“La mediazione e le forme complementari di risoluzione delle controversie civili”
26 maggio 2021 ore 17
Avv. Carlo Alberto Calcagno
Mediatore civile e commerciale e familiare
Noi uomini del XXI secolo abbiamo un concetto di giustizia legato al processo e ad un tribunale stabile ove decidono dei giudici professionali che emettono delle sentenze motivate secondo diritto a seguito di un’istanza per lo più presentata da avvocati.
Questo schema a cui siamo abituati non è profondamente radicato nella storia come ci verrebbe da pensare; ci appartiene solo dal XIX secolo.
Lo stesso concetto attuale di tribunale peraltro in altri paesi è diverso dal nostro: negli Stati Uniti ad esempio con il termine “Tribunal” si intende qualsiasi luogo ove si prendono decisioni che incidono sui diritti, ma non vi è l’idea di un luogo fisso e predeterminato; si potrebbe ad esempio anche fare riferimento ad un’agenzia governativa.
I millenni che ci hanno preceduto hanno spesso conosciuto composizioni itineranti. Così ad esempio in Cina o in Francia dove abbiamo ancora oggi una conciliazione itinerante, in Roma dove il praetor decideva in basilica, ma esercitava anche la giurisdizione de plano nei luoghi di privata dimora. Carlo Magno aveva i suoi Missi dominici, Federico II il Gran giustiziere e i maestri giustizieri che giravano per tutti i domini di loro competenza. Ancora il conciliatore del Regno di Sicilia in pieno Ottocento andava per le strade a cercare privati dissidi da comporre.
Le cose sono cambiate col Regno d’Italia, anche se gli uomini del periodo unitario non sapevano sostanzialmente che cosa fosse un tribunale, una corte d’appello o una cassazione (inizialmente ce ne erano ben cinque). La giustizia si esercitava per lo più presso il conciliatore e in qualche misura presso le preture.
Le preture non esistono più dagli anni ‘90 ed il conciliatore è stato sostituito dal giudice di pace, ma si sono accentrate tutte le liti presso il tribunale con gli esiti che abbiamo tutti sotto gli occhi.
Anche il concetto di giudice è mutato grandemente nel tempo. La storia ricorda solo pochi esempi di giudici che fossero giureconsulti: lo Scabino franco che era anche notaio e il Gran Giustiziere siculo.
Non lo erano i giudici più antichi e una laurea in giurisprudenza venne richiesta soltanto nei domini sabaudi a metà del XVIII secolo.
I giudici antichi si valevano di assessori che erano laureati in legge, ma la loro consultazione non era obbligatoria. Solo con Federico II a ben vedere si collazionarono delle raccolte di pronunce a cui potevano attingere anche i non giuristi e dunque si diffuse l’idea di un’applicazione della giustizia legata al precedente (che oggi troviamo nei paesi anglo-sassoni).
I giudici erano sostanzialmente dei boni homines che godevano della fiducia del principe.
Spesso non sapevano né leggere né scrivere ed infatti, ad esempio nel regno di Federico II le sentenze venivano stese dal notaio peraltro in presenza dei giudici e di testimoni che sapessero leggere e scrivere.
Non sapevano leggere o scrivere i giudici della Grecia antica che si limitavano a prendere una decisione con il voto, alzando o abbassando una mano.
Gli stessi avvocati sino al 1870 non avevano spesso neanche un titolo di scuola elementare perché nel nostro paese non c’era l’obbligo di istruzione (nemmeno per i farmacisti).
Del resto l’obbligo di scrivere la sentenza arriva soltanto con Federico II nel XIII secolo e solo con la Rivoluzione francese si arriva a pretendere una motivazione.
Lo stesso ruolo degli avvocati è mutato nel tempo: nell’Attica antica non esistevano i legali ma c’erano solo dei logografi giudiziari che a pagamento cercavano di convincere il giudice spesso inventando di sana pianta il testo della legge (per cui non sappiamo ad esempio con sicurezza quali fossero le leggi davvero vigenti nella Grecia antica); all’epoca la legge si considerava un mezzo di prova.
Gli avvocati dell’antica Roma non avevano la rappresentanza del cliente, ma si limitavano a parlare bene del loro assistito. La rappresentanza del resto era vista con sfavore dai giudici anche nel XIX secolo e si pretendeva pure l’atto notarile per conferirla. Così come oggi si pretende la procura sostanziale per la mancata partecipazione alla mediazione.
Anche gli uomini che litigavano ovviamente non sapevano né leggere né scrivere ed infatti i primi verbali di polizia (detti notoria) che arrivano sotto l’imperatore Valente, erano compilati soltanto dai poliziotti e ancora si discuteva in Cassazione nel XIX secolo sulla loro validità in giudizio.
Gli stessi atti di matrimonio ancora negli anni ’20 del secolo scorso riportavano spesso solo una croce. L’alfabetizzazione è stato un processo lungo. Pensiamo che solo nel 1962 il partito socialista pose come condizione per appoggiare il governo di centro-sinistra l’estensione della scuola dell’obbligo ai tre anni successivi al quinquennio elementare e dunque venne fondata la scuola media unica. Di scuola elementare obbligatoria si inizia a parlare nel nostro paese attorno al 1860, ma gli esiti del dibattito non furono proficui; solo nel 1877 si stabilì che le scuole elementari durassero cinque anni e che il primo triennio fosse obbligatorio.
In una situazione come quella descritta come veniva effettuata la composizione del conflitto?
Gli uomini antichi avevano capito di base che l’uso della forza era economicamente meno conveniente dell’accordo.
Certo inizialmente lasciavano per lo più spazio alla vendetta anche se talvolta stipulavano delle intese dietro corresponsione di beni o denaro.
Oggi esiste la procura della Repubblica e quindi l’azione penale è pubblica, ma nella Grecia di Omero e nella Roma precedente a Cicerone le contese dipendevano solo dall’iniziativa privata.
