Relazione tenuta dall’avv. Carlo Alberto Calcagno al corso di aggiornamento per amministratori condominiali A.L.A.C. in Genova il 30 maggio 2019 nella sala Quadrivium
1) Origini della mediazione
La mediazione non è che un colloquio con particolari caratteristiche che interviene tra un mediatore, le parti di una controversia e – perlomeno nel nostro ordinamento – con i loro avvocati.
I suoi princìpi che ancora oggi si studiano e si praticano, nascono nel XV secolo sulle montagne del Kosovo, e per la precisione nel 1444 durante la resistenza ottomana[1].
Ne abbiamo notizia grazie a Christian Wolff, un filosofo tedesco vissuto nel XVIII secolo, che li traduce in latino dal Kanun[2], un codice di comportamento che sino agli anni ’30 del XX secolo era tramandato in quelle terre oralmente e costituiva la legge di riferimento per gli Albanesi e Kosovari (ancora oggi per certi versi).
Negli Stati Uniti poi ritroviamo il contenuto di questi princìpi a partire dalla metà degli anni ’70.
Essi vengono codificati[3] a partire dagli anni 80’ dall’UNCITRAL, l’organo delle Nazioni Unite che si occupa di commercio internazionale: si parla però in questo caso di conciliazione civile e commerciale internazionale ossia delle buone prassi che sono state evidenziate nei singoli paesi e sussunte in materia conciliativa.
Nel 1998 la mediazione arriva anche nel codice federale degli Stati Uniti[4].
Nello stesso periodo l’istituto diventa oggetto di vari documenti (raccomandazioni[5] e Libro Verde) anche nella Comunità Europea.
Nel 2008 l’Unione Europea vara una direttiva (la 52/08[6]) in merito alla mediazione transfrontaliera che è stata trasfusa nell’arco di 4 anni (Germania e Spagna sono stati i fanalini di coda) nella legislazione interna di tutti i 18 stati partecipanti.
In Italia l’attuazione della direttiva 52/08 avviene a partire dal 2010, con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (ed i successivi regolamenti attuativi) che riguarda in particolare la mediazione civile e commerciale.
Quanto al condominio la norma principale che viene in campo è invece l’art. 71 quater delle disposizioni di attuazione del Codice civile, quale risulta dall’ultima riforma del condominio del 2013.
Nel nostro paese si scelse come in altri (vedi ad es. la Spagna[7] e la Germania[8]) di applicare la direttiva anche alle controversie interne.
Prima del 2010 in Italia (e nella maggior parte dei paesi occidentali) lo strumento negoziale che veniva utilizzato sin dal tempo dei Romani, era la conciliazione.
Dal XIX secolo fino agli anni ’90 del XX secolo la conciliazione veniva svolta da un giudice (prima togato e poi onorario) che si chiamava appunto conciliatore e che conciliava prima di decidere le controversie; da diversi anni a questa parte (per precisione dal 1991) il potere di conciliazione appartiene anche al giudice di pace che ha preso il posto del conciliatore.
Nel 1993 viene varata una legge di riforma delle Camere di Commercio e nasce la figura del conciliatore che non è un giudice, ma un professionista della pace che si forma attraverso un apposito corso; la conciliazione è amministrata da appositi organismi creati in seno alle Camere di commercio.
Dopo il ’93 abbiamo varie leggi che incentivano l’applicazione della conciliazione; le norme vengono quasi tutte abrogate dal decreto legislativo 28/10 che regola le fattispecie (non viene abrogato ad es. il tentativo di conciliazione agraria; da ultimo è interessante la conciliazione prevista dal codice del turismo).
Nel 2003 la conciliazione entra nel cosiddetto processo societario e viene anch’essa cancellata nel 2010: si forma un altro professionista, appunto il conciliatore societario.
In quest’ultimo anno alcune regole della conciliazione camerale vengono appunto trasfuse nel decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[9], dico alcune perché, ad esempio, la conciliazione non si teneva se il chiamato non partecipava; al contrario dal 2010 la mediazione si celebra lo stesso.
Prima del 2010 quando si parlava di mediazione ci si riferiva in Italia alla mediazione familiare, penale, sociale ecc., ma non a quella civile e commerciale.
2) I contenuti in breve del decreto legislativo sulla mediazione e delle norme civilistiche che riguardano la mediazione ed il condominio.
Nel mondo statunitense l’istituto della conciliazione è distinto da quello della mediazione, perché nell’ambito della conciliazione il conciliatore può avanzare proposte per la definizione della lite, anche se esse non sono mai vincolanti per le parti, né comportano l’irrogazione di particolari sanzioni per il caso di mancato accoglimento.
La mediazione invece si caratterizza[10] generalmente per il fatto che il mediatore statunitense non fa alcuna proposta, ma sono le parti che devono trovare un’intesa con il suo aiuto: il mediatore si limita a facilitare con le sue domande il reperimento di eventuali accordi.
Anche nella nostra tradizione degli ultimi duemila anni la conciliazione presupponeva un suggerimento del giudice per la definizione della controversia (aveva in altre parole carattere valutativo): suggerimento che poteva essere accolto o meno dalle parti. Ma per lo più veniva accolto perché in Italia lo stesso soggetto conciliava ed emetteva sentenza[11].
Con il decreto legislativo 28/10 si costruisce invece un meccanismo negoziale spurio che ricomprende sia la facilitazione delle intese delle parti, sia la proposta del mediatore, sia le sanzioni per la mancata partecipazione e per la mancata accettazione della proposta.
Proposta che in altre parole quando viene richiesta da entrambe le parti o viene avanzata dal mediatore sua sponte, può comportare delle sanzioni processuali (art. 13) in caso di mancato accoglimento[12].
Anche l’art. 71 quater disp. att. c.c. si occupa della proposta del mediatore e stabilisce che la stessa “deve essere approvata dall’assemblea con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice[13]. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata”.
Nell’attuale testo normativo del decreto 28/10 con il vocabolo “mediazione” si intende il procedimento condotto dal mediatore, con il termine “conciliazione” si fa invece riferimento al raggiungimento dell’accordo.
Il procedimento di mediazione preventiva riguarda solo le controversie inerenti i diritti disponibili. La mediazione ex officio, ovvero quella disposta dal giudice, può riguardare anche diritti indisponibili.
Per quanto riguarda il condominio l’art. 71 quater disp. att. c.c. prevede che “Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l’attuazione del codice”.
Si fa riferimento in particolare al capo relativo a “Del condominio negli edifici” (art. 1117-1139 c.c.) e alle predette disposizioni di attuazione del codice (che riguardano materie come lo scioglimento del condominio, la riscossione dei contributi, la nomina di curatore speciale, la convocazione di assemblea, l’intervento in assemblea, i millesimi di proprietà, le infrazioni al regolamento di condominio ecc.); si tenga conto però che l’art. 64 delle disposizioni di attuazione concernente la revoca dell’amministratore è esente da mediazione, come vedremo, per costante giurisprudenza di merito e di legittimità.
Il procedimento di mediazione può essere volontario od obbligatorio.
Va inoltre tenuto presente che dal 2015 esiste nel nostro paese anche un altro istituto, la negoziazione assistita da un avvocato che a sua volta può essere volontaria od obbligatoria.
L’obbligo nei due istituti è da intendersi nel senso che per tutta una serie di fattispecie, la mediazione e la negoziazione assistita sono condizioni di procedibilità del successivo giudizio e dunque vanno esperite se si vuole andare in causa.
L’improcedibilità in mediazione deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
La mediazione è obbligatoria ed è quindi condizione di procedibilità nei seguenti casi: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Per i contratti assicurativi, bancari e finanziari sono previsti anche dei procedimenti alternativi alla mediazione.
Esiste poi ed è sempre più frequente, a processo in corso, la mediazione ordinata dal giudice (dal 2013, detta ex officio) che può esperire il suo potere sia nelle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità, sia per altre materie; e questo sia nel procedimento di primo grado che in appello.
Al giudice è consentito, come già accennato, invitare le parti ad avviare il procedimento di mediazione civile anche quando il procedimento ha ad oggetto diritti indisponibili (Tribunale di Milano ordinanza 15 luglio 2015).
Vi sono poi dei casi in cui la mediazione va esperita ad un certo punto del processo:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, dopo il mutamento del rito di cui all’articolo 667[14] del codice di procedura civile.
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma[15], del codice di procedura civile.
Vi sono ancora casi in cui la mediazione non è mai necessaria:
a) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis[16] del codice di procedura civile;
b) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata[17];
c) nei procedimenti in camera di consiglio;
d) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
Ai fini nostri è rilevante l’ipotesi del procedimento in camera di consiglio, poiché la giurisprudenza da ultimo ritiene, come ho già accennato, che vi rientri l’azione giudiziale di revoca dell’amministratore[18].
Ancora la mediazione può essere pattuita contrattualmente: in tal caso in mancanza dell’esperimento l’improcedibilità può essere rilevata sia dal giudice che dall’arbitro, su eccezione di parte proposta nella prima difesa.
La mancata partecipazione alla mediazione senza un giustificato motivo comporta l’irrogazione di una sanzione pari al contributo unificato che si paga per la causa: gli avvocati che consigliano al loro cliente di non partecipare alla mediazione non gli recano certamente un buon servizio.
Inoltre in tale ultimo caso il giudice può dedurre argomenti di prova dal comportamento elusivo nell’incombente.
Dal 2013 (l. 98/13) il procedimento di mediazione vede come parte necessaria l’avvocato, quanto meno con riferimento alla mediazione obbligatoria (il Ministero ritiene che per quella facoltativa si possa presenziare anche senza avvocato; il CNF ritiene al contrario che l’avvocato debba essere sempre presente).
Il che significa che nella delibera con cui l’assemblea decide di partecipare alla mediazione da assumere con le maggioranze di cui all’art. 1136 c. 2 c.c., va espressamente previsto il conferimento di mandato all’amministratore alla partecipazione al primo incontro (lo prevede il 71 quater c.c. disp. att.), i relativi poteri e l’individuazione del legale a cui verrà conferita la procura per l’assistenza. Parlo di assistenza perché generalmente si ritiene che l’amministratore non possa inviare in mediazione soltanto l’avvocato; e dunque entrambi i soggetti debbono essere presenti. Di solito il mediatore che accerti l’assenza dell’amministratore dispone rinvio della mediazione affinché lo stesso presenzi.
Il mediatore dispone rinvio della mediazione, su istanza del condominio, anche qualora l’amministratore non sia fornito di delibera di conferimento dei poteri. Ciò accade normalmente quando non c’è stato il tempo materiale per indire l’assemblea; si tenga conto che non essendoci certezza circa la sospensione o l’interruzione del termine di impugnazione della delibera, l’avvocato tende a promuovere la mediazione in modo tempestivo e spesso, prima del giorno deputato alla mediazione, manca all’amministratore il tempo di indizione.
La legge di riforma del Condominio prevede opportunamente all’art. 71 quater disp. att. c.c. che “Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione”.
La domanda di mediazione deve rispettare il criterio di competenza territoriale.
Pertanto la domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, così recita l’art. 4 c. 1 del decreto 28/10.
L’art. 71 quater citato appare però in materia ancora più stringente; dispone che “La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato”.
Mentre in generale è possibile una deroga alla competenza territoriale, se le parti sono d’accordo, quando parte della mediazione è un condominio la richiamata inammissibilità della deroga sembra precludere qualsivoglia patto.
La domanda di mediazione va firmata dall’amministratore del condominio (non dall’avvocato).
All’atto del deposito della domanda di mediazione (che può essere eseguito anche dall’avvocato) il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa entro trenta giorni il primo incontro tra le parti.
La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Ci sono organismi che provvedono direttamente all’inoltro della domanda al chiamato (di solito quelli privati) ed organismi che si rimettono all’attività dell’avvocato del chiamante (ad es. Organismo del Coa Genova).
Dal 2013 si tiene un primo incontro di mediazione nel quale il mediatore spiega alle parti assistite dal loro avvocato la funzione della mediazione e le sue modalità di svolgimento.
Trattasi di incontro gratuito: ciascuna delle parti all’atto del deposito della domanda corrisponde soltanto le spese di mediazione (48,80 € per un valore inferiore ai 250.000 € e 97,60 € oltre questo valore).
Dopo aver reso edotte le parti come per legge, il mediatore chiede se vogliano iniziare la mediazione.
Le parti possono decidere di iniziarla e dunque corrisponderanno l’indennità di mediazione che varia a norma della tariffa ministeriale, a seconda del valore della controversia[19], nello stesso incontro ovvero entro la data del successivo.
Nell’ambito delle questioni condominiale, a meno che l’Assemblea non abbia autorizzato sin da subito l’amministratore ad iniziare la mediazione (ipotesi abbastanza rara; sarebbe comunque buona e cautelativa prassi indicare le spese di mediazione e le indennità già in una eventuale delibera autorizzatoria), il mediatore dispone rinvio al fine di consentire all’amministratore di ottenere la relativa delibera.
Le parti possono anche decidere di non iniziare la mediazione.
In tal caso il mediatore chiuderà la procedura e le parti saranno libere di ricorrere al giudice depositando il cosiddetto verbale negativo di mediazione.
Si registra però che l’invito a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura, investe per un certo filone giurisprudenziale di merito (iniziato dal Tribunale di Firenze), solo ipotesi marginali (ad es. la mancanza di litisconsorzio); di talché in sostanza, esclusi pochi casi, le parti dovrebbero comunque iniziare la mediazione.
Si tenga inoltre presente che qualora si verta in materia di mediazione ex officio la giurisprudenza di merito è costante nel ritenere che sia già stato il giudice a valutare la mediabilità del conflitto e dunque alle parti non resterebbe che iniziare la mediazione.
Contraria è invece la giurisprudenza di legittimità, che non distingue tra mediazione preventiva e mediazione ex officio, e sancisce che le parti sono legittimate in ogni caso a porre fine alla mediazione in conclusione di primo incontro[20].
Nella prassi quando è coinvolto un condominio l’amministratore solitamente rimette la questione all’Assemblea, qualora maturino le condizioni per chiedere autorizzazione ad iniziare la mediazione, mentre dichiara a nome del condominio e senza consultare l’assemblea di non voler proseguire, qualora non ci siano i presupposti in relazione alla già espressa volontà dei condomini.
Un caso purtroppo non infrequente, è quello in cui l’amministratore, privo di delibera che autorizza alla partecipazione al primo incontro (o munito di delibera poco chiara sui suoi poteri), ascolta il discorso introduttivo del mediatore e poi chiede comunque di chiudere l’incombente con un verbale negativo, ritenendo che non vi siano i presupposti per iniziare la procedura; in questo caso l’amministratore opera decisamente a suo rischio e pericolo, dato che non può spendere legittimamente il nome del condominio (e secondo la giurisprudenza opera contra legem).
La mediazione secondo la legge può durare tre mesi: non è però raro che in materia condominiale prenda nei fatti un tempo superiore, perché la legge consente, come abbiamo detto, all’amministratore di chiedere rinvio qualora non si sia potuto munire di delibera autorizzatoria alla partecipazione al primo incontro.
A seconda dei mediatori il primo incontro può essere meramente descrittivo della procedura (in tal caso si ricalca la lettera della legge) ovvero può articolarsi in più momenti: sessioni congiunte e sessioni separate cui partecipano singolarmente le parti assistite dai loro avvocati.
In ogni caso vige il principio di riservatezza e nel caso di sessioni separate anche quello di confidenzialità, a meno che gli interlocutori non manifestino per alcuni elementi una deroga al segreto.
La stessa articolazione di solito investe la mediazione propriamente detta che si può chiudere negativamente o positivamente con un accordo.
Personalmente io richiedo sempre all’amministratore di chiedere all’assemblea di autorizzare l’intesa rinvenuta.
L’accordo, in caso positivo, o la delibera da cui risulta la composizione della lite, viene di solito allegata al verbale di conciliazione che peraltro è titolo esecutivo nella misura in cui sia firmato dagli avvocati che assumono anche la responsabilità di non contrarietà alle norme imperative e all’ordine pubblico.
3) Cenni sulla giurisprudenza in materia di mediazione
Vediamo qui ora alcune questioni di carattere generale, che possono avere rilievo anche in caso di condominio.
Per il tribunale di Palermo (sentenza 15.01.2018) chi non partecipa alla mediazione senza giustificato motivo deve essere sanzionato con il pagamento del contributo unificato. Il giudice in tal caso non ha un potere discrezionale.
Per la Corte d’Appello di Ancona (sentenza 23 maggio 2017) la mancata partecipazione in primo grado può essere rilevata anche in appello con conseguente nullità della sentenza di primo grado e dichiarazione di improcedibilità della domanda.
Il mancato esperimento della mediazione disposta nel giudizio di appello ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010, comporta l’improcedibilità della domanda proposta in appello, con la conseguenza che la sentenza di primo grado passa in giudicato (Tribunale di Firenze 13 ottobre 2016).
Se la parte istante si presenza in mediazione senza avvocato la domanda è dichiarata improcedibile; se lo fa il chiamato scatta la sanzione del contributo unificato (Tribunale Vasto 9 aprile 2018).
Il procedimento di mediazione esperito senza l’assistenza di un avvocato non può considerarsi validamente svolto sicché la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata improcedibile. (Tribunale Torino 30 marzo 2016).
Si può chiedere al mediatore di testimoniare qualora dal verbale non si evinca se una parte è comparsa personalmente o a mezzo del procuratore speciale (Decreto Tribunale di Udine 7 aprile 2018).
Il termine per il deposito della domanda di mediazione fissato dal giudice è ordinatorio (Tribunale di Bologna, 11.12.2017, n. 21109; Tribunale di Milano, 27 settembre 2016, contra Tribunale di Modena, 10 giugno 2016).
La mancata adesione ad un accordo da parte di un ente pubblico può costituire fonte di danno erariale (C.A. di Napoli Ord. del 31.10.2017).
I «tempi prevedibilmente lunghi occorrenti per la pronuncia della sentenza definitiva a causa del rilevante carico di lavoro», possono giocare un ruolo decisivo nella scelta del giudice di mandare le parti in mediazione (Corte d’appello di Napoli 21/09/17).
Il giudice non ha il potere di prorogare una mediazione (anche se ci sia stato accordo delle parti in tal senso); può solo differire l’udienza (Decreto Trib. Chieti 19/7/17).
Il mediatore può formulare una propria proposta anche in assenza di un accordo delle parti. Sono annullabili quei regolamenti degli organismi che appongano limitazioni alla proposta del mediatore (TAR Abruzzo – Pescara, sez. I, sentenza n. 98/17; depositata il 13 marzo 2017).
Quando il giudice dispone ex officio la mediazione, la condizione di procedibilità non può considerarsi soddisfatta se gli avvocati delle parti disputanti si presentano in mediazione e dichiarano di rifiutarsi di procedere oltre.
È necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010; contra Tribunale di Verona 28 settembre 2016) e che la mediazione sia effettivamente avviata (Tribunale di Roma Sez. XIII° ord. 2 26/10/15, Trib. Monza 9 giugno 2015, Tribunale Pavia 18 maggio 2015,Trib. Milano 7 maggio 2015, Trib. Monza 21 aprile 2015, Tribunale Pavia 13 aprile 2015,Tribunale Pavia 1° aprile 2015, Tribunale Vasto 9 marzo 2015, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015,Tribunale di Roma, Sez.XIII°,19 febbraio 2015, Giudice di pace di Monza 28 gennaio 2015, Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Tribunale Pavia 7 gennaio 2015, Tribunale Pavia 1° gennaio 2015, Trib. Firenze, Ord. 26.11.14, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14, Trib. Roma, Ord. 30.06.14, Tribunale di Firenze 19 marzo 2014).
Nei confronti della parte convenuta assente ingiustificata può applicarsi oltreché la sanzione del contributo unificato la sanzione prevista dall’art. 96 comma 3 cpc (Tribunale di Roma, sentenza 17.12.2015).
Il mediatore deve verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare (Tribunale Pavia 9 marzo 2015, Tribunale di Pavia 26 gennaio 2015, Tribunale Pavia 2 febbraio 2015).
L’effettivo esperimento del procedimento di mediazione «non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti», per cui le stesse non sono libere, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro dinanzi al mediatore, di «manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo» (Tribunale Firenze 15 ottobre 2015)[21].
4) Cenni sulla giurisprudenza in materia di condominio e mediazione[22]
Una prima questione riguarda il termine di 30 giorni di impugnazione delle delibere.
Il Tribunale di Savona (sentenza 2 marzo 2017) ritiene che “Se si vuol impugnare una delibera di condominio è necessario promuovere la mediazione entro trenta giorni dalla comunicazione della delibera”.
Il Tribunale Palermo (sezione II civile, sentenza 18 settembre 2015, n. 4951) ritiene che il termine di trenta giorni per l’impugnazione delle delibere assembleari si sospende e riprende dalla data di redazione e deposito del verbale negativo”.
Stessa opinione ha da ultimo il Tribunale di Savona (sentenza del 7 febbraio 2019) il quale aggiunge che la sospensione opera “non dal giorno della sua presentazione, bensì dal momento della comunicazione alle altre parti”.
Non la pensa così il Tribunale di Sondrio (sentenza del 25 gennaio 2019) per il quale il termine si interrompe e dunque riprende a decorrere per intero dal deposito del verbale di mediazione. Conforme è Corte d’Appello di Palermo, sentenza del 25 maggio 2017 e Tribunale di Milano, sentenza 02.12.2016.
Altra questione concerne la promozione del 702 bis c.p.c. azionato dall’amministratore per fare rimuovere un manufatto costruito nella parte comune: secondo il tribunale di Torino è necessaria la celebrazione della mediazione “non essendo il rito a determinare l’obbligatorietà del procedimento di mediazione, bensì la natura della controversia” (ordinanza Tribunale Torino, Sezione III Civile, 20-23 marzo 2015).
Il tribunale di Roma (sentenza 10 dicembre 2018) si interroga sulla necessità della delibera per la partecipazione alla mediazione e conclude affermando che ciò è previsto dalla legge. Ciò perché chi interviene in mediazione deve avere la possibilità di disporre dell’oggetto della lite. E l’amministratore in mediazione non ha una legittimazione autonoma (la possiede solo per quanto riguarda la riscossione dei contributi).
Interessante è la sentenza del Tribunale di Taranto del 22 agosto 2017 sulla materia oggetto di mediazione obbligatoria: “La mediazione è condizione di procedibilità in materia di condominio esclusivamente in presenza di controversie derivanti dalla violazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II del codice civile e degli artt. 61-72 delle disp. att. Dunque, qualora la controversia sorga tra il condomino ed un soggetto terzo (l’appaltatore nel caso di specie), lo svolgimento della mediazione non è una condizione di procedibilità.
Ciò anche in quella circostanza in cui nel contratto di appalto sia espressamente previsto che ogni controversia derivante dalla sua esecuzione deve essere risolta attraverso un preventivo e obbligatorio tentativo di mediazione.
Affinché la mediazione possa considerarsi una condizione di procedibilità è fondamentale che il contratto in essere tra le parti preveda espressamente la sanzione della improcedibilità come conseguenza del mancato esperimento della mediazione”.
Sentenza particolare è quella del Tribunale di Genova (14 dicembre 2016) sulla violazione dell’accordo di mediazione operata da una delibera condominiale: “Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione sulle procedure da adottare per l’affidamento e l’esecuzione dei futuri lavori edilizi del condominio, la successiva delibera assembleare contraria alle pattuizioni raggiunte in sede di mediazione non può neppure in astratto costituire motivo di invalidità della stessa, ma al più concretare un inadempimento contrattuale degli accordi intercorsi tra le parti”.
Una pronuncia del tribunale di Pistoia (25 febbraio 2015) riguarda il caso di mancata partecipazione personale del condomino; il condomino avviava nei confronti del condominio la mediazione disposta d’ufficio dal giudice, senza partecipare personalmente all’incontro fissato dal mediatore.
Il Giudice, rilevando l’assenza ingiustificata dell’attrice-istante, dichiarava la improcedibilità della mediazione e quindi del giudizio, condannandola anche al pagamento della sanzione pecuniaria pari al contributo unificato della causa.
Il Tribunale di Milano, sentenza 21.7.2016 si intrattiene sull’importanza della collaborazione in mediazione: “nella mediazione obbligatoria come in quella facoltativa le parti devono collaborare attivamente alla risoluzione della lite poiché in caso di espletamento con successo, creditore e debitore possono evitare i costi ed i tempi del giudizio.
La mancata collaborazione di una delle parti (nel caso in esame, il condominio) che decide di partecipare alla mediazione al solo fine di evitare le sanzioni di legge senza alcuna intenzione di conciliare, è sanzionata dal giudice con la condanna al pagamento delle spese di lite della controparte, comprese quelle di mediazione.”
Il Tribunale di Milano, sentenza 27.11.2015 si è chiesto se nella mediazione delegata sia necessaria la delibera del condominio per partecipare ad una mediazione ed ha stabilito che “Nelle liti condominiali, se il giudice dispone la mediazione, l’avvocato del condominio deve partecipare anche senza la preventiva autorizzazione assembleare, in quanto l’adesione all’invito e l’avvio della procedura mediativa costituiscono un’estrinsecazione del potere di assistenza e rappresentanza processuale di cui all’art. 84, comma I, c.p.c.”
[9] Emanato in attuazione dell’art. 60 l. 18 giugno 2009, ossia della legge di delega delle camere.
[10] Esiste peraltro anche la mediazione valutativa. Ed altro istituto che ricomprende un parere non vincolante ed una mediazione volontaria che viene chiamato early neutral evaluation.
[11] Diversamente accadeva in Francia ove non vi era coincidenza tra giudicante e conciliatore.
[12] Questo modello legislativo non trova eguali in Europa, per quanto mi è dato di conoscere.
[13] Maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio.
[14] Art. 667: Pronunciati i provvedimenti previsti dagli articoli 665 e 666 il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell’articolo 426.
[15] Art. 703 terzo comma: L’ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell’articolo 669 terdecies.
[16] Art. 696 bis: L’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’articolo 696, ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti.
Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale, ai fini dell’espropriazione e dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Il processo verbale è esente dall’imposta di registro.
[17] Il Tribunale di Vicenza (sentenza 18 ottobre 2010) specifica che non è necessaria la mediazione per tutte le procedure esecutive.
[18] Cassazione Civile n. 1237 del 18/01/2018, Tribunale Palermo, 29 giugno 2018, Tribunale di Milano, 28 marzo 2018; Cassazione civile, sez. II, sentenza 11/10/2018 n° 25336; contra Tribunale di Macerata, decreto del 10/01/2018.
[19] Determinato ai sensi del codice di procedura civile.
[20] Cfr. Cassazione civile, sez. III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473.
Le esperienze da negoziatore e da mediatore mi hanno portato a condividere alcune considerazioni.
Innanzi tutto sarebbe meglio che ogni mediazione fosse preceduta da una preparazione accurata tra il legale e l’assistito.
Ciò perché spesso i clienti ritengono di avere un quadro obiettivo e completo della situazione, senza nemmeno ipotizzare che la propria visione possa essere limitata e/o comunque limitante.
All’uopo i legali possono essere di grande aiuto e non soltanto per i profili giuridici, come si potrebbe credere. La preparazione in studio consente di porre ottime basi per una strategia che potrà essere rimodellata, se del caso, nel corso dell’incontro.
Per imbastire una strategia efficace bisogna però porsi delle domande insieme al proprio assistito.
In relazione al loro caso le persone sono di solito convinte di possedere tutte le risposte, ma spesso non si sono poste i quesiti che possono essere di maggiore aiuto laddove si voglia negoziare la conclusione del conflitto.
Antecedentemente al 2013 ed in particolare del cosiddetto decreto del fare[1] le domande utili venivano poste nel corso delle sessioni di mediazione e per lo più dal mediatore.
Da quell’anno in poi al procedimento di mediazione partecipano obbligatoriamente i legali[2] e quindi non può che spettare in primo luogo a loro unitamente ai loro difesi, di fornire un contributo alla formazione di una strategia.
Il compito principe del mediatore dovrebbe essere quello, delicatissimo, di sondare la volontà delle parti, in merito all’entrata in mediazione, ossia alla presenza/maturazione di un disegno che sviluppato ed arricchito potrebbe potenzialmente portare ad un accordo.
Tale indagine del mediatore, in altre parole, viene certamente supportata dalla presenza di almeno un abbozzo di strategia precedentemente all’incontro.
Ma come costruire una linea negoziale? Accennavo a delle domande di cui fornisco qualche esempio:
Mi parli della controversia. Sta tutto nelle carte o c’è o dell’altro?
Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
Di che cosa ha bisogno lei per essere soddisfatto?
Che cosa deve conoscere l’altra parte perché lei raggiunga il suo obiettivo?[3]
Per porre queste ed altre domande è necessario che il consulente si cali in un particolare habitus.
L’avvocato assistente in mediazione (ma lo stesso vale per la negoziazione) lavora con le pretese e gli interessi del suo cliente e con quelli della controparte.
Non si occupa solo del passato (delle carte), ma anche del presente e del futuro.
Al mediatore, a dire il vero, il passato interessa ben poco; quello che rileva è il dialogo che si sviluppa nella sessione di mediazione. E dunque focalizzarsi solo sul passato della questione portata in mediazione è controproducente o perlomeno non porta gli effetti positivi che si speravano.
Una volta gestita al meglio la consulenza finalizzata alla negoziazione i partecipanti alla mediazione si trovano di fronte al primo incontro.
La buona conduzione del primo incontro di mediazione deve essere appunto di responsabilità del mediatore.
Oggi la giurisprudenza dominante in svariati fori (Firenze, Milano, Pavia, Roma ecc.) sembra essersi assestata sul concetto di mediazione effettiva[4]: ci sono pronunce soprattutto sulla mediazione demandata, ma anche su quella preventiva. In sostanza per la mediazione demandata si afferma che il giudice ha già effettuato una valutazione di “mediabilità” e dunque le parti devono iniziare il procedimento, non possono limitarsi a dichiarare che non vogliono proseguire, pena la dichiarazione di improcedibilità dell’azione. E per la mediazione preventiva il succo è che se non ci sono situazioni ostative (non opinioni; ad es. la presenza di un litisconsorzio necessario che richiede un “secondo” primo incontro) il mediatore dovrebbe invitare le parti a recarsi in segreteria e andare avanti con la mediazione.
Le argomentazioni giuridiche che sostengono tale impostazione possono anche essere ineccepibili, ma hanno delle ricadute di tipo pratico.
Il fatto che il giudice abbia maturato la convinzione che la questione sia “mediabile” non incentiva un intervento di qualità del mediatore. La parte potrebbe avere la sensazione che il mediatore non abbia un ruolo proprio, ma sia un semplice ausiliario asservito ai comandi del Tribunale.
Se la “mediabilità” della controversia attiene soltanto alla configurazione giuridica si rischia di tralasciare gli aspetti psicologici.
Si dirà che il giudice si occupa di diritto e non di psicologia, ma nella realtà è il dato psicologico che pesa sul tavolo del mediatore.
Ma non ci si riferisce qui al fatto che le parti abbiano ventilato o meno in causa una soluzione bonaria o che siano parenti o ancora che siano in gioco rapporti di durata; si vuole intendere qui il modo di pensare degli esseri umani che nel giudizio non viene sondato, ma in mediazione sì ed è determinante se si voglia arrivare in fondo.
Ciò che si vuol esprimere vale a maggior ragione per la mediazione preventiva: chiedere alle parti se vi sia la possibilità di iniziare la mediazione a ridosso della presentazione della funzione della procedura e delle sue modalità di svolgimento e considerare la impossibilità come fenomeno eccezionale, è come ordinare alle persone di mettersi un sacco in testa e di attraversare la strada rassicurandole che non accadrà nulla di male. Chi lo farebbe?
Naturalmente il paradosso nasconde un ragionamento più articolato, ma credo renda l’idea.
In ogni caso l’impostazione giurisprudenziale suaccennata non porta spesso i frutti sperati.
E questo perché se ci limitiamo a prendere atto che c’è stata già una valutazione del giudice e/o che non ci sono situazioni che impediscono giuridicamente la sessione, come mediatori non abbiamo fornito alle parti niente di più di quello che avrebbero avuto se non si fossero seduti al tavolo.
Il mediatore possiede da millenni una funzione sociale. In altri tempi la conciliazione era l’unico strumento che le masse avevano a disposizione dal momento che il processo era a salato pagamento: non solo gli avvocati andavano pagati, ma pure i giudici.
E ciò peraltro ha portato alla famosa norma imputata a Federico II per cui la conciliazione non può ritardare il corso dei giudizi (lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj[5]), considerazione che per alcuni costituisce un dettato divino, ma che è nato per il fatto che se le parti conciliavano i giudici (e prima di loro gli imperatori da Caligola in avanti) non avrebbero potuto mettere insieme il pranzo con la cena.
Ora anche nei paesi più avanzati come ad es. il Canada, il diritto di difesa sta diventando una chimera per la mancanza di risorse economiche. Il mediatore dunque riprende la rilevante funzione che aveva nell’Italia del 1860, quando i parlamentari protestarono perché si voleva abolire il conciliatore napoletano.
“Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.
L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.
Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore”[6].
Se si dimentica il fatto che il mediatore funziona da istituzione benefica, la sua figura diviene solo un inutile aggravio sulla strada del processo.
Come fare a mantenere questa funzione?
Personalmente propongo alle parti uno schema che è naturalmente elastico, ma che costituisce riferimento di base.
E su questo chiedo ai colleghi un po’ di coraggio: la mediazione come impariamo nei corsi si caratterizza perché la controversia è in mano alle parti e ai loro avvocati (almeno da noi), mentre il procedimento è in mano al mediatore.
Spesso lo dimentichiamo oppure ci costringono a dimenticare che il procedimento è in mano a noi; ecco dobbiamo ricordarcelo e, sempre libere le parti di alzarsi dal tavolo (come recentemente ha ribadito anche la predetta sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia), è il mediatore che detta le regole della sessione ed è lui deputato a verificare se queste regole siano elastiche o meno, non gli avvocati assistenti.
Detto ciò a ridosso del discorso sulla funzione della mediazione e sulle fasi di svolgimento (5 min. max) io propongo una sessione di pre-mediazione con entrambi le parti in cui le aiuto a rinvenire elementi utili ad iniziare una mediazione, mediante domande che implichino passaggi logici.
Perché la logica è così importante? Gli stessi giudici se andiamo a vedere, la rincorrono nelle loro pronunce, anche se per loro ha certo una funzione diversa.
La logica in mediazione aiuta a colmare dei buchi che inevitabilmente sono contenuti in ogni storia che arriva sul tavolo.
I buchi dipendono da molti fattori. In mediazione si parla di “filtri” che fanno passare in noi solo alcuni aspetti la realtà.
Già il fatto di essere uomo o donna ha la sua incidenza, perché ad esempio la donna è maggiormente portata ad affrontare i problemi per cui non sembra esserci soluzione, mentre l’uomo soltanto quelli che gli paiono risolvibili. E dunque visto che l’uomo è pigro di natura, gli fa buon gioco ritenere tutte le situazioni irrisolvibili e non degne di applicazione mentale.
Inoltre c’è da tenere conto del carattere di ognuno; per ogni soggettività ci vuole, tra l’altro, un appropriato stile comunicativo che aiuti a tirare fuori ciò che può determinare un cambiamento; per tutti cambiare percorso è naturalmente faticoso e quindi si evitano quegli aspetti della realtà che ci chiedono un mutamento. Il mediatore che lo sa imposta le sessioni riservate a misura di chi media, utilizzando un linguaggio affettivo, esplorativo o direttivo e chi ne ha più ne metta, a seconda delle esigenze.
Ci sono ancora gli stereotipi che facilmente divengono pregiudizi quando verbalizziamo e ci privano della imparzialità e della capacità di immaginare alternative.
Non si può poi trascurare il fatto che la realtà coinvolge in massima parte uno solo dei cinque sensi e quindi c’è chi ascolta solo le parole, chi principalmente osserva le immagini e chi si rivolge alle sue sensazioni. Ciò per aprire soltanto i giochi della comunicazione, ma anche per prendere le decisioni. Ciò determina inevitabilmente una perdita di informazioni.
In ultimo ci sono le caratteristiche fisiche, genetiche e psicologiche.
Un posto particolare a mio giudizio riguarda il funzionamento della psiche, che dicevamo è logico. Di fronte ad un problema non ti fa andare avanti se non lo risolvi.
Lo stesso Freud ammise che nella sua lunga esperienza clinica non trovò mai un paziente che non usasse la logica seppure solo a tratti.
Qualche anno dopo la morte del maestro, Berne cercò di rendere semplice la dottrina freudiana più o meno nel modo che segue; i concetti a cui accennerò ci servono per poter comprendere perché nel nostro pensiero ci sono buchi da colmare.
Ognuno di noi tra gli 0 e i 18 mesi riceve dai genitori dei messaggi negativi non verbali (ingiunzioni), che avranno una importanza fondamentale in tutta la vita che seguirà perché da essi continueremo a cercare di difenderci.
I principali messaggi negativi che noi possiamo ricevere da entrambi i genitori sono 12 e derivano dai bisogni insoddisfatti del Bambino dei genitori; tra di loro il più comune è “non esistere”.
Si può fare l’esempio del marito che viene trascurato dalla moglie dopo la gravidanza. A livello inconscio potrebbe ritenere che prima della nascita era lui “il bambino della mamma” e magari manifestare nervosismo quando entra nella cameretta del piccolo che recepisce appunto lo stato d’animo del padre e purtroppo la memoria di quella sensazione non lo abbandonerà mai se non ne acquisterà nei modi opportuni consapevolezza.
Quando il piccolo inizia a comprendere anche il verbale dei genitori deve far fronte a dei comandi che Berne raggruppa in cinque categorie che sono dette spinte: sii perfetto, sii forte, sforzati, cerca di piacere, sbrigati.
Di solito è una delle spinte ad essere considerata dominante, ma c’è ad esempio un adattamento psicologico che potremmo definire brillante-scettico (con terminologia psichiatrica, paranoide[7]) che si muove sotto l’influsso di due spinte, il sii perfetto ed il sii forte.
Attorno ai tre-quattro anni il bambino concepisce la migliore strategia per rapportarsi con i suoi genitori e affrontare al meglio la realtà, attraverso una combinazione di ingiunzioni e spinte.
Ad esempio ed in sintesi “Fino a che sono forte” (ossia non provo emozioni) “posso esistere” oppure “Fino a che sono perfetto posso essere” (per chi abbia ricevuto l’ingiunzione “non essere”).
Questa strategia domina anche la vita della persona adulta, nel senso che si ripropone automaticamente a prescindere dall’attività che viene svolta e/o da qualsivoglia questione che si debba affrontare.
In sintesi si possono tenere quattro posizioni esistenziali, a seconda della strategia elaborata nell’infanzia: io + tu -, io-tu+, io+tu+, io-tu-.
Se da piccolo ad esempio ho sperimentato fosse vincente rapportarmi con arroganza e prepotenza (io+tu-) anche al tavolo della mediazione mi comporterò nello stesso modo, perché solo se sarò forte e/o perfetto potrò sopravvivere e per me essere forte e/o perfetto significa prevaricare e considerare l’altro una non-risorsa. Manifesterò quindi in automatico alcune emozioni che non sono autentiche (anche se io non me ne rendo conto) ma parte integrante della strategia: disprezzo, ira, accusa, trionfo ecc.
La mia concentrazione si perderà dunque nel mantenimento della posizione esistenziale io+tu- e resterò in balia delle mie emozioni parassite, non prenderò in alcuna considerazione quelle opzioni che implicano la collaborazione (io+tu+).
In definitiva in questa condizione mentale compirò quelle che si definiscono svalutazioni ossia ignorerò inavvertitamente informazioni pertinenti sulla risoluzione del problema.
Il compito del mediatore è dunque quello di aiutarmi a individuare quelle soluzioni che vengono escluse dalla mia posizione esistenziale.
Il rinvenimento è graduale e si nutre, come abbiamo accennato, di passaggi logici che sono stati elaborati in sede psichiatrica[8] ma che si prestano efficacemente ad ogni tipo di intervista ci possa venire in mente.
Il mediatore pone dunque una serie di domande che devono ottenere una risposta positiva; qualora ciò non si verificasse deve approfondire quell’argomento specifico e non può andare oltre perché ciò sarebbe privo di logica.
Facciamo un esempio a chiarimento. Il primo quesito che il mediatore porrà avrà la seguente formulazione: “Mi racconti che cosa è successo”.
Se il nostro interlocutore ci rispondesse che non è successo niente, sarebbe poco avveduto passare alla seconda domanda ossia a “È importante per lei quel che è successo?”; è chiaro che se a mio giudizio non è successo nulla non è logico chiedermi se sia importante, né tanto meno se costituisca un problema o ancor di più se vi siano delle soluzioni.
Per farla breve il quesito previsto dall’art. 8 del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28: “Il mediatore invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione” è la domanda numero dieci della griglia su cui si basa l’intervista del mediatore; bisogna formulare ben nove domande ed ottenere nove risposte positive prima di effettuare tale invito che comunque, dice la legge, deve ottenere a sua volta una risposta positiva.
In conclusione bruciare le tappe non aiuta le parti a superare le svalutazioni che di natura si portano appresso, non aiuta a tappare i buchi della strategia che si offre in mediazione o a creare (se l’avvocato non ha aiutato in tal senso il cliente preventivamente) una strategia da portare nella successiva sessione congiunta, tale da convincerci ad iniziare la mediazione.
Questa intervista viene da me definita di pre-mediazione perché in essa non si fa alcun cenno alla negoziazione tipica della mediazione vera e propria.
La negoziazione verrà sviluppata dalle stesse parti se lo vorranno una volta passate in congiunta; ci saranno momenti in cui le parti manterranno le posizioni di partenza per ottenere un riconoscimento reciproco, ma difficilmente molleranno la procedura, anche in presenza del dialogo più acceso.
E la ragione è semplice: se il mediatore avrà ben lavorato le parti avranno un obiettivo chiaro e logico da raggiungere.
Così il mediatore potrà svolgere al massimo la sua funzione sociale; le parti entreranno naturalmente in mediazione, basterà semplicemente darne atto a verbale da un mediatore ormai diventato autorevole, punto fermo per il miglior svolgimento della successiva negoziazione.
[1] DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013, n. 69 convertito con Legge 9 agosto 2013, n. 98.
[2] V. da ultimo però la Sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia, in materia di consumo (“La medesima direttiva dev’essere invece interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, la quale prevede che, nell’ambito di una mediazione siffatta, i consumatori debbano essere assistiti da un avvocato e possano ritirarsi da una procedura di mediazione solo se dimostrano l’esistenza di un giustificato motivo a sostegno di tale decisione.”. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=191706&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1
[5] Art. 31 Codice per lo Regno delle Due Sicilie.
[6] G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p. 2076.
[7] I Legali spesso hanno questo tipo di adattamento e sono diventati avvocati proprio perché era il miglior modo per sviluppare questa identità.
[8] Cfr. la trattazione della griglia di svalutazione in Ian Stewart-Vann Joines, L’analisi transazionale, Garzanti, 1997.
1.1. Obiettivo La direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale1 , compreso il diritto di famiglia, ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie (ADR) e di promuoverne la composizione amichevole incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario. Si applica nelle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale, e il suo termine di recepimento negli ordinamenti nazionali è scaduto il 21 maggio 2011. La presente valutazione della sua applicazione è condotta conformemente all’articolo 11 della direttiva. L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, comprende l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente dalle parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che presentano elementi di portata transfrontaliera. Benché la mediazione sia in genere vantaggiosa nell’ambito delle questioni civili e commerciali, occorre sottolinearne l’importanza nel settore del diritto di famiglia. La mediazione può creare un’atmosfera costruttiva di discussione e garantire rapporti equi tra i genitori. Inoltre, le soluzioni amichevoli tendono ad essere durature e possono riguardare, oltre alla residenza principale del minore, le disposizioni o gli accordi di visita relativi al mantenimento del minore.
Il provvedimento aderisce alla tesi sostenuta dalla Corte di Cassazione e da una parte della giurisprudenza di merito, pone l’onere di attivazione a carico del debitore opponente e fa derivare dalla inerzia dello stesso la conseguenza della improcedibilità della opposizione e della definitività del decreto ingiuntivo opposto.
La sentenza si contraddistingue perché, nello sviluppare argomentazioni già messe in risalto dalla Cassazione, muove dalla ricostruzione della logica sottesa alla scelta legislativa di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.
Inoltre, mette bene in evidenza quali sarebbero gli effetti positivi dell’accoglimento della propugnata chiave di lettura della norma, sia in funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose, sia in funzione deflattiva di controversie che possono risolversi con un accordo amichevole.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI VASTO
in composizione monocratica, nella persona del dott. Fabrizio Pasquale, alla pubblica udienza del 30.05.2016, al termine della discussione orale disposta ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., ha pronunciato la seguente
SENTENZA
dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, nel procedimento civile iscritto al n. del Ruolo Generale Affari Civili, avente ad oggetto: MANDATO e vertente
TRA
, rappresentati e difesi dall’avv., presso il cui studio, sito in
Vasto (CH), alla Vian.è elettivamente domiciliato;
OPPONENTE
E
, rappresentato e difeso dall’avv., presso il cui studio, sito in Vasto (CH), alla Vian.è elettivamente domiciliato;
OPPOSTO
LETTI gli atti e la documentazione di causa;
ASCOLTATE le conclusioni rassegnate dai difensori delle parti;
PREMESSO IN FATTO CHE
Con decreto ingiuntivo n. 231/12 del 29/06/2012, il Tribunale di Vasto ingiungeva adi pagare, in favore di, la somma di € 6.000,00, oltre interessi e accessori di legge.
Con atto di citazione ritualmente notificato, i debitori ingiunti proponevano opposizione avverso il menzionato decreto, ai sensi dell’art. 645 p.c.
Nel corso del procedimento, con ordinanza del 13.07.2015, il giudice istruttore, ritenuto che la natura puramente documentale della causa suggerisse il ricorso a soluzioni amichevoli della lite, disponeva – ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. Lgs. n. 28/10 – l’esperimento del procedimento di mediazione. Alla successiva udienza del 03.03.2016, le parti dichiaravano di non aver attivato la procedura di mediazione (senza, peraltro, illustrare le motivazioni di tale decisione) e chiedevano fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni
RITENUTO IN DIRITTO CHE
È pacifico che nessuna delle parti in causa ha attivato la procedura di mediazione, con ciò contravvenendo a quanto disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, secondo comma, D.Lgs. n. 28/10. Non vi è dubbio, pertanto, che l’inosservanza delle disposizioni dettate con l’ordinanza del 13.07.2015 abbia determinato la sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo una questione pregiudiziale che assume valore dirimente rispetto allo scrutinio nel merito delle argomentazioni difensive delle parti. Trattandosi di una opposizione a decreto ingiuntivo, il tema che questo giudice è chiamato ad affrontare concerne l’individuazione della parte sulla quale grava l’onere di attivazione della procedura di mediazione e le ripercussioni della eventuale inottemperanza a tale onere sulla sorte del decreto ingiuntivo opposto.
Sul tema si contrappongono due diversi orientamenti
2.1 Secondo un primo indirizzo, che ha ricevuto anche l’avallo di un pronunciamento della Corte di Cassazione (cfr., Cass., 03.12.2015, n. 24629), in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di avviare la procedura di mediazione delegata ai sensi dell’art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 28/10 grava sulla parte opponente. La mancata attivazione della mediazione comporta la declaratoria di improcedibilità della opposizione e la definitività del decreto ingiuntivo opposto, che acquista l’incontrovertibilità tipica del giudicato (cfr., ex plurimis, Trib. Prato, 18.07.2011; Trib. Rimini, 05.08.2014; Trib. Siena, 25.06.2012; Trib. Bologna, 20.01.2015; Trib. Firenze 30.10.2014; Trib. Firenze, 21.04.2015; Trib. Chieti, 08.09.2015, n. 492).
Tale interpretazione si fonda sull’assunto secondo il quale è l’opponente, e non l’opposto, ad avere interesse acchè proceda il giudizio di opposizione diretto alla rimozione di un atto giurisdizionale (il decreto ingiuntivo) suscettibile, altrimenti, di divenire definitivamente esecutivo; è, dunque, l’opponente a dovere subire le conseguenze del mancato o tardivo esperimento del procedimento di mediazione delegata. Argomentando in senso contrario, si introdurrebbe una sorta di improcedibilità postuma della domanda monitoria e si finirebbe col porre in capo al creditore ingiungente l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, con ciò sconfessando la natura stessa del giudizio di opposizione quale giudizio eventuale, rimesso alla libera scelta dell’ingiunto.
La Suprema Corte, nell’unico precedente di legittimità allo stato noto, ha accreditato la tesi appena esposta, partendo dalla considerazione che la disposizione di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 debba essere interpretata conformemente alla funzione deflattiva che il legislatore ha inteso attribuire all’istituto della mediazione e che mira a rendere il ricorso al processo la extrema ratio di tutela, cioè l’ultima possibilità dopo che tutte le altre sono risultate precluse. In tale prospettiva, l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve logicamente allocarsi a carico della parte che ha interesse al processo, al fine di indurla a coltivare una soluzione alternativa della controversia che riconduca il ricorso alla tutela giurisdizionale nella descritta logica di residualità.
2.2. In base ad una seconda soluzione interpretativa, che valorizza il carattere unitario del giudizio di opposizione rispetto alla fase sommaria di richiesta e ottenimento del decreto e che ha trovato affermazione nella giurisprudenza di merito anche successivamente alla pronuncia della Corte di Cassazione (cfr., ex plurimis, Trib. Firenze, ord. 17.01.2016; Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016), in caso di omesso esperimento del tentativo di mediazione, la declaratoria di improcedibilità avrebbe ad oggetto non l’opposizione, bensì la domanda sostanziale proposta in via monitoria. Ne consegue che l’onere di promuovere la mediazione sarebbe a carico del creditore opposto, atteso che questi riveste la natura di parte attrice titolare della pretesa azionata in giudizio e che la domanda giudiziale cui si riferisce l’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 è la domanda monitoria e non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa. In caso di inerzia del creditore, deve pertanto disporsi la revoca del decreto ingiuntivo, posto che il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della domanda monitoria (e non dell’opposizione) impedisce il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo.
3. Nella diversità delle opinioni espresse sul punto, ritiene questo giudice di condividere l’assunto dei sostenitori del primo orientamento interpretativo, per le ragioni di seguito illustrate.
Nel disciplinare il procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il legislatore ha inteso escludere dall’ambito di operatività della norma dettata dall’art. 5, comma 1 bis, D. Lgs. n. 28/10 le ipotesi in cui la domanda venga introdotta nelle forme del procedimento monitorio. Premesso che allo speciale procedimento d’ingiunzione può essere fatto ricorso solo quando la domanda abbia ad oggetto un diritto di credito che, per la natura o per l’oggetto o per la particolare attendibilità della prova offerta, rende più semplice e più probabile il giudizio di accertamento sulla effettiva esistenza del diritto, la logica sottesa alla scelta legislativa di circoscrivere il perimetro applicativo della mediazione obbligatoria va rinvenuta nella volontà di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.
Stando così le cose, non è pensabile che la ratio della descritta differenziazione normativa venga meno per il semplice fatto che il debitore ingiunto (che ha interesse ad ottenere un accertamento giudiziale della insussistenza del credito vantato dalla controparte) assuma l’iniziativa processuale tesa ad ottenere la caducazione del titolo nelle more conseguito dal creditore, facendo in tal modo scattare a posteriori una condizione di procedibilità a cui la domanda monitoria non era inizialmente assoggettata.
