque si dubita che il legislatore possa intervenire nel settore a prescindere. La Francia da ultimo ha varato una significativa riforma dei mezzi alternativi[8] che potrebbe tradursi in un’impennata dei numeri della mediazione e dunque nella necessità di dare maggiore visibilità al sistema: staremo a vedere.

Il nuovo registro italiano si amplia sia in riferimento al numero dei mediatori, sia in merito alla sezione degli Organismi.  Va segnalato che il termine ultimo per l’inserimento dei mediatori e degli organismi è stato prorogato al 6 aprile 2015; da quella data in poi dunque potremo avere una ragionevole certezza dei mediatori effettivamente operanti nel nostro paese e delle organizzazioni di mediatori.

Non possiamo nasconderci però che le cifre italiane potrebbero subire nel prosieguo una drastica ed inevitabile riduzione qualora non fosse oggetto di rimedio da parte del consiglio di Stato la pronuncia del Tar Lazio che ha nei fatti determinato il non pagamento delle spese di avvio del procedimento di mediazione in fase antecedente alla manifestazione di adesione delle parti[9].

Posso aggiungere che ci sono attualmente 16 Paesi con registro statale dei mediatori consultabile via internet. Gli altri Stati che fanno parte dell’Unione non possiedono ad oggi un registro statale di mediatori: si auspica qui naturalmente un cambio di rotta. Diversi Stati hanno però registri non statali consultabili via internet[10]: spiccano in particolare la Polonia, la Croazia e la Lituania che hanno panel giudiziari facilmente consultabili.

I Paesi Bassi poi hanno un registro non statale esaustivo del settore[11]. Riporto qui di seguito una tabella con indicazione dei Registri dei mediatori europei.

Stati Registro dei mediatori
Austria Sì consultabile

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home

Belgio Sì consultabile

http://www.juridat.be/bemiddeling/

Bulgaria Sì consultabile

http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

Cipro Sì non consultabile
Croazia Sì consultabile https://pravosudje.gov.hr/UserDocsImages/dokumenti/Pravo%20na%20pristup%20informacijama/Registar%20izmiritelja.pdf
Danimarca No  (solo elenco mediatori giudiziari)

http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Liste%20over%20advokatmaeglere.pdf

Estonia No (solo elenchi dei mediatori notai ed avvocati)

https://www.advokatuur.ee/est/advokaadid/vandeadvokaatidest-lepitajad http://www.notar.ee/index.aw/20269

Finlandia No
Francia No
Germania No
Grecia Sì consultabile

http://www.diamesolavisi.gov.gr/anazitisi-diamesolavitwn

Inghilterra e Galles No (esiste un registro statale soltanto di provider di mediazione civile)
Irlanda No
Irlanda del Nord No
Italia Sì consultabile

https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

Lettonia No
Lituania No (solo elenco mediatori giudizari)
Lussemburgo Sì consultabile

http://www.mj.public.lu/professions/mediation_en_matiere_civile_commerciale/index.html#004

Malta Sì Consultabile

http://mjcl.gov.mt/en/mmc/Pages/List-of-Mediators.aspx

Paesi Bassi No (ma il registro non statale è esaustivo del settore)

http://www.nmi-mediation.nl/zoek_een_nmi_registermediator.php

Polonia No (solo elenco mediatori giudizari)
Portogallo Sì consultabile

http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

Repubblica Ceca No (solo elenco mediatori giudizari)
Romania Sì consultabile

http://www.cmediere.ro/mediatori/

Scozia Sì consultabile

http://www.scottishmediation.org.uk/find-a-mediator/

Slovacchia Sì consultabile

http://www.justice.gov.sk/Stranky/Registre/Zoznamy-vedene-MS-SR/MediatorZoznam.aspx

Slovenia Sì consultabile

https://spvt.mp.gov.si/centralna-evidenca-mediatorjev-ki-delujejo-v-programih-sodisc.html

Spagna Sì consultabile

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197983369/Estructura_P/1288777201289/Detalle.html

Svezia Sì consultabile

http://www.domstol.se/Tvist/Sarskild-medling/Forteckning-over-sarskilda-medlare1/

Ungheria Sì consultabile

https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/KozvetitoList

  Passiamo ora ad un elenco dettagliato del numero dei mediatori  che rinveniamo nei singoli stati.

AUSTRIA

Possiede un registro statale dei mediatori consultabile, degli enti di formazione e dei corsi di formazione[12]. I mediatori registrati  sono 2542. Ci sono 12 organismi di mediazione, 58 enti di formazione, 9 associazioni professionali.

BELGIO

Il Belgio ha un registro statale consultabile[13]: i mediatori sono 1224. Si può fare una ricerca per luogo, professione, tipo di mediazione (civile, familiare, sociale) e pure per assistente giudiziario. In Belgio il registro ricomprende mediatori sociali, civili e commerciali e familiari: i mediatori civili e commerciali sono 560, i mediatori sociali 178; quasi tutti i mediatori sono anche mediatori familiari Un registro è tenuto anche da bMediation un’organizzazione di mediazione no profit che è nata dalla sinergia tra la Camera di commercio di Bruxelles e di alcuni consigli dell’Ordine degli avvocati. I mediatori iscritti all’ottobre del 2013 erano 132 ma se pensiamo che l’11 dicembre del 2012 erano 117 l’inserimento avviene con il contagocce. La lista è scaricabile in pdf[14].

BULGARIA

Il registro è statale e consultabile. In Bulgaria ci sono 29 organismi di mediazione (6 si occupano di mcc) e 1373 mediatori: Si può scegliere i mediatori per organismo oppure fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità). È possibile controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati. Se poi  ci si vuole iscrivere al registro come mediatore o come ente di formazione la procedura è interamente telematica[15]. In Bulgaria c’è un solo ente di formazione.   CIPRO Possedeva un registro dei mediatori statale che era scaricabile on line[16]: a giugno 2014 i mediatori risultavano 20. Attualmente nel sito del Ministero non è più indicato alcun dato.

CROAZIA

Possiede un registro dei mediatori che è consultabile on line e scaricabile: nel 2013 i mediatori erano 438; la loro iscrizione è volontaria[17].

ESTONIA

Sul sito degli avvocati estoni si trova un elenco di mediatori avvocati. I mediatori avvocati sono 83[18]. Sul sito dei notai estoni si trova un elenco di mediatori notai. I mediatori notai sono 43[19].

DANIMARCA

In Danimarca è presente la mediazione (retsmægling) e sussiste unelenco dei mediatori giudiziari che operano gratuitamente (le parti pagano soltanto i loro avvocati) e che sono avvocati (Advokatretsmæglere). E’ aggiornato al 14 maggio 2014: sono 49 e si trovano sul sito http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Liste%20over%20advokatmaeglere.pdf

FINLANDIA

Non possiede un registro nazionale dei mediatori. Ma sono indicati tutti gli uffici ove si svolge la mediazione[20] (sono 48).

FRANCIA

La Fédération Nationale des Centres de Médiation ha pubblicato sul finire del 2014 un elenco molto vasto di mediatori che arriva a 791 individui[21]. Si può dunque prendere come parziale riferimento dato che  le precedenti stime non ufficiali parlavano di circa 700-800 mediatori.

GERMANIA

Non sussiste un registro statale. Il sito di ricerca dei mediatori Mediator-finden.de ricomprende 1163 mediatori[22] Il registro della Camera di Commercio di Amburgo ricomprende 106 mediatori. Un organismo di mediatore economici denominato DGMW[23] ne ha 125. L’Amos institute[24] ne ha 9. L Arbeitsstelle-diagnostik-evaluation ne ha 6[25]. La Camera di commercio di Stade ne ha 13[26]. L’Akademie für Mediation + Shuttlemediation ne ha 9[27]. La Camera di Commercio di Lipsia ne ha 37[28]. Il Mediationszentrum Oldenburg ne ha 21[29]. L’Organismo Mediation-und-wirtschaft.de ne ha 7[30]. Le informazioni in genere sono facilmente accessibili e molto chiare: i mediatori sono dotati di fotografia[31]. Non è dato di sapere con precisione quanti siano i mediatori tedeschi: alcune stime non ufficiali parlano di 50.000 compositori.

GRECIA

La Grecia ha un registro dei mediatori consultabile. I mediatori accreditati sono 963[32]. Gli enti di formazione sono 5.

INGHILTERRA E GALLES

Non esiste un registro statale dei mediatori. Ma c’è un registro statale dei fornitori di mediazione[33]. Esiste una lista di mediatori londinesi. Sono 89[34]. C’è però un registro nazionale tenuto da Clerksroom ove si possono trovare mediatori (provenienti da 18 professioni), avvocati ed arbitri. Sono 244[35].

IRLANDA

Non c’è un registro statale. Un registro è gestito dal MII (The Mediator’s Institute of Ireland). I mediatori civili e commerciali sono 105[36]. Un altro registro è gestito dal CEDR Ireland. I mediatori sono 22 e sono rappresentati con foto[37]. Anche la Law Society ha un panel di mediatori: sono 84[38]. La ICMA ha poi un panel di 51 elementi[39]. Vi sono ancora i mediatori transfrontalieri che sono 3[40]. Vi è poi la Law Library mediation (il consiglio dell’Ordine degli avvocati di Irlanda) che ricomprende 69 mediatori[41].

IRLANDA DEL NORD

Non ha registro nazionale. The Bar of Northern Ireland possiede un panel di 34 mediatori Un registro è tenuto dalla DRS per conto della Law Society. Ci sono 23 mediatori[42].

ITALIA

L’Italia possiede un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[43], enti di formazione[44], mediatori[45] e formatori[46]. Sino al 6 aprile 2015 i dati sarranno parziali. Allo stato sono censiti 7750 mediatori, 203 organismi di mediazione, 64 enti di formazione e 395 formatori.

LETTONIA

Non c’è un registro statale. L’associazione Mediācija un ADR possiede un panel di 24 mediatori[47].

LITUANIA

Possiede un registro di mediatori giudiziari sul sito delle Corti: sono presenti 116 mediatori[48].

LUSSEMBURGO

Il Lussemburgo ha allestito il registro statale dei mediatori: sono 51[49].

MALTA

A Malta c’è un registro statale di mediazione diviso in cinque categorie[50]: mediatori civili (26), mediatori commerciali (22), mediatori familiari (47), mediatori industriali (11), mediatori vari (12) .

PAESI BASSI

Il registro dei mediatori fa capo al NMI (Netherlands Mediation Institute)[51]. I mediatori possono essere ricercati allo stesso tempo per lingua, professione, località e si può chiedere al sistema di dire se si tratta anche di un mediatore familiare accreditato. I mediatori sono 3793.

POLONIA

La Polonia non possiede un elenco statale di mediatori. Ma le corti hanno elenchi di mediatori (Listy mediatorów prowadzone są w sądach okręgowych) che sono scaricabili[52]. Si contano circa 1396 mediatori giudiziari.

PORTOGALLO

Il registro è statale. Allo stato i mediatori sono 196; la lista è scaricabile in pdf[53].

REPUBBLICA CECA

Ha un registro statale che non è consultabile. Il registro più ampio è gestito dalla Asociace Mediatoru (Associazione dei mediatori della Repubblica Ceca) che è un ente non governativo. Allo stato risultano 26 mediatori tra mediatori civili e commerciali[54].

ROMANIA

Il registro è statale. I mediatori iscritti sono 6711[55]. In Romania ci sono attualmente 123 formatori, 55 valutatori, 11 organismi di mediazione, 23 enti di formazione e 123 associazioni professionali.

SCOZIA La Scozia ha oggi un registro statale consultabile[56].

SLOVACCHIA

Possiede un registro statale di mediatori. Si può cercare per nome e per servizio prestato presso le Corti. I mediatori iscritti sono 1117 (il primo è stato iscritto nel 2005)[57].

SLOVENIA

Possiede un registro statale dei mediatori. I mediatori sono 313[58].

SPAGNA

Ha un registro statale degli organismi e dei mediatori che è consultabile.  A fine dicembre il numero dei mediatori del paese iberico era di 349 e le istituzioni di mediazione erano 24[59]. Al momento non è possibile l’accesso al portale da nessun indirizzo conosciuto e dunque non si possono fornire dati aggiornati.

SVEZIA

Esiste un registro statale dei mediatori giudiziari. I mediatori sono 278[60].

UNGHERIA Il registro è statale. Si può scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione. I mediatori iscritti sono 892. La maggior parte si trova a Budapest (483), seguono i mediatori di Peste (114) e di Fejér (39). Si può cercare per nome, località, lingua e specializzazione[61].

Si allega ora un tabella riassuntiva sul numero dei mediatori tenendo presente che in alcuni stati non si possono separare i mediatori civili e commerciali dagli altri e che negli stati ove non c’è un registro non si è in grado di controllare se un mediatore appartenga a più organismi.

Paesi Mediatori al 29 marzo 2015
Austria 2542
Belgio 1224
Bulgaria 1374
Cipro 20
Croazia 438
Danimarca 49
Estonia 126
Finlandia ?
Francia 791?
Germania 1163 ?
Grecia 963
Inghilterra e Galles 244 ?
Irlanda 334
Irlanda del Nord 57
Italia 7750
Lettonia 24
Lituania 116
Lussemburgo 51
Malta 118
Paesi Bassi 3793
Polonia 1396
Portogallo 196
Repubblica Ceca 26
Romania 6711
Scozia 180
Slovacchia 1117
Slovenia 313
Spagna 349
Svezia 278
Ungheria 892
Totale 32.391

      Aggiungo ora una tabella riassuntiva anche del numero dei mediatori in rapporto alla popolazione

Stati Numero mediatori Popolazione Un mediatore su… Registro statale dei mediatori
Austria  2542 (2400) 8.219.743 3.234
Belgio 1224 (1134) 11.041.266 9.021
Bulgaria 1374 7.037.935 5.122
Cipro 20 1.138.071 56.904 Sì (non consultabile)
Croazia 438 (406) 4.290.612 9.796
Danimarca 49 5.543.453 113.132
Estonia 126 1.274.709 10.116
Francia 791? 65.630.692 82.972
Germania 1163? 81.305.856 69.910
Grecia 963 10.767. 827 11.182
Inghilterra e GallesScozia Irlanda del Nord 244?180 57? 63.047.1625.295.000 258.39029.417 Sì (Scozia)
Irlanda 334  (35) 4.239.848 12.964
Italia 7750 61.261.254 7.905
Lettonia 24 2.191.580 91.316
Lituania 116 (47) 3.525.761 30.394
Lussemburgo 51 509.074 9.982
Malta 118 (69) 409.836 3.473
Paesi Bassi 3793 (2949) 16.730.632 4.411
Polonia 1396 38.415.284 27.518
Portogallo 196 (255) 10.781.459 55.007
Repubblica Ceca 26  (388) 10.177.300 391.435
Romania 6711 (4.136) 21.848.504 3.256
Slovacchia 1117 (633) 5.483.088 4.908
Slovenia 313 (347) 1.996.617 6.739
Spagna 349 47.042.984 134.794
Svezia 278 9.103.788 32.747
Ungheria 892  (1606) 9.958.453 11.164
Totale    32.391 502.972.788    

Tra parentesi valori  CEPEJ del 2012 (v. rapporto 2014)

Ma se una persona volesse fare il mediatore ove si potrebbe indirizzare nell’Europa dei 28?

Se assumiamo i dati dell’ultima tabella e teniamo conto degli Stati ove c’è un registro statale perché il dato è certo in relazione al parametro della popolazione i paesi meglio piazzati in ordine di “appetibilità” per mediare sono i seguenti:

Posizione Stati con Registro Un mediatore per abitanti
1 Spagna 134.794
2 Cipro 56.904
3 Portogallo 55.007
4 Svezia 32.747
5 Grecia 11.182
6 Ungheria 11.164
7 Lussemburgo 9.982
8 Croazia 9.796
9 Belgio 9.021
10 Italia 7.905
11 Slovenia 6.739
12 Bulgaria 5.122
13 Slovacchia 4.908
14 Malta 3.473
15 Romania 3.256
16 Austria 3.234

  Alla luce del numero dei mediatori ricompresi nei registri statali se io potessi scegliere di mediare in Europa non andrei più in là dell’Ungheria; terrei però conto del fatto che in Spagna già da qualche mese i mediatori si lamentano perché non trovano occupazione, che il dato di Cipro è allo stato risalente e che in Grecia l’economia è quella che. Farei dunque un pensierino sul Portogallo o sulla Svezia.

Se invece assumiamo i dati così come sono alla luce dei mediatori rinvenuti su registri statali e non i paesi “più appetibili” sembrerebbero in ordine i seguenti:

Posizione Stati con Registro Un mediatore per abitanti
1 Repubblica Ceca 391.435
2 Regno Unito 258.390
3 Spagna 134.794
4 Danimarca 113.132
5 Lettonia 91.316
6 Francia 82.972
7 Germania 69.910
8 Cipro 56.904
9 Portogallo 55.007
10 Svezia 32.747
11 Lituania 30.394
12 Polonia 27.518
13 Irlanda 12.964
14 Ungheria 11.618
15 Grecia 11.182
16 Estonia 10.116
17 Lussemburgo 9.982
18 Croazia 9.796
19 Belgio 9.021
20 Italia 7.905
21 Slovenia 6.739
22 Bulgaria 5.122
23 Slovacchia 4.908
24 Paesi Bassi 4.411
25 Malta 3.473
26 Romania 3.256
27 Austria 3.234

[1] Relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale. Cfr.  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:IT:PDF

[2] Il registro/elenco può essere in capo al Ministero della Giustizia o comunque governativo ovvero non governativo.

[3] Diverse informazioni qui accluse dipendono da quanto i singoli Stati hanno comunicato alla Unione Europea. Cfr. https://e-justice.europa.eu/content_mediation-62-it.do Per alcune indicazioni mi sono rifatto anche al Progetto GOTOMEDIATION:  le Camere di Commercio ed altri importanti organismi di nove paesi europei (Belgio, Croazia, Cipro, Francia, Germania, Italia, Lettonia, Romania e Spagna) hanno creato una clearing house (il progetto si chiama gotomediation), in pratica un punto unico a cui i cittadini di questi paesi si possono rivolgere per affrontare le controversie transfrontaliere. Il progetto è co-finanziato dalla Commissione Europea con il supporto di BECI. In realtà il sito rimanda ai registri nazionali. http://www.gotomediation.eu/legal-information/countries/

[4] La promozione dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie, insieme con lo sviluppo della giustizia elettronica e la riforma della legislazione (codice di procedura civile, codice di procedura penale e codice penale) costituiscono i tre pilastri della politica di riforma del Ministero. Cfr. http://www.diamesolavisi.gov.gr/selida/hairetismos-toy-ypoyrgoy-dikaiosynis-diafaneias-kai-anthropinon-dikaiomaton-haralampoy

[5] http://www.diamesolavisi.gov.gr/nea/anamorfosi-tis-nomothesias-gia-ti-diamesolavisi

[6] http://sedi.gr/index.php/el/news-el/new-el/9-maecenas-dictum-3

[7] http://www.mjpo.gov.cy/mjpo/mjpo.nsf/All/F52193DA8D8FF100C2257E0D00327897?OpenDocument&highlight=%CE%94%CE%99%CE%91%CE%9C%CE%95%CE%A3%CE%9F%CE%9B%CE%91%CE%92%CE%97%CE%A3%CE%97

[8] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends

[9]  Sentenza dell’8 ottobre e del 17 dicembre 2014 (depositata il 23 gennaio 2015). Cfr. https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=U45XNQHZWJUFEWDASQFM454PRE&q=%28Notaristefani%29

[10] Belgio, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Inghilterra e Galles,  Irlanda del Nord, Inghilterra, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.

[11] http://www.nmi-mediation.nl/zoek_een_nmi_registermediator.php

[12] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[13] http://www.juridat.be/bemiddeling/

[14] http://www.bmediation.eu/images/stories/bMediatorslist/bmediators_31-10-2013.pdf

[15] http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

[16] http://www.mjpo.gov.cy/mjpo/MJPO.nsf/7523083E0D35732DC22579AD003445DF/$file/%CE%9C%CE%B7%CF%84%CF%81%CF%8E%CE%BF%20%CE%94%CE%B9%CE%B1%CE%BC%CE%B5%CF%83%CE%BF%CE%BB%CE%B1%CE%B2%CE%B7%CF%84%CF%8E%CE%BD%20%CE%B3%CE%B9%CE%B1%20%CE%95%CE%BC%CF%80%CE%BF%CF%81%CE%B9%CE%BA%CE%AD%CF%82%20%CE%94%CE%B9%CE%B1%CF%86%CE%BF%CF%81%CE%AD%CF%82.pdf [17] http://www.mprh.hr/registri

[18] https://www.advokatuur.ee/est/advokaadid/vandeadvokaatidest-lepitajad

[19] http://www.notar.ee/index.aw/20269

[20] http://www.thl.fi/fi_FI/web/fi/aiheet/tietopaketit/sovittelu/yhteystiedot

[21] http://www.fncmediation.org/annuaire.pdf

[22] http://www.mediator-finden.de/

[23] http://www.dgmw.de/

[24] http://www.amos-institut.de/index.php/mediation/unsere-mediatoren

[25] http://www.arbeitsstelle-diagnostik-evaluation.de/07_mediation/03_mediatorinnen.html

[26] http://www.leipzig.ihk.de/unternehmen/geschaeftsfelder/recht-und-steuern/streitbeilegung/mediation/mediatoren-im-ueberblick-ihk.htmlhttp://www.stade.ihk24.de/recht_und_fair_play/Aussergerichtliche_Streitbeilegung/Mediationsstelle_fuer_Wirtschaftskonflikte/Unsere_Mediatoren/

[27] http://www.m2-akademie.de/mediatoren/

[28] http://www.leipzig.ihk.de/unternehmen/geschaeftsfelder/recht-und-steuern/streitbeilegung/mediation/mediatoren-im-ueberblick-ihk.html

[29] http://www.mediationszentrum-oldenburg.de/main.php?page=Mediatoren_Team

[30] http://www.mediation-und-wirtschaft.de/index.php/mediator-finden/

[31] http://www.hk24.de/recht_und_steuern/schiedsgerichtemediationschlichtung/mediation/mediationsstelle/wer_sind_unsere_mediatoren/liste_mediatoren/

[32] http://www.diamesolavisi.gov.gr/anazitisi-diamesolavitwn

[33] http://www.civilmediation.justice.gov.uk/

[34] http://www.legal500.com/c/london/dispute-resolution/mediators

[35] http://www.clerksroom.com/profile-list.php?type=mediators

[36] http://www.themii.ie/find-a-mediator.jsp

[37] http://www.cedrireland.com/?page=cedr-ireland-panel

[38] https://www.lawsociety.ie/Find-a-Solicitor/Mediator-Search/?filters=p_1

[39] http://www.icma.ie/find-a-mediator/?location=All&speciality=All

[40] http://crossbordermediator.eu/mediators?field_profil_postal_adress_country=IE

[41] http://www.lawlibrary.ie/mediation/results.asp

[42] http://www.mediatorsni.com/

[43] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[44] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[45] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[46] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

[47]http://www.mediacija.lv/?Mediatoru_saraksti:Sertific%C4%93to_mediatoru_saraksts

[48] http://www.teismai.lt/lt/visuomenei-ir-ziniasklaidai/teismine-mediacija/teismo-mediatoriu-sarasas/283

[49] http://www.mj.public.lu/professions/mediation_en_matiere_civile_commerciale/index.html#004

[50] http://mjcl.gov.mt/en/mmc/Pages/List-of-Mediators.aspx

[51] Il Kwaliteits register MediatorsFederatieNederland si trova al seguente indirizzo http://www.nmi-mediation.nl/zoek_een_nmi_registermediator.php

[52] Ad esempio Per la Corte distrettuale di Czestochowa: http://www.czestochowa.so.gov.pl/mediacje,m,mg,3,37; per la Corte di Bialystok: http://bialystok.so.gov.pl/component/attachments/download/40.html; per la Corte di Lomza cfr. http://lomza.so.gov.pl/index.php?k=223; per la Corte distrettuale di Suwalki http://suwalki.so.gov.pl/mediacja,214.html; per la Corte distrettuale di Mikołowie:  http://www.mikolow.sr.gov.pl/150/

[53]http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

[54] http://www.amcr.cz/mediatori/

[55] http://www.cmediere.ro/mediatori/

[56] http://www.scottishmediation.org.uk/find-a-mediator/

[57] http://www.justice.gov.sk/Stranky/Registre/Zoznamy-vedene-MS-SR/MediatorZoznam.aspx

[58] https://spvt.mp.gov.si/centralna-evidenca-mediatorjev-ki-delujejo-v-programih-sodisc.html

[59] http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197983369/Estructura_P/1288777201289/Detalle.html

[60] http://www.domstol.se/Tvist/Sarskild-medling/Forteckning-over-sarskilda-medlare1/

[61] https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/KözvetítőList

Tribunale Pavia 9 marzo 2015. Massima apertura agli strumenti alternativi

TRIBUNALE DI PAVIA

Sezione III Civile
Dott. Giorgio Marzocchi
Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo
promosso da
……..
attore-opponente
contro
……..
convenuto-opposto
Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 4.03.2015,
Osserva
da una delibazione degli atti e dei documenti del fascicolo; dall’esito dell’ interrogatorio libero esperito anche a fini conciliativi all’ultima udienza del 4.03.2015; dalla disponibilità delle parti manifestata in esito al fallimento del tentativo di conciliazione giudiziale, discende l’opportunità di disporre l’esperimento di una procedura di mediazione, previa proposta giudiziale di conciliazione della lite;
Visto l’art. 185 bis, cpc, considerata la natura della causa, il valore della lite e le questioni di diritto non particolarmente complesse che vengono in considerazione nel presente giudizio;
Si propone alle parti:
di definire amichevolmente la lite nel modo seguente: la società opponente s’impegni ad effettuare un pagamento, a saldo e stralcio in favore dell’opposto, per il titolo dedotto in giudizio, della somma di € 5.500,00 (cinquemilacinquecento/00), da intendersi onnicomprensive di capitale, interessi e concorso nelle spese legali (al lordo di tutti gli accessori). La somma potrà essere corrisposta in parte alla conclusione dell’accordo e in parte in rate mensili.
Si invitano i difensori, ove condividessero l’opportunità della proposta transattiva giudiziale, a prendere contatto tra loro per definire le concrete modalità del pagamento, invitandoli, ove preferissero formalizzare l’accordo in un verbale di conciliazione giudiziale, ad avanzare apposita istanza di anticipazione dell’udienza.
In caso di mancato accordo – da accertarsi a cura dei difensori entro il termine perentorio del 15.04.2015 – sulla sopra formulata proposta giudiziale o su altra liberamente determinabile nell’esercizio dell’autonomia negoziale delle parti
Dispone come segue
Considerato lo stato dell’istruzione, la natura della causa e il comportamento delle parti;
Ritenuto opportuno ordinare il tentativo di mediazione in vista di una possibile conciliazione della lite, alla luce degli elementi in fatto e di diritto già emersi;
Ritenuto che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che i legali sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione
oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.2014; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15);
Viste le modifiche introdotte dal D.L. 69/2013, convertito con modificazioni dalla L. 98/2013;
PQM
Letto ed applicato l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28,
Ordina alle parti, in caso di mancato accordo entro il 15.04.2015 sulla proposta giudiziale sopra formulata, l’esperimento del procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura a carico della parte più diligente e avvisando entrambe le parti che, per l’effetto, il tempestivo esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente
provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti;
Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 cpc, invita il mediatore a verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;
Ordina alla parte più diligente di allegare la presente ordinanza anche in copia “libera” all’istanza di avvio della mediazione o all’adesione alla stessa, in modo che il mediatore possa averne compiuta conoscenza;
Rinvia la causa all’udienza del 23 settembre 2015, ore 10,30
1) per la verifica dell’esito della procedura di mediazione e, in caso suo esito negativo,
2) per la trattazione orale sulla sussistenza delle condizioni e sull’opportunità per le parti di presentazione dell’istanza congiunta, ex art. 1, co. 1, D.L. 132/14, convertito in L. 162/14, di trasferimento del giudizio alla sede arbitrale forense, ex art. 1, co. 4, L. cit., con invio del fascicolo al Presidente dell’Ordine Avvocati di Pavia;
3) in subordine, in caso di mancanza dell’istanza congiunta di cui sopra, per la precisazione delle conclusioni.
Assegna alle parti il termine perentorio del 30.04.2015 per la presentazione della domanda di avvio della procedura di mediazione da depositarsi presso un Organismo, regolarmente iscritto nel registro ministeriale, che svolga le sue funzioni nel circondario del Tribunale di Pavia, ex. art. 4, co. 1, D. Lgs. 28/2010;
Manda alla cancelleria per le comunicazioni alle parti costituite.
Pavia, 9 marzo 2015
Dott. Giorgio Marzocchi

Su gentile segnalazione di ADR Maremma e di Giovanni Matteucci a cui va il mio ringraziamento

Stato di attuazione della direttiva ADR nella UE al 24 febbraio 2015

In data di ieri in qualità di semplice uditore ho partecipato ad un convegno internazionale ospitato dall’Università di Genova e intitolato Consumatori e giustizia, “Fuori dall’aula!”.

Il Convegno non ha affrontato in dettaglio la situazione internazionale, ma più che altro si è soffermato su quella interna e così mi è venuto in mente di fare qui il punto sul recepimento della direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) che deve avvenire, come è noto, entro il 9 luglio 2015.

Allo stato gli unici due paesi che hanno ottemperato entro il termine sono il Belgio e la Slovacchia che hanno già proceduto al recepimento.

Su alcuni paesi della UE non ho rinvenuto notizia alcuna: Croazia, Grecia, Lettonia, Lituania, Polonia, Ungheria, Malta, Cipro, Spagna, Portogallo, Austria. E dunque non ho purtroppo alcuna idea se siano o meno in piedi progetti di legge.

Un funzionario della UE che si occupa di ADR e consumo ha asserito ieri in video conferenza che Spagna e Portogallo avrebbero optato per l’arbitrato.

La situazione attuale non è delle più rosee nel senso che ad esempio con riferimento alla direttiva 52/08 sulla risoluzione delle controversie transfrontaliere soltanto 6 paesi su 29 avevano sforato i termini del recepimento[1]; ci sono ovviamente ancora 5 mesi di tempo, ma occorre maggiore rapidità.

In merito all’attuazione della direttiva 11/13 possiamo dire in generale che alcuni stati hanno deciso di modificare il proprio codice del consumo (Belgio, Francia, Lussemburgo, Italia).

Vediamo ora di fornire le notizie che si sono rinvenute nel dettaglio.

BELGIO

Il Belgio ha recepito la direttiva 11/13 con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione[2], seppure la prima normativa entrata in vigore come vedremo è stata quella slovacca.

Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015[3]

Il predetto paese il 10 aprile 2014 ha dettato anche la normativa secondaria che semplicemente si limita a stabilire l’entrata in vigore, poi come detto, posticipata[4].

Il Belgio ha dunque modificato il suo codice del consumo.

Ci sarà un organismo pubblico indipendente con personalità giuridica, denominato “servizio di mediazione per il consumatore”, che è un punto di contatto e di servizio per la risoluzione delle controversie di consumo.

Il servizio di mediazione per il consumatore riceve qualsiasi richiesta di ADR di controversie di consumo: è di fatto un Ombudsman

Il Servizio pubblico federale dell’Economia, PMI, lavoratori autonomi ed Energia tiene l’elenco dei soggetti che svolgono attività di risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori e che soddisfano determinate condizioni (v. articolo XVI.25) e pubblica tale elenco sul suo sito web.

E dunque abbiamo in Belgio un sistema misto pubblico-privato di organismi che vanno in elenco ed un Mediatore pubblico generale che è punto di contatto[5].

BULGARIA

A quanto pare l’Europa non intende formare gli operatori di ADR e per quanto riguarda l’Italia non si sa ancora che cosa farà.  L’associazione professionale dei mediatori di Bulgaria (PAMB) ha organizzato la prima formazione specializzata per la direttiva 11/13 il 2 luglio 2013[6]. Non ci sono però notizie circa eventuali disegni di legge di recepimento della direttiva.

DANIMARCA

La Danimarca ha pubblicato il disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13 in data 29 gennaio 2015 ed è stata scelta la mediazione[7].

FINLANDIA

Il Ministro della Giustizia della Finlandia ha approntato il provvedimento di attuazione della direttiva 11/13 che verrà votato in primavera dal Parlamento. La Finlandia sembra aver scelto l’arbitrato[8].

FRANCIA

Anche la Francia con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière[9] ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.

La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.

Ad ogni buon contro la Francia ha scelto come strumento principe la mediazione[10].

GERMANIA

Il 10 novembre 2014 Ministero federale di giustizia e la tutela dei consumatori ha presentato la

proposta di legge sull’attuazione della direttiva 11/13[11].

La Germania allo stato ha scelto l’arbitrato.

IRLANDA

L’Irlanda ha preparato un primo progetto per il recepimento della direttiva 11/13[12], dopo avere condotto una consultazione in merito a partire dal giugno 2014[13].

LUSSEMBURGO

Il progetto di legge di recepimento della direttiva 11-13 è stato depositato dal Ministro dell’Economia alla Camera dei Deputati il 16 febbraio 2015[14]. È il n. 6769.

Anche il Lussemburgo ritiene opportuno integrare il Codice del Consumo.

Il punto di contatto è identificato con il Mediatore del Consumo, che oltre a informare i consumatori, ricevere reclami si occupa della risoluzione extragiudiziale delle controversie per cui non è competente altro organismo. Si può adire, tramite lettera, fax e posta elettronica.

Vi è poi un elenco tenuto dal Ministro dell’economia degli organismi di ADR.

Le parti devono poter aver accesso alle procedura senza l’assistenza dell’avvocato anche se ne possono chiedere la consulenza.

PAESI BASSI

Il disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13 è stato approntato dal Ministero della Giustizia e depositato il 2 luglio 2014; è stato approvato con modifiche dagli Stati generali il 27 marzo 2015[15]; il Comitato parlamentare per la sicurezza e la giustizia (V & J) del Senato lo analizzerà ed eventualmente lo emenderà a partire dal 10 marzo il 2015.

L’attuale disegno di legge riprende la definizione della direttiva circa i metodi di composizione e dunque vi possono rientrare i metodi ADR più diversi.

 REPUBBLICA CECA

In Repubblica Ceca stanno rivedendo (15/1/15) il testo del disegno di legge di recepimento della direttiva 11/13[16].

ROMANIA

L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto per la consultazione pubblica un progetto di legge di recepimento della direttiva 11/13[17].

In questo momento stanno discutendo sul fatto se gli avvocati siano soggetti o meno alla direttiva 11-13 perché il segreto professionale potrebbe essere a repentaglio.

La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva  perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori

Da noi siamo ancora fermi alla legge di delegazione e dunque l’avvocatura italiana forse non ha ancora pensato a questo risvolto.

SLOVACCHIA

La Slovacchia ha recepito la direttiva 11/13 con la legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo che modifica alcune leggi.

La normativa è entrata in vigore il 1° gennaio 2015[18].

Non c’è bisogno di sottolineare che il paese come strumento ha scelto l’arbitrato[19].

SLOVENIA

Il 9 dicembre 2014 è stato varato il disegno di legge sulla composizione extragiudiziale delle controversie di consumo (ZIRPS)[20].

La Slovenia ha scelto di adeguarsi alla definizione della direttiva e dunque mette in campo mediazione, arbitrato, la combinazione dei due ed altro.

SPAGNA

Il 21 novembre 2014 il Ministro dell’Economia e Competitività informa che è impegnato a considerare la modifica del quadro giuridico esistente in materia di assicurazioni e banche, come risultato della trasposizione forzata della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio del 2013.

In secondo luogo, nell’ambito del Consiglio di cooperazione dei consumatori è stato istituto un gruppo di lavoro per intraprendere una revisione delle norme di tutela dei consumatori nel settore delle assicurazioni, per eliminare duplicazioni, sovrapposizioni o contraddizioni che si verificano tra la normative statali o regionali. Inoltre il Ministero della Salute si è impegnato per quanto di sua pertinenza[21].

UK

Il governo britannico ha appena annunciato di volere attuare la direttiva 11/13 come sistema residuale.
Nel Regno Unito ci sono ben 70 schemi di ADR e nessuno vuole rinunciare al proprio modello e dunque non è ipotizzabile un mediatore unico per il settore del consumo.

Anche in Italia siamo nella stessa situazione. Le varie Autorità (energia, telecomunicazioni ecc.) e le Associazioni dei consumatori vogliono mantenere le proprie regole e la propria fetta di mercato.

E dunque alla fine avremo un elenco di organismi che seguono regole diverse a seconda del settore ed il consumatore (italiano e straniero) con tutta probabilità rinuncerà alla tutela extragiudiziale.

Gli Inglesi che sono più pragmatici hanno preso atto di questa situazione: peraltro da loro la mediazione telefonica per gli small claims già funziona benissimo.

E così creeranno un nuovo sistema ‘residuale’ di ADR per colmare le attuali lacune;
nomineranno il Trading Standards Institute (STI) quale autorità competente del Regno Unito per monitorare i fornitori di ADR nei settori non regolamentati; estenderanno di otto settimane il periodo standard di prescrizione di sei anni per i procedimenti giudiziari (per le controversie contemplate dalla direttiva) nei casi in cui ADR è in corso alla scadenza del periodo di sei anni; e con una normativa secondaria che verrà adottata in primavera si stabiliranno nuovi obblighi di legge per le imprese circa la fornitura di informazioni ai consumatori per quanto riguarda la disponibilità di sistemi di ADR[22].

[1] Lussemburgo, Spagna, Germania, Repubblica Ceca, Cipro e Paesi Bassi.

[2]

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

[3] http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

[4] http://reflex.raadvst-consetat.be/…/M…/2014/05/12/127623.pdf

[5] http://www.lexgo.be/nl/artikels/2014/06/Update%3A%20inwerkingtreding%20van%20het%20Wetboek%20economisch%20recht,87232.html

[6] https://www.facebook.com/PambMediationBulgaria/posts/310623339074281?fref=nf

[7] https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=167846#Kap1

[8] http://www.kuluttajariita.fi/fi/index/ajankohtaista/tiedotteet/2015/01/kuluttajariitajarjestelmaaonmuutettava.html

[9] http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id

[10] http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/mediateur/rapport_president_recommandations_mediation.pdf

[11] http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Gesetze/RefE%20zum%20Verbraucherstreitbeilegungsgesetz.pdf?__blob=publicationFile

[12] http://www.djei.ie/trade/eudirectives/CurrentPosition.pdf

[13] http://www.enterprise.gov.ie/en/Publications/ADR_Consultation.pdf

[14] http://chd.lu/wps/PA_Archive/FTSShowAttachment?mime=application%2fpdf&id=1292969&fn=1292969.pdf

[15] https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150127/gewijzigd_voorstel_van_wet_3

[16]  Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.

http://www.vlada.cz/cz/ppov/lrv/programy-zasedani-a-vasledky/program-141–zasedani-lrv-125884/

[17] http://www.anpc.gov.ro/anpcftp/legislatie/140827/proiect_lege_solutionare_alternativa_litigii_140827.pdf

[18] http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

[19] Cfr. http://www.ulclegal.com/sk/bulletin-pro-bono/2014/10/5289-zakon-o-spotrebitelskom-rozhodcovskom-konani

[20] http://www.gzs.si/pripone/42005/Predlog Zakona o izvensodnem reševanju potrošniških sporov_9_12_2014.doc

[21] http://www.mineco.gob.es/stfls/mineco/economia/ficheros/pdf/SEGUROSHojasdereclamacione.pdf

[22] http://hsfnotes.com/adr/2015/01/05/uk-government-announces-plans-for-implementation-of-the-eu-adr-directive-and-odr-regulation/

Entrata in vigore la negoziazione assistita come condizione di procedibilità

1.Introduzione;

2 La procédure participative;

2.1 I provvedimenti normativi e la genesi;

2.2 Uno sguardo comparato;

2.3 La procédure participative, la negoziazione e le tecniche di comunicazione;

2.4 La disciplina in generale;

2.5 La procédure participative in materia di famiglia;

2.6. La comparsa del tecnico nella procedura partecipativa;

2.7. Conclusione della procedura convenzionale e di quella a fine del giudizio;

3. Un raffronto tra la legislazione francese e quella italiana;

4. Il testo convertito in legge sulla negoziazione assistita;

5. La disciplina francese.

1.Introduzione

Il 12 settembre 2014 è stato pubblicato sulla gazzetta ufficiale il decreto–legge 12 settembre 2014, n. 132[1].

In questo provvedimento è stata dettata, tra le altre[2], la disciplina della “Procedura di negoziazione assistita da un avvocato”.

In seguito la norma è approdata al Senato per la conversione in legge (Atto n. 1612[3]) e sono stati presentati e discussi diversi emendamenti[4].

Il 23 ottobre 2014 l’Assemblea ha rinnovato la fiducia al Governo[5] ed ha approvato un maxiemendamento interamente sostitutivo del disegno di legge n. 1612 di conversione[6], in cui è presente peraltro l’emenda con riferimento a diversi articoli del decreto-legge originario[7].

Il provvedimento è quindi approdato alla Camera (C. 2681[8]) e qui il 3 novembre 2014 è stata posta la questione di fiducia[9] sull’approvazione, senza emendamenti ed articoli aggiunti, di un articolo unico del disegno di legge di conversione, nel testo della Commissione Giustizia della Camera, identico a quello del Senato.

La Camera, con 353 voti favorevoli e 192 contrari, ha votato la questione di fiducia, posta dal Governo, sull’approvazione in data 4 novembre 2014. E dunque la conversione in legge è avvenuta sul testo già approvato dal Senato[10].

In data 10 novembre 2014[11] è stata pertanto pubblicata sulla gazzetta ufficiale la legge di conversione che è in vigore dal giorno 11 novembre 2014.

Si tratta della Legge 10 novembre 2014, n. 162. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175)[12].

La disciplina della negoziazione assistita obbligatoria acquista però efficacia decorsi 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione[13] e dunque il 9 febbraio 2015.

L’adozione della norma era stata peraltro preannunciata in seno al Consiglio dei Ministri del 30 giugno 2014 ove furono presentati i 12 punti sulla Giustizia per i quali venne avviata una pubblica consultazione conclusasi il 31 agosto 2014[14].

Anche il Ministero della Giustizia ha richiamato l’attenzione pubblica sull’istituto in varie occasioni: il 2 luglio del 2014 con la precisazione che la negoziazione assistita si sarebbe occupata di 60.000 controversie[15] ed il 3 luglio 2014[16] con una corposa nota.

È seguito infine il 5 settembre 2014, sempre in chiave di presentazione dello stesso ministro Orlando, l’Atto di indirizzo politico – istituzionale per l’anno  2015[17], ove si specifica che “Si vanno quindi definendo forme alternative di risoluzione delle controversie, in primo luogo attraverso il ricorso all’istituto della negoziazione assistita, configurata come complementare e non alternativa alla già avviata mediazione, istituto che, nuovamente reso obbligatorio dal decreto del fare del giugno 2013, sta gradualmente producendo effetti deflattivi significativi”.

Bisogna ricordare però che il cammino dell’istituto nel nostro paese inizia con un testo elaborato del 10 maggio 2011[18] a cui hanno partecipato l’AIAF, l’AIGA, l’UNCC e l’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati.

A seguito di tale proposta dell’Avvocatura il 25 maggio 2011 viene presentato un disegno di legge di 25 articoli alla Camera dai deputati Contento (PDL) e Paniz (PDL)[19] e il 13 giugno 2011 al Senato dal senatore Divina (LN-Aut)[20].

Tali provvedimenti sicuramente ispirati[21] dalla disciplina francese della procédure participative[22] decaddero con la fine della legislatura.

Alla vigilia del Congresso degli Avvocati di Bari del 22-24 novembre 2012 il prof. Alpa, presidente del Consiglio Nazionale Forense, indicò nel suo contributo congressuale la negoziazione assistita quale strumento privilegiato.

Addirittura un partito politico[23] sempre nel 2012 ebbe a parlare nel suo programma elettorale di “negoziazione diretta con valore di titolo esecutivo in presenza degli avvocati[24].

Sulla scia evidentemente di tale popolarità il 15 marzo 2013 il disegno di legge decaduto con la fine della precedente legislatura venne quasi identicamente ripresentato al Senato dal senatore Divina[25].

Il 1° agosto 2013 l’on Venittelli (PD) ed altri[26] presentano alla Camera un nuovo provvedimento in materia[27] che ricalca però, salvo qualche variazione[28], i precedenti quanto alla negoziazione assistita.

Una prima considerazione circa questi provvedimenti che a dire il vero non furono mai esaminati e/o discussi dal Parlamento, riguarda il fatto che negli anni l’istituto è stato coltivato dalle più diverse forze politiche.

Possiamo poi dire che tutti i testi presentati, in ossequio alla disciplina francese, ci presentavano uno strumento alternativo da utilizzarsi  soltanto nella ipotesi in cui le parti non avessero ancora adito per la controversia un giudice o un arbitro.

Sempre in aderenza alla disciplina transalpina l’adozione dell’istituto era volontario.

Il ricorso alla convenzione di negoziazione assistita poteva essere pattuito anche come clausola contrattuale.

Gli avvocati designati, se autorizzati dalle parti, potevano ricorrere all’ausilio di un terzo, consulente tecnico o avvocato esperto nella materia oggetto della controversia, mediatore designato da un organismo di conciliazione ovvero, nei casi relativi a n.a. e famiglia, all’ausilio di mediatore familiare abilitato.

L’accordo che le parti avessero eventualmente raggiunto diveniva titolo esecutivo soltanto a seguito di omologazione giudiziaria.

Le parti ponevano in essere una transazione (o una rinuncia)  che poteva essere impugnata con i rimedi civilistici relativi.

In caso di mancato accordo si prevedeva la dispensa dall’obbligo di conciliazione o di mediazione, se previsto dalla legge[29].

In sede di invito alla stipula della convenzione andava inserito l’avvertimento che in alternativa poteva scegliersi la mediazione. Con ciò si richiamava il principio posto dal Nuovo codice di procedura civile francese[30] per cui gli strumenti  di risoluzione amichevole debbono essere sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

La negoziazione poteva investire oltreché la separazione ed il divorzio anche la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio e i procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

Ma un ricorso congiunto per valersi dell’accordo in sede di modifica delle condizioni di separazione doveva essere sottoposto al Tribunale per l’omologazione, sentito il pubblico ministero;  ed il Tribunale in caso di contrasto con l’interesse dei figli poteva convocare le parti per proporre modifiche o negare l’omologazione.

Nel caso di separazione consensuale si prevedeva che il presidente del tribunale, senza disporre la comparizione dei coniugi dinanzi a sé, aggiunto il parere del pubblico ministero, riferisse al tribunale in camera di consiglio che provvedeva con decreto all’omologazione dell’accordo. Anche in tal caso il Tribunale poteva convocare le parti per proporre modifiche o negare l’omologazione. La stessa soluzione era prevista per la separazione dei coniugi non coniugati.

Soluzioni analoghe valevano per il caso di divorzio per cui doveva darsi atto dell’infruttuoso tentativo di conciliazione[31], e di modifica delle condizione dello stesso.

Interessante era ancora la possibilità di negoziare anche nel corso di un procedimento arbitrale, che oggi ci siamo guardati bene da inserire nell’ambito dell’arbitrato endoprocessuale.

Vi era poi la possibilità di fruire del gratuito patrocinio nel caso però di accordo omologato. E anche i benefici fiscali erano equiparati a quelli della mediazione, sempre nel caso di accordo omologato.

Sussisteva un obbligo dei consigli dell’ordine di formazione in merito alle procedure di negoziazione e di mediazione e alle relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice.

A ben leggere il decreto-legge 132/14 e la legge di conversione, possiamo affermare che il dettato normativo non è stato particolarmente ispirato dai progetti citati.

Un solo intero articolo, quello sull’antiriciclaggio che peraltro non esiste nella disciplina transalpina è presentato nell’identico testo.

Ma prima di intrattenerci sulla disciplina del decreto-legge 132/14 e su quella derivante dalla conversione del decreto[32] è opportuno gettare un ampio sguardo comparatistico  sulla disciplina.

  1. La procédure participative

 

2.1 I provvedimenti normativi e la genesi

Vi sono in Francia rimedi alternativi al giudizio diversi dalla conciliation e dalla médiation.

Tra il 2010 ed il 2012 è stato introdotto uno strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procédure participative che può essere utilizzata dalle parti assistite obbligatoriamente da avvocato.

Mancano ancora i decreti attuativi che dovevano essere emanati entro il settembre 2011 dall’Esecutivo e così non è stato: la disciplina che sia chiara e precisa è considerabile in vigore dal 23 gennaio 2012[33].

L’art. 4 c. 4 della legge di riforma di alcune professioni tra cui quella di avvocato (v. titolo I , capitolo I[34]) stabilisce poi che “Nessuno può, se non è avvocato, assistere una parte nella procedura partecipativa prevista dal codice civile[35].

La procédure participative è stata inserita nel 2010 nel Codice civile[36] e poi disciplinata nel 2012 dal Codice di rito[37] che fa riferimento alla disciplina del Codice Civile.

Il suo cammino inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso[38].

In questo corposo documento si specifica che la procédure participative è stata ispirata ai membri della Commissione dal diritto collaborativo nordamericano.

Ma l’articolazione dell’istituto che comprende una fase extragiudiziaria nella quale può essere eventualmente investito un perito della soluzione di un controversia ha, come vedremo, radici molto antiche[39].

 La Commissione Guinchard[40] nel suo rapporto indicava peraltro nel diritto collaborativo evidenti limiti sia in termini di costi, sia con riferimento all’assistenza dell’avvocato che è compressa alla fase stragiudiziale.

Appare qui di qualche interesse riportare il passo pertinente del rapporto.

La Commissione ha voluto ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come “diritto collaborativo” per suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti, la “procedura partecipativa” di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il diritto collaborativo

Il diritto collaborativo ha registrato una forte crescita negli ultimi quindici anni negli Stati Uniti, dove è nato, e dove è ampiamente praticato in oltre 40 stati. Si è anche sviluppato rapidamente in Canada, Australia e Nuova Zelanda e ha fatto un notevole passo avanti in Europa. Data la portata del fenomeno, gli avvocati francesi hanno preso l’iniziativa in questi ultimi anni, di utilizzare i processi collaborativi come parte delle controversie familiari. Ampiamente usato nel campo, questo modo singolare di risoluzione delle controversie consensuale può comunque riguardare contestazioni di qualsiasi genere. Nei paesi dove è largamente praticato, il diritto collaborativo è usato nel diritto civile, nel diritto del lavoro, nel diritto delle assicurazioni, o per le successioni, ed in particolare il contenzioso commerciale[41].

Come per tutti i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, è vietato temporaneamente alle parti di ricorrere ai tribunali. Si va ben oltre, però.

La sua particolarità risiede nel fatto che si basa su una “carta di collaborazione” che obbliga le parti di un litigio ed i loro avvocati a compiere ogni sforzo per giungere a una soluzione consensuale. Più in particolare le obbligazioni dei firmatari importano che essi non possano considerare il ricorso giudiziario come un’alternativa preferibile.

A tal fine gli avvocati sono tenuti a ritirarsi dal procedimento quando una parte viola il patto ed adisce il giudice, ma pure se nutrono dubbi circa la reale intenzione del cliente o dell’altra parte di condurre efficacemente i negoziati.

Meglio ancora la sottoscrizione della carta vieta, in caso di fallimento della procedura, di rappresentare poi nel contenzioso una delle parti. Infine, è convenuto che i pezzi di informazioni scambiati durante il processo di collaborazione non possano essere utilizzati in qualsivoglia contenzioso successivo[42].

Queste caratteristiche fondano la forza del diritto collaborativo, ma ne mostrano anche i limiti. Avendo tutto da perdere dal fallimento della procedura collaborativa, le parti sono incitate a partecipare attivamente e utilmente nella ricerca di una soluzione negoziata. In Canada il Ministero della Giustizia ha effettuato uno studio sulla qualità del diritto collaborativo, i risultati, pubblicati nel 2005, hanno evidenziato l’impatto molto positivo dello sviluppo di queste procedure e l’alto livello di soddisfazione delle parti, soprattutto in materia familiare.

Tuttavia, non si può ignorare che ciò che promuove il successo del processo collaborativo è anche ciò che ne rende particolarmente drammatico il fallimento.

Coloro che non sono in grado di raggiungere una soluzione negoziata non avranno le risorse, finanziarie e probatorie, per avviare quelle azioni legali che poi rimangono ancora l’unica via d’uscita.

Quando l’accesso alla giustizia è in gioco, sembra difficile accettare di ragionare in termini di “tutto o niente” e di porre in una posizione di schiacciante sconfitta tutti coloro che non sono riusciti a raggiungere un pieno accordo[43].