Si ricorreva all’autorità (che poi era un consiglio di anziani) solo per stabilire se uno aveva il diritto di vendicarsi quando c’era un altro che sosteneva il contrario perché adduceva un accordo oppure in caso di accordo se chi doveva pagarne il prezzo, si assumeva, non avervi provveduto.
Le prime forme di giustizia sono dunque arbitrali e fondate sul consenso, ma anche la conciliazione aveva una sua parte importante.
Nel mondo greco-romano poi il processo si sviluppa sulla base delle forme di composizione che si erano escogitate nell’ambito della gens, della fratria o della famiglia, ossia in base all’arbitrato e alla conciliazione (e non il contrario) ma l’accordo o comunque una decisione extragiudiziaria era molto frequente perché ad esempio in Grecia non esistevano i diritti reali, solo gli uomini liberi ed i meteci potevano adire i tribunali e poi le sentenze erano comunque uniche e definitive.
A Roma vigevano gli usi ricordati dall’Evangelista Luca: “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.
Nella prima delle XII tavole si ricordava che l’ufficio del praetor era quello di sanzionare l’accordo che le parti trovavano lungo la via, ossia di munirlo di efficacia come una sentenza.
E quindi se la conciliazione non era obbligatoria, perlomeno così veniva sentita attorno al 70 d.C. (data del Vangelo), nonostante peraltro la proibizione degli accordi voluta da Caligola che resterà in piedi sino ad Arcadio ed Onorio.
Il mondo greco-romano aveva comunque una struttura giudiziaria, con i limiti sopra ricordati; ma detta organizzazione viene meno con le invasioni barbariche.
I barbari conoscevano solo la faida, la composizione pecuniaria delle offese era molto rara. Viene approfondita con Rotari in un famoso editto, ma sostanzialmente scattava come ultima risorsa quando non si erano vinte le prove di Dio (che chiamavano ordalia) e dunque la causa era perduta.
Fra le più comuni prove di Dio va annoverata quella della croce, in cui gli avversari si ponevano diritti in faccia alla croce, e quello che per primo cadeva a terra era giudicato colpevole per intervento divino.
Vi erano poi quelle dell’acqua fredda o bollente, e del ferro caldo. Si legava il convenuto e lo si gettava in acqua. Se rimaneva a galla era colpevole perché si pensava che l’acqua (in quanto suscettibile di essere benedetta) non avrebbe voluto celare nel suo seno un colpevole.
Nel secondo caso si obbligava l’accusato a camminare a piedi nudi sopra carboni accesi, sopra vomeri arroventati, od anche sopra una spranga di ferro benedetta.
Erano dette prove paribili (ossia evidenti) che ad un certo punto vengono affiancate dal duello giudiziario in cui due campioni si affrontavano con le armi nell’arena giudiziaria: chi vinceva con le armi ovviamente aveva ragione.
Sino a Federico II questo modo di procedere fu considerato il processo così come noi consideriamo processo quello attuale: fu il re svevo a condannare per primo le prove paribili ed il duello perché secondo lui non rivelavano la volontà di Dio e non attestavano affatto chi avesse ragione e chi avesse torto.
Ma dopo la morte dell’imperatore questo modo di considerare la giustizia continuò: nel Meridione arrivò in certe zone (nel beneventano) sino all’età barocca e a Milano abbiamo sistemi simili sino all’età viscontea.
Solo con Federico II abbiamo poi una piena distinzione tra reati e illeciti civili.
Ma i reati venivano spesso perseguiti “per inquisizione”, ossia il giudice andava a cercarsi i criminali (abbiamo detto che era itinerante) senza che vi fosse una denuncia di parte, e condannava chi fosse reo (ossia era sia accusatore che giudice) sulla base anche di un sospetto lieve dopo una indagine segreta, insomma deteneva un potere del tutto discrezionale (detto arbitrium).
Come si inquadravano gli strumenti alternativi in questo sistema?
Prima delle invasioni barbariche vi era una sistema misto nel quale il giudice delegava l’arbitro a decidere o il conciliatore a conciliare, oppure si trovava un accordo per via o ancora inter parietes a mezzo di un disceptator domestiscus (che poteva essere o meno un giureconsulto).
Dopo le invasioni barbariche c’era solo la composizione pecuniaria; solo a partire da Federico II riprende il sistema misto; citiamo qui una norma che inquadra il modo di agire del Baiulo, un compositore che arriverà a giudicare al Sud sino al XIX secolo: “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione dei confini, o altro incomodo che si pretendesse nei beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che siano uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto.”
E dunque nelle cause più comuni, quelle tra villani (ossia tra i servitori del feudo e i servi della gleba) si dava incarico ad alcuni uomini che si intendevano della questione perché conciliassero la vertenza o fornissero al giudice qual parere che serviva per fare sentenza.
Questo modo di procedere si ritrova ancora nelle delle Regie Costituzioni sabaude del 1770 (tit. IV, lib. II).
Nell’Ottocento esistevano gli arbitri conciliatori che in materia societaria dovevano essere obbligatoriamente interpellati dal Tribunale per le questioni societarie e seguivano lo stesso schema del Baiulo: tentavano la conciliazione e formulavano un parere in caso di insuccesso.
Ancora oggi nell’esame contabile di cui all’art. 198 c.p.c. si ripete lo stesso schema: il consulente tecnico tenta la conciliazione su incarico del giudice e se la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel termine fissato dal giudice istruttore.
Nei secoli passati gli stessi giudici potevano esercitare ordinariamente tre poteri: quello di conciliare, quello di arbitrare e quello di giudicare.
La conciliazione al pari dell’arbitrato è sempre stata fortemente valutativa: anche per questo oggi non riusciamo ad abituarci ad un mediatore facilitativo, che non reca soluzioni ma è solo un esperto di comunicazione.