Poiché per tutta la durata del giudizio di opposizione, e almeno fino a quando non interviene la sentenza che definisce il procedimento, permangono inalterati i peculiari requisiti del diritto di credito fatto valere in sede monitoria (e che hanno già costituito oggetto di una cognizione sommaria, esitata in una valutazione positiva, da parte del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo), è corretto farne derivare la conseguenza che i presupposti che giustificano la decisione legislativa di escludere la condizione di procedibilità per la domanda monitoria continuino a sussistere anche nella fase di opposizione e, in particolare, anche dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e/o sospensione della provvisoria esecuzione.
Nel silenzio della norma, è, dunque, più logico pensare che la condizione di procedibilità non riguardi la domanda monitoria iniziale (domanda in senso sostanziale) avanzata dal creditore ingiungente, bensì l’opposizione (domanda in senso formale) formulata dal debitore ingiunto con la notifica dell’atto di citazione.
Intesa in questo senso, la condizione di procedibilità assolve anche ad una funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose. Colui che ha interesse e motivi per contestare l’esistenza di un credito (che – si badi bene – non è un credito qualsiasi, ma è assistito dai particolari requisiti e presupposti dettati dall’art. 633 c.p.c.), prima di far valere le proprie ragioni in sede giudiziale, avrà – dunque – l’onere di tentare l’esperimento della procedura di mediazione, come occasione privilegiata di cui il debitore può usufruire per comporre amichevolmente la controversia e cogliere una chance di soluzione del conflitto alternativa alla tutela giurisdizionale che intende chiedere. In tal modo, si potrà, da un lato, disincentivare, in funzione deterrente, la prosecuzione di opposizioni strumentali e dilatorie e, dall’altro, si potrà, in funzione deflattiva, portare fuori dalla sede processuale controversie, altrimenti assoggettate alla disciplina del rito ordinario di cognizione, che possono risolversi con un accordo amichevole.
La correttezza della tesi qui sostenuta è corroborata dalla considerazione che il processo ordinario (sul quale il legislatore ha inteso intervenire in termini deflattivi) e in cui si inserisce la condizione di procedibilità, si è instaurato non per iniziativa del creditore ingiungente (il quale si è avvalso di una speciale procedura sommaria per procurarsi il titolo giudiziale del quale dispone), ma su impulso del debitore ingiunto, che non solo ha l’interesse a coltivare la fase di giudizio che ha egli stesso intrapreso, al fine di ottenere la caducazione del titolo giudiziale in possesso della controparte, ma ha anche l’onere di far proseguire il giudizio, per evitare che questo si estingua per inattività delle parti e che, quindi, in applicazione dell’art. 653 c.p.c., il decreto ingiuntivo, che non ne sia già munito, acquisti efficacia esecutiva.
Il principio che, in altri termini, il legislatore ha voluto affermare è quello secondo cui l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione. Nel procedimento monitorio, tale parte si identifica nel debitore opponente, che – quantunque convenuto in senso sostanziale – risulta essere attore in senso formale, per avere introdotto la fase del giudizio ordinario successiva a quella monitoria e, come tale, è titolare dell’onere di rivolgersi preventivamente al mediatore. In caso di inottemperanza a detto onere, sarà dunque proprio l’opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l’atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto ingiuntivo opposto.
La tesi qui sostenuta non solo è coerente – come innanzi già chiarito – con le finalità deflattive sottese alla normativa sulla mediazione civile e commerciale, dal momento che incoraggia la desistenza dell’opponente e l’abbandono della lite eventualmente promossa, ma ha, altresì, il pregio di evitare le illogiche conseguenze dell’impostazione avversaria, che – nell’affermare l’improcedibilità della domanda monitoria e la necessaria revoca del decreto ingiuntivo – produce come effetto quello di cancellare attività procedurali che il creditore opposto si troverà a dovere riproporre, con ulteriori dispendio di tempo e di risorse pubbliche.
Coerentemente con tale ultima considerazione, è condivisibile l’affermazione di una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Rimini, ord. 05.08.2014) secondo cui “ritenere, al contrario, che la mancata instaurazione del procedimento di mediazione conduca alla revoca del decreto ingiuntivo importerebbe un risultato “eccentrico” rispetto alle regole processuali proprie del rito, in quanto si porrebbe in capo all’ingiungente opposto l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, in contrasto con l’impostazione inequivoca del giudizio di opposizione come giudizio eventuale rimesso alla libera scelta dell’ingiunto”.
Sulla scorta delle osservazioni finora esposte, deve concludersi che, nel caso di specie, l’onere dell’esperimento della mediazione delegata da questo giudice spettasse a, in qualità di debitori ingiunti e successivamente opponenti. L’inerzia serbata nell’attivazione della procedura si ripercuote in danno della procedibilità della domanda veicolata dall’atto di citazione introduttivo della presente fase di opposizione, con la conseguenza che – per effetto della declaratoria di improcedibilità della opposizione – il decreto ingiuntivo opposto deve essere dichiarato definitivamente esecutivo.
Quanto al regime delle spese processuali, l’assoluta novità della questione, l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità sul punto e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
Per Questi Motivi
Il Tribunale di Vasto, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda definitivamente pronunciando sulla opposizione proposta danei
confronti di, disattesa ogni diversa richiesta, eccezione o conclusione, così provvede:
DICHIARA improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo in epigrafe indicata;
DICHIARA definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo n. 231/12, emesso dal Tribunale di Vasto il 29/06/2012 nei confronti die in favore di;
DICHIARA interamente compensate tra le parti le spese di lite;
MANDA alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza;
DISPONE che la presente sentenza sia allegata al verbale di udienza.
Sono felice che proprio nel giorno in cui i britannici sceglievano di uscire dall’Unione Europea sia stato pubblicato dal Sole24Ore un mio contributo[1] in cui ho assunto la centralità del Regno Unito in relazione alla mediazione civile e commerciale.
Confermo ora la mia opinione punto su punto: la Gran Bretagna è il miglior luogo ove praticare la mediazione e lo sarà anche in futuro.
E con questo non voglio dire che abbiano fatto bene a lasciare l’Europa dei Ventotto: sono scelte sovrane.
Certo è che si tratta di un popolo con un forte senso e forse anche culto della superiorità visto che ancora nel 1957 il Times scriveva: “Fog in the channel Europe cut off”[2].
Ma del resto c’è chi da noi oggi sostiene che l’Italia sia la nazione più solida d’Europa e qualcun altro che un po’ prima, sempre da noi, aveva scritto: ”Voglio soprattutto che voi abbiate l’orgoglio di essere rurali”[3] e che arrivò a proclamare pure l’autarchia nel 1935, e quindi mi riesce difficile scagliare la prima pietra.
Ricordo comunque che ancora prima, nel 1863, in Senato si pensava che la terra di Albione avrebbe avuto forti contraccolpi economici, ma Camillo Benso Conte di Cavour avvertì che nulla sarebbe accaduto[4] e nulla accadde.
La verità è che gli Inglesi da millenni afferrano dagli altri popoli soltanto quel che ritengono utile e per il resto fanno da soli.
Ma quello che esportano non è poi così bislacco.
Loro è ad esempio il concetto di public opinion legato a doppio filo con la nascita del giornale: il fatto che qualcuno voglia togliere il diritto di voto a coloro che si sono espressi per l’uscita, in virtù di una presunta ignoranza, fa precipitare il mondo a prima dell’Illuminismo che a Londra peraltro è iniziato un secolo prima che in Francia.
Sono quegli stessi, deputati e senatori, che a suo tempo, non conoscevano “la data della scoperta dell’America, dell’unità d’Italia, delle guerre di indipendenza, la data dell’entrata in vigore della nostra Costituzione, l’esistenza di alcune nazioni dell’Africa, ad esempio il Darfur”[5].
E’ anche vero che Jonathan Swift, alfiere della pubblica opinione, lottò per molti anni per avere un’Irlanda indipendente, ma siamo sicuri che oggi se la prenderebbe ancora con la City?
Dicevo che sono convinto del primato britannico in tema di strumenti alternativi al giudizio.
Lo dico da storico e da giurista. Semplicemente perché gli Inglesi non hanno snaturato le proprie radici.
Ma attenzione che non lo hanno fatto nemmeno la Francia e la Germania che già ai tempi non sospetti del giuramento di Strasburgo (842) – quando noi avevamo dimenticato persino la scrittura – si esprimevano entrambe nella propria lingua[6]; chi voglia mettersi d’accordo con tedeschi e transalpini per una nuova e santa alleanza, non creda che troverà stesi petali di rosa al suo passaggio.
La tradizione del bonario componimento in Gran Bretagna vede la nascita nell’XI secolo. E dunque non hanno di certo aspettato la direttiva 52/08.
Ma una volta uscita la direttiva 52/08 non hanno fatto come l’Italia che ne ha esteso i dettami anche alla legislazione interna. Qui a Genova si dice che i genovesi hanno costruito i palazzi per coprire i crateri delle bombe e dunque le norme urbanistiche sono un optional; parimenti in Italia non avevamo una identità nostra nel facilitativo, e abbiamo buttato alle ortiche duemila anni di conciliazione valutativa per seguire le nuove idee senza tener conto dell’impatto culturale che le stesse avrebbero avuto.
Tolstoj nel 1857 voleva liberare i suoi contadini dal servaggio ma essi rifiutarono tale liberazione: non sapevano che farne della libertà; noi italiani non siamo molto diversi, non sappiamo che farcene della libertà di negoziare, preferiamo aver ragione piuttosto che fare da soli i nostri interessi.
Gli inglesi si sono tenuti la loro mediazione che aveva già messo a punto – dieci anni prima – con la riforma voluta da Lord Wolf ed hanno concesso alle controversie transfrontaliere il minimo indispensabile.
Da loro la mediazione non è obbligatoria, ma chi non ci va senza un motivo ragionevole paga un prezzo altissimo in tema di spese processuali; i giudici la sostengono e l’hanno sostenuta anche il giorno cui una corte d’Appello l’ha dichiarata illegittima come condizione di procedibilità[7], visto che lo stesso giudice relatore si è preso la briga di intimarne la pratica agli avvocati del Regno ed una circolare è partita subito alla volta dei barrister e dei solicitor[8].
Ecco perché brexit o non brexit Londra è l’unica città al mondo dove un mediatore può vivere professionalmente di mediazione.
[4] “Se il commercio europeo» fosse in circostanze ordinarie, vi sarebbe un grande afflusso d’oro dall’Inghilterra sul continente; i cambi sarebbero sfavorevolissimi all’Inghilterra; ma accade appunto il contrario: l’oro non esce dall’Inghilterra ed i cambi sono ad essa del tutto favorevoli. Cìò che prova essere stata la deficienza di quattro milioni di sterline tra l’esportazione e l’importazione teste avvertita compensata dalla massa dei capitali che andarono a cercare sicuro ricovero in Inghilterra.
Questo fatto si osserva, non voglio dire più che altrove, ma quanto in altre città, a Genova ed a Livorno, dove la carta sovra Londra non è mai stata tanto ricercata quanto lo sia ora, e ciò non già a cagione delle somme dovute all’Inghilterra per merci acquistate, ma unicamente dacchè gran parte dei capitalisti cercano di far passare i loro capitali in Inghilterra. Se voi adottate una nuova misura ch’essi ravvisino contr’essi diretta, voi aumenterete questa tendenza così pericolosa, ed accrescerete con ciò gl’incagli del commercio e dell’industria; e chi ne soffrirà di più? Forse i gran commercianti? i grandi industriali? No, o signori; in tempi di crisi i gran commercianti, i grandi industriali trovano ancor credito, ma ne soffriranno maggiormente i piccoli commercianti”.
[7] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004).
[8] Il Giudice inglese in primo luogo assume che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.
Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.
Relazione di Carlo Alberto Calcagno nel Convegno in Latina
“Aumentare la produttività in tempo di crisi. le persone come risorse” del 14 maggio 2016
Gli strumenti di negoziazione si occupano in prima battuta delle persone.
Il processo attuale purtroppo no, solo del rapporto giuridico-economico.
Dico l’attuale perché in quello antico le cose funzionavano diversamente. Un codice del II secolo d.C. chiede ad esempio al giudice di operare così: <<Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono della loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti>>
Sia il decreto del fare, sia quello sulla degiurisdizionalizzazione hanno portato sulla ribalta della negoziazione due nuovi attori del conflitto: i difensori.
Come affrontare dunque un conflitto secondo un modello negoziale ove le persone hanno così tanta importanza?
Ad esempio affrontando in consulenza tre quesiti: 1) abbiamo bisogno di un mediatore? 2) Ci sono emozioni in gioco? 3) Siamo pronti a trattare?
A seconda delle risposte che si danno si può operare una scelta tra mediazione e negoziazione assistita, anche al di là dei vincoli di legge; ma comunque si scelga la parola chiave diviene la “collaborazione”.
Per collaborare bisogna però conoscersi e poi fare una attribuzione di compiti: uno fa una cosa e uno un altra; non c’è cooperazione se tutto è detto e fatto da un’unica persona.
Per scoprire chi siamo e quali siano le nostre attitudini in vista di una possibile collaborazione, possiamo utilizzare l’Enneagramma.
Si tratta di un antico sistema che contempla nove numeri che indicano nove caratteri detti enneatipi.
Noi apparteniamo un po’ a tutti, ma ad uno in particolare.
I caratteri hanno poi una visione comune della realtà a tre a tre: ad esempio l’1, il 3 ed il 7 sono visivi e quindi prediligono l’azione e le immagini.
In situazione di stress (ad esempio durante un processo, una consulenza legale, una mediazione od una negoziazione assistita) si comportano da visivi.
Quando si trovano a loro agio invece sembrano cambiare canale e quindi ad esempio abbassano il volume della voce e la velocità dell’eloquio: quando questo accade sono nella condizione migliore per cooperare.
In primo luogo per conoscerci è importante sapere se siamo visivi, auditivi o cenestesici: l’approccio alla realtà è differente ed una collaborazione deve trovarci in sintonia sulla visione del mondo.
Per fare qualche esempio: se si tratta di scegliere una vacanza, il visivo guarda una brochure, l’auditivo ascolta i consigli di un conoscente, il cenestesico immagina l’esperienza; i principali interessi di un visivo potranno essere la fotografia, la lettura, la visione di film, quelli di un auditivo l’ascolto della musica o il discorrere con gli amici; mentre un cenestesico sarà interessato all’attività fisica, a un buon vino o a un buon cibo.
Poi il mediatore ed il legale devono capire come metterci a nostro agio se vogliono che sfruttiamo tutte le nostre qualità.
Come si diventa un numero dell’Enneagramma? Lo si diventa tra gli zero ed i sei anni per sopravvivere prima e poi per corrispondere alle aspettative dei genitori.
Il bambino elabora delle strategie che girano intorno a tre bisogni fondamentali: bisogno di successo, di potere e di affiliazione, che vengono “sentiti” come impellenti, appunto in relazione a come abbiamo vissuto il rapporto con i nostri genitori. Ogni rapporto è specifico per cui non esistono ovviamente due n. 1 uguali. Su questi bisogni predominanti costruiamo la nostra vita: la mia tipologia ad es. è la 6 ed io ricerco il bisogno di relazioni affettive positive nella mia vita, mentre il n. 1 persegue la perfezione che è una manifestazione del bisogno di successo.
Il n. 1 si sente stressato nelle situazioni in cui non si sente perfetto e sarà a suo agio quando l’ambiente gli consente di raggiungere la perfezione ossia ove non ci siano critiche al suo lavoro.
Il mediatore ed il consulente devono essere in grado di predisporre questo ambiente, diversamente il n. 1 va in collera che esprime indirettamente con il giudizio e la critica.
Il mediatore in particolare dovrà fare attenzione alla parafrasi ossia alla restituzione del punto di vista in sessione congiunta (“io ti vedo come ti vedi tu”); ma uguale attenzione dovrà avere l’avvocato in consulenza, in modo da dare l’impressione di aver capito il problema in tutte le sfaccettature.
Ora vediamo altre caratteristiche del n. 1 detto ”perfezionista” che ci aiutano a capire come rapportarci.
E’ un soggetto che controlla le sue emozioni e che ha fantasie che non esterna. In casa sua alcune emozioni erano proibite (sua madre gli diceva ad es. “Un bravo ometto non piange mai”).
Veste in modo austero, i suoi gesti e le sue parole sono misurati.
Ha interesse per i dettagli, critica e giudica sé e gli altri. Impartisce ordini e controlla tutti, ma non ama essere controllato.
Può avere una eccessiva preoccupazione per l’ordine, la pulizia e l’igiene.
I piaceri (le manifestazioni dell’io bambino) per il n. 1 hanno scarso rilievo e comunque vengono sempre dopo i doveri.
Predilige le soluzioni a lungo termine e lamenta sempre la mancanza di tempo: dà il meglio quando gli viene dato il tempo che dice lui; se ciò non accade o non accetta il vostro incarico oppure lo svolge come vuole lui. Chi vuole collaborare con lui dunque non deve mettergli fretta né nella analisi del problema né nella ricerca delle soluzioni.
La sua emozione dominante è la rabbia che però cerca di mascherare con la pedanteria e la critica; è arrabbiato (anche se magari non se lo ricorda) perché i suoi genitori gli hanno chiesto di essere un “bravo bambino” e lui lo ha fatto rendendosi però pienamente conto che anche i “cattivi bambini” ottenevano quel che volevano; vive e lamenta anche da adulto pertanto una condizione di ingiustizia.
Quando non si trova a suo agio mette in atto dei meccanismi di difesa e gli capita di vivere emozioni nettamente contrastanti, trasforma facilmente amore in odio; ovvero circonda il suo agire di buone ragioni: ad esempio quando alza le mani sul figlio dice che lo fa per il suo bene.
In termini di psichiatria sociale potremmo definirla a grandi linee una personalità con un adattamento ossessivo-compulsivo e paranoide: categoria diffusissima tra i professionisti e modello di personalità ad esempio in Germania.
Vediamo ora come si comporta in mediazione.
Sotto stress è visivo e quindi mantiene una postura eretta; ha una voce nasalizzata o comunque non sempre gradevole, parla velocemente e con tono e volume alto; gesticola ad altezza del capo.
Usa il vocabolario del visivo che ha a che fare con le immagini: ad es. “Appare evidente che, è chiaro che, guardare, vedere, illuminare”.
A causa dello stress assume le caratteristiche negative del n. 4: può avere una espressione tra il triste e l’assente (malinconica) e può peccare di astrazione ad esempio affermando che la legge o la giurisprudenza è dalla sua.
Dal momento che lo stress limita la sua capacità e possibilità di essere perfetto, manifesta stati ed emozioni inautentici (che coprono quelli che non ha potuto provare da piccolo; per inautenticità si intende qui soprattutto la non idoneità a risolvere il problema): accusa gli altri, manifesta un senso di trionfo, una euforia ingiustificata, disprezzo, ira, rigidità di pensiero.
Se il mediatore si rende conto della situazione riesce a non giudicarlo, se il suo difensore è consapevole del suo stato emotivo non lo asseconda perché si troverebbe a rafforzare la strategia di un bambino piccolo, che difficilmente potrebbe essere risolutiva per il problema in esame.
A questi stati d’animo possono anche seguire condizioni opposte: confusione, senso di preoccupazione, doverizzazioni.
Come aiutarlo? per la dottrina dell’Enneagramma il n. 1 andrebbe portato in 7, verso una maggiore rilassatezza ed una minore rigidità.
Un aiuto del mediatore arriverà in sessione riservata, dal legale in ogni momento della consulenza.
In sessione riservata il mediatore dovrà in primo luogo accertarsi di trovarsi proprio davanti ad un numero 1, perché visivi – lo abbiamo detto – sono anche il n. 3 ed il n. 7 che possiedono altre caratteristiche.
Ci sono un paio di domande per avere conferma della tipologia: “Lei è una persona che ama la puntualità?” oppure “Lei ritiene importante il rispetto delle regole?”
Di fronte ad un sì deciso, il gioco è fatto.
Il mediatore e l’avvocato possono rivolgere queste domande che sembrano più da terapia?
Sì, se preannunciano che potranno fare domande inusuali.
In sessione riservata il mediatore dovrà poi parlare come un visivo (che lo sia o meno), dovrà usare il vocabolario del visivo (“Come vede il suo rapporto con Tizio oggi?”); farà caso a dove il n. 1 guarda, per avere ulteriore conferma della sua tipologia (il visivo guarda a domanda guarda subito in alto a destra o a sinistra) e per capire se stia mentendo.
Gli uomini mentono quando non sono a loro agio e dunque se accade il mediatore non sta facendo un buon lavoro empatico.
Più che fare la domanda del diavolo che in sé contiene l’idea di fallimento o comunque di una non raggiunta perfezione (“Ma se oggi non si accorda che cosa farà?”) è consigliabile aprire la seconda sessione – quella dedicata alla ricerca delle soluzioni – con questa domanda “Che basi potrebbe avere un accordo soddisfacente oggi?”.
In sessione seconda poi il mediatore usa delle tecniche che servono per far trovare alla parte le soluzioni migliori al conflitto riformulato.
E’ bene sapere che non tutte le domande sono gradite agli enneatipi: ad esempio non si può rivolgere una domanda ipotetica ad un numero 3.
Così come non tutte le tecniche possono essere usate proficuamente: il n. 1 però è contento di utilizzare il brainstorming, le mappe mentali e i sei cappelli per pensare.
A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n.R.G.A.C.; LETTI gli atti e la documentazione di causa;
LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 03.03.2016;
OSSERVA
Con ordinanza del 13.07.2015, questo giudice – dopo aver evidenziato e indicato alle parti gli indici di concreta mediabilità della controversia – disponeva, ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28, l’esperimento della procedura di mediazione per la ricerca di una soluzione amichevole della lite. In ottemperanza alle statuizioni giudiziali, le parti davano inizio al procedimento, comparendo – entrambe personalmente e con l’assistenza dei rispettivi difensori – al primo incontro, tenutosi in data 30.11.2015, innanzi all’organismo di mediazione prescelto. La procedura, però, non sortiva esito positivo, dal momento che al primo incontro il mediatore prendeva atto della dichiarazione resa dalla parte invitata di non voler proseguire nella mediazione e dichiarava, di conseguenza, chiuso il procedimento.
All’udienza del 03.03.2016, celebratasi in assenza del convenuto, la parte attrice, dopo aver rappresentato l’impossibilità di dare seguito alla procedura di mediazione a causa del rifiuto opposto dalla odierna parte convenuta, chiedeva fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.
Prima di avviare la causa alla fase decisoria, appare opportuno a questo giudicante operare un chiarimento interpretativo sull’individuazione dell’esatto ambito applicativo dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, precisando che le conseguenze, anche di natura sanzionatoria, previste dalla citata norma non scattano soltanto nel caso di assenza ingiustificata della parte al primo incontro di mediazione, ma operano anche nel distinto ed ulteriore caso in cui la parte presente al primo incontro, esprimendosi negativamente sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, non espliciti le ragioni di tale diniego ovvero adduca motivazioni ingiustificate, in tal modo rifiutandosi di partecipare, immotivatamente, a quella fase del procedimento di mediazione che si svolge all’esito del primo incontro. Ciò, in ragione della dirimente considerazione per cui, quando il citato art. 8 parla di “mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione”, esso deve intendersi riferito non soltanto al primo incontro (che non è altro che un segmento della intera procedura), ma anche ad ogni ulteriore fase del procedimento, ivi inclusa – in primis – quella che dà inizio alle sessioni di mediazione effettiva.
La chiave di lettura della norma che si propugna costituisce il logico e coerente corollario della condivisibile tesi (cfr., sul punto, Trib. Roma, 25.01.2016) secondo cui alle parti non può essere riconosciuto un potere di veto assoluto ed incondizionato sulla possibilità di dare seguito alla procedura di mediazione (addirittura anche nel caso in cui il giudice ne ha disposto l’espletamento – come nella fattispecie in esame – ai sensi dell’art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 28/10), dal momento che una siffatta eventualità si presterebbe al rischio di legittimare condotte delle parti tese ad aggirare l’applicazione effettiva della normativa in materia di mediazione, frustrando la finalità stessa dell’istituto, che non è quella di introdurre una sorta di adempimento burocratico svuotato di ogni contenuto funzionale e sostanziale, ma che – invece – consiste nell’offrire ai contendenti “un’utile occasione per cercare una soluzione extra giudiziale della loro vertenza, in tempi più rapidi ed in termini più soddisfacenti rispetto alla risposta che può fornire il Giudice con la sentenza, tenuto anche conto del fatto che quest’ultima può formare oggetto di impugnazione e che, in caso di mancata attuazione spontanea delle statuizioni giudiziali da parte del soccombente, richiede un’ulteriore attività esecutiva, con conseguente allungamento dei tempi e dispendio di denaro” (cfr., in tal senso, Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016) .
Muovendo, dunque, dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione e poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle determinazioni assunte dalle parti al termine del primo incontro, deve concludersi che, quando il rifiuto ingiustificato di dare seguito al procedimento di mediazione viene opposto dalla parte attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, D. Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta. Del pari, quando detto rifiuto viene formulato, oltreché dalla parte attrice/istante, anche o soltanto dalla parte convenuta/invitata in mediazione, sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 4 bis, D. Lgs. citato ed, in particolare, per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 (condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo dovuto per il giudizio) e ricorre, altresì, un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., nel prosieguo del giudizio.
Occorre, peraltro, precisare che – ai fini dell’adozione dei provvedimenti innanzi richiamati – il rifiuto deve considerarsi non giustificato sia nel caso di mancanza di qualsiasi dichiarazione della parte sulla ragione del diniego a proseguire il procedimento di mediazione, sia nell’ipotesi in cui la parte deduca motivazioni inconsistenti o non pertinenti rispetto al merito della controversia. In tal senso, non potrà – ad esempio – mai costituire giustificato motivo per rifiutarsi di partecipare alla mediazione la convinzione di avere ragione o la mancata condivisione della posizione avversaria, per la evidente contraddittorietà, sul piano logico prima ancora che giuridico, che tale argomentazione sottende, atteso che il presupposto su cui si fonda l’istituto della mediazione è, per l’appunto, che esista una lite in cui ognuno dei contendenti è convinto che egli abbia ragione e che l’altro abbia torto e che il mediatore tenterà di comporre riattivando il dialogo tra le parti e inducendole ad una reciproca comprensione delle rispettive opinioni.
Passando alla disamina del caso di specie, dalla lettura del verbale del primo incontro di mediazione del 30.11.2015, si evince che la parte invitata, sia pure personalmente presente e ritualmente assistita dal proprio avvocato, “ha negato il proprio consenso alla prosecuzione del procedimento, ai sensi dell’art. 8, primo comma, del D. Lgs. n. 28/10”. Nessuna indicazione, neppure sommaria, è riportata nel verbale in merito alle eventuali ragioni che hanno indotto la parte invitata a non voler iniziare la procedura di mediazione. Né il mediatore ha precisato (com’era, invece, suo preciso dovere fare) se la parte si è opposta alla verbalizzazione dei motivi del rifiuto ovvero se, anche all’esito della eventuale sollecitazione da parte del mediatore medesimo, la stessa non ha inteso esplicitare le ragioni del proprio dissenso. L’omissione di tale rilevante aspetto preclude a questo giudicante ogni valutazione in ordine alla sussistenza di possibili profilidi giustificatezza del rifiuto opposto daalla prospettiva di proseguire nel procedimento di mediazione, di talchè, non potendo apprezzare le ragioni che hanno indotto quest’ultima ad interrompere il tentativo di mediazione al primo incontro, il rifiuto deve considerarsi non giustificato.
Ne consegue che, oltre a poter desumere da detto comportamento preclusivo argomenti di prova ex art. 116, secondo comma, c.p.c. nel prosieguo del giudizio, deve pronunciarsi a carico di
la condanna al versamento, in favore dell’Erario, della somma di € 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro.
In ordine alla tempistica della irrogazione della sanzione pecuniaria in questione, ritiene questo giudice, conformemente ad un diffuso orientamento della giurisprudenza di merito (cfr., in proposito, Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015) che la sanzione ben può essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio, non emergendo dalla lettura dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 dati normativi contrari alla propugnata
Per Questi Motivi
disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:
CONDANNA la parte convenutaal versamento, in favore dell’Erario, della somma di
€ 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro;
FISSA, per la precisazione delle conclusioni, che ciascuna parte dovrà redigere su separato atto da depositare telematicamente, la successiva udienza del 23/01/2017, ore 09.30;
MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 14664 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Coordinamento della Conciliazione Forense, in persona del legale rappresentante p.t., e Angelo Santi, in proprio e nella qualità di mediatore dell’Organismo di mediazione forense di Perugia, Camera di Conciliazione Forense dell’Ordine degli Avvocati di Vasto, in persona del legale rappresentante p.t., Maria Agnino e Roberto Nicodemi, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giampaolo Di Marco, Massimo Letizia, Vittorio Melone e Filippo Tosti, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Letizia in Roma, Via Monte Santo, 68;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
1) quanto al ricorso, previa sospensione:
dell’art. 6 – nella sua interezza – del Decreto del Ministro della Giustizia del 4.08.2014 n. 139, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 221 del 23.09.2014, che ha inserito l’art. 14-bis nel Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180;
– ovvero, in via subordinata, dell’art. 6 del decreto del Ministro della Giustizia del 4.8.2014 n. 139 nella parte in cui dispone che “1. Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (art. 14-bis, comma 1, Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180);
– ovvero, in via ulteriormente subordinata, dell’art. 6 del Decreto del Ministro della Giustizia del 04.08.2014 n. 139 nella parte in cui dispone che “1…il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (art. 14-bis, comma 1, Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180);
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale ancorchè non conosciuto dai ricorrenti, ove lesivo, con riserva di motivi aggiunti;
2) quanto ai motivi aggiunti:
– della Circolare 14 luglio 2015 – Avente ad oggetto “incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato” emanata dal Dipartimento per gli affari di giustizia – Ufficio III – Reparto mediazione a firma del Direttore Generale della giustizia civile dott. Marco Mancinetti;
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, con la relativa documentazione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 9 marzo 2016 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, i soggetti in epigrafe, avvocati mediatori ovvero associazioni forensi operanti nel campo della mediazione, chiedevano l’annullamento, previe misure cautelari, nell’ordine indicato in epigrafe, dell’art. 6 del d.m. Giustizia (di concerto con Sviluppo Economico) n. 139 del 4 agosto 2014, laddove introduceva l’art. 14 bis al previgente d.m. n. 180/2010.
In particolare i ricorrenti, riportando in sintesi i punti salienti della normativa sulla mediazione, di cui all’art. 60 l. n. 69/2009 e al d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28, lamentavano, in sintesi, quanto segue.
“I. Violazione dell’art. 3 c.1 e 2 e dell’art. 16 c.2 e 5, D.lgs. 28/2010. Eccesso di potere per carenza di potere. Incompetenza.”
I ricorrenti evidenziavano che la normativa primaria di cui all’art. 16, commi 2 e 5, d.lgs. n. 28/2010 delimitava in maniera chiara e specifica gli “spazi di manovra” lasciati alla decretazione ministeriale, di natura regolamentare e, quindi, di rango secondario e subordinato. In tali spazi non vi era alcuna traccia del tema dell’incompatibilità e/o del conflitto di interessi del soggetto che assiste la parte nel procedimento di mediazione ovvero dell’imparzialità del mediatore stesso. Ciò era confermato, d’altronde, dall’intestazione stessa del Regolamento in questione che faceva riferimento specifico alla delega di cui all’art. 16 cit. esclusivamente in ordine alla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché all’approvazione delle indennità spettanti agli organismi medesimi.
Prima della modifica regolamentare come impugnata in questa sede, infatti, il decreto ministeriale si limitava, in materia di imparzialità e di indipendenza del mediatore, a stabilire che il procedimento di mediazione non poteva avere inizio prima della sottoscrizione della dichiarazione di imparzialità da parte del mediatore e a individuare gli organi competenti a vigilare sulla imparzialità stessa (rispettivamente: artt. 7, comma 5, lett. a) e art. 4, comma 2, lett. e).
Invece, con la impugnata disposizione, il Governo aveva dato luogo a “straripamento di potere”, dato che lo stesso “decreto delegato” n. 28/2010 aveva provveduto ad attenersi alle indicazioni della “legge delega” in ordine alle garanzie di imparzialità del procedimento di mediazione e aveva dato luogo, sul punto, ad una riserva di regolamento in favore dei singoli Organismi di mediazione, con un meccanismo perfettamente in linea con il sistema di risoluzione alternativo delle controversie, principalmente basato sulla centralità delle parti e sulla volontarietà delle scelte che le stesse possono effettuare all’interno del procedimento in questione.
“II. Violazione di legge per errata e/o falsa applicazione dell’art. 16 c. 4-bis D.lgs. 28/2010 e dell’art. 1 c.1 e 2 L. 31.12.2012, n. 247”.
I ricorrenti ricordavano anche che era stata istituita con specifica disposizione di legge la figura dell’”avvocato mediatore”. Ne derivava che la disciplina riguardante tale specifica figura non poteva essere modificata o integrata attraverso un decreto ministeriale e ciò sia perché era necessaria allo scopo una fonte di pari rango primario sia perché la disciplina della professione forense è riservata alla l. n. 247/2012, di cui era riportato il comma 2 dell’articolo 1.
III. Violazione degli artt. 3 e 41 Cost., lesione dei principi di parità di trattamento, di libertà dell’iniziativa economica e di concorrenza. Violazione dell’art. 4 della Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008. Eccesso di potere per irragionevolezza e disparità di trattamento”.
Nella parte in cui affermava che il mediatore non poteva essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui era iscritto o relativamente al quale era socio o rivestiva una carica a qualsiasi titolo, estendendo il divieto ai professionisti soci, associati ovvero che esercitassero la professione negli stessi locali, il regolamento impugnato violava apertamente i principi costituzionali dell’autonomia dell’iniziativa economica e della parità di trattamento, arrecando alla categoria degli avvocati un pregiudizio di gran lunga maggiore rispetto agli altri professionisti esercitanti anche la mediazione.
Infatti, in seguito alle novità introdotte in tema di mediazione dal d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013, in specifiche materie l’attivazione del procedimento di mediazione costituiva condizione di procedibilità dell’eventuale successiva azione giudiziale e le parti dovevano essere obbligatoriamente assistite da un avvocato. I ricorrenti però ricordavano che anche negli altri casi ove la mediazione rivestiva carattere facoltativo l’assistenza dell’avvocato era resa pressoché indispensabile, in ragione della previsione normativa di cui all’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 che attribuisce efficacia di titolo esecutivo esclusivamente all’accordo sottoscritto dalle parti assistite da un avvocato e conferisce a quest’ultimo il potere di attestare e certificare la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. Era evidente dunque che in alcuni casi le parti siano costrette a rivolgersi a un avvocato, piuttosto che ad altri professionisti, per la tutela dei propri diritti, anche ai sensi dell’art. 2, comma 6, l.n. 247/12.
Inoltre, il pregiudizio si estendeva anche agli Organismi di mediazione i quali, a causa dell’irragionevole regime di incompatibilità come introdotto, vedono e vedranno ridurre in misura esponenziale il numero dei mediatori iscritti, escludendosi principalmente gli avvocati in virtù di tale introduzione e ciò soprattutto riguardo gli Organismi di mediazione di natura forense.
“IV. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta e illogicità”.
L’introduzione di cui al decreto ministeriale impugnato, secondo i ricorrenti, violava anche il diritto di difesa come costituzionalmente garantito in quanto impediva al soggetto che voleva tutelare un proprio diritto di rivolgersi al proprio professionista di fiducia per il solo fatto che questo faccia parte dell’organismo di mediazione deputato a mediare tra le parti o addirittura che sia semplicemente socio o associato o “coinquilino” di un professionista iscritto allo specifico organismo di mediazione.
Se l’assistenza stragiudiziale, ai sensi dell’art. 2, comma 6, l. n. 247/12 cit., era di competenza esclusiva degli avvocati ove connessa all’attività giurisdizionale, non si comprendeva, al riguardo, perché nell’ipotesi di assistenza nella mediazione la scelta del professionista non poteva più essere liberamente lasciata alla parte ma doveva risentire delle incompatibilità introdotte, vanificando in tal modo anche le particolari competenze nel settore della risoluzione stragiudiziale delle controversie che ciascun avvocato-mediatore poteva vantare nel corso del tempo e obbligando, addirittura, a cambiare in corso di causa il proprio avvocato qualora questi risulti iscritto nell’Organismo di mediazione adìto. In tal modo sarebbe stato facile per una delle parti avanzare volontaria istanza di mediazione presso un determinato Organismo cui risultava iscritto un avvocato di controparte non gradito, al solo fine di costringere la parte a dover cambiare il legale di fiducia, anche in corso di giudizio.
“V. Violazione di legge per errata applicazione degli artt. 3, 14 e16 D.lgs. 28/2010 e degli artt. 4 e 7 D.M. 180/2010. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, travisamento dei presupposti di fatto, violazione del principio di proporzionalità.”
Il sacrificio dei richiamati diritti costituzionali appariva per i ricorrenti ancor più irragionevole se si considerava che già esisteva un rigoroso regime di incompatibilità dell’avvocato-mediatore disciplinato dall’art. 62 dell’attuale codice deontologico forense (già art. 55), di cui era riportato il contenuto.
Oltre a ciò, come già ricordato in precedenza, lo stesso art. 3, commi 1 e 2, d.lgs. n. 28/10 cit. prevedeva che al procedimento di mediazione si applicava il regolamento dell’organismo scelto dalle parti e che tale regolamento doveva garantire in ogni caso la riservatezza del procedimento nonché modalità di nomina del mediatore che assicurassero l’imparzialità e l’idoneità al corretto sollecito espletamento dell’incarico. Tale disposizione evidenziava la volontà del legislatore di limitare al minimo l’intervento statale nella scelta della procedura da applicare all’attività di mediazione ponendo come unico limite la potestà regolamentare degli Organismi di mediazione, orientata comunque ad assicurare imparzialità e idoneità del mediatore rispetto al singolo affare, fermo restando che esistevano nell’ordinamento altre disposizioni, di cui anche al medesimo D.M. n. 180/2010, che assicuravano l’imparzialità e la neutralità del mediatore rispetto alle parti.
“VI. Eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità, disparità di trattamento, travisamento dei presupposti di fatto”.
I ricorrenti osservavano che, pur essendo la mediazione un procedimento volontario, semplice e informale, finalizzato a superare un conflitto tra due o più parti con l’aiuto di un soggetto terzo, con le impugnate disposizioni si era introdotto un regime di incompatibilità ancor più rigido rispetto a quello previsto nell’arbitrato, istituto ben diverso da quello della mediazione e certamente meno informale e non preposto al raggiungimento di un accordo amichevole.
Infatti il codice di procedura civile prevede che l’arbitro possa essere ricusato solo se la relativa istanza è proposta al medesimo soggetto ed entro un termine perentorio mentre, nel caso di specie, le introdotte incompatibilità operano indipendentemente dalla volontà delle parti.
La disposizione contestata, inoltre, era ancor più irragionevole in quanto il professionista iscritto ad un Organismo di mediazione non partecipa in alcun modo degli utili economici dello stesso né ricava alcun tipo di vantaggio e/o interesse legato all’appartenenza allo specifico Organismo.
Il sistema delineato dal decreto ministeriale impugnato, in sostanza, costringeva alcuni professionisti che esercitavano l’attività di avvocato-mediatore a dimettersi dagli organismi di mediazione del contesto territoriale in cui operavano e ciò era ancor più grave particolarmente laddove, in un determinato circondario di Tribunale, vi erano pochi o unici Organismi di tal genere.
In prossimità della camera di consiglio si costituiva in giudizio il Ministero della Giustizia, illustrando in una specifica memoria i motivi che secondo la sua ricostruzione dovevano portare alla reiezione della domanda cautelare e del ricorso. Anche i ricorrenti, dal canto loro, depositavano una breve memoria per la camera di consiglio a sostanziale confutazione delle tesi della difesa erariale.
Rinviata al merito la trattazione della domanda cautelare, in prossimità alla pubblica udienza del 7 ottobre 2015 era disposto un rinvio al fine di consentire la trattazione congiunta con altri ricorsi dal medesimo contenuto e anche al fine di proposizione di motivi aggiunti.
I ricorrenti provvedevano in tal senso con atto ritualmente notificato e depositato con cui chiedevano anche l’annullamento della Circolare del Ministero della Giustizia del 14 luglio 2015 nel frattempo emanata, avente ad oggetto “Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato”.
Ricordando i presupposti del contenzioso presente davanti a questo Tribunale, i ricorrenti lamentavano ulteriormente quanto segue.
Incompetenza assoluta. Violazione di legge per mancata e/o errata applicazione dell’art. 4 del DPR 06.03.2001 n. 55, comma 2 lettera a). Violazione di legge per violazione della L. 400/88. Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, arbitrarietà dell’azione amministrativa e ingiustizia manifesta”.
Il Direttore generale della Giustizia civile – Dipartimento per gli affari di giustizia – Ufficio III – Reparto mediazione firmatario della Circolare in questione non aveva i poteri per dare disposizioni nell’ambito in questione, in quanto con questa erano state introdotte delle effettive disposizioni “normative”, classificando la questione delle incompatibilità come diritto indisponibile, che esulavano dalle funzioni riconducibili al ruolo rivestito dal suddetto Direttore generale, il cui ambito di operatività nell’emanare circolari è legato a questioni meramente interpretative ovvero applicative relative ad atti legislativi o regolamentari.
I ricorrenti, poi, riproponevano le medesime censure di cui al ricorso introduttivo evidenziando in tal modo l’illegittimità “derivata” dell’impugnata Circolare.
In prossimità della nuova udienza pubblica del 9 marzo 2016 le parti costituite depositavano ulteriori memorie (l’Avvocatura erariale qualificandola “di replica”) a sostegno delle rispettive tesi e la causa in tale data era trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio, al fine di decidere sul contenzioso in esame, ritiene opportuno sintetizzare i fondamenti normativi che ne sono alla base.
In particolare, si evidenzia che l’art. 60 della “legge- delega” 18.6.2009, n. 69 prevedeva, al comma 1, che “Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale”. I principi che l’Esecutivo era richiamato ad osservare erano indicati nel comma 2, di cui si riportano i profili rilevanti in questa sede: “Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero… d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia;… f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione
presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;… r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni;…”.
Già in questa prima lettura, il Collegio rileva che il legislatore “delegante” ha voluto chiarire alcuni “punti cardine” da seguire, principalmente orientati a riconoscere che la mediazione era limitata ai diritti disponibili, che gli “organismi di conciliazione”, e non i singoli mediatori, erano i soggetti destinatari del compito di dare luogo alla “mediazione” come congegnata, riconoscendo per quelli istituiti presso i Tribunali alcune facilitazioni, che gli organismi stessi erano “vigilati” dal Ministero della Giustizia, che assumeva rilievo il rispetto del “codice deontologico” al fine di garantire la neutralità, indipendenza e imparzialità del singolo conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni.
Come noto, il Governo provvedeva mediante il decreto legislativo 4.3.2010, n. 28. Anche qui, si riportano le disposizioni salienti per il presente contenzioso, che il Collegio ritiene di individuare.
In primo luogo, si richiama l’art. 3, commi 1 e 2, secondo il quale “1. Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti. 2. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell’articolo 9, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico”.
Il Collegio non può esimersi dall’osservare che il regolamento dell’organismo scelto dalle parti assume un ruolo centrale nell’assetto della procedura e ciò appare del tutto in linea con la volontà del legislatore “delegante” di dare rilievo alla struttura di mediazione in sé considerata più che ai singoli componenti. Il legislatore, infatti, prevede che sia il regolamento stesso, quindi, ad assumere (anche) la funzione di individuare modalità di nomina del (singolo) mediatore che ne assicurino la sostanziale indipendenza e terzietà, come è giusto che sia incidendo tale attività comunque su situazioni soggettive delle parti in posizioni di parità e in virtù anche dell’obbligo di comunicazione sull’esistenza (ed eventuale obbligatorietà ex art. 5 d.lgs. cit.) di tale procedura che incombe sull’avvocato al momento del conferimento di un incarico professionale, di cui all’art. 4, comma 3, d.lgs. cit.
La “centralità” riconosciuta all’organismo è rafforzata dalla previsione dell’art. 8 d.lgs. cit. (come modificato dal d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013), secondo la quale è il responsabile dell’organismo a designare un mediatore e fissare un primo incontro tra le parti e non sono le parti a “scegliersi” il singolo mediatore (a differenza di quel che accade, ad esempio, per l’arbitrato).
Il legislatore “delegato”, poi, direttamente si occupa di precisare, agli artt. 9 e 10 d.lgs. cit., che: ” Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti.” (art. 9); “Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio. Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili.” (art. 10).
Il medesimo legislatore, poi, prevede direttamente, all’art. 14 d.lgs. cit., che “Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti. 2. Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento; b) informare immediatamente l’organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione…”.
Come visto, quindi, il legislatore ha considerato le modalità idonee a garantire l’imparzialità e terzietà del mediatore, facendo rinvio alla relativa regolamentazione ad opera del singolo organismo di mediazione – a sua volta vigilato dal Ministero della Giustizia – e alla dichiarazione di impegno alla sua osservanza che ogni mediatore dove sottoscrivere per ciascun affare.
Non vi è spazio in materia per una decretazione ministeriale, se non per quanto previsto dall’art. 16, comma 2, d.lgs. cit., secondo il quale: “La formazione del registro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico. Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223…”. Il successivo comma 3 prevede poi che: “L’organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati. Al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l’approvazione a norma dell’articolo 17. Ai fini dell’iscrizione nel registro il Ministero della giustizia valuta l’idoneità del regolamento.”.
Anche sotto questo profilo il Collegio non può che ribadire come sia rinvigorita dalla norma la centralità riconosciuta al regolamento di procedura dell’organismo di mediazione e al relativo “codice etico”, a loro volta valutabili dall’organo vigilante sin dal momento della richiesta di iscrizione nell’apposito registro. Spazio per la decretazione ministeriale è riconosciuto a tale proposito solo per i profili sopra riportati, di cui all’art. 16, comma 2, prima parte, e tra questi non si nota alcun riferimento al tema della incompatibilità di alcun genere, nei confronti dei singoli mediatori.
Lo stesso art. 16, inoltre, afferma, ai commi 4 e 4 bis, che “La vigilanza sul registro è esercitata dal Ministero della giustizia e, con riferimento alla sezione per la trattazione degli affari in materia di consumo di cui al comma 2, anche dal Ministero dello sviluppo economico. Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 55-bis del codice deontologico forense…”
Particolare attenzione è poi riconosciuta dal legislatore “delegato” agli organismi presso i Tribunali e agli organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio, ai sensi degli artt. 18 e 19 d.lgs. cit., di cui è riconosciuta la possibilità di iscrizione diretta al registro, a semplice domanda.
In sostanza, ne emerge un quadro per il Collegio dotato di evidente chiarezza, da cui si evince che in materia di garanzie di imparzialità è demandato a provvedere con il proprio codice etico lo stesso organismo di mediazione, soggetto su cui è centrata l’attenzione al fine di regolamentare l’intera procedura, sul quale comunque esercita, in ogni momento, la sua vigilanza il Ministero della Giustizia. Spazi ulteriori per una regolamentazione di rango secondario diretto, ai sensi dell’art. 17, comma 3, l. n. 400/88, non se ne riscontrano, limitandosi il richiamo a tale forma di decretazione a modalità di formazione e tenuta del registro, ai sensi del richiamato art. 16 d.lgs. n. 28/2010.
Infatti, nella stesura originaria del d.m. Giustizia n. 180/2010 che in tal senso provvede, non vi era alcun cenno alle incompatibilità del singolo mediatore, recando lo stesso l’intestazione “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’ articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”.
Lo stesso art. 2 del d.m. in questione – rubricato “Oggetto” – precisa infatti che esso disciplina: “a) l’istituzione del registro presso il Ministero; b) i criteri e le modalità di iscrizione nel registro, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione dei singoli organismi dal registro; c) l’istituzione dell’elenco presso il Ministero; d) i criteri e le modalità di iscrizione nell’elenco, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione degli enti di formazione dall’elenco; e) l’ammontare minimo e massimo e il criterio di calcolo delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti pubblici di diritto interno, nonché i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati.”
Confermando che è l’organismo di mediazione ad assumere rilievo a tali fini e che il regolamento è previsto solo ai riportati fini, gli articoli seguenti non esulano da tali confini, provvedendo a introdurre nell’ordinamento la richiesta normativa secondaria relativa a quanto sopra riportato all’art. 2.
Ai fini dell’iscrizione nel registro, e solo a questi, è previsto, all’art. 4, comma 2, lett. e), d.m. cit., che il responsabile della tenuta del registro e degli elenchi (come definito nell’art. 1) avrebbe verificato, tra altro, “…le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori”. Nuovamente, quindi, si ribadisce che il requisito di indipendenza debba essere garantito dall’organismo stesso attraverso il suo regolamento.
Ciò è ancor più chiaramente evidenziato nell’art. 7, comma 3, secondo cui: “Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore e disciplina le conseguenze sui procedimenti in corso della sospensione o della cancellazione dell’organismo dal registro ai sensi dell’articolo 10”.
Il successivo comma 5 precisa inoltre che: “Il regolamento deve, in ogni caso, prevedere: a) che il procedimento di mediazione può avere inizio solo dopo la sottoscrizione da parte del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità di cui all’ articolo 14 , comma 2, lettera a), del decreto legislativo…”.
L’imparzialità e terzietà del mediatore, quindi, sono ritenute necessarie ma legate alla dichiarazione del singolo secondo l’imposizione del regolamento dell’organismo, a pena di procedibilità, e in relazione a quanto già previsto dalla normativa primaria in tal senso.
In tale contesto stride, quindi, la disposizione contestata nella presente sede, di cui all’art. 14 bis, come introdotto dall’art. 6, comma 1, d.m. 4.8.2014, n. 139, che si occupa direttamente dell’incompatibilità e dei conflitti di interesse del singolo mediatore, affermando che: “Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali. Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato la professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’articolo 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile. Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.”.
Sotto tale profilo appare condivisibile la censura dei ricorrenti di cui al primo motivo di ricorso, in quanto la normativa primaria non ha riservato alla decretazione regolamentare ministeriale alcun margine per intervenire sui temi dell’incompatibilità e del conflitto di interessi del singolo mediatore, al fine poi di estenderli anche a soci, associati e professionisti esercenti attività professionale nei medesimi locali.
Per giungere a tale conclusione non appare al Collegio necessario soffermarsi oltremodo.
Sotto il profilo, formale, basti richiamare l’art. 17, comma 3, l. n. 400/1988, secondo il quale “Con decreto ministeriale possono essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere. Tali regolamenti, per materie di competenza di più ministri, possono essere adottati con decreti interministeriali, ferma restando la necessità di apposita autorizzazione da parte della legge…”
Sul punto è stato già chiarito che, almeno per quel che riguarda i “regolamenti” di cui al richiamato art. 17, comma 3, l. cit., è sempre necessaria un’espressa previsione di legge che legittimi l’attuazione, e quindi l’estensione, della potestà regolamentare in questione (per tutte: Cons. Stato, Sez. III, 25.5.11, n. 3144). Nel caso di specie tale espressa previsione di legge è assente.
Sotto il profilo sostanziale, non può farsi a meno di ricordare che lo stesso Consiglio di Stato, in sede di pronuncia del necessario parere sul testo del d.m. impugnato, aveva chiaramente espresso la riserva in ordine alla collocazione dei commi 1 e 3 dell’art. 14 bis del testo al suo esame, “…trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa”.