L’introduzione in Francia di un processo partecipativo

Il diritto collaborativo è una sorta di ricerca di una transazione contrattualizzata, che coinvolge, oltre alle parti, i loro avvocati. A questo riguardo, è particolarmente interessante per ispirare, incoraggiare le parti a una soluzione negoziata della controversia, pur mantenendo un accesso più efficace alla giustizia.

Questo è l’oggetto della proposta della commissione, volta a creare in Francia un processo partecipativo di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il piano adottato dalla Commissione si basa sul ruolo centrale della leadership e dell’assistenza di un avvocato. Esso funziona come segue.

Le parti del processo partecipativo, assistite dai loro avvocati si impegnano in esso volontariamente prima di qualsiasi contenzioso.

La loro volontà di sostenere la risoluzione della loro controversia prende la forma di una convenzione di partecipazione che li impegna a collaborare in buona fede per la risoluzione negoziata della controversia.

La capacità della procedura di soddisfare le esigenze specifiche delle parti è assicurata dal fatto che l’oggetto, i termini e fattori che determinano la soluzione sono contenuti nella convenzione di partecipazione.

Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione.

Il processo partecipativo è quindi in grado di estendere efficacemente la portata delle clausole di conciliazione che sono comunemente utilizzate, ma sono spesso a rischio per la loro evasività, ed indirettamente alimentano il contenzioso giudiziario che circonda la loro attuazione[44].

Si è naturalmente previsto che le parti si impegnino reciprocamente a non adire il giudice durante il corso del contratto partecipativo. Perché ciò sia proficuo, l’impegno a non adire il giudice deve produrre le stesse conseguenze procedurali che la Corte Suprema riconnette alle clausole preventive di conciliazione. E dunque una pronuncia di irricevibilità.

Il contratto partecipativo potrà prevedere, in conformità con la legge del 17 giugno 2008, una riforma della prescrizione civile, la sospensione del termine di prescrizione durante il corso del processo partecipativo, tranne nelle materie in cui tali accordi sono esclusi dalla legge.

Per renderlo più attraente e sicuro alla fine, la Commissione propone di coordinare pienamente il processo partecipativo con il sistema giudiziario.

In primo luogo prevedendo che l’accordo contenente la regolazione pattizia del litigio possa essere omologato dal giudice competente tramite una procedura di giurisdizione graziosa alla fine della quale sarà dotato di forza esecutiva nel caso in cui essa si rivelasse come necessaria.

Poi, perché in caso di disaccordo o di accordo parziale, le parti non siano costrette a rimettere tutto in causa dopo aver condotto una lunga procedura, è previsto un verbale per constatare l’accordo parziale e i punti su cui la controversia continua: il beneficio per le parti allora consiste nel poter adire al giudice con la sola rimessione al cancelliere del documento, accompagnato dalle produzioni pertinenti, perché da una parte siano omologati i punti di accordo e dall’altra si statuisca sui punti in disaccordo senza che la causa scada ad un livello precedente, dato l’avanzamento delle trattative tra le parti durante il processo partecipativo.

I tempi destinati alla negoziazione a monte della lite giudiziaria permettono anzi di accelerare gli ulteriori tempi processuali, in caso di fallimento totale o parziale della negoziazione[45].

La necessità di assistere e consigliare le parti durante i negoziati, e l’esito giudiziario del processo partecipativo, giustificano che ciascuna parte sia assistita dal suo legale nella conduzione del processo partecipativo.

L’assistenza di un avvocato pone le parti in grado di difendere i loro interessi nel modo più pertinente. Ecco perché si prevede che tutte le formalità siano espletate dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati: la convenzione partecipativa è firmata e, se del caso, può essere variata dalle parti, sempre assistite dai loro avvocati; il riconoscimento della soluzione negoziata, dei punti restanti del litigio, della volontà delle parti di adire al giudice e gli accordi che posero fine alla procedura sono egualmente sottoscritti in presenza degli avvocati.

La commissione si è particolarmente preoccupata che il diritto di accesso al giudice sia preservato.

Da un lato, l’obbligo per l’avvocato, previsto dal diritto collaborativo, di ritirarsi se la trattativa fallisce, non è stabilito. D’altra parte, in caso di emergenza, è ancora possibile andare in tribunale per ottenere un ordine di misure provvisorie o conservative. Infine, in caso di violazione del contratto di una parte, il disposto lascia l’altra parte libera dal suo obbligo di non adire il tribunale[46].

Inoltre, per le materie prevedenti diritti indisponibili, la Commissione ha programmato un regime speciale, che garantisce il rispetto dei diritti in questione e che è costruito attorno ai seguenti principi.

In primo luogo le parti in queste materie, secondo le precisazioni che seguono, assistite dai loro avvocati adiscono il giudice, che statuisce con ordinanza sulla richiesta, se autorizzare la conduzione di una procedura partecipativa.

Per la procedura di divorzio e di separazione, comprese le liquidazioni successive, non è necessaria una preventiva autorizzazione del giudice per avviare un processo partecipativo; tuttavia, il riferimento al giudice e il procedimento dinanzi a lui restano soggetti alle disposizioni speciali in vigore.

D’altra parte, un accordo non può produrre effetti che dopo l’omologazione da parte del giudice competente a conoscere della questione, vale a dire, il giudice naturale, il cui coinvolgimento garantisce che accordo rispetti l’ordine pubblico e tuteli i diritti e gli interessi di alcuno.

Infine, su domanda del rappresentante del Consiglio Superiore del notariato, si precisa che la procedura partecipativa non pregiudica alcuna regola della pubblicità fondiaria, di modo che il ruolo del notaio è conservato, nel rispetto delle esigenze del decreto n. 55-22 del 4 gennaio 1955 e del decreto n. 55-1350 del 14 ottobre 1955.

La commissione ritiene che il processo partecipativo sia ben progettato, a seguito dell’accordo formalizzato e della sua relazione con il sistema giudiziario, un quadro giuridico prevedibile e sicuro per le parti, incoraggiate a risolvere la loro controversia amichevolmente con l’assistenza dei loro avvocati[47].

La nuova esperienza giuridica della procédure participative, emendata dai difetti del diritto collaborativo, almeno a dire della predetta Commissione[48], è stata approvata[49] in prima lettura dal Senato nel febbraio del 2009 tramite le cure del proponente senatore Laurent Béteille, Governo favorevole, con lo scopo in realtà di limitare l’ambito della mediazione[50].

All’epoca era Guardasigilli Rachida Dati che sollecitò in un primo tempo il rapporto Guinchard e appoggiò poi l’operazione della procédure participative nel tentativo di farsi perdonare: nel 2008 il Ministro ebbe, infatti, a subire una massiccia mobilitazione di magistrati, avvocati e amministratori locali, tutti uniti contro la sua riforma che sopprimeva più di trecento giurisdizioni in Francia[51].

Il Guardasigilli sotto cui vennero invece approvati i provvedimenti di legge[52] che introdussero l’istituto (in vigore dal 23 gennaio 2012) fu Michel Mercier.

L’attuale Ministro della Giustizia, Christiane Taubira, è invece assolutamente favorevole alla mediazione[53], tanto che vuole introdurre la mediazione familiare obbligatoria per tutti i rapporti familiari[54].

Il Conseil national des barreaux (CNB)  tramite Jean-Marie Burguburu il suo presidente, al contrario vorrebbe[55] che si estendesse la negoziazione assistita come condizione di procedibilità a tutte le materie compresa quella familiare[56].

Gli esiti della procédure participative peraltro non confortano le pretese vantate dal CNB[57]: nel 2013 secondo un rapporto del Senato francese del 2014, sono state richieste solo 7 omologazioni di procédure participative; ma anche le transazioni tra avvocati che sono possibili in Francia dagli anni ’90 hanno avuto soltanto 115 richieste di omologazione[58].

Mi sono intrattenuto sulle vicende storiche transalpine più recenti in buona sostanza per far comprendere che la stagione della negoziazione assistita in Francia si è sostanzialmente conclusa dopo soli due anni di vigenza contrariamente ad illustri e trionfalistiche opinioni (FRICERO) che avevano affermato “Cet objectif conduira à une déjudiciarisation de certains contentieux de masse, et la matière familiale en est une illustration topique !”.

Il 4 giugno 2014 il Ministero della Giustizia della Francese ha pubblicato una sintesi di contributi degli avvocati, cancellieri dei tribunali di commercio, degli ufficiali giudiziari e dei notai sulla giustizia nel 21° secolo .

In tale documento i rappresentanti degli avvocati, dei notai e degli ufficiali giudiziari evidenziano la necessità di una sorta di assicurazione per i cittadini che ricomprenda una consulenza legale più una mediazione o conciliazione preventiva obbligatoria e gratuita. Nessuno parla più di negoziazione assistita[59].

La scuola di mediazione del Bar Paris del resto gli dedica la miseria di tre ore nell’ambito del suo corso di 25 ore rivolto agli assistenti avvocati[60] e questo è un eloquente quanto negativo sintomo.

La responsabilità del fallimento viene imputata secondo alcuno al fatto che la legge non prevede in Francia una disciplina della riservatezza, ma i suoi limiti vanno pattuiti in convenzione[61], secondo altri al fatto che i clienti degli avvocati francesi preferiscono che sia il giudice a fissare l’importo delle parcelle dei loro avvocati e non vedono dunque di buon occhio la pattuizione delle competenze che va effettuata in convenzione.

Gli stessi COA nostrani peraltro non si sono sino ad ora impegnati particolarmente nella diffusione dello strumento italiano, ossia della negoziazione assistita, prediligendo invece la formazione in materia arbitrale.

2.2 Uno sguardo comparato

Del resto se allarghiamo lo sguardo comparatistico osserviamo che le procedure gestite autonomamente da avvocati non hanno dato, perlomeno negli ultimi cinquanta anni,  risultati positivi: è a tutti noto ad esempio come la discovery statunitense sia stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e posta sotto il controllo del giudice anche a motivo degli alti costi che generava[62].

Tanto meno ci sono stati in Europa risultati degni di nota quando si è trattato di procedure costruite come condizioni di procedibilità e con omologazione del giudice, come nel caso della negoziazione assistita italiana odierna: si è fatta la prova in Grecia già nel 1995 (Απόπειρα εξώδικης επίλυσης[63]) ed in Romania nel 2000 (Conciliere directã)[64], ma i risultati sono stati fallimentari[65] e perlomeno in Romania, nel tentativo di rilanciare un istituto che appunto coinvolgeva gli avvocati, si è pensato alla fine di inviarli in alternativa, in mediazione[66]. In Grecia si è introdotto in particolare un tentativo obbligatorio preventivo[67] per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado e per i quali il diritto sostanziale consente la conciliazione[68].

Quando registra l’atto iniziale del procedimento e fissa la data dell’udienza, il cancelliere appone, sull’originale e sulle copie, un timbro leggibile recante l’indicazione che l’udienza avrà luogo soltanto previo tentativo di “soluzione extragiudiziale della controversia”[69].

La convocazione in udienza deve comprendere anche l’invito al convenuto a presentarsi presso l’ufficio dell’avvocato o del collegio di avvocati del ricorrente in un determinato giorno e ora, per cercar di giungere alla risoluzione extragiudiziale della controversia.

La parte così convocata deve presentarsi accompagnata dal proprio avvocato o deve essere rappresentata da un avvocato munito di procura.

Gli avvocati possono stabilire di comune accordo un’altra data per tale incontro o rimandarlo a un altro giorno ed ora, stabilendo il luogo.

Gli incontri per la risoluzione extragiudiziale delle controversie si tengono nell’arco di tempo fra il quinto giorno dopo la notificazione del procedimento e il trentacinquesimo giorno prima della data stabilita per l’udienza[70].

Durante l’incontro le parti, accompagnate dai loro avvocati o rappresentate dagli avvocati ai quali hanno dato procura, e assistite se lo desiderano da una terza persona scelta di comune accordo[71], esaminano l’intera controversia e l’eventuale replica del convenuto, senza esser vincolate dalle disposizioni del diritto sostanziale.

Nel caso si avvalgano di un terzo se il tentativo non riesce, in tutto o in parte, esso non può essere sentito in un successivo giudizio in qualità di testimone o di  esperto o come consulente tecnico o non può essere autorizzato a partecipare causa a qualsiasi titolo[72].

Le parti si servono di tutti i mezzi opportuni per accertare i fatti principali ed i punti sui quali vi è accordo o disaccordo, nonché le conseguenze accettate o contestate, nell’intento di giungere a una risoluzione reciprocamente accettabile della controversia, nella sua interezza o in parte.

Se giungono a una risoluzione integrale o parziale della controversia, si redige il verbale, che è esente da tributi, indicandovi i termini dell’accordo e, in particolare, la natura del diritto riconosciuto, l’importo della prestazione dovuta e l’eventuale termine di adempimento.

L’accordo si limita alla controversia in oggetto.

Inoltre, si determinano i costi previsti all’articolo 176 e seguenti del CPC.

Il verbale viene datato e firmato dalle parti o dai loro avvocati, nel numero di originali equivalente al numero delle parti o gruppi di parti[73].

 Ogni parte può presentare il proprio originale del verbale al presidente del tribunale collegiale di primo grado presso il quale è pendente il caso, e chiederne la omologa.

Il presidente omologa il verbale dopo aver accertato che: a) la controversia può essere risolta in via “extragiudiziale” ai sensi del paragrafo 1; b) il verbale è stato firmato a norma di legge; c) nel verbale sono indicati con chiarezza il diritto riconosciuto e l’eventuale importo della prestazione dovuta.

Se la controversia comprende anche la richiesta di rigetto della domanda della parte avversa, la ratifica del verbale costituisce titolo esecutivo e il presidente emana contemporaneamente l’ordine di esecuzione.

Se l’obiettivo era esclusivamente una pronuncia pregiudiziale, nel verbale viene indicato il diritto riconosciuto. In ogni caso la ratifica del verbale comporta l’estinzione del processo[74].

Se non si raggiunge un accordo, viene redatto e firmato il verbale dell’insuccesso del tentativo di “soluzione alternativa alla controversia”, nel quale si possono indicare anche i motivi.

Se non viene firmato un verbale comune, l’avvocato del ricorrente o di un’altra parte diligente redige una dichiarazione, nella quale si possono indicare anche i motivi dell’insuccesso.

Una dichiarazione analoga può essere redatta anche dall’avvocato della parte avversa.

Il verbale o le dichiarazioni riguardanti l’insuccesso vengono depositati durante l’udienza assieme alle conclusioni.

In caso di accordo parziale non è richiesta la stesura di un verbale specifico o di dichiarazioni[75].

Purtroppo questo tipo di ΕΤΕΔ non ha dato grandi risultati, ovvero non ha dato luogo a molti accordi extragiudiziali.

Altra esperienza che richiama la soluzione approntata dall’Italia è appunto quella rumena.

Ma anche qui le cose non sono andate come preventivato.

La legislazione rumena[76] prevede l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

L’art. 109 del Codice di procedura civile della Romania stabilisce che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente. Nei casi specificatamente previsti dalla legge però la citazione al giudice competente può essere operata solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Un caso specifico che necessita la procedura preliminare è stato inserito con il decreto n. 138/2000, che ha appunto introdotto l’art. 720 1[77] C.p.c., a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione pecuniaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione intervenuta si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e punto di vista di ciascuna parte.

Va ribadito che la legge 202/10 da ultimo introduce sempre nel caso dei rapporti commerciali l’alternatività con la mediazione che a questo punto diviene, in quanto eletto nel caso, uno strumento obbligatorio[78] .

E dunque il legislatore rumeno ha deciso di potenziare l’incontro delle parti inserendo la presenza di un terzo neutrale.

Continua in allegato Negoziazione assistita2

[1] Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. Il decreto è entrato in vigore oggi 13-9-2014.

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario;jsessionid=GvFgrUuTKrmJ415FSOzDLQ__.ntc-as5-guri2b?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-09-12&atto.codiceRedazionale=14G00147&elenco30giorni=false

Per la relazione tecnica che è dell’11 settembre 2014 v. http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf

[2] Il decreto si compone di sette capi: il capo I reca disposizioni per l’eliminazione dell’arretrato e il trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti; il capo II disciplina la procedura di negoziazione assistita da un avvocato; il capo III prevede ulteriori disposizioni per la semplificazione dei procedimenti di separazione personale e di divorzio; il capo IV è dedicato alle disposizioni volte a garantire la funzionalità del processo civile di cognizione; il capo V riguarda la tutela dei crediti e l’accelerazione e semplificazione del procedimento di esecuzione forzata; il capo VI è dedicato all’organizzazione giudiziaria; infine, il capo VII concerne le disposizioni finali e reca la disciplina relativa alla copertura finanziaria.

[3] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/44818.htm

[4] Cfr. http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/testi/44818_testi.htm

[5] Con 161 voti favorevoli 51 contrari.

[6] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLMESS/806267/index.html

[7] In particolare agli articoli 2,3,4,6,7,9, 10 e 11.

[8] Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/aula/44906_aula.htm

[9] Precisamente per la 24a volta.

[10] Cfr. per il testo integrato https://mediaresenzaconfini.org/2014/10/24/arbitrato-e-negoziazione-assistita-al-231014-approvazione-del-senato/

[11] GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84

[12] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-11-10&atto.codiceRedazionale=14G00175&elenco30giorni=false

[13] Art. 3 comma 8 L. 162/14

[14] 1) Giustizia civile: riduzione dei tempi. Un anno in primo grado

2) Giustizia civile: dimezzamento dell’arretrato.

3) Corsia preferenziale per le imprese e le famiglie

4) Csm: più carriera per merito e non grazie alla “appartenenza”

5) Csm: chi giudica non nomina, chi nomina non giudica;

6) Responsabilità civile dei magistrati sul modello europeo

7) Riforma del disciplinare delle magistrature speciali (amministrativa e contabile);

8) Norme contro la criminalità economica (falso in bilancio, autoriciclaggio);

9) Accelerazione del processo penale e riforma della prescrizione;

10) Intercettazioni (diritto all’informazione e tutela della privacy);

11) Informatizzazione integrale del sistema giudiziario;

12) Riqualificazione del personale amministrativo.

Cfr. https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7.wp

[15] Il dato era probabilmente un poco sovrastimato.

L’11 settembre 2014 la reazione tecnica (v. p. 20) al decreto legge (http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf) assumeva che in negoziazione assistita ordinaria andassero 35.000 procedure, in quella familiare 10.000 (http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DOSSIER/801884/index.html):  si sono perse dunque 15.000 pratiche rispetto al primo annuncio. La nota del Bilancio peraltro assume che i 35.000 procedimenti sono una mera ipotesi.

E dunque di certe per la nota del bilancio avremmo solo 10.000 controversie (a fronte di un arretrato di 5.257.693); visto che la relazione tecnica stima poi che 7.000 controversie andranno davanti all’ufficiale di stato civile (oggi Sindaco), la portata teorica di questa riforma sarebbe di 18.000 controversie a fronte delle ventilate 60.000. I posteri ci daranno il dato effettivo.

[16] Misure di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo. Conciliazione con l’assistenza degli avvocati (negoziazione assistita) civile. https://www.giustizia.it/giustizia/it/contentview.wp;jsessionid=8F13BCFA504626A766F3A9B5ABB3906E.ajpAL03?previsiousPage=mg_2_7_1&contentId=ART1040203

[17] https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_29_6_2.wp

[18] Cfr. http://www.avvocatitriveneto.it/wp-content/uploads/2011/07/12.-Procedura-partecipativa-AIAF-UNCC-Triveneto.pdf; http://www.avvocatitriveneto.it/wp-content/uploads/2014/03/NEGOZIAZIONE-ASSISTITA-e-CAMERE-ARBITRALI.pdf

[19] “Disciplina della procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” – Atto Camera 4376. Cfr. http://www.camera.it/_dati/leg16/lavori/schedela/apriTelecomando_wai.asp?codice=16PDL0049450

[20] “Disposizioni in materia di procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” – Atto Senato n.  2774 http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Ddlpres&leg=16&id=619604

[21] “L’articolo 1 della proposta di legge definisce le finalità della convenzione e prevede l’obbligo deontologico di avvisare i clienti sulla possibilità di ricorrervi. È anche prevista la possibilità di ricorrere all’ausilio di un mediatore designato da un organismo di mediazione, di un mediatore familiare o, per gli aspetti tecnici della questione, di esperti e di consulenti”.

[22] Legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010.

[23] Fare per fermare il declino.

[24] Cfr. http://www.fermareildeclino.it/far-funzionare-la-giustizia-ecco-come

[25] “Disposizioni in materia di procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” -Atto Senato n. 148. http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLPRES/698858/index.html

[26] Biffoni, Leva, Tartaglione, Zanin.

[27] Disposizioni concernenti l’istituzione delle camere arbitrali dell’avvocatura presso gli ordini forensi, la disciplina della procedura di negoziazione assistita da un avvocato e misure di liberalizzazione e semplificazione del passaggio di proprietà di beni immobili – Atto Camera n. 1474; al 14 gennaio 2015 non è ancora iniziato l’esame.

[28] V. gli art. 23, 28, 30, 32, 35 e 39.

[29] In Francia tale formulazione considerava essenzialmente la pattuizione contrattuale della mediazione.

[30] Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati” .

[31] Come nella disciplina francese.

[32] Legge 10 novembre 2014, n. 162.

[33] “Son   entrée   en   vigueur   était   subordonnée   à l’intervention de décrets d’application qui devaient intervenir au plus tard le    1er septembre 2011 (L. 22 déc. 2010, art. 43). À ce jour, ses décrets n’ayant toujours pas été publiés par le pouvoir exécutif, la loi n’en demeure pas moins applicable, dès lors que ses dispositions sont suffisamment claires et précises (Crim., 9 juill. 2003 : Bull. n° 138)”. Jerome Bônnard. Les nouveaux privileges des avocats: fiducie, convention de procédure participative, acte privé contresigné.. 2011. <halshs-00654252>

[34] Titre Ier: Création et organisation de la nouvelle profession d’avocat Chapitre Ier: Dispositions générales.

[35] Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do?cidTexte=JORFTEXT000000508793&idArticle=LEGIARTI000006902784&dateTexte=&categorieLien=cid

[36] Art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile.

[37] Art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[38] Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[39] Bisogna dire che i Francesi hanno con la consulenza tecnica un rapporto secolare e che i loro provvedimenti tramite l’opera di Napoleone  hanno influenzato la legislazione di mezza Europa e significativamente quella del nostro paese.

[40] Cfr. in particolare da pag. 168 in poi.

Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[41] Section 3 – La procédure participative de négociation assistée par avocat

La commission a souhaité s’inspirer de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », pour proposer l’émergence en France d’un nouveau mode de règlement des conflits, la « procédure participative » de négociation assistée par avocat.

Le droit collaboratif nord-américain

Le droit collaboratif a connu un fort développement depuis une quinzaine d’années aux États-Unis, où il est né, et où il est largement pratiqué dans plus de 40 États. Il s’est également rapidement développé au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande et a fait une percée remarquable en Europe. Face à l’ampleur du phénomène, des avocats français ont pris l’initiative, depuis quelques années, de recourir à des processus collaboratifs dans le cadre de contentieux familiaux. Très utilisé dans ce domaine, ce mode singulier de règle- ment consensuel des différends peut néanmoins appréhender des litiges de toute nature. Dans les pays qui le pratiquent déjà à grande échelle, le droit collaboratif est utilisé en droit de la responsabilité, droit du travail, droit des assurances ou encore pour le règlement des successions, des litiges commerciaux notamment.

[42] Comme tout mode alternatif de règlement des conflits, il interdit provisoirement aux parties de recourir au juge. Il va néanmoins beaucoup plus loin. Sa particularité tient à ce qu’il repose sur une « charte collaborative » qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préféra- ble. À cette fin, les avocats sont tenus de se désengager de la procédure dès lors que l’une des parties rompt le pacte en saisissant le juge, mais également s’ils ont le moindre doute quant à la volonté réelle de leur client ou de l’autre partie d’avancer efficacement dans la négociation. Mieux encore, la signature de la charte leur interdit, en cas d’échec de la procédure, de représenter ultérieurement l’une quelconque des parties dans le cadre d’une procédure contentieuse. Enfin, il est convenu que les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure.

[43] Ces traits caractéristiques font la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites. Ayant tout à perdre dans l’échec de la procé- dure collaborative, les parties sont effectivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d’une solution négociée. Au Canada, le ministère de la Justice a mené une étude qualitative concernant le droit collaboratif, dont les conclusions, rendues publiques en 2005, ont mis en évidence l’impact très positif du développement de ces procédures et le niveau élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale.Pour autant, on ne peut ignorer que ce qui favorise le succès du pro- cessus collaboratif est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n’auront pu aboutir à une solution négociée n’auront plus les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue. Lorsque l’accès à la justice est en jeu, il paraît difficilement acceptable de raisonner en termes de « tout ou rien » et de placer en situation d’échec insurmontable tous ceux qui ne seront pas par- venus à un accord total.

[44] L’introduction en France d’une procédure participative

Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transaction- nelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats. À cet égard, il apparaît particulièrement intéressant de s’en inspirer, pour inciter les parties à la résolution négociée de leur différend, tout en préservant davantage leur accès effectif à la justice. Tel est l’objet de la proposition de la commission, tendant à créer en France une procédure participative de négociation assistée par avocat.

Le schéma retenu par la commission est fondé sur le rôle central d’impulsion et d’assistance des avocats. Il se décline de la façon suivante.

Les parties à la procédure participative, assistées de leurs avocats, s’y engagent volontairement avant toute procédure contentieuse. Leur volonté de prendre en charge la résolution de leur différend prend la forme d’une conven- tion de participation qui les engage à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution négociée du différend. La capacité de la procédure à répondre aux besoins particuliers des parties est assurée par le fait que l’objet, les modalités et les éléments déterminant la solution sont inscrits dans la convention de parti- cipation. Les parties y déterminent nécessairement les questions qu’impliquent la résolution du litige, les éléments d’information nécessaires à l’élaboration des solutions et les modalités de leur échange. Elles prévoient également les règles qui encadreront l’éventuelle intervention d’un technicien et sa rémunération. La procédure participative est ainsi apte à prolonger utilement les clauses de conci- liation qui sont d’usage courant mais qui risquent souvent, par leur imprécision, de nourrir indirectement le contentieux judiciaire autour de leur mise en œuvre.

[45] Il est naturellement prévu que les parties s’engagent mutuellement à ne pas saisir le juge pendant le cours du contrat participatif. Pour qu’il soit complet, l’engagement de ne pas saisir le juge doit produire les mêmes conséquences procédurales que celles qui sont attachées par la Cour de cassation aux clauses de conciliation préalable. Il s’agira donc d’une fin de non-recevoir. Le contrat participatif pourra prévoir, conformément à la loi du 17 juin 2008 réformant la prescription civile, la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative, sauf dans les matières où de tels accords sont exclus par ladite loi. Pour la rendre attractive et en sécuriser l’issue, la commission propose d’articuler de manière complète la procédure participative avec le système judiciaire. D’abord, en prévoyant que l’accord constatant le règlement consen suel du litige peut être homologué par le juge compétent dans le cadre d’une procédure gracieuse de sorte qu’il sera doté de la force exécutoire lorsque cela sera nécessaire. Ensuite, parce qu’en cas de désaccord ou d’accord partiel, les parties ne sont pas contraintes de tout remettre en cause dans le cadre d’une lon- gue procédure contentieuse : un procès-verbal est prévu pour constater l’accord partiel ainsi que les points sur lesquels le litige persiste ; l’avantage pour les par- ties consiste alors à pouvoir saisir la juridiction compétente par la seule remise au greffe de ce document, accompagné des pièces utiles, pour, d’une part, homologuer les points d’accord et, d’autre part, statuer sur les points de désaccord sans que l’affaire soit renvoyée à la mise en l’état, compte tenu de l’avancement des échanges entre les parties pendant le cours de la procédure participative. Le temps consacré à la négociation en amont de la procédure judiciaire permet ainsi d’accélérer le déroulement d’une procédure judiciaire ultérieure, en cas d’échec total ou partiel de la négociation.

[46] La nécessité d’assister et de conseiller les parties tout au long de la négociation, ainsi que le dénouement judiciaire de la procédure participative, justifient que les parties soient chacune assistées de leur avocat pour conduire la procédure participative. L’assistance par un avocat place les parties en mesure de défendre leurs intérêts de la manière la plus pertinente. C’est pourquoi il est prévu que l’ensemble des formalités doit être accompli par les parties avec l’assistance de leurs avocats : la convention de participation est signée et, le cas échéant, modifiée par les parties, toujours assistées de leurs avocats ; la consta- tation de la solution négociée, des points restant litigieux ou de la volonté des parties de se tourner désormais vers le juge et les accords qui mettent un terme à la procédure sont également signés en présence des avocats.

La commission s’est particulièrement attachée à ce que le droit d’accès à un juge soit préservé. D’une part, l’obligation qui est faite à l’avocat, en droit collaboratif, de se déporter en cas d’échec de la négociation, n’est pas reprise. D’autre part, en cas d’urgence, il demeure possible de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Enfin, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, le dispositif délie l’autre partie de son obligation de ne pas saisir la justice.

[47] En outre, pour les matières dans lesquelles les droits sont indispo- nibles, la commission a prévu un régime spécifique, garantissant le respect des droits en cause et s’articulant autour des grands principes suivants.

D’une part, dans ces matières, et sous réserve des précisions qui suivent, les parties assistées de leurs avocats sollicitent du juge, qui statue par ordonnance sur requête, l’autorisation d’engager une procédure participative. Pour les procédures de divorce et de séparation de corps, en ce compris les liquidations subséquentes, l’autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire pour engager une procédure participative; en revanche, la saisine du juge et la procédure suivie devant lui demeurent soumises aux dispositions spéciales en vigueur.

D’autre part, un accord ne pourra produire d’effet qu’après son homologation par le juge compétent pour connaître de la matière, c’est-à-dire le juge naturel, dont l’intervention permet de s’assurer que l’accord respecte l’ordre public et préserve les droits et intérêts de chacun.

Enfin, à la demande du représentant du Conseil supérieur du nota- riat, il est précisé que la procédure participative ne préjudicie pas aux règles de la publicité foncière, de façon à ce que le rôle du notaire soit préservé, dans le respect des exigences du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 et du décret no 55- 1350 du 14 octobre 1955.

La commission considère que la procédure participative ainsi conçue constitue, en raison de la convention formalisée et de son articulation avec le système judiciaire, un cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties, incitant celles-ci à résoudre leur litige à l’amiable, avec l’assistance de leurs avocats.

[48] Non per gli organismi di mediazione.

Cfr. http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf

[49] Proposition de loi relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées

[50] http://fr.wikipedia.org/wiki/Laurent_B%C3%A9teille

[51]http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf; http://it.wikipedia.org/wiki/Rachida_Dati

[52] Art. 37 della legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile; art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[53] Nel paese transalpino esiste peraltro già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.

[54] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/09/10/che-cosa-pensa-il-ministro-della-giustizia-francese-della-mediazione/

[55]http://www.leparisien.fr/espace-premium/actu/les-avocats-doivent-proposer-des-forfaits-11-02-2014-3578877.php#xtref=https%3A%2F%2Fwww.google.it%2F

La stima degli avvocati in Francia non è stata mai così bassa.

Il 4 aprile 2014 un deputato, Mr. Damien Abad,  si è posto il problema di capire ed ha fatto una interrogazione parlamentare sul punto, se non sia possibile che una persona depositi un ricorso al Tribunale di Grande istanza (il nostro tribunale) senza assistenza legale visto che né la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, né la convenzione europea dei diritti dell’uomo richiamano la necessarietà dell’assistenza legale. Cfr. sul punto http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-53052QE.htm

[56] In Francia la negoziazione assistita è assolutamente volontaria.

[57] Dobbiamo dire però che da ultimo il CNB si è dimostrato “imparziale”. “L’avocat, acteur des modes amiables de résolution des différends” è un brochure che il CNF francese (CNB) ha preparato nell’ottobre del 2014 per divulgare la cultura dei MARC (così chiamano gli ADR in Francia). Si spiega ad esempio che ci sono ben dieci buone ragioni per andare in mediazione e farsi accompagnare da un avvocato. Che circa l’84% delle imprese che hanno partecipato ad una mediazione (Rapporto Magendie) si sono dichiarate soddisfatte. Che il 99% degli accordi in mediazione hanno avuto esecuzione spontanea.Che la presenza dell’avvocato favorisce gli accordi per il 50%. Che in Francia ci sono ben 64 centri di mediazione gestiti dall’avvocatura. Questa apertura alla mediazione è forse dovuta al fatto che a prescindere dalla parificazione di legge e dalle direttive del Governo, il CNB ha dovuto tener conto dei dati disastrosi sulla n.a. e di uno Studio. L’Istituto IPSOS su richiesta del Consiglio Nazionale Forense di Francia (CNB), ha realizzato uno studio (cfr.http://blogcdcl.wordpress.com/) per conoscere gli usi delle società in materia di ADR e le loro esigenze e aspettative.

I risultati sono stati i seguenti:

– I conflitti sono legati a una violazione del contratto e coprono il 96% delle PMI

– Un terzo delle PMI ha incontrato nel corso degli ultimi tre anni un conflitto relativo a una violazione del contratto

– La disponibilità ad una risoluzione amichevole è indiscutibile, ma le aziende non rinunciano al processo

– Una risoluzione deve essere veloce e contribuire a mantenere le relazioni

– Solo una società su 10 ha utilizzato l’ADR

– Le aziende, una volta informati sono interessate a verificare i benefici: velocità, efficienza, mantenimento delle buone relazioni e basso costo

– Alla fine dell’intervista il 72% delle imprese ha previsto di inserire una clausola nel loro contratto per obbligarsi all’uso di un ADR

http://encyclopedie.avocats.fr/GED_BWZ/199905791718/%5BCNB%5D_Justice_21eme_siecle_-_Modes_amiables_de_resolution_des_differends_%5Boct._2014%5D.pdf

[58] http://www.senat.fr/rap/r13-404/r13-4045.html

[59]

Synthesis des contributions des professions d’avocats, greffiers des tribunaux de commerce, huissiers de justice et notaires sur la Justice du XXIème siècle. In

http://www.justice.gouv.fr/publication/justice21-synthese-contributions-professions.pdf

[60] http://dl.avocatparis.org/Ecole_Mediation/pdf/170913_EdlM-Programme-A4-septembre-PRINT.pdf

[61] Jerome Bônnard. Les nouveaux privileges des avocats: fiducie, convention de procédure participative, acte privé contresigné op cit.

[62] In oggi peraltro i costi sono rimasti e dunque si è introdotta quella telematica.

[63] 214 Α C.p.c. (Tentativo di transazione giudiziaria).

[64] Art. 720 C.p.c.

[65] Cfr. per la Grecia http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_gre_it.htm

Per la Romania v.  ad es. Concilierea directa, procedura obligatorie daca vrei sa-ti obtii banii de la debitori in instanta in  http://jurefani.wordpress.com/2012/03/05/concilierea-directa-procedura-obligatorie-daca-vrei-sa-ti-obtii-banii-de-la-debitori-in-instanta/

[66] Art. 42 Legea 202/2010.

[67] Art. 214 A che è entrato in vigore nel 2000 e che è stata modificato nel 2002.

[68] “1. Αγωγές, που έχουν ως αντικείμενό τους διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του πολυμελούς πρωτοδικείου κατά την τακτική διαδικασία, για τις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός, δεν μπορεί να συζητηθούν, αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης”*, σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων”.

[69] “2. Κατά τη σύνταξη της έκθεσης κατάθεσης της αγωγής και τον ορισμό δικασίμου ο γραμματέας θέτει στο πρωτότυπο και στα αντίγραφα ευδιάκριτη σφραγίδα ότι συζήτηση δεν επιτρέπεται αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης της διαφοράς”.

[70] “3. Στην κλήση για συζήτηση πρέπει να περιλαμβάνεται και πρόσκληση προς τον εναγόμενο να προσέλθει στο γραφείο του δικηγόρου του ενάγοντος ή στα γραφεία του δικηγορικού συλλόγου του τελευταίου ορισμένη ημέρα και ώρα, με αντικείμενο την απόπειρα εξώδικης επίλυσης της διαφοράς. Αν η επίσπευση γίνεται από τον εναγόμενο ή από άλλο διάδικο, αυτός προσκαλεί τον αντίδικο στο γραφείο του δικηγόρου του ή στα γραφεία του δικηγορικού συλλόγου του τελευταίου. Ο προσκαλούμενος οφείλει να παραστεί με δικηγόρο ή να εκπροσωπηθεί από δικηγόρο εφοδιασμένο με την κατά το άρθρο 98 ειδική πληρεξουσιότητα. Στη συνάντηση μπορεί να κληθεί και ο τυχόν προσεπικαλούμενος. Οι δικηγόροι μπορούν από κοινού να ορίσουν άλλη ημερομηνία συνάντησης ή να αναβάλλουν τη συνάντηση για άλλη ημέρα και ώρα σε ορισμένο τόπο. Οι συναντήσεις για την εξώδικη επίλυση της διαφοράς πραγματοποιούνται μέσα στο χρονικό διάστημα από την πέμπτη ημέρα μετά την επίδοση της αγωγής έως την τριακοστή πέμπτη ημέρα πριν από τη δικάσιμο.”

[71] Si tratta dunque di un tentativo di conciliazione anche senza la presenza di un terzo, o addirittura di una negoziazione tra avvocati.

[72] “4. Κατά τη συνάντηση οι διάδικοι με τους δικηγόρους τους ή εκπροσωπούμενοι από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους, επικουρούμενοι, εφόσον το επιθυμούν, και από τρίτο πρόσωπο κοινής επιλογής, εξετάζουν ολόκληρη τη διαφορά καθώς και την τυχόν ανταγωγή του εναγομένου, χωρίς να δεσμεύονται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Χρησιμοποιούν όλα τα πρόσφορα μέσα για να εξακριβώσουν τα κρίσιμα περιστατικά και τα σημεία συμφωνίας και διαφωνίας τους, καθώς και τις συνέπειες που δέχονται ή αμφισβητούν, ώστε να επιτύχουν αμοιβαίως αποδεκτή λύση της διαφοράς, εν όλω ή εν μέρει. Το τρίτο πρόσωπο κοινής επιλογής που μετέσχε τυχόν στη συνάντηση, έστω και σε μέρος της, αν η απόπειρα αποτύχει εν όλω ή εν μέρει και ακολουθήσει συζήτηση της διαφοράς, δεν εξετάζεται ως μάρτυρας ούτε μπορεί να οριστεί ως πραγματογνώμονας ή τεχνικός σύμβουλος ούτε επιτρέπεται να μετάσχει στην εκδίκαση με οποιαδήποτε ιδιότητα.”

[73] “5. Αν οι διάδικοι καταλήξουν σε ολική ή μερική λύση της διαφοράς, συντάσσεται ατελώς πρακτικό στο οποίο αναγράφεται το περιεχόμενο της συμφωνίας τους και ιδίως το είδος του αναγνωριζόμενου δικαιώματος, το ποσό της οφειλόμενης παροχής και οι τυχόν όροι υπό τους οποίους θα εκπληρωθεί. Η συμφωνία περιορίζεται στα όρια της ένδικης διαφοράς. Καθορίζονται επίσης και επιβάλλονται τα έξοδα κατά τις διατάξεις των άρθρων 176 επ.. Το πρακτικό χρονολογείται και υπογράφεται από τους διαδίκους ή από τους δικηγόρους τους, αν έχουν την κατά το άρθρο 98 ειδική πληρεξουσιότητα, σε τόσα αντίτυπα όσοι οι αντιδικούντες διάδικοι ή ομάδες διαδίκων”.

[74] “6. Κάθε διάδικος μπορεί, προσκομίζοντας το πρακτικό σε πρωτότυπο, να ζητήσει από τον πρόεδρο του πολυμελούς πρωτοδικείου, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η αγωγή, την επικύρωσή του. Ο πρόεδρος αφού διαπιστώσει: α) ότι η διαφορά είναι δεκτική “εξώδικης”* επίλυσης, σύμφωνα με την παράγραφο 1, β) ότι το πρακτικό έχει υπογραφεί σύμφωνα με τη διάταξη του τελευταίου εδαφίου της προηγούμενης παραγράφου και γ) ότι από αυτό προκύπτει σαφώς το είδος του αναγνωριζόμενου δικαιώματος και το τυχόν ποσόν της οφειλόμενης παροχής, επικυρώνει το πρακτικό. Αν η διαφορά περιλαμβάνει και καταψήφιση, το πρακτικό από την επικύρωση του αποτελεί τίτλο εκτελεστό και ο πρόεδρος το περιάπτει ταυτόχρονα με τον εκτελεστήριο τύπο. Αν η διαφορά έχει χαρακτήρα απλώς αναγνωριστικό, το πρακτικό αποδεικνύει το δικαίωμα. Σε κάθε περίπτωση με την επικύρωση του πρακτικού επέρχεται κατάργηση της δίκης. Αν η επικυρούμενη συμφωνία καλύπτει μέρος της διαφοράς, η κατάργηση της δίκης επέρχεται μόνο κατά τούτο.”

[75]Art. 214 A commi 7-11.

[76] Che per quanto riguarda la gestione delle controversie  è  mutata ultimamente con un importante provvedimento: Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010 (Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali. Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010. Piccola riforma della giustizia).

[77] A modifica ed integrazione del Codice di Procedura Civile (Codul de procedura civila).

[78] Art. 42 Legea 202/2010.

Protetto: Convertita la legge sulla negoziazione assistita da uno o più avvocati – III parte

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Brevi news sull’ADR nel mondo (15 agosto 2014- 22 dicembre 2014)

Nell’augurarvi il migliore Natale possibile e naturalmente buone feste vi propongo una rassegna “particolare” delle notizie curiose in materia di Adr che sono uscite negli ultimi mesi.

ALBERTA

Gratuito patrocinio

 Per chi lavora col gratuito patrocinio segnalo quanto segue: anche in America le cose non sembrano andare per il verso giusto.

Mentre noi mediatori lavoriamo gratis e nessuno allo stato dice alcunché, in Alberta si pratica l’autodifesa e ci sono giudici che minacciano di non giudicare se non si stanziano i soldi per i difensori.

http://globalnews.ca/news/1522933/legal-aid-celebrating-victory-when-it-comes-to-funding-its-clients/

 ARBITRATO

Qualche numero in materia di arbitrato circa le più importanti organizzazioni a livello mondiale che si occupano di questo strumento:

1) ICC 767 procedure (2013)

(http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/Introduction-to-ICC-Arbitration/Statistics/)

2) WIPO 1851 procedure (2014)

(http://www.wipo.int/amc/en/domains/statistics/cases.jsp)

3) FINRA 2.593 procedure (2014)

(http://www.finra.org/ArbitrationAndMediation/FINRADisputeResolution/AdditionalResources/Statistics/)

4) China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) and China Maritime Arbitration Commission (CMAC) 1142 procedure (2012)

(http://www.cietac.org/index/aboutUs/workingReport/47846d42b359e57f001.cms)

 ARGENTINA

 Consiglio di disciplina

Il Ministero della Giustizia argentino nell’ottobre scorso ha invitato i mediatori che sono iscritti nel registro a sottoporre le loro candidature per la creazione del Tribunale di disciplina della mediazione (che vigila sulle irregolarità che sono denunciate).

Le proposte sono state accettate fino al 31 ottobre presso la Direzione Generale della Mediazione.

L’elezione dovrebbe aver avuto luogo il 19 novembre di quest’anno attraverso il sistema di votazione elettronico.

Si tratta di scegliere due rappresentanti.

http://www.ariesfmsalta.com.ar/noticias/locales/item/28342-habra-tribunal-de-disciplina-en-mediacion.html

AUSTRIA

I cittadini hanno chiamato in mediazione l’aeroporto di Vienna per i rumori molesti che provenivano dal decollo e dagli atterraggi degli aerei durante le ore notturne. Non solo l’aeroporto ha partecipato, ma dall’inizio della procedura hanno adottato tutte le possibili precauzioni per ridurre di un quinto le immissioni e restringere il traffico aereo.

http://www.centrale-fuer-mediation.de/37655.htm

 BELGIO

 Esdebitazione

Più del 5% della popolazione belga è in difficoltà debitoria. Ciò significa che queste persone non sono in grado di ripagare il loro debito, pur continuando a vivere in condizioni decenti. La mediazione può aiutare…

 http://www.rtbf.be/info/economie/detail_la-mediation-de-dette-une-profession-de-plus-en-plus-sollicitee?id=8489758

Sviluppo della mediazione

A notre estime, deux facteurs principaux freinent actuellement le développement de la médiation comme mode prévention et de résolution des conflits :

–           le manque d’information du grand public quant aux modalités et aux objectifs réels du processus, souvent assimilé à une séance de réconciliation où mes prétentions risquent de ne pas être entendues ni reconnues, et où je risque de « ne pas obtenir gain de cause » ;

–           le manque de sensibilisation des acteurs de la vie juridique – notamment des avocats : certes, la médiation ne conviendra pas nécessairement à toutes les situations conflictuelles mais elle pourrait néanmoins être systématiquement envisagée en vue de trouver à un litige une solution efficace et appropriée.

Pourquoi la médiation?

Par Marie Dupont & Maxime Le Borne

Mardi 02.09.14

http://www.droitbelge.be/news_detail.asp?id=79

BRASILE

E i giudici italiani che dicono?

E’ notizia del 18 agosto 2014 che i magistrati brasiliani hanno ribadito di adottare il Programma Comunitario di Giustizia (Il Programma Comunitario di Giustizia incoraggia la comunità a sviluppare i propri meccanismi di risoluzione dei conflitti attraverso il dialogo, la partecipazione sociale e la realizzazione dei diritti umani; cfr. http://www.tjdft.jus.br/institucional/2a-vice-presidencia/nupecon/justica-comunitaria).

come sistema per avvicinare la magistratura alla società. Mediazione e conciliazione sono stati identificati nella loro comunicazione come paradigmi prioritari da perseguire nell’ambito del potere giudiziario (Os corregedores também reiteraram a adoção do Programa Justiça Comunitária como forma de aproximar a atuação do Judiciário e a sociedade. A mediação e a conciliação foram apontadas, na carta, como paradigmas prioritários a serem buscados no âmbito do Poder Judiciário).

http://www.cnj.jus.br/noticias/judiciario/29398-corregedoria-do-piaui-regulamentara-digitalizacao-de-cartorios

 

E i nostri insegnanti a che cosa stanno pensando?

In Brasile esiste il Dipartimento ministeriale per la promozione della Pace (SEPAZ).

Proprio ieri ha chiamato a raccolta gli insegnanti delle scuole pubbliche in un convegno sulla mediazione scolastica.

Si pensa alla formazione di mediatori scolastici appunto tra gli insegnanti e tra gli allievi (nucleo di mediazione scolastica).

Gli insegnanti hanno appreso dell’iniziativa con favore sia con riferimento alle scuole diurne, sia per quelle serali destinate a giovani ed adulti.

Anche gli psicologi che già lavorano con le famiglie hanno mostrato il loro interesse per una collaborazione.

 http://agenciaalagoas.al.gov.br/noticias/2014/8/educadores-demonstram-interesse-em-mediacao-de-conflito-escolar

 

CANADA

 Fantascienza?

La Corte Quebec fornisce a privati e aziende che si oppongono in una causa civile la possibilità di una conférence de règlement à l’amiable

Cosa è la conférence de règlement à l’amiable?

La conférence de règlement à l’amiable è un metodo di risoluzione delle controversie che permette alle persone coinvolte in una causa civile di risolvere la loro controversia in armonia, senza che si tenga un processo, risparmiando tempo e denaro.

Quando si può chiedere una conférence de règlement à l’amiable?

Si può richiedere una conférence de règlement à l’amiable in qualsiasi fase del processo giudiziario, ma preferibilmente prima dell’udienza del caso.

Come e dove si terrà la conférence de règlement à l’amiable?

L’udienza si terrà a porte chiuse con l’utilizzo di regole flessibili, tali da favorire la composizione della controversia.

Un giudice della sezione civile del Tribunale di Québec presiede l’udienza. Le parti sono presenti e possono farsi assistere dai loro legali.

Quanto costa questo servizio?

Il servizio è gratuito. Tuttavia, le parti ed i legali si devono mettere d’accordo sugli onorari.

Quando e come la conférence de règlement à l’amiable termina?

Quando la conferenza consente di trovare una soluzione alla controversia, un accordo è redatto e firmato dalle parti e dai loro avvocati, se del caso. Se l’accordo è coerente con i principi stabiliti dalla legge, è proposto al giudice competente che lo dichiara esecutivo.

Se la conférence non risolve la controversia, il processo sarà tenuto da un altro giudice.

Il giudice che ha presieduto la conferenza di insediamento e delle parti e loro difensori si impegnano a mantenere riservate le informazioni che sono state rivelate durante la conferenza.

Come si può richiedere una conférence de règlement à l’amiable?

Basta compilare congiuntamente o individualmente un modulo sul sito web dei tribunali nella sezione riservata alla Corte del Quebec.

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/Formulaire_demandeCRA_F_2014.pdf

(Fatta eccezione per i casi di Montreal)

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/Formulaire_demandeCRAMtl_F_sept2014.pdf

(solo per i casi di Montreal)

Il modulo è disponibile anche in tribunale. Quando la richiesta è congiunta va firmato da entrambe le parti e inviato all’ufficio della sezione civile del tribunale di cui trattasi.

Se una parte vuole proporre una conférence de règlement à l’amiable senza consultare la controparte, può farlo per iscritto contattando la cancelleria del tribunale di cui trattasi.

Il personale della Cancelleria verificherà se l’altra parte accetta di partecipare a tale conférence. In caso di accordo, un modulo verrà inviato alle parti e ai loro avvocati di firmarlo.

In generale, la conférence de règlement à l’amiable si svolge entro 60 giorni dal ricevimento di una richiesta firmata dalle parti.

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/fs_modes_alternatifs_civil.html

 

Giustizia partecipativa

 Il Barreu du Quebéc ha un sito molto efficace ove le persone possono trovare ciò che cercano.

Vi è una sezione che riguarda la giustizia partecipativa.

In essa vengono presentati diversi modi di regolazione delle controversie (con un bel video e opuscoli vari):

– negoziazione

– diritto collaborativo

– mediazione

– la conférence de règlement amiable

– i procedimenti giudiziari e arbitrali

La cosa che ritengo importante è che hanno capito l’essenzialità di una partecipazione alla giustizia da parte del cliente e dell’avvocato.

E dunque da loro la delega è una cosa che fa a pugni con il sistema giustizia.

Per realizzare questa partecipazione presso il tribunale si trova un modulo (o nei singoli studi) molto chiaro da compilare che indica come in banca da noi il “profilo del cliente”.

A seconda delle risposte si va incontro alle esigenze.

Il giorno che avremo anche noi questo modulo in Tribunale o presso i singoli studi saremo entrati forse nella mentalità giusta per affrontare i mezzi alternativi.

http://www.barreau.qc.ca/pdf/formulaires/avocats/justice-participative/profil-client.pdf

 

CILE

 Il registro dei mediatori familiari in Cile

http://www.mediacionchile.cl/portal/registro-de-mediadores/nomina-de-mediadores

 

COSTA RICA

 Ho scoperto perché abbiamo perso col Costa Rica… anche nell’ADR loro sono più avanti di noi di ben 12 anni… la loro legge è del 1998… E non c’è partita con nessuno dei paesi europei poiché la prima legge sulla mediazione è dell’Ungheria che ci arriva solo nel 2002…

DUBAI

 Su linkedin è stato messo il seguente annuncio:

 Se sei un avvocato o di supporto legale e in cerca di una nuova fantastica opportunità di carriera in Medio Oriente – tra cui Dubai e gli Emirati Arabi Uniti, Bahrain, Qatar, Giordania, Arabia Saudita, Oman e più – clicca ‘like’ o un commento in modo che Posso rivedere il tuo profilo.

Già 316 colleghi lo hanno fatto…

https://www.linkedin.com/nhome/updates?activity=5933927980752474112&goback=&trk=hb_ntf_COMMENTED_ON_RICH_MEDIA_UPDATE_YOU_LIKED

La Camera di commercio di Dubai punta sulla mediazione.

 Su 330 casi presentati nel 2014 ne sono stati risolti 180.

Nel 2013 sono state risolte controversie per un valore di quasi 4 milioni di €.

La mediazione online avanza…

http://www.menafn.com/qn_news_story_s.aspx?storyid=1094012477&title=Unique-Dubai-Chamber-settlement-system-simplifying-trade-disputes

 EU

 Ruolo dei giudici

L’EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE

(CEPEJ) ha emesso un documento (“BETTER IMPLEMENTATION OF MEDIATION IN THE MEMBER STATES OF THE COUNCIL OF EUROPE” Concrete rules and provisions) nel quale i regala una guida per un migliore sviluppo della normativa in materia di mediazione familiare e civile

Quanto al ruolo dei giudici si trova scritto quanto segue.

1.2. Role of the judges

  1. Judges have an important role in the development of mediation. They should be able to give information, arrange information sessions on mediation and, where applicable, invite the parties to use mediation and/or refer the case to mediation. It is important therefore that, mediation services are available,either by the establishment of court annexed mediation schemes or by directing parties to lists of mediation providers.