Per quanto riguarda la mediazione attuale abbiamo due precedenti: il primo è del XV secolo e riguarda la nascita della figura del mediatore sui monti del Kosovo; il presupposto fu che si ammise che alcune offese non richiedessero necessariamente la vendetta ma fosse possibile anche il perdono; inoltre in quella società si partiva dal presupposto che tutti gli uomini fossero uguali e che dunque non potesse esistere a priori in capo a qualcuno un diritto di punire che non fosse autorizzato a ciò dai litiganti.
Altro precedente risale al 1790 quando rinasce la conciliazione dopo la Rivoluzione francese: il giudice di pace di quei tempi era un mero mediatore perché pur avendo una sua giurisdizione, poteva mediare solo le controversie delle autorità superiori.
Di mediazione si riparla poi nel ‘900 negli Stati Uniti. Mentre in Italia la conciliazione trova uno stop col regime fascista, negli Stati Uniti la conciliazione era condizione di procedibilità per i rapporti di lavoro (con una normativa simile a quella del nostro decreto 28).
Dopo la crisi del 1929 una delle prime cose che si pensò fu la riforma del processo: le citazioni erano arrivate ad un livello di tecnicismo che rendeva difficile la vocatio in ius.
Si passa quindi ad un form compilabile da chiunque per l’introduzione della causa e le complicazioni vengono semplicemente traslate sulla fase pre-istruttoria (discovery) in cui le parti si scambiano i documenti
Attorno agli anni 60’-70’ negli Stati uniti i costi di preistruttoria, si dice, furono considerati insostenibili.
I giudici cercano di prendere il controllo della fase che precede quella istruttoria per renderla meno costosa e più coerente.
Si cercarono inoltre vie più rapide e meno costose del processo che lentamente si «strutturarono».
Gli avvocati in un primo tempo fecero resistenza come da noi, ma poi decisero di specializzarsi in ADR.
In realtà oggi che abbiamo in USA la e-discovery le cose non sono cambiate perché i problemi americani riguardano proprio i costi degli avvocati, ma da loro il processo è una eccezione pur essendo comunque di ottimo livello.
Negli anni ’70 del secolo scorso bolliva però anche un’altra pentola; le aziende americane non erano competitive come al solito per colpa, si disse, del management la cui idea e funzione si volle modificare.
In particolare volevano che l’azienda fosse in grado di stringersi intorno alla fase della «Specificazione» in cui il management stabilisce «Idea, costo, prezzo, tempo» di un dato bene.
Si andarono così a studiare le opere omeriche, l’Eneide e la Bingfa (l’Arte della Guerra di Sun Tzu) e dai miti degli eroi se ne ricavò il nuovo modello.
«Colui che trova il modo di far parlare tutte le parti interessate, che sa capire le loro differenti prospettive, e riesce infine a trovare un ideale comune che tutti siano disposti a sottoscrivere. Costui fa affiorare il conflitto, riconosce i sentimenti e i punti di vista di tutti e poi reindirizza l’energia verso un ideale comune» (Daniel Goleman)
A ciò si aggiunse dal punto di vista operativo un modello che aveva molto a che fare con il primo insegnamento del Buddha.
Per un’economia rinnovata necessitava però anche una giustizia di pacificazione dei conflitti sociali che erano violenti in quel periodo.
Si va a riscoprire una giustizia di prossimità (community mediation) che era già presente nelle costituzioni dei singoli stati americani nel XVIII secolo.
Nel frattempo con l’aiuto dell’ONU si indagano le migliori prassi per la «conciliazione civile e commerciale».
Conciliazione e mediazione sono negli Stati uniti fenomeni distinti: la prima può comportare una proposta del conciliatore, la seconda no.
Negli anni 80’ interviene l’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) e pone le basi per la conciliazione commerciale moderna e per la nostra mediazione (da noi gli istituti non si distinguono).
Da questo momento in poi la mediazione arriva anche in Europa anche se si deve aspettare sino alla direttiva 52/08 perché si abbia in animo di deflazionare anche il contenzioso.
Nel 1975, sempre ad opera di Coogler, nacque la Family Mediation Association che offriva un servizio di mediazione alle coppie in via di separazione o divorzio[2].
Grande merito nei tempi moderni a Coogler dunque, ma personalmente ritengo che l’origine della mediazione familiare vada ricercata altrove.
Anche la mediazione civile e commerciale, per la verità e del resto, non è di invenzione statunitense come si sostiene, ma kosovara.
Le origini della mediazione familiare sono molto antiche perché già le XII tavole prevedevano la facoltà di divorziare.
I Romani peraltro ragionavano in termini contrari dai nostri; noi pensiamo alla separazione e poi al divorzio, loro pensavano che fosse il divorzio a causare la separazione.
Nel Lazio antico ancor prima della fondazione di Roma esisteva una divinità che veniva chiamata Viriplaca, letteralmente una dea che placa la rabbia dell’uomo.
Si partiva cioè dal presupposto che nella coppia quello che poteva diventare prigioniero di emozioni e comportamenti negativi fosse appunto il maschio.
Era la risposta divina a quella che si considerava l’autorità maritale.
La famiglia a Roma era concepita come una unione di servi e di soggetti liberi soggetti alla potestas del pater familias.
Il vincolo del sangue stava sullo sfondo come nella Grecia antica dove fondava solo il diritto di cittadinanza come ci ricorda Aristotele nelle Costituzioni Ateniesi.
Viriplaca aveva un tempio sul Palatino e come attribuzione principale le si riconosceva appunto la capacità di conciliare i coniugi.
Col tempo arrivò la dea Giunone e Viriplaca diventò semplicemente un’attribuzione della madre degli dei.
Si noti che si partiva dal presupposto che appunto fosse l’uomo ad avere la responsabilità del litigio e dunque possiamo dire che la dea custode della pace quotidiana domestica non fosse esattamente “neutrale”.
Inizialmente la dea placava la fame, nel senso che impediva all’uomo di mangiarsi tutti i semi del raccolto (e quindi chiedeva all’uomo di dominare l’istinto di sopravvivenza): i semi venivano appunto custoditi nel suo tempio da appositi sacerdoti; chi provasse a nutrirsene in tempi di carestia rischiava le ire della dea.