Tali ultime osservazioni – ad avviso del Collegio – rimarcano anche la fondatezza di quanto lamentato dai ricorrenti con il secondo motivo di ricorso.
Si evidenzia, infatti, che l’art. 84, comma 1, lett. o), d.l. n. 69/13, conv. in l. n. 98/13, ha inserito nel testo dell’art. 16 del d.lgs. n. 20/2010 il comma 4 bis, secondo il quale “Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.
Il richiamo alla qualifica assunta “di diritto”, secondo la norma primaria come innovata, ad avviso del Collegio evidenzia la peculiarità della figura dell’avvocato-mediatore, che dà luogo ad una inscindibilità di posizione laddove un avvocato scelga di dedicarsi (anche) alla mediazione.
Ne consegue che il decreto ministeriale in esame non ha tenuto conto della peculiare disciplina che regola la professione forense, di cui alla l. 31.12.2012, n. 247 e allo specifico codice deontologico vigente, pubblicato sulla G.U. del 16.10.2014, il cui art. 62 prevede esplicitamente la regolamentazione della funzione di mediatore per colui che è avvocato.
In merito, infatti, si evidenzia che l’art. 3, commi 3 e 4, l. n. 247/12 cit. prevede che “L’avvocato esercita la professione uniformandosi ai principi contenuti nel codice deontologico emanato dal CNF ai sensi degli articoli 35, comma 1, lettera d), e 65, comma 5. Il codice deontologico stabilisce le norme di comportamento che l’avvocato è tenuto ad osservare in via generale e, specificamente, nei suoi rapporti con il cliente, con la controparte, con altri avvocati e con altri professionisti. Il codice deontologico espressamente individua fra le norme in esso contenute quelle che, rispondendo alla tutela di un pubblico interesse al corretto esercizio della professione, hanno rilevanza disciplinare. Tali norme, per quanto possibile, devono essere caratterizzate dall’osservanza del principio della tipizzazione della condotta e devono contenere l’espressa indicazione della sanzione applicabile. 4. Il codice deontologico di cui al comma 3 e i suoi aggiornamenti sono pubblicati e resi accessibili a chiunque…”.
Il Collegio ritiene che se il legislatore, con norma primaria (art. 16, comma 4 bis, d.lgs. n. 28/2010), ha ritenuto di individuare la sola figura dell’avvocato quale mediatore “di diritto”, ne consegue che, vista l’inscindibilità tra le due qualifiche, doveva considerarsi la vigenza e immediata applicabilità dell’altra normativa primaria che già si occupava di regolare le funzioni di mediatore, sia pure attraverso il richiamo “mobile” al contenuto del codice deontologico.
Con l’introduzione dell’esteso e generalizzato regime di incompatibilità di cui all’art. 14 bis d.m. n. 139/14, peraltro – come visto – senza specifica “copertura legislativa”, si è invece dato luogo ad una commistione di incompatibilità e conflitti di interessi cui devono sottostare gli “avvocati-mediatori” che non aveva ragione di essere e che meritava, eventualmente, pari sede legislativa primaria, come d’altronde subito osservato dal Consiglio di Stato.
In sostanza, il Collegio osserva che poteva in ipotesi darsi luogo a una sola alternativa: o la disciplina regolamentare generale riguardante (tutti) i mediatori – ferma restando l’osservazione sulla carenza di delega legislativa – faceva salve le disposizioni già adottate per coloro che erano ritenuti da fonte primaria mediatori “di diritto” (vale a dire gli avvocati) ovvero doveva darsi luogo ad una iniziativa legislativa di pari rango primario, qualora le vigenti disposizioni di cui all’art. 62 del Codice deontologico non fossero state ritenute valide e condivisibili alla luce di esperienze maturate nel frattempo. Tali ipotesi alternative sono state entrambe disattese e, per tale ragione, il ricorso si palesa fondato anche sotto tale ulteriore profilo.
Da ultimo, per mero tuziorismo, il Collegio osserva che la decretazione ministeriale non pare che abbia colto appieno l’estrema, variegata composizione degli studi legali professionali sparsi sul territorio e il rapporto numerico con gli organismi di mediazione in ciascun distretto di Tribunale.
Non pare essersi tenuto conto, vale a dire, che in alcune parti del territorio nazionale, in special modo nelle città metropolitane, l’organizzazione professionale pare andare verso una composizione orientata su studi professionali “complessi”, spesso interdisciplinari, e con un numero sostanzioso di organismi di mediazione sul territorio, così che non pare irreversibile sulla scelta di effettuare anche la mediazione il mutamento di un organismo di appartenenza per il singolo legale. Vi sono però in altre zone del territorio organizzazioni più “semplici” e capillari”, ove l’avvocato, da solo e in locali da lui unicamente detenuti, esercita sia in campo penale che civile che tributario e/o amministrativo, con uno e massimo due organismi di mediazione di riferimento, così che le disposizioni di cui all’art. 14 bis in esame lo costringerebbero a rinunciare inevitabilmente alla mediazione.
Così pure non trascurabili sono le osservazioni secondo le quali ben potrebbe una parte scegliere un organismo di mediazione specifico, ove è iscritto un legale di fiducia di controparte, al solo fine di impedire l’assistenza nell’affare. Ciò evidentemente stride con la libertà di scelta del mediatore che è alla base della normativa dell’intero d.lgs. n. 28/2010.
Ebbene se non può dimenticarsi che le caratteristiche del regolamento di cui all’art. 17 l. n 400/88 cit., secondo la giurisprudenza, esprimono una potestà normativa “secondaria” attribuita all’Amministrazione al fine di disciplinare, in astratto, tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano appunto i caratteri della “generalità e dell’astrattezza”, intesi essenzialmente come ripetibilità nel tempo dell’applicazione delle norme e non determinabilità dei soggetti cui si riferiscono (per tutte: Cons. Stato, Sez. VI, 18.2.15, n. 823), nel caso di specie tale caratteristiche sembrano smarrite, in quanto la generalità dell’applicazione dell’art. 14 bis va a collidere con la determinabilità dei soggetti più considerati, che sembrano – stante l’impostazione della norma regolamentare in questione – i soli “avvocati-mediatori”. Anche sotto tale profilo, quindi, si palesa la violazione dell’art. 17 cit.
A conclusione contraria non portano, poi, le tesi espresse nelle difese erariali.
Sostengono quest’ultime che lo scopo dell’art. 14 bis cit. è quello di assicurare che l’attività di mediazione sia svolta da un soggetto che offra garanzie di indipendenza e terzietà.
Sul punto, però, non può che richiamarsi nuovamente il contenuto dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 cit. che demanda al regolamento dell’organismo scelto dalle parti – e non a regolamento ministeriale ex art. 17, comma 3, l. cit. – la garanzia di nomina di un mediatore che assicuri imparzialità e idoneità allo svolgimento dell’incarico. In merito basti osservare che il Ministero della Giustizia, quale organo vigilante, dispone di tutti gli strumenti per verificare il contenuto dei singoli regolamenti degli organismi e chiederne l’eventuale modifica, soprattutto laddove si rinvengano anomalie riguardo lo svolgimento dell’attività da parte di “avvocati-mediatori”.
Sostiene la difesa erariale, altresì, che l’impianto dell’art. 16 d. lgs. n. 28/2010 consentirebbe l’emanazione di “appositi decreti ministeriali” concernenti la nomina e i requisiti che il mediatore deve possedere, tra i quali quelli dell’imparzialità e terzietà.
In realtà, il Collegio osserva che il comma 2 dell’art. 16 in questione non prevede l’emanazione di appositi decreti ministeriali ma si limita – come già sopra riportato – a prevedere che “La formazione del registro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico.”. Non vi è dunque alcun accenno alla nomina e ai requisiti del mediatore. Anzi, come pure sopra evidenziato, i successivi commi dell’art. 16 ribadiscono la vigilanza del Ministero della Giustizia e la qualità di mediatori “di diritto” degli avvocati, con tutte le conseguenze, dirette e indirette, sopra rappresentate, cui si rimanda. Ciò assume connotazione logica secondo quanto riconosciuto dalle stesse difese erariali, laddove richiamano l’art. 3 d.lgs. n. 28/2010 che, appunto, rimette agli organismi di disciplinare con regolamento le modalità di nomina del mediatore che ne garantiscano l’imparzialità e l’idoneità. Non avrebbe alcun senso condivisibile, quindi, una previsione normativa che dapprima demanda ai regolamenti degli organismi di occuparsi delle modalità di nomina dei mediatori al fine di garantirne (anche) l’imparzialità e poi demanda a decreto ministeriale la stessa materia.
Né si comprende poi in cosa consista la differenza tra “imparzialità” e “incompatibilità e conflitto di interessi”, che l’Avvocatura evidenzia, laddove la prima non può che comprendere le altre due, costituendone presupposto.
Sostiene l’Amministrazione che ad ulteriore dimostrazione della competenza del d.m. a disciplinare la materia dell’incompatibilità dovrebbe leggersi la disposizione del richiamato art. 16, comma 2, secondo la quale: “Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223…”.
Ebbene, la lettura di tali decreti convince del contrario, in quanto l’art. 7 del d.m. n. 222/04, occupandosi del regolamento di procedura, prevede(va) appunto che: “Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico…” mentre il d.m. n. 223/04 si limitava ad occuparsi delle indennità.
Secondo la difesa erariale il testo dell’art. 38 del d.lgs. n. 5 del 2003, che costituiva la base normativa del d.m. n. 222 cit., aveva lo stesso contenuto dell’art. 16 d.lgs. n. 28/2010 e nessuno aveva mai dubitato della legittimità delle ipotesi di incompatibilità previste da tale d.m.
Il Collegio non può che osservare come il richiamato art. 38, ben più sintetico dell’art. 16 d.lgs. 28/2010, non conteneva alcuna delega alla potestà regolamentare ministeriale in ordine all’individuazione di requisiti di imparzialità del singolo mediatore – e quindi di incompatibilità e conflitto di interessi – ma si limitava, al comma 2, a prevedere che: “Il Ministro della giustizia determina i criteri e le modalità di iscrizione nel registro di cui al comma 1, con regolamento da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Con lo stesso decreto sono disciplinate altresì la formazione dell’elenco e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti…”.
E’ facile convenire che “nessuno ha mai dubitato della legittimità delle ipotesi di incompatibilità previste da tale DM”, ma perché in tale decreto non vi erano regolate ipotesi di incompatibilità, come invece contenute nell’art. 14 bis impugnato in questa sede, facendosi rimando sul punto ai regolamenti dei singoli organismi.
Infine, che la norma contestata sia rivolta a tutti i mediatori e non solo agli avvocati non legittima la deroga ai limiti di cui all’art. 17, comma 3, l. n. 400/88 ma evidenzia, proprio per la sua generalità e astrattezza, l’illogicità di conseguenze specifiche nei confronti della specifica categoria in questione, qualificata da norma primaria mediatore “di diritto”, laddove sussistono già le regolamentazioni dei singoli organismi di mediazione e quella di cui all’art. 62 del codice deontologico, che comunque l’avvocato è tenuto ad osservare.
Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso deve trovare accoglimento per le deduzioni di cui ai primi due motivi di ricorso, con assorbimento delle altre censure, comportando l’accoglimento del gravame e comunque l’espunzione dell’intero art. 14 bis dal testo del d.m. n. 180/2010.
La fondatezza del ricorso introduttivo comporta, poi, anche l’annullamento dell’impugnata circolare ministeriale di cui ai motivi aggiunti, per illegittimità derivata.
Le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi per la novità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Mentre da noi, nonostante vi sia la possibilità di invio in mediazione, ci sono ancora pochi giudici che decidono di avvalersi delle facoltà di legge, in Spagna un giudice del tribunale di Granada ha compiuto un atto rivoluzionario con provvedimento n. 18 dell’11 novembre 2015, invitando le parti ad una sessione informativa di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.
In Spagna la mediazione è volontaria anche se alcuno sostiene che la decisione nel 2012 sia stata dettata dall’impreparazione delle Corti più che dalla convinzione circa la bontà della non obbligatorietà dello strumento.
In ogni caso i giudici si sono mossi, anche sulla scorta della novella del Codice di rito operata dalla Ley 42/15, che introduce nuovi principi etici e di responsabilità sociale.
La ley 1/2000 (si tratta del Codice di rito spagnolo) prevede oggi con la novella predetta, che in sede di giudizio verbale il cancelliere fissi un’udienza ed informi le parti della possibilità di ricorrere ad una negoziazione per comporre il conflitto (art. 440 c.1 “1. Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes, el secretario judicial, cuando haya de celebrarse vista de acuerdo con lo expresado en el artículo 438, citará a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes. La vista habrá de tener lugar dentro del plazo máximo de un mes.
En la citación se fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista, y se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma) e che alla udienza presentino al giudice un accordo (artt. 443 LEC).
Sulla scorta di tale norma in primo luogo il Tribunale di Barcellona (ordinanza n. 52 del 26 gennaio 2015) ha condannato per mala fede (art. 247 LEC) una parte che non aveva iniziato la mediazione.
La somma in discussione era di 402 €.
In sostanza il giudice ha ritenuto che vi fosse stato un abuso del processo.
Il giudizio di Granada, sempre reso nell’ambito del giudizio verbale, ed ispirato dall’ordinanza di Barcellona, riguardava una somma ancor più esigua: 59,19 €.
Il giudice ha condizionato la ricevibilità della domanda appunto ad una sessione informativa di mediazione: all’uopo ha invitato le parti a partecipare ad una sessione informativa ai sensi dell’art. 441 c. 1 e 443 LEC
A base di tale invito ha posto in sintesi le seguenti argomentazioni:
1) alla base della risoluzione dei conflitti tra privati sta la mediazione come disciplinata dalla direttiva 52/08, dalla risoluzione del Parlamento europeo del 13 novembre 2011, dalla legge sulla mediazione spagnola e il relativo regolamento.
2) la celebrazione di un processo costituisce un danno per l’interesse comune e può determinare una responsabilità per mala fede ai sensi dell’art. 247 LEC, dal momento che le parti hanno a disposizione un altro strumento per capire ciò che è giusto, uno strumento come la mediazione che è più economico, veloce e meno dispendioso per le casse pubbliche e che pertanto non deve rimanere intentato.
3) Non vi è limitazione del diritto di difesa laddove con la mediazione si preservino altri diritti costituzionali, l’adeguatezza e la proporzionalità del processo (così come afferma la dottrina costituzionale dal 2012); il processo non è gratis e non può essere utilizzato laddove i suoi costi siano superiori a valore in contestazione; il denaro per la funzione giudiziaria proviene da tutti i contribuenti le cui aspettative di impiego vanno tutelate;
4) certo la mediazione o altro sistema di composizione extragiudiziale delle controversie non è obbligatorio in Spagna, a differenza di altri paesi europei, ma il procedere con giustizia, secondo i criteri di etica e di responsabilità sociale non dipende dalla imposizione di legge: i cittadini e le imprese devono cominciare ad essere consapevoli dei benefici e dei danni che si verificano con la causa pubblica e agire di conseguenza.
La dottrina (MERELLES PÉREZ) commenta favorevolmente questi provvedimenti in quanto non ritiene che vi sia nella mediazione “invitata” o “imposta” una lesione del diritto all’effettività della giustizia. E ciò perché la mediazione endoprocessuale è complementare al processo, esiste la garanzia del controllo giurisdizionale, un invito ad una sessione informativa non comporta un obbligo di riscoluzione.
Tuttavia si precisa che tale sensibilità dovrebbe essere impiegata anche per altri strumenti di ADR, dal momento che la mediazione non è opportuna in tutti i casi.
Come sappiamo bene uno sviluppo decisivo della mediazione civile e commerciale si è avuto con l’emanazione della direttiva 52/08[1] sulle controversie transfrontaliere.
Tuttavia se facciamo bene i conti ci sono voluti ben quattro anni perché si componesse l’intero quadro di implementazione e paesi importanti come Germania, Francia e Spagna ci sono arrivati solo all’ultimo, appunto nel 2012.
In Germania ancora oggi, nel 2015, la mancanza di un regolamento sulla mediazione certificata ha portato diversi problemi, anche legali, ai mediatori (oltre che alla violazione della Direttiva stessa che prevedeva all’art. 11 l’apprestamento anche delle disposizioni regolamentari entro il 21 maggio 2011).
Peraltro al marzo 2012 avevano provveduto alla comunicazione degli organi competenti a dare esecutività agli accordi (art. 6 della Direttiva) solo Lituania, Slovacchia, Regno Unito, Ungheria, Paesi Bassi ed Italia.
Come dire che molti stati se la sono presa a dir poco comoda.
Il 21 maggio 2016 per la mediazione transfrontaliera potrebbe essere una data importante poiché la Commissione dovrà presentare al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale una relazione sull’attuazione della direttiva e potranno essere proposte modifiche[2].
E quindi prima ancora che finisca nel nostro paese il periodo di sperimentazione della mediazione civile e commerciale come condizione di procedibilità, potrebbe essere necessario apporre delle correzioni.
L’art 9 richiedeva poi agli stati di incoraggiare “la divulgazione al pubblico, in particolare via Internet, di informazioni sulle modalità per contattare i mediatori e le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione”.
In ossequio a questa norma sono stati sedici i paesi che hanno optato per la creazione di un registro statale[3].
Dobbiamo dire però che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[4] non sentono la necessità di dotarsi di un registro statale di mediatori e quindi di applicare la Direttiva. Sui sette paesi che godono delle migliori condizioni per mediare[5] il registro è stato approntato dal solo Lussemburgo.
Sempre sei paesi su sette di quelli che hanno condizioni più favorevoli hanno una mediazione preventiva volontaria o su ordine del giudice.
Solo in Francia dal 1° aprile 2015 bisogna tentare uno dei MARDS prima di introdurre la causa, ma non c’è una sanzione per chi non lo fa.
Gli stati ad eccezione della Spagna puntano solo a parole sulla mediazione come istituto per deflazionare il contenzioso. Tra i nove paesi che hanno più cause pendenti per abitante solo Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.
Ad oggi in Europa i mediatori sono circa 47.000. Ma la cosa bizzarra è che i paesi con più alto numero di mediatori sono quelli che promuovono di meno pubblicamente gli ADR. Se non supereremo questo dato per la mediazione e soprattutto per i mediatori non ci potrà essere alcun futuro.
Da una intervista UE del febbraio 2015 effettuata in relazione ai rimedi che si sono apprestati in tema di violazione dei diritti dei consumatori è emerso che:
il 16% delle persone ha dichiarato che non ha adottato alcun rimedio;
il 23% ha affermato che era improbabile si potesse ottenere qualcosa;
il 19% ha precisato che la risoluzione era troppo lunga;
il 12% che non sapeva come o dove;
Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio.
Simili dati sconfortanti peraltro sono noti alla UE dagli anni 2000.
Così nel 2013 si sono approntati due strumenti: il regolamento 524/13 (regolamento ODR) e la direttiva 2013/11 (direttiva ADR)
Il sistema di tutela ADR/ODR del consumo doveva andare a regime il 9 gennaio 2016, ma gli stati non hanno ancora comunicato la lista degli organismi ADR che se ne occuperanno, così come era accaduto, come già ricordato, per gli organi deputati a fornire esecutività agli accordi ai sensi della direttiva 52/08.
E così anche se non c’è un provvedimento ufficiale della Commissione Europea il tutto slitterà a Febbraio 2016.
Nel frattempo la direttiva 2013/11 che doveva essere implementata entro il 9 luglio 2015, vede diverse defezioni, anche se gli Stati, dobbiamo dirlo, sono stati più solleciti rispetto alla direttiva 52/08.
Ad oggi sono 23 i paesi che hanno attuato la Direttiva ADR: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Lituania, Malta, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia e Ungheria.
Altri paesi stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Croazia, Germania, Lussemburgo, Polonia e Spagna.
La Polonia dovrebbe licenziare la legge a breve dato che l’8 dicembre 2015 il governo del paese ha dato per imminente l’attuazione.
Pure il governo del Granducato del Lussemburgo non dovrebbe essere lontano.
Per la Germania si andrà a febbraio 2016 ed in Spagna probabilmente il recente voto politico ha stoppato il processo: era accaduto anche per la direttiva 52/08 del resto.
[1] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.
Secondo il mediatore australiano Robert Angyal sono cinque le qualità che contraddistinguono il buon mediatore:
1) La capacità di mantenere la riservatezza
2) l’ottimismo
3) la persistenza
4) la pazienza
5) la capacità di evitare l’impasse
In un articolo dell’agosto scorso ci spiega mirabilmente ed in dettaglio il quinto punto.
E conclude che per selezionare il mediatore sarebbe opportuno chiedergli preventivamente:”Ha esperienza nell’evitamento dell’impasse?”.
Se il mediatore non sa di che cosa si parla è meglio affidarsi ad altre mani.
L’impasse può riguardare tre momenti: l’inizio della trattativa (Front-End), il suo corso (Mid-mediation) e la parte conclusiva (quest’ultimo momento lo definisce l’ultimo gap, Last-gap).
In Australia e più in generale nel mondo di derivazione anglosassone le parti di un conflitto, sia esso vissuto in mediazione oppure nel processo, sono abituati a farsi delle offerte.
Curiosamente invece nelle legislazioni europee le offerte delle parti non sono contemplate, mentre è contemplata quella del mediatore che invece nel mondo anglosassone attiene di regola alla conciliazione così come ci insegna l’UNICITRAL nelle Model law.
Conseguentemente nel mondo anglosassone l’impasse riguarda proprio l’effettuazione dell’offerta e l’incontro dei consensi sulla stessa.
Le dinamiche da impasse descritte comunque si presentano anche da noi.
All’inizio della mediazione l’impasse si può determinare perché ogni parte è convinta che sia l’altra a dover avanzare un’offerta oppure può accadere che la parti si facciano un offerta, ma pensino:”Siamo così lontani” e possano aggiungere 4 considerazioni
1) mi rendo conto che questa mediazione è uno spreco di tempo,
2) il mio interlocutore non sta negoziando in buona fede,
3) vedo che ho fatto bene a consigliare al mio cliente di non partecipare alla mediazione (per l’avvocato rappresentante),
4) le mie istruzioni dicono di concludere la mediazione a meno che l’altra parte non ritiri immediatamente questa offerta e faccia un’offerta più ragionevole (per l’avvocato rappresentante).
Questo impasse secondo Angyal sarebbe determinato dal fatto che le parti vorrebbero tracciare l’ambito del setting negoziale, ma che ognuna di loro sia portata a pensare che ad una propria offerta significativa corrisponderà una risposta negativa dell’altra parte e che ciò non possa che determinare una forte riduzione dello spazio negoziale.
Il buon mediatore dovrebbe spiegare alle parti questo meccanismo perché solo la conoscenza può portarle al superamento. In particolare dirà che:
1) fare una prima offerta non è poi un fatto miracoloso,
2) dato che nessun buon negoziatore la prenderebbe sul serio e nessun buon negoziatore si aspetterebbe che la sua prima offerta sia presa seriamente,
3) che le prime offerte servono soltanto ad avviare una contrattazione,
4) che può essere saggio fare una offerta di principio (quella che da noi è la posizione tracciata dall’avvocato sulla base ad esempio del risarcimento previsto da una tabella ecc. e che si esplica in citazione), non irragionevole, per tracciare il solco delle altre offerte (se ogni parte, infatti, parte dal presupposto che l’altra parte effettua proposte campate in aria la mediazione non può procedere).
Il secondo tipo di impasse (Mid-mediation) si verifica quando le parti pensano: “Sono le due e mezzo del pomeriggio, siamo qui dalle 10 del mattino e non ne verremo mai a capo e dunque riteniamo di chiudere”.
La causa dell’impasse è determinata dal fatto che una delle parti ha dimenticato quanto il mediatore ha spiegato all’inizio della procedura, ossia che ci vuole del tempo per spiegare come è nata la controversia; per chiarire i malintesi; per esplorare gli interessi delle parti; per effettuare il brainstorming su come questi interessi possano essere soddisfatti in tutto o in parte; per formulare le offerte; per prendere in considerazione le offerte e fare contro-offerte; e per venire a patti con l’idea che il compromesso è necessario per evitare il rischio di un risultato deteriore da processo od arbitrato.
Un mediatore efficace ricorderà quindi alle parti perché serve tempo ed aggiungerà trasudando ottimismo che:
1) “E ‘molto comune che si arrivi alle due e mezzo senza molti progressi evidenti. L’ho visto molte volte in passato.
2) Pensate soltanto a quale livello avete raggiunto in termini di chiarificazione del problema per preparare il terreno di una intesa.
3) Se continuare a negoziare in questo modo, c’è un’alta probabilità che possiate raggiungere una intesa”.
Il terzo tipo di impasse si verifica quando alla fine della negoziazione le parti dichiarano di non avere più offerte da avanzare, di avere raggiunto la massima concessione (“bottom line” per il chiamante e “top dollar” per il chiamato).
Le cause di questo impasse sono svariate:
1) La riluttanza a perdere alla fine nel conflitto o nel rapporto (the last dance).
2) “Ho già offerto troppo” (“Non sono disposto a dare quest’ultima goccia”; the last straw)
3) Gli avvocati sentono di dover dimostrare il loro valore continuando ad essere aggressivi.
Il mediatore efficace ha a disposizione diverse tecniche:
1) Spiegare la difficoltà della scelta di ogni parte concentrandosi sulle loro BATNA e cercare di convincerli che è meglio accordarsi piuttosto che combattere in tribunale.
2) Dividere la differenza.
3) Espandere la torta.
4) Trasferire l’ultima decisione ad un terzo.
5) Considerare la possibilità di avanzare scuse che può rendere l’ultimo sforzo meno costoso.
6) Affidare alla sorte l’ultima decisione (ad esempio tirare una moneta).
Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière il parlamento transalpino ha delegato al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che doveva modificare il Codice del Consumo[1].
Il 20 di agosto 2015 il Governo ha pertanto attuato la direttiva ADR con l’Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommatiion NOR: EINC1512728R[2]
Il provvedimento è stata pubblicato in gazzetta il 21 agosto 2015.
Ma abbisognava di ulteriore regolamentazione da parte del Conseil d’Etat (ed invero il Consiglio di stato dovrà intervenire ad es. per stabilire gli incentivi per le controversie transfrontaliere).
Così si è varato un altro importante tassello con il Décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation[3].
L’intera normativa costituisce novella del Codice del consumo ed in particolare del Libro I: l’Ordonnancen° 2015-1033 in particolare contempla quasi trenta articoli.
La scelta transalpina è stata dunque analoga alla nostra. Ricordo che il legislatore italiano ha modificato essenzialmente la disciplina dell’art. 141 del Codice del consumo.
Rammento altresì che dal 21 ottobre 2015 i professionisti francesi hanno l’obbligo di recare ai consumatori particolari informazioni: in difetto rischiano una sanzione sino a 3000 € se sono persone fisiche e sino a 15.000 € se persone giuridiche[4].
Dall’Ordonnance n° 2015-1033 balzano agli occhi alcuni principi interessanti: ad esempio che la mediazione del consumo non si applica alla conciliazione o mediazione ordinata dal giudice in materia di consumo[5].
E dunque apprendiamo in Francia ci possono essere strumenti delegati obbligatori per le parti in materia di consumo.
Il principio di riservatezza è poi lo stesso che vige per l’attività giudiziaria[6]: e dunque almeno da questo punto di vista la procedura è parificata al processo.
È vietata qualsiasi clausola contrattuale che vincoli il consumatore alla procedura di mediazione[7]: da noi invece si è fatta altra scelta prevedendosi che tra le clausole di contratto che si presumono vessatorie vengano inserite quelle che hanno ad oggetto l’imposizione al consumatore di rivolgersi ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR o quelle che abbiano per effetto di rendere eccessivamente difficile l’accesso ad una procedura ADR[8].
E dunque in Italia a differenza della Francia si può pattuire contrattualmente una clausola di mediazione.
Si pone ancora in Francia un criterio di competenza: se l’oggetto della controversia è di competenza di un mediatore pubblico, non può essere sottoposto a mediazione conventionelle (la nostra mcc)[9].
Si prevede inoltre un particolare statuto del mediatore del consumo: si segnala qui che egli è tenuto in particolare a preparare una relazione annuale sulla sua attività e che deve conoscere il diritto in particolare nel settore del consumo[10].
Con il Décret n° 2015-1382 si è posta attuazione di buona parte del tessuto normativo dell’Ordonnance n° 2015-1033 (articoli da 1 a 4).
Si specifica che la mediazione deve essere facilmente accessibile per via telematica o per posta sia dal consumatore che dal professionista.
La procedura è gratuita per il consumatore, ma ci sono alcuni costi eventuali di cui quest’ltimo deve farsi carico: per la rappresentanza tecnica o l’assistenza di qualsivoglia persona o per la richiesta di un expertise (solo in caso di richiesta congiunta i costi si dividono).
Il che ci fa subito comprendere che in questa procedura: 1) non è necessaria la presenza delle parti 2) non vi è un monopolio degli avvocati, 3) vi può essere richiesta unilaterale di perizia[11].
Il mediatore comunica per posta o telematicamente di aver ricevuto i documenti e precisa che le parti possono ritirarsi dalla procedura in ogni fase[12]. Dal questa comunicazione decorrono 90 giorni per la conclusione della mediazione, prorogabili a richiesta del mediatore[13].
Viene dunque ribadito con forza il principio della volontarietà.
A richiesta delle parti il mediatore trasmette i documenti pertinenti alla controversia (vige il rispetto del contraddittorio), può incontrare le parti congiuntamente o separatamente. In assenza di accordo è tenuto alla presentazione di una proposta di risoluzione della vertenza[14].
E dunque c’è in capo al mediatore un obbligo di proposta nel caso in cui non si raggiunga l’accordo.
Non ci potrà dunque mai essere un verbale di mancato accordo, ma solo di accordo ovvero di rifiuto od accettazione della proposta.
La proposta di soluzione viene comunicata dal mediatore telematicamente o per posta: viene indicato che le parti sono appunto libere di accettare o meno la soluzione proposta; si precisa che la partecipazione alla mediazione non esclude la possibilità di un ricorso dinanzi a un tribunale e che la soluzione proposta può essere diversa dalla decisione giudiziaria.
Il ruolo del mediatore del consumo implica, lo ribadisco, competenze di carattere giuridico: egli deve, infatti, specificare quali sono gli effetti giuridici della accettazione della soluzione proposta e fissare un limite di tempo per la sua accettazione o rifiuto[15].
E dunque a differenza della disciplina italiana recata dal decreto 28/10 per la mcc, non ci sono conseguenze nel caso di rifiuto della proposta, né sussiste un termine fisso per accettare e rifiutare (lo stabilisce il mediatore).
All’onere di informazione in capo al mediatore circa fatti che possano inficiare l’indipendenza, l’imparzialità o che rischiano di creare un conflitto di interessi, non corrisponde un automatico ritiro dello stesso dalla procedura: ma se una parte si rifiuta di continuare la procedura, la missione del mediatore è conclusa[16].
Dettagliate sono le informazioni che il mediatore del consumo deve mettere a disposizione dei consumatori sul proprio sito web: l’indirizzo postale e di posta elettronica del Mediatore; la menzione del suo inserimento nella lista dei mediatori approntata dalla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation[17]; l’atto di nomina e la durata del mandato; la sua istruzione e il background professionale, il suo eventuale assenso a mediare le controversie transfrontaliere; i tipi di controversie che rientrano nella sua competenza; i pertinenti riferimenti normativi in tema di mediazione delle controversie dei consumatori; i casi non mediabili (per mancanza di reclamo al professionista, per manifesta infondatezza etc)[18]; l’elenco delle lingue utilizzate per la mediazione; il link al sito web della Commissione europea dedicato alla mediazione del consumo[19].
E dunque ci possono essere mediatori del consumo che non si occupano di controversie transfrontaliere di consumo.
Va precisato che in omaggio al dettato della Direttiva ADR[20] il ruolo del mediatore del consumo è in Francia individuale ed il raggruppamento di più mediatori è cosa eventuale[21].
Il procedimento di inserimento nella lista del mediatore è semplice e all’insegna della trasparenza: qualunque persona fisica o giuridica che voglia svolgere questa attività invia alla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation una richiesta che contenga una motivazione che giustifichi la designazione; le informazioni sulle modalità di finanziamento della struttura, il livello di retribuzione (se ci sono più mediatori) e la durata il mandato di ciascuno di essi; una descrizione del regolamento interno.
E dunque la Commissione dovrà essere edotta del quantum circa il compenso del mediatore.
I mediatori del consumo sono tenuti a pubblicare, come già accennato, una relazione annuale della loro attività[22] e a fornire alla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation, una relazione biennale[23].
[4] Article 7 Ordonnance n° 2015-1033 : Les professionnels disposent d’un délai de deux mois à compter de la publication du décret mentionné à l’article L. 152-1 du code de la consommation dans sa rédaction issue de la présente ordonnance pour se conformer à l’ensemble des dispositions de celle-ci.
« Chapitre VI
« L’information et l’assistance du consommateur
« Art. L. 156-1.-Tout professionnel communique au consommateur, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont il relève. Le professionnel est également tenu de fournir cette même information au consommateur, dès lors qu’un litige n’a pas pu être réglé dans le cadre d’une réclamation préalable directement introduite auprès de ses services.
« Art. L. 156-2.-Le cas échéant, il informe en outre le consommateur des dispositions prises pour mettre en œuvre l’article 14 du règlement (UE) n° 524/2013 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2009/22/ CE.
« Art. L. 156-3.-Tout manquement aux articles L. 156-1 et L. 156-2 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale dans les conditions prévues à l’article L. 141-1-2.
« Art. L. 156-4.-En cas de litige transfrontalier, tout consommateur bénéficie, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, de l’assistance et des informations nécessaires pour être orienté vers l’entité de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation compétente dans un autre Etat membre.
« Art. R. 156-1. – En application de l’article L. 156-1, le professionnel communique au consommateur les coordonnées du ou des médiateurs de la consommation dont il relève, en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou sur tout autre support adapté. Il y mentionne également l’adresse du site internet du ou de ces médiateurs.
[5] L. 151-3.-La médiation des litiges de la consommation ne s’applique pas : « a) Aux litiges entre professionnels ; « b) Aux réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel ; « c) Aux négociations directes entre le consommateur et le professionnel ; « d) Aux tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ; « e) Aux procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.
[6] L. 152-3.-La médiation des litiges de consommation est soumise à l’obligation de confidentialité prévue par l’ article 21-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et de la procédure civile, pénale et administrative.
[7] L. 152-4.-Est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge.
[8] 9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono aggiunte le seguenti:
«v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR;
v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V.».
[9] L. 152-5.-Lorsqu’un médiateur public est compétent pour procéder à la médiation d’un litige de consommation, ce litige ne peut donner lieu à d’autres procédures de médiation conventionnelle, au sens du présent titre, sous réserve de l’existence d’une convention, notifiée à la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation mentionnée à l’article L. 155-1, qui répartit les litiges entre les médiateurs concernés.
[10] . 153-1.-Le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d’une procédure transparente, efficace et équitable. « Il établit chaque année un rapport sur son activité. « Il satisfait aux conditions suivantes : « a) Posséder des aptitudes dans le domaine de la médiation ainsi que de bonnes connaissances juridiques, notamment dans le domaine de la consommation ; « b) Etre nommé pour une durée minimale de trois années ; « c) Etre rémunéré sans considération du résultat de la médiation ; « d) Ne pas être en situation de conflit d’intérêts et le cas échéant le signaler. « Il est inscrit sur la liste des médiateurs notifiée à la Commission européenne. « Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’Etat.
[11] « Art. R. 152-1. – La médiation des litiges de la consommation satisfait aux exigences suivantes :
« a) Elle est aisément accessible par voie électronique ou par courrier simple à toutes les parties, consommateur ou professionnel ;
« b) Elle est gratuite pour le consommateur à l’exception des frais prévus aux c et d ;
« c) Les parties ont la faculté, à leur charge, de se faire représenter par un avocat ou de se faire assister par toute personne de leur choix à tous les stades de la médiation ;
« d) Chaque partie peut également solliciter l’avis d’un expert, dont les frais sont à sa charge. En cas de demande conjointe d’expertise, les frais sont partagés entre les parties.
[12] « Art. R. 152-2. – Dès réception des documents sur lesquels est fondée la demande du consommateur, le médiateur de la consommation notifie aux parties par voie électronique ou par courrier simple sa saisine. Cette notification rappelle aux parties qu’elles peuvent à tout moment se retirer du processus.
[13] « Art. R. 152-5. – L’issue de la médiation intervient, au plus tard, dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la date de la notification mentionnée à l’article R. 152-2. Le médiateur peut prolonger ce délai, à tout moment, en cas de litige complexe. Il en avise immédiatement les parties.
[14] « Art. R. 152-3. – Le médiateur communique, à la demande de l’une des parties, tout ou partie des pièces du dossier.
« Le médiateur peut recevoir les parties ensemble ou séparément. A défaut d’accord amiable entre elles, il leur propose une solution pour régler le litige.
[15] « Art. R. 152-4. – Le médiateur, en faisant connaître aux parties la solution qu’il propose, leur rappelle, par courrier simple ou par voie électronique :
« a) Qu’elles sont libres d’accepter ou de refuser sa proposition de solution ;
« b) Que la participation à la médiation n’exclut pas la possibilité d’un recours devant une juridiction ;
« c) Que la solution peut être différente de la décision qui serait rendue par un juge.
« Le médiateur précise également quels sont les effets juridiques de l’acceptation de la proposition de solution et fixe un délai d’acceptation ou de refus de celle-ci.
[16] « Art. R. 153-1. – Le médiateur de la consommation informe sans délai les parties de la survenance de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance, son impartialité ou de nature à créer un conflit d’intérêts ainsi que de leur droit de s’opposer à la poursuite de sa mission. Si l’une des parties refuse en conséquence de poursuivre la médiation, il est mis fin à la mission du médiateur. Lorsque le médiateur est une personne morale, il est pourvu au remplacement de la personne physique chargée d’accomplir la mission de médiation.
« Le médiateur ne peut recevoir aucune instruction des parties.
[17] Cfr. gli articoli dell’Ordonnance da L. 155-1 a L. 155-6 e quelli del Decret
[18] L. 152-2.-Un litige ne peut être examiné par le médiateur de la consommation lorsque : « a) Le consommateur ne justifie pas avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite selon les modalités prévues, le cas échéant, dans le contrat ; « b) La demande est manifestement infondée ou abusive ; « c) Le litige a été précédemment examiné ou est en cours d’examen par un autre médiateur ou par un tribunal ; « d) Le consommateur a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à un an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ; « e) Le litige n’entre pas dans son champ de compétence. « Le consommateur est informé par le médiateur, dans un délai de trois semaines à compter de la réception de son dossier, du rejet de sa demande de médiation.
[19] « Art. R. 154-1. – Le site internet du médiateur de la consommation mentionné à l’article L. 154-1 comprend les informations suivantes :
« a) Les adresses postale et électronique du médiateur ;
« b) La mention de son inscription sur la liste des médiateurs établie conformément à l’article L. 155-2 ;
« c) La décision de sa nomination et la durée de son mandat ;
« d) Ses diplômes ou son parcours professionnel ;
« e) Son appartenance, le cas échéant, à des réseaux de médiateurs de litiges transfrontaliers ;
« f) Les types de litiges relevant de sa compétence ;
« g) La référence aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la médiation des litiges de consommation ;
« h) Les cas dans lesquels un litige ne peut faire l’objet d’une médiation, conformément à l’article L. 152-2 ;
« i) La liste des langues utilisées pour la médiation ;
« j) Le lien vers le site internet de la Commission européenne dédié à la médiation de la consommation.
[20] Per la Direttiva ADR anche una persona fisica può costituire organismo di ADR.
[21] Art. R. 154-3 « c) Les informations sur sa structure et les modalités de financement de son activité de médiateur de la consommation ainsi que, lorsqu’il existe, une entité regroupant plusieurs médiateurs, les modalités de financement de cette entité, le niveau de rémunération et la durée du mandat de chacun d’entre eux ;
[22] « Art. R. 154-2. – Le médiateur met également à la disposition du public sur son site internet ou communique sur demande son rapport annuel d’activité comprenant les informations suivantes :
« a) Le nombre de litiges dont il a été saisi et leur objet ;
« b) Les questions les plus fréquemment rencontrées dans les litiges qui lui sont soumis et ses recommandations afin de les éviter ;
« c) La proportion de litiges qu’il a refusé de traiter et l’évaluation en pourcentage des différents motifs de refus ;
« d) Le pourcentage des médiations interrompues et les causes principales de cette interruption ;
« e) La durée moyenne nécessaire à la résolution des litiges ;
« f) S’il est connu, le pourcentage des médiations qui sont exécutées ;
« g) L’existence de la coopération au sein de réseaux de médiateurs de litiges transfrontaliers ;
« h) Pour les médiateurs rémunérés ou employés exclusivement par un professionnel, le pourcentage des solutions proposées en faveur du consommateur ou du professionnel ainsi que le pourcentage des litiges résolus à l’amiable.
[23] « Art. R. 154-4. – Le médiateur de la consommation transmet également à la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation les informations nécessaires à l’évaluation de son activité, et ce, au moins tous les deux ans. Ces informations comprennent au minimum, outre celles figurant à l’article R. 154-2 :
« a) Une description des formations suivies en matière de médiation ;
« b) Une évaluation de l’efficacité de la médiation et des moyens envisageables pour améliorer ses résultats.
L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].
All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931 formatori.
E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.
Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.
Il dato potrebbe aprire a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.
In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.
Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.
Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.
Organismi
Mediatori
Percentuale
0 organismi
100
0,53%
1 organismo
16.710
90,18%
2 organismi
1487
8,02%
3 organismi
187
1,00%
4 organismi
35
0,18%
5 organismi
8
0,04%
6 organismi
1
0,05%
Totale
18528
Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata
Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.
Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.
1 ente di formazione
688
73,89%
2 enti di formazione
121
12,99%
3 enti di formazione
53
5,69%
4 enti di formazione
31
3,32%
5 enti di formazione
18
1,93%
6 enti di formazione
8
0,85%
7 enti di formazione
4
0,42%
8 enti di formazione
2
0,21%
10 enti di formazione
1
0,10%
11 enti di formazione
2
0,21%
14 enti di formazione
2
0,21%
17 enti di formazione
1
0,10%
Totale
931
Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.
Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.
Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.
La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea[1] impongono all’Unione di contribuire ad assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori.
Per dare un ordine di grandezza di quanto sia importante anche nei fatti la protezione dei consumatori possiamo dire che nel 2014 il 50,2% dei cittadini europei ha fatto acquisti online da aziende del paese di cittadinanza, ma soltanto il 14,6% ha operato acquisti online da aziende di altri paesi dell’Unione[2].
Il ridotto numero degli acquisti transfrontalieri è determinato secondo la UE soprattutto da due problematiche: la distanza dalla sede di vendita (31,7%) e la carenza di garanzie apprestate per la vendita stessa (10,1%)[3].
Nel 2011 è stato calcolato dall’Unione che le perdite causate da una inidonea protezione dei consumatori di beni e servizi in Europa ammontavano allo 0,4 del Gross Domestic Product della UE[4]: stiamo parlando di 49 miliardi di euro[5].
Il che corrisponde, tanto per avere un ordine di grandezza, a poco meno del PIL 2014 del Lussemburgo.
Proprio per questo la Commissione europea considera gli strumenti alternativi di risoluzione delle dispute di cui stiamo parlando una delle 12 leve per far crescere il mercato unico e la fiducia in esso, ma l’intento è pure quello di risparmiare 2,5 miliardi di euro[6].
La tutela della protezione dei consumatori sino alla Direttiva ADR
Il considerando 5 della Direttiva ADR in commento si esprime come segue: “I consumatori e i professionisti non sono ancora a conoscenza dei meccanismi extraprocessuali di ricorso esistenti e soltanto un’esigua percentuale di cittadini sa come presentare un reclamo a un organismo ADR.Laddove le procedure ADR sono disponibili, i loro livelli qualitativi variano notevolmente da uno Stato membro all’altro e le controversie transfrontaliere non sono spesso trattate in modo efficace dagli organismi ADR.”.
La situazione fotografata nel 2013 dalla Direttiva ADR ha trovato conferma anche nel febbraio 2015 quando la UE ha lanciato una intervista con cui è stato chiesto ai consumatori che rimedi hanno coltivato negli ultimi 12 mesi per risolvere il loro maggior problema negli acquisti:
il 16% ha dichiarato che non ha adottato alcun rimedio;
il 23% ha affermato che era improbabile si potesse ottenere qualcosa;
il 19% ha precisato che la risoluzione era troppo lunga;
il 12% che non sapeva come o dove
Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio[7].
La situazione descritta oggi era peraltro nota alla Comunità Europea già dagli anni ’90.
Il Consiglio d’Europa è intervenuto a sostegno dell’ADR con ben nove raccomandazioni[8] tra il 1981 ed il 2002[9], che però non sembrano aver sortito effetti significativi, salva una recente pronuncia della Corte dei Diritti dell’Uomo[10].
Nel 1998 e nel 2001 sono state emesse dalla Commissione Europea due Raccomandazioni[11], non attuate correttamente da molti stati[12], sulla cui base[13] nel 2005 si è varato un sistema di informazione sulla risoluzione alternativa (rete dei centri europei dei consumatori – Rete EEC-net)[14] che dal 2007 al 2014 ha gestito circa 35.000-37.000 reclami all’anno[15], ossia una goccia nel mare delle controversie in materia.
Tale Rete di CEC[16] si occupa per lo più delle questioni transfrontaliere[17], ma almeno sino a questo momento anche di fornire consigli di viaggio od una guida agli acquisti sicuri[18] e collabora anche con la rete che si occupa dei servizi finanziari (FIN-net)[19], con la rete SOLVIT (mercato interno)[20] e la rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale istituita dal Consiglio d’Europa[21].
Peraltro la Comunità si è mossa anche in campo giudiziale: con il regolamento (CE) n. 861/07 ha istituito un procedimento europeo per le controversie di modesta entità, di cui ultimamente si vorrebbe alzare il valore.
Ci sono state poi anche diverse Direttive che hanno cercato vanamente di fare sistema[22].
Ma tutto ciò non è stato sufficiente perché gli organismi che si sono occupati di ADR in materia di consumo e che sono stati notificati alla Commissione Europea dagli Stati sono in numero assai esiguo in rapporto a quelle che potrebbero risultare le esigenze del consumatore: ad oggi si tratta di 508 Istituti notificati su 750 noti alla Commissione.
Croazia e Slovacchia inoltre non ne hanno notificato alla UE nemmeno 1.
L’Italia ha notificato alla Commissione 4 soli organismi su 129 presenti sul territorio[23] e siamo al 15° posto in Europa, contro i 203 organismi della Germania che è al primo posto[24].
Solo da questi dati si può intuire che la nostra economia di scambio, come del resto quella croata e slovacca, non può non esserne influenzata.
Solo il 41% deisopradetti 750 organismi ADR è nota poi al pubblico e alle autorità e dunque l’accesso alle informazioni sui modi di utilizzazione, il numero di casi e il tasso di efficacia riguarda solo 292 organismi[25].
I tempi del contenzioso giudiziario in materia di consumo sono poi abbastanza elevati nello spazio euro: il CEPEJ 2014 attesta che 12 paesi non li hanno addirittura comunicati[26], che 4 li hanno forniti in modo incompleto[27]; tra quelli “diligenti” (12) e che sono stati quindi trasparenti, si va dai 290 giorni della Slovenia ai 1580 dei Paesi Bassi; in Italia il contenzioso richiede circa 1150 giorni.
La protezione dei consumatori più recente
Alla luce della situazione descritta in precedenza l’Unione europea nel 2013 ha tentato di rilanciare e valorizzare l’ADR/ODR sia con un Regolamento[28], sia con una Direttiva[29].
La Direttiva è finalizzata all’armonizzazione in ambito europeo delle regole relative agli organismi e alle procedure ADR.
L’opinione sottesa è che l’armonizzazione e la diffusione delle ADR nel territorio europeo, oltre a favorire la concorrenza nel mercato interno, possono fornire un contributo al superamento di situazioni di congestione delle cause pendenti dinanzi agli organi giurisdizionali nazionali, rafforzando così il diritto dei cittadini dell’Unione ad un processo equo in tempi ragionevoli[30].
Stiamo parlando della Direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) che doveva essere recepita dai singoli stati entro il 9 luglio 2015.
Tuttavia l’ADR nel consumo viene considerato di primaria importanza soltanto in pochi paesi: al momento si ha notizia che solo 11 stati hanno attuato la Direttiva: Belgio, Danimarca, Finlandia, Grecia, Lettonia, Paesi Bassi, Regno Unito, Slovacchia, Slovenia, Svezia ed Ungheria.
Altri 15 paesi stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Austria, Bulgaria, Cipro, Estonia, Francia, Germania, Irlanda, Italia, Lituania, Lussemburgo, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Romania, Spagna.
Ci sono poi 2 stati sui cui passi legislativi non si sono rinvenute informazioni: Croazia[31], Malta.
Per maggiore dettaglio: Austria (disegno di legge)[32], Belgio (legge)[33], Bulgaria (progetto di legge)[34], Cipro (progetto di legge non noto)[35], Croazia -, Danimarca (legge)[36], Estonia (progetto di legge)[37], Finlandia(legge)[38], Francia (progetto di regolamento: testo non noto)[39], Germania (disegno di legge del governo federale)[40], Grecia (Decisione ministeriale)[41], Irlanda (Disegno di legge)[42], Italia (schema di decreto legislativo)[43], Lettonia (legge)[44], Lituania (disegno di legge governativo)[45], Lussemburgo (progetto di legge)[46], Malta -, Paesi Bassi (legge)[47], Polonia (progetto di legge)[48], Portogallo (proposta di legge approvata dall’Assembleia da Repùblica)[49], Regno Unito (legge)[50], Repubblica ceca (progetto di legge – non disponibile)[51], Romania[52], Slovacchia (legge)[53], Slovenia (legge)[54], Spagna (progetto di legge)[55], Svezia (legge)[56], Ungheria (legge)[57].
Peraltro la predetta Direttiva è strumento legislativo interconnesso e complementare[58] al Regolamento UE 524/2013 che andrà a regime il 9 gennaio del 2016[59].
Circa il Regolamento UE 524/2013 dobbiamo oggi sottolineare che il 9 luglio 2015 ci doveva essere un passaggio cruciale per gli Stati membri che dovevano comunicare alla Commissione “se la loro legislazione autorizza o meno la risoluzione delle controversie di cui al paragrafo 1, avviate da un professionista nei confronti di un consumatore, attraverso l’intervento di un organismo ADR. Le autorità competenti, quando notificano l’elenco di cui all’articolo 20, paragrafo 2, della direttiva 2013/11/UE comunicano alla Commissione quali organismi ADR trattano tali controversie”[60].
Non abbiamo notizia del fatto che il nostro Stato abbia adempiuto alla richiesta comunicazione.
Sempre al 9 luglio 2015 gli Stati dovevano aver designato un punto di contatto ODR e comunicare “il suo nome e le modalità di contatto alla Commissione. Gli Stati membri possono conferire la responsabilità per i punti di contatto ODR ai loro centri della rete di Centri europei dei consumatori, alle associazioni dei consumatori o a qualsiasi altro organismo. Ogni punto di contatto ODR dispone di almeno due assistenti ODR”[61].
E dunque anche il punto/i punti di contatto italiani della rete tessuta dalla UE dovevano essere pronti.
Da noi è appunto il CEC (Centro Europeo Consumatori)[62] che è punto di contatto perché l’esperienza di un organo della rete che è in campo almeno dal 2005 può effettivamente aiutare il nuovo progetto europeo[63].