1.2. Ruolo dei Giudici

  1. I Giudici hanno un ruolo importante nello sviluppo della mediazione. Essi devono essere in grado di dare informazioni, organizzare sessioni informative di mediazione e, quando applicabile, invitare le parti ad usare la mediazione o attribuire il caso alla mediazione. E’ importante inoltre che i servizi di mediazione siano disponibili, sia attraverso l’apprestamento di programmi di mediazione giudiziaria ovvero indirizzando le parti agli elenchi di organismi di mediazione.

http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/series/Etudes5Ameliorer_en.pdf

Da noi i giudici non indicano l’organismo.

Ma immaginiamo che i legali delle parti in causa siano entrambi mediatori e che unitamente ai “professionisti soci, associati ovvero a coloro esercitino la professione negli stessi locali” esauriscano gli organismi competenti territorialmente. Si potrà eludere l’ordine del giudice?

 

Questo è tutto ciò che il Consiglio d’Europa sa sugli adr in Italia.

Between 2012 and 2014… in Italy, a new law reintroduced mandatory mediation in civil and commercial matters particularly in the

context of disputes over inheritance, family law, medical malpractice.

A qualcuno del nostro Governo deve essere venuta l’ernia a dare così abbondanti comunicazioni. Sono meravigliato e ammirato per la completezza.

 FONDO MONETARIO INTERNAZIONALE

 

Il ragionamento del Fondo Monetario Internazionale non fa una grinza…

Mediation should not be seen as a “pre-trial room” or a necessary

routine step before going to the first instance court. It should instead be a device for parties to genuinely attempt to reach a “win-win” solution to their dispute. The measures discussed Esposito et al. (2013), such as allowing mediation without the compulsory presence of lawyers, would help strengthen mediation.

http://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2014/cr14284.pdf

 

FORO E FORUM

 Una interessante distinzione nell’antica Roma era quello tra foro e forum.

Il foro era l’insieme degli organi che amministravano la giustizia, ad esclusione del popolo.

Il foro indicava anche il luogo fisico ove si amministrava la giustizia che era costituito da una serie di portici che davano su una piazza ove si riunivano le tribù romane.

Il popolo era legislatore e giudice e veniva chiamato forum. In linea di principio tutte le cariche dello Stato erano soggette al forum, ma da Giulio Cesare in poi la maggior parte delle questioni approdavano in Senato che era un organo asservito ai principi.

Il foro indicherà in seguito l’ordine degli avvocati che in francese viene detto barreau dalle barre di legno dietro a cui in ad un certo punto staranno gli avvocati.

Ma originariamente le persone che a Roma o in Grecia ambivano alle cariche pubbliche non diventavano avvocati, ma retori.

I retori che ad un certo punto diventarono in qualche caso anche avvocati prestavano la loro opera gratuitamente. Stiamo parlando di Pericle, Demostene, Nicia, Ortensio, Cicerone e la lista potrebbe proseguire.

Queste figure di retori-avvocati a Roma diventavano spesso tribuni ed ebbero un largo seguito di tutti i ceti sino a quando il loro servizio venne prestato senza corrispettivo.

La cosa cambiò quando si iniziò a pretendere denaro. Si fecero leggi per frenare la rapacità degli avvocati ( ad esempio legge Cinzia o munerale del 204 a.C. a cui Augusto aggiunse pene afflittive) e l’imperatore Claudio stabilì che non potessero guadagnare più di 10 sesterzi grandi a causa (1800 franchi del 1845).

Ma fu tutto inutile e l’arte oratoria degenerò in mestiere. Venne l’abitudine di fare grandi scarpe per piccoli piedi. Aristofane, Cicerone e Quintiliano si lamentarono invano di quel che succedeva.

Quindi il foro romano si divise in due categorie: i giureconsulti (patroni de iure respondentes) e gli avvocati discutenti (causidici).

I giureconsulti (Papiniano, Ulpiano, Paolo ecc.) formavano una sorta di magistratura privata che fiorì con gli imperatori.

I causidici o avvocati venivano presi in giro da Giovenale perché per distinguersi avevano alle dita delle mani anelli tempestati da pietre preziose e quando andavano in tribunale (basilica) si circondavano di un corteggio quasi regale.

In tempi imperiali gli avvocati che erano per lo più di nazionalità gallica, greca e latina decidevano per lo più di mettersi a servizio di imperatori come Tiberio e Domiziano, ossia dei despoti. Di solito venivano utilizzati come spie, così almeno ci riferisce Tacito.

Quando i Franchi arrivarono in Francia trattarono i vinti con una certa moderazione e ciò si può dire anche con riferimento agli avvocati.

I Franchi conservarono le discussioni nel foro, ma vi aggiunsero qualcosa di proprio.

Dopo aver discusso davanti al giudice e quindi di aver tentato la conciliazione se la contestazione era ancora difficile da sciogliere, i due avversari si ritrovavano in campo chiuso e al giudizio di Dio si combattevano ad oltranza.

Il giudizio di Dio invenzione dei Ripuarii non escludeva discussioni precedenti, almeno quando si trattasse di sudditi Gallo-romani.

Tutto ciò risale a VI secolo dopo Cristo e la legge che ne ebbe il merito si chiamava Gombelta (501).

In pratica se le parti non si accordavano amichevolmente e si rifiutavano di giurare gli veniva deferito il duello.

I difensori delle parti venivano chiamati clamatores da clam che significava azione (plaidours in francese).

A fronte di una paga si incaricavano di sostenere le difese; in ogni tribunale erano eletti gli uomini probi e i più istruiti alla presenza del duca o del conte. Erano un corpo di persone revocabili come quello dei magistrati.

Il loro lusso era così sfrenato che Carlo Magno con un capitolare vietò loro di andare in udienza con più di 30 cavalli.

Vi erano poi dei laici nobili che si proclamavano difensori e rappresentanti delle chiese, delle comunità, dei monasteri, delle province e delle città; essi venivano detti advocati, defensores, causidici (in fancese uvoueries). Questi nobili laici vennero presto eretti come feudatari oppure come vassalli dei loro clienti.

I capitolari estesero in tutto il sacro romano impero l’uso del combattimento giudiziario che sostituì così le prove della croce, dell’acqua fredda e dell’acqua bollente a cui era legato soprattutto il clero.

Il combattimento giudiziario coinvolgeva tutti gli attori del processo. Se il giudice citava qualcuno e questo non si presentava in giudizio il magistrato combatteva con la parte e la parte con il testimonio; la parte non contenta del giudizio si appellava e combatteva contro il suo giudice. I servi combattevano a piedi col bastone ed i nobili a cavallo.

Siccome vennero a mancare i giudici si introdusse l’appello per errore di diritto che non contemplava duello.

La giustizia romana scomparve e ai giureconsulti ed avvocati furono sostituiti da campioni che assomigliavano a gladiatori e che appunto a fronte di una retribuzione si incaricavano di difendere una causa qualunque.

Con Carlo il Calvo (860) la Francia si coperse di giurisdizioni; re, nobili e clero avevano i loro tribunali canonico particolari. Quelli del re si chiamava parlamento e si occupava di questioni pubbliche e private ed era formato da baroni, ecclesiastici, teologi e giuristi.

I giuristi furono chiamati perché a quel tempo vigevano quattro diritti: feudale, canonico, civile e statutario e chi non era giurista non sapeva districarsi; la procedura era poi qualcosa di impossibile.

Il diritto romano era conosciuto assai vagamente dai giuristi.

Ma due secoli dopo successe un fatto che cambiò tutto. Nel saccheggio di Amalfi (1133) un soldato trovò un manoscritto legato con oro e con la copertina di diversi colori. Lo portò a Lotario II che era imperatore di Germania.

Si trattava dei 50 volumi delle Pandette di Giustiniano.

Lotario lo donò alla città di Pisa e si fece solo delle copie. Italia, Francia e Germania adottarono subito la nuova legislazione; il manoscritto fu deificato ed ottenne un culto particolare.

Tutta la giurisprudenza passata fu messa da parte. La Santa sede si inquietò sia per la deificazione sia per l’abbandono della vecchia giurisprudenza.

Un concilio di Tours (1180) vietò ai religiosi di fuggire dai chiostri per studiare il diritto romano.

Nel 1225 Onorio vietò con un decretale lo studio del diritto romano ai chierici ed ordinò che i contravventori venissero cancellati dall’albo degli avvocati e pure scomunicati.

Queste proibizioni fecero sì che da questo momento in poi fossero i giuristi laici ad occuparsi di diritto romano. Il Digesto venne visto dal re come il rivestimento del nuovo Cesare, ma ci vollero secoli per affermare le nuove regole perché i re di Francia non volevano inimicarsi la Chiesa.

Se si legge ad esempio la storia dell’avvocatura francese si scopre che nelle decisioni più importanti dei re dal 1200 in poi c’è sempre stato lo zampino dell’avvocatura.

Un nome per tutti: Robespierre faceva l’avvocato.

In altre parole sino al 1790 l’avvocatura svolse un ruolo politico.

Ed ebbe in cambio dignità e ricchezza.

Si pensi che erano anche esenti dalle imposte.

A Parigi nel 1790 c’era un quartiere dedicato a loro residenza (St.-Jacques) ed erano in numero di 600. Nel 1845 furono sostituiti dagli studenti e dai tipografi: per chi non la conosce sembra di parlare dell’attuale Via Balbi a Genova.

I più abili erano avvocati del parlamento, poi c’erano gli avvocati detti UTILI che si occupavano delle controversie nei tribunali e che dipendevano dall’arbitrio dei procuratori; altri si dedicavano come oggi solo alla redazione delle memorie ed altri ancora erano segretari di magistrati e ricevevano le lagnanze (insomma erano dei cancellieri).

Fra di loro erano molto corretti e si scambiavano tutti gli atti e produzioni senza ricevuta od elenco: già all’epoca dunque esisteva la discovery e veniva chiamata comunicazione dei sacchi.

Ogni sabato dalle 12 alle 19 davano consulti gratuiti (consulti di carità) a tutti i poveri che si presentavano, come facevano del resto già i giuristi dell’antica Roma.

Le cose cambiarono con la Rivoluzione francese perché l’avvocatura si schierò coerentemente per il re e i rivoluzionari non la perdonarono.

L’ordine fu cancellato: quello che non tutti sanno è che gli stessi legali, percepito che cambiava il vento, votarono segretamente per l’abolizione; in cambio 183 di loro entrarono nell’Assemblea Costituente.

Il nome avvocato venne cancellato dal dizionario ed al suo posto si parlò di uomo di legge e di difensore officioso.

Nonostante ciò furono gli artefici più convinti del periodo del Terrore. Tanto che il Direttorio fu chiamato il regno degli avvocati; solo non si macchiarono di corruzione e di concussione.

L’ordine non ricomparve che con la Monarchia. Fu Napoleone a restaurarlo nel 1810.

Napoleone non amava gli avvocati; un avvocato era per lui la personificazione di tutto ciò che vi era di ciarliero, di debole, di inutile e di oppressivo; egli considerava la loro influenza politica come il più pericoloso dissolvente di ogni governo. Così col decreto del 1810 li pone comunque sotto la dipendenza del pubblico ministero e dunque cercò di stroncarne comunque le ambizioni politiche.

Nel 1812 gli avvocati erano solo 300 e nel 1838 solo 800 ed avevano per lo più rinunciato alla professione UTILE. Così facevano i soldati, gli agenti immobiliari e svolgevano ruoli commerciali proibiti dal regolamento, altri semplicemente scrivevano sul biglietto da visita che erano avvocati alla corte reale, ma qui nulla facevano.

Nel 1845 per arginare la crisi dell’avvocatura il consiglio dell’ordine faceva un’assicurazione che copriva il danno se i clienti non pagavano o pagavano male. Una pensione di 400 franchi era destinata agli orfani, agli invalidi e alle vedove.

 

FRANCIA

 Il mediatore degli appalti pubblici

 Mentre da noi si facevano emendamenti (bontà loro!) poi cassati per mettere un tetto di 120.000 € agli arbitrati negli appalti pubblici in Francia dal 19 dicembre 2012 abbiamo il mediatore degli appalti pubblici (Médiateur National des Marchés publics) che facilita il rapporto tra imprese e grandi clienti pubblici, crea le basi per far progredire le relazioni tra i committenti pubblici e le imprese, offre la mediazione a quelle imprese che si dicono vittime di malpractice da parte di operatori pubblici (la mediazione può essere individuale o collettiva). il mediatore degli appalti pubblici può naturalmente essere contattato con un clic.

http://www.economie.gouv.fr/mediation-des-marches-publics/dispositif-au-service-des-entreprises

 Direi altro che negoziazione assistita!

Mentre da noi si fanno gli studi di settore e si vanno a cercare i professionisti presunti evasori in Francia dal 4 novembre 2013 il Ministero dell’economia e quello delle finanze pubblicizzano sul portale dell’economia e delle finanze un servizio di mediazione tra imprese. In pratica tutte le aziende che hanno problemi commerciali di qualsiasi indole con un partner possono adire un mediatore che in 8 casi su 10 li porta ad un accordo al massimo nel giro di tre mesi.

http://www.economie.gouv.fr/mediation-interentreprises/missions-0

 

La differenza tra la Francia e l’Italia sta ad esempio nel fatto che se io ho bisogno di scaricarmi il codice civile francese mi basta un clic; e se non conosco il francese lo posso scaricare in inglese o in spagnolo o in tedesco. E se non conosco alcuna di queste lingue la colpa è mia e non del legislatore francese.

 

L’avvocato negoziatore per i Francesi

L’avocat formé à la négociation – Initialement formé au droit, à la rédaction d’actes juridiques et/ou judiciaires ainsi qu’à la plaidoirie, l’avocat apprend aussi les techniques d’entretien et de négociation. Cela est particulièrement utile dans les conflits familiaux. Une séparation est une période délicate, faite de doutes, de désarroi, de fragilité psychologique et, pourtant, des décisions doivent être prises sur les plans extrapatrimonial et patrimonial.

Laurence Junod-Fanget, Présidente de la commission des Modes amiables de résolution des différends

 

Ecco perché da noi la n.a. fallirà…

L’avocat doit fixer la « stratégie » participative, en ménageant la nécessaire bonne foi de la discussion, qui suppose une certaine transparence, avec la crainte qu’en cas d’échec des pièces manifestement contraires aux intérêts de son client soient communiquées. Il paraît indispensable de produire et communiquer les pièces essentielles à la résolution du différend, sous peine d’une déconvenue annoncée de la procédure amiable !

Natalie Fricero, ordinario dell’Università di Nizza nonché “mamma” della n.a.

Organismi in Francia

In Francia ci sono soltanto 17 entità che si occupano di mediazione.

15 non sono registrate nel Registre du Commerce et des Sociétés

https://www.infogreffe.fr/societes/recherche-siret-entreprise/resultats-recherche-siret-entreprise.html#store=horsRcs

Ognuno ha le sue priorità…

Mentre noi parliamo di negoziazione assistita il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Parigi ha aperto una settimana fa una scuola per mediatori che offre 130 ore di formazione continua.

http://www.la-croix.com/Actualite/France/Des-avocats-a-l-ecole-de-la-mediation-2013-09-03-1005989

 

Direttiva 11/2013

 En France le ministère de la Justice participe activement aux travaux de transposition de la directive ADR de mai 2013, avec les autres acteurs concernés (Consommation, associations de consommateurs, entreprises, médiateurs.

Accueil

Un projet de loi est en cours. La publication du groupe de travail et, bien sur , le projet de loi, sont publics.

 

Gli avvocati francesi guadagnano di più di quelli italiani.

Perché? perché sono meno di noi e/o più bravi di noi?

Forse perché sono più organizzati.

Io non ho ancora visto un sito di avvocato italiano che pubblicizzi la n.a. condotta dal suo studio.

Meglio per i mediatori direte voi, perché si vede che non ci credono nemmeno gli avvocati.

Forse, ma forse il mondo della clientela è un altro…

Guardate come un avvocato francese si pubblicizza come assistente: da loro ci sono mille siti così… anche se non ci credono…

http://myriamdeloncaavocat.wordpress.com/2014/09/24/vers-une-resolution-amiable-des-litiges-la-procedure-participative/

 

Consultazione forense

Il Consiglio dell’Ordine degli avvocati d’Angers in Francia ha lanciato una interessante iniziativa. Ogni cittadino od impresa può fare una sessione informativa di 20-30 minuti gratuita (CONSULTATION “ORIENTATION”) concernente gli strumenti giuridici che può fornire l’avvocatura. Anche da noi si è previsto lo sportello del cittadino. Ma la cosa interessante è che qui il richiedente non si reca in tribunale ma presso lo studio dell’avvocato che gli viene più comodo.

Ma allora non potrebbe essere interessante che anche gli organismi di mediazione approntassero un modulo e dessero alle persone la possibilità di recarsi presso il mediatore più vicino per avere informazioni sulla mediazione?

http://barreau-angers.org/IMG/pdf/ENTREPRISE_demande_consultation_gratuite-4.pdf

 

Esclusione della negoziazione assistita

Vi è un recentissimo articolo francese che tratta delle attribuzioni del tribunale del lavoro (Conseil des Prud’hommes) e ci racconta quanto sia sacrosanta in Francia l’esclusione dalla negoziazione assistita della materia. Il Conseil des Prud’hommes ha come missione di conciliare le parti di un rapporto di lavoro e se non ci riesce di giudicarlo; il tentativo è previsto a pena di inesistenza di una eventuale sentenza sul punto. L’articolista pertanto conclude affermando che essendo già presente un tentativo di accordo amichevole la n.a si sarebbe rivelata un inutile doppione.

Ma va? In Italia non avevamo già la mediazione? Non si poteva tornare all’origine e reinserire i sinistri e aggiungere il risarcimento dei danni? No, sarebbe stato troppo semplice: magari visto un certo filone di giurisprudenza arrivavamo a più di un milione di procedure all’anno e a qualcuno questo avrebbe potuto dare molto fastidio….

Magari in cinque anni azzeravamo l’arretrato… ma meglio dire che si dimezza in un anno a parole ed io ho il cuore sempre più piccolo per l’insipienza di chi ci dovrebbe rappresentare e governare.

http://ul.cgt.lunel.over-blog.org/article-le-conseil-de-prud-hommes-en-gros-c-est-quoi-et-a-sert-a-quoi-124944926.html

 GENOVA

Nel 1873 il procuratore generale della Corte d’Appello di Genova tenne una importante relazione sulla amministrazione della giustizia.

Mi pare importante sottolinearne qualche elemento perché tale relazione smentisce tutti coloro che sostennero e sostengono ancora oggi che a quel tempo la giustizia andasse avanti a colpa di processo.

Intanto il conte Augusto Avet, così si chiamava, era un fervente sostenitore della conciliazione.

Apprendiamo poi ad esempio che i conciliatori nel 1872 conciliarono 11.591 procedimenti e decisero con sentenza 4380 controversie.

Gli uffici di conciliazione erano molto diffusi perché su 353 comuni ne erano sprovvisti solo 57.

Anche i pretori conciliavano: nel 1872 fecero 3278 conciliazioni.

Il pretore di Savona fece addirittura 884 conciliazioni a fronte delle 667 sentenze.

ed il Pretore di Genova Molo, praticamente sotto casa mia, ne fece ben 823.

In sostanza le controversie che oggi arrivano all’organismo di mediazione forense venivano all’epoca tutte concluse in conciliazione.

Tempi felici!

http://books.google.it/books?id=F7RTYMUmnocC&printsec=frontcover&hl=it&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false

 

GERMANIA

 Un’interessante lettura…

A Dresda nel 1699 venne pubblicata una disputazione giuridica intitolata DE PHILANTROPHO in memoria di Johann Friedrich Mayer, figlio di un famoso teologo, che fu avvocato in quella città.

Essa è interessante perché ci reca informazioni sulla professione del conciliatore così come su quella del mediatore del codice civile che secondo l’autore dell’opera avrebbero un’origine comune.

Ci dice in primo luogo che in Grecia col termine filantropo si intendeva l’amico, ma anche il conciliatore di uomini, il mediatore civile che si interponeva nelle vendite, il sensale di matrimoni.

Il filantropo quando si interponeva come terza persona in un negozio di altri per conciliare era detto proxeneta, ma pure mediator, conciliator, internuncius, interpres, pararius, cypraeus, amicus.

Il proxeneta poteva agire solo in negozi onesti e leciti dietro compenso o gratuitamente (come facciamo noi); c’erano proxeneta pubblici, che erano approvati dal magistrato, e che previo giuramento di gestire i negozi secondo buona fede, venivano inseriti in un elenco e conciliatori privati che non erano “certificati” da un magistrato e che venivano incaricati dalle parti volontariamente.

http://books.google.it/books?id=Pn0TAAAAQAAJ&printsec=frontcover&hl=it&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q=conciliazione&f=false

Per chi voglia dilettarsi con le statistiche tedesche dei tribunali nel 2013

https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Rechtspflege/GerichtePersonal/Zivilgerichte.html;jsessionid=BE00B4869DDDA006DAC1EECF739EC2DD.cae1

Il modello di Harvard trionfa in una questione urbanistica.

http://www.badische-zeitung.de/freiburg/erste-mediation-in-einer-bausache-hat-erfolg–88870317.html

 

I benefici della mediazione

 Sul sito del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Berlino nel dicembre del 2013 è stato pubblicato un articolo che spiega agli avvocati i benefici della mediazione

I Tedeschi sono preoccupati perché hanno un contenzioso di 3,9 milioni di cause all’anno con 20.880 giudici.

I Tedeschi sono preoccupati perché da loro un primo grado dura 6.2 mesi ed un appello 7.2.

Da noi invece non possiamo nemmeno quantificarli.

Così il RAK Berlin pubblica un contributo di un collega per i colleghi ove sta scritto:

“Il mercato dei servizi legali sta cambiando. Costante e crescente è il numero degli avvocati, in crescita sono le dimensioni dell’azienda, sussiste una caratterizzante e progressiva specializzazione e l’internazionalizzazione investe l’ambiente avvocatizio. Questi cambiamenti si riflettono anche nelle rivendicazioni sul lato della domanda: i clienti si aspettano dai loro avvocati non più un puro contenzioso, ma sono alla ricerca di soluzioni differenziate, il pensiero classico delle affermazioni di diritto non è più soddisfacente”.

“Un ruolo chiave deve essere assegnato alla mediazione. La mediazione sta guadagnando importanza pubblica”.

http://www.rak-berlin.de/site/DE/int/PDF_Mitglieder/Plassmann_Mediation_051213.pdf

Corte costituzionale tedesca

 Anche in uno stato di diritto è preferibile una soluzione amichevole piuttosto che una giudiziale („Eine zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu bewältigen, ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung.“)

Decisione della Corte costituzionale federale tedesca del 14.02.2007

 

GIORDANIA

In Giordania si inizia a parlare di mediazione giudiziaria dopo che quella preventiva era stata introdotta nel 2006.

https://www.addustour.com/17436

 

GRECIA

Mentre noi creiamo un improbabile supermercato dell’ADR i Greci cercano di valorizzare l’esistente.

Alla fine di agosto hanno creato la “ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΙΑ ΤΗ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ” (Società greca della scienza per la mediazione) che in acronimo (ΕΛΠΙΔΙΑ) significa in italiano SPERANZA.

La istituzione ha come scopi appunto 1) la speranza di riunire i cittadini, le imprese, il mondo accademico, la magistratura e gli enti pubblici e privati sotto l’egida della mediazione e in generale della composizione amichevole delle controversie, al fine di creare un clima favorevole per la mediazione e collegamenti tra coloro che sono interessati alla Mediazione e alla risoluzione delle controversie in via amichevole in Grecia e all’estero 2) la speranza di incoraggiare attraverso azioni la promozione dello studio e dello sviluppo scientifico, legislativo e giurisprudenziale in Grecia e all’estero in materia di mediazione e di risoluzione delle controversie in modo amichevole, 3) così da trarre conclusioni sulla realtà, presentando idee e suggerimenti per il miglioramento delle istituzioni, per la intrapresa e la implementazione dei programmi greci e comunitari in materia di ADR 4) la promozione dell’istituto della mediazione volontaria e composizione amichevole delle controversie nel quadro della libera prestazione di servizi per la comunità, in collaborazione con altri ministeri e le istituzioni dello Stato, della Magistratura o di qualsiasi tipo di istituzioni pubbliche o private.

 http://www.diamesolavisi.com/index.php?option=com_content&view=article&id=221:2014-09-05-06-48-12&catid=37:2010-07-27-08-35-01&Itemid=90

 

Tutto il mondo è paese…

 Ho letto un interessante articolo del 10 agosto 2014 di un collega greco, avvocato e mediatore (P. Harris Meidanis) che mi piace riprodurre per punti. Chi lo volesse leggere per esteso può andare all’indirizzo http://www.kathimerini.gr/779539/article/oikonomia/ellhnikh-oikonomia/apoyh-oi-nomo8etikes-peripeteies-ths-diamesolavhshs

il collega sottolinea acutamente alcuni elementi importanti:

1) in Grecia la mediazione è esplosa grazie al Ministero e ai sindacati che lo considerano un modo molto buono per “liberarsi” dalla giustizia.

2) E’ di moda tra gli avvocati anche se c’è incomprensione.

3) Grazie ad una formazione centralizzata dal 2012 sono stati creati centinaia di mediatori.

4) Ma il modo con cui è stata introdotta nel paese getta le basi per una sua cancellazione: la mediazione è un processo non-giuridico in cui il mediatore cerca di aiutare le parti a risolvere la stessa controversia tra di loro. Se al contrario l’accordo tra le parti diventa in sostanza una decisione del giudice o è parificabile ad un lodo arbitrale lo scopo dell’istituto è frustrato. Non si capisce poi perché sia stato messo in mano solo agli avvocati, dal momento che è un processo non legale. La spiegazione è che in Grecia ci sono ancora leggi che tutelano determinate professioni.

6) Appare incomprensibile la mediazione giudiziaria che è stata pensata dal Ministero per il Codice di Rito: in pratica un giudice sospende il procedimento e rimette gli atti ad un collega di altra zona perché operi la conciliazione; questo è un intervento non a favore, ma contro la mediazione.

7) Da una parte abbiamo oggi avvocati formati in mediazione e incomprensibilmente giudici inesperti e anche non formati che fanno anche loro mediazione. Questo è un altro modo per favorire un’altra professione protetta.

 

HONG KONG

Ad Hong Kong stanno mettendo la mediazione obbligatoria per le controversie commerciali

http://www.twobirds.com/en/news/articles/2004/mandatory-mediation-for-commercial-disputes-in-hong-kong

Di questi tempi forse conviene andare a fare l’impiegato nell’Organismo di mediazione di Hong Kong: peccato che è richiesto il cinese…

http://www.recruit.com.hk/jobseeker/JobDetail.aspx?jobOrder=L02317717

 

INDIA

 In India esiste una procedura che si chiama PIL (Public Interest Litigation). Ogni cittadino leso può inviare una lettera alla Corte Suprema oppure più cittadini possono chiedere ad un cittadino di inviarla per loro. La Corte Suprema raccoglie queste denunce in rapporti che pubblica e nomina anche d’ufficio dei commissari per verificare i fatti e degli avvocati che gratuitamente sono tenuti a chiedere i relativi risarcimenti. L’esercizio di tale giurisdizione su richiesta epistolare ha aumentato la popolarità della Corte e ha rafforzato il suo ruolo nel buon governo. Tuttavia, genera polemiche sul rapporto tra la magistratura e l’esecutivo, nonché sui limiti dell’intervento giudiziario nel governo.

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-27/la-cour-supreme-de-l-inde-statut-pouvoir-juridictionnel-et-role-dans-la-gouvernance-constitutionnelle.51455.html

 

KOSOVO

 Alcuni capi villaggio si sono offerti come mediatori per fermare una possibile vendetta di sangue tra due famiglie.

Fa effetto vedere che l’articolo si riferisce alla nuova mediazione di cui alla legge albanese del 2008.

Mentre noi siamo impegnati a discutere sul nulla nei Balcani si media per cose maledettamente serie.

http://botasot.info/kosova/320215/familja-geci-me-ndermjetes-ofron-sqarime-per-familjen-shaqiri/

 

LIBANO

 A Beirut quando vogliono inserire una clausola di mediazione scrivono così:

فــي حــال بــروز أي نــزاع ناجــم عــن أو فــي مــا يخــص العقــد الحالــي ، توافــق األطــراف علــى تقديــم القضيــة

“In caso di comparsa di qualsiasi controversia derivante da o in relazione al contratto in corso, le parti concordano di sottoporre il caso”

http://www.ccib.org.lb/uploads/52e6439a258c5.pdf

 

LITUANIA

 La mediazione giudiziaria si afferma in Lituania

Il Consiglio giudiziario della Lituania, a seguito del buon esito di un progetto pilota (le norme sulla mediazione giudiziaria sono del 2011 e si trovano in http://www.teismai.lt./lt/mediacija/visuomenei/), nel settembre scorso ha approntato un panel di mediatori giudiziari (sono 66 e si trovano in http://www.teismai.lt./lt/mediatoriams/). A giugno aveva già stabilito che la mediazione giudiziaria fosse estesa a tutti i tribunali del paese (http://www.teismai.lt./lt/mediacija/visuomenei/).

Quattro giorni fa lo stesso Consiglio ha richiesto ai giudici di invitare le parti ad aumentare l’uso delle procedure pacifiche di risoluzione delle controversie, che sono più veloci e costano meno di un normale processo giudiziario.

Sono state approntate nuove regole per la mediazione giudiziaria (entreranno in vigore il 1° gennaio 2015): in particolare non ci sarà più un termine fisso di 4 ore per la procedura perché ogni procedura deve avere il tempo necessario fino a quando le parti non trovino il risultato desiderato (con il limite però dell’udienza fissata dal giudice); inoltre si potrà mediare anche in luoghi diversi dalle aule di tribunale.

Sono state varate nuove regole anche per la formazione dei mediatori che sarà di 32 ore da cui saranno dispensati i giudici (in Lituania possono mediare anche loro, ma in tal caso non possono partecipare alla fase giudiziaria) che hanno una formazione a sé.

La mediazione giudiziaria è gratuita e l’accordo comporta una diminuzione dell’imposta di bollo del 75%.

 

La mediazione nelle scuole

In Lituania si è deciso sull’esempio tedesco di invitare tutti gli insegnanti delle scuole ad un corso di mediazione di alcuni giorni (dal 6 al 9 ottobre: è dunque appena iniziato…) perché si ritiene che la procedura sia utile per fronteggiare i conflitti scolastici ed in particolare il fenomeno del bullismo.

Un’iniziativa da imitare per il nostro Ministero dell’istruzione.

http://www.democ.lt/2014/10/02/socialiniai-pedagogai-mokysis-konfliktus-mokyklose-valdyti-mediacija/

 

MALESIA

Gli avvocati della Malesia ci informano che a giugno di quest’anno il National Unity Consultative Council (NUCC) ha proposto un disegno di legge sulla mediazione nei casi di discriminazione che pur non essendo vincolante dà la possibilità al giudice di adottare una sentenza in luogo dell’accordo che non sia stato eseguito.

La mediazione, introdotta nel 2009, ha risolto molti casi civili; al punto che nel 2012 si è resa obbligatoria per le controversie dei tribunali inferiori.

http://www.malaysianbar.org.my/legal/general_news/unity_council_presents_three_draft_bills_to_replace_sedition_act.html

http://www.malaysianbar.org.my/legal/general_news/cj_disposal_of_backlog_cases_largely_encouraging.html

 

Il CNF malese mette in rete il panel dei loro mediatori e ci fa sapere che il suo centro fa parte della Asian Mediation Association (‘AMA’), una associazione nata nel 2007 che ricomprende i più importanti organismi di mediazione di Hong Kong, Filippine, India, Indonesia, Singapore, Bahrain

A ciò si aggiunga il Thai Mediation Center, l’unità di mediazione presso il Ministero del Lavoro delle isole Fiji; l’Unità di Mediazione delle isole Fiji.

L’idea di associarsi in un super organismo pubblico-privato internazionale che smista le mediazioni ai vari centri secondo la convenienza delle parti viene considerata una carta vincente per la sopravvivenza dell’istituto.

http://www.malaysianbar.org.my/index.php?option=com_docman&task=doc_details&gid=3791&Itemid=332

MALTA

 Pare che a Malta solo un giudice invii le parti in mediazione e che dal 2004 solo 24 casi sono approdati al Centro di mediazione maltese.

Non siamo dunque i soli ad avere problemi culturali, ma Malta non ha di certo il nostro contenzioso.

http://www.independent.com.mt/articles/2013-12-05/news/mediation-centre-handling-just-three-cases-a-year-3385065473/

 

Così si presenta il governo di Malta sul portale UE della giustizia elettronica

Piuttosto che andare in tribunale, perché non risolvere le controversie attraverso la mediazione? Questa è una forma di risoluzione alternativa delle controversie (ADR), in cui un mediatore aiuta le parti a raggiungere un accordo. Sia il governo sia gli operatori del diritto a Malta sono infatti consapevoli dei vantaggi della mediazione.

(Minflok ma toqgħod tmur il-qorti, għaliex ma ssolvix it-tilwim permezz tal-medjazzjoni? Din hija forma ta’ soluzzjoni alternattiva għat-tilwim (ADR), fejn medjatur jgħin lill-partijiet jilħqu ftehim. Kemm il-gvern kif ukoll il-professjonisti legali f’Malta huma tabilħaqq konxji mill-vantaġġi tal-medjazzjoni.)

https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-mt-mt.do?init=true&member=1

MAROCCO

 Il Marocco attende la mediazione giudiziaria. Quella extragiudiziale è già presente dal 2008.

http://www.assabah.press.ma/index.php?option=com_content&view=article&id=54221:2014-04-11-09-48-36&catid=108:2010-10-11-17-29-19&Itemid=792

 

La mediazione  nei paesi arabi

Un interessante articolo sulla mediazione dello scorso agosto in lingua araba è quello di Bashar al-Amir bin Omar.(http://www.aleqt.com/2014/06/13/article_856901.html)

L’autore ci spiega che:

1) il più importante dovere per un mediatore e per le parti è quello della riservatezza;

2) il mediatore può fare anche delle proposte quando le parti non vedono la soluzione, ma in generale sono loro ad essere responsabili delle soluzioni;

3) la mediazione è rapida: un caso si può chiudere in una sola sessione che di solito dura 4 ore;

4) la mediazione è nata nell’antica Grecia e che successivamente la troviamo a Roma;

5) il mediatore nei secoli è stato sempre considerato sacro e saggio;

6) anche nel mondo islamico la mediazione è stata sempre utilizzata tra le tribù;

7) nel 1947 è stato fondato negli Stati Uniti il servizio federale di mediazione e conciliazione voluto dal presidente Truman e di lì si è diffusa per le controversie di lavoro; oggi si usa in particolare nelle controversie familiari.

8) che ci sono diversi versetti del Corano che incoraggiano la pratica della mediazione; sono tutti citati, ma riporto qui il seguente:

وقد جاء الإسلام بقواعد وأحكام تفصيلية للإصلاح بين الناس، فقد أمر الإسلام بالإصلاح بين الناس فقال تعالى:(إنما المؤمنون إخوة فأصلحوا بين أخويكم واتقوا الله لعلكم ترحمون).

I credenti sono fratelli, ma fate la pace tra i vostri fratelli e temete Allah, affinché possiate ottenere misericordia.

 

E noi ci preoccupiamo della negoziazione assistita?

Un anziano giudice marocchino il 27 di agosto 2014 ha rilasciato una interessante intervista.

In essa specifica che tutte le cause in Marocco possono essere sottoposte a mediazione e che il giudice ha il potere di ordinarla.

E’ convinto che il successo della mediazione dipenda dalla professionalità del mediatore nel rispetto della volontarietà.

Si deve inoltre garantire la qualità della mediazione attraverso la formazione dei mediatori, la neutralità, l’imparzialità e l’indipendenza,

Invita mediatori ed avvocati a fare sinergia.

Si augura che gli uffici del contenzioso delle grandi aziende si coordinino con gli organismi di mediazione ed arbitrato.

Punta sull’introduzione delle clausole di mediazione nei contratti d’impresa e sulla diffusione della mediazione a livello scolastico.

Ritiene che la mediazione giudiziaria sia necessaria per le controversie internazionali, se si vuole promuovere gli investimenti e l’economia.

http://www.leconomiste.com/article/958205-mediation-tous-les-litiges-peuvent-etre-soumis-la-conciliation

 

MESSICO

ADR in Messico

L’art. 17 della Costituzione del Messico (1917) prevede che “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”.

In ottemperanza a ciò di 19 Stati federati del Messico possiedono leggi sull’ADR che ricomprende in Messico conciliazione, mediazione ed arbitrato.

 

MILWAUKEE

 L’8 di settembre è iniziata una mediazione che coinvolge l’Archidiocesi di MILWAUKEE per centinaia di presunti abusi sessuali; l’accordo sembrava nell’aria. In realtà la vertenza si è chiusa solo il 18 dicembre con il versamento di 10 milioni dollari.

http://www.wrex.com/story/26464505/2014/09/06/deal-sought-in-milwaukee-archdiocese-bankruptcy

http://www.wsj.com/articles/milwaukee-archdiocese-reaches-10-3-million-insurance-settlement-1418922868

 

MOSCA

 Mentre da noi confindustria e CNF si fanno una finta guerra dove muoiono solo mediatori, il 15 luglio 2013 a Mosca presso la Corte Commerciale di Mosca si è aperta una Camera di conciliazione in collaborazione con la Camera di Commercio ed un organismo privato che si chiama SOMEDIARS.

Come primo evento hanno organizzato corsi di ADR per giudici.

http://www.somediars.ru/en/news/19-all-russian-forum-of-arbitration-and-business-communities.html

 

NAPOLI

 Nel XVII secolo a Napoli la gente buttava nel cortile del tribunale immondizia e animali morti; alcuni si divertivano anche a tirare pietre alle finestre dove si riuniva il Sacro Consiglio.

Altri giocavano d’azzardo sulla scalinata del tribunale e altri ancora entravano in tribunale con le armi e si discuteva se i pugnali fossero tali.

Gli avvocati potevano entrare nel palazzo del re solo il giorno del compleanno per omaggiarlo.

I giudici erano tenuti a lavorare dalle 3 alle 4 ore al giorno (anche prima di carnevale).

Durante il tempo della messa a cui partecipava il Sacro Consiglio i litiganti non potevano negoziare.

Finita la messa gli avvocati dovevano essere pronti per la spedizione delle cause.

Non si poteva intentare una causa per diritti reali passati sessanta anni dai fatti: il tribunale doveva dichiararli irricevibili per intervenuta prescrizione.

I Calcolatori non erano computer ma funzionari che dovevano verificare i fatti pro e contro gli attori delle cause.

Il re poteva riscuotere lo ius sententiae.

Esisteva già il Magistrato del commercio nel 1739 e pure la tariffa delle cause.

Si occupava delle Arti e dei banchieri.

Oggi fortunatamente queste cose non accadono più.

http://books.google.it/books?id=ZA6nK14jL_IC&pg=PA646&dq=Compleanno&hl=it&sa=X&ei=CkL2U9y2MMX14QSr-ICoBA&ved=0CCMQ6AEwATgK#v=onepage&q=avocati&f=false

 

NEW YORK

 

La mediazione che coinvolge la Metropolitan Opera di New York e i ballerini si è conclusa.

Da loro un musicista ha una paga base di 100.000 $ ed un corista 200.000 $. Non so quanto sia da noi…

http://www.dailyherald.com/article/20140819/business/140818655

http://internationalmusician.org/met-opera-reaches-tentative-settlement-2-unions/

 

A New York un giudice il 18 settembre ha inviato la MICROSOFT in mediazione.

L’esito non è ancora noto…

http://www.computerworlduk.com/news/it-business/3573173/microsoft-getty-copyright-dispute-heads-for-mediation/

 

Mediazione obbligatoria

La magistratura nella Grande Mela ha compiuto un passo importante per la promozione della mediazione. Il 28 luglio si è introdotto un programma pilota di mediazione obbligatoria.Questa notizia si sapeva, ma non si conosceva il motivo; oggi qualcuno lo ha scritto “è stata progettata per superare la resistenza degli avvocati nello scegliere la mediazione prima che inizi un processo, e, di conseguenza, per facilitare lo smaltimento dell’arretrato di casi”.

Pilot Mandatory Mediation Program in New York

 

NICARAGUA

 Facilitatore Giudiziale

Il Nicaragua è stato il primo paese nell’America del Sud ad implementare la figura del Facilitatore Giudiziale Comunitario che facilita appunto l’accesso alla giustizia nelle zone rurali di difficile raggiungimento, sotto la supervisione del Giudice di pace.

Si tratta di un soggetto onesto ed imparziale che sa scrivere e leggere e che conduce anche mediazioni: sino ad ora si sono tenute circa 16.000 procedure.

Questa figura si trova oggi in diversi paesi: Guatemala, Panama, Ecuador, Nicaragua, Paraguay, Honduras ed Argentina; ma in Nicaragua è presente in ben 153 comuni .

Circa 2.500.000 persone accedono alla giustizia tramite i suoi servigi (gli operatori sono poco di più di 5000).

Ha diversi punti di contatto con i mediatori cinesi, i conciliatori francesi, i mediatori croati ed i conciliatori che operarono nel Regno delle Due Sicilie sino all’Unità d’Italia.

http://www.oas.org/es/sla/facilitadores_judiciales.asp

 

Condizione di procedibilità

In Nicaragua la legge sul potere giudiziario (Ley 260 del 23 de Julio de 1998) stabilisce che la partecipazione ad una mediazione è requisito per instaurare un giudizio civile o penale che sia.

Mediación previa

Arto. 94. En todos los casos en que se presenten demandas de Familia, Civiles, Mercantiles, Agrarias y Laborales en los juzgados respectivos, previo a cualquier actuación o diligencia, el juez convocará dentro de sexto día a un trámite de mediación entre las partes las que podrán estar asistidas por abogados.

En los casos penales, la mediación se llevará a efecto por el juez de la causa en cualquier estado del Juicio de Instrucción antes de la correspondiente sentencia interlocutorias en los casos previstos por la ley. En los procesos por delitos que ameriten penas correccionales, la mediación se realizará antes de la sentencia definitiva.

E dunque in tema di giustizia ci dà parecchi punti da almeno 16 anni…

 ONU

 

L’ONU ci dice alcune cosette sull’Italia… saranno veritiere? Certo che siamo un paese contraddittorio…

In ogni caso io se fossi al governo partirei da qui e non da quello che vuole la UE.

L’aspettativa di vita in Italia 83,39 anni

Muoiono 3 neonati su 1000

Su 1000 persone muoiono 40 donne e 73 uomini

Il 17% degli italiani è obeso.

La spesa sanitaria è altissima (9,5)

Andiamo 10 anni a scuola ma ci aspettiamo di andarci 16

Solo l’1% delle persone è analfabeta

La spesa per istruzione è meno della metà di quella per la sanità

Nel 2011 avevamo un reddito pro capite di 32,668 $

Il 20% di noi ha redditi disuguali

Tra i 15 e i 19 anni le donne partoriscono il 4% dei nati

Il 30% dei seggi in Parlamento è occupato da donne

Il 71,25% delle donne ha almeno una istruzione secondaria

L’80,54% degli uomini ha almeno una istruzione secondaria

Il 39,4%delle donne lavora

Il 59,4% degli uomini lavora

Non si sa nulla in merito ai poveri

Non si sa nulla sui senza casa

Non si sa nulla del lavoro minorile

Non si sa quanti siano gli ammalati di HIV

Il 47% della popolazione lavora

Il 18,2% dell’occupazione è precaria

La disoccupazione giovanile tra i 15 ed i 24 anni è del 35.3%

La disoccupazione dai 15 anni in su è del 10.7 %

Restano disoccupati a lungo il 5,6% della popolazione

L’81,1% delle persone hanno la pensione di vecchiaia

106 persone su 100.000 stanno in prigione

C’è un tasso di omicidi dello 0,91 %

Il 59% del PIL deriva dal commercio internazionale

Gli investimenti stranieri in Italia sono dell’0,4%

I Flussi di capitali privati sono lo -0.76 del PIL

Nessuno conosce le nostre riserve auree

3 persone su 1000 sono immigrati

Il 58% della popolazione usa internet

Ogni persona all’anno fa 162 minuti di telefonate internazionali

L’83,72% del combustibile che usiamo è fossile

Le emissioni di anidride carbonica pro capite sono 6.72 (in tonnellate)

La superficie forestale è del 31.37%

Preleviamo il 23,69% dell’acqua dolce

Il 2,2% della popolazione vive su terreni degradati

Lo 0,87% su un milione muore per disastri naturali ogni anno

Abbiamo un popolazione di 60,99% milioni

Il 2,9 % della popolazione ha meno di 5 anni

Il 12,89 % della popolazione ha più di 65 anni

Il 68.73% della popolazione vive in città

L’età media della popolazione italiana è di 45,5 anni

http://hdr.undp.org/en/countries/profiles/ITA

 

PIEMONTE

 Una delle prime testimonianze di conciliatore in Piemonte risale al 1372.

 Un signore che si chiamava Bastardo De Franchelinis ottenne la facoltà di stabilire accordi e composizioni sopra ogni sorta di cause, ad eccezione dei delitti di omicidio, tradimento e ribellione.

 Sclopis, Storia della antica legislazione del Piemonte, p. 234

 Forse dovremmo diventare Bastardi anche noi…

 http://books.google.it/books?id=jTIUAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=legislazione+antica&hl=it&sa=X&ei=fEdKVPO1Cen7ygPO8oBY&ved=0CCAQ6AEwAA#v=onepage&q=legislazione%20antica&f=false

 

POLONIA

 Dal 13 al 17 ottobre in Polonia si è tenuta la “settimana della mediazione”. Quest’anno è stata vissuta alla luce di un bellissimo slogan “Lei ha il diritto di mediare.” In tutti gli uffici giudiziari si sono fornite informazioni sul processo di mediazione.

ww.hej.mielec.pl/miasto2/aktualnosci/art4664,tydzien-mediacji-konsultacje-w-mieleckiej-prokuraturze-od-13-pazdziernika.html

 

REGNO UNITO

 Appalto della mediazione familiare

 Nel Regno Unito il servizio di mediazione familiare viene appaltato,

La procedura di gara per le nuove organizzazioni che desiderano fornire servizi di mediazione familiare dal febbraio 2015 è stata aperta il 1° ottobre 2014 ed è terminata alle ore 12 del 31 ottobre 2014.

 https://www.gov.uk/government/news/civil-news-family-mediation-tender-deadline-for-responses-31-october

Sessione informativa obbligatoria nel Regno Unito

 Mediation Information and Assessment Meeting (MIAM) è la nuova denominazione per indicare la sessione informativa di mediazione familiare inglese.

 E’ stata introdotta da The Family Procedure (Amendment No. 3) Rules 2014 2014/843 che è entrata in vigore il 22 aprile 2014 (ed ha modificato la FPR 2010).

cfr. http://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/SI20140843?#.VBLalfl_tqU

Ci voglia saperne di più può cliccare sul seguente indirizzo e gli si aprirà un mondo.

http://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/miams-essential-update#.VBLZcfl_tqV

Negoziazione assistita

Ho scoperto che in inglese negoziazione assistita si dice “settlement negotiation assisted by legal counsel”.

Ma a parte tale curiosità c’è finalmente una articolo straniero sulla nostra riforma scritto naturalmente da tre italiani…

http://www.jonesday.com/Italian-Government-Proposes-Civil-Justice-System-Reforms-09-25-2014/?utm_source=Mondaq&utm_medium=syndication&utm_campaign=View-Original

Sembra quasi che noi viviamo in un altro mondo. In Canada ed in Inghilterra le persone non hanno più i soldi per pagare gli avvocati e noi ci inventiamo nuove formule per dare un lavoro che potrebbe non essere più retribuito.

UK Family Justice Minister Simon Hughes 26 settembre 2014

It is not the sign of a civilised family justice system to have more and more people litigating in court whether with lawyers alongside them or not. A civilised system is to have more people resolving disputes away from the often confrontational atmosphere of the courtroom. That is why we continue to give our support, both through legal aid funding and promotional work, to alternatives like mediation which can resolve disputes without going to court. Mediation is often quicker and cheaper and leads to more amicable outcomes which both sides can accept because they have agreed them together.” The problem, of course, with this is that not all disputes are suitable for mediation and therefore many people are forced to go to court, often now without legal representation. Hardly “the best family justice”.

 

ROMANIA

 I mediatori in Romania al 4/11/2014 sono 8518.

http://www.cmediere.ro/page/1065/tabloul-mediatorilor-autorizati—actualizat-la-04-11-2014

 

Da noi oggi 21 dicembre 2014 sono 75

https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

E gli organismi 9

https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

Naturalmente non potevano pubblicare i dati (1° marzo 2015) a conclusione della istruttoria come avverrebbe in qualsiasi paese civile dell’Europa dove esiste un regime di concorrenza…

 

SPAGNA

 Siamo tutti nella stessa barca?

Pascual Ortuño è un magistrato di Barcellona entusiasta della mediazione, tanto che è stato fondatore della sezione spagnola del Gruppo Europeo dei magistrati per la Mediazione (GEMME).

Egli è convinto che la mediazione prenderà campo anche perché il Ministro della Giustizia spagnolo è favorevole a questa misura.

Egli paragona la giustizia ad un ospedale: è come se tutti i cittadini volessero accedere alla camera operatoria; bisogna spiegare loro che ci sono metodi alternativi di cura, più efficaci e meno invasivi.

Nonostante ci siano in Spagna migliaia di mediatori in disperata ricerca di clienti

(La mediazione cammina molto lentamente. Dopo la pubblicazione della legge di due anni fa sono emersi come funghi centinaia di corsi di formazione e migliaia di professionisti sono stati accreditati a mediare. Tuttavia non c’è offerta. Né i cittadini né gli avvocati né i giudici sono ancora coscienti in questo modo alternativo di risoluzione dei conflitti. http://www.diariojuridico.com/miles-de-mediadores-en-busca-desesperada-de-clientela/?) egli ritiene che la responsabilità della presente situazione non sia imputabile all’istituto, ma al fatto che i cittadini e gli avvocati non lo conoscono e gli organismi non sono di buon livello.

Ciò perché l’introduzione della mediazione è in Spagna relativamente giovane.

Inoltre sino a poco tempo fa le scuole di diritto non si occupavano di mediazione e di negoziazione.

La mediazione non è solo un insieme di conoscenze teoriche o un insieme di formule, standard, linee guida e paradigmi di azione. Soprattutto, la mediazione è una pratica.

Attualmente è come studiare le regole del calcio, ma non avere un campo su cui giocare.

Si tratta di un cane che si morde la coda: senza la pratica non ci possono essere buoni mediatori e senza buoni mediatori non ci possono essere buone istituzioni di mediazione.

Ma non serve introdurre la mediazione obbligatoria: una pratica forzosa rende l’istituto una pratica burocratica; l’essenza della mediazione è la volontarietà. La dimostrazione di ciò si trova nel fallimento della conciliazione obbligatoria, anche di quella lavoristica.

E’ preferibile trovare misure incentivanti indirette per far fare un primo passo ai cittadini e agli avvocati.

Gli avvocati che hanno partecipato alla mediazione hanno visto che in poco tempo possono fornire un servizio eccellente ai loro clienti, che non perdono il loro ruolo né perdono la funzione della loro professione, né tanto meno sacrificano i loro legittimi interessi.

http://www.diariojuridico.com/la-mediacion-devuelve-a-los-ciudadanos-la-posibilidad-de-gestionar-sus-conflictos/

 

Compenso dei mediatori

Articolo 5

-Diritto ad una retribuzione. Il mediatore ha diritto di essere compensato economicamente per lo svolgimento della sua attività professionale e per la reintegrazione delle spese incontrate durante la stessa.La percezione degli onorari non può essere collegata al successo di una determinata opera o al risultato dell’azione del mediatore.

Il mediatore può eccezionalmente prestare un servizio gratuito avendo valutato di intervenire a favore di clienti che, non potendo pagare, lo hanno richiesto espressamente

Articolo 6

Restrizioni. Si asterrà dall’accettare condizioni di retribuzione economica che significhino svalorizzazione della professione e concorrenza sleale.

Buone prassi 2014 di GEMME (GRUPO EUROPEO DE MAGISTRADOS POR LA MEDIACIÓN)

http://media.wix.com/ugd/bb2620_7793734ae61740559ee996963c592e41.pdf

 

Come si pubblicizza la mediazione giudiziaria… Impariamo dalla Spagna.

In una pagina tutte le forme di mediazione e tutti gli uffici che se ne occupano…

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion?perfil=6

 

In sintonia con le autorità italiane… si fa per dire

Il 26 settembre del 2013 Carlos Carnicer, presidente del Consejo General de la Abogacía Española ovvero del CNF spagnolo ha dichiarato di aver formato 543 mediatori (la legge spagnola è del luglio 2012) e ha precisato che 1/3 delle questioni che affollano gli studi legali viene risolta stragiudizialmente.