Viriplaca poi passò ad essere garante della giustizia e della sicurezza nella civitas ma in questo ruolo fu soppiantata dalla dea Temi e da Giove.
Infine divenne appunto la custode della pace domestica.
Quando due coniugi litigavano i loro parenti e amici li portavano al tempio e li conducevano sotto le luci delle fiaccole.
Pensavano così di risvegliare quella sensualità che era nata alle luci delle fiaccole durante la prima notte di nozze.
E poi cercavano di farli pensare ad episodi piacevoli della loro vita coniugale.
Si trattava di una sorta di co-terapia a più mani.
Quando i coniugi si erano riconciliati potevano tornare a casa.
Nell’antica Roma si conducevano dunque i coniugi che avevano litigato, non al foro davanti al pretore, ma al tempio di Giunone conciliatrice per farli desistere dal triste disegno di separarsi[3].
Si riteneva che la procedura familiare dovesse essere diversa dalle altre come del resto lo si ritiene oggi: la mediazione civile e commerciale e quella familiare sono due mondi a sé.
Differente era appunto l’approccio rispetto alla materia civile, per cui si mediava in due modi: accordandosi sotto ad una colonna, nel Foro di Cesare[4] oppure attraverso l’opera di personaggi dai nomi vari e pittoreschi (interpres, disceptator domesticus, sequester pacis ecc.).
Per la separazione si ricorreva dunque ed invece, lo rimarco, agli Dei che sono i primi inventori della mediazione familiare e indirettamente ai loro intermediari presso i templi.
Non a caso l’Editto pretorio[5] si stabiliva che non potesse essere costretto a giudicare l’arbitro che fosse divenuto sacerdote successivamente all’accettazione dell’arbitrato[6]: il sacerdozio era destinato alla mediazione.
Ancora nell’ Austria settecentesca e nei domini austriaci (e quindi ad es. in Milano) prima del 1848, la mediazione in caso di separazione di letto e di mensa era di pertinenza del sacerdote[7]. I coniugi manifestavano le loro intenzioni di separarsi al loro parroco che doveva ricordare il significato delle promesse ed ammonirli per ben tre volte circa le conseguenze dannose della separazione.
Se le ammonizioni risultavano inefficaci il parroco doveva rilasciare alle parti un attestato scritto che fatte per tre volte le ammonizioni i coniugi persistevano nel desiderio di separarsi.
I coniugi a questo punto presentavano domanda di separazione al giudice ordinario il quale la disponeva senza altre investigazioni se essi confermavano di persona che erano d’accordo nel separarsi e sulle relative condizioni.
Se però vi fossero state contestazioni in ordine al mantenimento dei figli il giudice ordinario doveva curare previamente il componimento delle parti in via di transazione; se il componimento falliva il giudice assegnava il conveniente mantenimento alla moglie e ai figli e poi proseguiva il giudizio ordinario secondo la disciplina vigente a quel tempo per i patti nuziali[8].
Qualcosa di simile accade oggi in Danimarca; esistono due tipi di mediazione con riferimento alla famiglia: quella di un prete e quella di un mediatore. Sono volontarie entrambe.
2. Diffusione in Europa della mediazione familiare
Comunque sia l’attuale mediazione familiare almeno nei paesi del Mediterraneo si è sviluppata su ispirazione di quella statunitense[9] e sta acquistando sempre maggiore importanza.
Vi sono poi diverse scuole di mediazione familiare che in ogni paese si sono ovviamente sviluppate e che provengono dagli Stati uniti: si cita senza pretendere l’esaustività il modello negoziale di Haynes, quello strutturato Coogler, il modello trasformativo di Folger, la mediazione umanistica di Jacqueline Marineau e in ultimo la mediazione sistemica propria della Scuola che ci ospita oggi e del sottoscritto.
Almeno ventidue paesi UE su trenta hanno una legislazione di mediazione in materia familiare.
La qual cosa non significa che la mediazione familiare non sia praticata negli altri paesi, magari in base alla sola legge sulla mediazione in generale in applicazione della Direttiva 52/08 oppure in base al codice di rito, ma semplicemente che non sono stati rinvenuti provvedimenti specifici.
Posso citare ad esempio la Repubblica Ceca che disciplina la mediazione delegata familiare nel Codice di rito.
Possiamo dire che ormai la pratica della mediazione familiare è diffusa in tutti i paesi europei come avviene per la civile e commerciale e in parte per la penale.
Aggiungo però che la mediazione familiare così come del resto quella civile e commerciale ha una disciplina molto variegata e risponde anche e soprattutto a differenti finalità.
Nei paesi del Nord Europa tende ad evitare la fine del matrimonio, mentre ad esempio da noi in Italia è prevista per il caso in cui le parti siano separate o divorziate oppure intendano separarsi o divorziare e ci siano dei figli minori.
Dal 7 di febbraio del 2014 la disciplina è ospitata dall’art. 337 octies Codice civile comma 2 che ha un identico tenore rispetto all’abrogato 155-sexies: “Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 337-ter per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Ci sono paesi dove la mediazione familiare si pratica per tutti i legami familiari e quindi anche ad esempio il rapporto con i nonni o gli zii oppure per situazioni di indigenza o di lutto (ad esempio nel Regno Unito ed Irlanda) o per il pagamento degli alimenti non solo tra coniugi.
Possiamo poi aggiungere che ci sono diversi paesi che hanno più strumenti anche delegabili dal giudice a tutela della famiglia e non soltanto la mediazione familiare (ad esempio Germania e Svezia).
In ordine alfabetico i paesi di cui ho individuato i provvedimenti specifici in materia di mediazione familiare sono i seguenti: Austria[10], Belgio[11], Bulgaria[12], Cipro[13], Croazia[14], Danimarca[15], Estonia[16], Finlandia[17], Francia[18], Germania[19], Irlanda[20], Irlanda del Nord[21], Lituania[22], Lussemburgo[23], Italia[24], Malta[25], Portogallo[26], Regno Unito[27], Romania[28], Scozia[29], Spagna[30] e Ungheria[31].