Mentre punto di contatto unico con la Commissione Europea è il Ministero dello sviluppo economico[64] presso cui è istituito un tavolo di coordinamento ed indirizzo composto da tutte le autorità[65]: questo tavolo è importante perché svolge compiti di definizione degli indirizzi relativi all’attività di iscrizione e di vigilanza delle autorità competenti, nonché ai criteri generali di trasparenza e imparzialità, e alla misura dell’indennità dovuta per il servizio prestato dagli organismi ADR.
Detto ciò occupiamoci della Direttiva 2013/11/UE più in dettaglio.
Mentre il Regolamento 524/13 riguarda le controversie che nascono dai contratti di vendita o dalle forniture di servizi online o tramite mercati online, transfrontaliere e non, la Direttiva riguarda i contratti predetti, ma stipulati on line e off line. Il Regolamento poi si occupa anche delle procedure intentate dai professionisti nei confronti dei consumatori negli stati che comunichino di trattarli, la direttiva ADR invece riguarda solo quelle dei consumatori nei confronti dei professionisti.
La Direttiva è stata promossa sin dal 2011 sia dal Consiglio Europeo, sia dal Consiglio dell’Unione Europea.
Il provvedimento risponde a quanto indicato nella risoluzione del 13 settembre 2011 dal Parlamento Europeo per cui vanno implementati sistemi di ricorso semplici, economici, utili e accessibili[66].
Le procedure ADR dovrebbero essere disponibili per tutti i tipi di controversie previste dalla Direttiva, sia nazionali sia transfrontaliere.
Ciò non comporta che gli Stati siano obbligati ad apprestarne per ogni settore, ci possono essere anche degli organismi polifunzionali o “residuali”; tuttavia faccio notare che ad esempio la forza economica della Germania sta anche nel fatto che per ogni settore produttivo esistono organi di ADR. Ci sono paesi in Europa come la Svezia che disciplinano in ADR addirittura le contestazioni relative alla sepoltura dei defunti[67].
La procedura ADR non dovrebbe però avere l’effetto di sostituire il processo, né di impedirlo (considerando 45[68]); è dunque anche quando la soluzione possa essere vincolante deve rendersi possibile il ricorso all’autorità giudiziaria.
La Direttiva 2013/11 ha come oggetto, dicevamo, i contratti di vendita di beni (anche digitali) e di fornitura di servizi sia online che offline.
In ciò si differenzia dal citato Regolamento n. 524/2013 che prevede come ambito i contratti online.
Ai sensi della Direttiva si intende per «consumatore» la persona fisica che agisce per scopi estranei alla sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale.
Con il termine «professionista» si fa riferimento a qualsiasi persona fisica o giuridica che, indipendentemente dal fatto che si tratti di un soggetto privato o pubblico, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, anche tramite qualsiasi altra persona che agisca in suo nome o per suo conto.
La Direttiva dovrebbe applicarsi a qualsiasi organismo che sia istituito su base permanente e offra la risoluzione di una controversia tra un consumatore e un professionista attraverso una procedura ADR e sia inserito in elenco conformemente alla Direttiva (cfr. art. 20 per i requisiti).
Gli organismi possono essere quelli già esistenti (se correttamente funzionanti) e se ne possono anche creare di nuovi: in entrambe i casi essi devono rispettare i criteri di qualità dettati dalla Direttiva stessa.
Il consumatore di uno stato peraltro può rivolgersi anche all’organismo ADR di un altro Stato (art. 14). Gli organismi ADR possono anche essere transnazionali o paneuropei.
La Direttiva concerne in particolare procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nazionali e transfrontaliere, appunto concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi tra professionisti stabiliti nell’Unione e consumatori residenti nell’Unione, in cui l‘intervento di un organismo ADR propone o impone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole (art. 2).
La Direttiva può dunque applicarsi agli organismi di risoluzione delle controversie autorizzati dagli Stati membri a imporre soluzioni vincolanti per le parti (è facoltà di ogni Stato prevedere o meno l’ipotesi; cfr. art. 2 c. 4; il nostro stato non ha scelto l’ipotesi in discorso).
Le parti vanno però informate del fatto che l’Organismo può imporre tali soluzioni e necessita il loro esplicito assenso, a meno che lo Stato non preveda che quel tipo di soluzione sia vincolante per il professionista ed in tal caso non è necessaria una sua espressa accettazione.
La soluzione imposta non può però essere in conflitto con norme inderogabili dello Stato del consumatore: v. comunque tutte le specificazioni in merito che detta l’art. 11 disciplinante il principio di legalità.
In presenza di un organismo che può proporre una soluzione le parti devono poi avere la possibilità di ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se non sono soddisfatte delle prestazioni o del funzionamento della procedura e devono essere informate di questo diritto (art. 9 c. 2 lett. a).
Le procedure ADR possono anche consistere in una combinazione di due o più procedure di tipo diverso. E dunque l’ampiezza dei meccanismi è notevole.
La Direttiva: a) non attiene ai reclami dei professionisti contro i consumatori e a quelle tra i professionisti; b) non riguarda i servizi non economici di interesse generale e l’assistenza sanitaria; c) non disciplina le negoziazioni dirette tra le parti (considerando 23).
E’ fuori dal suo ambito anche la gestione dei reclami dei consumatori operata dallo stesso professionista.
Non concerne poi i tentativi di composizione operati dal giudice nel corso di un processo.
La Direttiva non si applica infine agli organismi pubblici di istruzione superiore o di formazione.
L’inoltro della domanda da parte del consumatore è su base volontaria, ma può essere anche obbligatoria se non si preclude l’accesso alla giustizia (cfr. art. 1).
Nella delega licenziata dal nostro Parlamento non si fa cenno all’aspetto della obbligatorietà ed il testo dello schema legislativo conferma che la procedura dovrebbe avere da noi carattere volontario.
I consumatori presentano reclamo nei confronti di professionisti dinanzi a organismi che offrono procedure indipendenti, imparziali, trasparenti, efficaci, rapide ed eque di risoluzione alternativa delle controversie.
Gli Stati membri garantiscono che le persone fisiche incaricate dell’ADR possiedano le competenze necessarie, tra cui rientra una conoscenza generale del diritto, anche se non necessita essere professionisti del diritto; cfr. considerando 36) e i requisiti di indipendenza e imparzialità.
Ma devono garantire anche che siano retribuite secondo modalità non legate all’esito della procedura (art. 6 c. 1 lett. d).
Viene da chiedersi come possa essere possibile che da noi in Italia il mediatore non riceva alcuna retribuzione dall’Organismo se le parti decidono di fermarsi al primo incontro e soprattutto che lo Stato non vigili su tale mancata retribuzione.
E purtroppo l’Europa non prende una posizione sul punto.
In caso di conflitto con altri atti dell’Unione inerenti agli ADR prevale questa Direttiva; la Direttiva 52/08 è comunque salva.
Gli organismi ADR possono (art. 5 c. 4) rifiutare di trattare la controversia[69], quando è futile e o temeraria, se il consumatore non ha preso contatto prima col professionista[70], se la controversia è già stata sottoposta ad altro organismo o al giudice, se il valore della controversia è inferiore o superiore a una soglia monetaria prestabilita[71]; se il reclamo è presentato da più di un anno dal contatto col professionista; se infine il trattamento dell’affare rischierebbe di nuocere significativamente all’efficace funzionamento dell’organismo ADR.
I termini di definizione sono di 90 giorni di calendario dalla ricezione del reclamo[72].
Su ogni sito web degli organismi di ADR vanno comunicati diversi requisiti per la trasparenza (costi, lingue, regole durata, efficacia dell’accordo, effetto giuridico, possibilità di ritiro, statistiche ecc.)[73].
A loro volta i professionisti che si impegnano a ricorrere agli organismi ADR per risolvere le controversie con i consumatori dovrebbero indicare a questi ultimi l’indirizzo e il sito web del o degli organismi ADR competenti.
Dette informazioni dovrebbero essere comunicate in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, se esiste, e, se del caso, nelle condizioni generali dei contratti di vendita o di servizi tra il professionista e il consumatore.
In queste procedure non può essere imposta l’assistenza obbligatoria dell’avvocato.
Viviane Reding[74] in una recente interrogazione ha fatto notare che sul punto la legge italiana non deve necessariamente rispettare la Direttiva ADR e dunque che procedure con obbligo di assistenza e senza obbligo possano coesistere[75].
Le procedure dovrebbero essere preferibilmente gratuite per il consumatore. I costi non dovrebbero superare un importo simbolico (considerando 41 e art. 8 lett. c).
Un accordo tra professionista e consumatore per adire un dato organismo di ADR prima che insorga una data controversia, non dovrebbe essere vincolante per il consumatore se lo priva del diritto di adire un organo giurisdizionale.
Vi sono dei poi principi che vanno rispettati dagli organismi che sono notificati alla Commissione.
Entrambi gli strumenti normativi (Direttiva 2013/11 e Regolamento 524/13) richiedono una risoluzione extragiudiziale indipendente, imparziale, trasparente, efficace, rapida ed equa delle controversie.
Non ci diffondiamo qui sui principi: cfr. articoli dal 6 all’11 della Direttiva ADR.
La prescrizione e la decadenza non devono impedire il ricorso ad organi giurisdizionali nel caso si partecipi a procedure ADR che non hanno esito vincolante (art. 12).
Gli organismi per essere inseriti nella lista degli organismi ADR devono rispettare alcuni requisiti di qualità[76]: alcuni li abbiamo già menzionati, per gli altri rimandiamo al testo normativo ed aggiungiamo qui solo che il sito web dell’organismo deve consentire un facile accesso alla procedura e alle relative informazioni anche su supporto durevole; l’organismo deve inoltre accettare sia procedure nazionali che transfrontaliere e garantire la riservatezza dei dati personali (art. 5).
Detto questo sulla disciplina aggiungo che la Commissione ha nominato un gruppo di esperti scelti negli paesi dell’Unione, che attraverso un forum aiuta gli Stati ad attuare la Direttiva ADR[77].
Il 1° aprile 2015 l’IMCO (Internal Market and Consumer Protection) ossia il Comitato del Parlamento Europeo che si occupa del mercato interno e della protezione del consumatore ha poi potuto visionare la piattaforma che consentirà l’attuazione dei provvedimenti in materia di ADR ed ha riscontrato che la traduzione nelle lingue minori e attualmente scarsa.
Inoltre è emerso che gli Stati membri sono piuttosto lenti nella designazione degli organismi ADR che devono essere inclusi nella piattaforma ODR[78].
Da ultimo la Commissione Europea ha varato un importante provvedimento.
Si tratta del Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051 DELLA COMMISSIONE del 1° luglio 2015 relativo alle modalità per l’esercizio delle funzioni della piattaforma di risoluzione delle controversie online, alle caratteristiche del modulo di reclamo elettronico e alle modalità della cooperazione tra i punti di contatto di cui al regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori
Il provvedimento è entrato in vigore il 22 luglio 2015[79].
Esso disciplina come si evince anche dal titolo:
a) le caratteristiche del modulo di reclamo elettronico;
b) le modalità dell’esercizio delle funzioni della piattaforma ODR;
c) le modalità della cooperazione tra i punti di contatto ODR[80].
Il modulo di reclamo elettronico da inoltrare alla piattaforma, si legge nel regolamento, è accessibile ai consumatori e ai professionisti “in tutte le lingue ufficiali delle istituzioni dell’Unione”. Il ricorrente deve poter salvare sulla piattaforma una bozza del modulo di reclamo elettronico, che deve risultare accessibile e modificabile prima della trasmissione. Passati 6 mesi dalla creazione della bozza, se il modulo non risulta debitamente compilato e trasmesso è automaticamente cancellato dalla piattaforma[81].
Al ricevimento del modulo elettronico di reclamo, la piattaforma trasmette un messaggio elettronico standard all’indirizzo elettronico della parte convenuta, che la informa del reclamo presentato nei suoi confronti[82].
Se nel modulo non è indicato alcun organismo ADR competente, la piattaforma, in base alla posizione geografica e all’oggetto del reclamo, propone alla parte convenuta un elenco indicativo di organismi ADR per facilitare l’individuazione di quello competente. In ogni caso, le parti possono accedere in qualsiasi momento all’elenco di tutti gli organismi ADR registrati nella piattaforma[83].
L’organismo ADR inserito nell’elenco può decidere se accettare o no la gestione della disputa, dandone tempestiva comunicazione alla piattaforma.
L’organismo ADR che accetta, una volta che gli è arrivato il fascicolo completo ed il reclamo, comunica alla piattaforma la data di ricezione e l’oggetto; dalla data di ricezione scattano 90 giorni per la trattazione.
Alla chiusura della controversia, l’organismo ADR trasmette la data di conclusione della procedura e il suo esito (anche se le parti si sono ritirate)[84].
Sono evidenziati poi i casi in cui una controversia si considera conclusa ed i dati vengono soppressi entro 6 mesi: ciò accade quando
a) la parte convenuta dichiara di non voler avvalersi di un organismo ADR;
b) le parti non riescono a trovare un accordo su un organismo ADR che tratti il loro caso entro 30 giorni di calendario dalla trasmissione del modulo di reclamo elettronico;
c) l’organismo ADR concordato dalle parti rifiuta di trattare la controversia[85].
Anche le autorità designate dai singoli Stati che comunicano alla Commissione l’elenco degli organismi ADR devono usare un modulo standard fornito dalla Commissione stessa che contiene alcune informazioni previste dalla Direttiva[86].
La piattaforma ODR offrirà alle parti della controversia anche la possibilità di esprimere e condividere i propri commenti (feedback) entro 6 mesi dalla conclusione della controversia[87].
Il regolamento stabilisce infine le modalità di cooperazione tra i punti di contatto ODR, che, attraverso dei consulenti, forniscono assistenza per la risoluzione delle controversie riguardanti reclami presentati mediante la piattaforma[88]. Si specifica, in ultimo, che i consulenti che hanno accesso alle informazioni relative a una controversia ne devono concedere l’accesso ai consulenti in altri punti di contatto nella misura in cui ciò sia necessario per l’adempimento delle loro funzioni[89].
Registriamo ancora in tema una pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che ha ritenuto il tentativo di composizione bonario croato, previsto a pena di irricevibilità del ricorso, come conforme all’art. 6 della Convenzione dei Diritti dell’uomo[90].
Il che apre alla considerazione che il diritto di accesso alla giustizia per svolgere un ADR può essere compresso se ciò sia previsto dalla legge.
Recepimento in Italia della Direttiva ADR
A settembre 2014 (con l’approvazione del Senato) il Parlamento italiano ha approvato in prima lettura la delega al Governo per il recepimento della Direttiva.
L’iter parlamentare ha condotto all’art. 8 della Legge 7 ottobre 2014, n. 154[91].
Nella norma si stabilisce ovviamente che l’operazione non costi alcunché allo Stato[92]: al proposito la relazione tecnica precisa che gli organismi opereranno secondo una tariffa, ma la Segreteria della V Commissione (Bilancio, tesoro e programmazione) nella sua valutazione economica, consiglia per il rispetto della delega di indicare chiaramente nel decreto che non ci sarà alcun intervento pubblico.
Continuiamo dunque con le riforme a costo zero e vedremo se e quale risultato ci porteranno.
Al momento in verità lo Stato finanzia le conciliazioni paritetiche con contributi per le associazioni dei consumatori[93].
Naturalmente è giusto che chi lavora non lo faccia in perdita, ma mi sia consentita una piccola considerazione di parte: secondo dati che sono pubblici gli organismi di mediazione civile e commerciale hanno gestito in 4 anni 552.436, mentre tutto l’ADR del consumo in cinque anni è arrivato a 104.120 controversie[94]; lo Stato non solo non concede agli organismi di mediazione alcun finanziamento, ma pretenderebbe secondo questa linea che gli organismi gestissero anche le controversie del consumo a loro spese, il che mi pare insostenibile; si tenga conto che nella concezione europea il consumatore che è considerato il primo attore da tutelare, dovrebbe essere servito gratuitamente o comunque con un compenso simbolico.
Un altro organo che viene remunerato è il CEC ossia il Centro nazionale della rete europea per i consumatori che svolge nel nostro ordinamento una duplice funzione: è punto di assistenza per chi dovesse rivolgersi ad organismo ADR straniero che è competente a trattare una controversia transfrontaliera, sia essa offline od online, ed è punto di contatto ODR, ossia per accedere alla piattaforma europea ai sensi del Regolamento 524/13 e risolvere on line la controversia[95].
Ebbene Il CEC per le controversie transfrontaliere, verrà, secondo la relazione tecnica, sostenuta coi proventi delle contravvenzioni amministrative dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (art. 148 della legge 388/2000[96]). E pertanto anche con il provento delle sanzioni che verranno irrogate ai professionisti che non rispettano gli obblighi di informativa nei confronti dei consumatori. L’art. 141-sexies (Informazioni e assistenza ai consumatori) dello schema di decreto prevede quanto segue:
“1. I professionisti stabiliti in Italia che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all’organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie sorte con i consumatori. Tali informazioni includono l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR pertinente o degli organismi ADR pertinenti.
Le informazioni di cui al comma 1 devono essere fornite in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, ove esista, e nelle condizioni generali applicabili al contratto di vendita o di servizi stipulato tra il professionista ed il consumatore.
Nel caso in cui non sia possibile risolvere una controversia tra un consumatore e un professionista stabilito nel rispettivo territorio in seguito a un reclamo presentato direttamente dal consumatore al professionista, quest’ultimo fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1, precisando se intenda avvalersi dei pertinenti organismi ADR per risolvere la controversia stessa. Tali informazioni sono fornite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole” [97].
E’ fatta salva l’applicazione delle disposizioni relative all’informazione dei consumatori sulle procedure di ricorso extragiudiziale contenute in altri provvedimenti normativi.
La legge delega stabilisce poi:
1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche[98] relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi[99].
2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva)[100].
L’Italia in data 8 maggio 2015[101] ha conseguentemente adottato uno schema di decreto legislativo i cui contenuti sono noti[102]: come assumono le Commissioni del Senato il testo non brilla per chiarezza[103].
La legge delegata che nello schema vuol dare attuazione anche al regolamento (UE) n. 524/2013, avrebbe dovuto essere emanata entro 40 giorni[104] dalla trasmissione alle Camere per i prescritti pareri, ossia il 18 giugno 2015 (entro 40 giorni dall’8 di maggio), ma sino ad ora non si ha alcuna notizia certa in merito. Secondo indiscrezioni giornalistiche il testo definitivo dovrebbe essere approvato nel Consiglio dei Ministri del 31 luglio 2015.
Secondo la relazione tecnica allo schema di decreto il testo della Direttiva “rende indispensabile una radicale revisione del testo dell’attuale articolo 141 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), che di fatto non è stato mai attuato”.
L’art. 141 attuale prevede quanto segue.
Composizione extragiudiziale delle controversie
Nei rapporti tra consumatore e professionista, le parti possono avviare procedure di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di consumo, anche in via telematica.
Il Ministro dello sviluppo economico, d’intesa con il Ministro della giustizia, con decreto di natura non regolamentare, detta le disposizioni per la formazione dell’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo che si conformano ai principi della raccomandazione 98/257/CE della Commissione, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e della raccomandazione 2001/310/CE della Commissione, del 4 aprile 2001, concernente i principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.
Il Ministero dello sviluppo economico, d’intesa con il Ministero della giustizia, comunica alla Commissione europea gli organismi di cui al predetto elenco ed assicura, altresì, gli ulteriori adempimenti connessi all’attuazione della risoluzione del Consiglio dell’Unione europea del 25 maggio 2000, 2000/C 155/01, relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.
In ogni caso, si considerano organi di composizione extragiudiziale delle controversie ai sensi del comma 2 quelli costituiti ai sensi dell’articolo 2, comma 4 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.
Non sono vessatorie le clausole inserite nei contratti dei consumatori aventi ad oggetto il ricorso ad organi che si conformano alle disposizioni di cui al presente articolo.
Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.
Per modificare la sopradetta disciplina, il legislatore delegato aggiunge alla Parte V del Codice del consumo dopo il titolo II che termina con l’azione di classe (art 140 bis), il TITOLO II-bis inerente la risoluzione extragiudiziale delle controversie che contiene gli articoli dal nuovo 141 al 141 decies.
Viene poi affidata alle organizzazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale la tutela degli interessi collettivi scaturenti dall’oggetto della Direttiva ADR e dal Regolamento ADR[105].
Si stabilisce che in merito alla violazione dell’obbligo di informativa per il professionistaprevisto dallo schema di decreto (art. 141 sexies)[106] le sanzioni siano accertate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse.
I diritti dei consumatori previsti dal Capo I Sezioni I-IV (articoli 45-66 quinques) potranno essere tutelati, sempre salvo il diritto di ricorrere al giudice, con le nuove procedure ADR (ad esempio in materia di diritto di recesso, condizioni di vendita dei contratti a distanza, informativa precontrattuale nei locali di vendita)[107].
Tra le clausole di contratto che si presumono vessatorie vengono inserite quelle che hanno ad oggetto l’imposizione al consumatore di rivolgersi ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR o quelle che abbiano per effetto di rendere eccessivamente difficile l’accesso ad una procedura ADR[108].
Secondo il parere del 23 giugno 2015 della Commissione II e X della Camera invece “la clausola ADR predisposta unilateralmente dal professionista non altera l’equilibrio negoziale a danno del consumatore (ex articolo 33, comma 1, del Codice del consumo) e non può essere pertanto considerata vessatoria”[109]. La Commissioni chiedono pertanto che “a) sia valutata l’opportunità di precisare che alle clausole ADR del contratto non si applica l’articolo 1341, comma 2, del codice civile”.
Il che peraltro ricalcherebbe la disciplina attuale del 141.
In estrema sintesi l’Italia riterrebbe di operare il recepimento tramite il riconoscimento normativo della negoziazione paritetica (per cui, dobbiamo dirlo, operano delle pesanti incompatibilità v. art. 141 ter schema disegno di legge) su protocolli d’intesa e tramite una novella del Codice del consumo[110].
Si tratta in particolare di apprestare procedure volontarie di composizione extragiudiziale, anche in modalità telematica, delle controversie, nazionali e transfrontaliere, tra consumatori e professionisti residenti e stabiliti nell’Unione europea, che abbiano luogo davanti ad un organismo ADR iscritto nell’elenco prescritto dall’articolo 141decies[111].
Tra le scelte che la Direttiva consente il nostro Stato ha previsto nella novella, nel rispetto dei principi della Direttiva:
la possibilità che i compositori siano retribuiti dal professionista, associazione di imprese o organizzazione professionale (in tal caso le risorse di bilancio devono essere separate e destinate allo scopo[112]) ;
non vi siano organismi di ADR che possono imporre soluzioni: l’organismo ADR propone una soluzione[113] o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole[114];sono salve però le autorità che adottano decisioni (Aeesgi, Consob, Banca d’Italia)
che gli organismi di ADR italiani possano, se il loro regolamento lo stabilisce, rifiutare determinate controversie: in particolare potranno stabilire che il consumatore che voglia adire l’organismo ADR debba necessariamente contattare prima il professionista che ha effettuato la prestazione: in sostanza il contatto costituirebbe condizione di procedibilità della procedura alternativa[115]; nel caso di rifiuto devono motivarlo entro 21 giorni dal ricevimento del fascicolo[116].
che siano considerate procedure ADR appunto le conciliazioni paritetiche[117].
Rimane in piedi, come desidera la normativa europea, la Direttiva 52/08 e dunque il decreto 28/10; la direttiva ADR non interferisce con la conciliazione obbligatoria dei Corecom; nella misura in cui rispettino il dettato del decreto legislativo, sarebbero procedure ADR le procedure svolte dall’Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico (Aeegsi), dalla Banca d’Italia e dalla Commissione nazionale per la società e la borsa nei rispettivi settori di competenza[118].
Sono escluse a tutt’oggi dal processo legislativo le Camere di Commercio che sono invece attrici nell’attuale art. 141 del Codice del consumo e nella mediazione civile e commerciale; hanno pertanto fatto sentire la loro voce in sede di parere delle Commissioni senatoriali e della Camera[119]: bisogna vedere che ascolto abbiano presso il Governo.
La norma non si applica alle controversie gestite direttamente dal professionista, a quelle intentate dai professionisti nei confronti dei consumatori o tra professionisti[120], ai servizi economici di interesse generale[121], alla negoziazione diretta tra consumatore e professionista, ai servizi di assistenza sanitaria[122].
Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale[123].
La domanda del consumatore di ADR viene definita forse impropriamente dal decreto come “reclamo”[124]: almeno così hanno precisato le Commissioni parlamentari nel loro parere.
L’organismo ADR può essere gestito da una persona fisica, da un persona giuridica privata o pubblica[125].
Il Ministero dello sviluppo economico, si pone come autorità di chiusura “con riferimento alle negoziazioni paritetiche di cui all’articolo 141-ter relative ai settori non regolamentati o per i quali le relative autorità indipendenti di regolazione non applicano o non adottano specifiche disposizioni”[126].
Possono essere organismi ADR quelli attualmente iscritti nella sezione speciale di cui all’articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, per la trattazione degli affari in materia di consumo[127] e gli altri inseriti su domanda in apposito elenco tenuto dalle autorità[128]: ogni autorità ha un suo procedimento di iscrizione e vigila sull’elenco nonché sui singoli organismi ed ha i poteri connessi a tale attività[129].
Le autorità ADR incoraggiano gli organismi italiani ad associarsi a reti europee che trattino le controversie nello stesso settore e a cooperare tra loro[130]; anche la cooperazione con le stesse autorità è incoraggiate per mettere a punto buone prassi nei settori di controversi più frequenti[131].
Le persone incaricate di una procedura di ADR devono ricevere, eventualmente dai propri organismi secondo programmi vigilati dalle autorità competenti, una formazione che contempli conoscenze e competenze in materia di risoluzione alternativa o giudiziale delle controversie dei consumatori, inclusa una comprensione generale del diritto; restano inoltre necessari fermi gli obblighi formativi previsti per i mediatori civili e commerciali[132].
Circa la procedura è necessario che le parti siano informate del fatto che possono ritirarsi in qualsiasi momento (ciò potrebbe però non valere per il professionista[133])[134] che non sono obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale, ma che possono chiedere un parere indipendente o essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura[135].
Dall’esito dell’ADR che viene condotto da ogni organismo ADR deve essere precisato dall’organismo l’effetto giuridico[136] e la eventualità esecutività delle decisioni.
Le procedure devono essere gratuite o disponibili a costi minimi per i consumatori[137]. L’indagine europea del febbraio 2015 rivela che il 21% delle imprese (specie le micro imprese tra 1 e i 9 dipendenti) che si occupano di commercio transfrontaliero online sostiene che i costi dei reclami per i consumatori costituiscono un grave problema alla circolazione delle merci, problemi che va risolto se si voglia creare un unico mercato digitale[138].
La procedure devono concludersi entro 90 giorni (prorogabili dello stesso termine a discrezione dell’organismo) dalla data di ricevimento del fascicolo completo del reclamo da parte dell’organismo ADR[139].
Assai interessante è il principio per cui gli organismi precisano se risolvono le controversie “in base a disposizioni giuridiche, considerazioni di equità, codici di condotta o altri tipi di regole”[140]. Finalmente si rispetta la storia degli ADR!
Dalla data di ricevimento da parte dell’organismo ADR, il relativo reclamo produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, il reclamo impedisce altresì la decadenza per una sola volta[141]. Ricominciano a decorrere dalla comunicazione della data alle parti della mancata definizione della controversia.
Conclusioni
Alla luce della storia “incerta” della risoluzione alternativa nell’ambito UE credo di poter affermare che la conoscenza e la diffusione dell’ADR sia nel consumo, sia altrove dipenda in buona parte dalla volontà politica degli Stati e non più ditanto dalle entità sovranazionali.
La Direttiva 52/08 specificava già in merito alla controversie transfrontaliere che “La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario” (considerando 19).
Noi potremmo estendere questa considerazione a tutti gli strumenti alternativi in ogni campo.
Ma la volontà politica non basta ovviamente, perché un ruolo cruciale assume l’economia: migliori sono i sistemi economici migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.
In Europa questi buoni sistemi economici che hanno una buona giustizia ed un buon ADR sono solo 5: Regno Unito, Danimarca, Francia, Germania, Irlanda e Lussemburgo[142].
L’Italia e gli altri 22 paesi purtroppo sono lontani dai loro standard.
Anche se Junker da ultimo promette l’uscita dalla recessione e ben un milione e trecento mila posti di lavoro[143].
Ma è inutile recriminare, vorrei solo e in ultimo sottolineare quello che si potrebbe fare anche se mi rendo conto che questo Stato continua a pretendere di fare riforme a costo zero.
I mediatori europei secondo uno studio che conduco da alcuni anni sono attualmente più di 44.000.
Nello spirito della Direttiva che contempla diversi strumenti ADR, credo si dovrebbero aggiungere gli attuali arbitri, almeno nei paesi che contemplano l’arbitrato per la risoluzione del consumo.
Si può dunque stimare che gli operatori ADR arrivino a circa 50.000 anime; la speranza è che i mediatori italiani smettano di crescere (al momento hanno superato i 17.000).
Ora secondo la Direttiva, lo abbiamo detto, gli operatori di ADR devono essere retribuiti a prescindere dal risultato raggiunto: lo stesso schema di decreto stabilisce ovviamente che le parsone incaricate delle procedure devono essere “retribuite indipendentemente dall’esito della procedura”[144].
E se non per la Direttiva ADR, per il Consiglio d’Europa l’obbligo di un sostegno finanziario diretto ai servizi di mediazione dovrebbe gravare anche sugli Stati[145].
Ammettiamo che gli operatori di ADR possano guadagnare almeno 1500 € al mese per non essere sotto la soglia di povertà.
Il conto è presto fatto: per sostenere i mediatori europei ci vorrebbero circa 900 milioni di euro all’anno.
Dal momento che la popolazione dei 28 è di 446 milioni e mezzo, con due euro a testa all’anno, dico 2 euro a testa, si potrebbe avere un sistema alternativo efficiente sia per il consumo sia per le controversie estranee al consumo.
Vogliamo aggiungere un euro per gli organismi ed enti vari nei paesi che hanno una mediazione strutturata? Arriviamo a tre euro.
Chi non li darebbe se sapesse che ciò gli può consentire di recarsi in tribunale come ultima risorsa?
Teniamo conto che per sostenere i tribunali i cittadini dei 28 paesi UE spendono pro capite[146] facendo una media 47 € all’anno: quella che impiega meno risorse è la Bulgaria con 18 euro e quello che ne impiega di più è il Lussemburgo con 142 €: l’Italia eroga 44 € pro capite ossia 2.674.709.180 € contro 182.366.535 € che spenderebbero per un sistema ADR efficiente [147].
Morale… i cittadini europei spendono in tribunali 15 volte quello che spenderebbero per avere un sistema ADR funzionante.
Non dico naturalmente che andrebbero aboliti i tribunali, ma che se è vero che secondo i dati ministeriali la mediazione italiana ogni anno gestisce circa 200.000 pratiche e aggiungeremo presto a queste, seppure su base volontaria, le controversie di consumo, non possiamo che mettere in condizione i neutri[148] di dare una mano importante al sistema giustizia.
[1] L’articolo 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (2000) e l’articolo 169, paragrafo 2, lettera a), del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE, 2008).
[4] Il GDP ossia il Gross Domestic Product rappresenta il totale del valore dei beni e servizi scambiati in un dato anno. Cfr. COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT A Digital Single Market Strategy for Europe – Analysis and Evidence Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions A Digital Single Market Strategy for Europe
Per rafforzare la fiducia dei consumatori nel mercato unico, occorre garantire i loro diritti, in particolare sviluppando sistemi alternativi di risoluzione delle controversie e prevedendo mezzi di ricorso diversi da quelli giudiziari. I consumatori avranno pertanto a disposizione una soluzione più facile, rapida ed economica.
Questi sistemi sono essenziali per il commercio online, laddove proprio una maggiore fiducia dei consumatori nel commercio elettronico transfrontaliero produrrebbe vantaggi economici valutati a 2,5 miliardi di euro”.
[7] Cfr. A Digital Single Market Strategy for Europe – Analysis and Evidence Accompanying the document Communication cit. p. 16.
[8] Il Consiglio d’Europa, con sede a Strasburgo (Francia), raggruppa oggi, con i suoi 47 Stati membri, quasi tutti i paesi del continente europeo. Istituito il 5 maggio 1949 da 10 Stati fondatori, il Consiglio d’Europa ha come obiettivo quello di favorire la creazione di uno spazio democratico e giuridico comune in Europa, nel rispetto della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo e di altri testi di riferimento relativi alla tutela dell’individuo.
[9] Raccomandazione n. R (81) 7, Raccomandazione n. R (86) 12, Raccomandazione n. R (93) 1, Raccomandazione n. R (94) 12, Raccomandazione n. R (95) 5, Raccomandazione n. R (98) 1, Raccomandazione n. R (99) 19 relativa alla mediazione in materia penale, Raccomandazione n. R (2001) 9 sulle alternative al contenzioso tra le autorità amministrative e le parti private. Raccomandazione n. R (2002) 10 sulla mediazione in materia civile.
RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE del 4 aprile 2001 sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo [notificata con il numero C(2001) 1016] (Testo rilevante ai fini del SEE)
“È deplorevole che, nonostante le raccomandazioni della Commissione 98/257/CE, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e 2001/310/CE, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo, l’ADR non sia stato attuato correttamente e non funzioni in modo soddisfacente in tutte le zone geografiche o in tutti i settori economici dell’Unione”.
Considerando n. 6 della DIRETTIVA 2013/11/UE
[13] Già nel 2001 gli organismi nazionali che si occupano di risolvere le controversie di consumo sono stati raccolti in una rete sperimentale (EJE-net) avente come fine, tra gli altri, quello di risolvere appunto le controversie in modo rapido ed efficace con le nuove tecnologie.
[14] La rete dei CEC conta attualmente 30 centri (almeno un punto di contatto nazionale in ciascuno Stato membro). La rete include anche un punto in contatto in Norvegia ed uno in Islanda. Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/ecc/index_en.htm
[15] In Italia per il 46 % hanno riguardato i contratto di trasporto.
[16] Il Centro Europeo Consumatori italiano si trova a Roma in Via Francesco Gentile, 135. Tel. +39 06 44.23.80.90. Fax. +39 06 45.55.05.58 email: info@ecc-netitalia.it
[17] Le fonti normative sono da rinvenirsi nella decisione n. 20/2004/CE è stata abrogata dalla decisione n. 1926/2006/CE (programma d’azione comunitaria in materia di politica dei consumatori 2007-2013) a partire dal 31 dicembre 2006.
[19] FIN-NET dal 2001 si occupa dei reclami dei consumatori nei confronti delle imprese finanziarie (banche e assicurazioni) e fornisce moduli nelle lingue appropriate e risoluzione delle controversie; è presente in 21 stati + Islanda, Liechtenstein e Norvegia. In Italia fanno parte della rete: Arbitro Bancario Finanziario (ABF), Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (ISVAP), Ombudsman Bancario – Giurì bancario
[20] La rete SOLVIT consente di risolvere le controversie derivanti da una cattiva applicazione delle regole del mercato interno da parte di un’amministrazione pubblica. I cittadini e le imprese possono così trovare una risposta pronta, gratuita ed efficace ai loro problemi senza dover far ricorso ai tribunali.
A titolo d’esempio, la rete può trovare una soluzione ai problemi transfrontalieri nell’Unione europea (UE) in materia di lavoro, di riconoscimento dei titoli universitari, di immatricolazione dei veicoli, di creazione di un’impresa o di fornitura di beni e servizi; ciò in qualsiasi parte dell’UE, nonché in Norvegia, in Islanda e Liechtenstein.
Questa rete di risoluzione delle controversie, a titolo gratuito, segue un approccio informale orientato verso il cliente. Allorquando uno dei centri SOLVIT ritiene fondata la denuncia di un consumatore o di un’impresa, provvede ad accettarla ed a inviarla al centro SOLVIT del paese in cui si è manifestato il problema. Una soluzione può allora essere trovata per il caso specifico entro un termine di dieci settimane.
Le soluzioni proposte non sono vincolanti. In ogni caso, se il cliente considera la proposta inaccettabile, può chiedere di risolvere la controversia per via giudiziaria. Lo Stato membro interessato ha la responsabilità della risoluzione della controversia. Se tale Stato non reagisce, la Commissione si riserva il diritto di avviare un procedimento.
La rete è presente in 28 stati + Norvegia, in Islanda e Liechtenstein.
Il Centro SOLVIT in Italia si trova a Roma presso la Presidenza Consiglio Ministri, Dipartimento Politiche Comunitarie. Cfr.http://ec.europa.eu/solvit/site/centres/addresses/index.htm#italy al quale indirizzo si può compilare comodamente un modulo di reclamo online.
[21] Il Consiglio d’Europa ha istituito una rete giudiziaria in materia civile e commerciale volta ad agevolare la cooperazione fra gli Stati membri in tali ambiti. Attraverso Internet i cittadini possono accedere a informazioni sul sistema giuridico negli Stati membri rispettivi, su come ricorrere al giudice, sull’assistenza giudiziaria, ecc. La rete è costituita da punti di contatto negli Stati membri. Cfr. http://europa.eu/legislation_summaries/consumers/consumer_information/l33129_it.htm
[23] Le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.
[24] Germania (203 organismi su 229); Spagna 73; Grecia 60; Polonia 54; Bulgaria 25; Belgio 23; Repubblica Ceca 20; Austria 20; Francia 20; Danimarca 19; Ungheria 18; Regno Unito 18; Portogallo 14; Malta 6; Irlanda 5; Italia 4; Paesi Bassi 4; Finlandia 4; Estonia 2; Svezia 1; Lituania 1; Lettonia 1; Slovenia 1; Romania 1; Cipro 1; Slovacchia 0.
[25] DGSANCO, CONSULTATION PAPER On the use of Alternative Dispute Resolution as a means to resolve disputes related to commercial transactions and practices in the European Union (Adr consultation paper 18012011). http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/adr_consultation_paper_18012011_en.pdf. Il documento è scaricabile anche in lingua Italiana: V. DGSANCO, DOCUMENTO DI CONSULTAZIONE, Il ricorso a forme alternative di risoluzione delle controversie come strumento per risolvere le controversie relative alle transazioni e alle prassi commerciali nell’Unione Europea.
In ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/adr_consultation_paper_18012011_it.pdf
[26] Germania, Cipro, Portogallo, Svezia, Irlanda, Grecia, Lussemburgo, Croazia, Belgio, Slovacchia, Malta e Austria.
[30] Così si esprimono in sede di parere le commissioni del Senato 2ª e 10ª riunite 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo) il 19 maggio 2015.
[33] Che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.
[39] Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.
La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.
Su questo testo ha fatto osservazioni il Bundesrat: l’organo attraverso il quale i Länder partecipano al potere legislativo e all’amministrazione dello Stato federale (in tedesco Bund) e si occupano di questioni relative all’Unione europea. Cfr. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2015/0201-0300/258-15(B).pdf;jsessionid=57937C7BFA9BDF19797E1509C7A232D5.2_cid382?__blob=publicationFile&v=1
Ρυθμίσεις σχετικά με προσαρμογή της ελληνικής νο−μοθεσίας, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλί−ου της 21ης Μαΐου 2013 για την εναλλακτική επίλυσηκαταναλωτικών διαφορών και για την τροποποίησητου κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2006/2004 και της οδηγί−ας 2009/22/ΕΚ (οδηγία ΕΕΚΔ) και την λήψη συμπλη−ρωματικών εθνικών μέτρων εφαρμογής του Κανονι−σμού 524/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και τουΣυμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την ηλεκτρονικήεπίλυση καταναλωτικών διαφορών.È stata pubblicata in gazzetta del Governo il 9 luglio 2015, ma è stata varata il 30 giugno 2015.
[47] 160 Wet van 16 april 2015 tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten)
[51] È all’esame della Camera dei deputati dal 24 giugno 2015.
Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.
[52] Allo stato vi è solo un comunicato che respinge la precedente proposta dell’ANPC. Si dice in esso che tutti i mediatori rumeni possono trattare i casi di ADR del consumo.
Il primo luglio si è tenuto un importante convegno in cui alcuni deputati hanno fatto presente al Consiliul de Mediere che intendono portare a compimento l’attuazione della Direttiva ADR.
Bisogna dire che la FACUA, un’associazione dei consumatori spagnoli, si è scagliata contro questo progetto di legge perché, tra gli altri motivi, limita i diritti e le garanzie dei consumatori e ostacola l’accesso alla giustizia e all’arbitrato.
[57] Il progetto di legge governativo è del maggio 2015 e comporta la modifica della legge del consumo del 1997. T/4820. számú örvényjavaslat a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról. In http://www.parlament.hu/irom40/04820/04820.pdf. È divenuta legge con l’adozione in parlamento il 6 luglio 2015 ed è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 102/2015 del 13 luglio 2015 a pag. 17618. Si intitola 2015. évi CXXXVII. Törvény a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról in http://www.kozlonyok.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK15102.pdf
[63] Dalla relazione tecnica allo schema di decreto di recepimento apprendiamo che “le funzioni di Centro nazionale della rete europea per i consumatori sono state affidate, previa procedura selettiva, per l’anno 2015, ma in un quadro programmatico triennale, al Centro europeo consumatori Italia (CEC) costituito dalle associazioni ADICONSUM nazionale e CTCU di Bolzano. A tal fine è previsto un finanziamento nazionale annuale di circa 265.000 euro e un corrispondente cofinanziamento dell’UE” Cfr. http://documenti.camera.it/leg17/dossier/pdf/VQDOC165.pdf.
[64] Art. 141 octies c. 2 schema decreto legislativo di recepimento della Direttiva ADR.
[65] a) Ministero della giustizia unitamente al Ministero dello sviluppo economico, con riferimento al registro degli organismi di mediazione relativo alla materia del consumo, di cui all’articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), di cui all’articolo 1 della legge 7 giugno 1974, n. 216, per il settore di competenza;
c) Autorità per l’energia elettrica, il gas, e il sistema idrico (AEEGSI), di cui all’articolo 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481, per il settore di competenza;
d) Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), di cui all’articolo 1 della legge 31 luglio 1997, n. 249, per il settore di competenza;
e) Banca d’Italia, con riferimento ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie disciplinati ai sensi dell’articolo 128-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n° 385;
f) altre autorità amministrative indipendenti, di regolazione di specifici settori, ove disciplinino specifiche procedure ADR secondo le proprie competenze;
Art. 141 octies schema decreto legislativo.
g) Ministero dello sviluppo economico, con riferimento alle negoziazioni paritetiche di cui all’articolo 141-ter relative ai settori non regolamentati o per i quali le relative autorità indipendenti di regolazione non applicano o non adottano specifiche disposizioni.
[66] La Risoluzione del Parlamento europeo del 13 settembre 2011 impone anche oneri di informazione ben precisi: “19. è del parere che le autorità nazionali dovrebbero essere incoraggiate a sviluppare programmi per promuovere una conoscenza adeguata delle composizioni alternative delle controversie; reputa che tali azioni dovrebbero riguardare i principali vantaggi della mediazione, cioè i costi, il tasso di successo e l’efficienza in termini temporali, e dovrebbero coinvolgere avvocati, notai e imprese, in particolare le PMI, nonché docenti universitari;”. Considerando A della Risoluzione del Parlamento europeo del 13 settembre 2011 sull’attuazione della direttiva sulla mediazione negli Stati membri, impatto della stessa sulla mediazione e sua adozione da parte dei tribunali (2011/2026(INI).
[67] In Svezia le controversie su come celebrare un funerale, sul luogo di sepoltura dei defunti o sulla cremazione degli stessi vanno in primo luogo in mediazione; se la mediazione fallisce decide il consiglio provinciale. Sino a che la mediazione è in corso non vi può essere sepoltura né cremazione.
La decisione del consiglio provinciale può essere impugnata al tribunale amministrativo e di qui al consiglio di stato.
[68] Il considerando 45 della Direttiva prevede appunto: “Il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale sono diritti fondamentali previsti dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Pertanto, l’obiettivo delle procedure ADR non dovrebbe essere né quello di sostituire le procedure giudiziali né quello di privare i consumatori o i professionisti del diritto di rivolgersi agli organi giurisdizionali. È opportuno che la presente direttiva non contenga alcun elemento che possa impedire alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario. Nei casi in cui una controversia non possa essere risolta secondo una determinata procedura ADR il cui esito non sia vincolante, è auspicabile che alle parti non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario in relazione a tale controversia….“.
[69] Se un organismo rifiuta la controversia lo Stato non è tenuto peraltro a garantire che ce ne sia uno che accetti e dunque l’obbligo di apprestare una tutela ADR può considerarsi assolto.
[70] In tal caso però dovrebbero invitare il consumatore a contattare il professionista.
[71] Sempre che ciò non precluda naturalmente l’accesso alla giustizia per i consumatori di Stati ove la soglia è bassissima.
[72] A cui si aggiungono 90 giorni di eventuale proroga per casi eccezionali di particolare complessità, di cui vanno informate le parti. Cfr att. 8 lett. e).
[74] Ex vicepresidente della Commissione e Commissario europeo per la Giustizia, i diritti fondamentali e la cittadinanza nella Commissione Barroso II.
[76] Quelli del Capo II della legge (ACCESSO E REQUISITI APPLICABILI AGLI ORGANISMI E ALLE PROCEDURE ADR).
[77] Il 30 di Giugno 2015 in risposta ad una interrogazione del marzo 2015, il Parlamento europeo è stato informato in merito alla Direttiva che “Al fine di aiutare gli Stati membri nel processo di recepimento, la Commissione ha istituito un gruppo di esperti sulla risoluzione alternativa composto da esperti designati dagli Stati membri e gli Stati membri dello Spazio economico europeo. Il gruppo di esperti mette a disposizione degli Stati membri un forum per discutere di tutte le questioni aperte relative alla direttiva e sullo scambio di esperienze e di buone pratiche con altri Stati membri. E l’ultima volta si è riunito il 17 marzo 2015.
I servizi della Commissione, inoltre, forniscono assistenza attraverso stretti contatti bilaterali con i funzionari dei ministeri che si occupano di recepimento della direttiva nei rispettivi Stati membri”http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2015-003972&language=EN
I punti di contatto ODR forniscono assistenza per la risoluzione delle controversie riguardanti reclami presentati mediante la piattaforma ODR, eseguendo le funzioni seguenti:
a) se richiesto, agevolano la comunicazione tra le parti e l’organismo ADR competente, il che può comprendere in particolare:
i) l’assistenza per la presentazione del reclamo e, se del caso, dei documenti pertinenti;
ii) la trasmissione alle parti e agli organismi ADR di informazioni generali sui diritti dei consumatori relativi ai contratti di vendita e di servizi, che si applicano nello Stato membro del punto di contatto ODR che dispone dell’assistente ODR in questione;
iii) la trasmissione di informazioni sul funzionamento della piattaforma ODR;
iv) la trasmissione alle parti di spiegazioni sulle norme procedurali applicate dagli organismi ADR individuati;
v) la trasmissione alla parte ricorrente di informazioni sugli altri mezzi di ricorso se una controversia non può essere
risolta tramite la piattaforma ODR;
b) presentano ogni due anni, in base alle esperienze pratiche raccolte nell’esecuzione delle loro funzioni, una relazione di attività alla Commissione e agli Stati membri
[91] Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2013 – secondo semestre. (14G00167) (GU n.251 del 28-10-2014 )
Art. 8
Principi e criteri direttivi per il recepimento della direttiva 2013/11/UE, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE – direttiva sull’ADR per i consumatori
Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai principi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti principi e criteri direttivi specifici:
a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della
risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero eguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.
Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.
Precedentemente era contenuto nel disegno di legge di delegazione europea – II semestre (A.C. 1836-A).
[92] La norma, specifica che “non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Mi domando se questa statuizione possa o meno essere contraria al considerando 46 della direttiva 2013/11 che prevede: ” (46) Ai fini di un loro efficiente funzionamento, è opportuno che gli organismi ADR dispongano di risorse umane, materiali e finanziarie sufficienti. Gli Stati membri dovrebbero stabilire una forma adeguata di finanziamento degli organismi ADR sui rispettivi territori, senza ridurre il finanziamento degli organismi già operativi. La presente direttiva non dovrebbe impedire che il finanziamento avvenga mediante fondi pubblici o privati ovvero con una combinazione di entrambi. È opportuno tuttavia incoraggiare gli organismi ADR a valutare in modo specifico forme private di finanziamento e a utilizzare i fondi pubblici solo a discrezione degli Stati membri. La presente direttiva dovrebbe lasciare impregiudicata la possibilità per le imprese o per le organizzazioni professionali o associazioni di imprese di finanziare organismi ADR“.
In ogni caso c‘è il pericolo, teorico o meno non so, che si crei una disparità tra organismi di mediazione che non si occupano di consumo e quelli che se ne occupano, perché solo per i secondi è prevista appunto una forma adeguata di finanziamento, anche se l’utilizzo dei fondi pubblici è a discrezione degli stati membri.
[93] In tal senso ci si è mossi da tempo, ad esempio, con specifiche iniziative per quanto riguarda le conciliazioni paritetiche per le quali, anche attualmente, con distinti bandi, sono previsti contributi a rimborso forfettario delle spese che le associazioni dei consumatori sostengono per l’assistenza gratuita ai consumatori nelle procedure.
Si fa riferimento in particolare a contributi di minimo importo concessi per le conciliazioni nel settore dell’energia elettrica ed il gas dall’AEEGSI, avvalendosi della Cassa conguaglio per il settore elettrico, a carico del citato fondo di cui all’articolo Il-bis del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, nonché ai contributi di importo ancor più contenuto concessi, relativamente alle conciliazioni basate su protocolli fra associazioni dei consumatori ed imprese in diversi altri settori, da parte del Ministero dello sviluppo economico, avvalendosi della società Invitalia, e con onere in parte a carico delle singole imprese che hanno sottoscritto i relativi protocolli cd in parte a carico del citato Fondo di cui all’articolo 148 della legge 23 dicembre 2000, n. 388.
Relazione allo schema di decreto di recepimento della Direttiva ADR
[94] In 5 anni dal 2009 al 2013 ci sono state 104.120 istanze di ADR per controversie dei consumatori di cui fornisco il dettaglio:
Conciliazioni Corecom 65240
ADR bancari e finanziari 18709
ADR servizi postali 5274
ADR Energia gas e servizi idrici 11.645
ADR mobilità e trasporti 3252
Totale 104.120
Fonte: ANALISI DI IMPATTO DELLA REGOLAMENTAZIONE (A.I.R.) (all. alla direttiva P.C.M. 16 gennaio 2013 –G.U. 12 aprile 2013, n. 86) sullo schema di recepimento della Direttiva ADR
Le mediazioni dal 2011 (secondo trimestre) – 2015 (primo trimestre) sono state 552.436
Fonte: il Ministero
[95] Cfr. Art. 141 sexies c. 5 schema di decreto legislativo.
(Utilizzo delle somme derivanti da sanzioni amministrative irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato)
Le entrate derivanti dalle sanzioni amministrative irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato sono destinate ad iniziative a vantaggio dei consumatori.
Le entrate di cui al comma 1 sono riassegnate con decreto del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica ad un apposito fondo iscritto nello stato di previsione del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato per essere destinate alle iniziative di cui al medesimo comma 1, individuate di volta in volta con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, sentite le competenti Commissioni parlamentari.