Sempre in quella data Gonzalo Moliner, presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ossia del CSM spagnolo, ha applaudito alla mediazione come una via di risoluzione rapida ed efficace dei conflitti che si adatta alle esigenze delle parti.

Il Presidente del Consejo General del Notariado, José Manuel García Collantes, ha definito la mediazione come una via per migliorare la convivenza e la pace sociale; mentre il presidente dei Procuratori, Juan Carlos Estévez, ha precisato di aver formato 500 procuratori quali tecnici di mediazione e di voler creare entro poco tempo una fondazione specifica in questa materia.

http://www.europapress.es/epsocial/politica-social/noticia-gallardon-creara-registro-mediadores-impulsara-nuevas-tecnologias-ayudar-personas-discapacidad-20130926140915.html

Il 29 maggio 2014 La Camera dei Rappresentanti ha approvato un ordine del giorno per esortare il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (GCJ) a promuovere la mediazione per evitare che alcuni conflitti siano risolti nei tribunali, al fine di alleviare il carico di lavoro dei giudici.

http://www.lavanguardia.com/vida/20140529/54409432797/el-congreso-insta-a-impulsar-la-mediacion-para-descargar-a-la-justicia.html

Mediazione penale

In Spagna la mediazione penale viene condotta in 23 città presso diversi organi giudiziari. A Madrid e a Barcellona il cittadino si può rivolgere a ben 10 istituzioni. A disposizione c’è un comodo servizio di ricerca con tutti i dati necessari.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion-Penal

Lo stesso vale per i servizi di mediazione non giudiziari di mediazione civile, familiare e penale.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Servicios-de-mediacion

 

SVEZIA

 Mediazione funebre

In Svezia le controversie su come celebrare un funerale, sul luogo di sepoltura dei defunti o sulla cremazione degli stessi vanno in primo luogo in mediazione; se la mediazione fallisce decide il consiglio provinciale. Sino a che la mediazione è in corso non vi può essere sepoltura né cremazione.

La decisione del consiglio provinciale può essere impugnata al tribunale amministrativo e di qui al consiglio di stato.

E STANNO CERCANDO MEDIATORI… che cosa affascinante deve essere!

http://www.svenskakyrkan.se/nacka/medling-vid-tvist-om-gravsattning

http://www.svenskakyrkan.se/arbetsgivare/m

 

SVIZZERA

 Mentre da noi la TV danneggia i mediatori, quando non li ignora… In Svizzera è la stessa TV ad utilizzare la mediazione per le sue controversie.

Sono 18 le denunce sporte nel 2013 contro trasmissioni radiofoniche o televisive, tutte della SSR ( Società svizzera di radiotelevisione). Il 92% dei conflitti sono stati risolti grazie agli organi di mediazione. Le lamentele ricevute dall’Autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (AIRR) concernevano per la maggior parte la Svizzera tedesca, seguita dai romandi. Nessun ricorso, invece, contro la RSI, dove tutte le situazioni sono state risolte tramite mediazione.Le più contestate sono state trasmissioni informative: solo un caso ha riguardato uno spot pubblicitario.

http://www.tvsvizzera.it/news/svizzera/2013-18-denunce-contro-la-SSR-343683.html

 

TOSCANA

 Negli anni ’20 del XIX secolo esistevano in Toscana i mediatori civili e commerciali.

E facevano la proposta come la facciamo (o dovremmo farla…) ai giorni nostri ai sensi del decreto 28.

E dunque allora poteva darsi non solo una conciliazione valutativa (ipotesi normale) ma anche una mediazione valutativa

L’unica differenza rispetto ad oggi era che le parti potevano non accettarla senza subire conseguenze. Nel momento in cui la sottoscrivevano invece dovevano adempierla.

Questa disciplina peraltro poteva essere ripresa anche da noi proprio in ossequio della tradizione.

Invece abbiamo preferito inserire nel decreto 28 una norma – l’art. 13 – che era prevista in California per l’arbitrato, misteri della fede. Da loro l’ipotesi regge perché l’arbitro è un giudice in pensione e dunque c’è una forte possibilità che il lodo il quale è impugnabile possa coincidere con la sentenza del giudice della causa.

A riprova della nostra tradizione in materia consiglio l’attenta lettura di una sentenza del Consiglio Supremo del 25 febbraio 1825.

https://books.google.it/books?id=N8BWHuziCfEC&pg=PA220&dq=mediatore&hl=it&sa=X&ei=bYiQVPq-A9Laaqm0gpAG&ved=0CFMQ6AEwCDjSAQ#v=onepage&q=mediatore&f=false

 

TURCHIA

 La Turchia possiede una legge sulla mediazione dal 2012 (Law on Mediation in Civil Disputes No 6325 came into effect on June 22, 2013) che contiene una bella definizione di mediazione.

Mediation: shall mean the method used for the resolution of disputes, employing systematic techniques, carried out voluntarily and with the participation of an impartial and independent third person with specialty training, bringing the parties together to discuss and negotiate, and establishing a communication process between the parties in order to help them to understand each other and thus enabling them to work out their own solutions;

Mediazione: si intende un metodo usato per la definizione delle dispute, che utilizza sistematiche tecniche, svolte volontariamente e con la partecipazione di un terzo imparziale ed indipendente con una formazione specialistica, che porta le parti a discutere insieme e negoziare, e che determina un processo di comunicazione tra le parti al fine di aiutarle a capirsi e a consentire loro in tal modo di elaborare le proprie soluzioni;

http://www.arabulucu.com/arabuluculuk-mevzuati/law-on-mediation-in-civil-disputes-no-6325-with-comparisons

In other words, the mediator does not aim at resolving the dispute by making a decision, s/he tries to create an environment allowing the parties to renegotiate and reach an agreement by convincing and inspiring the parties. The mediator does not try to find who is right or who is wrong, s/he makes efforts to find a basis of agreement balancing the interests of both parties in the most suitable way, and thus to reach a resolution for the dispute.

The mediator determines the common points and grounds on which the parties can agree and makes efforts for the parties to reach an agreement on such grounds; s/he can not produce resolutions and impose them to the parties, or persuade the parties to agree any resolution proposal formulated. During the mediation negotiations, efforts are made to establish better communication between the parties, to help them understand the interests of each other and their common points by strengthening the communication, and to help them to produce and evaluate various resolution options that may become functional according to the concrete circumstance. The functioning of the mediation process and achievement of a result are completely dominated by the parties.

Another point that needs to be emphasized within the frame of definition of mediation is that the transmission – by the mediator to the other party – of a concrete proposal made by one of the parties for the resolution of the dispute can not be interpreted as the formulation and imposition of a resolution proposal by the mediator. A final point that has to be indicated in this frame is that the mediation process is a dispute resolution method which becomes functional completely on a discretionary basis from the beginning to the end, and which is implemented voluntarily

Commento del Governo alla definizione di mediazione presente nella legge turca

 

UNESCO

 Abbiamo compreso che la pace non è un argomento di esclusiva pertinenza dei Governi e delle Organizzazioni internazionali. La pace è molto più che assenza di guerra e di violenza. la pace risiede nei nostri valori e nelle attitudini delle nostre comunità, famiglie e dei nostri centri educativi. La pace si deve coltivare ed apprendere; e soprattutto si deve mettere in pratica. Per costruire la pace dobbiamo fare in modo che i nostri conflitti quotidiani si trasformino in occasioni di cooperazione che alimentino un mondo migliore per tutti.

 FEDERICO MAYOR, ex direttore dell’UNESCO

 

UNGHERIA

 Anche l’Ungheria ha dal febbraio 2014 la mediazione obbligatoria. Interessante è che nel paese magiaro può essere disposta sia dal giudice sia da altra autorità.

 Cfr. art. 38 della 2002. évi LV. törvény a közvetítői tevékenységrő

 http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

 

U.S.A.

 

Evitare i contenziosi! Sforziamoci di trovare un accordo, quando è possibile …

anche se sulla carta si può vincere, si perdono certamente tempo e denaro.

Abramo Lincoln

 

Robert A. Epstein è un famoso avvocato statunitense che si occupa di famiglia.

Due giorni fa ha pubblicato un interessante articolo su mediazione e divorzio in cui ci spiega che negli Stati Uniti coloro che divorziano vogliono mediare.

“Quasi ogni cliente che arriva in ufficio vuole sapere quanto sarà veloce il suo divorzio e quanto verrà a costare. La migliore risposta che posso dare è di solito, “dipende”. Dipende da voi e il vostro coniuge, dipende dall’altro avvocato, dipende dai fatti e questioni giuridiche, dipende dal giudice, dipende dalla contea. Ci sono così tanti fattori che entrano in gioco che non c’è davvero nessuna risposta definitiva. In relazione a tale indagine, i clienti vogliono avere informazioni sulla mediazione, di solito perché lui o lei ha sentito dire che è un modo più economico e veloce per portare un divorzio ad una conclusione…”

Questo è l’intrigante inizio.

Un articolo che consiglio e che si conclude con buon senso: se vuoi mediare deve scegliere un avvocato ed un mediatore che siano appropriati per il tuo caso.

 http://www.mondaq.com/unitedstates/x/338818/divorce/The+Right+Mediator+Choose+But+Choose+Wisely

 

Noi pensiamo alla pace come ad un modo passivo di vivere e alla guerra come un modo attivo. La verità è opposta. La guerra non è il modo più faticoso per condurre la vita. Se la compariamo con il compito di conciliare le nostre differenze la guerra è una sorta di cura riposante… Passare dalla Guerra alla Pace non è come passare da una vita faticosa ad una agevole; è come passare da una vita superflua ad una utile, da una vita stagnante ad una vita attiva, da un modo distruttivo di vivere ad uno creativo… Il mondo sarà rigenerato dalla persone che si ergono sopra questi modi passivi di vivere e ricercano eroicamente, a qualunque costo, i metodi attraverso cui le persone possono accordarsi

(We have thought of peace as passive and war as the active way of living. The opposite is true. War is not the most strenuous life. It is a kind of rest cure compared to the task of reconciling our differences … From War to Peace is not from the strenuous to the easy existence; it is from the futile to the effective, from the stagnant to the active, from the destructive to the creative way of life … The world will be regenerated by the people who rise above these passive ways and heroically seek, by whatever hardship, by whatever toil, the methods by which people can agree.)

 Mary Parker Follett,1920 (Colei che ha inventato le regole del management)

 

Per chi voglia pensare a cose serie… ossia alle abilità del mediatore.

https://www.law.washington.edu/Events/MediationSkills/brochure.pdf

 

Pubblicità degli avvocati su internet

Lo dedico a chi vuole negare agli avvocati la manifestazione del pensiero su internet.

Figurarsi che negli Stati Uniti ce l’hanno anche gli avvocati mediatori che possono sui loro siti addirittura dare degli input ai legali sul loro modo di mediare.

 Da noi una cosa del genere porterebbe probabilmente alla sospensione del mediatore con gogna, ignominia e cacciata dal regno.

 Leggete qui di seguito.

 All mediators ask questions to help the parties analyze the situation and decide what they want to do. Sometimes parties also want mediators to analyze the strengths and weaknesses of the case, give opinions about what might

happen in court, make suggestions about possible settlement options, give advice about making or accepting offers, or urge the parties to settle. Some mediators regularly give such opinions, some never do so, and some do so in some but

not all cases. Usually, when mediators communicate this kind of information, they do so in private caucuses rather. There are pros and cons to a mediator offering opinions, coaching, and giving case analysis. It depends on the dispute, the needs of the parties and the background of the mediator.

 Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach. If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

 Before and/or during a mediation session, you can tell your mediator whether or not you want to get his or her suggestions or opinions. Even if your mediator gives you suggestions or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

 ABA preparing

for complex civil

Mediation

Guide 2014

 

Una dedica anche a tutti gli assistenti negoziatori…

 

You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time.

ABA preparing

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Guide 2014

 

Mediazione da 175 milioni di dollari

 

Nel 1989 è stato approvato il Whistleblower Protection Act, una legge federale che protegge gli impiegati del governo che denunciano illeciti, proteggendoli da eventuali azioni di ritorsione derivanti dalla divulgazione dell’illecito.

 Protetto da questo provvedimento un impiegato ha denunciato un colosso mondiale, la Trinity Industries che è stata condannata a pagare 175 milioni di dollari per aver frodato il Governo.

E ciò per aver venduto nel 2005 al Governo americano dei guardrail che non erano sicuri per la circolazione e di cui la Trinity conosceva la pericolosità.

 Un giudice americano del Kansas ha ordinato alle parti di andare in mediazione. Vedremo come andrà a finire.

 http://seekingalpha.com/news/2070625-judge-orders-mediation-in-trinity-industries-lawsuit

 

Mediazione penale

Negli Stati Uniti si sta affermando la mediazione penale: l’80% dei casi trattati finisce con un accordo che viene rispettato nel 90% dei casi.

http://www.origo.hu/jog/lakossagi/20140909-igeretes-jovo-elott-a-buntetojogi-mediacio-intezmenye.html

 

Una lettura splendida

Uno splendido articolo sulla negoziazione in un paese in cui meno del 5% delle cause vanno a processo e le tecniche negoziali si insegnano nelle facoltà di legge.

http://www.scmediation.org/2014/10/negotiating/

Uso e percezione della mediazione e della conciliazione internazionale

Il presente scritto potrebbe essere di qualche interesse perché come sappiamo la Direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) deve essere recepita dai singoli stati entro il 9 luglio 2015.

Peraltro il predetto provvedimento è strumento legislativo interconnesso e complementare al Regolamento UE 524/2013 che andrà a regime il 9 gennaio del 2016[1].

Questi provvedimenti riguardano con qualche approssimazione, gli ADR che intervengono tra cittadini di diversi stati dell’Unione e dunque possono interessare, almeno nel campo del consumo, la mediazione o conciliazione  commerciale internazionale.

L’ONU ovvero l’UNCITRAL sta lavorando da tempo ad una convenzione in materia di mediazione e conciliazione commerciale internazionale. In previsione dell’adozione nel 2015 all’Università del Missouri è stata commissionata una indagine molto approfondita che ha risposto a 34 domande.

Tale indagine può essere interessante non solo per la UE che eventualmente potrebbe ritenere di fare una revisione critica della Direttiva 52/08, ma pure per i Governi che sono tenuti a ratificare la Direttiva 2013/11/UE, in modo che possano essere privilegiati determinati aspetti e non altri.

Questa mia nota non è che un mero ed approfondito sunto del pregevole articolo a firma dal professor J. Strong del 17 novembre 2014 sugli esiti della ricerca universitaria[2] (clicca qui per scaricarlo  SSRN-id2526302 ).

Gli intervistati, di cui è garantito l’anonimato, sono stati 221 provenienti da tutto il mondo[3]: esercenti privati[4], neutri (conciliatori, mediatori, arbitri)[5], consulenti interni d’impresa[6], avvocati del governo, accademici[7]  e giudici con esperienza in entrambi i procedimenti nazionali e internazionali.

Il 56% dei rispondenti aveva almeno 15 anni di esperienza nel campo.

La maggioranza di loro possedeva una preponderante esperienza domestica e solo una minoranza anche internazionale di spessore, ma si è ritenuto che anche il contributo degli operatori interni potesse essere fondamentale (a loro determinate domande ovviamente non sono state rivolte non avendo competenza in merito ed alcune risposte sono state filtrate in relazione all’oggetto dell’intervista).

Le risposte erano assolutamente volontarie e non tutti i partecipanti hanno risposto a tutte le domande.

I rispondenti si sono auto selezionati cliccando su un link messo a disposizione su vari siti (uno è stato ad es. opinio juris); è stata scelta questa metodologia perché si è scoperto che le risposte di coloro che si auto selezionano sono di qualità superiore.

Lo spazio temporale del sondaggio è stato breve:  dall’8 ottobre al 31 ottobre 2014.

La lingua utilizzata è stata quella inglese e alcune risposte oltre a proporre delle opzioni richiedevano anche commenti personali.

Si tratta di una ricerca di carattere empirico, perché si è compreso che era necessaria una indagine di tal natura.

I punti messi in luce sono stati i seguenti:

la misura in cui la mediazione e la conciliazione sono attualmente utilizzati nel contesto commerciale internazionale;

  • il principio per cui si è iniziato ad utilizzare la mediazione e la conciliazione nel quadro commerciale internazionale;
  • le ragioni delle parti per fare o non fare uso della mediazione o della conciliazione nelle controversie commerciali internazionali;
  • i metodi per incoraggiare le parti a ricorrere alla mediazione e alla conciliazione nel quadro commerciale internazionale; e
  • i tipi di controversie commerciali internazionali che sono o non sono suscettibili di mediazione e conciliazione.

Alcune delle domande fondamentali a questo proposito sono state focalizzate sul

  • futuro della mediazione e conciliazione commerciale internazionale;
  • sulla necessità di una convenzione internazionale quadro per la mediazione e conciliazione commerciale internazionale; e
  • la forma di qualsiasi futura convenzione che affronti la mediazione e la conciliazione commerciale internazionale.

La prima domanda ha involto la misura dell’utilizzazione della mediazione o conciliazione commerciale internazionale: estremamente rara se si pensa che negli ultimi 3 anni solo il 9% ha dichiarato di essere stato coinvolto in più di venti procedure; il 20% ha fatto riferimento ad 1 sola procedura. L’esito è identico a quello che ebbe la stessa domanda sull’arbitrato prima che fosse adottata la Convenzione di New York del 1958.

Coloro che hanno sostenuto di aver partecipato a venti procedure o più erano 19 neutri (arbitri, conciliatori, mediatori) ed 1 consulente interno d’impresa.

I soggetti che hanno affermato di essere stati coinvolti in più di 20 procedure sono stati: Britannici (43%), Italiani (14%), Libanesi (14%), Svizzeri (14%) e degli USA (14%).

Si è poi chiesto (domanda rivolta solo a chi aveva avuto esperienza di m.c.c. internazionale) come la procedura sia stata introdotta ed in ordine queste sono state le risposte:

1) un contratto autonomo di mediazione pre-contenzioso,

2) una clausola contrattuale multi-step,

 3) una mediazione volontaria su consiglio di un avvocato,

4) un invio del giudice (ipotesi questa assai rara nel contesto del commercio internazionale).

Il che sottolinea che una eventuale convenzione dovrebbe concentrarsi soprattutto sulla procedura preventiva.

Che cosa determina le parti a partecipare ad una mediazione o conciliazione commerciale internazionale? (domanda rivolta solo a chi aveva avuto esperienza di m.c.c. internazionale)

La domanda conteneva alcune opzioni che sono state rinvenute dagli esperti della materia.

Per il 36% il risparmio dei costi, per il 28% il risparmio di tempo, per il 26% il desiderio di mantenere una relazione, per il 21% la riluttanza verso l’arbitrato e il contenzioso, per il 19% una procedura più soddisfacente. Il sesto motivo è costituito dalla particolare complessità della lite in fatto ed in diritto ed il settimo, al contrario, dalla semplicità; al penultimo posto sta la competenza del mediatore ed all’ultimo la possibilità di trovare una soluzione creativa (ossia quella che un arbitrato od una causa non può dare).

E dunque gli studiosi che ritengono come primario il motivo della mcc quello inerente il desiderio di mantenere una relazione dovranno parzialmente ricredersi. Gli studiosi di mediazione interna spesso ritengono che la complessità della lite in fatto ed in diritto sia una delle ragioni più importanti, ma così non è per l’indagine sulla mcc internazionale.

Gli intervistati sono stati poi invitati a dire se sussistessero ulteriori ragioni rispetto a quelle che gli sono state sottoposte; la stragrande maggioranza ha risposto che non ce ne sono; solo alcuni hanno affermato che la mediazione può aiutare a salvare la faccia e che può essere utilizzata per ragioni di riservatezza o per la neutralità del luogo; una minoranza ha ancora fatto riferimento alla possibilità di perdita in un procedimento contenzioso; infine c’è chi ha riferito che pratica la mediazione o conciliazione perché certe corti inviano lì le controversie che non sono arbitrabili.

Tutto ciò ci può portare a riflettere ad esempio sul significato della prima sessione riservata in mediazione.

Si è poi chiesto a tutti di scegliere in ordine tra 5 motivi quella per cui le parti evitano la mediazione e la conciliazione commerciale internazionale.

Coloro che hanno avuto esperienza di mcc internazionale hanno risposto in ordine:

1) la scarsa esperienza delle parti in mediazione e conciliazione,

2) la scarsa esperienza del consulente,

3) il timore di rivelare la strategia contenziosa od arbitrale,

 4) il timore di non trovare un mediatore e conciliatore efficace; non è stato invece possibile valutare il quinto motivo.

Coloro che non hanno avuto esperienza di mcc internazionale dicono che le parti non la scelgono perché preferiscono il contenzioso e l’arbitrato (scelta non evidenziata da coloro che ne avevano esperienza).

Nessuno degli inesperti ha risposto alle opzioni identificate dai soggetti con esperienza di mcc internazionale se non con “non applicabile (N/A)” dimostrando sostanzialmente di non aver idea di che cosa sia la mcc internazionale

È stato poi chiesto di indicare ulteriori ragioni.

La maggioranza di coloro che avevano esperienza non hanno aggiunto alcunché. Alcuni del gruppo hanno segnalato peraltro anche la mancanza di fiducia in questi strumenti, nella procedura e nel mediatore, i costi della procedura che non portano ad una soluzione vincolante, la percepita solidità della domanda della controparte, la credenza che chiedere una mediazione o una conciliazione possa costituire segno di debolezza.

La maggioranza di coloro senza esperienza non hanno aggiunto alcunché. Alcuno però ha sottolineato che le parti possono non sentire il bisogno di mediare o conciliare se sono in grado di negoziare in proprio. Altri ha segnalato che le parti evitano la mcc internazionale perché non ne sono informati a sufficienza ed altri ancora perché sono seriamente contrari alle composizioni amichevoli.

Le conclusioni attendibili sono ovviamente quelle di coloro che recano esperienza in mcc internazionale, ossia il risparmio di tempo e di denaro; e dunque una pubblicità della mcc internazionale dovrebbe passare  attraverso l’esaltazione di questi due aspetti.

Altra domanda formulata era su come si potesse essere incoraggiati a praticare la mcc internazionale. Anche in tal caso le opzioni da esaminare erano preparate da esperti.

Secondo il 37% di coloro con esperienza lo strumento principe sarebbe quello di fornire maggiori prove dell’efficacia delle procedure, ossia un incremento degli accordi; in seconda posizione si è indicata una maggiore informazione sulla procedura, in terza posizione si è piazzata una maggiore informazione circa i costi. La maggioranza non ha indicato alcun’altra soluzione; alcuno tuttavia ha tirato in ballo una maggiore garanzia della riservatezza o di trovare un modo per convincere il consulente esterno dell’impresa a portare in mediazione quello interno. Altri hanno indicato come rilevante lo studio di una modalità che consenta di non considerare una delle parti come debole.

Coloro che non hanno esperienza hanno indicato gli stessi elementi sottolineati da coloro che ne hanno. Quando gli è stato chiesto se c’erano ulteriori modalità di incoraggiamento alcuno ha sottolineato che si dovrebbe garantire l’indipendenza del mediatore specie quando appartiene a grandi gruppi internazionali.

E dunque da tutto ciò si ricava che per le mediazioni transfrontaliere ci sarebbe bisogno di ulteriori attività educative. Tuttavia c’è da sottolineare che all’educazione dovrebbero corrispondere i fatti: le procedure devono cioè produrre effettivamente degli accordi ed essere veramente meno costose.

Si è chiesto ancora quali controversie siano più adatte alla mcc internazionale; il 74% ha riferito circa le controversie ove è coinvolta la relazione (dando ragione agli accademici che sostengono ciò in relazione alle mediazioni domestiche); ciò contrasta però con la risposta in merito ai motivi per cui si sceglie la mcc internazionale che non mette certo ai primi posti la continuità della relazione; una spiegazione potrebbe essere che sussiste una differenza tra ciò che si percepisce della mcc e ciò che si fa effettivamente.

In seconda posizione si piazzano quelle controversie che coinvolgono persone provenienti da paesi ove la mediazione e la conciliazione sono maggiormente incoraggiate.

In terza posizione troviamo le controversie che coinvolgano solo due parti tra le quali l’impatto emotivo non sia così rilevante.

Alla domanda su quali controversie non siano adatte a mediazione e conciliazione, la maggior parte delle persone non ha fornito una risposta alle opzioni proposte.

L’intervista ha poi proposto la questione del futuro della mcc internazionale.

Si evidenzia che gli attori del commercio internazionale non utilizzano di routine la mcc e quando la utilizzano prevale quella pre-contenziosa.

Si è chiesto agli intervistati se incoraggino o raccomandino l’inserimento in contratto di clausole di mediazione in contratti commerciali; il 49% ha risposto di no.

Nel restante 51% si situano coloro che negli ultimi tre anni hanno raccomandato l’inserimento o incluso 10 o più clausole all’anno (21%), quelli che hanno raccomandato o incluso da 4 ad 8 clausole all’anno ed infine il 22% che ha raccomandato ed inserito 3 clausole all’anno.

Tale risultato farebbe ben sperare per l’istituto.

Si è poi ancora indagato  quale forma di procedura i rispondenti consiglierebbero o includerebbero per i contratti commerciali: il 55% ha risposto che dipende dalla controversia, il 32% una procedura amministrata, il 7% una procedura ad hoc senza forme, il 5% una procedura UNCITRAL.

Il che dovrebbe far riflettere anche la UE e i governi su quale procedura incentivare.

Si è chiesto ancora quanto sia facile eseguire un’accordo per mediare o conciliare (agreement to mediate or to conciliate) una disputa domestica.

Circa il 14% degli intervistati ha indicato che era impossibile o molto difficile far rispettare tale tipo di accordi,  il 26% ha spiegato che è un po difficile, il 39% ha aggiunto che era facile, il 12% ha detto che il problema non era stato approfondito e il 7% ha riferito di non saperlo.

Si è chiesto poi quanto sia facile eseguire un’accordo per mediare o conciliare di mcc internazionale nella giurisdizione del rispondente. E qui le percentuali sono cambiate.

La percentuale di quelli che hanno indicato la impossibilità o la grande difficoltà a far rispettare un accordo sfiora al 19%, e il numero di quelli che evidenziano difficoltà sfiora il 30%. Solo il 20% degli intervistati ha specificato che era facile far rispettare un accordo di mediazione o di conciliare di una disputa commerciale internazionale nella giurisdizione del rispondente. Inoltre, il 18% degli intervistati ha indicato che la questione era in gran parte non testata, mentre il 10% ha indicato che ignoravano se un tale accordo sarebbe stato eseguibile.

Ma se l’accordo per mediare o conciliare riguarda una mediazione da tenersi in un altro stato?

Il livello di difficoltà percepita è salito ancora una volta, con il 26% degli intervistati che indicano che l’esecuzione sarebbe impossibile o molto difficile e il 30% che indica che l’esecuzione sarebbe un po’ difficile. Solo il 7% di coloro che hanno risposto ha ritenuto che sarebbe stato facile far rispettare questo tipo di accordo. Inoltre, il 18% dei partecipanti ha detto che la questione non è stata affrontata ovvero di ignorare la risoluzione del problema.

La percezione (bisogna vedere quanto avvalorata dalla legislazione) è dunque che sia più facile eseguire un accordo per mediare e conciliare una conciliazione domestica piuttosto che un accordo stipulato per mediare e conciliare una controversia internazionale.

Altra domanda richiedeva se una convenzione di mcc internazionale sull’accordo a mediare o a negoziare potesse incoraggiare la partecipazione ad una mediazione o a una negoziazione nello stato del rispondente.

Il 68% ha risposto di sì, il 12% no ed il 20% forse (a chi ha scelto questa opzione è stata chiesta una spiegazione).

Stesso ragionamento è stato fatto per l’esito da una mediazione o conciliazione commerciale internazionale (settlement agreement).

Quando si tratta di accordo derivante da mcc domestica il 4% ha ritenuto l’esecuzione impossibile o molto difficile, il 18% che c’è qualche difficoltà, il 62%  che l’esecuzione è facile, l’11 % che il problema non era stato testato ed il 5% che non lo sapevano.

Quanto all’accordo derivante da una mcc internazionale? Per il 9% l’esecuzione è impossibile o molto difficile, per il 28% che c’era qualche difficoltà, per il 35% che l’esecuzione era semplice, per il 17% che il problema non è stato testato, per l’11% che non sapevano come la legge domestica risolvesse il problema.

Quanto all’accordo derivante da una mcc internazionale da tenersi all’estero?  La situazione precipita. Per il 15% l’esecuzione è impossibile o molto difficile, per il 36% che c’era qualche difficoltà, per il 14% che l’esecuzione era semplice, per il 19% che il problema non è stato testato, per il 17% che non sapevano come la legge domestica risolvesse il problema.

Anche qui dunque si crede che sia più facile l’esecuzione di un accordo domestico, piuttosto che derivante da una mcc internazionale.

Altra domanda richiedeva se una convenzione di mcc internazionale sull’accordo finale (settlement agreement) potesse incoraggiare la partecipazione ad una mediazione o a una negoziazione nello stato del rispondente.

Il 74% ha risposto di sì, l’8% no ed il 18% forse (a chi ha scelto questa opzione è stata chiesta una spiegazione ed è stata identica a quella data in precedenza per l’accordo a mediare o a conciliare).

Si è poi aggiunto che l’UNCITRAL stava apprestando un trattato in questo campo e quindi si è chiesto se la convenzione avrebbe dovuto riguardare singoli aspetti (agreement to mcc o settlemente agreement) o la disciplina organica. Il 75% ha risposto che preferirebbe una disciplina organica, il 19% gli accordi derivanti dallo svolgimento della procedura ed il 6% gli accordi per mediare o conciliare.

Si è poi chiesto ai partecipanti di descrivere con parole proprie perché hanno effettuato una data scelta.

Alcuni hanno precisato che un trattato potrebbe essere “critico” e rendere la mediazione un “business”, altri che potrebbe sancirne maggiore legittimità, creare maggiore fiducia nelle parti di una controversia, altri ancora che la disciplina dovrebbe però uniformarsi a quello della Convenzione di New York per l’arbitrato; ancora c’è chi ha criticato una normazione sugli accordi perché si potrebbe rischiare di rendere la mcc una mera formalità ecc.

La domanda finale nel sondaggio ha chiesto ai partecipanti se ci fossero altre osservazioni che vorrebbero fare sulla mediazione commerciale internazionale o di conciliazione.

Tutti hanno sollecitato l’adozione di una normativa internazionale a differenza di uno che ha sostenuto ci sia maggiore bisogno di esperienza piuttosto che di norme.

Alcuni pensano che l’adozione di un trattato comporti difficoltà ed altri che debba essere graduale.

Si dovrebbe anche tener conto secondo alcuni che è in corso un lavoro di definizione della conciliazione e della mediazione e quindi una eventuale proposta di convenzione sul punto dovrebbe essere curata e riuscire a distinguere chiaramente i due istituti (allo stato regna molta confusione). Alcuno ha sostenuto poi che qualsiasi convenzione futura non dovrebbe essere dominata dai principi anglo-sassoni.

Si è infine sottolineato che un trattato non è sufficiente, che si deve informare le persone sul fatto che l’accordo è esecutivo e cercare di rassicurare gli avvocati che mediazione e conciliazione non determinano una perdita di entrate: per alcuno, infatti, questi ultimi sono il principale ostacolo alla diffusione dell’istituto.

[1] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/10/12/adempimenti-richiesti-dal-regolamento-adr-e-recepimento-della-direttiva-stato-dellarte/

[2] Strong, S.I., Use and Perception of International Commercial Mediation and Conciliation: A Preliminary Report on Issues Relating to the Proposed UNCITRAL Convention on International Commercial Mediation and Conciliation (November 17, 2014). University of Missouri School of Law Legal Studies Research Paper No. 2014-28. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2526302

[3] 35% USA, 11% UK, 27% EU, 13% Asia, 7% America Latina, 4% Medio Oriente, 2% Oceania, 2% altre regioni.

[4] Per il 35%

[5] 28%

[6] 7%

[7] 20%

Da oggi in vigore la legge sulla negoziazione assistita e sull’arbitrato endoprocessuale

LEGGE 10 novembre 2014, n. 162

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175) (GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84)

note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2014

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-11-10&atto.codiceRedazionale=14G00175&elenco30giorni=false

Riporto il testo che ci pertiene dalla gazzetta ufficiale e successivamente il testo coordinato con le modifiche intervenute rispetto al testo del decreto-legge 132-14

Modificazioni apportate in sede di conversione al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132
All’articolo 1:
al comma 1 sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
al comma 2:
al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale» sono aggiunte le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000»;
al secondo periodo, le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive» sono sostituite dalle seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo»;
dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
al comma 4, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni»;
al comma 5, dopo le parole: «Ministro della giustizia» sono inserite le seguenti: «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,»;
dopo il comma 5 è aggiunto il seguente:
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».
All’articolo 2:
al comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. E’ fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
al comma 2:
alla lettera a) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti»;
alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro»;
al comma 5, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 3, comma 5, e’ aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
All’articolo 5:
dopo il comma 2 e’ inserito il seguente:
«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile»;
al comma 3, le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» sono sostituite dalle seguenti: «soggetti a trascrizione»;
dopo il comma 4 è aggiunto il seguente:
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è’ inserito il seguente:
“L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».
All’articolo 6:
al comma 1, le parole: «da un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «da almeno un avvocato per parte» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle seguenti: «1º dicembre»;
il comma 2 è sostituito dal seguente:
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
al comma 3, dopo il primo periodo e’ inserito il seguente:
«Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori»;
al comma 4, primo periodo, le parole: «secondo periodo» sono sostituite dalle seguenti: «terzo periodo» e le parole: «da euro 5.000 ad euro 50.000» sono sostituite dalle seguenti: «da euro 2.000 ad euro 10.000»;
il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
L’articolo 7 e’ soppresso.
All’articolo 9, dopo il comma 4 e’ aggiunto il seguente:
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».
All’articolo 10, comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 11, dopo il comma 2 e’ aggiunto il seguente: «2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».
Nella rubrica del capo II, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 12:
al comma 1, le parole: «innanzi all’ufficiale dello stato civile» sono sostituite dalle seguenti: «innanzi al sindaco, quale ufficiale dello stato civile a norma dell’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396,», dopo le parole: «atto di matrimonio,» sono inserite le seguenti: «con l’assistenza facoltativa di un avvocato,» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle
seguenti: «1º dicembre»;
al comma 2, dopo la parola: «grave» sono inserite le seguenti:
«ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104,»;
al comma 3, dopo le parole: «delle parti personalmente» sono inserite le seguenti: «, con l’assistenza facoltativa di un avvocato,» e sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Nei soli casi di separazione personale, ovvero di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio secondo
condizioni concordate, l’ufficiale dello stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non prima di trenta giorni dalla ricezione per la conferma dell’accordo anche ai fini degli adempimenti di cui al comma 5. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell’accordo»;
al comma 5, lettera c), capoverso d-ter), le parole: «gli accordi» sono sostituite dalle seguenti: «degli accordi».

ARBITRATO

Art. 1
Trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria
1. Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile.
«Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
2.Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle parti o dal presidente del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno tre anni all’albo dell’ordine circondariale che non hanno avuto condanne disciplinari definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso.
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
3.Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
4.Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta in grado d’appello e il procedimento arbitrale non si conclude con la pronuncia del lodo entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura civile, è stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile.
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO «UNO O PIÙ AVVOCATI».

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati»

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.
«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
2. La convenzione di negoziazione deve precisare:
a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti».
b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
3.La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
4.La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
5.La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati».
6.Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
7.È dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

1.Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
2.Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
3.La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
d) nei procedimenti in camera di consiglio;
e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
4.L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
5.Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
6.Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
7.La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
8.Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 4. Non accettazione dell’invito e mancato accordo

1. L’invito a stipulare la convenzione deve indicare l’oggetto della controversia e contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile.
2. La certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito.
3. La dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati designati.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

1.L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

2.Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

3.Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
4.Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «da almeno un avvocato per parte»può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre «1º dicembre»1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
3. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. «Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori».L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’articolo 5.
4. All’avvocato che viola l’obbligo di cui al comma 3, secondo periodo «terzo periodo», è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000 «da euro 2.000 ad euro 10.000» . Alla irrogazione della sanzione di cui al periodo che precede è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396.
5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro
1.All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 8. Interruzione della prescrizione e della decadenza

1. Dal momento della comunicazione dell’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ovvero della sottoscrizione
della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito è rifiutato o non è accettato nel termine di cui all’articolo 4, comma 1, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

1.I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
2.E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
3.I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
4.A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

1.All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

1.I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
2.Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.
«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».

La Corte costituzionale della Romania dichiara l’incostituzionalità della sessione informativa di mediazione prevista a pena di inammissibilità del giudizio

Il 25 giugno 2014 la Corte Costituzionale della Romania ha dichiarato incostituzionale l’art. 2 c. 1 e c 1^2 della legge sulla mediazione[1] che prevedevano una sessione informativa di mediazione obbligatoria a pena di inammissibilità[2].

La sentenza desta in chi scrive qualche preoccupazione perché la Consulta rumena non si limita a dichiarare l’incostituzionalità della sessione informativa in quanto ne risulterebbe pregiudicato l’accesso alla giustizia[3], ma ha interpretato anche la direttiva 52/08 assumendo – laddove non è arrivata la Consulta nostrana – che  la normativa europea si riferisca “solo alla possibilità, e non all’obbligo delle parti di partecipare alla procedura di mediazione, quindi niente è vincolante circa la mediazione, tanto meno, una procedura preliminare di informazioni sui vantaggi della mediazione[4].

Inoltre secondo la Corte rumena l’obbligo di una sola informativa sui benefici della mediazione non solo costituisce un ostacolo all’accesso alla giustizia, ma può risultare più inopportuna di una mediazione obbligatoria vera e propria[5]: il che dovrebbe forse farci interrogare una volta di più sul significato della nostra mediazione attualmente spezzata in due fasi.

Va detto che il primo incontro non è previsto in Italia a pena di inammissibilità, ma di improcedibilità; è anche vero che le considerazioni della Corte sulla disciplina rumena che vedremo tra poco e che avvalorano, tra le altre, la censura di incostituzionalità, da noi appaiono inapplicabili perché la mediazione delegata è obbligatoria, mentre in Romania è  facoltativa[6].

Da una parte la pronuncia romena potrebbe indurre ad una riflessione positiva su quella giurisprudenza che in materia di mediazione delegata ritiene che la mediazione “debba essere effettiva” e che non ci si possa limitare a dichiarare che non si vuole proseguire con la mediazione[7]; ma dall’altra si assume che l’Europa guardi con favore ad una mediazione delegata volontaria[8].

Si aggiunga che la Consulta rumena “salva” la sessione informativa, nel senso che assume che in fondo l’oggetto della mediazione per cui è prevista a pena di ammissibilità è limitato, e dunque dichiarato incostituzionale l’obbligo, se le persone scelgono di mediare in quelle materie circoscritte allora possono incontrare il mediatore per avere le delucidazioni del caso[9].

Entriamo ora nel vivo della pronuncia e vediamo quali sono state le norme della legge sulla mediazione coinvolte/censurate dal giudizio della Consulta.

Art. 2 (1) Se la legge non disponga altrimenti, le parti, persone fisiche o giuridiche, sono tenute a partecipare alla seduta informativa sui benefici della mediazione, incluso, se necessario, successivamente all’inizio di un processo dinanzi al giudice competente, per risolvere i conflitti in materia civile, di famiglia, e di altra materia, secondo le condizioni stabilite dalla legge[10].

L’art  2 1 ^2 che, lo ricordo, è stato introdotto nel 2012[11].

1 ^ 2) Il tribunale respinge come inammissibile la citazione in causa per mancato rispetto da parte del ricorrente dell’obbligo di partecipare alla riunione informativa sulla mediazione, anteriormente alla chiamata in giudizio, o dopo l’inizio del processo entro il termine fissato dal corte a tal fine, per le questioni processuali di cui all’art. 60^1 par. (1) a) – f)[12].

Per le argomentazioni della pronuncia viene in gioco ancora l’art. 60^1 della legge 192/06, introdotto sempre nel 2012[13] che però è stato salvato con una particolare interpretazione dalla Corte.

Art. 60^1

(1) In caso di controversia che, per legge, abbia per oggetto la partecipazione ad mediazione o altre forme alternative di risoluzione delle controversie, le parti e /o le parti interessate, se del caso, sono tenute a dimostrare di aver partecipato alla sessione informativa sui vantaggi della mediazione, sulle seguenti materie:

  1. a) per le domande di consumo, quando il consumatore invoca l’esistenza di un danno a seguito di acquisto di un prodotto difettoso o di un servizio, un inadempimento contrattuale o delle garanzie rilasciate, l’esistenza di clausole abusive contenute nei contratti tra consumatori e professionisti o altra violazione dei diritti previsti dalla legislazione nazionale o di tutela dei consumatori dell’UE;
  2. b) per il diritto di famiglia, ove previsto dall’art. 64;
  3. c) per il contenzioso relativo possesso, al regolamento di confini, spostamento dei confini, e qualsiasi altra controversia sulle relazioni di vicinato;
  4. d) per le domande di responsabilità professionale quando il professionista venga considerato responsabile di negligenza, nella misura in cui la legge speciale non contempli una procedura diversa;
  5. e) per le controversie di lavoro quando involgono la conclusione, le prestazioni e la cessazione dei contratti individuali di lavoro;
  6. f) per le controversie civili per un valore sotto 50.000 lei[14], tranne le controversie che hanno comportato l’apertura di una procedura di insolvenza conclusasi con sentenza esecutiva, le azioni relative al registro del commercio e i casi in cui le parti scelgono di ricorrere alla procedura di cui agli articoli 1013-1024 o a quella previsto dall’art. 1025-1032 della legge. 134/2010, ripubblicato, con successive modifiche[15].

Il processo costituzionale è nato dalla rimessione alla Corte, operata il 25 marzo 2013, della questione da parte del tribunale di Craiova.

La parte proponente ha sollevato eccezione di incostituzionalità dell’art. 2 c. 1 della legge sulla mediazione e dell’art. 200 C.p.c. (che introduce un particolare filtro al giudizio e che è stato ritenuto costituzionale) ai sensi dell’art. 21 e del 53[16] della Costituzione.

L’art. 21 della Costituzione rumena che costituisce il cardine per la pronuncia della Corte ha il seguente dettato:

 (1) Ogni persona può rivolgersi al giudice per la tutela dei diritti, delle libertà e degli interessi legittimi.

(2) Nessuna legge può limitare l’esercizio di questo diritto.

(3) Le parti hanno il diritto a un processo equo e alla risoluzione dei casi in un tempo ragionevole.

(4) le giurisdizioni amministrative speciali sono facoltative e gratuite[17].

Vediamo ora le argomentazioni della Consulta in un breve sunto (il testo in lingua originale è indicato in nota).

La Corte ritiene che :

  • A partire dalla definizione di mediazione, può essere qualificata come una procedura facoltativa, informale, amichevole, confidenziale e tenuta in presenza di un mediatore[18];
  • le parti possano ricorrervi per legge quando si tratti di diritti disponibili[19];
  • l’art. 2 (1) prevede l’obbligo di partecipazione alla sessione informativa solo nei casi dell’art. 60^1 lett. a-f[20];
  • nei casi dell’art. 60^1 lett. a-f la mancata partecipazione alla sessione informativa comporta che il Tribunale, ai sensi dell’art. 2 1 ^2 debba dichiarare la inammissibilità della domanda giudiziaria[21];
  • l’art. 2 1 ^2 che determina la inammissibilità della domanda riguarda i processi successivi al 1° agosto 2013[22];
  • il meccanismo di cui all’art. 2 1 ^2  richiede soltanto che la parte si metta in contatto col mediatore che provvede (art. 43 cpv) alla notifica al chiamato di un invito scritto che può essere trasmesso con qualsiasi mezzo che garantisca la conferma del ricevimento del testo. La prova della partecipazione alla riunione informativa è data da un certificato rilasciato dal mediatore. Se una delle parti rifiuta per iscritto di partecipare alla sessione di informazione, non risponde all’invito previsto dall’art. 43 cpv. o non si presenta al momento della sessione il mediatore stende una relazione che viene depositata in tribunale[23];
  • nel contesto di cui sopra il legislatore ha imposto il nuovo obbligo di contattare il mediatore perche informi circa i benefici della mediazione[24]. “In queste circostanze, la Corte ritiene che l’obbligo introdotto di informare circa la mediazione è incompatibile con l’art. 21 della Legge fondamentale”;
  • la direttiva 2008/52/CE si riferisce solo alla possibilità, e non all’obbligo delle parti di partecipare alla procedura di mediazione, quindi niente è vincolante circa la mediazione, tanto meno, una procedura preliminare di informazioni sui vantaggi della mediazione[25];
  • sebbene la normativa nazionale, vale a dire la legge n. 192/2006 e l’art. 227 comma secondo ultima parte del codice di procedura civile[26] e la direttiva 2008/52/CE individuino la mediazione come una procedura volontaria, alternativa e informale, l’art 2 par. (1) in combinazione con il par. 1 ^2 della legge n. 192/2006 prevedono che le parti siano tenute a partecipare alla sessione informativa sui benefici della mediazione, a pena di inammissibilità della domanda giudiziaria. In altre parole anche se la mediazione è volontaria, è obbligatoria la sessione informativa sui vantaggi della mediazione;
  • la partecipazione obbligatoria alla sessione informativa sui vantaggi della mediazione è una restrizione del libero accesso alla giustizia, perché si tratta di un filtro per l’esercizio di questo diritto costituzionale, e la sanzione della irricevibilità per la comparizione, determina che questo diritto non è solo limitato, ma anche vietato[27];
  • dal momento che ci possono essere situazioni in cui le persone fisiche o giuridiche desiderano investire esclusivamente il giudice, il Tribunale ritiene che la norma di legge censurata non permetta loro di valutare se abbiano o meno necessità delle informazioni sulla mediazione. Il libero accesso alla giustizia è inteso come la facoltà di ogni persona di adire un tribunale per difendere i suoi diritti o interessi legittimi. Qualsiasi limitazione di questo diritto, per quanto piccola essa sia, deve essere pienamente giustificata, con una analisi che verifichi se gli svantaggi non siano superiori ai possibili vantaggi[28];
  • La Corte rileva che l’obbligo di una procedura preliminare di informazione circa i vantaggi della mediazione appare come un ostacolo all’ottenimento e alla realizzazione dei diritti  in tribunale; e poiché si limita solo a fornire informazioni su una legge esistente, è più inopportuna di una mediazione che tenda effettivamente di comporre una controversia;
  • “Nel contesto di quanto sopra, la Corte rileva che l’obbligo imposto alle parti, fisiche o giuridiche, di partecipare alla riunione sui benefici della mediazione, a pena di inammissibilità della domanda di comparizione, è una misura incostituzionale, essendo in contrasto con l’art. 21 della Costituzione”[29];
  • Dato che l’art. 31 cpv. (2) della legge n. 47/1992 sull’organizzazione e il funzionamento della Corte Costituzionale, prevede che il Tribunale si pronunci sulla costituzionalità delle altre disposizioni del provvedimento impugnato, che necessariamente e ovviamente non può essere dissociata dalle disposizioni di riferimento”, la Corte espande il controllo di costituzionalità all’art. 2 1^2 della legge n. 192/2006, che stabilisce la sanzione della inammissibilità della citazione in caso di inadempimento a partecipare alla sessione informativa prevista dall’art. 2 par. (1) della stessa legge, il testo giuridico fondamentale in questione[30];
  • Per le ragioni sopra esposte, il Tribunale constata che le disposizioni di cui all’art. 2 par. (1) e 1^2 della legge n. 192/2006 sulla mediazione e la professione di mediatore, e successive modifiche ed integrazioni, è incostituzionale e in contrasto con l’art. 21 della Costituzione che sancisce il libero accesso alla giustizia[31];
  • L’art. 60^1 che contempla la necessità di dare la prova di aver partecipato ad una sessione informativa, riguarda materie limitate e non tutte le possibili materie di mediazione[32];
  • L’art. 60^1 va interpretato alla luce della dichiarata incostituzionalità dell’art. 2 par. (1) e 1^2 della legge n. 192/2006 e dunque se le parti scelgono di mediare presenzieranno alla sessione informativa dove il mediatore le informerà sulla procedura di mediazione, perché ne capiscano lo scopo, i limiti e gli effetti, in particolare sulla relazioni conflittuali. La frequenza non costituirà un obbligo per le parti, ma una scelta volontaria delle persone interessate a ricorrere a tale metodo alternativo, opzionale, per risolvere i conflitti. In altre parole, “la Corte dichiara che l’incostituzionalità dell’art. 60 c.1 della legge n. 192/2006 è infondata[33].

Alcune considerazioni della Corte non appaiono in conclusione a chi scrive del tutto fuori luogo: specie laddove essa ragiona sul fatto che le parti devono essere messe in grado di valutare se la mera acquisizione di determinate informazioni di legge[34] non si traduca in uno svantaggio più che in un vantaggio per la tutela dei diritti od interessi legittimi.

Effettivamente la legge romena sulla mediazione è assai minuziosa e dunque il cittadino ha l’opportunità oltre che l’obbligo di informarsi per bene prima di qualsivoglia azione giudiziaria; non possiamo dire forse lo stesso per il nostro decreto 28/10 che esprime a ben vedere un dettaglio solo sulla riservatezza ed il segreto professionale.

Si intende che una maggiore riflessione e cautela alla luce di questa pronuncia potrebbe forse essere estesa anche alla negoziazione assistita di recente introduzione da noi, che non consente alle parti di adire direttamente il giudice nelle materie per cui è condizione di procedibilità, senza che peraltro si proceda ad alcuna informativa se non sulla possibilità della procedura, operata però dall’avvocato.

[1] LEGE   Nr. 192 din 16 mai 2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator

[2] Decizia Curtii Constitutionale a Romaniei nr. 266/2014 referitoare la exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 200 din Codul de procedura civila, precum si celor ale art. 2 alin. (1) si (1^2) si art. 60^1 din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator a fost publicata in Monitorul Oficial, Partea I, nr. 464, din 25 iunie 2014. In ege5.ro/Gratuit/gm4tsnrrgy/decizia-nr-266-2014-referitoare-la-exceptia-de-neconstitutionalitate-a-prevederilor-art-200-din-codul-de-procedura-civila-precum-si-celor-ale-art-2-alin-1-si-12-si-art-601-din-legea-nr-192-2006-privin?pId=171967819#p-171967819

http://www.avocatnet.ro/content/articles/id_37729/Decizia-CCR-nr-266-2014-admite-exceptia-de-neconstitutionalitate-a-prevederilor-art-2-alin-1-si-1%5E2-si-art-60%5E1-din-Legea-nr-192-2006-privind-medierea-si-organizarea-profesiei-de-mediator.html

[3] “Per le ragioni sopra esposte, il Tribunale constata che le disposizioni di cui all’art. 2 par. (1) e 1^2 della legge n. 192/2006 sulla mediazione e la professione di mediatore, e successive modifiche ed integrazioni, è incostituzionale e in contrasto con l’art. 21 della Costituzione che sancisce il libero accesso alla giustizia”

[4] 20. Curtea retine, totodata, ca in preambulul Directivei 2008/52/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 21 mai 2008 privind anumite aspecte ale medierii in materie civila si comerciala, publicata in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 136 din 24 mai 2008, se prevede ca “medierea ar trebui sa constituie o procedura voluntara, in sensul ca partile sunt ele insele responsabile de procedura si o pot organiza dupa cum doresc si incheia in orice moment.” De asemenea, art. 3 lit. a) din directiva defineste medierea ca fiind un proces “in care doua sau mai multe parti intr-un litigiu incearca, din proprie initiativa, sa ajunga la un acord privind solutionarea litigiului dintre ele (…)”. Art. 5 alin. (1) intitulat “Recurgerea la mediere” prevede ca “o instanta la care a fost introdusa o actiune poate, atunci cand este cazul si avand in vedere toate circumstantele cazului respectiv, sa invite partile sa recurga la mediere pentru a solutiona litigiul. Instanta poate, de asemenea, invita partile sa participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere daca astfel de sesiuni sunt organizate si sunt usor accesibile.” Ca atare, dispozitiile acestei directive se refera doar la posibilitatea, si nu la obligatia partilor de a urma procedura medierii, deci nimic obligatoriu referitor la mediere si, cu atat mai putin, la procedura prealabila de informare cu privire la avantajele medierii.

[5] 24. Ca atare, Curtea considera ca procedura prealabila obligatorie a informarii asupra avantajelor medierii apare ca fiind o piedica in calea realizarii si obtinerii de catre cetatean a drepturilor sale in justitie. Mai mult, o procedura constand in informarea asupra existentei unei legi apare, neindoielnic, ca o incalcare a dreptului de acces la justitie, ce pune asupra justitiabilului o sarcina inoportuna, cu atat mai mult cu cat procedura se rezuma la o simpla obligatie de informare, si nu la incercarea efectiva de solutionare a conflictului prin mediere, astfel incat participarea partilor la sedinta de informare in fata mediatorului este una cu caracter formal.