Nonostante l’impegno legislativo devo registrare però un basso numero di mediazioni familiari.
O almeno possiamo dire che solo tredici paesi su trenta lo hanno reso noto nel corso degli anni (2017-2019)[32]: Croazia, Danimarca, Finlandia, Grecia, Irlanda, Lettonia, Polonia, Portogallo, Slovenia, Scozia, Spagna, Svezia, Ungheria.
Primeggiano per numero la Spagna, la Polonia e l’Irlanda.
Conosciamo però soltanto il numero delle mediazioni familiari delegate.
Con la presente nota darò un cenno alla mediazione familiare in tutti i Paesi UE cominciando da quelli che hanno rilasciato dati numerici fruibili.
3. La mediazione familiare in Croazia
In Croazia dal novembre 2015 l’art. 379 c. 1[35] della legge sul diritto di famiglia (Obiteljski zakon) prevede che in sede di deposito domanda di divorzio, in presenza di figli minori, si dia la prova di aver partecipato ad una mediazione familiare.
Eccezioni a questa regola sono previste dall’art. 332[36] e riguardano il caso in cui venga accertata una violenza domestica, si sia stati dichiarati falliti, manchi la capacità di intendere e di volere, non si conosca la residenza del coniuge. Anche in questi casi tuttavia la mediazione familiare può essere opportunamente tenuta per coloro che non siano colpiti da incapacità.
4. La mediazione familiare in Danimarca
La sezione 41 della legge sul matrimonio stabilisce che il tribunale della famiglia può offrire la mediazione in caso di disaccordo sulle condizioni di separazione e divorzio. Per la sezione 42 a i coniugi che chiedono il divorzio e che hanno figli comuni che non hanno 18 anni, possono ottenere il divorzio solo dopo un periodo di riflessione di 3 mesi dal ricevimento della richiesta da parte del tribunale della famiglia. In questo periodo (sezione 22) i coniugi devono seguire un corso digitale tenuto da un consulente (un sacerdote) o da un mediatore che è tenuto alla riservatezza.
5. La mediazione familiare in Finlandia
Della mediazione familiare si occupa il capitolo V della legge sul matrimonio: in particolare i paragrafi dal 20 al 23 bis[37].
Ai sensi della legge sul matrimonio (234/1929), le controversie e le questioni legali che sorgono all’interno di una famiglia devono in primo luogo essere risolte nei negoziati tra i componenti della famiglia e decise di comune accordo.
Se i componenti della famiglia hanno bisogno di un aiuto esterno nella risoluzione di controversie, possono chiedere l’aiuto di mediatori familiari messi a disposizione da comitati di azione sociale del comune.
L’aiuto può essere chiesto anche in caso di conflitto che nasca da una decisione o da un accordo sulla custodia e sulla visita.
Il mediatore dovrebbe sforzarsi di tenere una discussione riservata e aperta con i membri della famiglia. Dovrebbe cercare di raggiungere il consenso su come risolvere i conflitti familiari nel miglior modo possibile per tutte le parti coinvolte.
Il ruolo del mediatore è di prestare particolare attenzione alla salvaguardia dello status dei minori nella famiglia.
Il mediatore assiste le parti nella conclusione degli accordi e nell’adottare qualsiasi altra azione necessaria per risolvere le controversie.
La pianificazione generale, l’orientamento e la supervisione della mediazione familiare sono di competenza dell’Agenzia amministrativa statale regionale presso il Ministero degli affari sociali e della salute.
Il Social Welfare Board è responsabile dell’organizzazione della mediazione familiare nel comune.
La mediazione può anche essere fornita da associazioni e fondazioni, nonché da persone che hanno ricevuto l’autorizzazione dall’agenzia governativa regionale per questa attività.
Il Ministero degli affari sociali e della salute pubblica detta norme e istruzioni più dettagliate della legge sul matrimonio in merito alla mediazione familiare.
L’autorizzazione per le attività di mediazione familiare può essere concessa su richiesta a una comunità, gruppo o fondazione che si ritiene fornisca mediazione familiare professionale. L’autorizzazione può anche essere concessa su richiesta a una persona che abbia familiarità con la protezione dei minori, il lavoro di consulenza familiare o il diritto di famiglia e che, sulla base dell’esperienza e delle caratteristiche personali precedenti, abbia caratteristiche sufficienti per agire da mediatore.
Il permesso è rilasciato per un periodo fisso, non superiore a cinque anni alla volta. L’autorizzazione può essere revocata se c’è un motivo per farlo.
Nel concedere un’autorizzazione, l’agenzia amministrativa regionale può allo stesso tempo emanare regolamenti più dettagliati sulla portata e sui compiti, nonché l’obbligo di fornire all’agenzia amministrativa regionale le informazioni necessarie per la supervisione delle attività.
Nella maggior parte dei casi, i mediatori familiari incaricati di questo compito sono lavoratori dipendenti di servizi di consulenza nell’ambito dello sviluppo e della famiglia e di altri servizi sociali.
La mediazione familiare costituisce un procedimento distinto da altri servizi di consulenza sociale e familiare e si prefigge di trovare soluzioni alle controversie tra le parti attraverso il reciproco confronto e la negoziazione. Oltre ai comuni, i servizi di mediazione vengono forniti dai consultori familiari della Chiesa, nonché da altre organizzazioni e individui autorizzati ad impegnarsi nella mediazione.
Se i genitori raggiungono un accordo, il mediatore li aiuta a stipulare un contratto. Affinché l’accordo sia esecutivo, il mediatore chiede ai genitori di ottenere la conferma di un funzionario di previdenza minorile. Un accordo confermato è equivalente a una decisione di giudice[38].
La mediazione familiare è volontaria, riservata e gratuita. L’intera famiglia oppure i coniugi congiuntamente o separatamente possono contattare i servizi di mediazione familiare.