[97] Il regolamento 524 che è complementare alla Direttiva ADR specifica in aggiunta che: “1. I professionisti stabiliti nell’Unione che operano mediante contratti di vendita o servizi online e i mercati online stabiliti nell’Unione, forniscono nei loro siti web un link elettronico alla piattaforma ODR. Tale link deve essere facilmente accessibile ai consumatori. I professionisti stabiliti nell’Unione operanti mediante contratti di vendita o di servizi online indicano altresì i propri indirizzi di posta elettronica.
I professionisti stabiliti nell’Unione, che operano mediante contratti di vendita o servizi online, che si sono impegnati o sono tenuti a ricorrere a uno o più organismi ADR per la risoluzione delle controversie con i consumatori, informano i consumatori in merito all’esistenza della piattaforma ODR e alla possibilità di ricorrere alla piattaforma ODR per risolvere le loro controversie. Essi forniscono un link elettronico alla piattaforma ODR sui loro siti web e, se l’offerta è fatta mediante posta elettronica, nella posta elettronica stessa. Le informazioni sono fornite altresì, se del caso, nelle condizioni generali applicabili ai contratti di vendita e di servizi online”.
[98] Le negoziazioni volontarie e paritetiche sono quelle che si fanno sulla base di intese tra rappresentanti dei consumatori e degli imprenditori.
Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.
[99] Ciò è stato recepito con l’art. 141 ter dello schema di decreto legislativo.
[100] Ciò è stato recepito con l’art. 141 bis comma 9 dello schema di decreto legislativo.
[101] “In relazione alle deleghe legislative conferite con la legge di delegazione europea per il recepimento delle direttive, il Governo adotta i decreti legislativi entro il termine di due mesi antecedenti a quello di recepimento indicato in ciascuna delle direttive” (art. 31 comma 1 Legge 24 dicembre 2012, n. 234). E dunque lo schema di decreto recepente la direttiva ADR doveva appunto essere adottata entro il 9 maggio 2015.
[103] Commissioni del Senato 2ª e 10ª riunite 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo), 19 maggio 2015.
[104] Art. 31 c. 3 Legge 24 dicembre 2012, n. 234.
[105] 4. All’articolo 139, comma 1, deI decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, alla fine della lettera b) e della lettera b-bis), il punto è sostituito dal punto e virgola e, dopo la lettera b-bis), è aggiunta la seguente: «b-ter) regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013 sulla risoluzione delle controversie online per i consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori).».
I professionisti stabiliti in Italia che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all’organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie sorte con i consumatori. Tali informazioni includono l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR pertinente o degli organismi ADR pertinenti.
Le informazioni di cui al comma l devono essere fornite in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, ove esista, e nelle condizioni generali applicabili al contrano di vendita o di servizi stipulato tra il professionista ed il consumatore.
Nel caso in cui non sia possibile risolvere una controversia tra un consumatore e un professionista stabilito nel rispettivo territorio in seguito a un reclamo presentato direttamente dal consumatore al professionista, quest’ultimo fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1, precisando se intenda avvalersi dei pertinenti organismi ADR per risolvere la controversia stessa. Tali informazioni sono fomite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole.
[107] 7. All’articolo 66 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, il comma 5 è sostituito dal seguente: « 5. E’ comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario. E’ altresì fatta salva la possibilità di promuovere la risoluzione extragiudiziale delle controversie inerenti al rapporto di consumo, nelle materie di cui alle Sezioni da l a IV del presente Capo, mediante il ricorso alle procedure di cui alla Parte V, Titolo Il-bis, del presente codice,».
[108] 9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono inserite le seguenti:
“v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi
esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo
ADR;
v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V”.».
[110] “trattasi di metodo di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nato dalla prassi delle associazioni dei consumatori ed utenti italiani maggiormente rappresentative che consente, previa stipula di apposti protocolli di intesa tra associazioni ed imprese, o loro associazioni, alle parti del rapporto di consumo – consumatore e impresa, tramite i propri rappresentanti – di confrontarsi al fine di trovare una soluzione condivisa, rapida ed economica. Ciò anche e soprattutto in virtù degli specifici principi e criteri direttivi contenuti all’articolo 8 comma 1 della legge di delegazione europea 20l3 – secondo semestre, n. 154 del 7 ottobre 2014” (Relazione illustrativa al testo del decreto legislativo)
“Il Parlamento Europeo nella propria risoluzione del 25 ottobre 2011 sui metodi alternativi di soluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare (201 1/2117(INI)) ha richiamato l’attenzione “sulla conciliazione paritetica italiana, quale esempio dì migliore prassi, basata su un protocollo stipulato e sottoscritto dall’azienda e dalle associazioni di consumatori, in cui l’azienda si impegna in anticipo a ricorrere agli ADR per risolvere le eventuali controversie che possono sorgere nei settori contemplati dal protocollo“. (Relazione illustrativa al testo del decreto legislativo)
[111] Così si esprimono in sede di parere le commissioni del Senato 2ª e 10ª riunite 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo) il 19 maggio 2015.
[112] Art. 141 bis comma 8 schema di decreto legislativo.
[113] Cfr. l’art. 141 quater c. 2 lett. b)-d) schema di decreto legislativo con riferimento alle cautele da assumersi in caso di proposta.
[114] Art. 141 c. 4 schema di decreto legislativo.
[115] Art. 141 bis c. 2 schema di decreto legislativo.
[116] Art. 141 bis c. 3 schema di decreto legislativo.
[117] Art. 141 c. 5 schema di decreto legislativo. V. all’art. 141 ter schema di decreto legislativo le previste incompatibilità.
[118] Art. 141 commi 6 e 7 e art. 141 octies schema di decreto legislativo.
[119] “si invita infine il Governo a valutare l’opportunità di integrare il medesimo articolo 141octies, al comma 1, lettera g), consentendo alla conciliazione delle Camere di commercio di far parte della rete di organismi di ADR riconosciuta a livello nazionale ed europeo per la gestione delle controversie tra professionisti e consumatori”. COMMISSIONI 2ª e 10ª RIUNITE 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo), 17 giugno 2015.
d) all’articolo 1, comma 3, capoverso « ART. 141-octies (Autorità competenti e punto di contatto unico) », alinea, primo comma, lett. g), in fine, dopo le parole « specifiche disposizioni » sia valutata l’opportunità di aggiungere le seguenti: « e con riferimento alla conciliazione delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell’articolo 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580 »;
COMMISSIONI RIUNITE II (Giustizia) e X (Attività produttive, commercio e turismo), 23 giugno 2015.
[120] Art. 141 c. 8 schema di decreto legislativo.
[121] Art. 141 c. 8 lett. b) schema di decreto legislativo. Sono tali quei servizi esperiti senza corrispettivo dalla P. A. o per suo conto.
[122] Art. 141 c. 8 lett. g) schema di decreto legislativo.
[123] Art. 141 c. 10 schema di decreto legislativo.
[124] Art. 141 lettera L schema di decreto legislativo.
[125] Art. 141 c. 3 schema di decreto legislativo.
[126] Art. 141-octies lett. g) schema di decreto legislativo.
[127] Art. 141 c. 4 schema di decreto legislativo.
[128] Cfr. artt. 141 nonies e decies schema di decreto legislativo.
[129] Art. 141 decies c. 2-3 schema di decreto legislativo.
[130] Art. 141 septies c. 2 schema di decreto legislativo.
[131] Art. 141 septies c. 3 schema di decreto legislativo.
[132] Art. 141 bis c. 10 schema di decreto legislativo.
[133] Art. 141 quater c. 5 lett. a) schema di decreto legislativo.
[134] Art. 141 bis c. 6 schema di decreto legislativo.
[135] Art. 141 quater c. 4 dello schema di decreto legislativo.
[136] Art. 141 quater c. 1 lett. p) dello schema di decreto legislativo.
[137] Art. 141 quater c. 3 lett. c) dello schema di decreto legislativo.
[138] Cfr. A Digital Single Market Strategy for Europe – Analysis and Evidence Accompanying the document Communication cit. p. 16.
[139] Art. 141 quater c. 3 lett. e) dello schema di decreto legislativo.
[140] Art. 141 quater c. 1 lett. i) schema di decreto legislativo di recepimento della direttiva ADR.
[141] Art. 141 quinques c. 1 dello schema di decreto legislativo.
[144] Art. 141 bis c. 4 lett. d) schema di decreto legislativo.
[145] I costi della mediazione per gli utenti dovrebbero essere ragionevoli e proporzionati al problema in questione. Al fine di rendere la mediazione accessibili al pubblico in generale, gli Stati dovrebbero assicurare un sostegno finanziario diretto ai servizi di mediazione (33. The cost of mediation for the users should be reasonable and proportionate to the issue at stake. In order to make mediation accessible for the general public, states should ensure some direct financial support to mediation services).
European Commission for the efficiency of justice (CEPEJ)
Guidelines for a better implementation of Recommendation No. R(98)1 on family mediation and Recommendation Rec(2002)10 on mediation in civil matters
[146] Secondo il Quadro di valutazione UE della giustizia 2015 operato dalla Commissione Europea. Cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015 9.3.2015 in http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf
[147] Nei 24 paesi che hanno messo a disposizione i dati.
[148] Così si chiamano negli Stati Uniti gli operatori della risoluzione alternativa delle controversie.
Il 9 luglio 2015 è scaduto il termine per l’attuazione da parte dei paesi europei della Direttiva ADR[1].
Quanto all’Italia possiamo dire che a settembre 2014 (con l’approvazione del Senato) il Parlamento italiano ha approvato in prima lettura la delega al Governo per il recepimento della Direttiva.
L’iter parlamentare ha condotto all’art. 8 della Legge 7 ottobre 2014, n. 154[2] .
In data 8 maggio 2015[3] il nostro paese ha conseguentemente adottato uno schema di decreto legislativo i cui contenuti sono noti[4].
Secondo la relazione tecnica allo schema di decreto il testo della Direttiva “rende indispensabile una radicale revisione del testo dell’attuale articolo 141[5] del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), che di fatto non è stato mai attuato”.
All’uopo il Governo ha deciso di aggiungere alla Parte V del Codice del consumo dopo il titolo II che termina con l’azione di classe (art 140 bis), il TITOLO II-bis inerente la risoluzione extragiudiziale delle controversie che contiene gli articoli dal nuovo 141 al 141 decies.
Viene poi affidata alle organizzazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale la tutela degli interessi collettivi scaturenti dall’oggetto della Direttiva ADR e dal Regolamento ADR[6].
Si stabilisce che in merito alla violazione dell’obbligo di informativa per il professionistaprevisto dallo schema di decreto (art. 141 sexies)[7] le sanzioni siano accertate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse.
I diritti dei consumatori previsti dal Capo I Sezioni I-IV (articoli 45-66 quinques) potranno essere tutelati, sempre salvo il diritto di ricorrere al giudice, con le nuove procedure ADR (ad esempio in materia di diritto di recesso, condizioni di vendita dei contratti a distanza, informativa precontrattuale nei locali di vendita)[8].
Tra le clausole di contratto che si presumono vessatorie vengono inserite quelle che hanno ad oggetto l’imposizione al consumatore di rivolgersi ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR o quelle che abbiano per effetto di rendere eccessivamente difficile l’accesso ad una procedura ADR[9].
Ma in sintesi l’Italia avrebbe ritenuto di operare il recepimento tramite il riconoscimento normativo della negoziazione paritetica e tramite una novella del Codice del consumo[10].
La legge delegata che nello schema vuol dare attuazione anche al regolamento (UE) n. 524/2013, avrebbe dovuto essere emanata entro 40 giorni[11] dalla trasmissione alle Camere per i prescritti pareri, ossia il 18 giugno 2015 (entro 40 giorni dall’8 di maggio), ma sino ad ora non si ha alcuna notizia in merito.
Quanto agli altri paesi possiamo dire che, rispetto alla precedente rilevazione su questa rivista del 6 luglio 2015[12] si è aggiunto il recepimento della la legge greca e di quella ungherese.
Tra i paesi che lavorano sui progetti si sono aggiunti Estonia e Polonia.
In Spagna il progetto di recepimento è stato contestato da una Associazione dei consumatori: nel vigente regime l’arbitrato spagnolo è gratuito, mentre quello nuovo sarebbe a pagamento e ciò è assai criticato.
A 10 giorni dallo spirare del termine possiamo dire quindi che i seguenti stati (11) hanno attuato la Direttiva: Belgio, Danimarca, Finlandia, Grecia, Lettonia, Paesi Bassi, Regno Unito, Slovacchia, Slovenia, Svezia e Ungheria.
Altri paesi (15) stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Austria, Bulgaria, Cipro, Estonia, Francia, Germania, Irlanda, Italia, Lituania, Lussemburgo, Portogallo, Polonia, Repubblica Ceca, Romania, Spagna.
Ci sono però alcuni stati (2) sui cui passi legislativi non si sono rinvenute informazioni: Croazia, Malta.
[2] Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2013 – secondo semestre. (14G00167) (GU n.251 del 28-10-2014 )
Art. 8
Principi e criteri direttivi per il recepimento della direttiva 2013/11/UE, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE – direttiva sull’ADR per i consumatori
Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai principi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti principi e criteri direttivi specifici:
a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della
risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero eguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.
Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.
Precedentemente era contenuto nel disegno di legge di delegazione europea – II semestre (A.C. 1836-A).
[3] “In relazione alle deleghe legislative conferite con la legge di delegazione europea per il recepimento delle direttive, il Governo adotta i decreti legislativi entro il termine di due mesi antecedenti a quello di recepimento indicato in ciascuna delle direttive” (art. 31 comma 1 Legge 24 dicembre 2012, n. 234). E dunque lo schema di decreto recepente la direttiva ADR doveva appunto essere adottata entro il 9 maggio 2015.
Nei rapporti tra consumatore e professionista, le parti possono avviare procedure di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di consumo, anche in via telematica.
Il Ministro dello sviluppo economico, d’intesa con il Ministro della giustizia, con decreto di natura non regolamentare, detta le disposizioni per la formazione dell’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo che si conformano ai principi della raccomandazione 98/257/CE della Commissione, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e della raccomandazione 2001/310/CE della Commissione, del 4 aprile 2001, concernente i principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.
Il Ministero dello sviluppo economico, d’intesa con il Ministero della giustizia, comunica alla Commissione europea gli organismi di cui al predetto elenco ed assicura, altresì, gli ulteriori adempimenti connessi all’attuazione della risoluzione del Consiglio dell’Unione europea del 25 maggio 2000, 2000/C 155/01, relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.
In ogni caso, si considerano organi di composizione extragiudiziale delle controversie ai sensi del comma 2 quelli costituiti ai sensi dell’articolo 2, comma 4 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.
Non sono vessatorie le clausole inserite nei contratti dei consumatori aventi ad oggetto il ricorso ad organi che si conformano alle disposizioni di cui al presente articolo.
Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.
[6] 4. All’articolo 139, comma 1, deI decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, alla fine della lettera b) e della lettera b-bis), il punto è sostituito dal punto e virgola e, dopo la lettera b-bis), è aggiunta la seguente: «b-ter) regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013 sulla risoluzione delle controversie online per i consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori).».
I professionisti stabiliti in Italia che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all’organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie sorte con i consumatori. Tali informazioni includono l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR pertinente o degli organismi ADR pertinenti.
Le informazioni di cui al comma l devono essere fornite in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, ove esista, e nelle condizioni generali applicabili al contrano di vendita o di servizi stipulato tra il professionista ed il consumatore.
Nel caso in cui non sia possibile risolvere una controversia tra un consumatore e un professionista stabilito nel rispettivo territorio in seguito a un reclamo presentato direttamente dal consumatore al professionista, quest’ultimo fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1, precisando se intenda avvalersi dei pertinenti organismi ADR per risolvere la controversia stessa. Tali informazioni sono fomite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole.
[8] 7. All’articolo 66 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, il comma 5 è sostituito dal seguente: « 5. E’ comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario. E’ altresì fatta salva la possibilità di promuovere la risoluzione extragiudiziale delle controversie inerenti al rapporto di consumo, nelle materie di cui alle Sezioni da l a IV del presente Capo, mediante il ricorso alle procedure di cui alla Parte V, Titolo Il-bis, del presente codice,».
[9] 9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono inserite le seguenti:
“v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi
esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo
ADR;
v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V”.».
[10] “trattasi di metodo di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nato dalla prassi delle associazioni dei consumatori ed utenti italiani maggiormente rappresentative che consente, previa stipula di apposti protocolli di intesa tra associazioni ed imprese, o loro associazioni, alle parti del rapporto di consumo – consumatore e impresa, tramite i propri rappresentanti – di confrontarsi al fine di trovare una soluzione condivisa, rapida ed economica. Ciò anche e soprattutto in virtù degli specifici principi e criteri direttivi contenuti all’articolo 8 comma 1 della legge di delegazione europea 20l3 – secondo semestre, n. 154 del 7 ottobre 2014” (Relazione illustrativa al testo del decreto legislativo)
“Il Parlamento Europeo nella propria risoluzione del 25 ottobre 2011 sui metodi alternativi di soluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare (201 1/2117(INI)) ha richiamato l’attenzione “sulla conciliazione paritetica italiana, quale esempio dì migliore prassi, basata su un protocollo stipulato e sottoscritto dall’azienda e dalle associazioni di consumatori, in cui l’azienda si impegna in anticipo a ricorrere agli ADR per risolvere le eventuali controversie che possono sorgere nei settori contemplati dal protocollo“. (Relazione illustrativa al testo del decreto legislativo)
[14] Che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.
[20] Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.
La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.
Su questo testo ha fatto osservazioni il Bundesrat: l’organo attraverso il quale i Länder partecipano al potere legislativo e all’amministrazione dello Stato federale (in tedesco Bund) e si occupano di questioni relative all’Unione europea. Cfr. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2015/0201-0300/258-15(B).pdf;jsessionid=57937C7BFA9BDF19797E1509C7A232D5.2_cid382?__blob=publicationFile&v=1
Ρυθμίσεις σχετικά με προσαρμογή της ελληνικής νο−μοθεσίας, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλί−ου της 21ης Μαΐου 2013 για την εναλλακτική επίλυσηκαταναλωτικών διαφορών και για την τροποποίησητου κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2006/2004 και της οδηγί−ας 2009/22/ΕΚ (οδηγία ΕΕΚΔ) και την λήψη συμπλη−ρωματικών εθνικών μέτρων εφαρμογής του Κανονι−σμού 524/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και τουΣυμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την ηλεκτρονικήεπίλυση καταναλωτικών διαφορών.È stata pubblicata in gazzetta del Governo il 9 luglio 2015, ma è stata varata il 30 giugno 2015.
Cfr. Per una disamina di un solicitor inglese http://www.mayflowersolicitors.com/transposition-of-the-european-directive-on-alternative-dispute-resolution-likely-impact/
[32] È all’esame della Camera dei deputati dal 24 giugno 2015.
Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.
[33] Allo stato vi è solo un comunicato che respinge la precedente proposta dell’ANPC. Si dice in esso che tutti i mediatori rumeni possono trattare i casi di ADR del consumo.
Il primo luglio si è tenuto un importante convegno in cui alcuni deputati hanno fatto presente al Consiliul de Mediere che intendono portare a compimento l’attuazione della Direttiva ADR.
Bisogna dire che la FACUA, un’associazione dei consumatori spagnoli, si è scagliata contro questo progetto di legge perché, tra gli altri motivi, limita i diritti e le garanzie dei consumatori e ostacola l’accesso alla giustizia e all’arbitrato.
[38] Il progetto di legge governativo è del maggio 2015 e comporta la modifica della legge del consumo del 1997. T/4820. számú örvényjavaslat a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról. In http://www.parlament.hu/irom40/04820/04820.pdf. È divenuta legge con l’adozione in parlamento il 6 luglio 2015 ed è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 102/2015 del 13 luglio 2015 a pag. 17618. Si intitola 2015. évi CXXXVII. Törvény a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról in http://www.kozlonyok.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK15102.pdf
Il Brasile si allinea all’Italia sulla mediazione giudiziaria. Obbligatorietà della difesa tecnica nelle mediazioni gestite dai centri di risoluzione creati dai tribunali.
In data 26 giugno 2015 il Brasile ha varato la nuova legge sulla mediazione tra individui e in relazione all’autocomposizione dei conflitti con le pubbliche amministrazioni. V. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm
Cito gli elementi che mi sembrano più interessanti circa la mediazione tra individui, per quanto molti principi si applichino anche nei confronti del potere pubblico.
La mediazione è volontaria: se non si risponde all’invito entro 30 giorni la procedura non si tiene. Ma si può anche pattuire contrattualmente seppure la disciplina della clausola debba essere assai dettagliata
Il mediatore incoraggia l’identificazione o lo sviluppo di soluzioni consensuali della controversia.
Ai principi classici della mediazione si aggiungono la ricerca del consenso, l’oralità e la buona fede.
La mediazione può riguardare sia diritti disponibili, sia diritti indisponibili che siano suscettibili di transazione (in tal ultimo caso è necessario il parere del pubblico ministero).
Il mediatore può essere nominato dal tribunale oppure scelto dalle parti. Se è nominato dal tribunale non necessita del consenso delle parti.
La mediazione può essere gratuita per i bisognosi
Il mediatore è pubblico ufficiale ai sensi della legge penale e lo stesso vale per gli avvocati che partecipano alla procedura.
Per essere mediatore basta godere delle fiducia delle parti. Solo il mediatore giudiziario dovrà aver frequentato e superato un corso biennale certificato dalla pubblica autorità.
I mediatori giudiziari sono iscritti nei registri presso i tribunali alle condizioni fissate dai tribunali stessi. Il mediatore giudiziario ottiene dalle parti il compenso stabilito dal giudice. I tribunale fondano centri di risoluzione delle controversie.
Se una parte è assistita da avvocato o da difensore pubblico anche l’altra lo deve essere. Presso i centri giudiziari fondati dai tribunali l’assistenza del legale o del difensore pubblico è però obbligatoria e dunque chi non ne ha ne ottiene uno d’ufficio.
Per le sedute di mediazione susseguenti alla prima è necessario il consenso delle parti
La mediazione può essere disposta anche nel procedimento arbitrale.
La mediazione giudiziaria dura 60 giorni, ma le parti possono chiederne la proroga.
La provincia de Entre rios è una provincia dell’Argentina al confine con l’Uruguay.
Qui abbiamo una mediazione delegata obbligatoria dal 2007 prevista dal Codice di rito. Interessante è che non sia il giudice a stabilire la mediabilità della controversia: prima di ogni istruzione si va in mediazione e basta, a meno che i soggetti coinvolti dalla controversia abbiano già provato senza successo una mediazione preventiva con i mediatori del panel della Corte.
Il nuovo piano giudiziario in Belgio: un aiuto alla mediazione
Saranno adottate misure per sviluppare l’eguaglianza tra il processo e le forme alternative di risoluzione delle controversie, come la mediazione. Queste misure sono utili per alleviare i tribunali e trovare soluzioni personalizzate per il contenzioso. Ma la loro utilità si basa anche sul fatto che il risultato di una mediazione basato sulla conciliazione riceve un maggiore sostegno dalle parti piuttosto che una soluzione della controversia imposta. Come tutte le altre misure, ha anche lo scopo di accelerare la risoluzione qualitativa della controversia e di evitare un intervento dei tribunali.
A breve termine si prenderà in considerazione una serie di interventi concreti nella legislazione – come l’estensione del “periodo iniziale” mediazione giudiziaria da tre a sei mesi – che dovrebbe portare ad una maggiore conoscenza che la mediazione è incoraggiata in ogni fase del procedimento e che la mediazione non penalizza finanziariamente le parti, ma le stimola in modo appropriato.
Innumerevoli e disparate iniziative attualmente esistono in merito alla mediazione nei vari tribunali. Queste pratiche verranno mappati per razionalizzare e sviluppare buone prassi in tutti i tribunali e per tutti i tribunali.
Il ruolo della Commissione federale di mediazione sarà rafforzato in modo che possa promuovere la mediazione, monitorare e sviluppare ulteriormente il livello nazionale (v. p. 34)
Gli avvocati sono soggetti alla direttiva 11-13? Il segreto professionale è a repentaglio.
La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva (che peraltro sarà in vigore a giugno) perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori
Il problema se lo stanno ponendo anche in Romania dove L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto un disegno di legge di recepimento alla consultazione pubblica e non è appunto chiaro se si applichi anche ai legali.
In dirittura d’arrivo la nuova legge sulla mediazione in Brasile. L’80 % dei Brasiliani ritiene che l’accesso alla giustizia sia difficile. In Brasile ci sono attualmente 92 milioni di cause.
La nuova legge prevede che se un caso è già tribunalizzato e le parti arrivano ad una mediazione non pagano le spese finali di giudizio.
In Québec hanno preparato un bellissimo contributo sulla mediazione familiare in occasione della giornata della mediazione familiare che si è celebrata il 4 febbraio 2015
In Quebéc il 1° gennaio del 2016 entrerà in vigore il nuovo codice di procedura civile che punterà sulla scelta di un ADR, in particolare la mediazione e l’arbitrato.
Inoltre dal marzo scorso è stato modificato il codice deontologico e gli avvocati devono informare i clienti circa i vantaggi dell’uso dei metodi amichevoli di composizione.
La mediazione in Quebéc porta all’accordo nell’80-90% dei casi.
Inoltre sta prendendo quota un altro strumento di giustizia partecipativa che si chiama CRA e che è una forma di mediazione condotta da un giudice che ha successo nell’80% dei casi.
Per gli aspiranti negoziatori/accompagnatori alla procedura di mediazione
Come ormai sanno anche le pietre la negoziazione assistita costituisce una modifica del diritto collaborativo canadese.
Il diritto collaborativo canadese però non nasce come i funghi, ma fa parte di una strategia giudiziaria che in Canada si definisce giustizia partecipativa e che è in piedi da diversi anni, diciamo a spanne una ventina.
Ebbene per un avvocato che si avvicina alla negoziazione assistita che da noi invece è nata come i funghi può essere utile capire che approccio hanno tra loro i colleghi canadesi.
Utilissima al proposito può essere una guida del 2014 delle migliori pratiche che il Barreau del Quebec ha messo a disposizione dei colleghi.
A pag. 11 i colleghi canadesi ci spiegano come ci si scrive tra colleghi.
Chi voglia diventare un avvocato negoziatore io credo che debba partire di qui.
“L’ENVOI D’UNE LETTRE DE MISE EN DEMEURE
Afin d’éviter une judiciarisation inutile des dossiers, il est sage de rédiger les lettres de mise en demeure de façon à ouvrir la porte au dialogue et à l’échange d’information.
La lettre de mise en demeure devrait:
> décrire avec précision les faits à l’origine de la réclamation, les raisons qui justifient la responsabilité invoquée et les détails de la réclamation;
> être accompagnée de toutes les pièces justificatives;
> inviter l’autre partie à une rencontre afin de favoriser l’échange d’information, le cas échéant;
> ouvrir la porte à l’expert commun, le cas échéant.
En l’absence d’entente, la réponse devrait:
> expliquer avec précision les raisons motivant la position de son auteur, tant à l’égard de la responsabilité qu’à l’égard du quantum;
> être accompagnée de toute l’information pertinente;
> proposer des dates et lieux de rencontre, afin de favoriser l’échange d’information, assurer un cheminement efficace des procédures éventuelles et peut-être même favoriser un règlement;
> répondre à l’offre de recourir à un expert commun, le cas échéant.
Lors de rencontres subséquentes, les parties pourront prévoir un délai pour l’échange d’information additionnelle, la tenue d’une expertise commune et la possibilité de négocier le règlement du litige, sous réserve des délais de prescription applicables selon la nature du litige.
Ainsi, si les négociations échouent, les parties seront en meilleure position pour comprendre leurs points de divergence, ce qui devrait permettre au débat judiciaire
de respecter le principe de proportionnalité prévue au Code de procédure civile”.
Traduco a beneficio di tutti:
Ai fini di evitare una inutile giurisdizionalizzazione della controversia, è saggio scrivere lettere di messa in mora per aprire la porta al dialogo e allo scambio di informazioni.
La lettera di messa in mora dovrà:
– contenere una descrizione precisa dei fatti che stanno alla base della contestazione, le ragioni ed i dettagli che giustificano la responsabilità che si invoca;
– essere accompagnata da tutti i documenti giustificativi;
– contenere l’invito ad un incontro al fine di favorire lo scambio di informazioni, ove sia il caso;
– aprire la porta alla nomina comune di un esperto, ove sia il caso;
In assenza di riconoscimento, la risposta dovrebbe:
– motivare con precisione la posizione dello scrivente, sia con riferimento alla responsabilità, sia con riferimento al quantum
– essere accompagnata da tutte le informazioni pertinenti;
– proporre date e luoghi di incontro per favorire lo scambio di informazioni, garantire da una parte un instradamento efficiente della eventuale procedura e dall’altra anche la possibilità di un accordo;
– rispondere all’offerta di nomina di un esperto, se del caso.
Nelle riunioni successive, le parti possono prevedere un termine ultimo per lo scambio di informazioni supplementari, la nomina di un perito e la possibilità di negoziare un accordo, fatti salvi i termini di prescrizione secondo la
natura della controversia.
E dunque, se i negoziati falliscono, le parti saranno nella migliore posizione per
capire i loro punti di divergenza, che dovrebbe consentire un dibattito giuridico
nel rispetto del principio di proporzionalità previsto dal Codice di procedura civile.
Questa è la strada non solo per la negoziazione assistita, ma anche per le domande di mediazione.
Troppo spesso ormai esse sono lacunose, per non parlare delle adesioni che non indicano quasi mai elementi utili alle parti ed al mediatore per la composizione della controversia.
O mettiamo su questo futuro oppure torniamo all’Ordalia.
(La mediazione è una procedura, diversa dal giudizio e dall’arbitrato, è un altro modo per risolvere le controversie. La mediazione è un processo attraverso il mediatore accreditato, una persona neutrale e competente, che assiste i contendenti per capire il centro del contendere, esplorare gli interessi e le esigenze di entrambe le parti affinché ricerchino una soluzione reciprocamente accettabile e la stesura di un accordo. Una volta che le parti hanno firmato l’accordo esso è legalmente vincolante. Il processo di mediazione è volontario per entrambe le parti e assolutamente confidenziale).
In Cina la mediazione investe il diritto civile, quello commerciale, il penale e l’amministrativo
La mediazione giudiziaria in Danimarca fa parte del processo e dunque i cittadini possono fruirne gratuitamente. Gli avvocati mediatori sono pagati dallo Stato per espletare il loro compito. Il mediatore può decidere la controversia, ma le parti possono chiudere la mediazione quando lo desiderano.
Il mediatore giudiziario danese incassa 1113,85 euro a mediazione e viene pagato anche per prepararla
In Danimarca la mediazione giudiziaria viene svolta soltanto da avvocati e da giudici.
Al giugno 2014 erano 52 avvocati quelli che avevano partecipato e superato un bando di concorso.
Nell’ottobre del 2014 l’Alta Corte ha stabilito i nuovi tempi della mediazione con le relative retribuzioni.
Hanno fatto una media ed hanno visto che il tempo per la preparazione di una mediazione è di circa 1,4 ore e che una mediazione dura 3 ore.
E dunque per una mediazione complessivamente vengono occupate 4,4 ore.
Per questo tempo l’Alta corte ha stabilito una retribuzione di 1113.85 € (7300 corone) oltre IVA
Non si tiene conto dei tempi di trasporto.
Qualora per la specialità del caso la mediazione dovesse superare questo tempo (senza contare il tempo per il trasporto) all’avvocato mediatore spetteranno 228.14 € all’ora oltre le 5 ore.
All’avvocato mediatore spetta poi il rimborso delle spese di trasporto, così come spetta al difensore, se la sua attività si svolge extra distretto
Di norma si richiede che il mediatore svolga la sua attività o nel suo ufficio o in tribunale, ma se necessario potrà ottenere anche il rimborso delle spese per l’affitto di locali necessari alle sessioni.
FINLANDIA
La mediazione familiare in Finlandia è obbligatoria dal 1987
I litigi è le questioni giuridiche che nascono in famiglia devono primariamente essere composti in negoziazione tra i membri della famiglia e decisi attraverso accordo (Disputes and legal matters arising in a family should primarily be settled in negotiations between the family members and decided by agreement).
Cosi dispone la legge sul matrimonio (l. 234/1929)
I mediatori possono prestare il loro aiuto e la loro assistenza anche nel caso in cui le controversie nascano da un ordine del giudice o da un accordo sulla gestione dei bambini ( Mediators may render assistance and support upon request also in the event that disputes arise as to compliance with a court order or an agreement on child custody and right of access. (622/1996))
Il mediatore aiuterà affinché sia svolta una discussione confidenziale ed aperta tra i membri della famiglia; affinché sia presente il consenso di tutte le persone coinvolte su come risolvere le controversie nel miglior modo possibile. il mediatore farà particolare attenzione a che sia messa in sicurezza nell’ambito della famiglia la posizione del minore ( A mediator shall aim for a confidential and open discussion between the family members. He or she shall aim for a consensus as to how to solve the disputes in the family in the best possible way for all the persons concerned.The mediator shall pay special attention to securing the position of the minor children in the family).
L’autorizzazione a svolgere la mediazione familiare sia per le istituzioni, sia per i singoli individui non può superare i 5 anni.
Il mediatore familiare esercita sotto la vigilanza del Ministero degli affari sociali e della salute.
Il giudice nell’ambito del procedimento di divorzio è obbligato a comunicare alle parti che esiste la possibilità di partecipare ad una mediazione familiare.
Spese di mediazione
Mentre in Italia un tribunale amministrativo si è permesso di stabilire che agli organismi non vanno corrisposte le spese di mediazione, in Finlandia è lo Stato che rimborsa agli organismi le spese intervenute per la mediazione.
Accademici e giudici francesi a convegno il 6 marzo 2015 sulla natura dell’accordo che scaturisce dalla mediazione o dalla negoziazione assistita.
Secondo alcuno (FRICERO; membro anziano della Commissione Guinchard che ha inventato la negoziazione assistita) potrebbe essere un contratto innominato, ma quando si risolve in una transazione varrebbero le norme relative. Non è necessaria la forma scritta, ma è sempre meglio averne prova scritta. Deve essere completo in tutti i suoi elementi ed eseguibile per non lasciare al giudice margini di interpretazione. Solo l’ordine pubblico costituisce una barriera alla creatività delle parti. Non può creare obblighi nei confronti dei terzi.
Secondo altri (ROHAR-MESSENGER, Giudice vicepresidente di una sezione che nel 2014 ha ordinato ben 145 mediazioni delegate) il semplice richiamo al diritto negli accordi non terrebbe conto dei bisogni e degli interessi delle parti che in mediazione devono essere curati.
C’è chi sottolinea (FABRICE VERDE, consigliere di Corte d’Appello, coordinatore dei mediatori e dei conciliatori di giustizia) l’importanza della redazione da parte degli avvocati e la necessità che gli accordi siano nominati; e nel contempo richiede che la mediazione rientri nel giudizio di performance delle giurisdizioni.
Si osserva poi (FRICERO) che mentre i notai inseriscono negli atti delle clausole di mediazione per le loro Camere, gli avvocati francesi non fanno altrettanto. E ciò nonostante che essi abbiano capito che i loro clienti più facoltosi non vogliono avere a che fare col Tribunale.
La FRICERO peraltro sostiene che è felice che l’Italia abbia ripreso il modello francese di negoziazione assistita (non so se però si è letta bene le nostre norme: questo è un commento mio…)
E’ uscita in Francia la circolare del Ministero dell Giustizia sulla riforma della giustizia elettronica e sulle nuove norme in materia di composizione bonaria dell controversie.
Da ora in poi i Francesi dovranno confrontarsi con questa terminologia: mode alternatif de règlement des litiges (MARL) che indica médiation, conciliation, procédure participative ou négociation directe
Una brutta tegola per le banche francesi è arrivata da una sentenza della cassazione (Cass. 1 ° civ., 1 ottobre 2014, n ° 13-17920)
Se le parti stabiliscono in un contratto di mutuo che si partecipi ad un tentativo di conciliazione (nella specie presso la camera dei notai) prima che la banca possa agire per il recupero del suo credito, l’azione che non tenga conto della clausola è irricevibile.
In Francia un mediatore del gruppo Le Carré prende i diritti di apertura del fascicolo che rimangono a lui anche se la mediazione non va in porto (da loro è volontaria)
Quando la mediazione inizia prende un compenso iniziale che dipende dal valore del caso e riguarda lo studio del fascicolo, i primi incontri e le spese di contatto con parti e terzi.
Se la mediazione si protrae oltre le 21 della sera vi è un aumento dei diritti e del compenso del 30%
Se si deve muovere le spese di viaggio e soggiorno sono a carico del chiamante che ha diritto ad un anticipo di fattura quando inizia la mediazione.
A partire dal 2002hanno provato a sopprimere la giurisdizione di prossimità accentrando le sue competenze presso il tribunale d’Instance (competenza sino a 10,000 €).
Ci ha provato anche Rachida Dati che è quella che ha fatto partire il progetto di negoziazione assistita per farsi perdonare dagli avvocati, giudici e cancellieri inferociti (erano infatti 501 gli uffici che voleva sopprimere). Ma il suo progetto non è andato a buon fine.
Una legge del 2011 aveva stabilito la chiusura al 1 gennaio del 2013 e poi nel 2012 si è fissata la chiusura al 1° gennaio del 2015.
La legge finanziaria del 2015 l’ha salvata nuovamente rimandando la chiusura al 2017
Il Juge de proximité è un giudice laico con una competenza per valore sino a 4000 € ed anche una limitata competenza penale per alcune contravvenzioni punite con l’ammenda da 38 a 750 €. Quanto a materia si occupa ad esempio di liti di vicinato e di consumo (entro un certo importo);non ha bisogno della presenza dell’avvocato.
Il presidente della Corte d’appello sezione commerciale di PAU in Francia sponsorizza la mediazione che per le controversie commerciali ha avuto il 75% dei successi.
All’uopo è stato firmato un accordo che coinvolge tutti i settori della giurisdizione (giudici, avvocati e ufficiali giudiziari) per la partecipazione ad una mediazione.
Sul finire del 1600 i mediatori si chiamavano in Francia Courtiers ed il loro nome derivava dal verbo courir che significa correre; e ciò perché questi professionisti dovevano correre molto per conciliare i loro committenti. All’epoca venivano impiegati soprattutto per il traffico marittimo. E dunque anche 400 anni fa le cose non erano così facili.
Finalmente ci possiamo fare un’idea seppur parziale della mediazione francese. La Fédération Nationale des Centres de Médiation FNCM ha pubblicato l’annuario per 2014-2015; allo stato abbiamo in campo 791 mediatori.
Le stime non ufficiali parlavano in precedenza in Francia di 700-800 mediatori.
Alla luce dei nuovi dati possiamo dire che ce ne sono sicuramente di più; aspettiamo il registro statale…
Mediazione in materia di lavoro
La ricerca più ampia che troviamo in Francia sulla mediazione delegata ha riguardato il decennio 1996-2005 e la materia del lavoro.
E’ stata compiuta da Béatrice BRENNEUR, giudice fondatore di GEMME.
Vede come protagonista la Corte d’Appello di Grenoble che ha definito mediabili il 20% delle mediazioni, ossia 1000 casi.
Il criterio di scelta ha riguardato l’anzianità di servizio, i rapporti familiari ovvero i rapporti di lavoro ancora in essere.
Il tasso di successo è stato del 70-80%
Mediazione obbligatoria?
Gli avvocati francesi iniziano a pensare che l’avanzata dei mezzi alternativi di composizione delle controversie sia ineluttabile, e che il prossimo passo del Governo potrebbe (o dovrebbe?) portare alla mediazione giudiziaria obbligatoria.
I giudici francesi vogliono la mediazione obbligatoria e parte un progetto da Bordeaux. La famosa lettera di Voltaire sulla conciliazione obbligatoria deve ispirare anche il moderno legislatore.
Dal 1738 al 1740 Voltaire visse nei Paesi Bassi e nel 1742 scrisse la celebre lettera a Luigi XV “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda;ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati
ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati,
fattori di pace. Se le parti giungono con un avvocato ed un procuratore, si fa innanzi tutto ritirar questi ultimi, siccome dal fuoco che si vuol spegnere si tolgono le legna. I fattori di pace dicono alle parti: « Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla ». Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”
Questa lettera che sta alla base della ripresa della conciliazione moderna nel 1789 (e che gli avvocati italiani cercarono di confutare ancora nel digesto del 1938!) probabilmente ebbe originariamente da una connotazione fortemente politica.
La Francia era in quel momento in guerra accanto alla Prussia contro l’Austria e il popolo francese aveva posizioni belligeranti, tanto che quando col Trattato di Aquisgrana del 1748 Luigi XV dovette restituire alcuni territori all’Austria girava questa frase per le vie di Parigi “Sei stupido come la pace”.
Questo tipo di concezione è purtroppo arrivata ai nostri giorni e si è insediata nei nostri geni: la ripresa della conciliazione obbligatoria nel 1789 ebbe, infatti, non una funzione di pacificazione come si potrebbe pensare, ma solo di controllo del territorio (del resto non si comprenderebbe diversamente la nascita in quello stesso anno della coscrizione obbligatoria che la dice lunga sull’animo bellicoso dei rivoluzionari).
La realtà è che la Francia non aveva più denaro, aveva perso le sue colonie a favore della Gran Bretagna a metà del 1700, e dunque l’istituzione di un giudice di pace capillare sul territorio che non veniva pagato e che conciliava gratuitamente era il sistema più ingegnoso per controllare i “cittadini”, i quali se volevano conciliare dovevano prima parlarne col giudice di pace che autorizzava la chiamata e ne riferiva subito a Parigi. Nel periodo napoleonico la situazione restò la medesima visto che il giudice di pace era nominato direttamente da Napoleone (lo stesso naturalmente valeva per i giudici ed i pubblici ministeri).
C’è uno studio tedesco pubblicato il 29 aprile 2015 che ha dimostrato che i professionisti della risoluzione dei conflitti hanno meno probabilità di sviluppare malattie legate memoria nelle ultime fasi della loro vita. La pratica costante della comunicazione, lo sviluppo di strategie e di problem solving contribuisce a migliorare le facoltà mentali.
Mediator est, qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam confert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur
Differt a judice, qui iure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco patebit. Differt etiam ab arbitro qui consensu partium rem controversam decidit aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.
Christian Wolff, 1765
Mediazione, discriminazione e molestia: un piccolo sguardo comparato
In data 27 maggio 2015 mi è capitato di intervenire in un interessantissimo convegno sul tema della discriminazione. Mi permetto qui di approfondire i dati in modo da rendere il mio pensiero maggiormente comprensibile.
Personalmente credo che la mediazione sia una misura ottima anche per le questioni in oggetto.
La Germania ha deciso di tutelare dalle discriminazioni e dalla molestia con una conciliazione obbligatoria già dal 2001.
L’attuale testo del § 15a EGZPO[1] stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:
1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[2],
2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[3], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,
3) in materia di diffamazione non attraverso media[4],
4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla parità di trattamento[5] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).
Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[6], Baviera[7], Brandeburgo, Assia[8], Renania settentrionale-Vestfalia[9], Saarland[10], Sassonia-Anhalt[11], Schleswig-Holstein[12], Berlino[13], Bassa Sassonia[14].
La mediazione preventiva per discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale è peraltro obbligatoria anche in Argentina ed all’uopo il mediatore deve fare particolare attenzione per gli interessi dei minori, delle persone con disabilità e degli anziani non autosufficienti[15].
Il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti crede così tanto nella mediation che ha dato, tra le altre iniziative, origine ad un programma[16] che attiene alle violazioni federali in materia di discriminazione dei disabili[17]
Il Dipartimento di Giustizia in sostanza non può citare in giudizio i trasgressori a meno che i negoziati per risolvere la controversia non siano falliti.
Dunque si tratta di una condizione di procedibilità che peraltro riguarda un potere pubblico in una materia che non è certo iure privatorum. In caso di accordo peraltro esso può essere dotato di esecutività.
[1] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO). http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html
[2] 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt,
[3] 2. in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt,”
[4] 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind,
[5] 4. in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.
[17] [1] Il programma ADA (http://www.ada.gov/medprog.htm) che riguarda le persone affette da disabilità è seguito dai mediatori addestrati di diverse località dei seguenti stati: ALABAMA, ARIZONA, ARKANSAS, CALIFORNIA, COLORADO, CONNECTICUT, DISTRICT OF COLUMBIA, FLORIDA, GEORGIA, IDAHO,ILLINOIS,INDIANA, IOWA, KANSAS, KENTUCKY, LOUISIANA, MAINE, MARYLAND, MASSACHUSETTS, MICHIGAN, MINNESOTA, MISSOURI, NEBRASKA, NEVADA, NEW HAMPSHIRE, NEW JERSEY, NEW MEXICO, NEW YORK, NORTH, CAROLINA, OHIO, OKLAHOMA, OREGON, PENNSYLVANIA, SOUTH CAROLINA, SOUTH DAKOTA, TENNESSEE, TEXAS, UTAH, VERMONT, VIRGINIA, WASHINGTON, WISCONSIN. Questo programma riguarda mediazioni tra entità private e entità pubbliche.
GIAPPONE
I diritti dei privati devono conformarsi al pubblico benessere
L’esercizio dei diritti e dei doveri deve avvenire in buona fede
Non si può abusare del diritto
Le norme del codice civile devono onorare la dignità dell’uomo e rispettare la parità dei sessi
Quelli che precedono sono i primi 4 articoli del codice civile che reggono il Giappone dal 1896
GRECIA
Grandi novità sulla mediazione in Grecia
Haralambos Athanasiou, ministro della Giustizia del nuovo governo ellenico, è un ex giudice che crede fortissimamente nella mediazione.
Da quando c’è lui ha dedicato un’intero portale alla mediazione nel sito del Ministero ed ha pubblicato l’elenco dei mediatori che arrivano in Grecia quasi al migliaio.
Nella giornata della mediazione (2/02/15) ha dichiarato che l’istituto è in grado di ripristinare il tessuto sociale in Grecia oltre che di deflazionare il contenzioso.
A suo giudizio la legge sulla mediazione (3898/2010) dà per la prima volta alla Società greca un meccanismo dinamico per la risoluzione delle controversie private. I conflitti civili e commerciali possono essere risolti attraverso un processo moderno ed efficiente con grande immediatezza, riservatezza, a basso costo in relazione al contenzioso e a velocità elevata.
La promozione dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie, insieme con lo sviluppo della giustizia elettronica e la riforma della legislazione (codice di procedura civile, codice di procedura penale e codice penale) costituiscono i tre pilastri della politica di riforma del Ministero.
La mediazione è senza dubbio uno degli elementi più innovativi e ambiziosi di cui vanta oggi la giustizia greca.
Chi fosse interessato al sistema di ADR che funziona in India può leggere una decisione della Corte Suprema del 2 agosto 2005. Scoprirà che in questo paese ben 3 anni prima della direttiva 52/08, le Corti dovevano proporre diversi metodi ADR alle parti (arbitrato, mediazione, conciliazione, lok adalat) per deflazionare il contenzioso e che dunque sembra plausibile che ce ne potesse essere uno di gradimento delle parti stesse.
In realtà un progetto di ADR endoprocessuale era già partito nel 2003 e nel 2005 è stato appunto esteso dalla Corte suprema a tutte le Corti.
Immaginate voi la nostra Corte Costituzionale che estende obbligatoriamente gli ADR a tutte le Corti? Pura fantascienza, ma bisogna sapere che ci sono paesi molto più importanti del nostro dove ciò accade (cfr. anche http://www.arbitrationindia.org/htm/laws_rules.html per avere un quadro completo degli strumenti alternativic he si possono utilizzare).
IRLANDA
Nuova legge sulla mediazione in Irlanda
Entro la fine dell’anno l’Irlanda avrà una nuova legge sulla mediazione.
I suoi contenuti che peraltro nel primo progetto risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi.
Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.
Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una stima dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.
Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.
Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.
Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.
Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge (attualmente ci sono solo dei programmi pilota delle corti).
Nel 1805 Napoleone scrisse in Milano le regole del Regno d’Italia e qui gli avvocati venivano detti coloro che esercitano il patrocinio per mestiere. Tali patrocinatori dovevano essere approvati dal re e quelli non approvati dovevano essere allontanati dal foro. In conciliazione però sia quelli approvati sia quelli abusivi (“che traevano in inganno gli ignari o gli idioti di cose giudiziarie”) non potevano comparire nemmeno come procuratori con procura generale.
In questo Napoleone fu coerente con l’usanza austriaca che nel Lombardo-Veneto vedeva esclusi gli avvocati dalla conciliazione; diversi parametri tenne invece in Liguria poco dopo dove non intese rispettare la tradizione che anche lì vigeva, ma trasformò la conciliazione in una procedura con assistenza obbligatoria.
La convenienza politica cambia speso le carte in tavola
Avvocati e mediazione
Mi trovo profondamente in disaccordo con chi ritiene che la mediazione debba essere in mano ai soli avvocati.
Il discorso è vecchio, ma vedo che riaffiora anche oggi.
Non posso esimermi dunque dal dire due parole.
Dal punto di vista storico gli avvocati non si sono mai occupati professionalmente né di mediazione, né di conciliazione (tranne che in campo lavoristico).
I conciliatori antichi non erano avvocati, né giuristi; gli stessi giuristi sino alla fine del XVIII secolo non amministravano nemmeno la giustizia.
Passare sopra su queste considerazioni credo non sia saggio, né rispettoso della nostra tradizione e della tradizione europea d’altronde.
I primi mediatori della storia e pure i primi arbitri sono stati gli agrimensori, ossia i progenitori dei nostri geometri, i contadini, i commercianti ed i periti dell’arte.
Ai giuristi era precluso anche entrare in tribunale per svolgere una conciliazione perché si consideravano nemici della pace e della concordia.
Mi basti una sola citazione per far capire come andavano le cose, che riguarda un editto di carlo IX del 1563: “E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”.
Ed il mondo non è cambiato né è divenuto più complesso come dicono i sostenitori dell’avvocatura; le leggi ci sono sempre state e nonostante ciò il mondo faceva a meno del diritto quando si trattava di fare un accordo.
L’editto sopra citato, sul punto, stabiliva che il componimento della controversia avvenisse senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze.
Se abbiamo oggi una società malata di giuridicità, ciò non significa che viviamo nel mondo migliore possibile, né che gli avvocati debbano per forza essere considerati i depositari dello scibile umano.
Così tanto per precisare il mio pensiero.
Compenso dell’avvocato
Tra il 1222 ed il 1231 Federico II emanò una costituzione (Si de quantitate salarium)
nella quale si diceva che il giudice della causa doveva concordare tra l’avvocato e il cliente l’individuazione del compenso dell’avvocato; e se tale mediazione non andava a buon fine ne faceva un’altra il Maestro giustiziere.
Forse è per questo motivo che certi avvocati non sopportano la mediazione… è una questione di trascrizione genetica atavica.
L’Inquisizione si convinse che il cannocchiale dovesse servire a spiare nelle case dei vicini.
E Galileo non poté spiegare che a questa cosa proprio non ci aveva pensato: le stelle per l’Inquisizione non esistevano e non sarebbero mai esistite, perché il centro dell’Universo doveva rimanere la Terra.
Il cannocchiale insomma non poteva che avere uno scopo riprovevole e qualcuno doveva distruggerlo perché la tranquillità dei vicini non doveva essere messa a rischio.
Né l’Inquisizione, né Galileo potevano sospettare che un giorno grazie al cannocchiale saremmo andati sulla Luna e avremmo cercato un nuovo futuro per l’umanità.