[6] (1) În tot cursul procesului, judecătorul va încerca împăcarea părţilor, dându-le îndrumările necesare, potrivit legii. În acest scop, el va solicita înfăţişarea personală a părţilor, chiar dacă acestea sunt reprezentate. Dispoziţiile art. 241 alin. (3) sunt aplicabile.

(2) În litigiile care, potrivit legii, pot face obiectul procedurii de mediere, judecătorul poate invita părţile să participe la o şedinţă de informare cu privire la avantajele folosirii acestei proceduri. Când consideră necesar, ţinând seama de circumstanţele cauzei, judecătorul va recomanda părţilor să recurgă la mediere, în vederea soluţionării litigiului pe cale amiabilă, în orice fază a judecăţii. Medierea nu este obligatorie pentru părţi.

(3) În cazul în care judecătorul recomandă medierea, părţile se vor prezenta la mediator, în vederea informării lor cu privire la avantajele medierii. După informare, părţile decid dacă acceptă sau nu soluţionarea litigiului prin mediere. Până la termenul fixat de instanţă, care nu poate fi mai scurt de 15 zile, părţile depun procesul-verbal întocmit de mediator cu privire la rezultatul şedinţei de informare.

(4) Prevederile alin. (3) nu sunt aplicabile în cazul în care părţile au încercat soluţionarea litigiului prin mediere anterior introducerii acţiunii.

(5) Dacă, în condiţiile alin. (1) sau (2), părţile se împacă, judecătorul va constata învoiala lor în cuprinsul hotărârii pe care o va da. Dispoziţiile art. 440 sunt aplicabile.

L’art. 227 del Codice di procedura civile rumeno (norma per certi versi all’avanguardia) prevede quanto segue:

 (1) Nel corso del processo, il giudice cercherà una riconciliazione, dando loro le informazioni richieste dalla legge. A tal fine, richiede la comparizione personale delle parti, anche se essi sono rappresentati. Le previsioni dell’art. 241 cpv. (3) si applicano.

(2) Nei procedimenti che per legge possono essere oggetto di un procedimento di mediazione, il giudice può invitare le parti a partecipare ad un incontro informativo sui vantaggi di utilizzare questa procedura. Quando ritenuto necessario, tenendo conto delle circostanze del caso di specie, il giudice informerà le parti ai fini della partecipazione alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia in via amichevole, in qualsiasi fase del procedimento. La mediazione non è un procedimento obbligatorio per le parti.

(3) Se il giudice ha raccomandato la mediazione, le parti si presentano al mediatore, per essere informati sui vantaggi della mediazione. Dopo essere state informate le parti decidono se accettano di affrontare la controversia attraverso la mediazione. Entro il termine fissato dal giudice, che non può essere inferiore a 15 giorni, le parti presentano la relazione elaborata dal mediatore sui risultati del briefing.

(4) Le disposizioni del par. (3) non si applicano se le parti hanno tentato di mediare la controversia prima dell’introduzione del ricorso.

(5) Se, ai sensi del par. (1) o (2) le parti si riconciliano, il giudice sancirà il comune accordo con la sentenza che darà. Le previsioni dall’art. 440 sono applicabili.

[7] Filone giurisprudenziale, bisogna dirlo, non molto osservato nella prassi, specie dagli Enti.

[8] Art. 5 alin. (1) intitulat “Recurgerea la mediere” prevede ca “o instanta la care a fost introdusa o actiune poate, atunci cand este cazul si avand in vedere toate circumstantele cazului respectiv, sa invite partile sa recurga la mediere pentru a solutiona litigiul. Instanta poate, de asemenea, invita partile sa participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere daca astfel de sesiuni sunt organizate si sunt usor accesibile.” Ca atare, dispozitiile acestei directive se refera doar la posibilitatea, si nu la obligatia partilor de a urma procedura medierii, deci nimic obligatoriu referitor la mediere si, cu atat mai putin, la procedura prealabila de informare cu privire la avantajele medierii.

[9] 29. In acest context, Curtea apreciaza ca art. 601 din Legea nr. 192/2006 trebuie privit din prisma efectelor declararii ca neconstitutionale a prevederilor art. 2 alin. (1) si (12) din Legea nr. 192/2006. Astfel, in cazul in care partile vor opta pentru mediere, in scopul rezolvarii diferendelor existente intre ele, acestea se vor prezenta la sedinta de informare cu privire la avantajele medierii doar in situatia in care vor considera necesara participarea la o astfel de sedinta, pentru informatii si lamuriri cu privire la avantajele medierii. Cu aceasta ocazie, mediatorul are obligatia sa dea orice explicatii partilor cu privire la activitatea de mediere, pentru ca acestea sa inteleaga scopul, limitele si efectele medierii, in special asupra raporturilor ce constituie obiectul conflictului. Participarea la sedinta de informare nu va mai reprezenta insa o obligatie pentru parti, ci o optiune voluntara a persoanelor interesate sa recurga la o asemenea metoda alternativa, facultativa, de solutionare a conflictelor. Asa fiind, Curtea constata ca exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 601 din Legea nr. 192/2006 este neintemeiata.

[10] Art. 2 (1) Dacă legea nu prevede altfel, părţile, persoane fizice sau persoane juridice, sunt obligate să participe la şedinţa de informare privind avantajele medierii, inclusiv, dacă este cazul, după declanşarea unui proces în faţa instanţelor competente, în vederea soluţionării pe această cale a conflictelor în materie civilă, de familie, precum şi în alte materii, în condiţiile prevăzute de lege.

[11] Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90/2012

[12] 1^2) Instanţa va respinge cererea de chemare în judecată ca inadmisibilă în caz de neîndeplinire de către reclamant a obligaţiei de a participa la şedinţa de informare privind medierea, anterior introducerii cererii de chemare în judecată, sau după declanşarea procesului până la termenul dat de instanţă în acest scop, pentru litigiile în materiile prevăzute de art. 60^1 alin. (1) lit. a) – f).

[13] Cfr. Legea nr. 115/2012 e Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90/2012

[14] 11374.32 €

[15] ART. 60^1*)

(1) În litigiile ce pot face, potrivit legii, obiect al medierii sau al altei forme alternative de soluţionare a conflictelor, părţile şi/sau partea interesată, după caz, sunt ţinute să facă dovada că au participat la şedinţa de informare cu privire la avantajele medierii, în următoarele materii:

  1. a) în domeniul protecţiei consumatorilor, când consumatorul invocă existenţa unui prejudiciu ca urmare a achiziţionării unui produs sau unui serviciu defectuos, a nerespectării clauzelor contractuale ori garanţiilor acordate, a existenţei unor clauze abuzive cuprinse în contractele încheiate între consumatori şi operatorii economici ori a încălcării altor drepturi prevăzute în legislaţia naţională sau a Uniunii Europene în domeniul protecţiei consumatorilor;
  2. b) în materia dreptului familiei, în situaţiile prevăzute la art. 64;
  3. c) în domeniul litigiilor privind posesia, grăniţuirea, strămutarea de hotare, precum şi în orice alte litigii care privesc raporturile de vecinătate;
  4. d) în domeniul răspunderii profesionale în care poate fi angajată răspunderea profesională, respectiv cauzele de malpraxis, în măsura în care prin legi speciale nu este prevăzută o altă procedură;
  5. e) în litigiile de muncă izvorâte din încheierea, executarea şi încetarea contractelor individuale de muncă;
  6. f) în litigiile civile a căror valoare este sub 50.000 lei, cu excepţia litigiilor în care s-a pronunţat o hotărâre executorie de deschidere a procedurii de insolvenţă, a acţiunilor referitoare la registrul comerţului şi a cazurilor în care părţile aleg să recurgă la procedura prevăzută la art. 1.013 – 1.024 sau la cea prevăzută la art. 1.025 – 1.032 din Legea nr. 134/2010, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

[16] ARTICOLUL 53

(1) Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

(2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.

ARTICOLO 53

(1) L’esercizio di determinati diritti o libertà può essere limitata solo dalla legge e solo se necessario, se del caso, per: la difesa della sicurezza nazionale, dell’ordine pubblico, della salute o della morale, dei diritti e delle libertà dei cittadini; per lo svolgimento di un’indagine penale; per prevenire le conseguenze di una calamità naturale, un disastro, o un disastro gravissimo.

(2) Le restrizioni possono essere ordinate solo se necessario in una società democratica. La misura deve essere proporzionata alla situazione che ha causato la sua applicazione, senza discriminazioni e senza pregiudizio per l’esistenza del diritto o della libertà.

[17] (1) Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime.

(2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.

(3) Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil.

(4) Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite.

[18] 13. Fata de critica formulata, Curtea observa ca medierea a fost consacrata in dreptul roman odata cu intrarea in vigoare a Legii nr. 192/2006. Potrivit art. 1 alin. (1) din aceasta lege, medierea reprezinta “o modalitate de solutionare a conflictelor pe cale amiabila, cu ajutorul unei terte persoane specializate in calitatea de mediator, in conditii de neutralitate, impartialitate, confidentialitate si avand liberul consimtamant al partilor”. Pornind de la definitia medierii, aceasta poate fi calificata ca fiind o procedura facultativa, informala, amiabila, confidentiala si desfasurata in prezenta unui mediator.

[19] 14. Pentru a determina obiectul medierii, respectiv cazurile in care partile pot recurge la mediere, Curtea observa ca, asa cum reiese din cuprinsul art. 2 alin. (5) din Legea nr. 192/2006, partile pot recurge la mediere atunci cand este vorba despre drepturi de care ele pot dispune.

[20] 15. Referitor la critica autoarei exceptiei, Curtea constata ca prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 stipuleaza ca, daca legea nu prevede altfel, partile, persoane fizice sau persoane juridice, sunt obligate sa participe la sedinta de informare privind avantajele medierii, inclusiv, daca este cazul, dupa declansarea unui proces in fata instantelor competente, in vederea solutionarii pe aceasta cale a conflictelor in materie civila, de familie, precum si in alte materii, in conditiile prevazute de lege. In ceea ce priveste domeniul de aplicare al procedurii obligatorii, desi art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 trimite, cu titlu general, la conflictele in materie civila, de familie, precum si in alte materii, in realitate, partile sunt tinute sa faca dovada participarii la sedinta de informare doar in materiile reglementate prin art. 601 alin. (1) lit. a)-f) din aceeasi lege.

[21] 16. Sanctiunea instituita in caz de nerespectare a obligatiei de a participa la sedinta de informare privind avantajele medierii, obligatie prevazuta de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, este reglementata in cuprinsul art. 2 alin. (12) din aceeasi lege potrivit caruia “Instanta va respinge cererea de chemare in judecata ca inadmisibila in caz de neindeplinire de catre reclamant a obligatiei de a participa la sedinta de informare privind medierea, anterior introducerii cererii de chemare in judecata, sau dupa declansarea procesului pana la termenul dat de instanta in acest scop, pentru litigiile in materiile prevazute de art. 601 alin. (1) lit. a)-f).” Astfel, Curtea observa ca, in situatia in care nu este respectata obligatia de a participa la sedinta de informare privind beneficiile medierii, instanta va respinge cererea de chemare in judecata ca inadmisibila, sanctiunea fiind instituita de o norma imperativa.

[22] 17. Curtea retine ca alin. (12) al art. 2 din Legea nr. 192/2006 a fost introdus prin art. I pct. 2 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 90/2012 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, precum si pentru modificarea art. II din Legea nr. 115/2012 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, ordonanta de urgenta publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 878 din 21 decembrie 2012. Curtea retine, totodata, ca, potrivit dispozitiilor tranzitorii cuprinse in art. VII din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 4/2013 privind modificarea Legii nr. 76/2012 pentru punerea in aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedura civila, precum si pentru modificarea si completarea unor acte normative conexe, care modifica art. III din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 90/2012, “Dispozitiile art. 2 alin. (12) din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, cu modificarile si completarile ulterioare, referitoare la sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, se aplica numai proceselor incepute dupa data de 1 august 2013.”

[23] 18. Curtea remarca faptul ca, desi art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 se refera la obligatia partilor de a participa la sedinta de informare privind avantajele medierii, alin. (12) al aceluiasi articol prevede sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata numai pentru situatia in care reclamantul nu si-a indeplinit aceasta obligatie. Ca atare, paratul nu este obligat sa participe la o astfel de sedinta, singura conditie pe care reclamantul trebuie sa o indeplineasca este sa se adreseze unui mediator care sa il notifice pe parat, in conditiile art. 43 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, adresandu-i o invitatie scrisa, ce poate fi transmisa prin orice mijloc ce asigura confirmarea primirii textului. Dovada participarii la sedinta de informare privind avantajele medierii se face printr-un certificat de informare eliberat de mediatorul care a realizat informarea. Daca una dintre parti refuza in scris participarea la sedinta de informare, nu raspunde invitatiei prevazute la art. 43 alin. (1) ori nu se prezinta la data fixata pentru sedinta de informare, se intocmeste un proces-verbal, care se depune la dosarul instantei.

[24] 19. In acest context, Curtea retine ca, asa cum rezulta din coroborarea art. 2 alin. (1) cu alin. (12) din Legea nr. 192/2006, pentru a se adresa instantei cu o cerere de chemare in judecata, pentru litigiile in materiile prevazute de art. 601 alin. (1) lit. a)-f) din legea precitata, legiuitorul a instituit in sarcina justitiabilului o obligatie noua, si anume aceea de a se adresa in prealabil unui mediator, pentru ca acesta sa il informeze despre avantajele medierii. In aceste conditii, Curtea constata ca introducerea obligativitatii informarii asupra medierii este in contradictie cu art. 21 din Legea fundamentala.

[25] 20. Curtea retine, totodata, ca in preambulul Directivei 2008/52/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 21 mai 2008 privind anumite aspecte ale medierii in materie civila si comerciala, publicata in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 136 din 24 mai 2008, se prevede ca “medierea ar trebui sa constituie o procedura voluntara, in sensul ca partile sunt ele insele responsabile de procedura si o pot organiza dupa cum doresc si incheia in orice moment.” De asemenea, art. 3 lit. a) din directiva defineste medierea ca fiind un proces “in care doua sau mai multe parti intr-un litigiu incearca, din proprie initiativa, sa ajunga la un acord privind solutionarea litigiului dintre ele (…)”. Art. 5 alin. (1) intitulat “Recurgerea la mediere” prevede ca “o instanta la care a fost introdusa o actiune poate, atunci cand este cazul si avand in vedere toate circumstantele cazului respectiv, sa invite partile sa recurga la mediere pentru a solutiona litigiul. Instanta poate, de asemenea, invita partile sa participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere daca astfel de sesiuni sunt organizate si sunt usor accesibile.” Ca atare, dispozitiile acestei directive se refera doar la posibilitatea, si nu la obligatia partilor de a urma procedura medierii, deci nimic obligatoriu referitor la mediere si, cu atat mai putin, la procedura prealabila de informare cu privire la avantajele medierii.

[26] La mediazione non può essere obbligatoria per le parti.

[27] 22. Curtea apreciaza, totodata, ca reglementarea legala criticata, respectiv art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, prin care partile sunt obligate la parcurgerea procedurii de informare asupra medierii, rastoarna prezumtia irefragabila “nemo censetur ignorare legem”. Daca legea, in speta Legea nr. 192/2006, cu toate modificarile ei, este publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, potrivit acestui adagiu, cetateanul beneficiaza de prezumtia de cunoastere a legii. Ca atare, nu este justificata o procedura speciala de informare asupra continutului unei atare legi. In mod indubitabil aceasta obligatie instituita sub orice sanctiune, nu doar sub aceea a inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, contravine dispozitiilor art. 21 din Constitutie, care prevad ca nicio lege nu poate ingradi exercitarea accesului liber la justitie. Obligativitatea participarii la informarea despre avantajele medierii reprezinta o ingradire a accesului liber la justitie, deoarece se constituie intr-un filtru pentru exercitarea acestui drept constitutional, iar prin sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, acest drept este nu doar ingradit, ci chiar interzis.

[28] 23. Intrucat pot exista situatii in care persoanele fizice sau juridice doresc ca solutionarea conflictului sa se faca exclusiv de catre instanta de judecata, Curtea constata ca prin reglementarea legala criticata nu le este permis acestora sa aprecieze singuri daca au sau nu nevoie de aceasta informare. Accesul liber la justitie reprezinta facultatea fiecarei persoane de a se adresa unei instante judecatoresti pentru apararea drepturilor sale sau valorificarea intereselor sale legitime. Orice limitare a acestui drept, oricat de neinsemnata ar fi, trebuie sa fie temeinic justificata, analizandu-se in ce masura dezavantajele create de ea nu cumva depasesc posibilele avantaje. Atat in jurisprudenta Curtii Constitutionale, cat si in jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului, se arata ca “simpla sa consacrare legala, chiar si la nivelul suprem, prin Constitutie, nu este de natura a asigura si o eficacitate reala a acestuia, atat timp cat, in practica, exercitarea sa intampina obstacole. Accesul la justitie trebuie sa fie asigurat, in consecinta, in mod efectiv si eficace” (a se vedea, spre exemplu, Decizia Curtii Constitutionale nr. 670 din 18 mai 2011, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 421 din 16 iunie 2011).

[29] 25. In contextul celor mai sus retinute, Curtea constata ca obligatia instituita in sarcina partilor, persoane fizice sau persoane juridice, de a participa la sedinta de informare privind avantajele medierii, sub sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, este o masura neconstitutionala, fiind contrara dispozitiilor art. 21 din Constitutie.

[30] 26. Avand in vedere art. 31 alin. (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea si functionarea Curtii Constitutionale, care prevede ca, “In caz de admitere a exceptiei, Curtea se va pronunta si asupra constitutionalitatii altor prevederi din actul atacat, de care, in mod necesar si evident, nu pot fi disociate prevederile mentionate in sesizare”, Curtea isi va extinde controlul de constitutionalitate si asupra prevederilor art. 2 alin. (12) din Legea nr. 192/2006, care instituie sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata in caz de neindeplinire a obligatiei de a participa la sedinta de informare privind medierea, obligatie prevazuta de art. 2 alin. (1) din aceeasi lege, text de lege criticat in cauza.

[31] 27. Pentru argumentele expuse mai sus, Curtea constata ca prevederile art. 2 alin. (1) si (12) din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, cu modificarile si completarile ulterioare, sunt neconstitutionale si contravin art. 21 din Constitutie care consacra accesul liber la justitie.

[32] 28.In ceea ce priveste prevederile art. 601 din Legea nr. 192/2006, Curtea retine ca prin aceasta reglementare legiuitorul a circumstantiat materiile in care partile sunt tinute sa faca dovada participarii la sedinta de informare, prevazuta de art. 2 alin. (1) din aceeasi lege, sub sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata. Mai exact, obligativitatea participarii la sedinta de informare cu privire la avantajele medierii nu priveste toate materiile in care este posibila medierea, ci este limitata expres la anumite domenii, acestea fiind urmatoarele: protectia consumatorului [lit. a), care trebuie coroborata si cu art. 2 alin. (2) din lege], dreptul familiei [lit. b), in situatiile prevazute de art. 64, respectiv in ceea ce priveste continuarea casatoriei, partajul bunurilor comune, exercitiul drepturilor parintesti, stabilirea domiciliului copiilor, contributia parintilor la intretinerea acestora, orice alte neintelegeri care apar in raporturile dintre soti, cu privire la drepturi de care acestia pot dispune potrivit legii], litigiile privind posesia, granituirea, stramutarea de hotare, orice alte litigii ce privesc raporturile de vecinatate [lit. c) ], in cauzele de malpraxis, daca vreo lege speciala nu prevede o alta procedura [lit. d) ], in litigiile de munca in legatura cu contractul individual de munca [lit. e) ], in litigiile civile a caror valoare este sub 50.000 lei, cu exceptia cazurilor in care s-a pronuntat o hotarare executorie de deschidere a procedurii de insolventa, a actiunilor referitoare la registrul comertului si a cazurilor in care partile aleg sa parcurga procedura ordonantei de plata, prevazuta de art. 1.013-1.024 din noul Cod de procedura civila sau a cererilor de valoare redusa, prevazuta de art. 1.025-1.032 din noul Cod de procedura civila [lit. f) ].

[33] 29. In acest context, Curtea apreciaza ca art. 601 din Legea nr. 192/2006 trebuie privit din prisma efectelor declararii ca neconstitutionale a prevederilor art. 2 alin. (1) si (12) din Legea nr. 192/2006. Astfel, in cazul in care partile vor opta pentru mediere, in scopul rezolvarii diferendelor existente intre ele, acestea se vor prezenta la sedinta de informare cu privire la avantajele medierii doar in situatia in care vor considera necesara participarea la o astfel de sedinta, pentru informatii si lamuriri cu privire la avantajele medierii. Cu aceasta ocazie, mediatorul are obligatia sa dea orice explicatii partilor cu privire la activitatea de mediere, pentru ca acestea sa inteleaga scopul, limitele si efectele medierii, in special asupra raporturilor ce constituie obiectul conflictului. Participarea la sedinta de informare nu va mai reprezenta insa o obligatie pentru parti, ci o optiune voluntara a persoanelor interesate sa recurga la o asemenea metoda alternativa, facultativa, de solutionare a conflictelor. Asa fiind, Curtea constata ca exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 601 din Legea nr. 192/2006 este neintemeiata.

[34] Che peraltro sono pubblicate sulla gazzetta ufficiale e dunque la loro ignoranza non scusa.

Breve nota sull’arbitrato in corso di causa

In attesa di sapere se la Camera approverà o meno il testo[1] licenziato dal Senato sull’arbitrato endoprocessuale, vorrei fare qui un salto nel passato.

Nel 1477 Re Ferdinando I, oltre a sposarsi, emanò una interessante prammatica  in materia di liti tra congiunti[2].

Il Sovrano istituì un arbitrato endoprocessuale facoltativo,  simile a quello di cui al decreto-legge 132-14, seppure su altra materia.

E’ l’unico caso che io abbia potuto rinvenire nella legislazione antica, di facoltatività a lite iniziata ed infatti, si parla di compromesso.

Esaminiamo dunque il testo che francamente mi pare migliore di quello originario od emendato del decreto 132-14, anche perché lascia le parti padrone dell’arbitrato[3].

Per togliere gli odj, che tra’ congiunti accadono, per cagion della lite fu stabilito, che tra i congiunti sino al quarto grado di consanguineità, o affinità inclusive, secondo il diritto civile, nelle cause civili, o miste, quante volte pria del termine dato a provare si domandi da qualunque di detti congiunti il compromesso, debb’accordarsi in persona di due altri congiunti o amici comuni, perché procedino e sentenziino de jure, o de facto, ovvero de jure aut de facto, come tra le parti si sarà concordato“.

Si tratta di una soluzione originale: a Roma le XII Tavole prevedevano in materia di misurazione dei fondi,  in caso di immissioni e per i beni contesi, la delegazione automatica in arbitrato[4]; anche nei secoli successivi fu previsto soprattutto in materia familiare e societaria[5] ed era di solito obbligatorio.

Poi sul finire del ‘700 troviamo una legislazione, quella del Principato di Trento, ovequello preventivo venne sostituito dalla mediazione (proprio da due mediatori che presero il posto dei due arbitri) perché evidentemente l’istituto arbitrale non aveva dato i frutti sperati.

L’arbitrato partenopeo non poteva avere luogo se sul caso fosse stato emesso un provvedimento giurisdizionale, e per obbligazioni liquide.

Il compromesso non avrà luogo dove sienv’istrumenti, sentenze, ed obbligazioni liquide, nemmeno nelle cause feudali”.

Per gli arbitri partenopei, ed in generale per i boni homines antichi[6], era previsto il giuramento.

Gli Arbitri devono giurare che nel procedere alla cognizione, e decision della Causa avranno Dio e la verità innanzi agli occhi“.

Il termine per l’emissione della decisione era molto stretto. I meccanismi di nomina del collegio arbitrale infallibili.

“Debbano la causa terminare per sentenza dentro due mesi, se saranno concordi, se discordi, nell’ultimo giorno, e pria  debbono eleggere un terzo non sospetto, chiamate la parti, le quali in promptu dovranno nominare i sospetti: il che se le parti, o alcuna di esse non voglia nominarli, l’arbitro eletto per parte di quella, che avrà nominato in contumacia dell’altra parte, che non volle nominare, elegga il terzo; e se l’una, e l’altra parte non abbino voluto nominare, essi Arbitri sotto simil giuramento eleggano il terzo, il quale entro un mese insieme con detti Arbitri, o con uno di essi, spedisca la causa col suo laudo”.

Ricordo anche al Ministro della Giustizia che calmiererà i compensi degli arbitri futuri[7]che un tempo agli arbitri andava la quinta parte del compenso destinato ai giudici a patto che avessero concordato il lodo: il dissenziente non veniva compensato.

Avranno gli Arbitri e il terzo, quando accaderà eleggerlo, per loro salario la quinta parte della trigesima, che un tempo si pagava ai giudici, da dividersi tra coloro, che siino stati concordi nel sentenziare”.

Peraltro questa ultima norma è stata confermata con real dispaccio del 22 maggio 1762 e dunque è presumibile che nell’Ottocento si rispettasse questa regola e proporzione.

Se il lodo non veniva emesso nei tempi vi erano pesanti sanzioni.

“Se dentro il prescritto termine non avranno spedita la causa, saranno tenuti alla pena del doppio di quello venisse tassato per loro salario, da pagarsi in solidum per qualunque d’essi Arbitri; e di più a domanda delle parti, o d’una di quelle sian costretti per nuova coercizione, e minaccia di multa, tostochè abbino accettato il compromesso, diffinire effettivamente la causa lor compromessa”.

Il lodo era impugnabile al giudice che doveva decidere entro un mese, senza formalità, se non c’era dolo degli arbitri.

“2.Se alcuna delle parti si sentisse gravata dalla sentenza , o laudo, adisca il giudice del luogo, dove fu promulgato il laudo, il quale intes’i i primi Arbitri, dentro un mese, senza figura di giudizio, visa facti veritate, atque esidem actis, se non arguisca dolo ex proposito vel re ipsa, spedisca la causa del gravame”.

Ma in caso di dolo si celebrava un vero e proprio processo, anche se il termine di un mese andava rispettato o al limite poteva prorogarsi di un altro mese. L’esecuzione della sentenza non era differibile, ma si poteva ricorrere successivamente[8].

Ma se si allegasse altra lesione, possa giustificarsi per altre prove nel termine da stabilirsi dal giudice purché dentro un mese, o al più d’un altro mese approvi, o disapprovi la sentenza degli Arbitri, o la modifichi, e ciò che per lui sarà giudicato si mandi in esecuzione, né si ascolti se si graverà, se non fatta l’esecuzione reale con pleggeria de restituendo in caso di ritrattazione. 

Dopo l’esecuzione, il Sagro Consiglio, o il deputando da quello, o la G.C. della Vicaria conosca il predetto gravame. Simile osservanza abbi luogo nei compromessi, e laudi fatti tra estranei, dopo il compromesso volontariamente fatto, e per gli arbitri accettato[9].

[1] Art. 1

Trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria

  1. Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile.

Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta.

2.Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio arbitrale per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000. Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle parti o dal presidente del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso.

2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato.

3.Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.

4.Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta in grado d’appello e il procedimento arbitrale non si conclude con la pronuncia del lodo entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni. Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura civile, è stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.

5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile.

5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica.

[2] Odia, qua inter conjunctos pr. I, tit. 14 de Arbitris.

[3] Non si stabilisce come fa il nostro legislatore che “Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale”.

[4] Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto, Aracne Editrice Srl, 2014, p. 407 e ss.

[5] Peraltro l’antenato della negoziazione assistita (1563) è proprio la conciliazione delegata su richiesta delle parti a soggetti che poi nell’Ottocento verranno detti arbitri-conciliatori.

[6] Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto, op. cit., p. 424 e ss.

[7] “5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile”.

[8] Così anche per un editto del 1560 di Francesco II. Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto, op. cit., p. 427.

[9] ALESSIO DE SARIIS, Codice delle leggi del Regno di Napoli, Libro nono, Degli offici pubblici e degli officiali, 1796, pagg. 14-16.

Gli emendamenti approvati dalla Commissione Giustizia per arbitrato e negoziazione assistita al 13/10/14

Testo  arbitrato emendato

 

Art. 1

 Trasferimento alla sede arbitrale di  procedimenti  pendenti  dinanzi all’autorità giudiziaria

  1. Nelle cause civili dinanzi al tribunaleo  in  grado  d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono  in  materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa  non è stata assunta in  decisione,  le parti,  con  istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento  arbitrale  a  norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del  codice di procedura civile.

«Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una Pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata, si intende in ogni caso prestato, salvo che la Pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro 30 giorni dalla richiesta».

«Tale facoltà è consentita, altresì, nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale».

  1. Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni dicui  al comma 1, ferme restando le preclusioni e  le  decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo  al  presidente  del  Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede  il  tribunale  ovvero  la corte di appello per la nomina del collegio  arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli  arbitri sono individuati, concordemente dalle  parti  o  dal  presidente  del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno  tre  anni all’albo dell’ordine  circondariale  che  non  hanno  avuto  condanne disciplinari  definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e  che,  prima   della trasmissione del fascicolo,  hanno reso una  dichiarazione  di disponibilità al Consiglio stesso.

«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera conciliatura successiva alla conclusione del loro mandato».

  1. Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
  2. Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta ingrado d’appello e il  procedimento  arbitrale  non  si  conclude  con la pronuncia del lodo entro centoventi  giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale,  il  processo  deve  essere  riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna  delle  parti  procede  alla  riassunzione  nel  termine,  il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura  civile,  è  stata  dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni  di  cui  al  primo periodo o,  in  ogni  caso,  entro  la  scadenza  di  quello  per  la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
  3. Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, che deve essere adottato entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni  dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi  casi  non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo,  del  codice di procedura civile.

«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5, sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica ».

 

Emendamenti

1.6 (testo 2)

CAPACCHIONE, LUMIA, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 1, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una Pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata, si intende in ogni caso prestato, salvo che la Pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro 30 giorni dalla richiesta».

1.7

ICHINO, SUSTA, MARAN

APPROVATO

Al comma 1, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Tale facoltà è consentita, altresì, nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale».

1.18 (testo 2)

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 2, al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale», inserire le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000».

1.21 (testo 2)

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Dopo il comma 5, aggiungere, in fine, il seguente:

«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5, sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica ».

1.25 (testo corretto)

LEPRI

APPROVATO

Al comma 2, sostituire le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive», con le seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo».

1.33

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Dopo il comma 2, inserire il seguente:

«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera conciliatura successiva alla conclusione del loro mandato».

1.40 (testo 2)

STEFANI, CENTINAIO

APPROVATO

Al comma 4, primo periodo, dopo le parole: «entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni.» aggiungere le seguenti: «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni».

1.43 (testo 2)

BUCCARELLA, CAPPELLETTI, LUMIA, CAPACCHIONE, CIRINNÀ, CASSON, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 5, dopo le parole: «Ministro della Giustizia» inserire le seguenti: «, che deve essere adottato entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,».

 

 

Emendamenti negoziazione assistita

 

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO AVVOCATI

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato avvocati

  1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.

«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

  1. La convenzione di negoziazione deve precisare:
  2. a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, salvo rinnovo su accordo tra le parti nel termine di trenta giorni».;
  3. b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
  4. La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
  5. La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
  6. La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati» .
  7. Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
  8. E’ dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

  1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
  2. Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
  3. La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
  4. a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
  5. b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
  6. c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
  7. d) nei procedimenti in camera di consiglio;
  8. e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
  9. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
  10. Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
  11. Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
  12. La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
  13. Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

  1. L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
  2. Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. «2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».
  3. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
  4. Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.

«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione

personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

  1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

(omissis)

  1. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
  3. b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;“ b) all’art. 63, comma 2, dopo la lettera h), è aggiunta la seguente lettera: “h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.”; (emendamento del relatore)

 c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), ‘ aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro

  1. All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

  1. I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
  2. E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
  3. I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
  4. A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.

«4-bis. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2 costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

  1. All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

  1. I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
  2. Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.

«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, parimenti distinti per tipologia».

Emendamenti

2.2 (testo 2)

CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA, LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al  comma 1  e ovunque ricorrano nell’articolo, sostituire le parole: «un avvocato» con le seguenti: «uno o più avvocati».

Conseguentemente nella rubrica dell’articolo sostituire le parole: «un avvocato» con la seguente: «avvocati» e nella rubrica del Capo sostituire le parole: «un avvocato» con la seguente: «avvocati».

2.8 (testo 2)

BARANI

APPROVATO

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

2.10 (testo 2)

CASSON, LUMIA

APPROVATO

Al comma 2, lettera a), aggiungere, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, salvo rinnovo su accordo tra le parti nel termine di trenta giorni».

2.12 (testo 2)

CATALFO, PUGLIA, PAGLINI, BUCCARELLA, CAPPELLETTI

APPROVATO

Al comma 2, lettera b), aggiungere, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro».

3.32

BUCCARELLA, CAPPELLETTI

APPROVATO

Al comma 5, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».

5.3 (testo 2)

GINETTI

APPROVATO

Dopo il comma 2, inserire il seguente:

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

Conseguentemente, dopo il comma 4 aggiungere il seguente:

«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

5.11 (testo 2)

PALMA

APPROVATO

Al comma 3, sostituire le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» con le seguenti: «soggetti a trascrizione».

7.1

VACCARI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.2

GALIMBERTI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.3

FALANGA

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.4

D’ASCOLA, GIOVANARDI, SACCONI, ALBERTINI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.5

ICHINO, SUSTA, MARAN

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.6

DE CRISTOFARO, DE PETRIS, MUSSINI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.7

DI MAGGIO

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.11

CASSON

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

9.1

CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA

APPROVATO

Dopo il comma 4, aggiungere il seguente:

«4-bis. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2 costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

9.2

STEFANI

APPROVATO

Dopo il comma 4, è aggiunto, in fine, il seguente:

«5. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2, costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

11.5

CASSON

APPROVATO

Dopo il comma 2, aggiungere, in fine, il seguente:

«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, parimenti distinti per tipologia».

Adempimenti richiesti dal Regolamento ADR e recepimento della Direttiva (stato dell’arte)

Come è noto la Direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) deve essere recepita dai singoli stati entro il 9 luglio 2015.

Peraltro il predetto provvedimento è strumento legislativo interconnesso e complementare al Regolamento UE 524/2013[1] che andrà a regime il 9 gennaio del 2016[2]

Circa il Regolamento UE 524/2013 dobbiamo oggi sottolineare che il 9 luglio 2015 ci sarà un passaggio cruciale per gli Stati membri che dovranno comunicare alla Commissione “se la loro legislazione autorizza o meno la risoluzione delle controversie di cui al paragrafo 1, avviate da un professionista nei confronti di un consumatore, attraverso l’intervento di un organismo ADR. Le autorità competenti, quando notificano l’elenco di cui all’articolo 20, paragrafo 2, della direttiva 2013/11/UE comunicano alla Commissione quali organismi ADR trattano tali controversie[3].

In sostanza il nostro paese ha tempo 11 mesi scarsi per imbastire l’elenco degli Organismi di ADR che si occuperanno di consumo e per il Regolamento e per la Direttiva.

Sempre al 9 luglio 2015 dovremmo aver designato un punto di contatto ODR e comunicare “il suo nome e le modalità di contatto alla Commissione. Gli Stati membri possono conferire la responsabilità per i punti di contatto ODR ai loro centri della rete di Centri europei dei consumatori, alle associazioni dei consumatori o a qualsiasi altro organismo. Ogni punto di contatto ODR dispone di almeno due assistenti ODR[4].

E dunque anche il punto/i punti di contatto italiani della rete tessuta dalla UE dovranno essere pronti.

Attualmente ed in base alla pregressa legislazione[5] abbiamo notificato alla Commissione 4 organismi[6] e siamo al 15° posto in Europa, contro i 203 organismi della Germania che è al primo posto[7]. Solo da questi dati si può intuire che la nostra economia non può non esserne influenzata.

Detto ciò occupiamoci della Direttiva. Forniamo in primis un piccolo sunto delle principali disposizioni della Direttiva 2013/11/UE.

I documenti fondamentali dell’Unione stabiliscono che la stessa deve contribuire ad assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori.

Per la Commissione europea gli ADR sono una delle 12 leve che consentono di crescere e di avere fiducia nel mercato unico e dunque di proteggere i consumatori.

La Direttiva peraltro è stata promossa sin dal 2011 sia dal Consiglio Europeo, sia dal Consiglio dell’Unione Europea.

Il provvedimento risponde a quanto indicato nella risoluzione del 2011 dal Parlamento Europeo per cui vanno impementati  sistemi di ricorso semplici, economici, utili e accessibili.

Le procedure ADR dovrebbero essere disponibili per tutti i tipi di controversie previste dalla Direttiva, sia nazionali sia transfrontaliere.

Ciò non comporta che gli Stati siano obbligati ad apprestarne per ogni settore, ci possono essere anche degli organismi polifunzionali o “residuali”; tuttavia faccio notare che ad esempio la forza economica della Germania sta anche nel fatto che per ogni settore produttivo esistono organi di ADR. Ci sono paesi in Europa che disciplinano in ADR addirittura le contestazioni relative alla sepoltura dei defunti.

La procedura ADR non dovrebbe però avere l’effetto di sostituire il processo, né di impedirlo (considerando 45[8]); è dunque anche quando la soluzione non possa essere vincolante deve rendersi possibile il ricorso all’autorità giudiziaria.

La Direttiva 2013/11 si occupa dei contratti di vendita di beni (anche digitali) e dei contratti di servizi sia online che offline. In ciò si differenzia dal citato Regolamento n. 2013/524 che prevede come oggetto i contratti online.

Ai sensi della Direttiva si intende «consumatore» la persona fisica che agisce per scopi estranei alla loro attività commerciale, industriale, artigianale o professionale.

Per «professionista» si fa riferimento a qualsiasi persona fisica o giuridica che, indipendentemente dal fatto che si tratti di un soggetto privato o pubblico, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, anche tramite qualsiasi altra persona che agisca in suo nome o per suo conto.

La Direttiva dovrebbe applicarsi a qualsiasi organismo che sia istituito su base permanente, offra la risoluzione di una controversia tra un consumatore e un professionista attraverso una procedura ADR e sia inserito in elenco conformemente alla Direttiva (cfr. art. 20 per i requisiti).

Gli organismi possono essere quelli già esistenti (se correttamente funzionanti) e se ne possono anche creare di nuovi: in entrambe i casi essi devono rispettare i criteri di qualità dettati dalla Direttiva.

Il consumatore di uno stato peraltro può rivolgersi anche all’organismo ADR di un altro Stato (art. 14). Gli organismi ADR possono anche essere transnazionali o paneuropei.

La Direttiva concerne in particolare procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nazionali e transfrontaliere, appunto concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi tra professionisti stabiliti nell’Unione e consumatori residenti nell’Unione, in cui l‘intervento di un organismo ADR propone o impone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole (art. 2).

La Direttiva può dunque applicarsi agli organismi di risoluzione delle controversie autorizzati dagli Stati membri a imporre soluzioni vincolanti per le parti (è facoltà di ogni Stato prevedere o meno l’ipotesi; cfr. art. 2 c. 4).

Le parti vanno però informate del fatto che l’Organismo può imporre tali soluzioni e necessita il loro esplicito assenso, a meno che lo Stato non preveda che quel tipo di soluzione sia vincolante per il professionista ed in tal caso non è necessaria una sua espressa accettazione.

La soluzione imposta non può però essere in conflitto con norme inderogabili dello Stato del consumatore: v. comunque tutte le specificazioni in merito che detta l’art. 11 disciplinante il principio di legalità.

In presenza di un organismo che può proporre una soluzione le parti devono poi avere la possibilità di ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se non sono soddisfatte delle prestazioni o del funzionamento della procedura e devono essere informate di questo diritto (art. 9 c. 2 lett. a).

Le procedure ADR possono anche consistere in una combinazione di  due o più procedure di tipo diverso. E dunque l’ampiezza dei meccanismi è notevole.

Per l’Italia saranno considerate ADR,  come detto,presumibilmente anche le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

La Direttiva: a) non attiene ai reclami dei professionisti contro i consumatori  e a quelle tra i professionisti; b) non riguarda i servizi non economici di interesse generale e l’assistenza sanitaria; c) non disciplina le negoziazioni dirette tra le parti (considerando 23): mi chiedo dunque se la negoziazione assistita di recente introduzione da noi possa considerarsi negoziazione diretta. In caso affermativo, non viene considerata dalla direttiva. E dunque chi vorrebbe eliminare la mediazione (ultimamente sono stati presentati emendamenti in merito), dovrebbe tener conto anche di questo profilo.

E’ fuori dal suo ambito anche la gestione dei reclami dei consumatori operata dallo stesso professionista.

Non concerne poi i tentativi di composizione operati dal giudice nel corso di un processo.

La Direttiva non si applica infine agli organismi pubblici di istruzione superiore o di forma­zione.

L’inoltro della domanda da parte del consumatore è su base volontaria, ma può essere anche obbligatoria se non si preclude l’accesso alla giustizia (cfr. art. 1).

Nella delega licenziata dal Parlamento non si fa cenno a questo aspetto e quindi la procedura dovrebbe avere da noi carattere volontario.

I consumatori presentano reclamo nei confronti di professionisti dinanzi a organismi che offrono procedure indipendenti, imparziali, trasparenti, efficaci, rapide ed eque di risoluzione alternativa delle controversie.

Gli Stati membri garantiscono che le persone fisiche incaricate dell’ADR possiedano le competenze necessarie (tra cui rientra una conoscenza generale del diritto, anche se non necessita essere professionisti del diritto; cfr. considerando 36) e i requisiti di indipendenza e imparzialità.

Ma devono garantire anche che siano retribuite secondo modalità non legate all’esito della procedura (art. 6 c. 1 lett. d).

Viene da chiedersi come possa essere possibile che da noi in Italia il mediatore non riceva alcuna retribuzione dall’Organismo se le parti decidono di fermarsi al primo incontro e soprattutto che lo Stato non vigili su tale mancata retribuzione.

In caso di conflitto con altri atti dell’Unione inerenti gli ADR prevale questa Direttiva; la Direttiva 52/08 è comunque salva.

Gli organismi ADR possono (art. 5 c. 4) rifiutare di trattare la controversia[9], quando è futile e o temeraria, se il consumatore non ha contattato prima il professionista[10], se la controversia è già stata sottoposta ad altro organismo o al giudice, se il valore della controversia è inferiore o superiore a una soglia monetaria prestabilita[11]; se il reclamo è presentato da più di un anno dal contatto col professionista; se il trattamento dell’affare rischierebbe di nuocere significativamente all’efficace funzionamento dell’organismo ADR.

I termini di definizione sono di 90 giorni di calendario dalla ricezione del reclamo[12].

Su ogni sito web degli organismi di ADR vanno comunicati diversi requisiti per la trasparenza (costi, lingue, regole durata, efficacia dell’accordo, effetto giuridico, possibilità di ritiro, statistiche ecc.)[13]; sul sito web si deve indicare anche l’elenco degli organismi ADR (art. 15).

A loro volta i professionisti che si impegnano a ricorrere agli organismi ADR per risolvere le controversie con i consumatori dovrebbero indicare a questi ultimi l’indirizzo e il sito web del o degli organismi ADR competenti. Dette informazioni dovrebbero essere comunicate in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, se esiste, e, se del caso, nelle condizioni generali dei contratti di vendita o di servizi tra il professionista e il consumatore (cfr. art. 13).

In queste procedure non può essere imposta l’assistenza obbligatoria dell’avvocato (art. 8 lett. b).

Le procedure dovrebbero essere preferibilmente gratuite per il consumatore. I costi non dovrebbero superare un importo simbolico (considerando 41 e art. 8 lett. c).

Un accordo tra professionista e consumatore per adire un dato organismo di ADR prima che insorga una data controversia, non dovrebbe essere vincolante per il consumatore se lo priva del diritto di adire un organo giurisdizionale (art. 10 c. 1).

Mi domando se ciò possa avere dei riflessi sulla clausola arbitrale, mentre non dovrebbe averne sull’arbitrato endoprocessuale.

La prescrizione e la decadenza non devono impedire il ricorso ad organi giurisdizionali nel caso si partecipi a procedure Adr che non hanno esito vincolante (art. 12).

Gli organismi per essere inseriti nella lista degli organismi ADR devono rispettare alcuni requisiti di qualità[14]: alcuni li abbiamo già menzionati, per glia ltri rimandiamo al testo normativo ed aggiungamo qui solo che il sito web dell’organismo deve consentire un facile accesso alla procedura e alle relative informazioni anche su supporto durevole; l’organismo deve inoltre accettare sia procedure nazionali che transfrontaliere e garantire la riservatezza dei dati personali (art. 5).

Detto ciò a settembre 2014 (con l’approvazione del Senato) il Parlamento italiano ha approvato in prima lettura la delega al Governo per il recepimento della Direttiva. Detta delega è contenuta nel disegno di legge di delegazione europea – II semestre (A.C. 1836-A)[15].

La norma di delegazione che riguarda dunque la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:

1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici:

  1. a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
    b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.
  2. Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.

Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:

1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche[16] relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva all’art. 6 c. 5).

Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica.

Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.

Dalla norma, dice la delega, “non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.

Mi domando se questa statuizione possa o meno essere contraria al considerando 46 della direttiva 2013/11 che prevede: ” (46) Ai fini di un loro efficiente funzionamento, è opportuno che gli organismi ADR dispongano di risorse umane, materiali e finanziarie sufficienti. Gli Stati membri dovrebbero stabilire una forma adeguata di finanziamento degli organismi ADR sui rispettivi territori, senza ridurre il finanziamento degli organismi già operativi. La pre­sente direttiva non dovrebbe impedire che il finanzia­mento avvenga mediante fondi pubblici o privati ovvero con una combinazione di entrambi. È opportuno tuttavia incoraggiare gli organismi ADR a valutare in modo specifico forme private di finanziamento e a utilizzare i fondi pubblici solo a discrezione degli Stati membri. La presente direttiva dovrebbe lasciare impregiudicata la possibilità per le imprese o per le organizzazioni professio­nali o associazioni di imprese di finanziare organismi ADR“.

In ogni caso c‘è il pericolo, teorico o meno non so, che si crei una disparità tra organismi di mediazione che non si occupano di consumo e quelli che se ne occupano, perché solo per i secondi è prevista appunto una forma adeguata di finanziamento, anche se l’utilizzo dei fondi pubblici è a discrezione degli stati membri.

[1] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:IT:PDF

[2] Il regolamento si applica a decorrere dal 9 gennaio 2016, a eccezione delle seguenti disposizioni:

— l’articolo 2, paragrafo 3, e l’articolo 7, paragrafi 1 e 5, che si applicano a decorrere dal 9 luglio 2015,

— l’articolo 5, paragrafi 1 e 7, l’articolo 6, l’articolo 7, paragrafo 7, l’articolo 8, paragrafi 3 e 4, e gli articoli 11, 16 e 17, che si applicano a decorrere dall’8 luglio 2013.

E dunque la disciplina regolamentare sarà completamente a regime il 9 gennaio del 2016

[3] Art. 2 c. 3 Regolamento UE 524/2013.

[4] Art. 7 c. 1 Regolamento UE 524/2013.

[5] Raccomandazione 98/257/ce e 2001/310/CE.

[6] Le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.

[7] Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/archive/redress_cons/schemes_en.htm

Germania (203 organismi su 229); Spagna 73; Grecia 60; Polonia 54; Bulgaria 25; Belgio 23; Repubblica Ceca 20; Austria 20; Francia 20; Danimarca 19; Ungheria 18; Regno Unito 18; Portogallo 14; Malta 6; Irlanda 5; Italia 4; Paesi Bassi 4; Finlandia 4; Estonia 2; Svezia 1; Lituania  1; Lettonia 1; Slovenia 1; Romania 1; Cipro 1; Slovacchia 0.

[8] Il considerando 45 della Direttiva prevede appunto: “Il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale sono diritti fondamentali previsti dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Pertanto, l’obiettivo delle procedure ADR non dovrebbe essere né quello di sostituire le procedure giudiziali né quello di privare i consumatori o i professionisti del diritto di rivolgersi agli organi giurisdizionali. È opportuno che la presente direttiva non contenga alcun elemento che possa impedire alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario. Nei casi in cui una controversia non possa essere risolta secondo una determinata procedura ADR il cui esito non sia vincolante, è auspicabile che alle parti non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario in relazione a tale controversia….“.

[9] Se un organismo rifiuta la controversia lo Stato non è tenuto peraltro a garantire che ce ne sia uno che accetti e dunque l’obbligo di apprestare una tutela ADR può considerarsi assolto.

[10] In tal caso però dovrebbero invitare il consumatore a contattare il professionista.

[11] Sempre che ciò non precluda naturalmente l’accesso alla giustizia per i consumatori di Stati ove la soglia è bassissima.

[12] A cui si aggiungono 90 giorni di eventuale proroga per casi eccezionali di particolare complessità, di cui vanno informate le parti. Cfr att. 8 lett. e).

[13] Cfr. art. 7 e 19.

[14] Quelli del Capo II della legge (ACCESSO E REQUISITI APPLICABILI AGLI ORGANISMI E ALLE PROCEDURE ADR).

[15] L’Iter del disegno di legge si può trovare in http://www.camera.it/leg17/126?tab=1&leg=17&idDocumento=1836&sede=&tipo=

[16] Le negoziazioni volontarie e paritetiche sono quelle che si fanno sulla base di intese tra rappresentanti dei consumatori e degli imprenditori.

Due considerazioni a caldo sugli emendamenti proposti al decreto-legge 132/14

Nel mio quotidiano lavoro di modesto studioso di storia antica si affacciano sempre due domande: chi era il legislatore? Chi era il giudice?

Generalmente la risposta è piuttosto semplice: il legislatore ed il giudice non erano giuristi di professione.

Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali che erano giuristi; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli assessori e così pure i Difensori di città[1] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[2], il giudice di pace inglese[3], il giudice di pace francese del 1790[4].

Ciò più o meno vale dunque sino alla Rivoluzione Francese, ma ci sono eccezioni anche per gli anni successivi, ad esempio il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

Poi un tempo si distingueva tra giureconsulti, avvocati e procuratori: non c’era corrispondenza.

La categoria dei giuereconsulti è sepolta da secoli.

Fino al 1860, ma anche oltre, la differenza tra avvocato e quella di procuratore era importante perché il primo si occupava del consiglio e delle questioni giuridiche, i procuratori degli aspetti procedurali e del contatto con le parti.

Questa distinzione era così forte e radicata che già Quintiliano ci racconta che una delle fasi giudiziarie, l’altercazione, era di stretta pertinenza dei procuratori; in pratica gli avvocati non si mischiavano nel litigio, mentre lo facevano i procuratori che per questo erano detti negoziatori forensi.

Detta impostazione era peraltro vivissima anche quando ho iniziato a fare la professione forense: la distinzione tra avvocato e procuratore si riverberava pure sulle competenze che la legge assegnava alle due qualifiche.

Quel che voglio dire è che un tempo una attività come la negoziazione assistita di cui oggi si discute come l’Araba fenice, non sarebbe stata mai presa in considerazione dall’avvocato, ma sarebbe forse stata svolta dal procuratore, magari per sbarcare il lunario.

La stessa rappresentanza del cliente in mediazione che pare una grande conquista del CNF, applaudita anche da alcuni giudici cassazionisti, non sarebbe stata mai stata considerata prerogativa di un avvocato nei tempi passati; erano i procuratori che rappresentavano le parti in giudizio, l’avvocato si limitava a scrivere gli atti.

Diversa cosa possiamo dire del mediatore che era un nobile quanto provvisorio[5] ruolo del giureconsulto che conciliava dall’alba al tramonto senza pretendere alcun pagamento[6].

Certo i tempi sono cambiati, ma ciò che consideriamo apertura verso un mondo che sembra richiedere nuove competenze rischia di riverberarsi pesantemente sulla professione dell’avvocato alterando profondamente le sue funzioni.

Non è un caso che ad esempio nel mondo anglo-sassone gli studi professionali sono organizzati in sezioni specializzate di ADR e litigation.

La cumulazione di tante cariche in un solo professionista che i governi di questi ultimi anni vorrebbero mettere in campo, il rappresentante, l’assistente, l’arbitro, il negoziatore, il mediatore di diritto ecc., probabilmente più che rafforzare indebolisce la professione forense.

Almeno negli altri paesi si sono previsti appositi percorsi formativi: da noi sono soltanto etichette vuote su cui si scrivono e si sono scritti fiumi di parole, addirittura manuali e quant’altro senza spesso e purtroppo conoscere nemmeno le caratteristiche degli istituti fondamentali da cui queste figure prenderebbero le mosse.