I tribunali possono poi mediare nelle questioni relative alla custodia, l’alloggio, i diritti di accesso e il sostegno finanziario riguardanti i minori[39].
La mediazione in tribunale deve essere effettuata in modo da tenere conto, nella misura del possibile, dell’interesse superiore del minore nonché dei desideri e delle opinioni del minore in relazione all’età e al livello di sviluppo del minore. Nel determinare se un accordo può essere omologato, il tribunale deve tener conto delle disposizioni della legge sul mantenimento minorile e della legge sulla custodia dei figli e il diritto di accesso[40].
In materia di affidamento dei minori, diritto di accesso e mantenimento dei minori, una sessione di mediazione deve essere organizzata senza indugio dopo che il tribunale ha deciso di avviare la mediazione.
La mediazione può essere interrotta in qualsiasi momento. Il mediatore è un giudice assistito da un esperto, di solito uno psicologo o un assistente sociale.
Le parti di una mediazione possono essere assistite da un avvocato di loro scelta o altro assistente.
Per la mediazione giudiziale, è possibile richiedere l’assistenza legale dai fondi dello Stato per coprire il compenso dell’assistente.
Un accordo omologato equivale ad una sentenza del giudice. In caso di mancato raggiungimento di un accordo, il giudice chiude il caso. Se il caso è stato rinviato alla mediazione partendo da un procedimento giudiziario, laddove la mediazione non abbia prodotto esiti positivi ritorna al procedimento giudiziario iniziale[41].
La mediazione familiare in Finlandia può essere richiesta nell’ambito di un processo di esecuzione.
Questa forma di mediazione è disponibile solo quando uno dei genitori ha avviato un processo di esecuzione nel tribunale distrettuale. In questo caso, una decisione del tribunale già esiste, ma non è stata rispettata da parte del genitore.
Ai sensi della legge sull’esecuzione delle decisioni in materia di custodia dei figli e di diritto di visita (619/1996)[42], il giudice individua principalmente il mediatore nei casi in cui sia stata richiesta al tribunale l’esecuzione di una decisione relativa alla custodia o al diritto di visita.
Il mediatore è di solito uno psicologo esperto di psicologia infantile, un assistente sociale esperto nella tutela dei minori o un funzionario di previdenza minorile.
Scopo della mediazione è quello di facilitare la collaborazione dei genitori dei bambini o di altre parti interessate, al fine di assicurare il benessere dei minori.
Il mediatore organizza un incontro tra i genitori e discute in privato con il bambino (o bambini), al fine di scoprire i loro desideri e le opinioni, se questo è possibile considerando l’età e il livello di sviluppo del bambino (o dei bambini).
Il mediatore redige una relazione sulla mediazione da indirizzare al tribunale.
Se la mediazione non porta a un accordo tra i genitori, il giudice emetterà una sentenza sul caso basata, tra le altre cose, sulla relazione del mediatore[43].
6. La mediazione familiare in Grecia
In Grecia l’art. 182 c. 1 della legge 4512/18 (Ν. 4512/2018 (ΦΕΚ Α’ 5/17.01.2018) Ρυθμίσεις για την εφαρμογή των Διαρθρωτικών Μεταρρυθμίσεων του Προγράμματος Οικονομικής Προσαρμογής και άλλες διατάξεις) aveva stabilito dal gennaio 2018 l’obbligatorietà della mediazione preventiva per alcune materie comprese le controversie familiari[44].
Ma la Corte Costituzionale purtroppo ha dichiarato la norma incostituzionale nello scorso giugno[45].
Il Parlamento greco ha però approvato una nuova legge pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 30 novembre 2019.
Si tratta della legge 4640/2019. Mediazione in materia civile e commerciale – Ulteriore armonizzazione della legislazione greca con le disposizioni della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 e di altre disposizioni[46].
La nuova norma dispone che dal 15 gennaio 2020, tutte le controversie in materia familiare (ad esclusione dei divorzi e delle controversie ove i diritti non sono disponibili come adozioni e riconoscimento di paternità) sono soggette ad un primo incontro di mediazione a pena di inammissibilità della domanda.
7. La mediazione familiare in Irlanda
In Irlanda l’art. 23[47] della nuova legge sulla mediazione (MEDIATION ACT 2017) prevede che il Ministro della Giustizia, per garantire la disponibilità di sessioni di mediazione familiare ad un costo ragionevole ed in luoghi confortevoli prepari e pubblichi uno schema per la tenuta di tali sessioni. La disposizione sulla futura mediazione obbligatoria è allo stato inattuata.
Ma in precedenza sono state comunque varate diverse norme in favore della mediazione ed i legali hanno particolari obblighi inerenti l’informativa quando si tratti di controversie di famiglia.
8. La mediazione familiare in Lettonia
Dal 1° gennaio 2017 i cittadini possono usufruire di un sostegno erogato dallo Stato nell’ambito di un programma del bilancio pubblico, ossia la possibilità di partecipare a cinque sessioni gratuite con un mediatore certificato per risolvere le controversie fra genitori che incidono sull’interesse dei minori e cercare modalità per migliorare le relazioni fra i membri della famiglia.
Nell’ambito del progetto il sostegno pubblico copre le prime cinque sessioni di mediazione (di 60 minuti ciascuna) gestite da un mediatore certificato e senza oneri per le parti.
Se la controversia non è risolta entro cinque sessioni, il costo di ulteriori servizi dovrebbe essere sostenuto dalle parti.
Per verificare l’ammissibilità di una persona al servizio si dovrebbe consultare un mediatore certificato o il consiglio dei mediatori certificati.
Le informazioni relative al progetto sono portate a conoscenza degli interessati attraverso gli organi giurisdizionali e sono trasmesse ai comuni, ai servizi sociali, ai tribunali della famiglia, ecc.
Il progetto intende assistere 300 coppie, per consentire ai genitori con prole di risolvere le controversie familiari e i disaccordi in fase di esame presso l’organo giurisdizionale nonché le controversie non ancora in tribunale.