Così è per la mediazione, quando l’hanno concepita doveva servire a trovare un punto d’incontro tra i pensieri degli uomini; poi si pensò anche che gli uomini invece di uccidersi potevano anche perdonarsi e che la mediazione poteva servire ad aiutarli a perdonarsi.
Queste due funzioni della mediazione non erano contemplate nella nostra Italia ove la vendetta era la base del codice di cavalleresco, il processo non era che un duello legalizzato e i pensieri degli uomini dovevano rimanere rigorosamente divisi perché i vari potentati potessero dominare e sopravvivere.
La mediazione doveva quindi sparire perché era cosa riprovevole e sparì nel 1848, ma i suoi nemici non ebbero mai il coraggio di dire a che cosa servisse. l’Inquisizione al cannocchiale aveva dato almeno uno scopo, alla mediazione nessuno dei detrattori lo ha dato nella bella Italia, e questo sino al XXI secolo.
E morire senza che qualcuno ti riconosca uno scopo è quanto di più atroce ti possa succedere.
Ma poi nel 2010 la mediazione è tornata (per motivi politici?) e si è detto allora che doveva servire a deflazionare il contenzioso, no anzi – vero CNF – doveva servire alla composizione degli small claims, attività che più o meno equivalgono al cannocchiale per spiare in casa dei vicini.
Dopo sei millenni questa mattina (31 gennaio 2015) il Sole24Ore ha dato finalmente uno scopo nobile alla mediazione: “quella abnorme e odiosa speculazione degli enti privati di mediazione, a spese degli incolpevoli cittadini costretti per legge ad esperire la procedura di mediazione”.
Galileo non può spiegare che se metti scientemente le lenti a casaccio il cannocchiale non può funzionare, che al limite in Italia ci sono anche gli Enti pubblici e che i grandi numeri della mediazione sono gestiti da loro, che la pronuncia del Tar Lazio è servita invero a loro solo per eliminare la concorrenza.
Non può dire queste cose perché farebbe il gioco dell’Inquisizione che ha deciso di distruggere ancora la mediazione per rimpiazzarla con la negoziazione assistita e con l’arbitrato endoprocessuale.
Senza contare che Galileo ha paura, lo hanno incarcerato levandogli anche il pane e l’acqua, deve stare buono ed aspettare il destino che graziosamente l’Inquisizione gli riserverà.
Ma un giorno la mediazione servirà a creare un mondo armonioso: per questo l’Inquisizione la vuole distruggere, l’armonia e la pace sono pericolose perché se le persone non si vedono più come avversari possono diventare fratelli, anche se il sangue non li lega, possono pensare autonomamente al loro futuro e non avere più padroni che dicono loro che cosa fare e come farlo; queste sono attività sacre e per l’Inquisizioni sono addirittura più dannose di quelle riprovevoli.
La misura dell’uguaglianza
In tutti i corsi di mediazione si contrappone la mediazione ai sistemi di ordine imposto per il fatto che questi ultimi si basano sui diritti, mentre la prima si basa sulla composizione degli interessi e dei bisogni.
Si dice poi che il mediante deve essere soddisfatto della sua scelta e l’utile che ne ricava è l’unica misura delle sue scelte.
Chi media considera i parametri di riferimento della mediazione più convincenti in quanto si assume che ad un diritto si può rinunciare, mentre ad un bisogno no; da ciò discende che i bisogni delle persone stanno tutti sullo stesso piano e quindi hanno pari dignità per il mediatore
Da dove nascono questa idee?
L’idea di fondarsi sui bisogni appartiene alla convenzione di diritto naturale ed infatti, un filosofo come Christian Wolff, padre della mediazione moderna assume che la mediazione è appunto istituto di diritto naturale.
Ma per conoscere la forza del bisogno bisogna comparare quel che si riceve con quello che si dà convenendo, e dunque l’uomo antico conosceva bene il concetto di migliore alternativa all’accordo negoziale (che noi definiamo anche BATNA)
Il diritto sociale ha modificato questa originaria impostazione e dunque potremo dire che i mediatori sono tornati alle dinamiche del diritto naturale.
Una bellissima spiegazione di tutto ciò la troviamo nell’opera di uno filosofo e matematico calabrese del ‘700, Gregorio Aracri, e qui la trascrivo, in lingua moderna, a beneficio di tutti.
“Ma in che consiste questa uguaglianza? Ognuno, che contrae e pattuisce vuol senza meno tanto ricevere, quanto egli dà. Tutta la giustizia della convenzione, riguardata per questo aspetto, dipende dunque dall’essere ciò che si dà uguale a quello che si riceve; né giustamente può alcun voler avvantaggiarsi più di quello che dà. Si vuol dunque trovare una misura, per cui si conosca il rapporto di eguaglianza o ineguaglianza, che passa tra i diritti, che nelle convenzioni reciprocamente si trasferiscono. Questa misura parlandosi dell’uomo naturale, io credo altra non poter essere, che la quantità del bisogno di ciascun contraente; e quindi la quantità dell’utile, ch’egli dalla convenzione ritrae, dedottane la quantità di male o danno, ch’egli soffre per la traslazione del diritto proprio (GROZIO). A quale fine si fanno e si son sempre fatte le convenzioni? Per soddisfare alle proprie necessità. Se vengono dunque spinti gli uomini a trasferire un proprio diritto, lo fanno al fine di acquistare ciò che credono valevole a supplire ad un loro bisogno.
La soddisfazione dunque di una necessità, che prema e l’effetto che nei contratti produce, mi pare che sia la regola che misuri l’uguaglianza. Sembra ineguale per esempio la permuta di un fondo con un piccolo gregge, o con alquanti cibi. Ma se il padrone di quel fondo trova maggior comodità nel possedere quel gregge, o nell’acquistare quei cibi, che non nel ritenere la sua terra: il suo bisogno, e l’effetto che in lui produce quella permuta, rende giusto il contratto per parte sua. La storia dei popoli selvaggi dimostra che gli uomini naturali non abbiano mai fatto uso di altra regola nell’uso della permuta per conoscere l’uguaglianza, se non di quella che noi diciamo (GOGUET).
Ognuno pertanto, il quale voglia determinarsi a fare qualunque convenzione, deve valutare la necessità, ond’egli viene mosso a farla: e comparandola con quello che egli ritrae, e che in cambio egli dà o promette di dare o fare; concludere se deve o no per suo migliore bene addivenire alla convenzione.
Quindi quantunque possa sembrare a prima vista ingiusta una convenzione per ineguaglianza, potrà essere nondimeno valida e giusta, quando coloro che convengono lo facciano con cognizione e liberamente (Nell’Iliade Libro VI v. 235 avviene uno scambio tra armi d’oro e armi di rame, da ciò si conclude che il valore delle cose e e delle azioni dipende solo da chi dà o fa e chi riceve).
Io parlo dell’uomo affetto dalla sola legge di natura, e tolgo di mezzo quelle idee che riguardo ai contratti debbono aversi nelle società civili, nelle quali questa regola riceve varie modificazioni sia dalle leggi, o dai costumi o dallo stato dei contraenti”.
Gregorio Aracri, Elementi di dirittto naturale, Napoli, 1787 p. 179-182
Lo schema di decreto di recepimento della direttiva ADR in Italia.
Atto del Governo: 165
Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori)
L’organismo ADR proporrà una soluzione o riunirà le parti al fine di
agevolare una soluzione amichevole. Ma sono previsti anche gli organismi che adottano una decisione e le conciliazioni paritetiche. L’istituto è volontario.
Nel 1805 la Liguria chiese di essere annessa alla Francia e Napoleone non se lo fece dire due volte e così scrisse di suo pugno l’ordinamento giudiziario. Questo ordinamento giudiziario, salva qualche lieve modifica, è ancora quello dell’Italia repubblicana.
Napoleone veniva dalla Corsica e nella costituzione della Corsica si prevedeva il delitto di “prevaricazione”; oggi noi lo chiamiamo abuso d’ufficio
Questo delitto era previsto in verità già dal diritto romano e riguardava colui che donava la causa all’avversario, in una parola passava dalla parte dell’attore a quella del reo.
Era dunque riferito agli operatori di giustizia, giudici ed avvocati, ma anche più in generale a coloro che facevano il gioco di una parte e dell’altra e non di una sola.
La pena che si prevedeva un tempo era la legge del taglione ossia la stessa pena destinata al calunniatore.
Ma mentre il calunniatore poteva essere perdonato, ciò non poteva accadere per il prevaricatore che era condannato come infame.
Nell’età dei lumi il prevaricatore che fosse dipendente pubblico perdeva l’impiego e pure i diritti civili.
Napoleone con l’art. 16 della legge di riforma dell’ordinamento giudiziario scrisse quanto segue:
“Le funzioni giudiziarie sono e saranno sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno intorbidare in qualunque siasi modo le operazioni degli amministratori, né citarli nanti di loro per causa delle loro funzioni”.
Ancora nel 1833 e dunque dopo la morte di Napoleone il codice penale prevedeva questo delitto di prevaricazione e la pena per il magistrato era la condanna al carcere e l’interdizione perpetua dagli incarichi pubblici.
Ora il Ministero della Giustizia con circolare del 27 novembre 2013 aveva stabilito che: “nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento;
le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro;
nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa;
oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate”.
Il Tar Lazio con la ormai nota sentenza ha dunque “intorbidato” l’opera del Ministero della Giustizia e degli organismi che svolgono una funzione paragiurisdizionale.
Sotto Napoleone l’estensore avrebbe perso il lavoro ed i diritti civili, oggi invece il Sole24Ore lo glorifica e lo Stato impone l’osservanza della sentenza.
Si vede proprio che sono cambiati i tempi, tutto sta a capire quali fossero i migliori.
Negoziazione assistita
Per chi pensa che scambiarsi i documenti non faccia parte della nostra tradizione e che dunque la negoziazione assistita sia destinata a fallire per questo motivo rimarco che l’Editto perpetuo romano stabiliva al titolo XIII: “Actionem qua quisque agere volet, itemque instrumenta quibus in Judicium uti oportebit, adversario edere cogam sine die et Consule” (1”Obbligherò l’attore a comunicare all’avversario l’azione che vuole esercitare, ed i documenti dei quali dovrà fare uso in giudizio, per altro senza la data”).
Non spiego né allego nulla
Continua a dilagare la moda “non spiego né allego nulla” sia per gli aderenti sia per gli attivanti.
Sarà mica per gli interventi della giurisprudenza?
O per non pagare le spese di mediazione effettive?
In ogni caso se pensano che il mediatore abbia arti divinatorie credo che si possa andare poco lontano. Magari nel baratro della improcedibilità della domanda?
Numero dei mediatori italiani al 7 giugno 2015
L’Italia possiede il 36% dei mediatori europei: in altre parole un mediatore su tre nei 28 paesi dell’Unione è italiano.
Ad oggi ci sono 15.439 mediatori italiani su 42.548 europei.
In sostanza ogni anno spettano ad ogni mediatore 13 mediazioni (contando che all’anno gestiamo circa 200.000 mediazioni)
Più che figli delle stelle siamo figli del duello
Nel 1400 si pensava che il duello avesse oggetto cavalleresco e dunque il letterato ne era esentato e poteva provare per testimoni che era stato ingiustamente accusato; se non ci riusciva però tutto quello che poteva fare era subire l’offesa ricevuta.
Chi non fosse letterato doveva duellare ed il duello aveva le stesse caratteristiche giuridiche del nostro processo.
C’era un cartello di sfida che si chiamava libello e che conteneva la specificazione dell’offesa ed anche altre cose: era la nostra lettera di messa in mora o con termine più moderno l’invito della negoziazione assistita. Doveva essere spedito alla persona sfidata o affisso nei luoghi pubblici.
Esistevano poi l’attore ed il reo: per stabilire chi fosse l’uno o l’altro spesso ci volevano degli anni, ed il reo era sostanzialmente colui che aveva fatto la maggiore offesa; così anche a livello psicologico consideriamo oggi noi avvocati il convenuto.
Per scegliere il campo di sfida invece c’era un termine di sei mesi, ma non era termine perentorio perché appunto ci potevano volere degli anni per stabilire reo ed attore ed un cavaliere doveva accettare la sfida anche a distanza di tanti anni. Il campo di sfida naturalmente non è altro che il nostro attuale tribunale.
Il luogo veniva comunicato ai duellanti tramite la patente del bando (ossia il biglietto di cancelleria) e poi c’era il signore del campo che era sostanzialmente il nostro giudice di tribunale.
Il signore del campo, infatti, assicurava che il duello avvenisse sotto la sua giurisdizione e che potesse essere portato a compimento.
La giurisdizione in pratica non era che la proprietà, il possesso del luogo ove avveniva lo scontro cruento, il che garantiva lo svolgimento.
Il signore del campo aveva poi altri poteri: poteva stabilire se l’offesa necessitava l’uso delle armi e se così non fosse stato era tenuto a svolgere la conciliazione tra i duellanti: questa attività pacificatoria in alcuni casi fu esercitata tra i duellanti ancora nel secolo corso (anche se non esisteva un signore del campo, ma si ricorreva ad un amico comune).
Esisteva in altre parole un modo per deflazionare i duelli, come oggi deflazioniamo i processi (o dovremmo deflazionarli).
I duellanti a cui fosse imposta la conciliazione dovevano operare al meglio affinché al pacificazione riuscisse.
Il duello non si celebrava di regola qualora fosse agevole provare per testimoni che l’offesa fosse stata calunniosa.
Ma non si poteva non rispondere al libello in tal caso si ammetteva la verità dell’accusa; chi rispondeva utilizzava un documento che si chiamava “mentita” ed era pronto a farne “risentimento”, ossia a sostenere il proprio onore con le armi (la necessità del duello era proporzionale alla nobiltà di nascita: chi più nobile era più doveva difendere l’onore con la spada).
Chi duellava generalmente compiva riti magici prima o si faceva scrivere sul corpo parole magiche oppure indossava panni che portassero fortuna o pronunciava incantesimi sulle armi: sono un po’ le clausole di stile che infiliamo negli atti giudiziari e che ormai non intimoriscono nemmeno un bambino.
Chi duellava prima di entrare dentro lo steccato del campo (ossia dentro il tribunale) doveva partecipare alla messa e chiedere aiuto a Dio per riparare all’offesa, ma anche per essere perdonati nel caso increscioso di uccisione del nemico: il che personalmente mi ricorda molti politici anche recentissimi.
Quando il duello era finito il signore del campo emetteva sentenza di vittoria per il vincitore contro il vinto: però la sentenza doveva corrispondere alla descrizione del successo come veniva indicata in libello o nella mentita; di qui la nostra usanza che nella sentenza il chiesto debba corrispondere al giudicato.
Il vinto che sopravviveva non poteva più sfidare nessuno a duello, perché perdendo aveva dimostrato di aver preso le armi contro la verità.
Questa fu la forma del duello dal 1400 al 1700.
Nel 1800 vengono introdotte alcune differenze: i 6 mesi per scegliere il campo furono ridotti a 4 giorni; entro tre giorni i duellanti dovevano scegliersi i padrini ed il quarto duellare.
Il duello poteva essere accettato non soltanto dai nobili, ma anche dai letterati.
Al libello venne sostituito il guanto di sfida.
Anche le offese lievi possono essere oggetto di duello. Per le gravi invece di norma si ricorre al magistrato.
Il nobile non accettava la sfida dal plebeo.
Non si crede nelle arti magiche, né nell’aiuto di Dio.
Non c’è signore del campo e quindi nemmeno sentenza e chi perde può comunque ricorrere al duello nuovamente; interessante era che un attività di pacificazione poteva essere svolta dai padrini, ma non qualora avessero ricevuto mandato speciale (ovvero il nostro mandato alla lite).
Non sarebbe il caso di provare qualcosa di meno cruento?
X Assemblea degli Osservatori civili
Nei giorni scorsi c’è stato in Genova un importante appuntamento, la X Assemblea degli Osservatori civili. Esperti del mondo giudiziario anche internazionale, si sono confrontati per tre giornate sulle soluzioni possibili per migliorare l’accesso alla giustizia.
Mi permetto di fare qui qualche osservazione sulle soluzioni a cui detti esperti sono pervenuti.
La prima: gli istituti giuridici sono maneggiati dagli uomini; cambiare gli istituti giuridici non garantisce un miglioramento sicuro se gli uomini che li gestiscono restano gli stessi (soggettivamente ed oggettivamente).
E’ inutile dire che ci stiamo avviando verso cambiamenti inarrestabili ed inevitabili se poi questi mutamenti sono gestiti da persone che non ci credono.
Personalmente, tanto per fare un esempio, considero il PCT un abominio assoluto: se la gestione dipendesse da me quante probabilità avrebbe di progredire? Credo nessuna (meno male che non lo gestisco…).
Ci sono Presidenti di tribunale che considerano la mediazione un abominio: se continuano loro a gestire la giustizia civile quante probabilità avrà la mediazione per progredire? Credo nessuna.
La seconda: ho sentito parlare di multidoor courthouse e di mediazione di corte accanto alla mediazione demandata.
Il nostro sistema non è pronto per accoglierla: dovrebbe cambiare radicalmente.
Mediazione di corte significa in primo luogo sparizione o comunque fortissima limitazione degli organismi privati, in secondo luogo programmi di mediazione finanziati dallo Stato.
Mediazione di corte significa avere un soggetto dentro alle Corti assolutamente indipendente sotto tutti i punti di vista. O vogliamo che in un paese come l’Italia dove la corruzione ed il favoritismo regnano sovrane, che ogni giudice si faccia il suo panel di mediatori personale (docet Crozza e Antonio Razzi)? Credo che scoppierebbe la rivoluzione.
Vogliamo inserire giudici conciliatori alla tedesca? Ci vogliono 15 anni a formarli (così in Germania), per poi creare una concorrenza con i mediatori che sembra come giocare al gratta e vinci… Ti piace vincere facile? Che possibilità avrebbero i mediatori di essere scelti se dall’altra parte se la devono vedere con un giudice che in Germania, a parte l’arbitrato, può fare tutto quello che le parti gli chiedono?
Facciamo prima ad eliminare la mediazione, magari a questo punto è anche meglio per i mediatori che si dedicano a qualcosa di più produttivo.
Terza: si pensa a un giudice di pace che si occupi solo di conciliazione?
Va bene, ma il giudice di pace che in giro per il mondo ha questa caratteristica utilizza l’equità.
Non vorremmo mica creare un mostro che non può giudicare, ma deve mediare avendo come parametro il diritto?
Nei paesi del Sud America che adottano questa soluzione il requisito di base per il giudice è di saper leggere e scrivere, perché la negoziazione non nasce col diritto, ma prescindendo dal diritto (ed i Giudici ed i Soloni del diritto si mettano l’animo in pace).
Non vorranno mica addestrare i giudici di pace nell’Ufficio del processo secondo regole giuridiche e poi mandarli a mediare? Sarebbe una solenne idiozia.
Quarto: la nuova formazione dei giuristi sulle competenze trasversali è un mantra condivisibile sino alla morte. Ma mi chiedo: nella pratica chi andrà ad insegnare le tecniche negoziali ai magistrati e agli avvocati? Ci andranno altri magistrati ed avvocati? Ma è come mandare Don Rodrigo a fare il testimone di Renzo o di Lucia; senza una redenzione sulla via di Damasco che porti verso lo studio serio delle competenze trasversali quali esiti porterebbe? Che vantaggio porterebbe ai cittadini?
KOSOVO
Il Ministero della giustizia del Kosovo ha pubblicato di recente la lista dei mediatori: sono 149.
Ad un solo mediatore è stata revocata la licenza
Su 1076 mediazioni c’è stato accordo in 792 casi.
I miei più vivi complimenti ai mediatori kosovari.
Se una delle parti è organizzazione di volontariato 35 €
Se una delle parti è una qualsivoglia autorità 50 €
Se la mediazione non ha un valore determinabile in denaro 70 €
In tutti gli altri casi 120 €
Prima che inizi la mediazione le parti devono pagare il mediatore in base all’accordo con lui sottoscritto e se non hanno stipulato alcun accordo 50 € forfetari all’ora.
A Malta la mediazione familiare è obbligatoria e gratuita, quando è pubblica; a modico pagamento quando è privata. Va attivata tramite avvocato, ma lo stesso partecipa alle sessioni solo qualora i clienti lo desiderino.
In caso di mediazione pubblica in pratica le parti pagano solo i loro avvocati (nella misura in cui decidano di utilizzarli) ed il notaio che poi pubblica il loro accordo.
La traduzione dal maltese (di quasi tutto il testo a cui si rimanda) è operata dallo scrivente: mi scuso per eventuali inesattezze.
La mediazione familiare a Malta ci viene spiegata così dal Ministro della Giustizia
In che cosa consiste la mediazione in materia familiare?
Quando una coppia vuole presentare una domanda su questioni relative alla famiglia, le parti possono chiedere l’assistenza di un mediatore per aiutarle a raggiungere un accordo amichevole senza ricorrere a procedure formali dinanzi alla Corte. Anche se la mediazione è sempre richiesta dalla legge come primo passo quando si utilizza il tribunale della famiglia, questo procedimento, quando sfocia in una composizione amichevole, salva le parti dal sostenere costi e dall’attesa di lunghi tempi.
Questo processo è confidenziale e ciò che viene detto resta tra le parti, il mediatore e l’avvocato, se presente. In questo processo non c’è un vincitore e perdente, ma solo due adulti che discutono i problemi al fine di raggiungere un accordo in forma di un contratto autenticato e pubblicato da Notaio.
Chi è il mediatore e qual è il suo ruolo?
Il mediatore è la persona che aiuta le parti a raggiungere un accordo amichevole. Si tratta di una persona indipendente e imparziale, nominata dal Tribunale. In alcuni casi, le parti scelgono un mediatore esse stesse e in questo caso ci sono alcuni piccoli costi da sostenere.
I mediatori sono tutti professionisti qualificati. La maggior parte di loro sono terapeuti familiari, assistenti sociali e avvocati.
Attualmente ci sono dieci mediatori impiegati presso la Corte della famiglia.
Al mediatore non può mai essere chiesto di deporre in tribunale su quanto è stato detto nel corso delle sessioni di mediazione.
Il mediatore non è un giudice e quindi non può dare ordini alle parti. Se il mediatore è un avvocato, non ha alcun diritto od obbligo di fornire consulenza legale alle parti. Una persona dovrebbe ottenere un parere legale solo dal suo avvocato
Un mediatore nominato dalla Corte può essere sostituito?
Il mediatore può essere sostituito in due casi. Questi sono:
Quando le parti e il mediatore si conoscono personalmente – in questo caso, il mediatore presenta una nota nella cancelleria del Tribunale con la quale chiede alla Corte di nominare un mediatore in sostituzione. Ciò trova ragione nel fatto che mantenendo l’imparzialità si proteggono le parti.
Quando una delle parti ritiene che l’altra parte venga avvantaggiata
– In questo caso, l’interessato può informare il mediatore e questo presenta una nota nella cancelleria del Tribunale e chiede al Tribunale di nominare un mediatore in sostituzione.
Chi può richiedere la mediazione?
Si può chiedere la mediazione presso la Corte della famiglia nei seguenti casi:
Quando una persona ritiene che il suo matrimonio sia fallito e vuole separarsi dalla moglie o dal marito;
Quando una persona vuole divorziare dalla moglie o dal marito, a meno che non abbiano vissuto insieme per quattro anni o più;
Quando una persona ha bisogno di mantenimento sia essa donna o uomo;
Quando una persona ha figli nati fuori del matrimonio e vuole regolarizzare la sua posizione e la custodia dei bambini, il diritto di visita ed il mantenimento;
Quando una persona ha bisogno modificare l’accordo o la sentenza di separazione o di divorzio;
Quando una persona vuole modificare l’accordo o la sentenza di separazione nei punti in cui ci si riferisce alla cura e la custodia del bambino, al diritto di visita o al mantenimento.
Pertanto, non vi è alcun bisogno di essere sposato con una persona per chiedere la mediazione.
Come iniziare la procedura di mediazione e in che cosa consiste?
Per ricorrere alla mediazione, si dovrebbe scrivere una semplice lettera, indirizzata al cancelliere della Corte, chiedendo il permesso di iniziare la procedura di mediazione.
La lettera deve contenere i nomi e gli indirizzi di entrambe le parti e almeno il numero della carta di identità della persona che scrive la lettera. Questa lettera deve essere firmata dallo/a scrivente e deve essere firmata da un avvocato per avere validità. Si provvede poi al deposito in cancelleria situata al secondo piano del tribunale della famiglia. Questa procedura è completamente gratuita.
Il processo di mediazione può essere avviato anche con una nota. Questa nota va scritta quando le parti hanno già concordato alcune cose, anche attraverso i loro avvocati o tramite un notaio. La nota contiene gli stessi dettagli della lettera,
con la differenza che le parti presentano anche una bozza di accordo, se è stato concordato qualche cosa, che sarà pubblicata alla fine della mediazione. La nota deve essere firmata da entrambe le parti, dal notaio scelto da loro o dagli avvocati di entrambe le parti e il loro notaio.
Un certificato di nascita inerente i bambini va presentato con la lettera o con la nota in tutti i casi in cui le parti non sono sposate.
Al momento della presentazione della lettera o nota, viene nominato mediatore dall’elenco dei mediatori per trattare il caso.
Il mediatore può essere scelto privatamente con un accordo tra le parti stesse, e questo rischia di accelerare la procedura, ma comporta un piccolo pagamento a favore del mediatore.
Il mediatore invia alle parti per posta la comunicazione della data specifica in cui si terrà la sessione di mediazione in tribunale. Queste sessioni si tengono presso la Corte della famiglia in una stanza privata dove entrano solo le parti ed il mediatore; se le parti lo desiderano, pure i loro avvocati. Nel processo di mediazione non è necessaria l’assistenza dell’avvocato e le parti possono partecipare a queste sessioni con il solo il mediatore.
Il mediatore in primo luogo verifica se vi è la possibilità per le parti di conciliare. Perché la conciliazione abbia successo, ci deve essere la volontà di entrambe le parti. Se il mediatore ritiene che vi sia speranza che il matrimonio o la relazione possano essere salvate, può sospendere temporaneamente la mediazione ed inviare le parti a sedute di counseling.
Se le parti ritengono che non ci sia speranza che il matrimonio o la relazione possano sopravvivere, il mediatore cerca di aiutare le parti a raggiungere un accordo in merito ai bambini, alla casa residenziale e agli altri beni personali in modo da causare la minor sofferenza possibile a entrambe le parti e ai bambini, se ci sono bambini.
Per la composizione amichevole, le parti che partecipano alle sessioni dovrebbero essere aperte e flessibili nelle loro decisioni.
Il mediatore permette alle parti di esprimere la loro opinione e di parlare. Il mediatore è lì solo per aiutare le parti a comprendere i desideri di uno e dell’altra, e non per dare ordini.
Se le parti raggiungono un accordo, il testo deve essere letto dal mediatore e dalle parti e se esse sono d’accordo, il mediatore lo presenta formalmente alla cancelleria del Tribunale della famiglia perché sia assegnato al giudice (o al magistrato in caso di appartenenza all’isola di Gozo). Se il giudice/magistrato omologa il contratto,
le parti possono andare da un notaio per pubblicarlo e renderlo quindi ufficiale.
Le parti non devono temere la mediazione, ma dovrebbe farne il miglior uso possibile. Il procedimento non è rigido, come ci si aspetterebbe in un tribunale e le parti sono libere di esprimere le proprie opinioni. Per le sessioni di mediazione non è necessario indossare un abbigliamento formale, come la giacca e cravatta, è sufficiente un abito decente.
Che cosa succede quando qualcuno vuole parlare individualmente col mediatore?
Se si verifica tale richiesta è tutto rimesso alla discrezione del mediatore incaricato del caso. Se il mediatore ritiene che sia utile per le parti, conduce sedute individuali con la parte che ha fatto la richiesta, in attesa di un accordo tra le due parti. Ciò che viene detto al mediatore resta confidenziale a meno che la parte non reca il suo consenso per fornire le informazioni all’altra.
I bambini coinvolti possono esprimere il loro parere e possono essere ascoltati?
I bambini che abbiano una età per cui possano essere facilmente compresi sono udibili dal mediatore qualora lo ritenga necessario. La seduta è confidenziale. I bambini possono anche essere ascoltati da assistenti sociali, psicologi e da i loro difensori nominati dalla Corte per questo scopo. Ci possono essere momenti in cui i bambini vengono ascoltati da un giudice / magistrato riservatamente. Sia i bambini che i loro genitori non devono preoccuparsi del fatto che i loro figli vengano ascoltati da questi professionisti perché ciò può essere vantaggioso per loro e per i loro figli.
La priorità della Corte è sempre quella di considerare il migliore interesse dei bambini e di proteggerli.
Se è necessario coinvolgere questi professionisti una delle parti o il mediatore stesso può chiederne la nomina alla Corte. I costi sono ripartiti a metà tra le parti ad eccezione del compenso degli avvocati che è a carico della Corte. Anche il servizio degli assistenti sociali è gratuito ed in capo ad apposita agenzia.
Cosa succede se le parti non raggiungono una soluzione amichevole?
Se le parti non riescono ad accordarsi, la mediazione si chiude e le parti sono autorizzate ad adire il tribunale. Se però le parti non presentano il caso entro due mesi dalla chiusura della mediazione, devono iniziare nuovamente la procedura.
Nel 2013 le mediazioni sono state 1809, sono stati trovati 815 accordi e 75 persone si sono conciliate.
Il 26 marzo 2015 la Polonia ha varato il progetto di attuazione della direttiva 11-13 dopo una consultazione avvenuta sul precedente progetto del maggio 2014.
Mediazione in cifre in Polonia
Secondo gli esperti dei metodi ADR potrebbero risolvere in Polonia un milione di casi.
Ma la teoria purtroppo non coincide con la pratica.
Le statistiche del 2013 ci dicono quanto segue.
La mediazione delegata obbligatoria ha riguardato 3251 casi civili, 2812 controversie commerciali, 1283 casi familiari, 324 casi di diritto del lavoro.
Non si sa quante siano state le mediazioni non giudiziarie: si sa solo che sono state chieste solo 73 omologazioni per il civile, 50 per il commerciale e 6 per il diritto del lavoro.
Gli accordi sono miseri:
275 per il civile
535 per il commerciale
521 per la famiglia
57 in materia di lavoro.
I mediatori giudiziari poi non nuotano certamente nell’oro visto che sono 2.470.
Nel Regno Unito il costo delle mediazioni dipende dal fornitore del servizio: di solito ad un dato scaglione corrisponde un costo che però è orario e dunque dipende dalle ore che il mediatore impiega.
Si veda ad esempio cosa succede per l’organismo Getmediation
Nel Regno Unito anche le mediazioni online hanno le loro tariffe sino alle 50.000 sterline; per valori di controversia superiore ci si mette d’accordo con l’organismo.
Non si può spendere meno di 50 sterline all’ora per una mediazione.
Quando uno pensa agli ADR online e alla direttiva 11-13 non gli viene in mente di sicuro la regolamentazione delle controversie riguardanti il gioco d’azzardo.
Almeno non ci pensa qui in Italia (o forse sì?), ma nel Regno Unito l’organismo che si occuperà della regolamentazione del settore è la Gambling Commission.
Mediatore tra un giocatore di poker ed un casinò online proprio non mi ci vedo, ma a ben pensarci visto che in Italia non esiste altro settore economico potrebbe essere il futuro… se così fosse non mi resta che la vita monastica.
Ingiustificato il rifiuto di mediare
Nell’ottobre del 2014 è uscita una importante sentenza di una Corte d’Appello Inglese (http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2014/3148.html) che ha ribadito il principio che il rifiuto di mediare è ingiustificato anche se nel merito si conclude a favore del rifiutante.
In estrema sintesi la società A offre di mediare in più occasioni; la società B replica che la mediazione ha un costo sproporzionato. B che ha ragione nel merito della causa, propone comunque di chiudere a spese compensate e senza che alcuno abbia a pretendere alcunché. A risponde che non se ne parla e che vuole mediare.
La Corte stabilisce che la mediazione sarebbe costata 40000 sterline a fronte di un costo processuale di 500000 sterline per un oggetto di 3000000 di sterline e che dunque il costo della mediazione non era sproporzionato; aggiunge che il mediatore era in grado di portare la mediazione a conclusione con successo e che quindi il rifiuto di mediare è stato irragionevole. Tuttavia ritiene più grave che A abbia rifiutato di chiudere la lite a spese compensate e dunque dal momento che B aveva ragione nel merito, procede alla condanna di A.
Nel Regno Unito serpeggia la delusione perché nel 2014 solo il 5% delle aziende ha fatto ricorso alla mediazione per i conflitti di lavoro. Ce lo spiega una testata ungherese.
Dal 2008 esiste nel Regno Unito il registro dei mediatori di lavoro.
I mediatori che sono iscritti devono rispettare un codice di condotta, sono assoggettati ad una procedura di reclamo, devono aver frequentato un corso di mediazione di almeno 40 ore, svolgono la formazione continua e sono soggetti a verifica
Per registrarsi il singolo mediatore paga 50 sterline e poi vengono corrisposte 45 sterline a partire dal secondo anno.
Anche le aziende possono iscriversi con 250 sterline e poi vengono corrisposte 225 sterline sempre a partire dal secondo anno.
Time limited “friendly discussions” before arbitration
Per la prima volta nel luglio 2014 è stata riconosciuta da una Corte inglese la clausola time limited “friendly discussions” before arbitration.
Qui non si tratta di clausola multi step con mediazione, ma di clausola multi step che prevedeva la discussione amichevole e quindi la mera negoziazione tra le parti per almeno 4 settimane prima di adire all’arbitrato.
Chi ha adito direttamente gli arbitri considerando che nessuna sentenza prima aveva ammesso la vincolatività di una clausola di negoziazione, ci ha lasciato le penne.
E dunque anche nel nostro paese qualcuno proverà a mettere qualcosa di simile nei contratti, magari dei negoziatori assistenti…
Il primo incontro in Repubblica Ceca ha la stessa funzione che da noi. Lo scopo del primo incontro è quello di informare le parti circa le possibilità e le regole della mediazione. Ebbene quando è ordinata dal giudice viene pagata per 14 € + IVA all’ora per le prime tre ore e poi dipende da quando prende il mediatore
Sì secondo alcuni ricercatori rumeni che l’hanno creata nel 2011 (SIG SCALE).
A tal fine bisogna interrogarsi su alcuni elementi attribuendo ad ognuno di essi un coefficiente che va da 1 a 3: la somma dei coefficienti divisa per 10 ci dice a che punto sta il conflitto.
Parties awareness with regard to conflict existence (le parti sono consapevoli del conflitto)
Number of parties in conflict (numero delle parti del conflitto)
Number of parties affected by the conflict (numero delle parti coinvolte dal conflitto)
Duration of conflict (durata del conflitto)
Previous conflicts between the parties (precedenti conflitti tra le parti)
Previous resolution attempts (precedenti tentativi di risoluzione)
The wish of the parties to maintain the conflict (il desiderio delle parti di mantenere il conflitto)
8.Resources involved in maintaining the conflict (le risorse coinvolte per mantenere il conflitto)
Stress exposure (l’esposizione allo stress)
10.Gravity in case of non resolution (la gravità del conflitto in caso di non risoluzione)
Se il risultato sta tra 1.0 and 1.6 il conflitto è superficiale
Se il risultato sta tra 1.7 and 2.3 il conflitto è moderato
Se il risultato è tra 2.4 and 3.0 il conflitto è serio
http://www.mediate.com/articles/SustacZ9.cfm
SINGAPORE
Così tanto per dire…
A Singapore si distingue tra spese amministrative e pagamento del mediatore.
Ogni parte deve pagare all’Organismo a titolo di spesa amministrativa 178,62 €.
A Washington un giudice ha ordinato a due fratelli di smettere di fumare in casa propria perché il fumo attraverso il seminterrato della casa entra nell’appartamento dei vicini. Prima di andare a giudizio con una richiesta di risarcimento per 500.000 dollari le parti avevano tentato vanamente una mediazione.
In North Dakota a Cooperstown stanno edificando una costruzione dove andrà a situarsi tra gli altri edifici pubblici proprio il tribunale.
I lavori sono fermi perché l’appaltatore non viene pagato.
Il 4 marzo 2015 è stata fissata una mediazione da cui dipende il compimento dell’opera ed è una mediazione che è stata richiesta da tutte le parti in lite.
Si potrebbe dire che in questo caso la giustizia dipende sostanzialmente dal buon lavoro del mediatore.
Per inciso anche a Malta c’è una legge che in materia di ambiente e di costruzione prevede l’intervento del mediatore.
Anche in Germania la mediazione ha preso campo per questioni analoghe negli anni ’90.
E da noi invece si ricorre ad arbitrati miliardari… paesi che vai usanze che trovi.
Alle Hawaii nel 2014-2015 il Kuikahi Mediation Center ha addestrato alla mediazione 40 bambini di quarta e quinta elementare di una scuola pubblica ed una fondazione ha messo a disposizione 5000 dollari per un programma di peer mediation nella zona est.
Nel 2010 su sollecitazione del Ministero della istruzione è stata introdotta nel paese la co-mediazione scolastica operata appunto dai bambini. E ciò su imitazione di quello che accade un po’ dovunque negli Stati Uniti.
Sarebbe davvero un peccato se questa notizia passasse da noi inosservata… ma forse il nostro ministro dell’istruzione ha in questi momenti altri pensieri per la testa.
I documenti finanziari che si producono in mediazione familiare tra due coniugi possono essere oggetto di disclosure?
Una Corte californiana ha deciso di sì ritenendo che il fatto di averli preparati per una mediazione non escluda che quegli stessi documenti non possano essere oggetto di disclosure.
Questa è una breccia preoccupante nel principio della riservatezza della mediazione.
Una storia su cui riflettere o almeno così si spera…
Un giudice in pensione delle California ha donato alla University of Southern California 5 milioni di euro.
La spiegazione è semplice e la affidiamo alle parole del benefattore: “Sono orgoglioso di svolgere un ruolo nel contribuire a formare la prossima generazione di avvocati nel campo importante della risoluzione alternativa delle controversie. Gli studenti impareranno a comporre una serie di questioni fuori dal processo che vanno dalle lesioni personali, al settore delle costruzioni e anche i casi penali. Il punto principale è quello di risolvere i casi attraverso gli accordi e non di intasare il sistema giudiziario.”
Il decano dei professori universitari della facoltà ha dichiarato: “Nei prossimi decenni, agli avvocati sarà richiesta una profonda conoscenza dell’ADR, e USC Gould è in prima linea”, ha detto Rasmussen. “Questo dono è davvero di forte impatto, e siamo così grati per la generosità del giudice Hollinger.”
La professoressa Klerman titolare della cattedra di mediazione ha detto a sua volta che “l’ascolto, il negoziato ed il problem solving sono competenze che qualunque buon avvocato deve acquisire”.
La presente nota riguarda un discorso[1] pronunciato due giorni fa nel Regno Unito da Lord Neuberger.
Lord Neuberger è un signore di 67 anni, presidente della Supreme Court[2] nel Regno Unito.
La Supreme Court è corte d’appello finale per i casi civili e penali in Inghilterra, Galles e Irlanda del Nord. Si occupa delle cause più importanti per la pubblica opinione e delle questioni costituzionali.
In precedenza, nel 2009, Lord Neuberger è stato anche Master of the Rolls[3] ossia il secondo giudice più importante in Inghilterra e nel Galles, dopo il Lord Chief Justice of England and Wales.
Nel suo discorso, appunto del 12 maggio 2015, tesse le lodi della mediazione civile.
Ne riporto di seguito un riassunto rimandando alla versione integrale in lingua originale (che allego qui: speech-150512 ).
Il giudice chiarisce che quando faceva l’avvocato consideravano la mediazione come una procedura che potesse essere utilizzata in Australia ed in America, ma non nel Regno Unito.
La mediazione iniziò invece a prendere campo nel 1996 quando egli diventò giudice. Lord Neuberger se ne interessò pienamente quando venne nominato Master of the Rolls.
La praticità ed i principi della mediazione sono una cosa buona. E nel Regno unito era già molto diffusa nell’XI secolo.
La Chiesa nel XII secolo scomunicava chi litigava e predicava dunque la composizione.
I giudici medievali inglesi spesso sospendevano le cause per permettere alle parti di mediare.
La stessa controversia tra Enrico II e Thomas Becket non fu che il risultato di una mediazione fallita.
La mediazione poi, per qualche oscura ragione, è andata in letargo fino al 1997.
Dal 1997 però si è svegliata ed ha preso campo anche se da una parte c’è l’idea che sia soltanto una moda destinata a sparire e dall’altra che sia una panacea per tutti i mali.
In realtà non è né l’una, né l’altra cosa: la mediazione presenta vantaggi e svantaggi.
Quanto ai vantaggi la mediazione è più veloce, più economica, meno stressante e richiede meno tempo del contenzioso. In secondo luogo, la mediazione è più flessibile del contenzioso in termini di risultati potenziali. In terzo luogo, la mediazione ha meno probabilità di essere dannosa per un rapporto a lungo termine tra le parti. In quarto luogo la mediazione è condotta privatamente, sotto meno pressione e in circostanze un po’ meno artificiali di un’udienza. In quinto luogo, è molto più probabile che entrambe le parti possano emergere come “vincitori”, o almeno che nessuna delle parti emerga come un “perdente”.
Il tutto a condizione che si raggiunga un accordo.
Se una mediazione non funziona ci sono degli svantaggi: il procedimento complessivo costerà di più e recherà più danni alle parti. Chi è ricco può ricorrere alla mediazione per fare pressione su chi è privo di mezzi. Chi accetta un accordo può rendersi conto in seguito che in giudizio avrebbe ottenuto di più. Se tutte le questioni vanno in mediazione lo sviluppo del diritto si arresta: ciò vale per il mondo anglo sassone ove il giudice non si limita ad interpretare la legge, ma ne determina lo sviluppo.
Il diritto di accesso ai tribunali è fondamentale e, come tutti i diritti, deve essere effettivamente a disposizione di tutti. E così la mediazione non deve essere invocata e promossa come se fosse sempre un sostituto migliore del giudizio. Giudizio, mediazione ed arbitrato sono gemelli, ma non gemelli identici e si capisce già dagli svantaggi citati.
Ma in più, in termini costituzionali, non vi è alcun diritto di accesso a una mediazione, così la mediazione, a differenza del processo, non ha implicazioni insite per lo stato di diritto.
Il processo è una funzione essenziale dello Stato, mentre la mediazione è un servizio. Ciò comporta non una valutazione negativa, m un vantaggio, in quanto la mediazione non è assoggettata alle stringenti regole del processo.
Ma ci sono persone che non vogliono mediare e anche questo è uno svantaggio della mediazione dovuto secondo alcuno al fatto che sta nella natura umana combattere piuttosto che compromettere.
Ma noi non dobbiamo spaventarci per tutti gli svantaggi citati perché la mediazione è troppo importante: dobbiamo analizzarli e rispondere e se possibile neutralizzarli.
Dal 1999 in poi si è iniziato a pensare che il tempo dedicato al processo debba essere proporzionato al valore della controversia. Oggi possiamo dire che la mediazione debba essere sostenuta nei casi civili e familiari ove il tempo destinato al processo è sproporzionato, e vi sono tutti i vantaggi prima elencati.
La relativa economicità della mediazione (accoppiata con la sua rapidità) è, o almeno dovrebbe essere, particolarmente attraente per la gente comune.
Coincide anche con l’interesse pubblico che le parti siano chiamate a mediare prima di effettuare spese giudiziarie. Quando le spese giudiziarie già effettuate sono ingenti le persone tendono, infatti, a prediligere il giudizio.
La risposta principe che dobbiamo dare per dissipare tutti gli svantaggi è che la maggioranza delle mediazioni ha successo.
Il sistema della mediazione famigliare nel Regno Unito ci dice che l’85% delle mediazioni si concludono con un accordo. Negli Stati Uniti, almeno secondo i dati di vent’anni fa, c’era un tasso di accordo dell’80-85%. E questi dati si riferiscono alle sole mediazioni che appaiono.
Ci sono molti motivi per cui le parti non vogliono mediare tra cui magari la personale antipatia della controparte, ma una statistica inglese ci dice anche il contrario, ossia che il 95% delle controversie concernenti lesioni personali si concludono con una accordo, anche se non c’è stata una formale mediazione.
Il giudice ha un ascendente importante nel raccomandare la mediazione, ascendente che agli avvocati può mancare; l’incoraggiamento del giudice può portare con maggiore probabilità ad un felice accordo.
Alla mediazione preventiva si formulano due obiezioni: i costi della procedura potrebbero per qualche persona rendere difficile il successivo giudizio; oppure si dice che ritarderebbe il giudizio.
Queste obiezioni sono trascurabili se la mediazione è a basso costo (o meglio gratuita) e la procedura è veloce.
Nell’aprile del 2014 il Governo inglese ha istituito la MIAM ossia una sessione di mediazione preventiva obbligatoria prima di agire in giudizio in materia familiare. I primi dati parlano si un accordo nel 70% dei casi.
Mentre il predecessore di Lord Neuberger era favorevole alla mediazione obbligatoria, il presidente della Supreme Court si dice più cauto, anche se la vede favorevolmente in una serie di casi.
Dopo tutto, la mediazione obbligatoria è in vigore negli Stati Uniti, Australia, Nuova Zelanda, e in Scandinavia, almeno per alcuni tipi di causa civile.
Il giudice sarebbe favorevole all’estensione della MIAM per le controversie civili di poco conto.
Lo stesso precedente Ministro della Giustizia aveva opinioni simili in merito
Un modo per incoraggiare le parti a mediare è penalizzare la parte che rifiuta, ma a ben vedere chi perde è già penalizzato e non c’è ragione di penalizzare chi vince al 100%.
Un altro modo per incoraggiare la mediazione è prevederla contrattualmente ed in alcuni casi (ad esempio in materia di locazione) potrebbe essere una buona idea che si imponesse alle parti di stabilirla.
Ancora un settore dove la mediazione può funzionare è la responsabilità medica: le scuse del medico sono molto importanti e spesso non vengono formulate fuori dalla mediazione perché sembrano costituire una ammissione di colpa.
È doveroso aggiungere che la mediazione non è affatto solo per controversie di modesta entità: ci sono state alcune controversie assai grandi che sono state risolte con successo e relativamente a buon mercato, in modo indolore e veloce da mediatori. Questo di per sé è un esercizio prezioso per il paese e per il business. Tuttavia la preoccupazione è per la gente comune, i ceti medi, e le imprese ordinarie, le PMI, che hanno problemi ad ottenere l’accesso alla giustizia, e, visto che siamo in un’epoca di austerità e di proporzionalità, la mediazione è particolarmente adatta alle loro controversie legali.
Nel Regno Unito è entrata in vigore da circa un mese parte della disciplina di attuazione[1] della Direttiva 2013/11/UE[2] (Direttiva sull’ADR i consumatori) e dunque il Paese si aggiunge alla Slovacchia[3] e al Belgio[4].
L’Italia in data 8 maggio 2015 ha licenziato uno disegno preliminare di decreto legislativo peraltro non noto nelle sue particolarità, ma dal tenore simile a quello inglese: almeno a leggere il comunicato stampa[5].
In attesa di maggiori dettagli la presente nota è destinata alla conoscenza della vigente disciplina oltre Manica[6], disciplina che è stata ritenuta – dobbiamo dirlo – poco opportuna politicamente perché è stata varata pochi giorni prima delle nuove elezioni del Parlamento che come sappiamo hanno portato al trionfo del partito conservatore[7].
Perché approfondirla? Perché gli organismi di ADR italiani saranno presto in concorrenza con quelli inglesi e dunque dovranno possedere pari requisiti se vorranno rimanere sul mercato.
L’obiettivo della Direttiva è, come sappiamo, quello di incoraggiare la crescita e la fiducia dei consumatori in tutta l’Unione europea, aumentando l’accesso alle ADR in relazione alle controversie contrattuali, in ogni ambito, relative alla vendita di beni o alla prestazione di servizi[8].
La Direttiva impone agli Stati membri di garantire che qualsiasi controversia possa essere sottoposta a un organismo ADR, che sia stato approvato da un’autorità competente, se il professionista (trader in UK) coinvolto lo desideri ovvero se sia obbligato dalla normativa nazionale ad utilizzare l’ADR.
La Direttiva impone inoltre ai professionisti di informare i consumatori circa le opzioni di ADR che si rendano disponibili nel caso in cui essi non siano in grado di risolvere tra loro una controversia: ciò dovrebbe aumentare la consapevolezza circa le possibilità di composizione fornite dagli strumenti alternativi.
A questo proposito la Direttiva ADR prevede che gli Stati membri garantiscano l’apprestamento di sanzioni efficaci, proporzionate e dissuasive in merito alle violazioni degli oneri di informazione a carico dei professionisti: il Regno Unito ha deciso dal 9 di luglio 2015 di applicare l’Enterprise Act 2002[9]che nella sua ottava parte consente al consumatore di ottenere dal tribunale una ingiunzione nei confronti del professionista inadempiente[10].
Le disposizioni contenute nella Direttiva ADR dettano inoltre regole concernenti uno standard minimo di qualità dell’ADR che deve essere disponibile in tutta Europa, fatto salvo il diritto degli Stati membri ad introdurre ulteriori e più elevati requisiti in determinati settori: il Regno Unito non ha ritenuto in particolare di sfruttare tale ulteriore facoltà, ma ne ha previsto la possibilità soprattutto in relazione a quegli organismi che possono imporre una soluzione[11].
La disciplina che andiamo ad analizzare è relativa a tutto il Regno Unito: per la verità avrebbe dovuto essere esaminata anche dal parlamento irlandese, ma i Dipartimenti irlandesi coinvolti dal recepimento hanno convenuto che la disciplina varata potesse essere presa come base anche in Irlanda del Nord.
Il Governo britannico ritiene inoltre che la norma sia compatibile con la protezione fornita dalla Convenzione dei diritti dell’Uomo.
L’articolato è stata preceduto da una consultazione avvenuta nel 2011 quando la Comunità Europea stava ancora approntando la Direttiva ADR, poi pubblicata nel 2013, a cui è seguita un’altra consultazione nel marzo 2014[12] e i cui dati sono affluiti nel giugno dello steso anno, tesa soprattutto a verificare come realizzare l’obbligo di varare uno strumento ADR per ogni settore.
Il legislatore britannico ha tenuto conto del fatto che esistevano nel Paese ben 70 schemi di ADR e che nessuno voleva rinunciare al proprio modello: non si è dunque ipotizzato un mediatore unico per il settore del consumo.
Gli ADR utilizzabili dunque possono essere i più vari e nelle più varie combinazioni.
In questo spirito è uscita la prima regolamentazione[13] del settore in data 17 marzo 2015[14] che riguarda alcune delle autorità competenti ad autorizzare i provider di ADR ed i requisiti degli stessi provider affinché possano essere iscritti in apposito elenco prima del 9 luglio 2015.
In dettaglio le seguenti autorità hanno poteri di regolazione o supervisione per legge per il loro settore e gestiscono gli organismi di ADR che recheranno le prestazioni nel loro ambito:
Civil Aviation Authority
Gambling Commission
Gas and Electricity Markets Authority
Office of Communications
The lead enforcement authority for the purposes of the Estate Agents Act 1979(a)
Il Secretary of State si occupa delle prestazioni di ADR rese dal Pensions Ombudsman e di quelle offerte dagli organismi di ADR nei settori di cui non si occupano le sopra esposte autorità.
Il Financial Conduct Authority regola le prestazioni di ADR fornite dal Financial Ombudsman Service[15].
Il Legal Services Board regola le prestazioni di ADR fornite dall’Office for Legal Complaints.