E questo naturalmente se la professione legale non vuol cambiare pelle e continuare ad avere le  caratteristiche che sono immutate da secoli.

Detto questo rischio di divagare e torno alle due domande iniziali.

Chi è oggi legislatore e chi è il giudice.

Possiamo dire che i giudici sono dei professionisti che svolgono il loro ruolo in tribunale (anche questa collocazione non trova spesso riscontro nel passato) che hanno superato un esame piuttosto duro e difficile in materie giuridiche, ma il legislatore nel 2014 chi è?

Se osserviamo coloro che hanno proposto emendamenti al decreto-legge 132-14 (cfr. la tabella qui sotto) si può affermare che il panorama è assai variegato.

Ricordo che stiamo parlando di un provvedimento che riguarda strettamente  la disciplina della giustizia civile.

Professioni Numero qualifiche particolari
Avvocati 18 Funzionario carriera direttiva, abilitato alla professione forense 1
Politici 13 Ex Assessore Bilancio Finanze del Comune di Pinerolo 1; Dirigente, funzionario della Camera dei deputati, docente universitario 1; Funzionario di partito 2; Imprenditore Sindaco del Comune di Carovigno 1; Ex funzionario agenzia ONU  1; Assessore alla Sanità, salute e politiche sociali della Regione Valle d’Aosta  1Segretario politico P.A.T.T., Assessore alla cultura della Provincia autonoma di Trento 1; Vicepresidente del gruppo PD  1

Vicesindaco del Comune di Pavia 1; Segretario comunale 1; Sindaco – consigliere regionale  1; Appartenente al corpo di polizia penitenziaria Sindaco del Comune di Corciano 1

Imprenditori 13 Imprenditrice di società agricola, avvocatessa non più iscritta all’Albo 1; Commerciante agricoltore 1
Insegnanti 9 Insegnante di filosofia 1; insegnante biologo 1; Insegnante scuola primaria 2; insegnante dirigente di partito 1; Insegnante 4
Impiegati 7 Funzionario amministrativo, pubblicista 1; Dirigente quadro nel settore privato 1; Tecnico in studio professionale audiologia 1
Docenti universitari (non avvocati) 3 Docente universitario di demografia 1;Docente universitario ordinario di storia contemporanea (Università La Sapienza – Roma) 1; Coordinatore generale Sanità – Università di Buenos Aires  1
Giornalista 3 Pubblicista 1
Magistrati 3
Consulenti 2 Consulente di impresa  1
Ingegneri 2
Architetto 1
Commercialista 1
Consulente del lavoro 1
Presidente Fondazione Villa Emma (Nonantola, MO) 1
Orientatore e selezionatore del personale 1
Dirigente sindacale 1

 

Come si può agevolmente notare non c‘è un solo mediatore civile e commerciale, o almeno nelle schede parlamentari i senatori non si palesano come tali: sarà una forma di pudore?

I magistrati sono trattati numericamente alla stessa stregua dei giornalisti e dei consulenti.

Le professioni liberali diverse dall’avvocato in Commissione non sono quasi rappresentate.

Gli insegnanti e gli impiegati sono in maggior numero dei docenti universitari, almeno di quelli non giuristi che ho evitato di citare dato che li ho ricompresi tra gli avvocati.

Ci soddisfa un legislatore così composto in una materia tecnica come quella della giustizia?

Un legislatore che si fa vanto delle resistenze dell’ordine giudiziario?

Il senatore BARANI (GAL) che per inciso è un medico,  ha appunto dichiarato che “il decreto-legge, per il fatto stesso di avere incontrato resistenze da parte degli esponenti dell’ordine giudiziario, deve pur annoverare disposizioni positive e favorevoli“.

Qualcuno dovrebbe spiegargli che sono almeno duecento anni che si riconoscono tre poteri. Rousseau e Montesquieu si stanno rivoltando nella tomba e con lui tutti gli Enciclopedisti, Locke e Cartesio…

Ma ammettiamo che non sia corretto giudicare le capacità tecniche delle persone dalle loro professioni.

Può essere allora opportuno trattare di qualche emendamento (sono 400).

Un primo emendamento richiede che in negoziazione assistita, ove sussistano le condizioni per il gratuito patrocinio, l’avvocato venga pagato dallo Stato se fa raggiungere al suo cliente un accordo[7].

Secondo il Codice del Principato di Trento (stiamo parlando del 1788) se gli avvocati non raggiungevano un accordo davanti al giudice non venivano pagati, o meglio gli si riconosceva solo le spese di carrozza ed il vitto per quelli che non erano residenti nel comune del Tribunale.

Evidentemente gli attuali firmatari si sono ispirati a questa disciplina.

E dunque se passasse questo emendamento l’avvocato avrebbe un’unica possibilità per sbarcare il lunario, far accordare a qualsiasi costo il suo cliente, e ciò anche se l’accordo fosse assolutamente iniquo. Non mi pare ovviamente una grande pensata.

Altri emendatori pensano che il genitore che sia tutore del proprio figlio non debba tenere la contabilità a sensi di legge[8].

A parte l’inconferenza di questo emendamento con il decreto-legge mi chiedo se questi senatori abbiano mai avuto a che fare con un ufficio del giudice tutelare o con i tutori prima di formulare questa proposta. Sono tantissime le cause che si intentano in queste materie, proprio perché il genitore agisce spesso in conflitto di interesse con il tutelato.

C’è poi qualcuno che vorrebbe la negoziazione assistita per il trasferimento degli immobili sino a 30.000 euro di valore[9]. Ma a Lecce, città di provenienza del senatore proponente, gli immobili valgono così poco? Forse si riferiva ai garage…

Altri stimati senatori pensano di innovare il regime della prova scritta che fonda la possibilità di richiedere decreto ingiuntivo[10] con un invito a mediare o a negoziare che siano seguiti da silenzio, rifiuto o da mancata partecipazione.

Mi chiedo se abbiano mai partecipato ad una mediazione. Avranno mai letto le domande che fanno valere i colleghi avvocati in mediazione?

Frequentemente sono tentativi – denontanti profonda ignoranza della procedura di mediazione – di ottenere dal mediatore quello che il giudice non concederebbe mai; poche di quelle vertenze arriveranno realmente nelle aule di giustizia (dal che si può anche dedurre che la funzione deflativa della mediazione è quasi una favola metropolitana;la mediazione è un’altra cosa e serve altri bisogni che poco hanno a che fare con la giurisdizione).

Ma chi emette un decreto ingiuntivo giudica, eserita la giurisdizione.

Un conto è fondare l’azione esecutiva sul lodo o sul verbale di accordo come fanno ad esempio in Spagna, ed un altro è prendere in considerazione parametri evanescenti;così non si portano le persone in mediazione, ma si fomentano soltanto nuove liti.

Vi è poi chi ha proposto di abrogare la mediazione obbligatoria entro due anni dalla conversione del decreto e di sostituirla con la negoziazione assistita[11].

Vorrei tanto che mi spiegasse la ratio di una tale disposizione.

A parte il fatto che se l’arbitrato e la negoziazione assistita non dovessero funzionare ci troveremmo senza strumenti alternativi. Ma l’Europa va in un’altra direzione: tra due anni in Europa si faranno mediazioni, arbitrati e neutre valutazioni anche in tema di consumo. Nessuno fa riferimento alla negoziazione assistita, ormai nemmeno i Francesi.

E noi vogliamo che la mediazione cessi di esistere per le questioni interne e transfrontaliere?

E la direttiva 52/08 poi come la applichiamo? con la mediazione facoltativa?

Quanti organismi rimarrebbero a dare sicurezza all’Europa circa l’accesso alla giustizia?

A prescindere dal fatto che la direttiva 52/08 non menziona la negoziazione assistita, ve lo immaginate un avvocato italiano che negozia con uno polacco? per la negoziazione assistita non è previsto allo stato alcun onere formativo, nemmeno linguistico.

C’è poi un senatore che propone lo stesso emendamento sull’introduzione della negoziazione assistita per il pagamento di somme con l’indicazione di due cifre diverse[12]: prima 5000 e poi 50.000 €; forse aveva le idee un po’ confuse?

Ancora c’è un emendamento che stravolge l’uso dell’istituto della negoziazione assistita[13], escludendo in seguito la mediazione e la conciliazione.

La ratio della negoziazione assistita è quella di creare uno spazio di sicuro esperimento della conciliazione nel quale le persone negoziano (ce lo insegnano i Francesi che l’hanno inventata).

In Francia vi è effettivamente l’esclusione della mediazione e conciliazione, ma nel caso in cui le parti abbiano negoziato (Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue. Art. 2066 c. 2 C.c.).

Peraltro già nel paese transalpino la norma è stata molto criticata perché là pur non essendoci la mediazione obbligatoria, con questo meccanismo si scavalca la mediazione pattizia.

Ma questo emendamento invece ci dice che se anche non accade nulla (mancata risposta all’invito o decorsi 30 giorni) si può andare davanti al giudice e questo è davvero inaccettabile (sembra di rinverdire il toc di antica memoria).

C’è ancora chi propone di precludere la mediazione una volta esperita la negoziazione assistita, dimenticandosi probabilmente che esistono ancora  il Codice civile e le norme sull’autonomia privata[14].

Ingegnoso è chi propone di estendere negoziazione assistita a tutte le controversie intervenute con la Pubblica Amministrazione, dimenticandosi probabilmente  che una convenzione con il potere pubblico non può avere le stesse caratteristiche di una convenzione intervenuta tra privati[15].

Altri senatori, bontà loro, propongono di mettere un tetto di 120.000 € al compenso arbitrale per le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee[16].

Perché un arbitrato in queste materie potrebbe venire a costare di più?

 Lo dico da ignorante. Mi viene il dubbio che qualcuno abbia creduto di arbitrare in qualche paese petrolifero.

In una Italia dove ormai non si riasfaltano nemmeno le strade ammalorate c’è qualcuno che pensa che per  deflazionare il contenzioso si possano spendere più di 120.000 €?

E che dire a chi vorrebbe stravolgere in un sol colpo tutte le cautele apprestate in 50 anni di diritto del lavoro inserendo nel contratto individuale privato la clausola di arbitrato?[17].

C’è poi l’emendamento 1.1[18], forse il più corposo, che propone di utilizzare le risorse degli organismi COA di mediazione per le Camere arbitrali. Saranno contenti gli amministrativi, se ci si riferisce a quelli.

Se invece si fa riferimento ai mediatori la cosa è gustosa… Gli arbitri secondo gli emendatori dovrebbero venir pagati coi crediti di imposta e le parti corrisponderebbero solo i diritti di segreteria; così gli Ordini forensi sopravviverebbero grazie ai 40 € delle mediazioni oltre ai corposi diritti di segreteria per gli arbitrati  ed i mediatori continuerebbero a lavorare gratis (v. decreto del fare) sia in mediazione che in arbitrato.

Se poi si mette insieme questo emendamento col recente art. 14 bis c. 1 del d.m. 4 agosto 2014, n. 139, un’altra splendida pensata stavolta di Confindustria, viene fuori che i mediatori-avvocati non possono portare i loro clienti al COA dove svolgono la loro funzione (e dunque le mediazioni su cui comunque lavorano gratis diminuiscono), mentre nulla osta che possono portare i loro clienti in arbitrato al COA.

Inoltre per le precedenti disposizioni (v. art. 55 bis Codice deontologico) non possono usare comunque il loro studio per mediare. Al contrario per l’emendamento in discussione quando arbitrano possono usare le loro strutture.

La cosa è completamente assurda perché un arbitro giudica, mentre un mediatore facilita solo la comunicazione. Non si presta ad inciuci il giudizio arbitrale?

Una bella pensata di coloro che evidentemente hanno davvero a cuore il futuro della giustizia, che conoscono bene gli strumenti alternativi e che hanno soprattutto ben presente quale sia la situazione economica dei lavoratori autonomi. I miei complimenti, è talmente surreale che potrebbe anche essere ammesso.

O vogliamo dire che tutti i lacci e lacciuoli negli ADR che ha messo il legislatore italiano ed il CNF in questi anni non hanno alcun senso se non quello di fermarne la diffusione? Specie ragionando sul fatto che comunque oggi le parti in queste procedure sono accompagnate dal loro legale?

Se andiamo avanti nell’analisi però ci sono anche alcuni emendamenti che meriterebbero di essere considerati.

Il primo è di sicuro quello a firma del senatore Mario Mauro teso a dare finalmente dignità alla mediazione familiare[19].

Vanno segnalati anche quelli che vogliono imporre la presenza personale delle parti in mediazione, ad abrogare la sperimentalità della procedura e finalmente ad eliminare l’attuale disciplina dell’attuale primo incontro di mediazione[20].

Ma si dubita che questo legislatore avrà la sensibilità di dare attuazione a questi ultimi buoni propositi.

[1] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 44.

[2] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[3]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[4] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[5] Rientrava nel corso degli onori.

[6] Spesso i giuristi discettatori partecipavano alle riunioni di conciliazione in piedi su uno scranno che si teneva all’entrata della domus ed erano presenti come ai tempi attuali anche alcuni tirocinanti. Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, in Itinerari di ADR- ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION collana diretta da Marco marinaro, ARACNE editrice s.r.l., 2014, p. 36.

[7] 11.0.2

CASSON, LUMIA, CAPACCHIONE, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 11-bis.

(Incentivi fiscali per la negoziazione assistita)

  1. Alla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocini a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materià di spese di giustizia di cui aI decreto del Presidente della Repubblica deI 30 maggio 2002, n. 115, può essere concesso il beneficio del patrocinio a spese dello Stato anche per l’assistenza di un avvocato svolta nel corso della procedura partecipativa di negoziazione assistita purché terminata con un accordo. L’ammissione della parte ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è decisa dal Tribunale competente per territorio in relazione al luogo di residenza della parte, purché siano prodotte la convenzione di negoziazione assistita con data certa e la copia dell’accordo raggiunto nell’ambito della procedura.
  2. Agli accordi raggiunti per mezzo delle procedure previste nella presente legge si applicano le agevolazioni fiscali previste dagli articoli 11 e 20 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successive modificazioni. L’attestazione, ai fini dei benefici sulle imposte dei redditi, è rilasciata dai legali delle parti, i quali sono responsabili verso l’Agenzia delle entrate dell’attestazione resa; la falsa attestazione, fermo restando quanto previsto dal codice penale, costituisce altresì, per l’avvocato, illecito disciplinare».

Conseguentemente, all’articolo 22, comma 1, sostituire le parole: «articoli 18 e 20, pari a euro 550.000,00 per l’anno 2014 e a euro 100.000,00», con le seguenti: «articoli 11-bis, 18 e 20, pari a euro 1.000.000,00 per l’anno 2014 e a euro 700.000,00».

[8] 9.0.1

FRAVEZZI, ZELLER, PALERMO, PANIZZA, BATTISTA

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 9-bis.

(Semplificazioni in materia di contabilità dell’amministrazione)

  1. All’articolo 424 del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:

”3-bis. Fermo quanto previsto dal primo comma, le disposizioni in materia di contabilità dell’amministrazione di cui all’articolo 380 del codice civile non si applicano qualora tutore dell’interdetto sia uno dei genitori”».

[9] 6.0.5

BUCCARELLA

Dopo l’articolo inserire il seguente:

«Art.6-bis.

(Trasferimento di beni immobili con negoziazione assistita)

  1. La procedura di negoziazione assistita di cui agli articoli precedenti può altresì essere utilizzata ai fini del trasferimento di beni immobili di valore inferiore a 30.000 euro. L’accordo, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per la trascrizione nei registri immobiliari>>

[10] CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA

Dopo l’articolo aggiungere il seguente:

«Art. 4-bis.

(Modifica degli articoli 633, 634 e 642 del codice di procedura civile per i casi di omessa risposta, rifiuto o di mancata partecipazione ad un invito ad una procedura di negoziazione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28)

  1. – All’articolo. 633, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”L’ingiunzione può essere pronunciata, anche fuori dai casi previsti dal primo comma, purché il ricorrente offra elementi atti a dimostrare la fondatezza della propria richiesta e sempre che la stessa non riguardi un diritto indisponibile, nel caso in cui, prima della proposizione di una domanda giudiziale, una parte abbia invitato, per il tramite del difensore designato e con le forme previste, l’altra parte a ricorrere alla procedura di negoziazione assistita o abbia proposto istanza di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, e tale invito non sia stato seguito da risposta o sia seguito da un rifiuto non motivato o dalla mancata partecipazione al procedimento proposto”.
  2. All’articolo 634, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”È prova scritta al fine di quanto previsto al terzo comma dell’articolo 633, l’invito ad aderire ad una procedura di negoziazione assistita o l’atto di avvio di una procedura di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, seguita, sotto la propria responsabilità, dall’attestazione del difensore designato che all’invito non è stata data risposta o che la stessa è stata rifiutata, o da dichiarazione dell’organismo di mediazione attestante il mancato accordo a seguito della mancata partecipazione di una parte al relativo tentativo”.
  3. All’articolo. 642, dopo il terzo comma, è aggiunto il seguente: ”Se il ricorso è fondato su pretesa specificamente indicata quale domanda nell’atto di avvio della procedura di negozi azioneassistita o di mediazione ai sensi del Decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, se la stessa è motivata dalla mancata risposta o fa seguito ad un immotivato rifiuto o alla mancata partecipazione all’invito di procedere ad una procedura di negozi azione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, il giudice, su istanza del ricorrente, pronuncia l’ingiunzione, autorizzando l’esecuzione provvisoria del decreto e fissando termine ai soli effetti dell’opposizione. Il giudice può imporre al ricorrente una cauzione. Il giudice autorizza, altresì, la trascrizione del titolo, ove necessario, con riserva di provvedere alla successiva annotazione del passaggio in giudicato del decreto. Il decreto divenuto esecutivo acquista efficacia di giudicato sostanziale ai sensi dell’articolo 2909 del codice civile”.
  4. Le attestazioni previste nel secondo comma sono rilasciate dal difensore del ricorrente o dall’organismo di mediazione sotto la loro rispettiva responsabilità e la falsità delle stesse o dei loro contenuti, ancorché parziale, comporta sanzioni deontologiche non inferiori alla sospensione per l’avvocato dall’esercizio della professione, e l’esclusione dall’elenco degli organismi di mediazione per l’organismo di mediazione; i medesimi rispondono inoltre nei confronti del danneggiato per la responsabilità civile ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile».

[11] CASSON

Dopo il comma 8 aggiungere, in fine, i seguenti commi:

«8-bis. Decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, altresì, alle controversie previste dal primo periodo del comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

8-ter. Le disposizioni di cui al comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, cessano di avere efficacia decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge«.

Conseguentemente, all’articolo, apportare le seguenti modifiche:

  1. a) al comma 1, secondo periodo, alle parole: «Allo stesso modo», premettere le seguenti: «Fermo restando quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo»;
  2. b) al comma 5, premettere le seguenti parole: «Salvo quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo».

[12]

3.4

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquemila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 20 l O n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita.».

3.5

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita».

[13] «Nel caso di mancata risposta all’invito ovvero quando le parti non raggiungano un accordo, dopo aver esperito la procedura di negoziazione assistita per almeno 30 giorni ovvero quando è decorso il termine di cui all’artico 2, comma 2, lettera a), la condizione di procedibilità di cui al comma 1 si considera avverata e la parte che propone la domanda in giudizio non è tenuta ad esperire procedimenti di conciliazione o di mediazione.»

[14] 2.4

FALANGA

Dopo il comma 1, inserire il seguente:

        «1-bis. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita preclude il ricorso al procedimento di mediazione».

[15] 2.8

BARANI

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

        «1-bis. La convenzione di negoziazione si applica sempre in caso di controversie tra le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e soggetti privati. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui al periodo precedente di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

[16] ZELLER, BERGER, PALERMO, FRAVEZZI, LANIECE, PANIZZA, ZIN

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 1-bis.

(Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006,

  1. 163 in materia di arbitrato)
  2. All’articolo 241, comma 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il secondo, il terzo e il quarto periodo sono sostituiti dai seguenti:

        ”Sono comunque vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all’effettivo lavoro svolto. Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale compenso per il segretario, non può superare l’importo di 120 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni, a partire dal 1º gennaio 2015, nella misura massima consentita dalla legge delle variazioni accertate dall’ISTAT dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati”».

[17] 1.55

ANITORI

Dopo il comma 5, aggiungere, in fine, il seguente:

        «5-bis. È ammessa ogni clausola del contratto individuale di lavoro privato o comunque pattuita che obblighi una parte o entrambe a proporre la soluzione di controversie al collegio di conciliazione e di arbitrato e ciò senza limitazioni a tale facoltà».

[18] 1.1

CALIENDO, FALANGA, CARDIELLO

Sostituire l’articolo con i seguenti:

«Art. 1.

(Istituzione e funzionamento delle camere arbitrali dell’avvocatura)

  1. La presente legge istituisce le camere arbitrati dell’avvocatura, di seguito denominate «camere arbitrali», con la finalità di ridurre, e quindi esaurire, i giudizi pendenti in materia civile e di impedirne la nuova formazione. La costituzione delle camere arbitrali, realizza, altresì, il proposito di contribuire all’attuazione di modelli alternativi di risoluzione delle controversie, in tempi rapidi, caratterizzati dal costo contenuto, per i cittadini e per l’imprese che se ne avvalgono, oltre che la relativa detraibilità agli effetti fiscali.
  2. Ciascun consiglio dell’ordine degli avvocati, di seguito denominato «consiglio dell’ordine», costituisce, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, una camera arbitrale, con lo scopo di promuovere il ricorso ad arbitrati rituali per la risoluzione delle controversie e al fine di amministrarne lo svolgimento.
  3. Una camera arbitrale può essere costituita da più consigli dell’ordine, fino ad un massimo di tre, caratterizzati da contiguità territoriale, i quali provvedono con apposita convenzione a stabilirne la sede della camera arbitrale presso uno degli stessi, ad indicare il numero dei consiglieri di ciascun consiglio dell’ordine che sono chiamati a fame parte, in: modo che sia in ogni caso assicurata proporzionalità di partecipazione per ciascuno di essi, ad indicarne gli organi di funzionamento, a prevederne le modalità per il relativo rinnovo, e a concordare i contributi che ciascuno di essi deve versare per provvedere alle necessità di funzionamento.
  4. La composizione e il funzionamento delle camere arbitrali, e lo svolgimento degli arbitrati da esse amministrati, sono regolati dalle disposizioni contenute nei commi seguenti.
  5. La camera arbitrale è composta dai consiglieri dell’ordine presso il quale è stata costituita. I medesimi restano in carica sino a quando non se ne verifica la sostituzione a seguito dell’elezione di nuovi consiglieri per effetto del rinnovo dei relativi consigli. Nel caso in cui la camera arbitrale sia costituita da più consigli dell’ordine e composta da consiglieri provenienti da ciascuno di essi, i suoi componenti possono essere avvicendati anche non simultaneamente, qualora i consigli dell’ordine di relativa provenienza siano rinnovati in tempi diversi.
  6. La camera arbitrale è di norma presieduta dal presidente del consiglio dell’ordine presso cui è costituita. Il segretario e il tesoriere del consiglio dell’ordine svolgono la medesima funzione in seno ad essa. Le suddette cariche, come quelle dei rimanenti componenti, non danno diritto ad alcun compenso; per esse può essere stabilita l’assegnazione di un rimborso delle spese documentate, sostenute per lo svolgimento delle funzioni.
  7. I componenti del consiglio dell’ordine in carica non possono essere iscritti nell’elenco di cui all’articolo 2.
  8. Per il funzionamento della camera arbitrale possono essere utilizzate le risorse dell’Organismo di conciliazione forense, ove costituito.
  9. Il Consiglio nazionale forense vigila sul corretto funzionamento delle camere arbitrali istituite presso ciascun consiglio dell’ordine e, ove siano rilevate gravi irregolarità nel funzionamento di una di esse, può deliberarne lo scioglimento con provvedimento immediatamente efficace.
  10. Nell’ipotesi di scioglimento di cui al comma 9, il Consiglio nazionale forense designa contestualmente, scegliendolo tra i propri membri, un commissario che esercita le relative funzioni sino a che il consiglio dell’ordine cui la stessa si riferisce non sia rinnovato e la medesima camera arbitrale non sia stata ricostituita.

Art. 1-bis.

(Elenco degli arbitri)

  1. Possono svolgere la funzione di arbitri per incarico ricevuto dalla camera arbitrale di appartenenza, previa deliberazione del consiglio dell’ordine, gli avvocati iscritti all’albo del circondario da almeno tre anni che abbiano comunicato la propria disponibilità ad esercitare la relativa funzione, assumendo l’impegno di svolgere gli incarichi loro assegnati, salvo che non ricorrano casi di eventuale incompatibilità ovvero gravi ragioni di inopportunità. La camera arbitrale tiene e aggiorna l’elenco degli arbitri iscritti di cui al comma 2.
  2. Con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Ministro della giustizia, sentito il Consiglio nazionale forense, sono fissati i criteri in base ai quali il consiglio dell’ordine delibera in merito alle domande di iscrizione e di eventuale cancellazione dal medesimo elenco.
  3. Il regolamento di cui al comma 2:
  4. a) fissa i criteri di valutazione della competenza necessaria ai fini dell’iscrizione nell’elenco e della permanenza nello stesso, oltre che dell’assegnazione dei singoli incarichi, ove non sia sufficiente, per la stessa, il semplice criterio dell’alternanza;
  5. b) stabilisce i casi nei quali eventuali provvedimenti disciplinari, anche di natura cautelare o non definitivi, adottati a carico di coloro che richiedono l’iscrizione nell’elenco ostano alla stessa, ovvero ne determinano la cancellazione o la sospensione;
  6. c) fissa e aggiorna le caratteristiche e i requisiti della polizza assicurativa che ciascun iscritto nell’elenco ha l’obbligo di stipulare e mantenere a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della funzione di arbitro per le procedure previste dalla presente legge. La mancata stipula o il venir meno per qualsivoglia ragione della polizza comporta la cancellazione, con provvedimento immediatamente efficace, dall’elenco. La sussistenza della polizza assicurativa e l’indicazione del termine della sua scadenza sono contenuti nella dichiarazione di accettazione della nomina che l’arbitro, a pena di nullità, comunica alle parti all’inizio di ciascuna procedura.
  7. I provvedimenti di cancellazione o di sospensione dell’arbitro dall’elenco sono assunti dal consiglio dell’ordine dopo aver convocato e sentito l’interessato.
  8. L’elenco degli arbitri è pubblico, e deve essere consultabile nel sito internet dell’ordine.
  9. I consigli dell’ordine organizzano per gli iscritti corsi gratuiti di formazione in materia arbitrale. La frequenza dei corsi e lo svolgimento della funzione di arbitro in procedure arbitrali previste nella presente legge sono considerati dal Consiglio nazionale forense come attività utile ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di aggiornamento da parte degli iscritti.

Art. 1-ter.

(Assegnazione degli incarichi arbitrali)

  1. I criteri in base ai quali la camera arbitrale assegna gli incarichi arbitrali sono fissati con il regolamento di cui all’articolo 2, comma 2.
  2. I criteri di cui al comma 1 valorizzano le specifiche competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alle materie che caratterizzano la controversia; tengono conto del luogo in cui le parti hanno residenza o sede legale in relazione alla prossimità geografica con la sede dell’arbitro; assicurano il rispetto del principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi agli iscritti negli elenchi, tenuto conto che nessun arbitro può essere designato per il compimento di oltre dieci procedure arbitrati nel corso di ciascun anno e per l’esame e la pronuncia di oltre venti decreti ingiuntivi.

Art. 1-quater.

(Proposizione e svolgimento dell’arbitrato)

  1. Le parti che intendono promuovere il procedimento arbitrale devono depositare presso la segreteria della camera arbitrale domanda sottoscritta personalmente con firma recante l’autentica di un avvocato e versare i diritti per il funzionamento della camera arbitrale ed il compenso dell’arbitro, come stabilito dall’Allegato A della presente legge. La domanda contiene:
  2. a) il nome delle parti e l’indicazione della loro residenza, ovvero la ragione sociale, l’indicazione del legale rappresentante e della sua sede legale, oltre ai codici fiscali e all’indicazione degli avvocati cui è affidato il patrocinio e presso cui è eletto il domicilio. Nella domanda sono indicati gli indirizzi di posta elettronica certificata (PEC) dei difensori delle parti;
  3. b) l’esposizione generica dei fatti, la formulazione generica dei quesiti, l’indicazione del valore della controversia;
  4. c) la richiesta di nomina dell’arbitro da parte della camera arbitrale;
  5. d) l’espressa indicazione della eventuale possibilità, per l’arbitro, di decidere secondo equità.
  6. L’arbitrato amministrato dalle camere arbitrali può essere promosso per tutte le controversie che non siano di competenza del giudice di pace e che non abbiano un valore superiore a euro 100.000, con eccezione di quelle concernenti diritti indisponibili e di quelle per le quali il ricorso alla procedura arbitrale è espressamente vietato dalla legge.
  7. La domanda rimane depositata presso la segreteria della camera arbitrale per il rilascio, ove richiesto, di copie autentiche.
  8. La proposizione della domanda di arbitrato esonera le parti dal tentativo di conciliazione e dall’obbligo di proposizione del procedimento di mediazione, nei casi in cui gli stessi sono previsti dalla legge in via obbligatoria o sotto pena di improcedibilità della domanda o di improseguibilità del procedimento.

Art. 1-quinquies.

(Designazione dell’arbitro)

  1. Le controversie sono trattate e decise da un arbitro unico designato dalla camera arbitrale. Tutte le comunicazioni con la segreteria della camera arbitrale, e tra l’arbitro e i difensori delle parti, avvengono tramite PEC. L’arbitro, se non ricorrono ragioni di incompatibilità o di grave documentata inopportunità, deve accettare l’incarico inviando alle parti e ai loro difensori apposita dichiarazione scritta entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione di designazione da parte della segreteria della camera arbitrale che gli è trasmessa unitamente alla domanda depositata.
  2. Con la comunicazione della propria accettazione dell’incarico l’arbitro espressamente dichiara:
  3. a) l’insussistenza di cause di incompatibilità;
  4. b) l’assenza di relazioni con le parti, con i loro difensori o con ogni altro soggetto coinvolto nella controversia, che possano pregiudicare, ovvero semplicemente far dubitare della sua imparzialità o della sua indipendenza;
  5. c) l’assenza di qualunque interesse personale o economico, diretto o indiretto, relativo all’oggetto della controversia.
  6. La mancata comunicazione dell’accettazione nel termine previsto al comma 1 produce gli effetti della mancata accettazione, e determina l’applicazione di quanto previsto al comma 4.
  7. Nel caso di mancata accettazione dell’incarico di arbitro o di dichiarazione della sussistenza di causa di incompatibilità o delle relazioni o degli interessi di cui al comma 2, la camera arbitrale procede immediatamente ad una nuova designazione.

Art. 1-sexies.

(Sede dell’arbitrato, compenso degli arbitri e determinazione del valore della controversia)

  1. La sede dell’arbitrato è presso lo studio professionale dell’arbitro designato dalla camera arbitrale.
  2. Il compenso spettante all’arbitro, determinato in base al valore della controversia, è stabilito dall’Allegato A della presente legge.
  3. Il valore della controversia è dato dalla somma del valore delle domande presentate dalle parti secondo i seguenti criteri:
  4. a) le domande riconvenzionali si sommano a quelle principali;
  5. b) le domande proposte in via subordinata non si sommano a quelle principali;
  6. c) le domande proposte in via alternativa si sommano a quelle principali;
  7. d) è stabilito con equo apprezzamento dalla camera arbitrale il valore della domanda non determinato o non determinabile.
  8. In ogni caso il valore della controversia, determinato secondo i criteri di cui al comma 3, non può superare per ciascuna parte il limite indicato all’articolo 4, comma 2.

Art. 1-septies.

(Revoca, rinuncia o ricusazione degli arbitri)

  1. Nei casi di ritardo o di negligenza dell’arbitro, il presidente della camera arbitrai e, sentiti, eventualmente, gli interessati, può provvedere alla sostituzione, il presidente della camera arbitrale provvede in ogni caso alla sostituzione dell’arbitro nell’ipotesi di rinuncia da parte dell’arbitro stesso, di sua cancellazione o sospensione dall’elenco, ovvero di sua ricusazione.
  2. L’arbitro è ricusato con ricorso presentato e deciso ai sensi dell’articolo 815 del codice di procedura civile, e la parte che vi ha dato luogo ha obbligo di dame contestuale comunicazione alla camera arbitrale.
  3. Il presidente del tribunale comunica alla camera arbitrale l’esito del procedimento di ricusazione.

Art. 1-octies.

(Procedimento dell’arbitrato)

  1. Il procedimento dell’arbitrato è disciplinato dagli articoli 806 e seguenti del codice di procedura civile. È sempre ammessa l’impugnazione del lodo per errore di diritto ai sensi dell’articolo 829, terzo comma, del codice di procedura civile.
  2. Le parti devono essere assistite da un avvocato.
  3. L’arbitro regola con il lodo la ripartizione degli oneri del procedimento arbitrale e delle spese del giudizio.
  4. I termini fissati nel procedimento sono perentori.
  5. Il lodo è redatto in formato cartaceo, in tanti originali quante sono le parti, oltre ad un esemplare destinato ad essere conservato a cura della segreteria della camera arbitrale, il lodo è comunicato dall’arbitro a mezzo di spedizione in forma raccomandata con ricevuta di ritorno presso il domicilio eletto, ovvero è consegnato direttamente ai difensori delle parti. Le comunicazioni, lo scambio delle memorie ed il deposito di documenti avvengono tra le parti, e tra le parti e l’arbitro, di norma tramite PEC, firmati digitalmente, in formato pdf. La copia del verbale delle riunioni è rilasciata dall’arbitro alle parti a seguito di richiesta. La copia dei documenti e la relativa consegna all’altra parte è a cura di quella che li ha prodotti.
  6. L’arbitro, a conclusione del procedimento, trasmette alla segreteria della camera arbitrale uno degli originali del lodo, nonché, tramite PEC, il fascicolo elettronico dell’arbitrato con le memorie, i documenti, le comunicazioni, i verbali ed un’ulteriore copia dello stesso in formato pdf firmata digitalmente. Il regolamento di cui all’articolo 2 determina le modalità e la durata della conservazione digitale della documentazione relativa al lodo anche nel rispetto delle previsioni di cui al codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
  7. La segreteria della camera arbitrale rilascia, su richiesta di una delle parti del procedimento e dietro rifusione delle spese nella misura fissata da ciascun consiglio dell’ordine, copie autentiche della domanda, del lodo, degli atti e dei documenti del procedimento, attestandone la conformità agli originali.
  8. Per quanto non previsto dal presente articolo si applicano le norme del codice di procedura civile che regolano l’arbitrato rituale, in quanto compatibili con la presente legge.
  9. L’arbitro, in relazione agli affari trattati, e tutti coloro che prestano a qualsiasi titolo la propria opera o il proprio servizio nella camera arbitrale sono tenuti all’obbligo di rigorosa riservatezza.

Art.1-novies.

(Modifiche degli articoli 637 e 645 del codice di procedura civile)

  1. All’articolo 637 del codice di procedura civile, dopo il primo comma, è inserito il seguente:

        «È altresì competente, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camere arbitrali dell’avvocatura, l’arbitro che è designato dalla camera arbitrale costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria. L’arbitro designato dalla camera arbitrale emette ingiunzione ai sensi dell’articolo 641, primo comma, e l’eventuale opposizione ai sensi dell’articolo 645 è proposta con ricorso da depositarsi entro quaranta giorni presso la segreteria della camera arbitrale medesima, che provvede, senza indugio, a designare l’arbitro che assume l’incarico di pronunciarsi sulla stessa. L’opposizione è tuttavia trattata avanti il tribunale competente se l’opponente notifica all’altra parte atto di citazione ai sensi dell’articolo 645 davanti al medesimo entro il termine perentorio di quaranta giorni dal ricevimento della ingiunzione e, in questo caso, la segreteria della camera arbitrale rimette il fascicolo alla cancelleria del giudice competente per l’opposizione. Della opposizione proposta avanti il giudice ordinario deve essere data comunicazione, a cura dell’opponente, alla segreteria della camera arbitrai e che ha pronunciato l’ingiunzione.».

  1. All’articolo 645 del codice di procedura civile, dopo il secondo comma, è aggiunto, in fine, il seguente:

        «Le parti possono concordare di proporre l’opposizione prevista nel presente articolo, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camera arbitrale dell’Avvocatura, davanti alla camera arbitrale dell’avvocatura costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto. La segreteria della camera arbitrale presso cui è depositata la domanda congiunta procede immediatamente alla nomina dell’arbitro e dà contestualmente avviso dell’opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull’originale del decreto. Alla procedura arbitrale prevista nel presente comma si applicano gli articoli 648 e 649. Il lodo produce gli effetti previsti nell’articolo 653.».

  1. L’arbitro designato per decidere sull’opposizione proposta ai sensi dell’articolo 645 del codice di procedura civile, come modificato dal comma 2 del presente articolo, non può essere il medesimo che ha pronunciato il decreto opposto.

Art. 1-decies.

(Tentativo di conciliazione)

  1. L’arbitro deve tentare di conciliare le parti; può altresì formulare loro una proposta transattiva, senza che questo costituisca motivo di ricusazione. Se il tentativo riesce, è redatto, a cura dell’arbitro medesimo, verbale recante i termini dell’accordo raggiunto dalle parti e degli obblighi assunti dalle stesse, che è sottoscritto dalle medesime e dall’arbitro stesso. L’arbitro provvede altresì ad autenticare le sottoscrizioni delle parti.
  2. Il verbale di conciliazione produce gli effetti di cui all’articolo 185 del codice di procedura civile e costituisce titolo per la trascrizione.

Art. 1-undecies.

(Esecutorietà del lodo arbitrale)

  1. Il lodo arbitrale costituisce titolo esecutivo ed è titolo per la trascrizione.
  2. Il lodo arbitrale ed il verbale di conciliazione di cui all’articolo 10, comma 1, sono resi esecutivi, a richiesta di una delle parti, dal presidente del consiglio dell’ordine con provvedimento che autorizza l’apposizione della formula esecutiva da parte della cancelleria del tribunale, senza nessun altro onere o spesa per la parte richiedente.

Art. 1-duodecies.

(Trattamento fiscale degli atti. Imposta di registro. Gratuito patrocinio)

  1. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento arbitrale sono esenti dall’imposta di bollo di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642, e da ogni altra imposta, spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.
  2. Il verbale di conciliazione è esente dall’imposta di registro di cui al testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131.
  3. Il lodo arbitrale che conclude la controversia è sottoposto a registrazione ed è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro. Per la quota di valore eccedente l’imposta è dovuta in misura ridotta pari alla metà.
  4. Le parti non soggette alle disposizioni relative all’imposta sul valore aggiunto (IVA) detraggono dalle imposte sui redditi tutte le somme pagate per sostenere i costi dell’arbitrato di cui alla presente legge, sino alla concorrenza di euro 640 per ciascun procedimento arbitrale avviato nel corso dell’anno.
  5. La segreteria della camera arbitrale rilascia certificazione, a richiesta delle parti, ai fini della detrazione d’imposta.
  6. La parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115, è esonerata da ogni onere ed è ammessa a godere dei relativi benefici anche per le procedure previste nella presente legge. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge. L’ammissione ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è deliberata dalla camera arbitrale su istanza della parte interessata, ed il credito d’imposta ai sensi del secondo periodo è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.

Art. 1-terdecies.

(Altre disposizioni fiscali)

  1. L’attività svolta dalle camere arbitrali non è soggetta ad alcuna imposta.
  2. I compensi percepiti dagli arbitri per i procedimenti previsti nella presente legge sono soggetti a tassazione separata ai fini dell’imposta sui redditi e sono esenti da IVA e da qualsiasi contribuzione previdenziale.
  3. Nel caso in cui l’attività arbitrale sia svolta da più arbitri a causa della sostituzione nel corso del procedimento, il compenso è ripartito proporzionalmente all’attività svolta su decisione del presidente della camera arbitrale.
  4. Le camere arbitrali sono esentate dagli obblighi previsti per i sostituti d’imposta.

Art. 1-quaterdecies.

(Disposizioni transitorie e finali)

  1. In via transitoria, sino alla riduzione del numero dei giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 2, iscritti a ruolo nel corso dell’anno 2011 o in anni precedenti, in misura pari ad almeno il 25 per cento, il giudice invita le parti, nelle cause avanti il tribunale in composizione monocratica, il cui valore sia inferiore a quello previsto all’articolo 4 e per le quali non sia stata già fissata udienza di precisazione delle conclusioni, a richiedere congiuntamente l’esperimento della procedura arbitrale prevista dalla presente legge.
  2. Le parti, ove intendano aderire all’invito, ne rendono dichiarazione nel verbale di causa e, entro il termine loro assegnato dal giudice, chiedono con istanza congiunta alla camera arbitrale del consiglio dell’ordine che ha sede presso il tribunale al quale questi appartiene di avviare la procedura arbitrale.
  3. Il giudice dispone che il procedimento prosegua davanti all’arbitro designato ai sensi dell’articolo 5, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, e dichiara l’estinzione del procedimento.
  4. La cancelleria trasmette alla segreteria della camera arbitrale i fascicoli delle parti e copia dei verbali di causa, oltre ad ogni altro atto e documento eventualmente contenuto nel fascicolo d’ufficio.
  5. Il processo prosegue davanti all’arbitro designato secondo le norme previste nella presente legge. Gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta avanti il giudice si conservano nel processo proseguito e il lodo emesso nella procedura arbitrale produce gli stessi effetti della sentenza.
  6. Le parti sono esonerate da ogni spesa afferente la procedura arbitrale, eccettuate quelle riguardanti i diritti di segreteria. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge e che è liquidato dal presidente della camera arbitrale nei limiti previsti dall’Allegato A ed in proporzione dell’attività svolta. Il credito d’imposta ai sensi del periodo precedente è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.
  7. I presidenti dei consigli dell’ordine degli avvocati trasmettono annualmente al Ministero della giustizia il numero delle procedure arbitrati proposte, esaurite e pendenti ai sensi della presente legge davanti alle camere arbitrali costituite presso i medesimi.
  8. Gli enti territoriali, le associazioni di categoria assumono, su richiesta del consiglio dell’ordine e d’intesa con lo stesso, ogni iniziativa, anche con attribuzione di fondi, per favorire la conoscenza dell’attività svolta dalle camere arbitrali ed incentivare il ricorso alle procedure arbitrali previste nella presente legge. All’atto del conferimento del mandato, l’avvocato informa l’assistito della possibilità di avvalersi del ricorso al procedimento arbitrale previsto nella presente legge. L’informazione deve essere fornita chiaramente, completa dei benefici fiscali connessi all’utilizzo della procedura, e per iscritto ed il documento che la contiene va allegato all’atto introduttivo del giudizio.
  9. Il limite di valore fissato all’articolo 4, comma 2, può essere aumentato con decreto del Ministero della giustizia.

Art. 1-quinquiesdecies.

(Copertura finanziaria)

  1. Agli oneri derivanti dalla presente legge, si provvede mediante corrispondente riduzione della quota delle risorse del Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b), del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, e dei commi 3 e 4 dell’articolo 7 del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 30 luglio 2009, n. 127, che, a tal fine, resta acquisita all’entrata del bilancio dello Stato.

Allegato A

(articolo 6, comma 2)

Diritti di segreteria e compensi professionali spettanti all’arbitro:

  1. Elenco fisso dei diritti di segreteria per spese da versare contestualmente alla domanda di procedimento arbitrale: euro 50 a carico di ciascuna delle parti.
  2. Elenco fisso dei compensi professionali spettanti all’arbitro:

            –  per le controversie di valore sino a euro 25.000: da ciascuna parte, euro 450;

            –  per le controversie di valore da euro 25.000 e sino a euro 50.000: da ciascuna parte, euro 550;

            –  per le controversie di valore da euro 50.000 e sino a euro 75.000: da ciascuna parte, euro 650;

            –  per le controversie di valore da euro 75.000 e sino a euro 100.000: da ciascuna parte, euro 900;

            –  per ogni decreto ingiuntivo: da parte del ricorrente, in relazione al valore della domanda, un importo corrispondente alla metà di quanto previsto ai punti che precedono.

  1. I diritti di segreteria ed i compensi per l’arbitro, se dovuti, sono depositati dalle parti contestualmente alla richiesta di nomina dell’arbitro; il mancato deposito rende improcedibile la procedura arbitrale esonerando la camera arbitrale da ogni responsabilità.».

[19] 6.0.2

MARIO MAURO

Dopo l’articolo, aggiungere il seguente:

«Art. 6-bis.

  1. Dopo l’articolo 706 del codice di procedura civile è inserito il seguente:

”Art. 706-bis. – (Mediazione familiare) – In tutti i casi di disaccordo nella fase di elaborazione di un affidamento condiviso le parti hanno l’obbligo, prima di adire il giudice e salvi i casi di assoluta urgenza o di grave e imminente pregiudizio per i minori, di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista in base alle disposizioni di cui alla legge 14 gennaio 2013, n. 4, per acquisire informazioni sulle potenzialità di un eventuale percorso di mediazione familiare e se vi è interesse per avviarlo.

L’intervento di mediazione familiare può essere interrotto in qualsiasi momento da una o da entrambe le parti. Ove la mediazione familiare si concluda positivamente le parti presentano al giudice il testo dell’accordo raggiunto con l’assistenza di un difensore. In caso di insuccesso il presidente adotta i provvedimenti di cui all’articolo 708, terzo comma, previa acquisizione di un attestato dell’organismo di mediazione familiare o del mediatore familiare comprovante l’effettuazione del tentativo di mediazione. In caso di contrasti insorti successivamente in ogni stato e grado del giudizio di separazione o anche dopo la sua conclusione, il giudice segnala alle parti l’opportunità di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista. Qualora le parti acconsentano il giudice rinvia la causa ad altra data in attesa dell’espletamento dell’attività di mediazione.

Il procedimento di mediazione familiare è informale e riservato. Nessun atto o documento, prodotto da una parte durante le diverse fasi della mediazione, può essere acquisito dalle parti in un eventuale giudizio. li mediatore familiare e le parti, nonché gli eventuali soggetti che li hanno assistiti durante il procedimento, non possono essere chiamati a testimoniare in giudizio su circostanze relative al procedimento di mediazione svolto.”.

  1. Il secondo comma dell’articolo 337-octies del codice civile è abrogato».

[20] SUSTA, MARAN

Dopo il Capo II inserire il seguente:

«Capo II-bis

MISURE IN MATERIA DI MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

Art. 11-bis.

(Modifiche al decreto legislativo n. 28 del 2010)

  1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) all’articolo 5, comma 1-bis:

al primo periodo, dopo le parole ”è tenuto” sono aggiunte le seguenti: ”a partecipare personalmente”;

sono soppressi i seguenti periodi: ”La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due. anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti della sperimentazione.”;

  1. b) all’articolo 8:

al comma 1, sono soppressi i seguenti periodi: ”Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”;

al comma 4-bis, dopo le parole: ”mancata partecipazione” sono inserite le seguenti: ”o risposta negativa alla comunicazione di cui al comma 1 entro quindici giorni dalla ricezione”’.

  1. c) all’articolo 11, comma 3, le parole: ”previsti dall’articolo 2643” sono sostituite dalle seguenti: ”soggetti a trascrizione ai sensi”;
  2. d) all’articolo 19, comma 1, dopo le parole: ”ordini professionali”, inserire le seguenti: ”nonché le associazioni professionali di cui all’articolo 2 della legge 14 gennaio 2013, n. 4”;
  3. e) all’articolo 21, comma 1, premettere il seguente comma: ”01. Con cadenza annuale gli organismi di mediazione provvedono al monitoraggio delle procedure di mediazione e ne trasmettono i dati al Ministero della giustizia, al fine di valutarne l’efficacia e predisporre le eventuali opportune modifiche”.

3.42

VACCARI

Dopo il comma 7, inserire il seguente:

        «7-bis. All’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo le parole: «è tenuto» sono aggiunte le seguenti: «a partecipare personalmente».

Breve storia della risoluzione del conflitto

BREVE STORIA DELLA RISOLUZIONE DEL CONFLITTO

9788854875159

PREFAZIONE di MARCO MARINARO

PAGINE SCELTE: Pagine scelte
SINTESI


Nella nostra tradizione i sistemi di composizione dei conflitti sono stati sempre complementari e senz’altro coesistenti nell’ordinamento: il processo antico e quello moderno nascono su base mista. La giustizia nei tempi antichi era legata sostanzialmente ad arbitrato e conciliazione che venivano delegati o esercitati in proprio. Le proposte odierne non sono dunque che una riproposizione di ricette millenarie. La differenza sta forse nei requisiti richiesti agli attori della giustizia: dalla fine del secolo XVIII si esige progressivamente una professionalità giuridica, mentre la giustizia antica non veniva amministrata dai giuristi e la legge poteva anche tradursi in un mezzo di prova.

pagine: 580
formato: 17 x 24
ISBN: 978-88-548-7515-9
data pubblicazione: Settembre 2014
editore: Aracne
collana: Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution | 4

 

http://www.aracneeditrice.it/aracneweb/index.php/pubblicazione.html?item=9788854875159

Notizie sulla conversione del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132

Mi sembra di qualche interesse un breve riepilogo sullo stato dell’arte della conversione in legge del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile (Atto Senato n. 1612 XVII Legislatura)[1].

Allo stato nulla sappiamo degli emendamenti presentati e del dibattito in corso (ad eccezione delle considerazioni della commissione lavoro[2] legate al giuslavorista Ichino), se non quanto risulta dai documenti che riassumono le audizioni ammesse.

Una veloce lettura di questi ultimi porta però ad evidenziare quanto segue:

1) il Notariato richiama le stesse argomentazioni sul 2643 c.c. a suo tempo sostenute per la mediazione ed è interessato in definitiva solo al suo orticello;

2) l’OUA boccia sia l’arbitrato, sia la negoziazione assistita con argomentazioni in parte condivisibili;

3) l’UNCC critica l’inserimento dell’arbitrato e la negoziazione assistita priva di incentivi;

4) l’ANF considera la riforma lacunosa e non capisce come si faccia a portare da noi l’esperienza francese senza adottare misure di compensazione;

5) il Tribunale di Milano per bocca di autorevole esponente esprime ulteriori perplessità circa i procedimenti di famiglia;

6) il CNF critica la normativa in qualche punto, ma è l’unico che sembra contento;

7) l’ANM sostiene che un decreto legge in questa materia è incostituzionale, critica il processo telematico, boccia senza appello l’arbitrato, precisa che la negoziazione assistita è inutile perché l’avvocato la fa già ed è foriera di responsabilità precontrattuale[3].

Il quadro non è certo confortante. Ma vi è di più.

La relazione tecnica[4] e la nota di lettura del bilancio sono in palese contrasto su quello che la negoziazione assistita comporterebbe per l’Erario.

La relazione tecnica assume:

Purtuttavia la negoziazione assistita potrebbe determinare effetti di minor gettito per mancato entroito del contributo unificato, nei casi in cuiil raggiungimento dell’accordo esclude il ricorso alla controversia per via giudiziaria.

In mancanza di dati analitici utili a valutare con sufficiente attendibilità i possibili effetti finanziari sopra evidenziati, si stima prudenzialmente in circa 3,5 milioni di euro, in ragione d’anno, il minor gettito derivante dalla introduzione delle disposizioni in esame tenuto onto della impossibilità di stabilire a priori il numero dei procedimenti che potrebbero essere definiti attraverso la procedura della negoziazione assistita eche non saranno isritti a ruolo, determinando effettidi minor gettito per l’erario.

Purtuttavia si è ipotizzato che un numero pari a 35.000 proedimenti all’anno saranno definiti con al procedura di negoziazione assistita, calcolando un importo medio del contributo unificato di 100 euro, che corrisponde arrotondato, all’importo del secondo saglione di valore del contributo stesso (98 euro). Pertanto si determina il seguente importo 35.000 x 100 = 3.500.000”.