In particolare, il progetto mira a sostenere i matrimoni o almeno a risolvere le controversie in modo tale da consentire di salvaguardare il rispetto fra i genitori del minore e garantire che essi possano quindi comunicare fra l’altro per concordare diverse questioni inerenti le cure quotidiane, l’educazione e l’istruzione del minore.
9. La mediazione familiare in Polonia
In Polonia le questioni concordabili in mediazione possono riguardare: la riconciliazione di coniugi; la definizione delle condizioni per la separazione; le forme di autorità parentale; il contatto con i figli; il soddisfacimento delle esigenze familiari; il mantenimento e il sostegno a favore dei figli; nonché questioni relative alle proprietà e alle abitazioni. Una transazione tramite mediazione può anche contemplare il rilascio di un passaporto, la scelta dell’educazione del minore, i contatti con i membri della famiglia allargata e/o la gestione dei beni del minore[48].
La mediazione può essere effettuata prima che la questione venga portata dinanzi al tribunale oppure in seguito all’avvio del procedimento, sulla base di una decisione del tribunale stesso.
In ogni caso, la mediazione è soggetta al consenso delle parti.
Ciascuna parte può fare domanda per ricorrere alla mediazione in qualsiasi fase del procedimento giudiziario.
Il mediatore viene scelto di comune accordo dalle parti oppure nominato dal tribunale, prendendo in considerazione innanzitutto i soggetti presenti nell’elenco dei mediatori permanenti[49].
Il procedimento di mediazione istituito in applicazione di una decisione del tribunale non dovrebbe durare più di 3 mesi, tuttavia il termine può essere prorogato su richiesta congiunta o per qualsiasi altro motivo valido se ciò facilita la conciliazione.
Non appena riceve una decisione del tribunale il mediatore contatta le parti al fine di definire la data e il luogo per un incontro.
Il mediatore spiega le regole e le modalità di svolgimento del procedimento di mediazione e chiede alle parti se concordino nel ricorrere alla mediazione.
La mediazione è costituita da sessioni congiunte e separate.
La mediazione è riservata. Il mediatore ha l’obbligo di non rivelare i dettagli della mediazione a terzi. I verbali della mediazione non contengono alcun giudizio o alcuna posizione delle parti.
Un mediatore non può testimoniare riguardo i fatti di cui viene a conoscenza come conseguenza dell’attività di mediazione svolta, a meno che le parti non lo esentino dall’obbligo di riservatezza.
La mediazione può sfociare in una conciliazione reciprocamente accettabile sottoscritta dalle parti.
Nel contesto delle cause di divorzio o di separazione, la mediazione può portare a una riconciliazione e/o a un accordo tra i coniugi, oppure allo sviluppo di posizioni giuridiche condivise. Dette posizioni costituiscono una base per la risoluzione della causa da parte del tribunale.
Il mediatore fornisce una copia del verbale alle parti.
Il mediatore presenta il verbale e qualsiasi accordo di conciliazione raggiunto alla corte.
Una conciliazione raggiunte tramite mediazione e approvata dal tribunale ha la stessa validità giuridica di una transazione giudiziaria e pone fine alla causa.
Il tribunale si rifiuterà di approvare la conciliazione nel caso in cui la stessa sia contraria alla legge o ai principi della vita comunitaria, sia intesa ad aggirare la legge, sia confusa o contenga contraddizioni.
Nel caso in cui non venga data effettiva esecuzione a una conciliazione che è stata dichiarata esecutiva, il caso può essere riferito a un funzionario di un servizio di contrasto nominato dal tribunale.
Nel caso in cui non sia possibile raggiungere alcuna conciliazione, le parti possono cercare di esercitare i loro diritti in giudizio.
I costi della mediazione sono sostenuti delle parti. Solitamente ciascuna parte paga la metà dei costi, a meno che le parti non concordino altrimenti.
Una parte può richiedere l’esenzione dai costi della mediazione.
Indipendentemente dell’esito del caso, il tribunale può ordinare a una parte a rimborsare i costi derivanti da un rifiuto manifestamente irragionevole di impegnarsi nella mediazione.
Qualora si giunga a una conciliazione prima dell’inizio dell’udienza in tribunale, viene rimborsato alla parte il 100% delle spese di giudizio.
Qualora si giunga a una conciliazione dinanzi al mediatore in una fase successiva del procedimento (dopo l’inizio dell’audizione del caso in tribunale), viene rimborsato il 75% delle spese di giudizio.
Nell’ambito di una causa di divorzio o separazione, se le parti si riconciliano dinanzi al giudice di primo grado e si ritirano dal processo, viene rimborsato il 100% delle spese di giudizio versate quando il caso è stato portato dinanzi al tribunale. Se le parti giungono alla riconciliazione prima della conclusione del procedimento dinanzi al tribunale di secondo grado, viene rimborsato il 50% delle spese versate per l’appello.
In caso di mediazione extragiudiziale, la retribuzione del mediatore è stabilita dal centro di mediazione oppure le parti raggiungono un accordo in merito alla stessa congiuntamente al mediatore prima dell’inizio della mediazione.
10. La mediazione familiare in Portogallo
In Portogallo prevale il principio della mediazione volontaria[50].
Le parti in un conflitto familiare relative a figli o coniugi possono di comune accordo utilizzare la mediazione familiare pubblica o privata.
La Corte può anche sottoporre le parti alla mediazione, ma non può imporla se le parti non concordano o si oppongono.
Il ricorso alla mediazione familiare può aver luogo prima che sia intrapresa un’azione presso il Tribunale o presso i Conservatori del registro civile (Conservatória do Registo Civil) o dopo che il processo è pendente.
In entrambi i casi, l’accordo in materia di famiglia deve essere omologato per diventare esecutivo.
Alla mediazione familiare si può partecipare tramite rappresentante o di persona.
La 19 aprile 2013 n. 29[51] stabilisce i principi generali applicabili alla mediazione.
Se le parti ricorrono alla mediazione familiare prima di presentare un’azione, qualora raggiungano un accordo, devono rivolgersi all’Ufficio del registro civile di loro scelta per farlo omologare.