La disciplina che vedremo si rinviene negli articoli da 1 a 18 (cui si riferiscono alcuni allegati di cui forniremo traduzione) ed è già in vigore dal 7 aprile 2015.
La restante parte della norma (art. 19-20) riguarda gli oneri di informazione (e sanzioni) dei trader nei confronti dei consumatori ed entrerà in vigore il 9 luglio 2015[16].
Il Segretario di Stato[17] deve predisporre una revisione della presente normativa anche sulla base dell’attuazione degli altri Stati membri, ove possibile; ha l’obbligo inoltre di verificare che gli obiettivi siano stati raggiunti e se vi siano dei nuovi da raggiungere; infine elabora un rapporto da pubblicare ogni 5 anni[18].
Il Segretario di Stato è anche tenuto a designare l’unico punto di contatto[19].
La normativa di implementazione della Direttiva ADR si applica ai rapporti tra consumatore e trader.
Il consumatore è una persona fisica che agisce per scopi che sono interamente o principalmente al di fuori del commercio, dell’industria, dell’artigianato e della professione. Il trader è una persona che agisce per scopi che gli pertengono di carattere commerciale, industriale, artigianale o professionale, sia in proprio o tramite un’altra persona che agisce in suo nome o per conto suo[20].
La normativa di implementazione non si applica ad un contratto nella misura in cui riguardi i servizi sanitari forniti da professionisti sanitari a pazienti per valutare, mantenere o ristabilire il loro stato di salute, ivi compresa la prescrizione, la somministrazione e la fornitura di medicinali e dispositivi medici[21].
Diciamo subito che l’ADR in materia di consumo non è obbligatorio, a meno che ci siano settori ove già sussista l’obbligatorietà del procedimento[22].
Un organismo ADR è una entità stabilita nel Regno Unito[23] che a seguito di domanda[24] a pagamento (se si tratta di richiesta fatta al Segretario di Stato[25]) approvata da un’Autorità competente, viene inserito in un elenco che va inviato senza indugio al punto unico di contatto[26].
Il punto unico di contatto pubblica sul suo sito a sua volta un elenco di organismi ADR[27] che invia alla Comunità Europea, un rapporto sul funzionamento degli organismi di ADR ed il loro sviluppo (entro il luglio del 2018 ed ogni 4 anni), identifica le migliori pratiche, le eventuali carenze, formula raccomandazioni per migliorare l’efficienza ed efficacia degli organismi ADR[28].
L’Autorità competente è invece tenuta a pubblicare sul suo sito anche un elenco consolidato degli Organismi ADR europei che viene fornito dalla Commissione Europea[29] e su richiesta, ad inviarla tramite supporto durevole (mail, carta ecc.)[30].
Ogni variazione pertinente l’organismo ADR interno va comunicata all’Autorità competente che provvede alle modifiche dell’elenco[31]; ogni anno deve essere inoltre pubblicata sul sito di ogni Organismo ADR una relazione sull’attività dell’anno precedente[32] con un dato contenuto[33] ed ogni due anni l’Organismo ADR deve inviare una relazione sul biennio trascorso[34] all’Autorità competente che valuta se sussistono i requisiti della permanenza in elenco[35] ed eventualmente provvede alla rimozione[36].
Ogni organismo ADR opera attraverso un funzionario di ADR (ADR official) che può essere un dipendente dell’organismo oppure un professionista legato da contratto autonomo o ancora un soggetto nominato per condurre fattivamente un ADR o fare da manager del caso[37].
La disciplina afferente l’inclusione nell’elenco degli organismi ADR è assai articolata (del resto lo è pure la Direttiva ADR): i requisiti possono essere effettivi oppure l’organismo si può ripromettere di ottenerli entro un dato tempo[38].
Per essere incluso nell’elenco un Organismo ADR deve indicare all’Autorità competente:
a) il proprio nome, le informazioni di contatto e l’indirizzo del sito web;
b) le informazioni riguardanti la struttura e il finanziamento, comprese le informazioni che l’autorità competente può richiedere in merito ai suoi funzionari ADR, la loro remunerazione, la durata in carica e da chi sono stati assunti;
c) le regole della procedura di risoluzione alternativa delle controversie che sia stata adottata;
d) le eventuali spese da riscuotere;
e) se gestisce già una procedura di risoluzione alternativa delle controversie, la durata media;
f) la lingua in cui è preparato a ricevere la domanda e a condurre la procedura;
g) una dichiarazione per quanto riguarda i tipi di controversie oggetto della procedura di risoluzione alternativa delle controversie operata;
h) i motivi, se del caso, per cui può rifiutare di trattare una controversia;
i) una dichiarazione motivata che illustra come rispetta, o si propone di rispettare, i requisiti di cui all’allegato 3 (che vedremo)[39].
L’ente di ADR deve trattare sia le controversie domestiche sia quelle transfrontaliere; non può trattare controversie di cui sia parte chi remunera o ha assunto uno dei suoi funzionari ADR[40].
Mantiene un sito aggiornato su cui è spiegata la procedura adottata, fornisce informazioni anche su supporto durevole a chi lo richiede; garantisce al consumatore che tramite il suo sito possono essere condotte interamente procedure on-line; permette al consumatore anche l’invio via posta della domanda.
Consente lo scambio di informazioni tra le parti per via elettronica o, se una parte lo desidera, per posta.
Accetta le controversie di cui al regolamento (UE) n 524/2013[41].
Importanti al fine della inclusione sono i concetti di competenza, indipendenza ed imparzialità.
L’organismo di ADR:
(A) assicura che un funzionario ADR possieda una comprensione generale della legge e le necessarie conoscenze e competenze in materia di risoluzione extragiudiziale o giudiziale delle controversie dei consumatori, per essere in grado di svolgere le proprie funzioni con competenza;
(B) nomina ogni funzionario ADR per un mandato di durata sufficiente a garantirne l’indipendenza delle azioni e garantisce che nessun funzionarioe ADR può essere distolto delle sue mansioni senza giusta causa;
(C) garantisce che nessun funzionario ADR disbrighi le sue funzioni in un modo da favorire la parte in una controversia, o il rappresentante di un parte;
(D) remunera un funzionario ADR in un modo che non sia legato al risultato della procedura di risoluzione alternativa delle controversie;
(E) quando nomina più di un funzionario di ADR, assicura che ogni funzionario ADR, senza indebito ritardo, riveli all’Ente circostanze che possono, o possono essere viste
(I) pregiudicare l’indipendenza o l’imparzialità del funzionario ADR; o
(Ii) dar luogo a un conflitto di interessi con una delle parti della controversia, che il funzionario ADR potrebbe essere chiamato a risolvere;
(F) garantisce che l’obbligo di comunicazione del conflitto di interessi sia un impegno continuo per tutta la procedura di risoluzione alternativa delle controversie;
(G) assicura che nel caso in cui i suoi funzionari ADR siano impiegati o remunerati esclusivamente da un’associazione di categoria o da un’associazione di imprese, l’Ente abbia a sua disposizione un budget, che sia sufficiente a consentire le svolgimento delle funzioni di organismo ADR ;
(H) assicura che, qualora il modello operativo della procedura alternativa di risoluzione delle controversie sia quello di avere un organo collegiale di rappresentanti di entrambe le organizzazioni professionali o le associazioni imprenditoriali e le organizzazioni dei consumatori, i suoi funzionari ADR abbiano un numero uguale di rappresentanti degli interessi dei consumatori e degli interessi dei commercianti[42].
È poi disciplinato il conflitto di interessi
L’Organismo di ADR pone in essere la seguente procedura nel caso in cui un funzionario di ADR dichiari o sia scoperto avere un conflitto di interessi in relazione ad una disputa domestica o a una disputa transfrontaliera
(A) ove possibile, il funzionario di ADR è sostituito da un altro funzionario di ADR per gestire la specifica controversia;
(B) se il funzionario di ADR non può essere sostituito da un altro funzionario di ADR
(I) il funzionario di ADR deve astenersi dal condurre la procedura di risoluzione alternativa delle controversie, e
(Ii) l’Ente deve, se possibile, proporre alle parti che presentano la controversia un altro organismo ADR competente a trattare il caso;
(C) se la controversia non può essere trasferita ad un altro organismo ADR, l’Ente
(I) deve informare le parti della controversia delle circostanze del conflitto di interessi,
(Ii) deve informare le parti che hanno il diritto di opporsi a che la persona in conflitto continui a gestire la controversia, e
(Iii) che può continuare a trattare con la controversia, solo se nessuna delle parti ha da obiettare al proposito.
Viene poi disciplinata la trasparenza
L’organismo ADR mette a disposizione del pubblico le seguenti informazioni sul suo sito web in modo chiaro e facilmente comprensibile, e fornisce, su richiesta, queste informazioni a qualsiasi persona su un mezzo durevole:
(A) le informazioni di contatto, compreso l’indirizzo postale e indirizzo e-mail;
(B) l’indicazione che è stato approvato come organismo ADR da parte dell’Autorità competente, una volta che è stata concessa questa approvazione;
(C) i suoi funzionari ADR, il metodo di nomina e la durata del loro incarico;
(D) il nome di qualsiasi rete di organismi che facilita la risoluzione alternativa delle controversie transfrontaliere, di cui sia membro;
(E) il tipo di dispute domestiche e delle controversie transfrontaliere, che è competente a trattare, compresi gli scaglioni di valore applicabili;
(F) le norme della procedura di risoluzione alternativa delle controversie gestita e dei motivi per i quali si può rifiutare di trattare una determinata controversia in conformità al paragrafo 13;
(G) la lingua in cui è preparato a ricevere una domanda iniziale;
(H) la lingua in cui può condurre la procedura di risoluzione alternativa delle controversie;
(I) i principi che l’organismo applica, e le principali considerazioni che l’ente valuta quando cerca di risolvere una controversia;
(J) i requisiti preliminari, se del caso, che una parte di una controversia deve possedere prima che la procedura alternativa di risoluzione delle controversie possa iniziare;
(K) una dichiarazione dalla quale si evinca se una delle parti della controversia possa recedere dalla procedura alternativa di risoluzione delle controversie, una volta che abbia avuto inizio;
(L) i costi, se del caso, a carico di una delle parti, e le regole, se del caso, in base a cui l’organismo richiederà costi aggiuntivi al termine della procedura di risoluzione alternativa delle controversie;
(M) la durata media di ogni procedura di risoluzione alternativa delle controversie gestite dall’organismo;
(N) gli effetti legali dell’esito del processo di risoluzione delle controversie, ed in particolare se sussista l’esecutività dello stesso e le sanzioni per il mancato rispetto dell’esito, se del caso;
(O) una dichiarazione da cui si evinca se la procedura verrà condotta oralmente o per iscritto (o in entrambi i modi);
(P) il report annuale di attività ai sensi della Regola 11[43].
Ancora è disciplinata l’efficacia.
L’organismo
(A) assicura che la sua procedura alternativa di risoluzione delle controversie sia disponibile e facilmente accessibile per entrambe le parti indipendentemente dal luogo in cui si trovano anche per via elettronica e via non elettronica;
(B) assicura che-
(I) le parti di una controversia non siano obbligate ad ottenere una consulenza indipendente o a farsi rappresentare od accompagnare da un terzo anche se possono scegliere di farlo;
(Ii) la risoluzione alternativa delle controversie è disponibile gratuitamente o con un supplemento minimo per i consumatori;
(C) notificherà alle parti di una controversia di aver ricevuto tutti i documenti contenenti le informazioni pertinenti relative alla controversia che costituiscono il dossier completo;
(D) notificherà alle parti l’esito della procedura di risoluzione alternativa delle controversie entro un termine di 90 giorni dalla data in cui ha ricevuto il dossier completo a meno che, nel caso di una disputa molto complessa, l’organismo possa estendere questo periodo, previa informazione alle parti di questa estensione e della durata prevista del tempo che sarà necessaria per concludere la procedura di risoluzione alternativa delle controversie[44].
Vi è ancora da considerare l’equità (fairness)
L’organismo
(A) assicura che durante la procedura di risoluzione alternativa delle controversie le parti possano, entro un ragionevole periodo di tempo, esprimere i loro punti di vista;
(B) fornisce ad una parte di una controversia entro un periodo di tempo ragionevole, su richiesta, gli argomenti, le prove, i documenti e i fatti presentati dall’altra parte della controversia, tra cui la dichiarazione fatta, o il parere dato, da un esperto;
(C) garantisce che le parti possano, entro un periodo di tempo ragionevole, commentare le informazioni e i documenti di cui al paragrafo (B);
(D) informa le parti che non sono obbligate a dare mandato ad un consulente legale, ma che possono richiedere una consulenza indipendente o farsi rappresentare o assistere da terzi in qualsiasi fase della procedura alternativa di risoluzione delle controversie;
(E) notifica alle parti l’esito della procedura di risoluzione alternativa delle controversie su un supporto durevole e fornisce alle parti l’indicazione dei motivi su cui si basa il risultato.
Fatti salvi i paragrafi 9 e 10, in relazione ad una procedura di risoluzione alternativa delle controversie, che mira a risolvere una controversia proponendo una soluzione, l’organismo assicura che le parti
(A) abbiano la possibilità di ritirarsi dalla procedura alternativa di risoluzione delle controversie in qualsiasi momento se non sono soddisfatti delle prestazioni o del funzionamento della procedura di risoluzione alternativa delle controversie;
(B) prima che la procedura alternativa di risoluzione delle controversie abbia inizio, siano informati del loro diritto di recedere dal procedimento di risoluzione alternativa delle controversie in ogni fase;
(C) siano informati, prima di accettare o di scegliere la proposta di una soluzione
(I) che hanno la scelta di prestare o meno il consenso;
(Ii) che la loro partecipazione alla procedura di risoluzione alternativa delle controversie non esclude la possibilità di chiedere un risarcimento attraverso un procedimento giudiziario;
(Iii) che la soluzione proposta può essere diversa dal risultato determinato da un giudice che applichi le norme di legge; e
(Iv) l’effetto giuridico di aver accettato o scelto la soluzione proposta;
(D) prima di esprimere il proprio consenso ad una soluzione proposta o accordo amichevole, abbiano un periodo ragionevole di tempo per riflettere.
I paragrafi 8 (a) e 8 (b) non si applicano all’organismo per un parte che sia-
(A) un commerciante; e
(B) obbligato, in virtù di una legge secondo le regole di una associazione di categoria al quale l’operatore può appartenere, a partecipare ad una procedura alternativa di risoluzione delle controversie.
Il paragrafo 8 non si applica all’organismo per un parte che sia-
(A) un commerciante; e
(B) obbligato, in virtù di una legge o secondo le regole di una associazione di categoria al quale l’operatore può appartenere, ad accettare la soluzione proposta dall’Organismo se il consumatore accetta la soluzione[45].
Vediamo ora la disciplina del principio di legalità.
In relazione a una procedura di risoluzione alternativa delle controversie, che mira a risolvere una controversia mediante l’imposizione di una soluzione per il consumatore, l’organismo assicura che-
(A) in una situazione in cui non vi sia alcun conflitto di leggi, la soluzione imposta dall’organismo non privi il consumatore della protezione concessa ai consumatori dalle disposizioni che non possono essere derogare convenzionalmente in virtù di eventuali decreti legislativi;
(B) in una situazione di conflitto di legge
(I) se la legge applicabile al contratto di vendita o del contratto di servizio è determinato a norma dell’articolo 6, (1) e (2), del regolamento (CE) n 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (2) la soluzione imposta dal corpo non comporti privazione per il consumatore della protezione concessa ai consumatori dalle disposizioni che non si possono derogare in virtù della legislazione dello Stato membro in cui il consumatore ha la residenza abituale;
(Ii) se la legge applicabile al contratto contratto di vendita o di servizio è determinato ai sensi dell’articolo 5 (1) (3) della Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (3) la soluzione imposta dall’organismo non possa privare il consumatore della protezione concessa ai consumatori dalle disposizioni che non si possono derogare in virtù delle disposizioni imperative della legge dello Stato membro in cui il consumatore risiede abitualmente.
Ai sensi del paragrafo 11 la “residenza abituale” è da determinarsi ai sensi del regolamento (CE) n 593/2008 (4)[46].
Seguono i motivi per cui un organismo può rifiutare di trattare con una controversia.
L’organismo può rifiutare di trattare una disputa domestica od una controversia transfrontaliera che è competente a trattare in presenza dei seguenti motivi-
(A) prima di presentare la denuncia all’organismo, il consumatore non abbia cercato di contattare l’operatore interessato al fine di discutere il reclamo del consumatore e cercato, come primo passo, di risolvere la questione direttamente con il professionista;
(B) la controversia è futile o vessatoria;
(C) la controversia è o è stata affrontata da un altro organismo ADR o da un tribunale;
(D) il valore del credito è inferiore o superiore alle soglie monetarie stabilite dall’organismo;
(E) il consumatore non ha presentato il reclamo all’organismo entro il periodo di tempo dallo stesso indicato, a condizione che tale periodo di tempo non sia inferiore a 12 mesi dalla data in cui il commerciante ha comunicato al consumatore che non è in grado di risolvere il reclamo direttamente con lui[47];
(F) il tipo di controversia comprometterebbe seriamente il buon funzionamento dell’organismo.
L’organismo assicura che la sua politica in materia di diniego di trattamento di una controversia, anche in relazione al livello di qualsiasi soglia monetaria imposta, non altera in modo significativo l’accesso dei consumatori alle sue procedure alternative di risoluzione delle controversie.
Fatto salvo il caso previsto dal paragrafo 16, qualora un organismo si rifiuti di trattare una controversia, entro tre settimane dalla data in cui ha ricevuto il dossier, deve informare entrambe le parti e fornire una spiegazione ragionata dei motivi per cui non intende trattare la controversia.
Qualora a seguito della scadenza del termine di cui al punto 15 (tre settimane), risulti all’Organismo che una delle parti ha cercato di indurlo in errore per quanto riguarda l’esistenza o la non esistenza di uno dei motivi perché la controversia venisse rifiutata, l’ente può rifiutare immediatamente di trattare ulteriormente la controversia[48].
Vediamo infine la traduzione della parte di normativa che entrerà in vigore il 9 luglio 2015. L’art. 19 si riferisce alle informazioni che i traders devono fornire ai consumatori.
Quando un trader è obbligato ad usare un ADR fornito da un organismo ADR-
(a) in base alla legge; o
(b) per le regole dall’associazione di categoria a cui il trader appartiene,
il trader deve mettere a disposizione il nome e l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR
(C) sul sito web del professionista, se il trader ha un sito web; e
(D) nei termini e nelle condizioni di vendita o dei contratti di servizio tra il professionista e un consumatore generale.
(2) Qualora un trader abbia esaurito la sua procedura interna di reclamo relativamente ad un contratto di vendita o ad un contratto di servizio, deve informare il consumatore, tramite un mezzo durevole
(A) che il professionista non può risolvere il reclamo con il consumatore;
(B) del nome e dell’indirizzo del sito web di un organismo ADR che sarebbe competente a trattare la domanda, se il consumatore desiderasse utilizzare uno strumento di risoluzione alternativa delle controversie; e
(C) se il professionista sia obbligato, o intenda sottoporsi ad un procedimento di risoluzione alternativa delle controversie gestito da tale organismo ADR.
(3) Gli obblighi di informazione per il trader di cui ai paragrafi (1) e (2) si applicano in aggiunta agli oneri di informazione a cui sono soggetti i trader in materia mezzi extragiudiziali, che siano contenuti in qualsiasi altra legge[49].
Chi volesse avere maggiori informazioni sullo strumento può contattare Peter Lovitt (Department for Business, Innovation and Skills) Tel: 020 7215 0189 or email: peter.lovitt@bis.gsi.gov.uk
La seconda parte della normativa è prevista per il varo nell’estate del 2015.
[4] che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.
Attuazione della direttiva europea sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori (decreto legislativo – esame preliminare)
Il Consiglio dei ministri ha approvato in via preliminare, su proposta del Presidente Matteo Renzi e del Ministro dello sviluppo economico Federica Guidi, un decreto legislativo di attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori).
La direttiva 2013/11/UE nasce dalla necessità di offrire ai consumatori una soluzione semplice ed extragiudiziale alle controversie tra consumatori ed imprese. Per il recepimento della direttiva sono state apportate essenzialmente integrazioni e modifiche al Codice del consumo (decreto legislativo n.206/2005), al fine di mantenere una disciplina unitaria della materia salvaguardando il più possibile l’impostazione del Codice medesimo. Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente, qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.
Per organismo ADR si intende qualsiasi organismo, a prescindere dalla sua denominazione, istituito su base permanente che offre la risoluzione di una controversia attraverso una procedura ADR ed è iscritto in un apposito elenco istituito presso ciascuna Autorità competente (Ministero della giustizia, unitamente al Ministero dello sviluppo economico, Consob, AEEGSI, AGCOM e Banca d’Italia). Ogni Autorità definisce il procedimento per l’iscrizione e verifica il rispetto dei requisiti di stabilità, efficienza, imparzialità nonché il rispetto del principio di tendenziale non onerosità, per il consumatore, del servizio.
È fatto obbligo agli organismi ADR di mantenere un sito web che fornisca alle parti facile accesso alle informazioni ma al contempo deve essere consentita al consumatore la possibilità di presentare reclamo anche con modalità diverse da quella telematica.
Il Ministero dello sviluppo economico è designato come unico punto di contato con la Commissione europea e al fine di definire uniformità di indirizzo nel compimento delle funzioni delle Autorità competenti è istituito presso lo stesso Ministero un tavolo di coordinamento e di indirizzo.
“sales contract” means a contract under which a trader transfers or agrees to transfer the ownership of goods to a consumer, and the consumer pays or agrees to pay the price, including any contract that has both goods and services as its object;
“service contract” means a contract, other than a sales contract, under which a trader supplies, or agrees to supply a service to a consumer and the consumer pays, or agrees to pay, the price;
(omissis)
[9] Amendment to Schedule 13 to the Enterprise Act 2002
20.—(1) In Schedule 13 to the Enterprise Act 2002(1) (listed Directives and Regulations), after paragraph 12(2) insert—
“13. Article 13 of Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) 2006/2004 and Directive 2009/22/EC.”.
(2) The law in the United Kingdom set out in Schedule 8 to these Regulations is specified for the purposes of section 212 of the Enterprise Act 2002 to the extent that it gives effect to the listed Directive set out in that Schedule.
(1)2002 c.40.
(2)Paragraph 12 was inserted by reg. 16(b) of the Privacy and Electronic Communications (EC Directive) (Amendment) Regulations 2011 (S.I. 2011/1208).
[11] a)an enactment contains the power for a competent authority to impose additional requirements which go beyond those set out in Schedule 3, and
(b)such requirements, including issuing binding solutions on traders, are imposed for the purpose of ensuring a higher level of consumer protection, such requirements shall be deemed to be included in Schedule 3 for the purposes of this regulation, regulations 12 and 13(1) and (2) and paragraph (i) of Schedule 2.
[13] La seconda parte delle norme pertiene al dopo elezioni.
[14] The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015.
[15] L’implementazione della Direttiva ADR comprende la seguente modifica della disciplina:
SCHEDULE 7
Consequential amendments
Financial Services and Markets Act 2000
1.—(1) The Financial Services and Markets Act 2000(1) is amended as follows.
(2) In section 404B (complaints to the ombudsman scheme)(2)—
(a)after subsection (1) insert—
“(1A) Subsection (1) does not apply if the consumer and the relevant firm agree that it should not apply.”;
(b)after subsection (2) insert—
“(2A) The way in which a complaint mentioned in subsection (2) is to be determined by the ombudsman is to be as mentioned in subsection (4).
(2B) Subsection (2A) does not apply if the consumer and the relevant firm agree that it should not apply.”; and
(c)for subsection (3) substitute—
“(3) In the following provisions of this section “relevant complaint” means—
(a)a complaint mentioned in subsection (1) other than one in relation to which subsection (1A) applies, or
(b)a complaint mentioned in subsection (2) other than one in relation to which subsection (2B) applies.”.
(3) In Schedule 17 (the ombudsman scheme)(3)—
(a)in paragraph 1 after “In this Schedule—” insert—““ADR Directive” means Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC(4);
“ADR entity” means any entity which is listed by a member State in accordance with Article 20(2) of the ADR Directive;”;
(b)in paragraph 2—
(i)renumber the existing paragraph as sub-paragraph (1); and
(ii)at the end of sub-paragraph (1) insert—
“(2) The FCA must exercise any function falling within sub-paragraph (3) in a way which is consistent with enabling the scheme operator, at all times, to qualify as an ADR entity and to meet the quality requirements in Chapter II of the ADR Directive.
(3) The following functions of the FCA fall within this sub-paragraph—
(a)making rules for the purposes of section 226;
(b)approving rules made for the purposes of section 227;
(c)specifying an amount under section 229(4);
(d)approving rules made under section 230;
(e)taking steps under sub-paragraph (1);
(f)appointing or removing members of the board under paragraph 3(2);
(g)taking steps under paragraph 3A(1);
(h)making rules under paragraph 7(3);
(i)making rules under paragraph 13;
(j)consenting to scheme rules under paragraph 14(7), other than rules relating to fees;
(k)approving the fixing, variation, addition or removal of standard terms under paragraph 18, other than terms relating to the making of payments to the scheme operator; and
(l)approving arrangements under paragraph 19(3).”;
(c)in the heading immediately preceding paragraph 13, omit “procedural”;
(d)in paragraph 13, in sub-paragraph (1)—
(i)after “unless” insert “— (a)”, and
(ii)at the end of paragraph (a) insert“, or
(b)in the case of a complaint other than a relevant complaint within the meaning of section 404B, the respondent agrees that the complaint should be entertained despite the complainant having referred it under the ombudsman scheme after the applicable time limit has expired.”; and
(e)in paragraph 14 after sub-paragraph (3) insert—
“(3A) The scheme operator must exercise the function of making scheme rules in a way which is consistent with enabling the scheme operator to qualify as an ADR entity and to meet the quality requirements in Chapter II of the ADR Directive.”.
(1)2000 c. 8.
(2)Sections 404-404G were substituted for the original section 404 by the Financial Services Act 2012, section 14(1).
(3)Schedule 17 was amended by the Financial Services Act 2012, section 39 and Schedule 11, paragraphs 13-30; the Consumer Credit Act 2006, sections 59(2), 61(10) and Schedule 2; the Financial Services and Markets Act 2000 (Regulated Activities) (Amendment) (No. 2) Order 2013, S.I. 2013/1881; the Electronic Money Regulations 2011, S.I. 2011/99; the Payment Services Regulations 2009. S.I. 2009/209; the Crime and County Courts Act 2013, section 17 and Schedule 9; the Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007, section 62(3) and Schedule 13.
1.—(1) These Regulations may be cited as the Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015.
(2) Parts 1 to 3 come into force on 7th April 2015.
(3) Parts 4 and 5 come into force on 9th July 2015.
[17] Che peraltro è Autorità in relazione alle controversie gestite dall’Ombusdam delle pensioni.
2.—(1) The Secretary of State must from time to time—
(a) carry out a review of these Regulations,
(b) set out the conclusions of the review in a report, and
(c) publish the report.
(2) In carrying out the review, the Secretary of State must, so far as is reasonable, have regard to how Directive 2013/11/EU of the European Parliament and of the Council of 21st May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC(c) is implemented in other Member States.
(3) The report must in particular—
(a) set out the objectives intended to be achieved by these Regulations,
(b) assess the extent to which those objectives have been achieved, and
(c) assess whether those objectives remain appropriate and, if so, the extent to which they could be achieved in a way that imposes less regulation.
(4) The first report under this regulation must be published before the end of the period of five years beginning with the day on which Parts 1 to 3 of these Regulations come into force.
(5) Reports under this regulation are afterwards to be published at intervals not exceeding five years.
“consumer” means an individual acting for purposes which are wholly or mainly outside that individual’s trade, business, craft or profession;
“trader” means a person acting for purposes relating to that person’s trade, business, craft or profession, whether acting personally or through another person acting in the trader’s name or on the trader’s behalf.
[21] Contracts to which these Regulations do not apply
These Regulations do not apply to a contract to the extent that it is for health services provided by health professionals to patients to assess, maintain or restore their state of health, including the prescription, dispensation and provision of medicinal products and medical devices (and “health professionals” has the meaning given by Article 3(f) of Directive 2011/24/EU of the European Parliament and of the Council on the application of patients’ rights in cross-border healthcare)(1).
The legislation applies to small business. There is no flexibility to vary implementation
of the Directive according to the size of firms. In line with the flexibility of the ADR Directive, this measure will not be making ADR compulsory for businesses in areas where it is not currently, so the majority of businesses will retain a choice as to hether to use ADR or not.
[23] 6. In regulation 5 a trader is “established”—
(a)if the trader is an individual, where the trader has his or her place of business;
(b)if the trader is a company or other legal person or an association of persons, where it has its statutory seat, central administration or place of business, including a branch, agency or any other establishment.
[24] (6) Where an application is approved, the competent authority must as soon as is reasonably practicable give written notice to the ADR applicant.
(7) Where an application is rejected, the competent authority must as soon as is reasonably practicable give written notice of this fact to the ADR applicant, which must include the grounds on which it has rejected the application.
[25] E dunque nei settori non regolati dalle autorità che abbiamo visto sopra.
Fees
15.—(1) Where the competent authority is the Secretary of State, the competent authority may charge—
(a)an ADR applicant a fee in respect of the costs incurred by or on behalf of the Secretary of State in evaluating an application made under regulation 9, and
(b)an ADR entity a periodic fee, in respect of costs incurred by or on behalf of the Secretary of State in carrying out the functions of the Secretary of State under regulations 10 to 14.
(2) The fees referred to above shall not exceed the amount of all reasonable costs and expenses incurred by or on behalf of the Secretary of State in evaluating an application and carrying out the other functions referred to above, which shall include a sum calculated at the rate of £750 for every day, (based upon an eight hour day) spent by each person in carrying out the relevant function (which shall be pro-rated in respect of any period less than a day spent by any person).
(3) The fees are payable on invoice, to the Secretary of State, or such person as the Secretary of State may direct, and any unpaid fee may be recovered by the Secretary of State as a civil debt.
(4) The Secretary of State is not required to approve an application under Regulation 9(4) if there is a fee outstanding under this regulation in relation to that application.
In these Regulations “ADR entity” means a body whose name appears on a list maintained in accordance with regulation 10.
Listing of ADR entities
10.—(1) A competent authority must maintain a list of the ADR applicants which have been approved by it to become an ADR entity under regulation 9(4) and that list must include the information in Schedule 4 in respect of each ADR applicant.
(2) A competent authority must, without undue delay following compilation of a list, send the list to the single point of contact.
(3) If under regulation 11(1) a competent authority receives notification from an ADR entity containing information which differs from the information included in relation to that ADR entity in the list maintained under paragraph (1), the competent authority must—
(a) amend the list to reflect the change in that information, and
(b) without undue delay, send the amended list to the single point of contact.
Art. 5
(omissis)
“single point of contact” means the person designated in regulation 17.
(a)compile a consolidated list of ADR entities from the lists which it receives from time to time from each competent authority under regulations 10 and 13(4), and
(b)without undue delay, send the consolidated list to the European Commission.
(2) On or before 9th July 2018, and within each successive period of four years after that date, the single point of contact must—
(a)publish on its website a report on the development and functioning of ADR entities; and
(b)send a copy of that report to the European Commission.
(3) The report must, in particular—
(a)identify best practices of ADR entities,
(b)identify the shortcomings (if any), supported by statistics or any other data, that hinder the functioning of ADR entities in relation to domestic or cross-border disputes, and
(c)where appropriate, make recommendations on how to improve the effective and efficient functioning of ADR entities.
(4) The single point of contact may, for the purpose of enabling it to prepare the report, require a competent authority to provide such information as it may require relating to the development and functioning of an ADR entity for which it is the relevant competent authority.
(5) A competent authority must, if requested by the single point of contact under paragraph (4), provide the requested information in such form and within such period as may be required by the single point of contact.
[29] Notification of the consolidated ADR entity list
A competent authority must make the consolidated list of ADR entities published by the European Commission—
(a)publicly available on its website by means of a link to the relevant European Commission website; and
(b)available on request by a member of the public on a durable medium
[30] “durable medium” means paper or email, or any other medium that—
(a)allows information to be addressed personally to the recipient,
(b)enables the recipient to store the information in a way accessible for future reference for a period that is long enough for the purposes of the information, and
(c)allows the unchanged reproduction of the information stored;
[31] Ongoing information obligations of an ADR entity
11.—(1) In the event of a change to the information which an ADR entity has supplied under regulation 9(1), the ADR entity must, without undue delay, provide written notification of the change to the competent authority.
[32] 2) An ADR entity must, within a month of the first anniversary of the approval date and within a month of each subsequent anniversary, publish on its website a report (“an annual activity report”) relating to the preceding year which contains the information in Schedule 5.
Information to be included in an ADR entity’s annual activity report
athe number of domestic disputes and cross-border disputes the ADR entity has received;
bthe types of complaints to which the domestic disputes and cross-border disputes relate;
ca description of any systematic or significant problems that occur frequently and lead to disputes between consumers and traders of which the ADR entity has become aware due to its operations as an ADR entity;
dany recommendations the ADR entity may have as to how the problems referred to in paragraph (c) could be avoided or resolved in future, in order to raise traders’ standards and to facilitate the exchange of information and best practices;
ethe number of disputes which the ADR entity has refused to deal with, and percentage share of the grounds set out in paragraph 13 of Schedule 3 on which the ADR entity has declined to consider such disputes;
fthe percentage of alternative dispute resolution procedures which were discontinued for operational reasons and, if known, the reasons for the discontinuation;
gthe average time taken to resolve domestic disputes and cross-border disputes;
hthe rate of compliance, if known, with the outcomes of the alternative dispute resolution procedures;
ithe co-operation, if any, of the ADR entity within any network of ADR entities which facilitates the resolution of cross-border disputes.
Information which an ADR entity must communicate to the relevant competent authority every two years
athe number of disputes received by the ADR entity and the types of complaints to which the disputes related;
bthe percentage share of alternative dispute resolution procedures which were discontinued before an outcome was reached;
c) the average time taken to resolve the disputes which the ADR entity has received;
d) the rate of compliance, if known, with the outcomes of its alternative dispute resolution procedures;
eany recommendations the ADR entity may have as to how any systematic or significant problems that occur frequently and lead to disputes between consumers and traders could be avoided or resolved in future;
f) where the ADR entity is a member of any network of ADR entities which facilitates the resolution of cross-border disputes, an assessment of the effectiveness of its co-operation in that network;
g) where the ADR entity provides training to its ADR officials, details of the training it provides;
han assessment of the effectiveness of an alternative dispute resolution procedure offered by the ADR entity and of possible ways of improving its performance.
Following receipt of the information received under regulation 11(3) the competent authority must review the information and assess whether the ADR entity still meets the requirements in Schedule 3.
13.—(1) A competent authority must provide notice in writing to an ADR entity approved by it under regulation 9(4) if the competent authority has reason to believe that—
(a)the ADR entity no longer meets a requirement in Schedule 3; and
(b)the reason the ADR entity no longer meets the requirement is within its control.
(2) The written notice must—
(a)identify the requirement in Schedule 3 which is no longer met; and
(b)require the ADR entity to meet the requirement promptly or in any event within 3 months of the date of the notice.
(3) If the ADR entity fails to meet the requirement notified to it on or before the expiry of the period specified in paragraph (2), and the competent authority considers that the failure to meet the requirement is sufficiently serious, the competent authority must—
(a)send notice in writing to the ADR entity of the withdrawal of its approval, and
(b)without undue delay, remove the ADR entity from the list maintained by it under regulation 10(1).
(4) If a competent authority removes an ADR entity from the list under paragraph (3) it must, without undue delay, send the revised list to the single point of contact.
[37] ADR official” means an individual employed, contracted or appointed by an ADR entity to oversee its alternative dispute resolution procedure, whether as a case-handler or in a management capacity;
[38] Assessment of application to become an ADR entity
9.—(1) An ADR applicant may apply to the relevant competent authority to become an ADR entity.
(2) The ADR applicant must supply with an application—
(a)the information in Schedule 2; and
(b) such other information as the competent authority may require in order to assess whether the ADR applicant meets therequirements in Schedule 3.
(3) The information referred to in paragraph (2) must be provided in such form as the competent authority may require.
(4) The competent authority may only approve an application if it is satisfied that—
(a)the ADR applicant is established in the United Kingdom; and
(b)the requirements in Schedule 3—
(i)have been met by the ADR applicant, or
(ii)will be met by the ADR applicant within a reasonable period of time of the application being granted.
a) the ADR applicant’s name, contact details and website address;
b) information regarding the structure and funding of the ADR applicant, including such information as the competent authority may require regarding its ADR officials, their remuneration, term of office and by whom they are employed;
c) the rules of the alternative dispute resolution procedure to be operated by the ADR applicant;
d) any fees to be charged by the ADR applicant;
e) where the ADR applicant already operates an alternative dispute resolution procedure, the average length of the alternative dispute resolution procedure;
f) the language in which the ADR applicant is prepared to receive initial complaint submissions and conduct the alternative dispute resolution procedure;
g) a statement as to the types of disputes covered by the alternative dispute resolution procedure operated by the ADR applicant;
h) the grounds, if any, on which the ADR applicant may refuse to deal with a dispute;
i) a reasoned statement which sets out how the ADR applicant complies, or proposes to comply, with the requirements set out in Schedule 3.
Requirements that a competent authority must be satisfied that the body meets
Alternative dispute resolution services offered by the body
The body—
(a)offers alternative dispute resolution services in relation to a domestic dispute or cross-border dispute brought by a consumer against a trader;
(b)is not formed for the purpose of dealing only with one particular domestic dispute or cross-border dispute;
(c)does not offer alternative dispute resolution services in relation to a domestic or cross-border dispute in circumstances where an ADR official responsible for the dispute is either employed or remunerated directly by a trader who is a party to the dispute.
(a)maintains an up-to-date website which provides the parties to a domestic dispute or cross-border dispute with information regarding the alternative dispute resolution procedure operated by the body;
(b)provides the information referred to in sub-paragraph (a) to a party on a durable medium, if a party requests it;
(c)ensures that its website enables a consumer to file an initial complaint submission and any necessary supporting documents online;
(d)permits the consumer to file an initial complaint submission by post, if the consumer wishes;
(e)enables the exchange of information between the parties via electronic means or, if a party wishes, by post;
(f)accepts disputes covered by Regulation (EU) No 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes(1).
(a)ensures that an ADR official possesses a general understanding of the law and the necessary knowledge and skills relating to the out-of-court or judicial resolution of consumer disputes, to be able to carry out his or her functions competently;
(b)appoints each ADR official for a term of office of sufficient duration to ensure the independence of that person’s actions and provides that no ADR official can be relieved of his or her duties without just cause;
(c)ensures that no ADR official discharges his or her duties in a way that is biased as regards a party to a dispute, or the representative of a party;
(d)remunerates an ADR official in a way that is not linked to the outcome of the alternative dispute resolution procedure;
(e)where it appoints more than one ADR official, ensures that an ADR official, without undue delay, discloses to the body a circumstance that may, or may be seen to—
(i)affect the ADR official’s independence or impartiality; or
(ii)give rise to a conflict of interest with a party to the dispute which the ADR official is asked to resolve;
(f)ensures that the obligation to disclose a conflict of interest is a continuing obligation throughout the alternative dispute resolution procedure;
(g)ensures that in circumstances where its ADR officials are employed or remunerated exclusively by a professional organisation or business association, the body has a ring-fenced budget at its disposal which is sufficient to enable it to carry out its functions as an ADR entity;
(h)ensures that where the operating model of its alternative dispute resolution procedure is to have a collegial body of representatives of both professional organisations or business associations, and consumer organisations, its ADR officials comprise an equal number of representatives of consumer interests and trader interests.
The body makes the following information publicly available on its website in a clear and easily understandable manner, and provides, on request, this information to any person on a durable medium—
(a)its contact details, including postal address and e-mail address;
(b)a statement that it has been approved as an ADR entity by the relevant competent authority once this approval has been granted;
(c)its ADR officials, the method of their appointment and the duration of their appointment;
(d)the name of any network of bodies which facilitates cross-border alternative dispute resolution of which it is a member;
(e)the type of domestic disputes and cross-border disputes which it is competent to deal with, including any financial thresholds which apply;
(f)the procedural rules of the alternative dispute resolution procedure operated by it and the grounds on which it can refuse to deal with a given dispute in accordance with paragraph 13;
(g)the language in which it is prepared to receive an initial complaint submission;
(h)the language in which its alternative dispute resolution procedure can be conducted;
(i)the principles the body applies, and the main considerations the body takes into account, when seeking to resolve a dispute;
(j)the preliminary requirements, if any, that a party to a dispute needs to have met before the alternative dispute resolution procedure can commence;
(k)a statement as to whether or not a party to the dispute can withdraw from the alternative dispute resolution procedure once it has commenced;
(l)the costs, if any, to be borne by a party, including the rules, if any, on costs awarded by the body at the end of the alternative dispute resolution procedure;
(m)the average length of each alternative dispute resolution procedure handled by the body;
(n)the legal effect of the outcome of the dispute resolution process, including whether the outcome is enforceable and the penalties for non-compliance with the outcome, if any;
(o)a statement as to whether or not alternative dispute resolution procedures operated by it can be conducted by oral or written means (or both);
(p)the annual activity report required to be prepared under regulation 11(2).
(a)ensures that its alternative dispute resolution procedure is available and easily accessible to both parties irrespective of where they are located including by electronic means and non-electronic means;
(b)ensures that—
(i)the parties to a dispute are not obliged to obtain independent advice or be represented or assisted by a third party although they may choose to do so;
(ii)the alternative dispute resolution is available free of charge or at a nominal fee for consumers;
(c)notifies the parties to a dispute as soon as it has received all the documents containing the relevant information relating to the dispute constituting the complete complaint file;
(d)notifies the parties of the outcome of the alternative dispute resolution procedure within a period of 90 days from the date on which the body has received the complete complaint file except that, in the case of a highly complex dispute, the body may extend this period but must inform the parties of this extension and the expected length of time that it will need to conclude the alternative dispute resolution procedure.
(a)ensures that during the alternative dispute resolution procedure the parties may, within a reasonable period of time, express their points of view;
(b)provides a party to a dispute within a reasonable period of time, upon request, with the arguments, evidence, documents and facts put forward by the other party to the dispute, including a statement made, or opinion given, by an expert;
(c)ensures that the parties may, within a reasonable period of time, comment on the information and documents provided under paragraph (b);
(d)informs the parties that they are not obliged to retain a legal advisor, but that they may seek independent advice or be represented or assisted by a third party at any stage of the alternative dispute resolution procedure;
(e)notifies the parties of the outcome of the alternative dispute resolution procedure on a durable medium and gives the parties a statement of the grounds on which the outcome is based.
Subject to paragraphs 9 and 10, in relation to an alternative dispute resolution procedure which aims at resolving a dispute by proposing a solution, the body ensures that the parties—
(a)have the possibility of withdrawing from the alternative dispute resolution procedure at any stage if they are dissatisfied with the performance or operation of the alternative dispute resolution procedure;
(b)before the alternative dispute resolution procedure commences, are informed of their right to withdraw from the alternative dispute resolution procedure at any stage;
(c)are informed, before agreeing to or following the proposed solution—
(i)that they have a choice as to whether or not to agree to, or follow, the proposed solution;
(ii)that their participation in the alternative dispute resolution procedure does not preclude the possibility of them seeking redress through court proceedings;
(iii)that the proposed solution may be different from an outcome determined by a court applying legal rules; and
(iv)of the legal effect of agreeing to, or following the proposed solution;
(d)before expressing their consent to a proposed solution or amicable agreement, are allowed a reasonable period of time to reflect.
Paragraphs 8(a) and 8(b) do not apply to the body in respect of a party who is—
(a)a trader; and
(b)obliged, under an enactment or under the rules of a trade association to which the trader may belong, to participate in an alternative dispute resolution procedure.
Paragraph 8 does not apply to the body in respect of a party who is—
(a)a trader; and
(b)obliged, under an enactment or under the rules of a trade association to which the trader may belong, to accept the solution proposed by the body if the consumer accepts the solution.
In relation to an alternative dispute resolution procedure which aims at resolving a dispute by imposing a solution on the consumer, the body ensures that—
(a)in a situation where there is no conflict of laws, the solution imposed by the body does not result in the consumer being deprived of the protection afforded to the consumer by the provisions that cannot be derogated from by agreement by virtue of any enactment;
(b)in a situation involving a conflict of laws—
(i)where the law applicable to the sales contract or service contract is determined in accordance with Article 6(1) and (2) of Regulation (EC) No 593/2008 on the law applicable to contractual obligations(2) the solution imposed by the body does not result in the consumer being deprived of the protection afforded to the consumer by the provisions that cannot be derogated from by virtue of the law of the member State in which the consumer is habitually resident;
(ii)where the law applicable to the sales contract or service contract is determined in accordance with Article 5(1) to (3) of the Rome Convention of 19 June 1980 on the law applicable to contractual obligations(3) the solution imposed by the body does not result in the consumer being deprived of the protection afforded to the consumer by the provisions that cannot be derogated from by virtue of the mandatory rules of the law of the member State in which the consumer is habitually resident.
For the purposes of paragraph 11 “habitual residence” is be determined in accordance with Regulation (EC) No 593/2008(4).
[47] Trovo assai interessante che gli Inglesi diano per scontato il fatto che il professionista informi il consumatore di non poter risolvere il suo problema.
Non è previsto infatti il caso che il commerciante non risponda al reclamo del consumatore, ma è previsto il solo caso in cui il consumatore non abbia contattato il professionista prima dell’organismo ADR (appunto come ipotesi di rifiuto della prestazione da parte dell’organismo).
Direi altro popolo: o forse solo noi abbiamo bisogno del silenzio rifiuto o del silenzio assenso…
The body may only refuse to deal with a domestic dispute or a cross-border dispute which it is competent to deal with on one of the following grounds—
(a)prior to submitting the complaint to the body, the consumer has not attempted to contact the trader concerned in order to discuss the consumer’s complaint and sought, as a first step, to resolve the matter directly with the trader;
(b)the dispute is frivolous or vexatious;
(c)the dispute is being, or has been previously, considered by another ADR entity or by a court;
(d)the value of the claim falls below or above the monetary thresholds set by the body;
(e)the consumer has not submitted the complaint to the body within the time period specified by the body, provided that such time period is not less than 12 months from the date upon which the trader has given notice to the consumer that the trader is unable to resolve the complaint with the consumer;
(f)dealing with such a type of dispute would seriously impair the effective operation of the body.
The body ensures that its policy regarding when it will refuse to deal with a dispute, including in relation to the level of any monetary threshold it sets, does not significantly impair consumers’ access to its alternative dispute resolution procedures.
Subject to paragraph 16, where a body refuses to deal with a dispute, it must, within three weeks of the date upon which it received the complaint file, inform both parties and provide a reasoned explanation of the grounds for not considering the dispute.
Where following the expiry of the period referred to in paragraph 15, it appears to the body that one of the parties has sought to mislead the body as regards the existence or non-existence of one of the grounds for it to decline to deal with a dispute, the body may immediately decline to deal further with the dispute.
19.—(1) Where a trader is obliged to use alternative dispute resolution services provided by an ADR entity under—
(a)an enactment; or
(b)the rules of a trade association to which the trader belongs,
the trader must provide the name and website address of the ADR entity—
(c)on the trader’s website, if the trader has a website; and
(d)in the general terms and conditions of sales or service contracts between the trader and a consumer.
(2) Where a trader has exhausted its internal complaint handling procedure when considering a complaint from a consumer relating to a sales contract or a service contract, the trader must inform the consumer, on a durable medium—
(a)that the trader cannot settle the complaint with the consumer;
(b)of the name and website address of an ADR entity which would be competent to deal with the complaint, should the consumer wish to use alternative dispute resolution; and
(c)whether the trader is obliged, or prepared, to submit to an alternative dispute resolution procedure operated by that ADR entity.
(3) The trader information requirements set out in paragraphs (1) and (2) apply in addition to any information requirements applicable to traders regarding out-of-court redress procedures contained in any other enactment.
Nel 2010 con la risoluzione 125 del 29 novembre[1] il Consiglio Nazionale di Giustizia[2] poneva importanti regole in tema di gestione dei conflitti.
Si richiedeva in particolare la creazione di nuclei di magistrati competenti in materia di risoluzione consensuale, di centri giudiziari di risoluzione consensuale del conflitto, la formazione dei magistrati con riferimento alla mediazione e conciliazione, la creazione di mediatori e conciliatori che operassero nei centri giudiziari e che avessero come caratteristiche la riservatezza, la competenza, l’imparzialità, la neutralità, l’indipendenza e autonomia, il rispetto per l’ordine pubblico e le leggi vigenti.
Queste indicazioni sono state recepite oggi con il nuovo Codice di procedura civile.
Con la Lei Nº 13.105, de 16 de Março de 2015 il Brasile ha varato appunto il nuovo codice di procedura civile[3] che è stato pubblicato in gazzetta ufficiale (DOU) il 17 marzo 2015 ed è entrato in vigore dal 13 aprile 2015.
La nuova normativa che appare di assoluta rilevanza trova la sua ratio ed il suo perno nei mezzi alternativi di risoluzione dei conflitti (conciliazione, mediazione, arbitrato).
Il Brasile punta in particolare sulla conciliazione e sulla mediazione giudiziaria.
Detti adempimenti vengono fissati dal giudice una volta ricevuta la domanda, a meno che la stessa non sia relativa a ricorso per decreto ingiuntivo.
Alla conciliazione e alla mediazione che si tiene alla prima udienza, devono essere presenti le parti ed i loro avvocati di fiducia od il difensore pubblico[4].
L’attore in citazione deve indicare la sua scelta in merito alla celebrazione o meno di una mediazione o conciliazione[5]: ma non vincola il convenuto che può comunque pretenderne la tenuta.
L’art. 334 stabilisce in particolare i contenuti dell’udienza di mediazione o conciliazione.
Se la domanda iniziale contiene i requisiti essenziali e non si tratta di ricorso per decreto ingiuntivo, il giudice fisserà udienza di conciliazione o di mediazione con un preavviso di almeno trenta (30) giorni, dovendo essere citato il convenuto con almeno venti (20) giorni di anticipo[6].
Il conciliatore o mediatore osserveranno le disposizioni del codice e le disposizioni della legge sulla organizzazione giudiziaria per la conduzione dell’udienza di conciliazione o di mediazione, [7].
Si possono tenere più di una sessione finalizzate alla conciliazione e alla mediazione, ma non possono trascorrere più di (2) mesi dalla data della prima sessione, termine necessario per la composizione delle parti[8].
Sarà il difensore dell’attore ad intimare la comparizione al convenuto[9].
L’udienza di conciliazione o di mediazione non si terrà:
1) se entrambe le parti manifestino espressamente il proprio disinteresse per l’auto composizione;
2) nei casi in cui l’auto composizione non è ammessa[10].
L’attore dovrà indicare nell’atto introduttivo, il suo disinteresse per l’auto composizione, ed il convenuto dovrà farlo con comparsa di costituzione almeno dieci giorni prima della data fissata per l’udienza di mediazione o conciliazione[11].
L’incombente peraltro viene sospeso anche nel caso in cui il convenuto abbia eccepito l‘incompetenza del tribunale adito dall’attore: in tal caso la conciliazione o la mediazione verranno rifissate una volta stabilita la competenza[12].
In caso di litisconsorzio, il disinteresse per l’auto composizione deve essere manifestato da tutti i litisconsorti[13].