La nota di lettura del Servizio del bilancio smentisce clamorosamente quanto sopra:

Al riguardo, si osserva che, pur nella consapevolezza delle difficoltà della stima, andrebbero comunque fornite informazioni e dati ulteriori in assenza dei quali non è possibile affermare il carattere prudenziale della quantificazione indicata; ad esempio sarebbe necessario poter disporre di dati sul numero di procedimenti sopravvenuti ogni anno (nuove iscrizioni a ruolo negli anni più recenti), nelle materie considerate (risarcimento danni da circolazione di veicoli e natanti e domande di pagamento fino a 50.000 euro); il dato permetterebbe di poter riscontrare, ad esempio, in quali termini percentuali, in rapporto all’entità delle nuove iscrizioni a ruolo per le materie considerate dalla norma, si porrebbero i 35.000 procedimenti che si ipotizza essere definiti attraverso la nuova forma di conciliazione. Si evidenzia, ad esempio con riguardo ai soli procedimenti per risarcimento danni da circolazione presso gli uffici del giudice di pace, che per l’anno 2012 sono sopravvenuti in totale 272.443 procedimenti (297.636 nel 2011 e 296.869 nel 2010). Il dato peraltro non rappresenta il totale delle nuove vertenze in materia in quanto la competenza del giudice di pace per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e natanti è attribuita nei casi in cui il valore della controversia non superi i 20.000 euro (art. 7, comma 2 c.p.c.); per tali tipologie di danni il ricorso alla nuova forma conciliativa prescinde dal valore delle relative vertenze. L’indicazione di un numero di accordi definiti con la procedura di negoziazione assistita come dato costante nel tempo (35.000 casi) non tiene conto poi della possibilità che l’istituto possa affermarsi come strumento di risoluzione bonaria del contenzioso e, favorendo un mutamento culturale dei cittadini in materia, consentire un numero via via crescente di definizioni delle liti in forma consensuale. Non è poi possibile riscontrare positivamente, in assenza di altri elementi informativi a supporto, l’indicazione dell’importo medio pari ad euro 100 del contributo unificato assunto a base della quantificazione. Tale importo, arrotondato, corrisponde al secondo scaglione di valore che, si ricorda, è riferito ai processi di valore superiore a 1.100 euro e fino a 5.200 euro.In proposito le vertenze potenzialmente interessate dall’ambito applicativo delle disposizioni in commento riguardano sia la materia del danno da circolazione di veicoli indipendentemente dal valore della controversia sia le azioni per il pagamento di somme fino a 50.000 euro. Si ricorda che il contributo unificato, in via generale, per i processi di valore superiore a 5.200 euro fino a 26.000 euro è

pari a 237 euro e per quelli di valore superiore a 26.000 euro fino a 52.000 euro è pari ad euro 518. Il contributo unificato giunge fino ad euro 1.686 per le vertenze di valore superiore a 520.000 euro. Appaiono pertanto necessarie informazioni in proposito a supporto del carattere prudenziale dell’opzione di assumere il secondo scaglione di valore del contributo unificato come base del calcolo. Da quanto precede, trattandosi di oneri associati a valutazioni previsionali per le quali sussistono in ogni caso elementi di forte incertezza, appare necessario che alle disposizioni in commento si accompagnino attività e strumenti volti a consentire un attento e puntuale monitoraggio dell’andamento dell’istituto nell’esperienza applicativa accompagnato dalla previsione, nella norma di copertura al cui commento si fa rinvio, di una apposita clausola di salvaguardia per far fronte ad eventuali e possibili disallineamenti tra onere previsto e quello effettivamente riscontrato[5].

Di fronte a questi dati che sono pubblici[6] un governo dovrebbe essere tenuto ad effettuare un ripensamento.

Tutto quello che è accaduto è invece che si è prorogato il termine per gli emendamenti dalle 11 alle 18 di oggi 30 settembre 2014.

Per un tema così delicato come la Giustizia i nostri parlamentari pensano evidentemente che basti avere 7 ore in più per partorire mirabolanti ricette.

Ma se pensiamo a quel che dice la nota del Bilancio e facciamo un po’ di conti soltanto con il roimo scaglione di quelli considerati, dando per buono (cosa che non è) il dato della relazione tecnica di 35.000 procedimenti risulta che:

35.000 x 237 = 8.295.000

Con questi denari si potrebbero assumere 120 nuovi magistrati.

[1] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/documenti/44818_documenti.htm

[2] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id=801764

[3] http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/documento_evento_procedura_commissione/files/000/001/894/RACCOLTA_CONTRIBUTI.pdf

[4] http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf

[5] http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801884.pdf

[6] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/documenti/44818_documenti.htm

La negoziazione assistita e la consulenza tecnica

La nomina di un consulente tecnico è una eventualità della procédure participative in Francia.

Non è invece minimamente prevista dalla negoziazione assistita nostrana di cui al recente decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132[1].

La sezione II[2] del Capitolo I del titolo II del libro V del Codice di rito transalpino, contiene appunto una disciplina legata alla comparsa di un tecnico nella procedura partecipativa convenzionale.

Quando le parti decidono di ricorrere ad un tecnico, esse lo scelgono di comune accordo e determinano il suo mandato. Il tecnico è remunerato dalle parti, secondo le modalità convenute tra di loro[3].

È compito del tecnico, prima di accettare la missione, di comunicare tutti i fatti che possono inficiare la sua indipendenza in modo che le parti possano tirare le conseguenze che stimano utili[4].

Il tecnico comincia le operazioni  nel momento in cui le parti abbiano concordato con lui le modalità del contratto[5].

Il tecnico compie la sua missione con coscienza, diligenza ed imparzialità nel rispetto del principio del contraddittorio[6].

Non potrà essere revocato se non con il consenso unanime delle parti[7].

Su richiesta del tecnico o dopo aver ricevuto le sue osservazioni, le parti possono modificare la missione di lui od affidare una missione aggiuntiva ad un altro tecnico[8].

Le parti comunicano al tecnico i documenti necessari per lo svolgimento della sua missione[9].

Quando l’inerzia di una parte impedisce al tecnico di condurre al meglio la sua missione, questi convoca l’assemblea delle parti e comunica loro quali siano le diligenze necessarie. Se la parte non risponde alla sua richiesta, il tecnico continua la sua missione in base agli elementi che ha a disposizione[10].

Un qualsiasi terzo interessato può, con l’accordo delle parti e del tecnico, intervenire alle operazioni condotte che lo riguardino. Il tecnico lo informa sui punti che sono per lui vincolanti[11].

Il tecnico unisce al suo rapporto le osservazioni ed i reclami scritti, se le parti o nel caso i terzi intervenienti lo domandano[12].

Egli menziona nel suo rapporto le osservazioni ed i reclami[13].

Al termine delle operazioni, il tecnico rimette alle parti un rapporto scritto, e, se del caso, ai terzi intervenienti[14].

Il rapporto può essere prodotto in causa[15]: da ciò deriva che per non avere brutte sorprese di vitale importanza è disciplinarne la riservatezza in sede di convenzione.

La consulenza tecnica dunque si presta almeno a due utilizzazioni: 1) costituisce base per la negoziazione tra le parti; 2) può essere prodotta in giudizio all’esito evidentemente del fallimento della negoziazione.

Appare strumento interessante in primo luogo perché è extragiudiziale: normalmente la consulenza tecnica è invece delegata dal giudice.

Inoltre può vertere su qualsiasi oggetto e non soffre dunque le limitazioni di materia che la maggior parte degli strumenti processuali (anche in Italia) possiedono.

Lo strumento sembra avvicinarsi alla neutral evaluation di stampo anglo-sassone dal momento che le parti sono padrone della missione del tecnico e dunque potrebbero chiedergli oltre al rapporto anche di fare una conciliazione od una mediazione.

Il legislatore italiano ha perso evidentemente una buona occasione per normare la consulenza extragiudiziale.

Ciò avrebbe dato un senso ad un impianto che ne ha davvero poco, ma forse le materie scelte per la negoziazione assistita non si prestavano; in Francia al contrario la procedura investe tutte le materie e dunque l’opportunità di una consulenza tecnica si può sempre presentare.

O forse hanno prevalso quelle spinte corporative che da noi vorrebbero accentrare nella figura dell’avvocato anche quella del perito: non è dato saperlo.

Comunque sia, per capire in profondità lo spirito che ha animato questa appendice tecnica della procedura partecipativa, bisogna tornare indietro di qualche secolo.

Nel XVI secolo i commercianti francesi incontravano dei problemi nell’adire i tribunali di commercio perché i giudici non avevano le necessarie competenze tecniche a gestire le loro controversie e non era ammessa la testimonianza orale.

Dunque con un Editto del 1563[16] si consentì ai tribunali di nominare degli esperti (arbitres rapporteurs = arbitri–relatori) che sentivano le parti e ne riferivano al Tribunale.

Con questa legge nasce propriamente in Francia quello che noi consideriamo il consulente tecnico[17].

L’art. 3 dell’Editto del novembre 1563 stabiliva in questo modo la competenza del Tribunale dei Giudici e Consulenti dei Mercanti, ossia del Tribunale di commercio su cui recentemente sta riflettendo anche il Ministero della Giustizia italiano.

Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione,  compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai  Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono.

E ora dichiaro nulle tutte quei documenti portanti crediti, quietanze, fatture, e simili che non siano soggette alla giurisdizione dei ai Giudici e Consoli dei Mercanti[18].

E dunque nello stesso collegio si eleggevano tre soggetti che su richiesta delle parti potevano fare una proposta di composizione, se le parti lo richiedevano.

La figura del consulente-relatore non era storicamente una novità, già i Romani l’avevano.

Dall’avvocato BARINETTI[19], accademico dell’Ottocento, apprendiamo che gli arbitri ricevevano dal pretore alcune controversie “per le molte differenze ed i rapporti assai intralciati” nelle quali assumevano funzione di mediatori e di pacificatori[20].

Gli arbitri che a Roma svolgevano questo ruolo di mediatori e pacificatori erano detti sequestri.

E pure l’imperatore Federico II li norma splendidamente quando si occupa delle attribuzioni del Baiulo: ”Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

Dal 1563 il cammino dei tecnici in Francia è proseguito senza soluzione di continuità: all’inizio del XIX secolo in Francia si conoscevano diverse figure di compositori che avevano a che fare con la delegazione: parliamo degli arbitri d’obbligo e degli arbitri conciliatori eredi della tradizione sopra esposta.

Gli arbitri d’obbligo venivano nominati dal tribunale di commercio per occuparsi delle vicende societarie che andavano in arbitrato obbligatorio.

Il giudice del commercio poi rimetteva davanti agli arbitri conciliatori le parti per l’esame dei conti: essi avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri peraltro non giudicavano, ma esprimevano solo un parere[21].

Lo schema era in allora quello di oggi della procedura partecipativa con nomina di tecnico, con l’unica differenza che attualmente sono le parti a nominarlo.

Sulla scorta dell’art 421 del Codice di procedura civile francese del 1806[22] l’arbitro conciliatore – erede dell’arbitro-relatore – arrivò anche in Italia: il Codice commerciale etneo del 1819 prevedeva  che il giudice del commercio rimettesse davanti agli arbitri le parti per l’esame dei conti; essi avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse  possibile, e dare in caso diverso il loro parere.

Gli arbitri conciliatori erano peraltro utilizzati anche ai sensi dell’art. 156 del Codice di procedura civile italiano del 1859 con riferimento alla controversie societarie.

Di qui l’istituto è passato nell’art. 402 dal Codice del 1865 e, venendo a tempi più recenti, si ritrova negli articoli 198-200 del nostro Codice di procedura civile, anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile[23].

Rispetto alle figure del passato l’arbitro-relatore della procédure participative viene appunto nominato dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati.

In ciò ha giocato la “contaminazione” del diritto nordamericano.

Se si fossero seguiti lo spirito e la lezione dell’Editto del 1563 ciò non sarebbe accaduto.

Il re di Francia Carlo IX che emise l’Editto non aveva, infatti, una grande considerazione degli avvocati.

L’art. 4 prevedeva infatti che “E per tagliare corto tutte le lungaggini, ed altre occasioni di eccezione o dilazione, voglio ed ordino che tutti i rinvi siano espressi e basati su una richiesta; e le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltati se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore[24].

In altre parole i Giudici e Consoli dei Mercanti giudicavano, dopo aver tentato la conciliazione[25], con le parti presenti e senza l’assistenza dei difensori.

Ma ci sono altri aspetti della normativa del 1563 su cui riflettere.

Il principio di negoziazione secondo buona fede che si ritrova nel decreto 132/14 e nella procédure participative è qui già presente.

Nel  prologo dell’Editto sta appunto scritto: “Carlo[26] per grazia di Dio, re di Francia: A tutti i presenti e futuri: Saluto e vi rendo conto della richiesta e del monito per noi reso dal nostro Consiglio dei Mercanti della nostra buona città di Parigi, e per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze, almeno, secondo l’avviso delle nostre tre volte onorata Madonna e Madre, dei Principi del nostro sangue, dei Signori e delle Genti del nostro Consiglio, stabiliamo ordiniamo e permettiamo ciò che segue[27].

Questo editto è importante non solo perché istituisce il tribunale dei Mercanti, ma perché ci fa comprendere che la negoziazione in buona fede nasce nell’ambito delle relazioni tra i commercianti e dunque non è campato per aria che il primo organismo di mediazione di Francia stigmatizzi l’operazione della procédure participative come un favore che è stato fatto delle grandi multinazionali europee.

Almeno originariamente l’Editto riguardava appunto i mercanti.

Inoltre in questo prologo la locuzione “ans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances” ci spiega che la ratio dell’istituto era quella di creare una zona franca, fuori cioè dagli obblighi coercitivi, ove i Mercanti potessere negoziare; non è che la “Besa”, la tregua che  in Albania si afferma un secolo prima a seguito della guerra con l’impero Ottomano.

Noi mediatori lo chiamiamo semplicemente setting di mediazione.

[1] Oggi disegno di legge n. 1612 in sede referente al Senato.

http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/44818.htm

[2] Le recours à un technicien.

[3] Lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission. Le technicien est rémunéré par les parties, selon les modalités convenues entre eux. Art. 1547 C.p.c.

[4] Il appartient au technicien, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles. Art. 1548 C.p.c.

[5] Le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat. Art. 1549 c. 1 C.p.c.

[6] Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire. Art. 1549 c. 2 C.p.c.

[7] Il ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties. Art. 1549 c. 3 C.p.c.

[8] A la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien. Art. 1550 C.p.c.

[9] Les parties communiquent au technicien les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Art. 1551 c. 1 C.p.c.

[10] Lorsque l’inertie d’une partie empêche le technicien de mener à bien sa mission, il convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires. Si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose. Art. 1551 c. 2 C.p.c.

[11] Tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci. Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables. Art. 1552 C.p.c.

[12] Le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites. Art. 1553 c. 1 C.p.c.

[13] Il fait mention dans celui-ci des suites données à ces observations ou réclamations. Art. 1553 c. 2 C.p.c.

[14] A l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant. Art. 1554 c. 1 C.p.c.

[15] Ce rapport peut être produit en justice. Art. 1554 c. 2 C.p.c.

[16] Edit du mois de Novembre 1563, portant établissement des Juges-Consuls en la ville de Paris; http://partages.univ-rennes1.fr/files/partages/Recherche/Recherche%20Droit/Laboratoires/CHD/Textes/Edit1563.pdf

[17] Cfr. Revue de législation et de jurisprudence, Volume 15, Bureau de rédaction, 1842, p. 319 e ss. http://books.google.it/books?id=NKEvAQAAMAAJ&hl=it&source=gbs_navlinks_s http://www.mediation-ieam.com/Historique.asp

[18] Connaîtront les Juges & Consuls des marchands, de tous procès & différends qui se seront ciaprès mus entre Marchands, pour fait de marchandise seulement, leurs veuves Marchandes publiques, leurs Facteurs, Serviteurs & Commettants, tous Marchands, soit que lesdits différends procèdent d’obligations, cédules, récépissés, lettres de change ou crédit, réponses, assurances, transports de dettes & novations d’icelles, calculs ou erreur en iceux, compagnies, société ou association ja faites, ou qui se feront ci-après ; desquelles matières & différends, nous avons, de nos pleine puissance & autorité royale, attribué & commis la connaissance, jugement & décision auxdits Juges-Consuls, & aux trois d’eux, privativement à tous nos Juges, appelés avec eux, si la matière y est sujette, & en sont requis par les Parties, tel nombre de personnes de conseil qu’ils aviseront, exceptés toutefois & réservés les procès que la qualité susdite ja intentés & pendants pardevant nos Juges, auxquels néanmoins enjoignons les renvoyer pardevant lesdits Juges & Consuls des marchands, i les Parties le requièrent et consentent.

Et avons dès à présent déclarés nuls tous transports de cédules, obligations & dettes qui seront

faits par lesdits Marchands & personnes privilégiées, ou autre quelconque non sujette à la

Juridiction desdits Juge & Consuls.

[19] Professore ordinario di diritto somano all’Università di Pavia nel 1864.

[20] P. BARINETTI, Diritto romano, Parte generale, Vallardi, Milano, 1864 p. 190-191.

[21] Corte Suprema di Giustizia, 5 aprile 1838.

[22] Cfr. J. MATTEI, Annotazioni al codice di procedura civile, Pietro Naratovich, Venezia, 1869, p. 459.

[23] Circa la diretta derivazione dell’esame contabile nostrano da quello del 1865 si esprime V. ANDRIOLI in Commento al codice di procedura civile, E. Jovene, Napoli, 1956, p. 114. L’autore ritiene semplicemente che l’oggetto del nostro esame contabile sia più lato, poiché può pertenere ad ogni sorta di giudizio.

[24] Et pour couper court à toute longueur, & ôter l’occasion de fuit & plaider, voulons & ordonnons que tous ajournements soient libellés, & qu’ils contiennent demande certaine ; & seront tenues les Parties comparoir en personne à la première assignation, pour être ouies par leur bouche, s’ils n’ont légitime excuse de maladie ou absence, esquels cas enverront par écrit leur réponse signée de leur man propre, ou au cas de maladie, de l’un de leurs parents, voisins ou amis ayant de ce chargé & procuration spéciale, dont il sera apparoir à ladite assignation, le tout sans aucun ministère d’Avocat ou Procureur.

[25] Art. 5

Se le versioni contrastano e le parti non si trovano d’accordo, sarà fissato un termine alla prima udienza per indicare i loro testimoni, che verranno sentiti sommariamente e dopo le deposizioni il giudice prenderà una decisione in udienza se è possibile secondo l’onore e la coscienza di detti Giudici e Consoli.

ARTICLE V

Si les Parties sont contraires, & non d’accord de leurs faits, délai compétent leur sera préfix à la première comparution, dans lequel ils produiront leurs témoins, qui seront ouis sommairement, & sur leur déposition, le différend sera jugé sur la champ, si faire se peut, dont nous chargeons l’honneur & conscience desdits Juges & Consuls.

[26] Si tratta di Carlo IX che fu re di Francia dal 1560 al 1574.

[27] CHARLES, par la grâce de Dieu, Roi de France : A tous présents & à venir : Salut, Savoir faisons, que sur la Requête & remontrance à nous faites en notre Conseil de la part des Marchands de notre bonne ville de Paris, & pour le bien public & abréviation de tout procès & différends ,  Marchands qui doivent négocier en semble de bonne foi, sans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances, avons, par l’avis de notre très-honorée Dame & Mère, des Princes de notre sang, Seigneurs & Gens de notredit Conseil, statué, ordonnons & permis ce qui s’ensuit.

Che cosa pensano gli organismi di mediazione francesi della negoziazione assistita

Prima che il decreto 28 venisse alla luce in Italia, nel marzo del 2009, in Francia si assistette ad una protesta degli organismi di mediazione contro la negoziazione assistita (procédure participative) che era stata approvata nel febbraio del 2009 al Senato in prima lettura.

Capofila di questa protesta era il primo organismo di mediazione nato in Francia nel 2001, la CPMN[1].

Può essere utile conoscere i motivi dell’avversione, perché alcune problematiche potrebbero riguardare forse anche il decreto-legge 132/14[2] appena varato dal Governo italiano.

CPMN sosteneva che la negoziazione assistita, mai prevista prima da alcuna disposizione di legge, avrebbe avuto un impatto sulla mediazione come metodo di risoluzione dei conflitti.

Si rimarcava che alcuni senatori ne avevano chiesto la soppressione per alcuni motivi.

In primo luogo, l’introduzione di questo processo partecipativo sconvolgeva il panorama della risoluzione dei conflitti. Era quindi essenziale che una discussione nel merito fosse condotta, e che ci fosse una consultazione di tutte le parti interessate nella risoluzione dei conflitti.

Non mi risulta che in Italia i 1000 organismi di mediazione siano stati consultati in merito dal Governo. Da noi le materie sottoposte a negoziazione assistita non sono così tante come in Francia (tutte le materie ad esclusione di quella del lavoro), questo è vero, ma certo la metodologia per quelle previste dal decreto-legge 132/14 cambia le carte in tavola.

François Zocchetto, relatore dell’art. 31 che ha introdotto la negoziazione assistita, ha detto che “le disposizioni in materia di procedura partecipativa adottate dalla Commissione delle leggi sono il risultato di una lunga riflessione, condotta anche dalla professione legale presente nella nostra commissione, per non parlare, naturalmente, della Commissione Guinchard sulla distribuzione del contenzioso. Pertanto, nessuna persona di buona fede può essere in qualche modo colta di sorpresa.”

La CPMN ribatté di non essere mai stata consultata in merito a riforme o proposte, né dalla commissione Guinchard o dalla commissione Magendie, nonostante le ripetute richieste di audizione.

Ora io non so dove stia la verità relativamente alla Francia, ma possiamo ritenere che nel nostro paese si sia fatto quanto sostiene il senatore Zocchetto? Che nessuna persona di buona fede potesse essere colta di sorpresa? Qualcuno ha tenuto conto, nella specie, del fatto che per deflazionare il contenzioso  il Ministero aveva accreditato 1000 organismi di mediazione?

Ma ci poteva essere cattiva fede degli organismi – assumeva ancora la CPMN – nel momento in cui la disciplina prevedeva (e prevede ancora oggi) che se la n.a. non avesse avuto esito positivo, si poteva evitare di andare in conciliazione preventiva (in Francia ci sono varie situazioni che dipendono dal giudice) ed in mediazione quando obbligatoria, ossia nei casi di previsione contrattuale?

Ora non vorrei che questo fosse anche il nostro caso: dal momento che la negoziazione assistita è condizione di procedibilità per i sinistri e per le richieste di pagamento sino a 50.000 € che ne sarà delle eventuali pattuizioni contrattuali che le parti avessero siglato per avviare una mediazione? L’art. 3 del decreto-legge 132/14 richiama e dunque “salva”, solo le ipotesi di cui all’art. 5 comma 1 bis e non il comma 5 che prevede appunto la mediazione contrattuale.

Ancora la CPMN affermava che la negoziazione assistita fosse inutile perché sia il Codice civile sia il Codice di rito prevedevano già che gli avvocati potessero stipulare tra loro un accordo, che in realtà la n.a. costituiva solo un modo per  racchiudere la risoluzione dei conflitti in ambito giuridico-giudiziario.

Marie-Hélène Des Esgaulx, avvocato e senatore dell’UMP, ebbe ad osservare che il vantaggio di questa procedura consiste nella padronanza del tempo e del costo, anche se fallisce. “Il successivo procedimento giudiziario sarà più efficace perché  più breve. In realtà, vi è un “cambiamento del processo”, che inizia sotto la responsabilità delle parti e dei loro avvocati “.

In Francia è effettivamente così, perché la n.a. si sviluppa in due fasi: la prima si conclude con l’accordo parziale o totale o con il fallimento, la seconda con il processo che consegue all’accordo e che si tradurrà in una semplice omologazione oppure con il processo vero e proprio (in caso di fallimento e di accordo parziale).

Siamo sicuri che le parole della senatrice non valgano anche per l’Italia? In fondo c’è una condizione di procedibilità che non è affatto attenuata come quella della mediazione attuale. E comunque il Governo italiano ha al momento evitato accuratamente di dettare norme processuali, quelle stesse norme che in Francia hanno portato la CPMN a pensare appunto ad “un cambiamento del processo”.  Sarà fatto in sede di conversione? Ho fondati timori in merito, se ci rifacciamo come sostiene Orlando, all’esperienza francese.

In una situazione del genere, annota ancora e acutamente la CPMN, “è quindi chiaro che il processo partecipativo racchiude la risoluzione dei conflitti in ambito giuridico-legale, al contrario della mediazione, che è un prolungamento della libertà relazionale e contrattuale”. Si tenga conto che in Francia la mediazione, salvo quella familiare in una ipotesi residua, è assolutamente volontaria.

Altra obiezione che venne fatta fu la seguente: il processo partecipativo come stabilito dal disegno di legge poteva comportare il rischio della giustizia si situasse su due livelli; le persone più ricche usano questa procedura, i più poveri continuando a rivolgersi al giudice.

La paura non si è poi concretata perché nel 2013 in Francia ci sono state solo 7 richieste di omologazione e dunque la scelta non è stata operata nemmeno dai ricchi, ma da noi la n.a. è condizione di procedibilità, dunque c’è quello stesso rischio che la stessa commissione Guinchard che ha generato la n.a. stigmatizzava con riferimento al diritto collaborativo, l’esaurimento delle risorse economiche prima di arrivare al giudizio.

Si dirà che anche in mediazione ci sono da pagare gli avvocati e gli organismi, ma il primo incontro nel quale le parti sondano se c’è la possibilità di mediare costa solo 40 € (e se decidono di continuare il costo è minimo e l’incontro si può concludere in poche ore con il vantaggio di avere a disposizione un mediatore terzo e neutrale che facilita la comunicazione). E dunque nel caso di fallimento della mediazione l’esborso è minimo e non dissangua alcuno; chi è poi in stato di provertà peraltro viene assistito gratuitamente e gli organismi non possono pretendere alcunché.

Il CPMN conclude poi in modo sferzante: il contenuto di questo articolo 31 non è chiaramente progettato per il beneficio di tutta la professione legale. Il suo contenuto è più come un tentativo di servire gli interessi di poche grandi imprese per la concorrenza internazionale sul mercato e di cercare di ripristinare la fiducia dei magistrati che hanno vissuto male gli interventi e le azioni di Rachida Dati, piuttosto che rafforzare le opportunità per le persone di risolvere le loro controversie e conflitti in modo più efficace.

Ricordo che Il ministro che ha dato parere favorevole alla negoziazione assistita in Francia nel 2009 quando è partito il disegno di legge, non è l’attuale Ministro della giustizia che è favorevole alla mediazione, ma è stato appunto Rachida Dati[3]: nel 2008 ha dovuto far fronte ad una massiccia mobilitazione di magistrati, avvocati e amministratori locali, che si sono uniti contro la sua riforma che sopprimeva più di trecento giurisdizioni in Francia.

E dunque il CPMN pensa che la negoziazione assistita sia nata dal bisogno del Ministro di farsi perdonare dai magistrati.

Una domanda potrebbe sorgere forse spontanea anche in noi?

[1] http://cpmn.info/wp/lorganisation-des-mediateurs-professionnels/

[2] http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf

[3] Rachida Dati è stata Guardiasigilli del I e II governo Fillon è un giudice e pubblico ministero che è arrivato alla politica tramite Nicolas Sarkozy di cui è diventata anche portavoce. Nel giugno del 2009 è divenuta parlamentare europeo ed ha lasciato il Ministero a Michèle Alliot-Marie. Per la sua eleganza anche in tempi di crisi è soprannominata Miss Dior.

I provvedimenti di legge sulla negoziazione assistita (procédure participative) sono invece stati adottati quando era Guardasigilli Michel Mercier.

Che cosa pensava chi ha inventato la negoziazione assistita

La negoziazione assistita (procédure participative) nasce, come è ormai noto, in Francia.

Il suo cammino inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso[1].

Si ritiene utile qui riprodurre in traduzione quel passo di detto rapporto (da pag. 168 in avanti) che poi verrà attuato nel paese transalpino nel  2010-2012 con i provvedimenti legislativi vigenti [2].

Siccome il ministro Orlando ha precisato in più occasioni di rifarsi all’esperienza francese credo sia utile conoscerne la genesi.

Ciascuno di noi potrà così interrogarsi sui punti di contatto o di divergenza tra il disegno primigenio ed il nuovissimo decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che è in vigore in Italia da ieri 13 settembre 2014[3].

La Commissione ha voluto ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come “diritto collaborativo” per suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti, la “procedura partecipativa” di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il diritto collaborativo

Il diritto collaborativo ha registrato una forte crescita negli ultimi quindici anni negli Stati Uniti, dove è nato, e dove è ampiamente praticato in oltre 40 stati. Si è anche sviluppato rapidamente in Canada, Australia e Nuova Zelanda e ha fatto un notevole passo avanti in Europa. Data la portata del fenomeno, gli avvocati francesi hanno preso l’iniziativa in questi ultimi anni, di utilizzare i processi collaborativi come parte delle controversie familiari. Ampiamente usato nel campo, questo modo singolare di risoluzione delle controversie consensuale può comunque riguardare contestazioni di qualsiasi genere. Nei paesi dove è largamente praticato, il diritto collaborativo è usato nel diritto civile, nel diritto del lavoro, nel diritto delle assicurazioni, o per le successioni, ed in particolare il contenzioso commerciale.

Come per tutti i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, è vietato temporaneamente alle parti di ricorrere ai tribunali. Si va ben oltre, però.

La sua particolarità risiede nel fatto che si basa su una “carta di collaborazione” che obbliga le parti di un litigio ed i loro avvocati a compiere ogni sforzo per giungere a una soluzione consensuale. Più in particolare le obbligazioni dei firmatari importano che essi non possano considerare il ricorso giudiziario come un’alternativa preferibile.

A tal fine gli avvocati sono tenuti a ritirarsi dal procedimento quando una parte viola il patto ed adisce il giudice, ma pure se nutrono dubbi circa la reale intenzione del cliente o dell’altra parte di condurre efficacemente i negoziati.

Meglio ancora la sottoscrizione della carta vieta, in caso di fallimento della procedura, di rappresentare poi nel contenzioso una delle parti. Infine, è convenuto che i pezzi di informazioni scambiati durante il processo di collaborazione non possano essere utilizzati in qualsivoglia contenzioso successivo.

Queste caratteristiche fondano la forza del diritto collaborativo, ma ne mostrano anche i limiti. Avendo tutto da perdere dal fallimento della procedura collaborativa, le parti sono incitate a partecipare attivamente e utilmente nella ricerca di una soluzione negoziata. In Canada il Ministero della Giustizia ha effettuato uno studio sulla qualità del diritto collaborativo, i risultati, pubblicati nel 2005, hanno evidenziato l’impatto molto positivo dello sviluppo di queste procedure e l’alto livello di soddisfazione delle parti, soprattutto in materia familiare.

Tuttavia, non si può ignorare che ciò che promuove il successo del processo collaborativo è anche ciò che ne rende particolarmente drammatico il fallimento.

Coloro che non sono in grado di raggiungere una soluzione negoziata non avranno le risorse, finanziarie e probatorie, per avviare quelle azioni legali che poi rimangono ancora l’unica via d’uscita.

Quando l’accesso alla giustizia è in gioco, sembra difficile accettare di ragionare in termini di “tutto o niente” e di porre in una posizione di schiacciante sconfitta tutti coloro che non sono riusciti a raggiungere un pieno accordo.

L’introduzione in Francia di un processo partecipativo

Il diritto collaborativo è una sorta di ricerca di una transazione contrattualizzata, che coinvolge, oltre alle parti, i loro avvocati. A questo riguardo, è particolarmente interessante per ispirare, incoraggiare le parti a una soluzione negoziata della controversia, pur mantenendo un accesso più efficace alla giustizia.

Questo è l’oggetto della proposta della commissione, volta a creare in Francia un processo partecipativo di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il piano adottato dalla Commissione si basa sul ruolo centrale della leadership e dell’assistenza di un avvocato. Esso funziona come segue.

Le parti del processo partecipativo, assistite dai loro avvocati si impegnano in esso volontariamente prima di qualsiasi contenzioso.

La loro volontà di sostenere la risoluzione della loro controversia prende la forma di una convenzione di partecipazione che li impegna a collaborare in buona fede per la risoluzione negoziata della controversia.

La capacità della procedura di soddisfare le esigenze specifiche delle parti è assicurata dal fatto che l’oggetto, i termini e fattori che determinano la soluzione sono contenuti nella convenzione di partecipazione.

Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione.

Il processo partecipativo è quindi in grado di estendere efficacemente la portata delle clausole di conciliazione che sono comunemente utilizzate, ma sono spesso a rischio per la loro evasività, ed indirettamente alimentano il contenzioso giudiziario che circonda la loro attuazione.

Si è naturalmente previsto che le parti si impegnino reciprocamente a non adire il giudice durante il corso del contratto partecipativo. Perché ciò sia proficuo, l’impegno a non adire il giudice deve produrre le stesse conseguenze procedurali che la Corte Suprema riconnette alle clausole preventive di conciliazione. E dunque una pronuncia di irricevibilità.

Il contratto partecipativo potrà prevedere, in conformità con la legge del 17 giugno 2008, una riforma della prescrizione civile, la sospensione del termine di prescrizione durante il corso del processo partecipativo, tranne nelle materie in cui tali accordi sono esclusi dalla legge.

Per renderlo più attraente e sicuro alla fine, la Commissione propone di coordinare pienamente il processo partecipativo con il sistema giudiziario.

In primo luogo prevedendo che l’accordo contenente la regolazione pattizia del litigio possa essere omologato dal giudice competente tramite una procedura di giurisdizione graziosa alla fine della quale sarà dotato di forza esecutiva nel caso in cui essa si rivelasse come necessaria.

Poi, perché in caso di disaccordo o di accordo parziale, le parti non siano costrette a rimettere tutto in causa dopo aver condotto una lunga procedura, è previsto un verbale per constatare l’accordo parziale e i punti su cui la controversia continua: il beneficio per le parti allora consiste nel poter adire al giudice con la sola rimessione al cancelliere del documento, accompagnato dalle produzioni pertinenti, perché da una parte siano omologati i punti di accordo e dall’altra si statuisca sui punti in disaccordo senza che la causa scada ad un livello precedente, dato l’avanzamento delle trattative tra le parti durante il processo partecipativo.

I tempi destinati alla negoziazione a monte della lite giudiziaria permettono anzi di accelerare gli ulteriori tempi processuali, in caso di fallimento totale o parziale della negoziazione.

La necessità di assistere e consigliare le parti durante i negoziati, e l’esito giudiziario del processo partecipativo, giustificano che ciascuna parte sia assistita dal suo legale nella conduzione del processo partecipativo.

L’assistenza di un avvocato pone le parti in grado di difendere i loro interessi nel modo più pertinente. Ecco perché si prevede che tutte le formalità siano espletate dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati: la convenzione partecipativa è firmata e, se del caso, può essere variata dalle parti, sempre assistite dai loro avvocati; il riconoscimento della soluzione negoziata, dei punti restanti del litigio, della volontà delle parti di adire al giudice e gli accordi che posero fine alla procedura sono egualmente sottoscritti in presenza degli avvocati.

La commissione si è particolarmente preoccupata che il diritto di accesso al giudice sia preservato.

Da un lato, l’obbligo per l’avvocato, previsto dal diritto collaborativo, di ritirarsi se la trattativa fallisce, non è stabilito. D’altra parte, in caso di emergenza, è ancora possibile andare in tribunale per ottenere un ordine di misure provvisorie o conservative. Infine, in caso di violazione del contratto di una parte, il disposto lascia l’altra parte libera dal suo obbligo di non adire il tribunale.

Inoltre, per le materie prevedenti diritti indisponibili, la Commissione ha programmato un regime speciale, che garantisce il rispetto dei diritti in questione e che è costruito attorno ai seguenti principi.

In primo luogo le parti in queste materie, secondo le precisazioni che seguono, assistite dai loro avvocati adiscono il giudice, che statuisce con ordinanza sulla richiesta, se autorizzare la conduzione di una procedura partecipativa.

Per la procedura di divorzio e di separazione, comprese le liquidazioni successive, non è necessaria una preventiva autorizzazione del giudice per avviare un processo partecipativo; tuttavia, il riferimento al giudice e il procedimento dinanzi a lui restano soggetti alle disposizioni speciali in vigore.

D’altra parte, un accordo non può produrre effetti che dopo l’omologazione da parte del giudice competente a conoscere della questione, vale a dire, il giudice naturale, il cui coinvolgimento garantisce che accordo rispetti l’ordine pubblico e tuteli i diritti e gli interessi di alcuno.

Infine, su domanda del rappresentante del Consiglio Superiore del notariato, si precisa che la procedura partecipativa non pregiudica alcuna regola della pubblicità fondiaria, di modo che il ruolo del notaio è conservato, nel rispetto delle esigenze del decreto n. 55-22 del 4 gennaio 1955 e del decreto n. 55-1350 del 14 ottobre 1955.

La commissione ritiene che il processo partecipativo sia ben progettato, a seguito dell’accordo formalizzato e della sua relazione con il sistema giudiziario, un quadro giuridico prevedibile e sicuro per le parti, incoraggiate a risolvere la loro controversia amichevolmente con l’assistenza dei loro avvocati[4].

I principali sostenitori della procedura partecipativa (Francia)/negoziazione assistita (Italia) nella UE sono attualmente due.

In Francia Jean-Marie Burguburu presidente del CNB (Conseil national des barreaux).

In Italia Guido Alpa presidente del CNF (Consiglio Nazionale Forense).

In Francia c’è in atto un braccio di ferro tra il Ministro della Giustizia e il CNB perché il Ministro vuole introdurre la mediazione obbligatoria in materia di divorzio.

Nel paese transalpino esiste già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l‘esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.

Contrariamente al Ministro Christiane Taubira,  Jean-Marie Burguburu desidera che la mediazione obbligatoria in materia di divorzio non venga istituita e che si affermi al contrario la procedura partecipativa obbligatoria; il presidente del CNB desidera in particolare che la procedura partecipativa riguardi tutte le materie[5].

Le sue posizioni non vengono ascoltate anche perché sono noti i risultati fallimentari del 2013 della procedura partecipativa (solo sette omologazioni)[6]: del resto anche dal rapporto Guinchard si può agevolmente evincere che la negoziazione assistita in Francia è una procedura che richiede notevole esperienza legale e negoziale.

La Francia non prevede la mediazione come condizione di procedibilità in materia civile e commerciale, ma un principio stabilisce che la procedura partecipativa e la mediazione stiano sullo stesso piano: il cittadino può scegliere a sua discrezione.

Quanto alla materia della famiglia la procedura partecipativa è regolata come segue.

Una convenzione di procedura partecipativa può essere raggiunta dai coniugi che siano in cerca di una soluzione consensuale di divorzio o di separazione.

Ma non si può chiedere semplicemente l’omologazione al giudice, né si può pensare di andare esenti dal tentativo di conciliazione in caso di mancato accordo.

La domanda di divorzio o separazione legale presentata a seguito di una convenzione di procedura partecipativa è formata e giudicata secondo le norme contenute nel titolo VI del libro I della legge sul divorzio ossia si va davanti al giudice.

E’ invece possibile omologare davanti al giudice un accordo che attenga all’esercizio dell’autorità parentale.

A Jean-Marie Burguburu evidentemente questa disciplina sta stretta.

In Italia è stato emanato appunto il decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che non va a toccare, al contrario di quanto sostiene oggi un noto quotidiano economico, il campo della mediazione come condizione di procedibilità.

La negoziazione assistita come condizione di procedibilità è prevista in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per richiedere il pagamento di somme di denaro sino 50.000 € fuori dalle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità (si può pensare ad esempio all’appalto). E’ stata invece stralciata la materia del consumo che originariamente era stato previsto dal CDM del 29 agosto scorso.

Da noi la mediazione familiare non è invece obbligatoria e dunque purtroppo nessuno si è posto il problema della concorrenza.

Al contrario il decreto legge prevede che la negoziazione assistita possa trovare spazio (non è dunque obbligatoria) anche in materia di diritto di famiglia quando non ci sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero figli non economicamente autosufficienti.

Attendiamo i commenti del CNF su questa disciplina, riservandoci un’analisi profonda del tessuto normativo.

[1] Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[2] Art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile.   Art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[3] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario;jsessionid=GvFgrUuTKrmJ415FSOzDLQ__.ntc-as5-guri2b?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-09-12&atto.codiceRedazionale=14G00147&elenco30giorni=false,

[4] Section 3 – La procédure participative de négociation assistée par avocat

La commission a souhaité s’inspirer de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », pour proposer l’émergence en France d’un nouveau mode de règlement des conflits, la « procédure participative » de négociation assistée par avocat.

Le droit collaboratif nord-américain

Le droit collaboratif a connu un fort développement depuis une quinzaine d’années aux États-Unis, où il est né, et où il est largement pratiqué dans plus de 40 États. Il s’est également rapidement développé au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande et a fait une percée remarquable en Europe. Face à l’ampleur du phénomène, des avocats français ont pris l’initiative, depuis quelques années, de recourir à des processus collaboratifs dans le cadre de contentieux familiaux. Très utilisé dans ce domaine, ce mode singulier de règle- ment consensuel des différends peut néanmoins appréhender des litiges de toute nature. Dans les pays qui le pratiquent déjà à grande échelle, le droit collaboratif est utilisé en droit de la responsabilité, droit du travail, droit des assurances ou encore pour le règlement des successions, des litiges commerciaux notamment.

Comme tout mode alternatif de règlement des conflits, il interdit provisoirement aux parties de recourir au juge. Il va néanmoins beaucoup plus loin. Sa particularité tient à ce qu’il repose sur une « charte collaborative » qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préféra- ble. À cette fin, les avocats sont tenus de se désengager de la procédure dès lors que l’une des parties rompt le pacte en saisissant le juge, mais également s’ils ont le moindre doute quant à la volonté réelle de leur client ou de l’autre partie d’avancer efficacement dans la négociation. Mieux encore, la signature de la charte leur interdit, en cas d’échec de la procédure, de représenter ultérieurement l’une quelconque des parties dans le cadre d’une procédure contentieuse. Enfin, il est convenu que les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure.

Ces traits caractéristiques font la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites. Ayant tout à perdre dans l’échec de la procé- dure collaborative, les parties sont effectivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d’une solution négociée. Au Canada, le ministère de la Justice a mené une étude qualitative concernant le droit collaboratif, dont les conclusions, rendues publiques en 2005, ont mis en évidence l’impact très positif du développement de ces procédures et le niveau élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale.

Pour autant, on ne peut ignorer que ce qui favorise le succès du pro- cessus collaboratif est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n’auront pu aboutir à une solution négociée n’auront plus les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue. Lorsque l’accès à la justice est en jeu, il paraît difficilement acceptable de raisonner en termes de « tout ou rien » et de placer en situation d’échec insurmontable tous ceux qui ne seront pas par- venus à un accord total.

L’introduction en France d’une procédure participative

Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transaction- nelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats. À cet égard, il apparaît particulièrement intéressant de s’en inspirer, pour inciter les parties à la résolution négociée de leur différend, tout en préservant davantage leur accès effectif à la justice. Tel est l’objet de la proposition de la commission, tendant à créer en France une procédure participative de négociation assistée par avocat.

Le schéma retenu par la commission est fondé sur le rôle central d’impulsion et d’assistance des avocats. Il se décline de la façon suivante.

Les parties à la procédure participative, assistées de leurs avocats, s’y engagent volontairement avant toute procédure contentieuse. Leur volonté de prendre en charge la résolution de leur différend prend la forme d’une conven- tion de participation qui les engage à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution négociée du différend. La capacité de la procédure à répondre aux besoins particuliers des parties est assurée par le fait que l’objet, les modalités et les éléments déterminant la solution sont inscrits dans la convention de parti- cipation. Les parties y déterminent nécessairement les questions qu’impliquent la résolution du litige, les éléments d’information nécessaires à l’élaboration des solutions et les modalités de leur échange. Elles prévoient également les règles qui encadreront l’éventuelle intervention d’un technicien et sa rémunération. La procédure participative est ainsi apte à prolonger utilement les clauses de conci- liation qui sont d’usage courant mais qui risquent souvent, par leur imprécision, de nourrir indirectement le contentieux judiciaire autour de leur mise en œuvre.

Il est naturellement prévu que les parties s’engagent mutuellement à ne pas saisir le juge pendant le cours du contrat participatif. Pour qu’il soit com- plet, l’engagement de ne pas saisir le juge doit produire les mêmes conséquences procédurales que celles qui sont attachées par la Cour de cassation aux clauses de conciliation préalable. Il s’agira donc d’une fin de non-recevoir. Le contrat participatif pourra prévoir, conformément à la loi du 17 juin 2008 réformant la prescription civile, la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative, sauf dans les matières où de tels accords sont exclus par ladite loi.

Pour la rendre attractive et en sécuriser l’issue, la commission pro- pose d’articuler de manière complète la procédure participative avec le système judiciaire. D’abord, en prévoyant que l’accord constatant le règlement consen- suel du litige peut être homologué par le juge compétent dans le cadre d’une procédure gracieuse de sorte qu’il sera doté de la force exécutoire lorsque cela sera nécessaire. Ensuite, parce qu’en cas de désaccord ou d’accord partiel, les parties ne sont pas contraintes de tout remettre en cause dans le cadre d’une lon- gue procédure contentieuse : un procès-verbal est prévu pour constater l’accord partiel ainsi que les points sur lesquels le litige persiste ; l’avantage pour les par- ties consiste alors à pouvoir saisir la juridiction compétente par la seule remise au greffe de ce document, accompagné des pièces utiles, pour, d’une part, homo- loguer les points d’accord et, d’autre part, statuer sur les points de désaccord sans que l’affaire soit renvoyée à la mise en l’état, compte tenu de l’avancement des échanges entre les parties pendant le cours de la procédure participative. Le temps consacré à la négociation en amont de la procédure judiciaire permet ainsi d’accélérer le déroulement d’une procédure judiciaire ultérieure, en cas d’échec total ou partiel de la négociation.

La nécessité d’assister et de conseiller les parties tout au long de la négociation, ainsi que le dénouement judiciaire de la procédure participative, justifient que les parties soient chacune assistées de leur avocat pour conduire la procédure participative. L’assistance par un avocat place les parties en mesure de défendre leurs intérêts de la manière la plus pertinente. C’est pourquoi il est prévu que l’ensemble des formalités doit être accompli par les parties avec l’assistance de leurs avocats : la convention de participation est signée et, le cas échéant, modifiée par les parties, toujours assistées de leurs avocats ; la consta- tation de la solution négociée, des points restant litigieux ou de la volonté des parties de se tourner désormais vers le juge et les accords qui mettent un terme à la procédure sont également signés en présence des avocats.

La commission s’est particulièrement attachée à ce que le droit d’accès à un juge soit préservé. D’une part, l’obligation qui est faite à l’avocat, en droit collaboratif, de se déporter en cas d’échec de la négociation, n’est pas reprise. D’autre part, en cas d’urgence, il demeure possible de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Enfin, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, le dispositif délie l’autre partie de son obligation de ne pas saisir la justice.

En outre, pour les matières dans lesquelles les droits sont indispo- nibles, la commission a prévu un régime spécifique, garantissant le respect des droits en cause et s’articulant autour des grands principes suivants.

D’une part, dans ces matières, et sous réserve des précisions qui suivent, les parties assistées de leurs avocats sollicitent du juge, qui statue par ordonnance sur requête, l’autorisation d’engager une procédure participative. Pour les procédures de divorce et de séparation de corps, en ce compris les liquidations subséquentes, l’autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire pour engager une procédure participative ; en revanche, la saisine du juge et la procédure suivie devant lui demeurent soumises aux dispositions spéciales en vigueur.

D’autre part, un accord ne pourra produire d’effet qu’après son homologation par le juge compétent pour connaître de la matière, c’est-à-dire le juge naturel, dont l’intervention permet de s’assurer que l’accord respecte l’ordre public et préserve les droits et intérêts de chacun.

Enfin, à la demande du représentant du Conseil supérieur du nota- riat, il est précisé que la procédure participative ne préjudicie pas aux règles de la publicité foncière, de façon à ce que le rôle du notaire soit préservé, dans le respect des exigences du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 et du décret no 55- 1350 du 14 octobre 1955.

La commission considère que la procédure participative ainsi conçue constitue, en raison de la convention formalisée et de son articulation avec le système judiciaire, un cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties, incitant celles-ci à résoudre leur litige à l’amiable, avec l’assistance de leurs avocats.

[5] Cfr. http://www.leparisien.fr/espace-premium/actu/les-avocats-doivent-proposer-des-forfaits-11-02-2014-3578877.php#xtref=https%3A%2F%2Fwww.google.it%2F

[6] (Cfr. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=r878456_6&idtable=r878456_6|r879392_3&_c=%22proc%E9dure+participative%22&rch=gs&de=20130914&au=20140914&dp=1+an&radio=dp&aff=sep&tri=p&off=0&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvn&isFirst=true)

La mediazione in pillole: Costarica

La Costa Rica non ha soltanto un’ottima squadra di calcio, ma possiede anche una legge sulla mediazione dal 1998 (http://www.cendeisss.sa.cr/etica/ley_7727.pdf[1]) che disciplina anche conciliazione ed arbitrato.

In mediazione si assume che il conflitto in sé non è né buono né cattivo, semplicemente il conflitto è inseparabile dall’uomo, è una forza motivante per il cambiamento che aiuta l’umanità ad evolvere e quindi il mediatore costaricano lo vede come un’opportunità perché le parti vadano avanti e crescano insieme con il mediatore come guida e compagno di quella strada.

Il mediatore costaricano non è un giudice che impone giustizia, non ordina ciò che le parti devono fare o come risolvere il conflitto. Possiede una funzione di collaborazione-assistenza, al fine di facilitare la comunicazione e far avvicinare le parti, nonché di educare e insegnare loro a riscoprire le proprie capacità di negoziazione e la creatività per risolvere il conflitto. L’obiettivo del mediatore è quello di garantire che le parti capiscano il conflitto, per capire i propri interessi e quelli degli altri, e soprattutto riscoprano la loro capacità di risolvere i loro conflitti da soli col dialogo e il rispetto della persona come risorsa.

Una delle grandi sfide che il mediatore incontra nel corso della mediazione è quella di garantire che le parti capiscano che non sono in una competizione o in lotta, e che l’altra parte del conflitto non è un nemico, ma che si può invece arrivare a lavorare insieme con perseveranza creativa, continua, non esclusiva alla ricerca di soluzioni che soddisfino gli interessi di entrambe.

Anche se la legge della Costa Rica non prevede un obbligo di formazione per i mediatori questi ultimi sono assai coscienziosi nella preparazione[2].

Questo approccio sembra appartenere tanto al modello trasformativo quanto a quello di Harvard. Le disposizioni della legge hanno come direttiva quella di salvaguardare i diritti delle parti ed il mediatore sembra qui quella persona evocata dalla sinistra italiana al momento dell’emanazione del decreto del fare.

Vediamo un breve riassunto delle norme che appaiono più significative.

La prima norma della legge precisa che le parti hanno il diritto alla pace che va insegnata nelle scuole e nei collegi. L’educazione di ogni giovane deve formare alla pace e al rispetto dei diritti umani.

Ogni persona ha diritto a ricorrere al dialogo, alla negoziazione, alla mediazione, alla conciliazione, all’arbitrato e ad altre  tecniche similari, per trovare una soluzione alle sue differenze patrimoniali di natura disponibile (art. 2).

Queste due prime enunciazioni di principio dovrebbero essere riprese anche dalla nostra legislazione: appartengono in parte ad un tempo in cui anche le costituzioni europee avevano principi analoghi (XVIII-XIX secolo); fare leva sull’educazione è invece uno dei portati più avanzati di questo secolo.

L’accordo può intervenire in ogni momento, prima o durante il processo e dopo la sentenza (art.3).

Le regole che riguardano la conciliazione preventiva e quella giudiziale, valgono ugualmente per la mediazione di pari tipo (art. 4).

La conciliazione è libera, salvo quanto previsto dalla legge (art. 5)

La conciliazione può essere proposta dal giudice durante il processo ed il conciliatore può essere o meno lo stesso giudice della causa; i giudici conciliatori sono nominati dalla Corte Suprema che ne determina poteri e responsabilità (art. 6).

All’udienza di conciliazione sono presenti le parti ed i loro avvocati solo le stesse parti lo richiedono espressamente (art. 7).

L’accordo può essere parziale ed in tal caso il processo prosegue per la parte non concordata (art. 8).

Gli accordi trovati in giudizio sono immediatamente esecutivi ed hanno valore di sentenza (art. 9).

Il giudice od  il conciliatore giudiziale non sarà perseguibile penalmente o civilmente per le opinioni o le proposte emesse nel corso dell’udienza (art. 10).

L’avvocato assistente per una o più parti in conflitto, ha il dovere di informare i propri clienti circa la possibilità di utilizzare i meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie, come la mediazione, la conciliazione e l’arbitrato, quando possono essere di beneficio per cliente (art. 11).

Molto interessante è uno dei requisiti dell’accordo: Il conciliatore o il mediatore deve includere nel documento che ha informato le parti dei diritti in gioco e che le ha avvertite che l’accordo non può soddisfare tutti gli interessi. Va inoltre annotato che il mediatore ha messo in guardia le parti del diritto di consultarsi con un avvocato prima di firmare (art. 12 lett. f).

Tra i doveri del conciliatore/mediatore rientra poi quello di informare le parti circa il procedimento di mediazione o di conciliazione, nonché delle implicazioni giuridiche degli accordi (art. 13).

Il mediatore non può essere sollevato dalle parti dal segreto professionale tranne nel caso di procedimenti penali o civili in cui si discute circa la possibile responsabilità del mediatore o conciliatore, o ove si voglia chiarire o interpretare la portata della soluzione che il mediatore è stato in grado di concludere. Nel caso in cui però si alleghi accordo, o si discuta sulla sua efficacia o validità, il mediatore o il conciliatore sarà considerato testimone privilegiato circa il contenuto dell’accordo e del procedimento (art. 14).

Coloro che esercitano la mediazione o conciliazione, professionalmente o non, sono ritenuti responsabili per i danni subiti dalle parti di un procedimento, quando hanno violato gravemente i principi etici o se hanno procurato dolosamente danni ad una delle parti o ad entrambe (art. 15).

Possono sussistere organismi di mediazione, conciliazione ed arbitrato che siano autorizzati dal Ministero. Il Ministero ha l’autorità di concedere l’autorizzazione, dopo aver verificato l’esistenza di regolamenti adeguate, risorse umane e infrastrutture adeguate e altri elementi per il funzionamento dell’organismo (art. 72).

I regolamenti degli organismi dovrebbero essere a disposizione del pubblico e contenere almeno l’elenco dei mediatori, conciliatori, arbitri o dei facilitatori, così come i compensi, le commissioni e spese amministrative e le regole del procedimento (art. 73).

[1] Ley No. 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, vigente desde enero de 1998.

[2] ROLANDO PEREZ, La Mediacion en Costa Rica y el Papel del Mediador, in http://www.mediate.com/articles/PerezRolando1.cfm

Brevi news sull’ADR nel mondo (10 maggio 2014- 15 agosto 2014)

ALGERIA

In Algeria il 95% delle parti non si presentano in mediazione giudiziaria e preferiscono mandare il loro avvocato in rappresentanza. I mediatori giudiziari algerini (che sono 2500) tramite il loro presidente specificano che ciò ha snaturato l’istituto ed invocano una nuova legge.

http://www.elkhabar.com/ar/politique/365422.html

ARGENTINA

E’ notizia del 30 luglio 2014. Il Ministro dell’economia argentino entra nell’ufficio di un mediatore di New York nel tentativo di evitare il secondo default in 12 anni.

Noi invece dal mediatore non ci andiamo perché preferiamo fallire piuttosto che mettere da parte il nostro orgoglio: tutti i gusti son gusti…

https://ca.news.yahoo.com/argentine-economy-minister-enters-mediators-office-reuters-witness-152401465–sector.html

La mediazione è poi fallita, ma comunque ci hanno provato.

AUSTRALIA

 Mediazione in Australia

Nell’Australia Occidentale nel 2013 sono andate a processo il 3-5% delle questioni.

E ciò perché le questioni si risolvono per lo più in mediazione o in negoziazione diretta.

Le questioni che approdano in Corte sono gestite da questa ultima (managed cause), nel senso che è il tribunale che invita a negoziare e di solito invita a partecipare ad una mediazione.

La cosa interessante è che pur valendo il principio per cui ogni controversia deve essere mediata prima o poi, non c’è un termine fisso; per ogni controversia si considera quello che è il momento più appropriato.

È il case manager che sentite le parti ed i loro legali ordina la mediazione: si valuta quale è il momento opportuno con la consapevolezza però che se si media una controversia che è matura per il trial l’accordo sarà più difficile da raggiungere.

Nel Paese della mediazione si occupa quasi gratuitamente (si paga un minimo contributo unificato) il cancelliere della Corte che se non media in sede (all’indirizzo 111 St Georges Terrace di Perth) può andare a mediare anche nelle regioni più remote; chi vuole prendere un altro mediatore se lo paga.

Il mediatore aiuta le parti ad identificare ciò che si è rotto nella relazione perché si è arrivati alla disputa, quali sono gli interessi delle parti e quali sono le opzioni di risoluzione in modo da raggiungere un accordo che possa soddisfare entrambi.

La partecipazione alla mediazione è face to face sia per le parti, sia per i loro avvocati. Solo in casi rarissimi il case manager permette collegamenti telefonici.

Può essere invitato un terzo a partecipare col consenso delle parti e del mediatore.

http://www.supremecourt.wa.gov.au/_files/Mediation_Brochure_Supreme_Court_of_WA.pdf

 

Mediazione e finanza

In Australia è fallita una società finanziaria e ci hanno rimesso 16.000 investitori per un totale di 150 milioni di dollari.

La fallita ha chiesto di mediare nell’ambito di una class action…

Che cosa hanno fatto gli investitori?

Hanno accettato la mediazione…

Hanno nominato come mediatore un ex giudice della Corte Federale di nome Ray Finkelstein.

http://www.standard.net.au/story/2407633/banksia-defendants-seek-mediation-talks-with-investors/?cs=383

 

Come si prepara una mediazione

La Supreme Court of Western Australia spiega così come ci si prepara alla mediazione:

Parlate col vostro avvocato. Il vostro avvocato può spiegarvi gli aspetti legali della vostra questione, ma c’è di più: pensa in merito ai vostri interessi, e se i vostri interessi implichino che voi dobbiate coltivare velocemente la lite o mediare. Egli può aiutarvi a metterli nella giusta prospettiva e pure ad esplorare soluzioni.

Assicuratevi di sapere quanto vi è costata la questione sino a quel momento, quello che vi costerebbe se andaste sino in fondo al processo, e quali siano i possibili esiti del giudizio. Prendetevi il tempo dell’intera giornata. E’ importante disporre di tutto il tempo che il processo richiede.

Siate pronti ad ascoltare. Voi conoscete la vostra versione dei fatti: potete pensare di conoscere anche quella dell’altra parte, ma c’è certamente molto di più da sapere di quel che immaginate.

Siate pronti a parlare. Certo il vostro avvocato è lì per aiutarvi, ma la mediazione riguarda le parti, non gli avvocati: il mediatore vi parla ed in molti casi si aspetta che parliate con la controparte.

Aprite la vostra mente. Ci possono essere svariate opzioni per una soluzione a cui non avete pensato.

Siate pronti a prendere una decisione. La mediazione incrementa le possibilità di raggiungere un accordo soddisfacente, ma richiede che si accetti la responsabilità per la soluzione.

Si tratta di un altro mondo. Ma se vogliamo parlare di mediazione qui in Italia dobbiamo entrare e rapportarci con questa realtà. Diversamente è meglio che teniamo i nostri modelli e le nostre tradizioni; i minestroni non servono a nessuno e mettono solo le persone in una gran confusione.

http://www.supremecourt.wa.gov.au/M/mediation.aspx

http://www.supremecourt.wa.gov.au/_files/Mediation_Brochure_Supreme_Court_of_WA.pdf

AUSTRIA

 Costi della formazione

 

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1700 (a semestre: i semestri sono almeno tre) ai 13.960 € (complessivi).

Le informazioni vengono pubblicate obbligatoriamente dal Ministero unitamente alla denominazione degli Enti di formazione.

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

 

Festa della mediazione

Il 18 giugno 2014, è stata celebrata per la prima volta in Austria la giornata della mediazione sotto il patrocinio del Ministero della Giustizia e del Presidente del Comitato consultivo per la mediazione.

Cfr. Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

Multa

La parte contumace incorre sempre nella multa di lire 10 da incassarsi nel modo prescritto per le tasse. Le multe per difetto di comparsa all’ufficio di conciliazione spettano alla cassa erariale.

Notificazione governativa del 2 marzo 1824

BANGLADESH

A fundamental requirement for trade and investment to flourish is quick and cost-effective methods and institutions for resolution of commercial and investment dispute

Abul Hasan Mahmood Ali, ministro degli esteri del Bangladesh

http://www.thedailystar.net/business/biac-launches-mediation-rules-to-settle-commercial-disputes-23559

BELGIO

In Belgio ci sono 20 mediatori che sono in grado di mediare in 3-5 lingue compresa la nostra amata lingua italiana

http://www.juridat.be/bemiddeling/

BRASILE

La polizia di Esmeralda in Brasile ha deciso di utilizzare dal gennaio 2014 la mediazione sia per gli incidenti stradali sia per i reati meno gravi (lesioni personali, minacce, delitti d’onore, abusi, relazioni familiari e quartiere, delitti quali disturbare la pace o la tranquillità altrui). In sostanza quando il cittadino si reca alla stazione di polizia può al contempo effettuare la sua denuncia e mediare; nel caso di mediazione negativa naturalmente si approda in tribunale. Con questo sistema hanno ridotto le controversie dell’11%.

http://www.revistacidadeonline.com.br/delegacia-civil-adota-mediacao-para-reduzir-conflitos-na-cidade_1398.html

CANADA

Il registro dei mediatori avvocati

L’elenco dei mediatori-avvocati accreditati canadesi si può trovare in http://www.barreau.qc.ca/mediation/index.jsp?typeMediation=C

 

Mediazione e insegnamento

Gli insegnanti vogliono fare una mediazione col Ministro.

http://www.castanet.net/edition/news-story–21-.htm

 

Importante pronuncia in tema di riservatezza

In Quebec la Corte Suprema ha stabilito che le parti possono pattuire condizioni di confidenzialità dell’accordo superiori a quelle previste dalla common law.

L’accordo può anche precisare, basta che lo faccia chiaramente, che non se ne possa provare successivamente l’esistenza ed il contenuto.

E che dunque non sia possibile presentare alla Corte l’accordo per la omologazione.

http://www.mondaq.com/canada/x/325898/Arbitration+Dispute+Resolution/Settlement+Privilege+and+Mediation+Contracts&email_access=on

CROAZIA

Un mediatore deve avere le seguenti caratteristiche:

– Libertà, indipendenza circa principi – Scouts

– Persistenza – formica

– Umanesimo attivo – Gandhi

– Dedizione, filantropia – Madre Teresa

– Dignità, riservatezza – Arcivescovo

– Genialità – premio Nobel

– Creatività, ingegno, intraprendenza – avvocato

– La spontaneità, fascino, sorriso – star del cinema

– Concentrazione – monaco buddista

– Ottimismo – naufrago

– La forza psico-fisica e la resistenza – atleta olimpionico

– Cultura e arte di parlare in pubblico – Demostene

– Autocontrollo e capacità di comunicazione – diplomatico

– Pelle spessa – ippopotamo

e indipendenza

IVAN MATEŠIĆ, mediatore croato

Il mediatore funge da intermediario con compiti speciali: per la parte ha molteplici ruoli, tra cui l’istigatore della comunicazione, il confidente, l’ottimista, l’inventore, il portatore di cambiamento, la connessione con la realtà, il “capro espiatorio”, il costruttore di ponti, l’interprete, il traduttore, l’istigatore di conclusioni, l’educatore, il pubblico catalizzatore, il manager di processi, il modem, e se necessario molto altro.

BORISLAV BLAŽEVIĆ

Un po’ di conti

Se fossi mediatore in Croazia guadagnerei per parte, sempre che non abbia concordato altro importo:

do 1.000,00 150,00 kn + PDV (20 €)

od 1.000,01 do 5.000,00 200,00 kn + PDV (26 €)

od 5.000,01 do 10.000,00 300,00 kn + PDV (39€)

od 10.000,01 do 20.000,00 400,00 kn + PDV (53 €)

od 20.001,00 do 50.000,00 700,00 kn + PDV (92 €)

od 50.001,00 do 100.000,00 1.000,00 kn + PDV (131 €)

od 100.001,00 do 500.000,00 1.300,00 kn + PDV (171 €)

0d 500.001,00 do 1.000.000,00 1.700,00 kn + PDV (223 €)

0d 1.000.001,00 do 2.000.000,00 2.000,00 kn+ PDV (263 €)

od 2.000.001,00 do 5.000.000,00 2.500,00 kn + PDV (328 €)

0d 5.000.001,00 kn i više 3.000,00 kn + PDV (394 €)

PDV = IVA

L’organismo incassa le stesse cifre + 26 euro al giorno per l’uso logistico.

A ciò si aggiungono per il mediatore spese per viaggio, domicilio e vitto

E maggiorazioni: 1) + di due parti (10%), 2) controversia complessa (30%) 3) + di 3 incontri (10%) 4) mediazione fuori sede (30%).

Insomma non si naviga nell’oro, ma comunque si mangia… ecco se uno avesse da fare una dieta in Italia consiglierei di iscriversi ad un organismo di mediazione; 7 chili in 7 giorni sono assicurati.

DANIMARCA

 Non c’è pace in Danimarca?

Mentre da noi se le parti non vogliono mediare il povero mediatore non mangia, in Danimarca se diventa subito chiaro che un tentativo di mediazione è inutile, ad esempio perché un parte non vuole partecipare al procedimento di mediazione, il mediatore si riserva di addebitare una tassa che non supera la metà della tariffa giornaliera (8 ore di mediazione).

Per avere una idea della tariffa giornaliera si pensi che sotto ai 134.000 € una mediazione effettiva costa 2000 € e dunque il mediatore può comunque mettersi in tasca nel massimo 1000 € senza colpo ferire.

http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/Costs/Mediation+Costs

Per chi voglia invece divertirsi a verificare quanto gli costerebbe un arbitrato in Danimarca: http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/Costs/Arbitration+Cost+Calculator

EGITTO

In Egitto si sta pensando ad una nuova legge sulla mediazione per attrarre investimenti.

http://www.eda2a.com/news.php?id=66214&catID=2

FRANCIA

 Animali

 In Francia la mediazione riguarda anche il mondo animale.

http://www.mediation-animale.org/

 

Cammino incidentato

Il cammino dei mediatori è incidentato da secoli. Già nel 1414 la legge invitava gli Uditori del Cancelletto (progenitori francesi nostri) a non soffrire se, specie per somme per somme superiori ai 20 soldi, gli avvocati delle parti presenti davanti a loro avessero deciso di non sottoscrivere la scrittura e dunque non avessero consentito che gli stessi uditori fossero remunerati per la conciliazione.

Ma questa non può essere una scusa per continuare ad accettare il servaggio…

 

Interessante sentenza in materia di efficacia del verbale di mediazione

Il 5 gennaio 2012 la Corte di Cassazione francese ha respinto la pretesa di un erede che chiedeva l’annullamento di un verbale di mediazione omologato e già eseguito in materia di divisione e liquidazione di una eredità intervenuto tra i suoi genitori ed altri parenti defunti.

Costui sosteneva che siccome il decreto di omologazione non passa mai in giudicato, fosse sempre possibile rimettere in discussione l’accordo di un verbale di mediazione e dunque procedere ad una nuova divisione e liquidazione.

La Corte fa notare che la transazione ha efficacia di autorità giudicata tra le parti (art. 2052 c.c.) e dunque che tale natura ha il verbale di mediazione; è pertanto ininfluente il fatto che il decreto di omologazione non acquisisca autorità di cosa giudicata.

Nel caso de quo peraltro i firmatari del verbale avevano stabilito che alcune proprietà restassero indivise.

Un’altra erede dei defunti firmatari ha richiesto la divisione e la Corte d’Appello l’ha negata assumendo che non fosse possibile proprio perché l’accordo aveva efficacia di cosa giudicata.

Ma la Corte di Cassazione fa notare che il verbale di una mediazione ha tale efficacia in relazione alla controversia che lega i firmatari; non ha invece la stessa efficacia nei confronti dei terzi tra cui intercorra altra controversia e ha quindi riformato la sentenza sul punto.

Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du jeudi 5 janvier 2012

N° de pourvoi: 10-27328

Non publié au bulletin Rejet

http://www.reseau-presidents.eu/rpcsjue/judgments.php?id=103

 

1 a 0 per la mediazione

Il 14 gennaio 2014 la Corte di Cassazione francese ha riformato una sentenza in materia di lavoro della Corte d’Appello di Parigi per violazione del diritto di difesa.

La legge francese (art. 131-10 C.p.c.) prevede che il giudice abbia un potere manageriale sulla mediazione delegata nel senso che può sospenderla o terminarla.

In dettaglio il giudice può sospendere in qualsiasi tempo la mediazione su richiesta di una parte o su iniziativa del mediatore. Il giudice può anche terminarla quando il corretto svolgimento della mediazione è compromesso.

In tutti i casi però la controversia deve prima essere chiamata a un’udienza in cui le parti sono convocate mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento e, in tale udienza il giudice può concludere la missione del mediatore ed informarlo della decisione.

Nel caso de quo la Corte ha emesso sentenza nel merito a mediazione in corso senza convocare le parti nella apposita udienza e la Corte di Cassazione ha annullato la sentenza per violazione appunto dell’articolo 131-10 del C.p.c.

Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 14 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-28295 Publié au bulletin Cassation M.Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 14 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-28295

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do;jsessionid=4BB1C22451FE1E9E4EC6078468376899.tpdjo02v_2?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028483346&fastReqId=1973930020&fastPos=1

 

Sportello del cittadino

Gli avvocati di Lione hanno aperto un centro, Centre de justice amiable des avocats (CJAA), aperto martedì e giovedì dalle 14h alle 17h per spiegare ai cittadini, a secondo delle loro esigenze, la conciliazione, la mediazione, il diritto collaborativo la convenzione o procedura partecipativa.

http://acteursdeleconomie.latribune.fr/finance-droit/droit/2014-06-17/les-avocats-lyonnais-veulent-developper-les-reglements-a-l-amiable.html

http://france3-regions.francetvinfo.fr/rhone-alpes/sites/regions_france3/files/assets/documents/plaquettemard-juin2014-poursite.pd

 

Un mediatore particolare

In Francia esiste da almeno 15 anni il médiateur de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur.

Qui di seguito si può trovare l’interessante rapporto del 2013: le domande di mediazione sono aumentate del 9%.

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/144000268/0000.pdf

 

Un quadro sugli avvocati europei del 2013

I dati che seguono provengono da uno studio del CNB ossia del CNF francese.

Nel 2010 gli avvocati europei erano 940.715.

Germania, Belgio (parte francese/tedesco), Spagna, Francia, Italia e Lussemburgo possedevano 496.110 avvocati, ossia il 52,7% di tutti gli avvocati europei.

Aggiungo io che più o meno la metà degli avvocati di questi 6 paesi risiedono oggi, nel 2014, in Italia e sono dunque la quinta parte del totale degli avvocati europei.

Gli avvocati in questi paesi conducono attività di mediazione e di arbitrato, oltre che quelle forensi.

Nella sola Spagna possono fare anche gli agenti immobiliari, quelli artistici e sportivi.

Solo in Germania in qualche Länder possono svolgere attività notarile.

La densità media degli avvocati per 100.000 abitanti è la più alta in Lussemburgo (359) e la più bassa in Francia (83).

In Italia (da 250 a 270) ed in Lussemburgo tra il 2009 ed il 2011 la densità media è nettamente aumentata.

Gli avvocati come del resto la popolazione si addensa nelle aree urbane: in Italia si va da un minimo di 120 avvocati ad un massimo di 370 per 100.000 abitanti.

In Italia abbiamo un tasso di crescita media del 2,3% all’anno (in tre anni, 2009-2011 sono aumentati del 7,1%).

Tra gli avvocati italiani e gli avvocati iscritti alla cassa di previdenza italiana c’era una differenza abissale: al 1/12/12 si contavano 216.728 avvocati e solo 162.820 erano iscritti alla Cassa ( si sostiene che poi la situazione è cambiata a seguito della legge n°247 del 31/12 /2012).

In Italia ci sono 165 Consigli dell’Ordine: sono più di quelli francesi (161) e più di quelli di tutti gli altri quattro paesi messi insieme (Germania, Belgio, Spagna e Lussemburgo); in tutta la Germania ce ne sono 28.

La Francia è l’unico paese ove le donne avvocato sono più degli uomini.

In Italia gli avvocati donne iscritti alla cassa erano nel 2011 68.331 e costituivano il 42% del totale degli iscritti. Solo in Germania c’è una percentuale più bassa della nostra (32%).

Il compenso dell’avvocato italiano per il 2009 era il secondo (48 805 €) tra i sei paesi analizzati; il primo era quello dell’avvocato francese (74.586 €).

Il dato tedesco però non è noto (nel 2008 oscillava tra i 40.000 € della Germania dell’Est ed i 52.000 della Germania dell’Ovest).

Profession avocat: les chiffres clés de six pays de l’Union européenne – Mars 2013

http://cnb.avocat.fr/Profession-Avocat-Les-chiffres-cles-2013-de-six-pays-de-l-Union-europeenne-quand-les-statistiques-tordent-le-cou-aux_a1593.html

GERMANIA

In Germania il dibattito sulla formazione del mediatore tiene banco: vogliono giustamente evitare che la certificazione sia soltanto una formalità e che ci sia una inflazione dei mediatori; alle preoccupazioni della Svizzera si aggiungono dunque quelle tedesche.

https://www.mediationaktuell.de/news/bundesrechtsanwaltskammer-brak-zur-neuen-zertifizierungsverordnung-mediatoren-zmediatausbv

GRECIA

Velocità o dilazione?

Dal momento che la velocità e la dilazione sono molto dannose nei giudizi, si deve trovare un modo per evitare queste due estremità: vale a dire sì deve procurare che i giudizi non siano precipitosi, poiché in tal modo non possono essere se non ingiusti, e che altresì per le troppe lunghezze non si vuotino gli animi e le borse dei litiganti. Così si stabiliscono tre gradi di giudizio: quello degli arbitri eletti per comune consenso delle parti; quello dei primi giudici se gli arbitri non possono comporre la cosa: quello del senato, la cui sentenza è inappellabile.

PLATONE, da LE LEGGI

Volantini

Il 28 aprile 2014 i mediatori della Grecia (che sono avvocati) si sono messi all’uscita della metropolitana a distribuire materiale informativo alle persone che transitavano.

Perché noi no?

http://spyridonadamnet.blogspot.it/#axzz3AXbOVc00

INGHILTERRA

 Chi rifiuta di mediare paga

 

In Phillip Garritt-Critchley e altri contro Andrew Ronnan e Solarpower PV limitata [2014] EWHC 1774 (Ch), la High Court ha sanzionato come irragionevole il rifiuto di mediare e ha condannato conseguentemente i convenuti al pagamento della sanzione per mancata accettazione dell’offerta degli attori. In sostanza i convenuti si sono visti accollare una buona fetta di spese processuali.

L’orientamento che stigmatizza il rifiuto sembra ormai costante: in particolare per la High Court non si può addurre per rifiutare la mediazione che 1) le posizioni delle parti sono troppo lontane, 2) che tra le parti non corre buon sangue, in quanto il mediatore è addestrato ad affrontare proprio queste situazioni.

Rappresentanza legale

In un interessante articolo Gary Born, il principale operatore di arbitrato a Londra, fa il punto sui motivi per cui può essere opportuna la rappresentanza legale in arbitrato.

Ci spiega che essa è necessaria in poche giurisdizioni: ad es. Turchia, Thailandia, Singapore, Giappone.

Perché l’obbligo di avere una rappresentanza tecnica va contro il principio di flessibilità e di autodeterminazione che connota l’arbitrato.

Se così è per l’arbitrato non si capisce perché da noi l’assistenza è obbligatoria in mediazione che è connotata dagli stessi principi.

A maggior ragione se dovessimo accedere alla perniciosissima affermazione di certe parti dell’avvocatura per cui la mediazione sarebbe nient’altro che un arbitrato senza poteri.

Peraltro con i nuovi provvedimenti europei che tra poco investiranno operativamente la nostra vita, 1) ai consumatori non potrà essere imposto l’avvocato; 2) i non consumatori avvalendosi delle nuove tecnologie medieranno in sistemi ove l’avvocato non è necessario, ossia praticamente ovunque tranne che in Italia.

E i nostri organismi saranno i primi a farne le spese.

Chi ha orecchi per intendere intenda.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/330228/Arbitration+Dispute+Resolution/Legal+representation+in+arbitration

Ultima risorsa?

Il 4 giugno 2014 il Ministero della Giustizia del Regno Unito ha aggiornato la sua pagina sulla mediazione e gli strumenti alternativi così esordendo:

Mediazione e alternative al giudice

I Tribunali dovrebbe essere l’ultima risorsa per le persone coinvolte in controversie civili o familiari a meno che non ci siano problemi circa l’urgenza e la sicurezza, ad esempio in relazione alla pedofilia o alle violenza domestica.

http://www.justice.gov.uk/courts/mediation

Non so se il governo italiano e quello inglese abbiano mai parlato insieme di Giustizia.

ISLANDA

Betri er mögur sátt en feitur dómur, sáttamiðlun til

Che vuol dire in islandese: Meglio una pace magra che una sentenza grassa…

ITALIA

 Che cosa significa?

Che cosa significa che solo un ente di formazione italiano su 416 ha fatto la domanda per essere cancellato dal registro ministeriale e che il Ministero ha provveduto a cancellarne 24?

Che l’attività di formazione va a tutta birra?

 

Direttiva ADR UE

La direttiva UE sulla risoluzione alternativa delle controversie di consumo (2013/11/EU) deve essere attuata entro luglio 2015.

Chissà che cosa sta facendo in merito il governo italiano…

Il ministero federale di giustizia e tutela dei consumatori tedesco ha in programma un disegno di legge entro la fine dell’anno.

http://www.centrale-fuer-mediation.de/newsletter/36805.htm?utm_source=hootsuite&utm_campaign=hootsuite

 

Domande legittime o meno non so…

1) I 53.908 (dato CNF francese) avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono comunque mediatori di diritto?

2) I 53.908 avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono tra quelli che hanno promosso il giudizio amministrativo che ha portato alla pronuncia della corte costituzionale contro la mediazione?

3) I 53.908 avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono tra quelli che spingono per la negoziazione assistita?

E se sì come sperano di incrementare i guadagni ed arrivare ad avere un giro di affari che consenta loro di fare gli avvocati?

 

Due parole sulle misure descritte dal Ministero della Giustizia

Arbitrato

Per quale ragione le parti dovrebbero richiedere congiuntamente di andare in arbitrato?

In California ove l’arbitrato viene utilizzato in sede processuale: 1) è obbligatorio 2) le parti possono scegliere in alternativa la mediazione. Un pasticcio è poi ritenere come limite che la causa non debba essere assunta in decisione; laddove abbiamo un arbitrato endoprocessuale il processo vero e proprio inizia solo all’esito dell’impugnazione del lodo arbitrale e se le parte che vince poi la causa si trova una sentenza uguale al lodo (cosa probabilissima) si paga le spese processuali.

Le attuali Camere arbitrali non hanno un elenco di arbitri: può essere nominato chiunque (almeno astrattamente). Le parti che non vogliano scegliere direttamente gli arbitri come possono accertare che gli stessi nominati dal COA abbiano i necessari requisiti di competenza? E’ sufficiente un triennio di iscrizione per essere competenti.

L’arbitrato ha bisogno di essere istruito: ci vuole un segretario. Chi lo paga?

Gli arbitri come vengono pagati e da chi? In base a quali tariffe?

Negoziazione assistita

In Francia la n.a. non è mai condizione di procedibilità. Perché da noi dovrebbe diventarlo? Chi non si accorda può evitare di andare in mediazione; la disciplina francese dice solo questo.

Chi ha scritto queste indicazioni mostra di non conoscere l’esperienza inglese sul punto. Poco male direte voi, chi se ne frega. Ma l’esperienza inglese sul punto ci dice che quasi tutte le controversie di consumo vengono composte in mediazione; ed è proprio per questo tipo di mediazione che i Ministri inglesi che si sono succeduti hanno creduto nell’istituto. Anche in California si va davanti alle Small Claim Courts oppure sopra i 25 mila dollari davanti al giudice che ti manda in arbitrato o in mediazione. L’intervento dei legali nella prima fascia (small track) è addirittura escluso in Inghilterra ove se uno si prende l’avvocato per un credito del consumo se lo paga anche se vince la causa. E comunque il giudice: 1) ti chiede se hai provato a negoziare con il professionista e 2) se non lo hai fatto te lo fa fare e poi ti manda in mediazione. Non parliamo poi di tutta le legislazione sul consumo europea che pone come stella polare il principio che l’avvocato è un diritto, ma non un dovere.

Per i crediti pecuniari sino a 50.000 € che senso ha prevedere la n.a.? Perché devo scegliere uno strumento che mi porta ad una cristallizzazione processuale? Anche la mediazione non è condizione di procedibilità…

Non ci sono i fondi per il gratuito patrocinio in mediazione, come trovarli per la negoziazione assistita?

 

Il facile accesso alla giustizia

Il principio del “facile accesso alla giustizia” di cui tanto insiste anche l’Europa, è nato in ambito arbitrale in epoca giustinianea.

Era circoscritto ad una ipotesi ben determinata: l’emissione del lodo.

Il luogo doveva essere quello individuato in compromesso; diversamente le parti potevano non ubbidire. Se in compromesso il luogo non era ben individuato si faceva

riferimento a quello di stipulazione. In ogni caso il luogo doveva essere di facile accesso per le parti e non un luogo disonesto: così se l’arbitro avesse dato loro appuntamento in una taverna od in un lupanare ove le parti non avrebbero potuto entrare per salvaguardare il loro decoro, essi potevano rifiutare di andarvi.

 

Il ministero della Giustizia non si presenta in mediazione. Ma che bella figura!

Il Ministero della Giustizia chiamato in mediazione per discutere sul danno da durata irragionevole del processo (durata nel caso specifico di 11 anni per l’impugnazione di una delibera condominiale) non si presenta. E sostiene pure che non si possa mediare tale materia in quanto indisponibile: lo spalleggia in ciò la Corte d’appello (per chi sostiene che i giudici cercano di aiutare la composizione extragiudiziale dei conflitti…). La Cassazione a sezioni unite è di contrario avviso: un conto è il diritto indisponibile ad un processo ragionevole, un altro è discutere sul risarcimento del danno. E dunque prima di fare causa allo Stato si può ragionevolmente chiedere di mediare con lui anche in questa materia: peraltro la comunicazione di mediazione interrompe la prescrizione e per una sola volta impedisce la decadenza (e ciò ai sensi del decreto 28/10 anche se la richiesta di mediazione fosse atto volontario: nel 2013 era in vigore la disciplina stravolta dalla sentenza della Corte costituzionale…).

Sentenza vecchia direte voi, ma di questi tempi è sempre meglio ricordarla: Cass. s.u. 22 luglio 2013 n. 17781.

Le ultime parole famose

“Ci avrebbero detto che volevamo ingolfare il parlamento”

Le ultime parole famose del Ministro della Giustizia a proposito dei 12 punti che sono stati presentati per la riforma della Giustizia. Se avessero presentato una riforma qualcuno… non si capisce chi, avrebbe detto “che volevano ingolfare il Parlamento”.

Come dire che è più importante la riforma del Senato di quella della Giustizia.

Come dire che se non ho da mangiare mi devo prima preoccupare di tagliarmi le unghie…

Il mio cervello non riesce a capire queste logiche: mi sa che devo andare a curarmi…

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_6_8_1_1.wp?previsiousPage=mg_6_9&contentId=NVA1050017

 

Nel 1868 la pensavano così…

Se v’ha un’istituzione lodevole e vantaggiosa fra le tante tirate giù in questi ultimi anni in Italia, la è quella de’ conciliatori.

Essa arieggia gli antichi patriarchi, anziani, probi viri, prud’hommes, chiamateli come volete, i quali, con la loro autorità morale ed esperienza, si mettevano in Nel mezzo agli accecati contendenti e componevano le pubbliche e private vertenze.

I conciliatori hanno già a quest’ ora fatto buona prova in molte delle provincie italiane, mandando in fumo non so quante migliaia di liti, con poco gusto, m’immagino, dei signori procuratori ed avvocati, ai quali non consiglierei di leggere quello che segue se non vogliono sentirsi trinciare i panni addosso di santa ragione.

I proverbi di tutti i popoli non la menano buona a questi sacerdoti di Temi e difensori disinteressati della vedova e del pupillo; ma che ci ho a far io?

Del resto si intende di per sé che la presente illustrazione dei proverbi risguardanti gli avvocati e la seguente concernente i medici non contemplano che i membri indegni di queste due classi spettabili di cittadini.

Il suddetto proverbio, con altri molti della stessa zolfa, sta a dimostrare che, fra i tanti malanni che ci piovono addosso in questa valle di lagrime, una lite fra capo e collo è forse il peggiore, per la borsa almeno che alleggerisce e pel cattivo sangue che ci fa fare; e che è più profittevole le mille volte fare un sacrifizio e impattarla che incocciarsi a far ridere gli avvocati.

Sentite un po’ quanti argomenti ad hominem puntellano il consiglio salutare di fuggir le liti come la peste: Chi a piati si avvicina, a miseria s’incammina — Piatire, dolce impoverire — II litigare è uno smagralitigatori e ingrassavvocati — Tra due litiganti il terzo gode — La veste dei dottori è foderata dell’ ostinazione dei clienti — Gli sciocchi e gli ostinati, fanno ricchi i laureati; e giù di lì.

Quanto agli avvocati poi sentite che intemerata: Agli avvocati piacciono i ducati — L’avvocato non ha l’occhio alla borsa del cliente, ma alla sua — Alla porta dell’ avvocato, altro ci vuol che martello — La borsa trema innanzi la porta del giudice e dell’avvocato — La penna dell’ avvocato è un coltello di vendemmia — Con le mani in mano non si va dai dottori — Dagli avvocati e dal pan mendicato, libera nos Domine, e vattene là. E ce n’è anche pei procuratori: Procuratori, pelatori, piluccatori, percolatori, e questo danese che vale un Perù: La virtù sta nel mezzo, disse il diavolo sedendo fra due procuratori.

Del rimanente gli avvocati stessi sono convinti che a fregarsi con loro non c’è da guadagnare. Uno di essi, capo armonico, dopo essersi arricchito alle spalle dei clienti, si fece fabbricare un bel palazzo e ci pose su per epigrafe queste parole: Discordia civium, concordia lapidum (discordia dei cittadini, concordia delle pietre), che significano in buon volgare: le vostre liti mi fa stare in barba di micio.

Nessun buon avvocato piatisce mai, e sì che avrebbero buono in mano, perché: E’ cosa difficile litigar contro un avvocato.

Un famoso giureconsulto inglese, lord Mansfield, ebbe a dire che se qualcuno pretendesse da lui un campo glielo cederebbe anzi che litigare, purchè stesse zitto. Un altro giureconsulto inglese co’ fiocchi, il lord cancelliere Thurlow, la pensò diversamente e nel suo caso l’eccezione prova la regola. Egli s’era fatto costrurre per contratto una casa, ma mentre la si stava fabbricando ci volle fare, come suole, alcune variazioni sul disegno statuito, che non voleva poi pagare. Il costruttore gli appiccò lite ed ottenne una sentenza contro di lui, di che si corruccio sì fattamente che non pose mai più piede in quella casa, monumento della sua cocciutaggine e del suo meritato castigo. Ora, dico io, se gli avvocati, che la sanno lunga, sono restii al litigare, e perché mo’noi, di pasta grossa in queste faccende, andremo a cozzare col capo in sacco con le pandette e i codici?… E che dir di coloro che tornano al vomito come i cani, vale a dire che, non paghi d’una legnata se ne succiano due, e, perduta la lite, se ne appellano? A costoro raccomando meditar per bene quest’altro proverbio:

Chi ha la sentenza contro e se ne appella,

A casa porta due triste novelle.

La rima non combacia gran che, se volete, ma il senso vale tant’oro.

Che un magro accordo sia preferibile ad una grassa sentenza è una verità così palmare, così antica ed universale che lo stesso Esiodo, antichissimo fra i poeti, ammonì il fratello a preferire un accordo amichevole ad una lite e legò al mondo questo proverbio: La metà è più dell’intiero, che par paradossastico, ma che, nel caso nostro, non fa una grinza.

Io so bene che finchè al mondo ci sarà il mio e il tuo, ci saranno liti, avvocati, procuratori e gonzi e cocciuti da scorticare.

Ma il popolino si attenga a’ suoi proverbi che valgono tutti i codici del mondo, ed alla sua sapienza ereditaria che val tutte le ritortole e le gherminelle dei curiali. Le leggi sono fatte pei birbanti, dicono gli inglesi; Pel galantuomo non ci non leggi, soggiungono i tedeschi; lasci dunque che chi pesca nel torbido si diverta con le leggi e con le liti e se ne stia pago del suo a casa sua.

Che se fosse tirato proprio per i capelli a litigare, prima di andar dall’avvocato vada dal conciliatore, e novantanove per cento se ne tornerà convinto a prova che: E meglio un magro accordo che una grassa sentenza; proverbio che vorrei vedere inscritto sull’uscio di tutte le sale ove i conciliatori esercitano il loro filantropico uffizio.

http://books.google.it/books?id=yLY3AAAAIAAJ&printsec=frontcover&hl=it&output=text

 

Obtorto collo

L’espressione “obtorto collo” deriva dal fatto che nella Roma antica quando il convenuto non voleva seguire l’attore nel foro per partecipare al giudizio, il creditore gli gettava il suo mantello intorno al collo e lo “tirava” davanti al pretore; in queste condizioni non è da dubitarsi che si facessero un sacco di accordi prima di arrivare dal giudice.

 

Se il sangue non è acqua…

Una legge dei Visigoti (Capitolari, libro 6 c. 416) prevedeva quanto segue: “Noi permettiamo e desideriamo pure che le persone di nazione straniera (come i Romani) si facciano delle leggi in modo di uniformarsi ad esse; ma proibiamo ad essi di immischiarsi nella discussione degli affari perché per quanto parlino bene sono litigiosissimi”.

 

Se lo afferma un giudice…

A mio avviso non può essere mediatore qualunque persona soltanto perché ha il titolo di avvocato. Ci vogliono anche delle capacità di tipo psicologico oltreché tecniche. Le capacità tecniche sono la base, imprescindibile, ma anche le capacità psicologiche…

MARIO BRESCIANO Presidente del Tribunale di Roma

 

Una modesta proposta sulla responsabilità civile dei giudici…

  1. Qualora un giudice esamini un caso, raggiunga una decisione, e presenti il suo giudizio per iscritto; qualora poi appaia un errore nella sua decisione, e ciò dipenda da sua colpa, paghi allora dodici volte la multa da lui stabilita nel caso, e sia pubblicamente rimosso dal posto di giudice, né mai più vi sieda per rendere giustizia.

Codice di Hammurabi

 

Una modesta proposta sul registro ministeriale

A Cipro per essere iscritti e rimanere nel registro dei mediatori questi ultimi devono corrispondere 150 € all’anno (75 € se si è iscritti alle Camere di Commercio).

Al momento lo hanno fatto in pochi: solo 20 e tutti avvocati iscritti al Bar cipriota.

Potrebbe essere un’idea per il nostro paese per reperire le risorse onde far funzionare il registro, pubblicizzare a dovere la mediazione, avere dei programmi di mediazioni sovvenzionati dallo Stato.

Se ipotizzassimo una quota analoga sia per mediatori, organismi ed enti di formazione, il Ministero avrebbe a disposizione:

  1. a) organismi: 153.000
  2. b) enti di formazione: 62.400
  3. c) mediatori: 37.800.000 (contando i mediatori di diritto e quelli che sembrerebbero effettivi)
  4. d) formatori: almeno 124.000

In definitiva ogni anno il Ministero avrebbe a disposizione almeno 40.000.000 € e a questo punto potremmo davvero diventare un paese modello.

I cittadini conoscerebbero anche i mediatori che a questo punto potrebbero anche permettersi di fare un primo incontro gratuito… perché si potrebbe pensare ad un finanziamento degli organismi che ottengono i migliori risultati, così come in California vengono premiate le Corti d’Appello.

Si potrebbe poi pensare anche ad un elenco degli arbitri soggetti alle stesse modalità…

ed anche qui ci potrebbero essere dei programmi sovvenzionati…

Solo voli pindarici?

Una relazione dimenticata?

“Come ho altra volta affermato, ritengo che la conciliazione sia il mezzo socialmente più proficuo per raggiungere quella civica pace che è il fine ultimo della giustizia dello Stato; e però il giudice non adempie compiutamente il dover suo se, prima di impiegare l’apparato necessariamente meno spedito e più costoso del processo per attuare la legge, non fa uso della propria autorità per indurre le parti al riconoscimento spontaneo del diritto contrastato o ad un equo componimento delle reciproche pretese. Confido che la maggiore facilità di ottenere la conciliazione sia un frutto non ultimo della nuova organizzazione del processo, perché il tentativo di componimento può ottenere successo soltanto se sia raggiunta dal giudice e dalle parti quella esatta comprensione del contenuto della causa, che costituisce lo scopo della prima udienza di trattazione. Per questo il codice considera momento ottimo per sperimentare il tentativo di conciliazione la prima udienza, ma favorisce d’altra parte il rinnovarsi del tentativo ogni volta se ne presenti l’occasione propizia nel corso del procedimento (art. 185 del codice)”

Relazione del Guardasigilli Ministro Segretario di Stato per la grazia e giustizia, alla Maestà del RE IMPERATORE al codice di procedura civile del 1942

 

Uncitral

Premesso che sino al 2016 insieme ad Austria, Croazia, Polonia, Repubblica Ceca e Spagna, l’Italia è membro della commissione UNCITRAL, non sarebbe il caso di fare tesoro di questa esperienza sia per la mediazione sia per l’arbitrato, invece di assecondare i biechi interessi di bottega?

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/general/12-57491-Guide-to-UNCITRAL-e.pdf

 

Un po’ di statistica…

Dopo 50 anni di lavoro il 90% delle controversie va in mediazione negli Stati Uniti.

Dopo 11 anni di lavoro il 20-30% delle controversie va in mediazione in Croazia.

Dopo 4 anni di lavoro il 2-3% (fonte ISTAT dicembre 2013) delle persone che dicono di voler partecipare ad un ADR lo praticano effettivamente in Italia. Forse c’è qualcosa da rivedere?

Una conciliazione assai particolare

Ai tempi di Cicerone chi uccideva un servo doveva pagare il valore più alto che il servo stesso avrebbe raggiunto in quell’anno (Dig. XI, 2, fr. 2).

Qualcuno evidentemente aveva già inventato le tabelle sul danno biologico…

Si racconta una storia interessante sula morte di Panurgo che era un attore comico.

Il suo padrone Fannio si era messo d’accordo con un tal Roscio; se quest’ultimo avesse insegnato a Panurgo l’arte della recitazione si sarebbero divisi i ricavi dell’attività.

Panurgo venne ucciso da Quinto Flavio.

Il suo valore da morto era molto alto: 100.000 sesterzi.

Così Roscio andò in conciliazione con Quinto Flavio e si accordarono per il trasferimento di un fondo che appunto valeva quella somma.

Cicerone ci racconta che Fannio e Roscio litigarono perché il primo voleva la sua parte ed il secondo sosteneva che i 100.000 sesterzi fossero soltanto la sua parte e che pertanto avesse realizzato un accordo parziale. Non si sa come andò la disputa…

OLANDA

In Olanda stanno discutendo se introdurre o meno la mediazione obbligatoria in caso di divorzio.

http://www.nu.nl/politiek/3775007/kabinet-wil-geen-verplichte-bemiddeling-bij-vechtscheiding.html

SINGAPORE

A Singapore c’è stato un gran numero di casi oggetto di mediazione obbligatoria, e le statistiche mostrano che circa il 95% di questi casi sono stati risolti.

http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=68019975-f314-4d43-8966-483af9e95667

SPAGNA

Un magistrato promuove un corso di mediazione (guarda il video).

http://www.cursomediacioncivilymercantil.com/

STATI UNITI

 Abusi sessuali

Un giudice a Milwaukee nel Wisconsin ha inviato in mediazione l’Archidiocesi.

L’Archidiocesi ha chiesto il proprio fallimento perché non era in grado di pagare le vittime di abusi sessuali: in 500 hanno chiesto il risarcimento.

THE LATEST: Milwaukee Archdiocese bankruptcy case sent to mediation

Conoscenza dell’ADR

Pare che gli Americani non conoscano gli ADR e non sappiano in particolare distinguere la differenza tra il contenzioso, l’arbitrato e la mediazione.

L’autore di questo articolo prova a spiegarla ai suoi concittadini.

Verrebbe da consolarsi… E noi come siamo messi?

http://www.huffingtonpost.com/lance-soskin/wondering-what-the-differ_b_5291286.html#

 

Coupon per la mediazione

In California c’è un organismo di mediazione che ha avuto un’idea interessante, regalare a chiunque vi clicchi sopra un coupon di 100 dollari per partecipare ad una mediazione.

Se anche i nostri organismi percorressero questa strada potrebbero invogliare a mediare

http://sacramento.news10.net/business-directory/arbitration-mediation/305853/conflict-resolution-legal-services

 

Il futuro di un mediatore

“Ho amato ogni minuto del mio lavoro come mediatore e arbitro,” ha detto Mike Orfinger «Ma servire come un giudice è stato il mio obiettivo a lungo termine, e sono grato per i tanti ruoli nella mia vita che mi hanno guidato fino a questo punto.”

Già in Florida un mediatore può diventare giudice…

Da noi un mediatore che cosa può diventare?

http://www.uww-adr.com/uncategorized/florida-mediator-mike-orfinger-to-be-unopposed-in-election-for-circuit-judge#.U72Kivl_uCk

 

Mediazione delegata obbligatoria

La mediazione delegata obbligatoria arriva nello stato di New York.

http://www.mediate.com/articles/BrennanLbl20140726.cfm

Sempre a New York il Metropolitan Opera House sta considerando l’ipotesi di andare in mediazione con i sindacati alla vigilia del rinnovo contrattuale che potrebbe portare a taglia il costo del lavoro del 16-17%.

L’idea della mediazione è senza precedenti.

http://online.wsj.com/articles/metropolitan-opera-singers-request-informal-talks-with-management-1406743277?tesla=y

 

TAV

 In Ohio stanno vivendo dal 2000 una vicenda simile a quella della nostra TAV.

Ma mentre da noi lo Stato non sembra negoziare, in Ohio si è assoldato un mediatore che sta conducendo la procedura per 1 milione di dollari.

Potrebbe essere un buon suggerimento per i politici italiani?

O forse proprio da questa vicenda si comprende che nel nostro paese la mediazione non può avere sbocco?

http://www.cincinnati.com/story/news/2014/05/20/odot-hires-mediator/9319773/

 

Una decisione epocale

Mentre da noi chiamiamo gli avvocati in mediazione (perché evidentemente vogliamo che inficino gli accordi già complicati di per sé, quando non sono sicuri del loro compenso) nello stato americano di Alberta hanno deciso di estendere il limite di valore per le cause di consumo da 25.000 a 50.000 dollari per evitare che le persone prendano l’avvocato e possano quindi andare davanti alle Small Court claim ove non è prevista l’assistenza obbligatoria e spesso viene prospettata la mediazione.

Le controversie tra locatore e inquilino sono già risolte fuori dei tribunali davanti al Dispute Resolution Service.

Si vede che noi siamo più ricchi e possiamo permetterci i costi della giustizia…

http://www.westernwheel.com/article/20140730/WHE0801/307309981/-1/whe/small-claims-court-limit-raised-to-50000

Un impiego?

Una notizia interessante ci arriva da New York il 20 di maggio 2014.

Il dipartimento del lavoro della Città invita a coltivare la professione del mediatore.

Ci si aspetta che l’impiego di professionisti dell’ADR aumenti tra il 2010 ed il 2020 del 14,6%.

Pare che la media annua del salario per mediatori, arbitri e conciliatori al maggio 2012 sia stata di 61,280 dollari.

Credo che da noi non basterebbe una vita per fare questa cifra… Emigrare?

http://www.democratandchronicle.com/story/money/business/2014/05/19/can-settle-dispute-find-job-mediation/2143070/

Un po’ di apertura?

Mentre da noi si inaspriscono le incompatibilità per i professionisti e segnatamente per gli avvocati in Florida due colleghi hanno comprato uno stabile da 5000 mt quadrati per adibirlo alla mediazione familiare: all’interno c’è pure un finto tribunale per prepararsi al processo e per opportunità educative.

http://www.businessobserverfl.com/section/detail/married-couple-enters-mediation-business/#sthash.bxYJwKN2.dpuf

SVIZZERA

In Svizzera sono preoccupati perché in 5 anni i mediatori sono passati da 700 a 1200… e si inizia a parlare di “mercato” della formazione (da loro la formazione è di 200 ore).

Che dire…

http://www.srf.ch/konsum/themen/konsum/mediator-nur-mode-auf-dem-weiterbildungsmarkt

TURCHIA

 Avvocati e mediazione

Mentre da noi i regolamenti del CNF (v. quello sullo sportello del cittadino) non vogliono nemmeno menzionare la mediazione, in Turchia a marzo del 2014 presso i Consigli dell’Ordine sono stati appesi dei manifesti.

Paese che vai usanze che trovi…

http://www.adb.adalet.gov.tr/duyurular.html

Esame di stato

Il 22 agosto 2014 gli avvocati turchi che si candidano a svolgere il ruolo di mediatore sosterranno l’esame di stato; è prevista anche la possibilità di revisione della decisione di inidoneità.

 http://www.adb.adalet.gov.tr/Duyurular/2014/temmuz/sinav_ilani/index.html

Il Registro statale dei mediatori

 Anche i mediatori turchi hanno un registro online…

E con tanto di fotografia…

Per essere iscritti pagano 43 € all’anno.

Allo stato sono 1397 (avvocati) contro i nostri 240.000…

http://www.adb.adalet.gov.tr/arabulucu/

UNIONE EUROPEA

Costo medio della sentenza

Una sentenza, non importa quanto breve, nel 2012 aveva un costo medio di 3.000 dollari, secondo l’UE.

http://www.elderecho.com/actualidad/entrevistas/Cualquier-juicio-cuesta-euros-UE_14_408445001.html

La mediazione insegnata ai ragazzi?

Tra il dire ed il fare c’è di mezzo il mare… ma se buchiamo i canotti e i salvagenti non affogare è proprio dura…

In Europa solo l’1% delle persone nel 2013 avrebbero fruito dei servizi di un mediatore[1].

La cosa appare molto strana agli esperti perché i cittadini europei hanno dichiarato per il 46% che vorrebbero partecipare ad una mediazione[2]

In Italia, secondo una recente indagine ISTAT del 2013, la percentuale dell’utilizzazione sarebbe stata leggermente più alta, circa del 3,2%[3].

Non credo che ci sia bisogno di essere professori universitari per comprendere che l’uso degli strumenti alternativi dipende dall’educazione e dall’istruzione che si è ricevuta: se i miei familiari, la Scuola e l’Università propongono il modello giudiziario, non si capisce perché io dovrei preferire uno strumento alternativo di cui peraltro nessuno mi ha neppure parlato.

In questa funesta direzione purtroppo va clamorosamente diritta anche l’Unione Europea.

Nel settembre 2013 la Commissione Europea ha pubblicato un manuale dello studente sulla gestione del credito e delle richieste di pagamento[4] ed ha spiegato dunque ai giovani (proprio perché doveva farlo…) sia la mediazione sia l’arbitrato.

Nel paragrafo destinato ai vantaggi e agli svantaggi (p. 29) della mediazione (già parlare di svantaggi non fa propendere per la scelta…) si trova scritto:

“Tra gli svantaggi può forse rientrare la possibilità che le parti esauriscano tutti i termini utili, le spese e gli sforzi nella mediazione al solo scopo di ottenere che una parte decida di non acconsentire alla risoluzione della controversia.

Un altro svantaggio sarebbe che, nonostante i procedimenti di mediazione siano riservati, si potrebbe verificare l’accesso a informazioni sensibili, il che rappresenterebbe un vantaggio a favore di una parte nei confronti dell’altra parte in un eventuale procedimento giudiziario successivo”.

Dopo aver letto queste righe chi andrebbe in mediazione?

Nemmeno un mediatore credo. Io non ci andrei mai.

Possibile che la crassa ignoranza degli istituti riguardi la stessa Commissione Europea?

E allora che serve pagare fior di quattrini eminenti studiosi per capire i motivi della riottosità del cittadino europeo a partecipare agli ADR?

PIL

I problemi generati dall’acquisto di beni o servizi sono stati stimati in circa lo 0,3% del PIL europeo.

Stiamo parlando di 56 miliardi di dollari: ossia quasi del prodotto interno lordo della Slovenia

Ecco perché l’Europa punta sugli strumenti alternativi.

Ma noi ci stiamo preparando?

[1] “Five and a half years since its adoption, the Mediation Directive (2008/52/EC) has not yet solved the ‘EU Mediation Paradox’. Despite its proven and multiple benefits, mediation in civil and commercial matters is still used in less than 1% of the cases in the EU. This study, which solicited the views of up to 816 experts from all over Europe, clearly shows thet this disappointing performance results from weak promediation policies, wheter legislative or promotional, in almost all of the 28 Member States. The experts strongly supported a number of proposed non legislative measures that could promote mediation development”; EU, “Rebooting the mediation directive”, Directorate generale for international policies, Policy Department C: Citizens’ rights and constitutional affairs, Legal Affairs, January 2014

http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOL-JURI_ET(2014)493042_EN.pdf)

[2] European Commission requested a survey on “Justice in Europe” (sept. – oct. 2013), where, pag. 10: in case of controversy “8% of respondent say they would go to court anyway if there were alternatives. … 43% say that they would find an agreement with the other party directly, while 46% say that they would find an agreement with the other party with the help of a non-judicial body that has a mediation role”.

http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_385_sum_en.pdf

[3]  http://www.istat.it/it/archivio/106081

[4] http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/business-environment/files/cross-border-enforcement/teaching-modules/students-handbook_it.pdf