L’udienza di conciliazione o di mediazione può tenersi anche con mezzi elettronici, in osservanza della legge[14].
La non comparizione ingiustificata dell’attore o del convenuto all’udienza di conciliazione o mediazione è considerata attentato alla dignità della giustizia e viene sanzionata con una multa del 2% del vantaggio economico preteso o del valore della causa, che andranno all’Unione federale o allo Stato[15].
All’udienza le parti devono essere accompagnate dai loro avvocati o difensori pubblici[16].
Ogni parte potrà costituire un suo rappresentante con procura speciale che contenga i poteri di transigere e conciliare[17].
Tra una sessione e l’altra di conciliazione o mediazione devono passare almeno 20 minuti[18].
L’accordo raggiunto che porterà un termine sarà omologato per sentenza[19].
Il convenuto può presentare contestazione entro 15 giorni dall’udienza di mediazione o conciliazione, o dalla sessione nella quale non vi fosse stata comparizione, o ancora dalla sessione in cui non ci sia stato accordo ovvero dalla data del verbale che attesta che l’incombente non si è tenuto[20]. Tale facoltà spetta anche al litisconsorte.
Anche nei procedimenti di tutela anticipata e cautelari[21] si celebrano mediazione e conciliazione[22]: è questa una ottima scelta del legislatore brasiliano anche se in controcorrente rispetto ad altri paesi ove l’incombente è possibile, ma non necessario.
Quando inizia il processo il giudice tenta comunque la conciliazione a prescindere dal fatto che siano stati esperiti l’arbitrato o la mediazione[23].
Nei procedimenti di famiglia (separazione e divorzio, filiazione, custodia, diritto di visita, riconoscimento e scioglimento dei rapporti di fatto[24]) la legge prescrive che “ogni sforzo sarà fatto per la risoluzione consensuale della controversia e la Corte si avvarrà di professionisti provenienti da altri campi del sapere per condurre mediazioni e conciliazioni”[25].
Ricevuto il ricorso in materia di famiglia il giudice dispone, se è il caso, le misure provvisorie di tutela, ed ordina al convenuto di partecipare all’udienza di mediazione o conciliazione[26].
L’intimazione di comparizione deve contenere soltanto i dati necessari a tale udienza e prevedere in allegato il ricorso introduttivo, di modo che sia assicurato al convenuto il diritto di esaminare i contenuti in qualsiasi momento[27].
Tra l’intimazione effettuata nei confronti del convenuto[28] e l’udienza fissata per la conciliazione e la mediazione devono trascorrere almeno 15 giorni[29].
All’udienza di conciliazione o mediazione le parti devono essere accompagnate dal loro legale di fiducia o dal difensore pubblico[30].
L’udienza di mediazione e conciliazione può essere suddivisa nelle sessioni che sono necessarie per consentire la soluzione consensuale, fatte salve le misure giudiziarie per impedire l’estinzione del diritto[31].
Secondo poi la nuova disciplina i procedimenti amministrativi andranno parimenti sottoposti a camere di conciliazione o mediazione create a tutti i livelli territoriali.
L’accordo rinvenuto in mediazione o conciliazione costituisce titolo esecutivo extragiudiziale[32].
Interessante è la distinzione tra conciliatore e mediatore che è un po’ diversa da quella a cui siamo abituati e riguarda l’assenza o la presenza di rapporti precedenti tra le parti. Il conciliatore inoltre può proporre una soluzione del conflitto, cosa che non fa invece il mediatore.
Molto stringenti sono i requisiti che attengono alla esperienza processuale e che sono richiesti ai mediatori e conciliatori giudiziari. Il giudice può addirittura scegliere di creare i propri conciliatori e mediatori nel proprio organico, attraverso pubblico concorso per prove e titoli.
I mediatori e conciliatori (mediador o conciliador judicial) sono considerati ausiliari di giustizia e le loro attribuzioni sono stabilite dalle norme sull’organizzazione giudiziaria[33].
I compensi dei mediatori e conciliatori sono decisi dal singolo tribunale in base ad una tabella che rispetta i criteri forniti dal Consiglio Nazionale di Giustizia.
Il tribunale determina la percentuale di sessioni gratuite che devono essere sostenute dagli organismi privati, al fine di gestire le controversie in gratuito patrocinio come prezzo dell’accreditamento.
E dunque sia gli organismi, sia i mediatori, sia i conciliatori possono essere iscritti nei panel dei tribunali.
Presenterò qui la traduzione delle norme, anche ulteriori, che, a mio giudizio, sono fondamentali non solo per il tema indicato, ma anche per l’andamento del processo, nella speranza nemmeno tanto velata che anche il legislatore italiano ci possa dare uno sguardo.
L’art. 3 c.1 prevede che nelle forme di legge possa esplicitarsi l’arbitrato[34].
L’art. 3 c. 2 precisa che lo Stato promuoverà, sempre che sia possibile, una soluzione consensuale del conflitto[35].
L’art. 3 c. 3 stabilisce che la conciliazione, la mediazione o altro metodo di soluzione consensuale dei conflitti devono essere stimolati dai giudici, dagli avvocati, dai difensori pubblici e membri del Pubblico Ministero, anche nel corso del procedimento giudiziario[36].
L’art. 5 stabilisce opportunamente che colui che in qualche modo partecipa al processo deve comportarsi secondo buona fede[37].
L’art. 6 pone un dovere di cooperazione: tutti i soggetti del processo dovrebbero cooperare al fine di ottenere, entro un termine ragionevole, una decisione equa ed efficace[38].
L’art. 42 pone la regola della ripartizione della giurisdizione: le cause civili saranno trattate e decise dal giudice, nei limiti della propria competenza, nel rispetto del diritto delle parti di partecipare ad un arbitrato, come disciplinato dalla legge[39].
L’art. 77 pone altri principi fondamentali che dovrebbero essere adottati nel nostro paese: le parti, gli avvocati e tutti i partecipanti al processo devono:
I spiegare i fatti conformemente alla verità
II non formulare pretese o presentare una difesa quando sono consapevoli del fatto che sono prive di fondamento.
III non produrre prove e non fare atti inutili o non necessari alla difesa[40].
Anche l’art. 78 ci pone un principio importante: è vietato alle parti, ai loro avvocati, ai giudici, ai procuratori e difensore d’ufficio e ad ogni persona che partecipa al processo di usare un linguaggio offensivo negli scritti presentati[41].
Si considera poi litigante di cattiva fede colui (art. 80):
I Che deduce pretese o difese contro un testo espresso di legge od un fatto incontroverso;
II Altera la verità dei fatti;
III Usa il processo per conseguire un obbiettivo illegale;
IV Oppone una resistenza ingiustificata all’andamento del processo;
V Procede in modo temerario in qualche incidente o atto del processo;
VI Provoca un incidente manifestamente infondato;
VII Interpone appello con un intento manifestamente dilatorio[42].
Chi si comporta come litigante di cattiva fede sopporta il seguente trattamento (art. 81): d’ufficio o su richiesta, il giudice condanna il litigante di cattiva fede a pagare una multa, che dovrà essere superiore all’1% e inferiore al 10 % del valore di causa, per indennizzare la controparte per il pregiudizio che ha sofferto e supportare le spese di avvocato e qualunque altra spesa[43].
La sez. V si occupa dei conciliatori e mediatori di giustizia, riprendendo le linee già tracciate dal Consiglio nazionale di Giustizia.
L’art. 165 precisa che i tribunali devono creare dei centri di risoluzione del conflitto per la tenuta di udienze o sessioni di mediazione e conciliazione e devono sostenere programmi atti a favorire la auto composizione[44].
I conciliatori, che servono preferibilmente dove non esiste una precedente relazione tra le parti, potrebbero suggerire soluzioni della controversia, rimanendo proibito l’uso di qualsiasi tipo di minaccia o di intimidazione per costringere le parti a conciliare (art. 165 c. 2)[45].
Si pensi che il riferimento alla minaccia e alla intimidazione erano già presenti nella legislazione portoghese del XIX secolo.
Il mediatore, che svolge le funzioni di preferenza nei casi in cui sussiste un precedente rapporto tra le parti, aiuterà gli interessati a comprendere le questioni e gli interessi in conflitto, in modo che possano, attraverso il ripristino della comunicazione, identificare reciprocamente soluzioni consensuali che generano benefici reciproci (art. 165 c. 3)[46].
La conciliazione e la mediazione sono informate ai principi di indipendenza, imparzialità, autodeterminazione, riservatezza, oralità, informalità e decisione informata (art. 166).
§ 1 La riservatezza si estende a tutte le informazioni prodotte nel corso del procedimento, il cui contenuto non può essere utilizzato per scopi diversi da quello fornito con espressa decisione delle parti.
§ 2. A causa del segreto d’ufficio inerenti alle loro funzioni, il conciliatore e mediatore, così come i membri del loro team, non possono fornire o testimoniare su fatti o elementi derivanti da conciliazione o mediazione.
§ 3. È consentito applicare tecniche di negoziazione, con l’obiettivo di creare un ambiente favorevole all’auto composizione.
§ 4. La mediazione e la conciliazione sono disciplinate dalla libera volontà dei soggetti interessati, anche per quanto riguarda la definizione delle modalità procedurali[47].
I conciliatori, mediatori degli organismi privati di conciliazione e mediazione devono essere registrati in un registro nazionale e nei registri del tribunale di giustizia o del tribunale distrettuale federale, che terrà un archivio di professionisti qualificati, con l’indicazione del loro campo professionale (art. 167) [48].
§ 1. Il requisito di una minima formazione sarà fornito attraverso corsi condotti da ente accreditato in base a parametri curricolari stabilito dal Consiglio Nazionale di Giustizia insieme con il Ministero della Giustizia; il conciliatore o mediatore che sia certificato può richiedere di essere inserito nel registro nazionale e del tribunale di giustizia o tribunale distrettuale federale[49].
§ 2 Effettuata la registrazione, che può essere preceduta da pubblico concorso, il tribunale trasmette al dirigente della corte del distretto o della sezione o sottosezione giudiziaria ove opererà il conciliatore o il mediatore i dati necessari per l’inserimento nella lista, e si osserverà un’assegnazione alternata e casuale, nel rispetto del principio di uguaglianza all’interno della stessa area di prestazione professionale[50].
§ 3. L’accreditamento degli organismi e la registrazione dei conciliatori e mediatori comprende tutti i dati rilevanti per l’attuazione, come ad esempio il numero di processi a cui hanno partecipato, il loro successo o fallimento, la materia su cui vertevano le cause, e ogni altro dato che il tribunale ritenga pertinenti[51].
§ 4. I dati raccolti ai sensi del § 3 sono classificati sistematicamente da parte del tribunale, che li pubblica, almeno una volta all’anno, per informare la popolazione e per fini statistici e di valutazione della conciliazione, mediazione, degli organismi privati di conciliazione e di mediazione, dei conciliatori e dei mediatori[52].
§ 5. I conciliatori e mediatori giudiziari iscritti nella lista se avvocati non possono praticare la legge nei giudizi per cui hanno prestato funzione di conciliazione o di mediazione[53].
§ 6. Il giudice può scegliere di creare i propri conciliatori e mediatori nel proprio organico, attraverso pubblico concorso per prove e titoli, ai sensi delle disposizioni del presente capo[54].
L’art 168 prevede che le parti possono scegliere, di comune accordo, il conciliatore, il mediatore o l’organismo privato di conciliazione e mediazione[55].
Non è necessario che i mediatori siano registrati nei panel dei tribunali (art. 168 c. 1)[56].
Se le parti non si mettono d’accordo viene scelto un mediatore o un conciliatore del panel del tribunale, in coerenza con la formazione professionale (art. 168 c. 2)[57].
Quando raccomandato potrà essere nominato più di un mediatore o di un conciliatore[58].
Eccettuati i mediatori che entrano nell’organico del giudice, il conciliatore e il mediatore riceveranno per il loro compenso quanto previsto dalla tabella fissata dal tribunale, in base ai parametri stabiliti dal Consiglio Nazionale di Giustizia(art. 169)[59].
La mediazione e la conciliazione possono essere espletate anche in regime di volontariato, osservata a legislazione pertinente e la regolamentazione del tribunale (art. 169 c. 1)[60].
Il tribunale determinerà la percentuale di sessioni gratuite che devono essere sostenute dagli organismi privati, al fine di gestire le controversie in gratuito patrocinio come prezzo dell’accreditamento (art. 169 c. 2)[61].
In caso di impedimento, il conciliatore o mediatore lo comunica immediatamente, preferibilmente per via elettronica, e restituisce gli atti al giudice del caso o al coordinatore del centro giudiziario di risoluzione dei conflitti, che provvederà a redistribuire l’incarico (art. 170)[62].
Il conciliatore o il mediatore per il termine di un anno dall’ultima udienza o sessione che li pertiene non possono rappresentare, assistere o patrocinare alcuna delle parti (art. 172)[63].
Sarà cancellato dal registro dei conciliatori e mediatori colui che:
I – agisce con dolo o colpa nello svolgimento della conciliazione o mediazione condotta sotto la sua responsabilità o viola qualsiasi degli obblighi derivanti dall’art. 166, §§ 1 e 2 (violazione del principio di riservatezza e del divieto di testimoniare);
II – agisce in mediazione o conciliazione, sebbene sussistesse motivo o sospetto di impedimento;
1. I casi di cui al presente articolo saranno appurati in un procedimento amministrativo.
2. Il giudice del caso o il giudice coordinatore del centro di conciliazione e di mediazione, se del caso, verifica l’inadeguatezza delle prestazioni del mediatore o del conciliatore e potrà sospenderne l’attività per 180 (centottanta) giorni, con una decisione motivata rimettendo immediatamente il caso al tribunale per avviare le relative procedure amministrative[64].
L’Unione, gli Stati, il Distretto Federale e i Comuni creeranno camere di mediazione e di conciliazione, con compiti relativi alla risoluzione dei conflitti consensuale nel campo amministrativo, come ad esempio:
I – risolvere i conflitti che coinvolgono organi ed enti della pubblica amministrazione;
II – valutare l’ammissibilità della risoluzione dei conflitti attraverso la conciliazione all’interno della pubblica amministrazione;
III – promuovere, se del caso, la conclusione di un accordo di TAC (art. 174)[65].
Le disposizioni della presente sezione non escludono altre forme di conciliazione extragiudiziale e di mediazione relative agli organi istituzionali o svolte da professionisti indipendenti, che possono essere regolate dalla legge specifica (art. 175)[66].
Le disposizioni della presente sezione si applicano, se del caso, agli organismi privati di conciliazione e la mediazione (paragrafo unico)[67].
[4] Art. 250. O mandado que o oficial de justiça tiver de cumprir conterá:
(omissis)
IV – se for o caso, a intimação do citando para comparecer, acompanhado de advogado ou de defensor público, à audiência de conciliação ou de mediação, com a menção do dia, da hora e do lugar do comparecimento;
[5] Art. 319 VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
[6] Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.
[7] § 1° O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.
[8] § 2° Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes.
[9] § 3° A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.
I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;
II – quando não se admitir a autocomposição.
[11] § 5° O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.
3° Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada.
4° Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação.
[13] § 6° Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.
[14] § 7° A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.
[15] § 8° O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
[16] § 9° As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.
[17] § 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.
[18] § 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.
[19] § 11. A autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.
[20] Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15 (quinze) dias, cujo termo inicial será a data:
I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição;
II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, § 4o, inciso I;
[21] Art. 305 § 3° Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.
[22] Art. 303 § 1° punto II II – o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334;
[23] Art. 359. Instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, independentemente do emprego anterior de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem.
[24] Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.
[25] Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.
[26] Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.
[27] § 1° O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.
[29] § 2° A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.
[30] § 4° Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.
[31] Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.
[32] Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal;
[33] Art. 149. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o intérprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o distribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.
[35] O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
[36] A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
[37] Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.
[38] Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.
[39] As causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir juízo arbitral, na forma da lei.
[40] I – expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II – não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;
III – não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;
[41] É vedado às partes, a seus procuradores, aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados.
I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II – alterar a verdade dos fatos;
III – usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV – opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V – proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI – provocar incidente manifestamente infundado;
VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
[43] De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
[44] Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
[45] O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
[46] O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
[47] Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
1° A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
2° Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
3° Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
4° A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.
[48] Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
[49] Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
[50] § 2° Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
[51] § 3° Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.
[52] § 4° Os dados colhidos na forma do § 3o serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos conciliadores e dos mediadores.
[53] § 5° Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.
[54] § 6° O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos, observadas as disposições deste Capítulo.
[55] As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.
[56] O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.
[57] Inexistindo acordo quanto à escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
[58] § 3° Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.
[59] Art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6°, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.
[60] A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.
[61] Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.
[62] No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição.
[63] Art. 172. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de 1 (um) ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.
[64] Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:
I – agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1o e 2o;
II – atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
1° Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo.
2° O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.
[65] A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:
I – dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;
II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;
III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
[66] As disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica.
[67] Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação.
Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.
Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una valutazione dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.
Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.
Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.
Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.
Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge[1].
Trascrivo qui di seguito ovviamente in lingua originale il discorso integrale pronunciato in Senato per conto del Ministro della Giustizia.
Seanad Eireann – Private Members’ Motion – Mediation Bill
Check Against Delivery
4 February, 2015
Speech by Minister of State Aodhán Ó Ríordáin TD on behalf of the Minister for Justice and Equality, Frances Fitzgerald TD
Cathaoirleach,
Unfortunately, the Minister for Justice and Equality, Frances Fitzgerald, TD, is unable to be here this evening due to another commitment. I am pleased therefore to have this opportunity to address on her behalf the important subject of mediation.
At the outset, I want to thank the Senators for providing me with the opportunity to address this important issue. As Senators are aware, the Programme for Government for National Recovery 2011 – 2016 contains the following commitment
“We will encourage and facilitate use of mediation to resolve commercial, civil and family disputes in order to speed up resolution of disputes, reduce legal costs and ameliorate the stress of contested court proceedings.”
The general position is that the Minister for Justice and Equality obtained Government approval for publication of the General Scheme of the proposed Mediation Bill in March 2012. The contents of the General Scheme of the Bill were subsequently considered by the Joint Oireachtas Committee on Justice, Equality and Defence. That Committee’s subsequent Report identified a number of specific issues meriting further examination in the context of the drafting of the Bill.
The current position is that the Bill is being drafted in the Office of the Parliamentary Counsel. Senators will appreciate the fact that the Government has a very demanding schedule of urgent Bills which are currently being drafted in the OPC. For that reason, it is not possible to give a specific date for publication of the Bill at this stage. However, the Minister has asked me to say that she intends to proceed quickly with enactment of the legislation following publication later this year.
During this short intervention, I want to focus on certain key provisions of the Bill.
One of the main aspects of the Bill is the introduction of a key provision which provides for the introduction of an obligation on solicitors to advise their clients to consider utilising mediation as an alternative to court proceedings for the resolution of disputes.
Under the section, it is proposed that a solicitor must:
· advise his or her client to consider using mediation as an alternative means of resolving the dispute;
· provide the client with information concerning mediation services, including the names and addresses of persons or organisations qualified to provide such services;
· provide an estimate of the legal costs likely to arise in the event of court proceedings, together with an estimate of legal costs if the client is unsuccessful in those proceedings.
This provision further requires that any person commencing civil proceedings must provide the court with a written statement confirming that his or her solicitor advised on the possible use of mediation as an alternative to the court proceedings for settling the dispute. I should add that the Bill places a similar obligation on a barrister with regard to the provision of information on mediation.
The Bill further provides that mediation may be embarked upon by parties on their own initiative at any stage prior to, or after the commencement of, court proceedings. The section also contains a provision which is designed to reinforce the fundamental principle that the outcome of a mediation process shall be determined by the parties themselves. It also underlines the principle that participation in mediation is voluntary, and any party involved in a mediation process may withdraw from it at any time and without explanation.
The Bill also contains important provisions concerning the role of the mediator. It
· requires a mediator to prepare a written agreement on the terms of the mediation process;
· places an obligation on the mediator to establish whether he or she has, or may have, any existing or potential conflicts of interest in the case;
· sets out the information which must be given by the mediator to the parties before the commencement of the process. This includes information concerning the voluntary nature of the process, the manner in which a mediation process can be concluded and confirmation that the outcome of the process will be determined by the parties themselves.
The Minister believes that parties to mediation should be informed as far as possible in making decisions regarding a choice of mediator. For that reason, the Bill contains a requirement that a mediator must, before the commencement of the mediation process, provide details of his or her training and experience in mediation to all parties. This is in line with the practice already set out in various voluntary codes of practice for mediators. A mediator must also, if requested, provide a party with information regarding any specialist training they might have which would be relevant to the matter at hand as well as details of any continuing professional development activities which they have undertaken.
Confidentiality is a basic and fundamental aspect of any mediation process. Therefore, the Bill will provide that confidentiality should generally apply to communications made during mediation processes. However, in certain circumstances, the interests of justice would not be served by confidentiality and the Bill therefore provides that it will not apply:
· where disclosure of a mediation communication is necessary to implement any agreement arising from the mediation;
· where disclosure is necessary to prevent physical or psychological injury to a party;
· where disclosure is required by law;
· where a mediation communication is used to commit or conceal a crime, or to threaten a party to the mediation process;
· where the communication is needed to prove or disprove a civil claim relating to alleged negligence or misconduct of a mediator during the mediation.
The Bill also makes provision that the parties alone have the power to determine whether an agreement has been reached and the manner in which is becomes enforceable. The section further provides that a court may, on the application of the parties to any written agreement reached at mediation, enforce the agreement.
In addition, the Bill provides that a court may – either on the application of any party involved in proceedings or of its own motion – where it considers it appropriate having regard to the circumstances of the case invite the parties to consider using mediation as an alternative to the proceedings.
Finally, with regard to the content of the Bill, it provides that where a court has invited parties to consider using mediation, it may, in awarding costs in the proceedings, have regard to any unreasonable refusal by a party to consider using mediation where such a process had, in the court’s opinion, a reasonable prospect of success.
Following publication of the General Scheme, the Joint Oireachtas Committee on Justice, Equality and Defence held two days of oral hearings and subsequently published, in June 2012, a Report on the General Scheme of the Bill. While the Committee’s Report did not make recommendations, it presented some observations on particular issues which arose from the submissions received by the Committee and during the oral hearings. A key issue identified by the Committee was the possible establishment of a regulatory structure for the mediation sector.
The Minister has asked me to inform the House that, following receipt of the Report of the Joint Oireachtas Committee, her Department held consultations with several mediation bodies and individual mediators on the issues identified in the report, in particular the possible establishment of a regulatory structure.
The position regarding establishment of such a regulatory structure is that the Minister is conscious that very many qualified mediators are drawn from professions which are already subject to strict regulatory oversight. They include members of the legal professions, and professionals from fields as diverse as accountancy, engineering and social work.
Any new regulatory structures for mediators must, therefore, take due account of the existence of these existing regulatory regimes and ensure that any further regulatory burdens and compliance costs are both necessary and proportionate. One possible way forward would be to give statutory recognition to a representative body, or council, established by the mediation sector itself. Such a body could be entrusted with functions such as:
· promoting public awareness of, and providing information to the public about the availability and operation of mediation services across the State;
· maintaining and developing standards for the provision of mediation services;
· drawing up and overseeing the operation and application of codes of practice for mediators;
· establishing and maintaining a register of mediators who have signed up to approved codes of practice;
· developing and approving continuing professional development activities for mediators;
· advising on the establishment and operation of mediation information sessions in family law cases.
The discussions which have taken place with mediation bodies have focussed on the establishment of such a structure. The intention is that it would be self-financing and would consist of representatives drawn from across the mediation sector.
The Minister has asked me to refer to another important provision which will be included in the forthcoming Bill. The Government believes that mediation has a particularly important role to play as an alternative to adversarial family law proceedings. Mediation can provide a less stressful and adversarial process for the resolution of cases of family breakdown and the related issues of custody and access to children.
The Bill will, therefore, contain a provision which will require parties embarking on such proceedings to attend mediation information sessions. Such a requirement is in line with the recommendations of the Law Reform Commission in their Report on Mediation and Conciliation. Discussions have taken place with the Legal Aid Board on this issue and the Board has indicated that it would be willing to assist in the provision of mandatory information sessions in family law cases involving children.
Before concluding, I should also point out that there is an increasing international trend towards the use of mediation as a tool for the resolution of civil disputes. For example, a Mediation Directive has been adopted at European Union level and has been given effect throughout the EU since 2011. The Directive has been given effect here in the European Communities (Mediation) Regulations 2011.
Finally, I want to thank the Senators for tabling this motion and for providing the House with the opportunity to discuss this important subject.
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso in appello nr. 2156 del 2015, proposto dal MINISTERO DELLA GIUSTIZIA e dal MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,
contro
l’UNIONE NAZIONALE DELLE CAMERE CIVILI (UNCC), in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio De Notaristefani di Vastogirardi e Francesco Storace, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Crescenzio, 20, e con l’intervento di ad adiuvandum:
– signori Roberto NICODEMI, Maria AGNINO, Antonio D’AGOSTINO, Alessandra GULLO, Gemma SURACI, Monica MAZZENGA, Gabriella SANTINI, Laura NICOLAMARIA, Nicola PRIMERANO, Luigi RAPISARDA, Elisabetta ZENONI, Alessandra TOMBOLINI, Sabina MARONCELLI, Stefano AGAMENNONE, Silvia MONTANI, Elena ZAFFINO, Elisabetta Carla PICCIONI, Luciano CAPOGROSSI GUARNA, Giuliana SCROCCA, Maurizio FERRI, Matilde ABIGNENTE, Guido CARDELLI, Marco Fabio LEPPO, Alessandra ROMANINI, Claudio DRAGONE, Roberta D’UBALDO, Corrado DE MARTINI, Arnaldo Maria MANFREDI, Eugenio GAGLIANO, Fabio CAIAFFA e Daniela BERTES, rappresentati e difesi dall’avv. Gemma Suraci, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, via degli Scipioni, 237,
– ASSOCIAZIONE PRIMAVERA FORENSE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Benucci, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via corso d’Italia, 29;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. del Lazio nr. 1351/2015, notificata in data 5 marzo 2015.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’art. 98 cod. proc. amm.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Unione Nazionale delle Camere Civili (UNCC) e gli atti di intervento dei soggetti in epigrafe indicati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista la domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di parziale accoglimento del ricorso di primo grado, presentata in via incidentale dalla parte appellante;
Relatore, alla camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015, il Consigliere Raffaele Greco;
Uditi gli avv.ti Storace e De Notaristefani per la appellata, l’avv. Suraci e l’avv. Benucci per gli intervenienti ad adiuvandum e l’avv. dello Stato De Carlo per le Amministrazioni appellanti;
Ritenuto, quanto al profilo della legittimazione processuale della ricorrente in primo grado, che l’indicazione di quest’ultima nell’epigrafe della sentenza impugnata è frutto di evidente fraintendimento, essendo fuori discussione il carattere nazionale (e non meramente locale), e conseguentemente la rappresentatività, dell’associazione che ha proposto il ricorso introduttivo del giudizio;
Ritenuto, nei limiti della sommaria delibazione propria della fase cautelare, che l’appello risulta assistito da sufficiente fumus nella parte in cui censura l’integrale annullamento dei commi 2 e 9 dell’art. 16 del d.m. 18 ottobre 2010, nr. 180, atteso che: – l’uso del termine “compenso” nel comma 5-ter dell’art. 17 del d.lgs. 4 marzo 2010, nr. 28 (introdotto dalla “novella” del 2013), è manifestamente generico e improprio, non trovando detta terminologia riscontro in alcuna altra parte della normativa primaria e secondaria de qua, nella quale si parla invece di “indennità di mediazione”, che a sua volta si compone di “spese di avvio” e “spese di mediazione” (art. 16, d.lgs. nr. 28/2010);
– ciò premesso, nulla quaestio essendovi per le spese di mediazione, nelle quali è ricompreso “anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione” (art. 16, comma 10), il problema si pone per le spese di avvio, le quali in virtù del decisum qui contestato sarebbero anch’esse del tutto non dovute per il primo incontro di cui all’art. 8, comma 1, del medesimo d.lgs. nr. 28/2010; – quanto alle spese di avvio – le quali a tenore del censurato comma 2 dell’art. 16 comprendono, a loro volta, da un lato le “spese vive documentate” e dall’altro le spese generali sostenute dall’organismo di mediazione – queste ad avviso della Sezione effettivamente non appaiono prima facie riconducibili alla nozione di “compenso” di cui alla disposizione di fonte primaria dianzi citata; – quanto sopra, in particolare, è di palmare evidenza quanto alle spese vive documentate, ma vale anche per le residue spese di avvio, che sono quantificate in misura forfettaria e configurate quale onere connesso all’accesso a un servizio obbligatorio ex lege per tutti i consociati che intendano accedere alla giustizia in determinate materie, come confermato dal riconoscimento in capo alle parti, ex art. 20 del d.lgs. nr. 28/2010, di un credito di imposta commisurato all’entità della somma versata e dovuto – ancorché in misura ridotta – anche in caso di esito negativo del procedimento di mediazione (e, quindi, anche in ipotesi di esito negativo del primo incontro per il quale le spese di avvio sono dovute);
Ritenuto, pertanto, che l’istanza cautelare è meritevole di accoglimento limitatamente all’esclusione del rimborso delle spese di avvio, le quali per le ragioni dette non sono riconducibili al concetto di “compenso” ex art. 17, comma 5-ter, d.lgs. nr. 28/2010, potendo invece essere devoluta alla sede del merito la trattazione di tutti i residui profili oggetto di causa (ivi comprese le questioni di legittimità costituzionale riproposte dall’originaria ricorrente con l’appello incidentale);
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie in parte l’istanza cautelare (Ricorso numero: 2156/2015) e la respinge per il resto, e, per l’effetto, sospende l’esecutività della sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione.
Tenuto conto della complessità e della novità delle questioni esaminate, compensa tra le parti le spese della presente fase del giudizio d’appello.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Nicola Russo, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/04/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Presento qui le principali informazioni di cui ho notizia circa la mediazione europea ad oggi (clicca qui per scaricare l’intero contenuto Stato della mediazione nei paesi UE).
Sento l’esigenza di una riproposizione di dati già evidenziati di recente dal momento che i numeri iberici sono tornati disponibili[1]ed è cambiato il numero sia dei mediatori italiani che è in continua evoluzione, sia di quelli greci.
Aggiungo peraltro un quadro sulla qualità della giustizia europea al 2013 a seguito della recente pubblicazione della Commissione Europea che ci consente forse di fare ulteriori valutazioni[2]; per alcuni paesi fornisco anche dati circa il 2014.
In estrema e scontata sintesi potrei dire, anche se non è una regola assoluta, che migliori sono i sistemi economici migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.
Un’attenta analisi dei dati che seguono può portare poi a pensare che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[3] non sentano la necessità di implementare un registro statale di mediatori (per il Lussemburgo che ce l’ha ovviamente costituisce un valore aggiunto[4]).
Parimenti si può riscontrare che alcuni paesi[5] che non hanno a mio parere condizioni favorevoli per la mediazione (e che possiedono tra l’altro il più alto numero dei mediatori) sono per lo più dotati di registro: sembra quasi che i loro governi cerchino di supplire con l’elettronica a carenze interne su vari piani.
Ancora, i paesi con le condizioni migliori per mediare hanno approntato sostanzialmente una mediazione di carattere volontario per il cittadino, anche se il giudice in alcuni stati può ordinare una mediazione (Francia, Germania, Irlanda) e/o una sessione informativa ovvero c’è un obbligo recente (Germania 2012, Francia 2015) di indicare in atti introduttivi i tentativi bonari già effettuati o ancora ci sono stati progetti pilota per singoli settori di mediazione obbligatoria (Regno Unito).
Non pare inoltre che l’idea di deflazionare il contenzioso tramite la mediazione sia entrata nella mentalità dei cittadini europei: a parte l’Italia che conduce la classifica per numero di mediazioni (e di mediatori) tutte le altre nazioni possiedono numeri quasi irrilevanti.
Peraltro chi si occupa di mediazione sa che quella della deflazione del contenzioso non è che una funzione che si è attribuita all’istituto secondo un certo filone di pensiero: i governi invece la predicano incessantemente[6], ma poi incredibilmente alle parole non seguono i fatti che agevolino tale interpretazione.
Tra i paesi che hanno un numero di cause pendenti maggiore degli altri[7] soltanto Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.
E dunque questa è la conferma che in pochissimi investono a livello pratico nella potenzialità di deflazione del contenzioso operata dalla mediazione.
I paesi che hanno più mediatori per abitanti[8] sono anche quelli che promuovono di meno pubblicamente i mezzi alternativi.
E la Commissione Europea nel descrivere questo fenomeno non si riferisce soltanto di allestimento di un registro dei mediatori, ma a siti web che forniscono informazione sui metodi ADR, a campagne pubblicitarie attraverso i media, a opuscoli destinati al pubblico, a sessioni informative specifiche sui metodi ADR disponibili su richiesta, ad attività specifiche di comunicazione organizzate dai tribunali, a pubblicazione di valutazioni sull’uso dei metodi ADR, a pubblicazione di statistiche sull’uso dei metodi ADR, ad altro[9].
Sino a che non si uscirà da questa contraddizione per il mondo ADR ed i suoi operatori non ci sarà forse alcuna speranza di sviluppo.
Peraltro i paesi che hanno più mediatori, ad eccezione della Slovenia, sono anche quelli che hanno meno giudici per 100.000 abitanti. La correlazione non mi pare casuale: a pensare male si potrebbe credere che in questi paesi non ci fossero le risorse economiche per assoldare nuovi magistrati e così si è pensato di utilizzare la mediazione per risolvere i problemi della giustizia.
Anche l’ADR nel consumo che l’Unione europea ha deciso di porre all’attenzione degli Stati sia con un Regolamento[10], sia con una Direttiva[11], viene considerato di primaria importanza soltanto in alcuni paesi: al momento si ha notizia che i soli Belgio e Slovacchia hanno attuato la Direttiva 2013/11/UE, nonostante che il termine di adozione sia relativamente vicino (9 luglio 2015).
ll 1° aprile 2015 l’IMCO (Internal Market and Consumer Protection) ossia il Comitato del Parlamento Europeo che si occupa del mercato interno e della protezione del consumatore ha potuto visionare la piattaforma che consentirà l’attuazione dei provvedimenti in materia di ADR ed ha riscontrato che la traduzione nelle lingue minori e attualmente scarsa.
Inoltre è emerso che gli Stati membri sono piuttosto lenti nella designazione degli organismi ADR che devono essere inclusi nella piattaforma ODR[12].
Eppure i dati del contenzioso in materia di consumo, come vedremo in dettaglio, sono a dir poco disastrosi quanto ai tempi di definizione giudiziaria: la necessità di introdurre strumenti alternativi è dunque vitale.
In alcuni stati (anche in Italia) per la verità si precisa forse proprio in virtù della consapevolezza del fenomeno che l’attuazione della Direttiva 2013/11/UE deve passare attraverso una riforma dei Codici del consumo e ciò si può immaginare che possa prestare il fianco ad alcune resistenze e dunque ad un ritardo.
La situazione che risulta per tabulas ci dice che gli Istituti che si occupano di ADR in materia di consumo e che sono stati notificati alla Commissione Europea sono in numero esiguo in rapporto a quelle che potrebbero risultare le richieste: allo stato si tratta di 508 schemi di cui 203 stanno in Germania.
Croazia e Slovacchia inoltre non ne hanno notificato alla UE nemmeno 1.
Entro il 9 luglio questa situazione dovrà cambiare pena l’inutilità di ogni sforzo della Comunità Europea.
In Europa al 20 aprile 2015 ci sono 36.657 mediatori su una popolazione di 446.487.619 abitanti
In altre parole 1 mediatore per 12.180 abitanti
Negli Stati Uniti ci sono 8.400 neutri (mediatori, arbitri e conciliatori) per una popolazione di 318.900.000 e dunque un neutro ogni 37.964 abitanti (l’Italia ha più mediatori che gli Stati Uniti).
I neutri americani guadagnano in media $61,280 all’anno e $29.46 all’ora[13].
Non conosco stime su quanto guadagnino i mediatori europei. Né è a mia conoscenza quanto denaro sia stato stanziato dagli Stati per programmi giudiziari dei ADR[14].
Un ultimo cenno alla presenza degli avvocati in mediazione: i paesi che hanno più avvocati in Europa ogni 100.000 abitanti sono il Lussemburgo (400), la Grecia (380), l’Italia (370) e Cipro (348).
Il Lussemburgo e Cipro non hanno previsto di privilegiare le categorie forensi né con riferimento alla figura del mediatore, né con riferimento alla difesa in mediazione.
La Grecia in un primo tempo ha scelto gli avvocati come mediatori per la mediazione interna, ma da ultimo ha liberalizzato il settore per tutte le professioni (si sarà accorta di aver fatto un errore?).
In Italia invece la figura del mediatore è ad appannaggio di ogni professione per quanto ci siano ad esempio gli organismi forensi che selezionano soltanto legali in attività; ma il nostro paese ha inserito l’assistenza legale obbligatoria in mediazione che non trova alcun paese nell’Unione. E forse nel Mondo.
Spagna e Italia
Abbiamo detto che il registro spagnolo è tornato visibile dopo che probabilmente è stata svolta un’attività di aggiornamento.
L’aumento dei mediatori spagnoli civili e commerciali di una settantina di unità fa soltanto impennare le quotazioni del Regno Unito che ora per rapporto tra mediatori ed abitanti passa al secondo posto: la Spagna è uno degli stati dove ci sono meno mediatori con riferimento alla popolazione.
Anzi tra i paesi che hanno un registro statale è quello che ha il miglior rapporto tra mediatori ed abitanti.
Nonostante un buon tasso di crescita 2014 della ricchezza (2,50%) ed una delle migliori legislazione e tradizione in materia di negoziato, il reddito pro capite del cittadino spagnolo è inferiore (11° posto) a quello del cittadino italiano (12° posto) ed il numero delle mediazioni civili e commerciali è esiguo (tra 500 e 2000); l’indice di sviluppo umano (27° posto) è più basso del nostro (26° posto).
I numeri della giustizia non sono poi apprezzabili: il tempo per definire una causa in primo grado è di 1423 giorni; 1885 giorni ci vogliono per un appello e 4105 giorni per l’ultima istanza di legittimità.
Il tasso di ricambio è del 93,6% e dunque aumenta l’arretrato; nel 2010 c’erano 8,1 casi pendenti per 100 abitanti.
A fronte di un tempo medio di 1 anno e mezzo per ottenere la soddisfazione di un credito nei confronti di un’impresa decotta, ci vogliono solo in primo grado 240 giorni per soddisfare un credito al consumo.
La Spagna in materia di definizione delle controversie ha però notificato alla Commissione Europea ben 67 Istituti che si occupano di arbitrato: e dunque rispetto all’Italia da questo punto di vista è avanti anni luce.
Stesse considerazioni non valgono invece per la definizione delle controversie relative agli appalti pubblici: tra secondo e terzo grado ci vogliono 1740 giorni (la Spagna purtroppo è in numerosa e pessima compagnia da questo punto di vista).
Il numero dei giudici per 100.000 abitanti è solo di 11 elementi (come in Italia).
In una situazione di questo genere lo Stato dovrebbe puntare maggiormente sui mezzi alternativi come desidera peraltro anche la Suprema Corte iberica, ma gli sforzi, perlomeno quelli al 2013, non sono noti alla Commissione Europea e solo dalla fine de 2014 si è predisposto il registro dei mediatori.
Tutti questi elementi mi inducono a non prendere in considerazione il paese spagnolo come punto di riferimento per un mediatore civile e commerciale, almeno allo stato attuale.
Abbiamo già fatto apprezzamenti simili sull’Italia, ma è opportuno aggiornare il riepilogo con i dati di giustizia che ha reso noti a Commissione Europea per il 2013.
Il nostro paese ha solo un pregio: oltre 200.000 mediazioni all’anno per la presenza di una non piena condizione di procedibilità.
Per il resto ho rinvenuto soltanto elementi negativi: l’Italia è alla fine del 2014 al 23° posto per tasso di crescita (-0,20), al 21° posto per rapporto tra mediatori e numero di abitanti[15]: il che significa non solo che abbiamo 1 mediatore ogni 5.234 abitanti (al 20 aprile 2015 i mediatori sono 11.614 in registro su una popolazione di 60.788.845 abitanti), ma che possediamo più mediatori di Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra e Galles, Irlanda, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca e Scozia messi insieme.
Il nostro livello reddituale pro capite ci pone all’11° posto in Europa e siamo al 26° posto per indice di sviluppo umano. Dati questi ultimi che non sarebbero malvagi, se non ci fossero così tanti mediatori e inesistenti risorse economiche destinate al settore.
La legislazione non è poi a mio giudizio la migliore possibile, dato che la maggior parte delle mediazioni si esaurisce come se fosse un mero adempimento burocratico in fase di un primo incontro che peraltro al momento è a totale carico degli organismi; i mediatori dal decreto del fare in poi non percepiscono alcunché se non si passi alla mediazione effettiva, cosa che avviene ben di rado.
La formazione per gli avvocati mediatori non trova eguali forse nel mondo per la sua povertà (15 ore), mentre per i non avvocati è in linea con gli altri paesi europei (50).
In materia di consumo abbiamo assunto un provvedimento di delega che si è semplicemente preoccupato di non mettere a disposizione risorse economiche e di salvare le conciliazioni paritetiche dagli strali europei: salvataggio peraltro effettuato in modo assai maldestro[16].
I dati della giustizia italiana non migliorano purtroppo il quadro.
Il tasso di ricambio è stato buono, del 140%; la produttività dei giudici è dunque alta, dobbiamo rimarcarlo, anche se quella del 2013 è stata inferiore rispetto al 2012 e 2010; ma l’arretrato è insuperabile in tempi ragionevoli: l’analisi dei fascicoli pendenti al 30 giugno 2014 registra un volume di procedimenti pari a 4.898.745[17].
Quanto agli incentivi siamo un paese di terza fascia e dunque in zona mediana: il paese che incentiva maggiormente gli ADR è l’Ungheria (unitamente a Germania e Slovenia) che peraltro ha una legge sulla mediazione dal 2002, mentre il peggior paese era Malta, ma i dati del 2013 sono comunque da rivedere viste le recenti novità nel paese maltese.
La promozione pubblica dell’ADR ci porta in quinta fascia e quindi anche qui in zona mediana; lo stato più diligente è la Finlandia, quello meno la Bulgaria.
Abbiamo notificato alla Commissione Europea solo 4 Istituti che si occupano di ADR nel consumo[18]: in previsione del 9 luglio 2015, temine in cui va attuata la Direttiva, direi che siamo a cavallo!
Ogni cittadino italiano paga 44 € per la giustizia amministrata in tribunale, contro i 18 € della Lituania e Bulgaria ed i 142 € del Lussemburgo.
Con riferimento agli stanziamenti per la giustizia da parte dello Stato siamo allo 0,3 di percentuale del pil come Repubblica Ceca, Portogallo, Svezia, Ungheria, Slovenia, Paesi Bassi, Austria, Malta e Romania; meno di noi stanziano Danimarca, Irlanda, Estonia, Lussemburgo e sorprendentemente la Francia; fanalino di coda è Cipro.
La formazione obbligatoria dei giudici in Italia è solo iniziale, ci sono paesi che non ne hanno alcuna (Svezia e Malta), ma anche paesi come la Francia che hanno 4 tipologie di formazione obbligatoria nel corso della carriera[19].
Come formazione continua non obbligatoria siamo presenti col 38% dei giudici contro quella nulla di Malta e Cipro e quella massima del 110% per l’Estonia.
E dunque se è vero che per una mediazione di buona qualità necessita una giustizia di buona qualità anche dal punto di vista organizzativo, non c’è in definitiva da aspettarsi miracoli nel paese italico.
[3] Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi. Peraltro quattro paesi su 7 (Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia e Paesi Bassi) vantano una tradizione plurisecolare in materia di mezzi alternativi al processo
[4] I Paesi Bassi ne hanno comunque uno non statale esaustivo.
[5] Italia, Bulgaria, Slovacchia, Malta e Romania.
[6] A parte la Spagna che non ritiene, almeno a livello di principio, fondamentale l’accordo.
[7] Portogallo, Croazia, Spagna, Grecia, Italia e Germania.
[8] Italia, Slovenia, Bulgaria, Slovacchia, Paesi Bassi, Malta, Austria e Romania.
Fondi ricevuti annualmente per ADR dallo Stato in dollari per strumenti endoprocessuali adottati in programmi giudiziari
Alabama
100.000
Alaska
10.000
California[14]
29.000.000
Colorado
9.000
Florida
150.000
Georgia
249.066
Illinois
700.000
Kentucky
100.000
Massachusetts
382.719
Minnesota
50.000
Nebraska
345.000
Nevada
1.000.000
New Mexico
700.000
New York
6.506.148
North Carolina
986.660
Ohio
2.050.000
Oklahoma
307.000
Oregon
527.000
South Carolina
400.000
Tenesseee
100.000
Utah
50.000
Vermont
140.000
Virginia
200.000
Wisconsin
370.000
Wyoming
5.000
Totale
44.437.593
[15] Lo lasceremo presto visto che al 6 aprile 2015 risultavano ancora da elaborare le richieste di 378 organismi; e anche i formatori aumenteranno visto che mancano da scrutinare 101 Enti di formazione.
[16] La norma di delegazione italiana che riguarda la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:
“1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici:
a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.
Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.
Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:
1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.
2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva all’art. 6 c. 5).
Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.
Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 30.03.2015; Viste le istanze avanzate dalle parti in udienza;
Letti atti e documenti del fascicolo;
Sulla provvisoria esecuzione del decreto osserva e decide:
L’opposizione appare parzialmente fondata e, conseguentemente, anche la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo deve essere concessa solo per una parte del credito ingiunto. L’opposta ha fornito prova scritta del titolo di credito e del suo ammontare, relativo alla fornitura del materiale inerte agli opponenti. Materiale necessario all’esecuzione del contratto di appalto tra opponenti e terza chiamata. Pur dovendo tenere distinti i rapporti tra le parti, qualche nesso è innegabile. In particolare, esiste un principio di prova scritta che almeno una parte della fornitura del materiale inerte è risultato inidoneo e che l’appaltatore non ha rifiutato di stendere sul campo, pur avendone denunciata l’inidoneità. Conseguentemente, al credito relativo alla fornitura di questa parte di materiale non si ritiene opportuno concedere l’esecutività provvisoria. I questa sede di cognizione sommaria, l’ammontare di tale credito non può che essere determinato in via approssimativa nella misura di € 25.000,00. Ne consegue che il credito per il quale è invece concessa la provvisoria esecuzione è pari alla differenza tra il capitale ingiunto (€ 48.208,48) e il credito come sopra approssimativamente determinato (€ 25.000,00). Il credito che allo stato risulta meritevole di concessione della provvisoria esecuzione è dunque pari alla differenza (€ 23.208,48).
Ciò premesso, visto l’art. 648 cpc,
Concede la parziale esecuzione provvisoria del decreto opposto, per la somma di € 23.208,48, oltre accessori.
Vista l’istanza di fissazione dei termini per le memorie istruttorie ex art. 183, co. 6, cpc, fissa i termini per il deposito come segue:
30 aprile 2015 per la memoria n. 1;
31 maggio 2015 per la n. 2;
15 giugno 2015 per la memoria n. 3;
con invito ai difensori a depositare in cancelleria copie cartacee di cortesia per il magistrato (che non dispone di consolle) o, in alternativa, a spedirle al seguente indirizzo di posta elettronica: giorgio.marzocchi@gmail.com.
Considerato lo stato dell’istruzione, la natura della causa e il comportamento delle parti, che hanno in corso anche altro giudizio pendente avanti il Tribunale di Vercelli;
Ritenuto opportuno disporre il tentativo di mediazione in vista di una possibile conciliazione della controversia, alla luce degli elementi di fatto e di diritto emersi;
Ritenuto inoltre che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che i legali sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.14; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015);
Viste le modifiche introdotte dal D.L. 69/2013, convertito con modificazioni dalla L. 98/2013;
PQM
Letto ed applicato l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28,
Dispone l’esperimento del procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura di mediazione a carico di parte convenuta opposta e avvisando tutte le parti costituite che, per l’effetto, l’esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli difensori delle parti;
Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 cpc, invita il mediatore a verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;
Invita parte convenuta opposta ad allegare la presente ordinanza all’istanza di avvio della mediazione, in modo che il mediatore possa averne compiuta conoscenza. In subordine invita alla produzione dell’ordinanza anche le altre parti, all’atto dell’adesione alla procedura di mediazione;
Assegna il termine di legge di quindici giorni dalla comunicazione dell’ordinanza per la presentazione della domanda di avvio della procedura di mediazione da depositarsi presso un Organismo di mediazione, regolarmente iscritto nel registro ministeriale, che svolga le sue funzioni nel circondario del Tribunale di Pavia, ex art. 4, co. 1, D. Lgs. 28/2010.
Fissa nuova udienza in data 12 ottobre 2015, ore 9,30, per la verifica dell’esito della procedura di mediazione e, in caso suo esito negativo, per la decisione sull’ammissione delle prove dedotte nelle memorie istruttorie ex art. 183, co. 6, cpc;
Manda la cancelleria per le comunicazioni alle parti costituite.
Per rispondere a questa domanda che potrebbe interrogare diversi mediatori italiani alla luce delle recenti vicende che hanno sottratto alla mediazione vitali risorse economiche[1], ho scelto qui di fare una attenta verifica in base a diversi parametri.
Sono entrati in gioco ad esempio la bontà delle leggi in materia, la formazione di base del mediatore, il numero dei mediatori per abitanti[2], il numero delle mediazioni per anno[3], la presenza di un registro statale, il fatto che la mediazione sia o meno gratuita, l’importo del pil pro capite ed il tasso di crescita annuale per il 2014[4].
In aggiunta ho poi considerato anche i dati che l’ONU ci fornisce in merito allo Human Development Index 2014[5]. È quest’ultimo un indice complesso non soltanto economico che tiene conto in estrema sintesi[6] dei seguenti fattori in un dato paese:
1) l’aspettativa di vita,
2) gli anni di scolarizzazione di base,
3) gli anni effettivi di scolarizzazione
4) il reddito nazionale lordo pro capite
In sostanza ci indica se in un paese esista o meno un livello di sviluppo umano:
a) altissimo (posizioni da 1-49),
b) medio alto (posizioni da 50-102),
c) medio (posizioni 103-144),
d) basso (posizioni da 145 a 187).
Ed i mediatori come tutti gli altri uomini hanno diritto di vivere ed esercitare la loro professione nel migliore dei mondi possibili, per parafrasare il Candido di Voltaire.
Posso dire che i paesi dell’Europa, ad eccezione di Bulgaria e Romania che possiedono un livello di sviluppo umano medio alto, recano per l’ONU un livello altissimo di sviluppo umano: la Norvegia è addirittura primo primo posto nel mondo.
Ci sono dunque paesi che sia per i fattori economici sia per quelli non economici, hanno sicuramente una posizione di maggiore rilievo ai fini delle nostre valutazioni.
Le mia scelta ed attenzione in base ai parametri indicati è caduta su sei Paesi tra i 28.
Dico subito che l’Italia non è stata presa in considerazione. Il nostro paese ha solo un pregio: oltre 200.000 mediazioni all’anno per la presenza di una non piena condizione di procedibilità [7].
Per il resto ho rinvenuto soltanto elementi negativi: l’Italia è al 23° posto per tasso di crescita (-0,20), al 20° posto per rapporto tra mediatori e numero di abitanti: il che significa non solo che abbiamo 1 mediatore ogni 7124 abitanti, ma che possediamo più mediatori di Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca,