In tal caso, l’accordo può riguardare sia le questioni relative ai coniugi (ad esempio il divorzio, il mantenimento tra coniugi, la casa familiare, l’uso dei cognomi degli ex coniugi), sia le questioni relative ai figli (ad esempio un accordo sulla responsabilità genitoriale allegato a un accordo di divorzio o un accordo alimentare per i figli).
Prima della omologazione da parte del conservatore, il pubblico ministero emette un parere sull’accordo nella parte in cui riguarda le responsabilità genitoriale dei minori.
Nel caso in cui la mediazione familiare avvenga prima che l’azione venga intentata e sia intesa unicamente a regolare le responsabilità genitoriali per i minori, previo accordo (senza che sia allegato un atto di divorzio o un accordo di separazione legale), l’omologazione deve essere richiesta dalle parti al tribunale competente.
Nel caso in cui la mediazione familiare intervenga a causa pendente si osservano le seguenti regole.
Nelle azioni che riguardano la responsabilità genitoriale (ad es. custodia, visite, mantenimento dei minori) ci può essere una fase di audizione tecnica specializzata e di mediazione (audição técnica especializada e mediação).
Se le parti non raggiungono un accordo durante la audizione per cui sono state convocate dal giudice, il giudice sospende il procedimento per un periodo compreso tra i 2 e i 3 mesi e rinvia invece le parti a uno dei seguenti meccanismi: alla mediazione[52], a condizione che vi sia consenso delle parti o che lo richiedano; o all’audizione tecnica specializzata[53], che deve essere svolta dai servizi di consulenza tecnica della Corte.
Non si può far luogo a mediazione o all’audizione tecnica specializzata qualora a) viene attribuita una misura coercitiva o viene applicata una pena accessoria per il divieto di contatto tra genitori, oppure
b) i diritti e la sicurezza delle vittime di violenza domestica e altre forme di violenza nella famiglia, come l’abuso di minori o l’abuso sessuale, sono gravemente a rischio[54].
Se c’è un accordo il giudice lo valuta e lo omologa. Se non c’è un accordo il processo prosegue.
Per tutte le azioni legali civili in generale, comprese quelle riguardanti i coniugi (ad es. divorzio e separazione personale, mantenimento tra coniugi ed ex coniugi, assegnazione della casa familiare, in assenza di un accordo iniziale), l’articolo 273. del Codice di procedura civile prevede la possibilità che la Corte sospenda il caso e rinvii il caso alla mediazione, a meno che una delle parti non vi si opponga.
Ai sensi dell’articolo 272, paragrafo 4, del Codice di procedura civile, le parti possono anche chiedere di comune accordo di sospendere il processo per tre mesi e entro tale termine ricorrere alla mediazione di propria iniziativa.
L’accordo sarà poi omologato dalla Corte.
Le azioni in materia di famiglia[55] che sono di competenza dei Conservatori del registro civile (Conservatória do Registo Civil) richiedono l’accordo preliminare delle parti perché altrimenti rientrano nella giurisdizione dei tribunali.
Pertanto, in questi casi, il ricorso alla mediazione su iniziativa delle parti può essere utile prima dell’avvio della procedura.
Dopo l’apertura del processo presso la Conservatoria, l’articolo 14, paragrafo 3, del DL n. 272/2001 del 13/1[56], stabilisce che il conservatore deve informare i coniugi che desiderano divorziare dall’esistenza di servizi di mediazione. Questa disposizione legale consente, in attesa della procedura di divorzio di comune accordo presso la Conservatoria, alle parti di ricorrere alla mediazione per ottenere la riconciliazione dei coniugi o per rivedere l’accordo sulle responsabilità genitoriali, allegato all’accordo di divorzio.
Se le parti ricorrono alla mediazione privata dovranno pagare il compenso del al mediatore che è fissato nel contratto per mediare firmato dalle parti e dal mediatore all’inizio della mediazione.
Il Ministero della Giustizia organizza un elenco di mediatori pubblici e privati[57] che le parti possono consultare per scegliere un mediatore privato.
Per utilizzare la mediazione pubblica le parti devono contattare l’Ufficio di risoluzione alternativa delle controversie, della direzione generale della Politica di giustizia, e richiedere la programmazione della sessione di pre-mediazione.
Possono farlo per telefono, e-mail o utilizzando un modulo elettronico.
Nella sessione pubblica di pre-mediazione, viene firmato il contratto per mediare tra le parti e il mediatore.
La durata delle sessioni è fissa, le sessioni sono programmate e vengono spiegate le regole della procedura.
Il costo della mediazione familiare pubblica è di 50,00 euro per ciascuna parte indipendentemente dal numero di sessioni previste.
Questa commissione di 50,00 euro è pagata da ciascuna parte all’inizio della mediazione pubblica.
I compensi dei mediatori nel sistema pubblico non sono a carico delle parti.
Sono pagati dalla direzione generale della Politica di giustizia secondo una tabella stabilita dalla legge.
Le sessioni pubbliche di mediazione possono aver luogo presso la direzione generale della Politica di giustizia o presso le strutture disponibili nel comune di residenza delle parti.
Nella mediazione pubblica, le parti possono scegliere un mediatore tra quelli selezionati per il sistema pubblico.
Se non lo scelgono, l’Ufficio di risoluzione alternativa delle controversie, della direzione generale della Politica di giustizia, indica uno dei mediatori nell’elenco dei mediatori pubblici[58], in ordine sequenziale e tenendo conto della vicinanza dell’area di residenza delle parti.
Come regola generale, questa indicazione viene eseguita in modo informatizzato.
Se le parti beneficiano del patrocinio gratuito possono coprire i costi della mediazione.
In caso di conflitto transfrontaliero è possibile utilizzare per la mediazione solo i sistemi di videoconferenza.
In Portogallo i mediatori di altri Stati membri possono non solo iscriversi all’elenco dei mediatori familiari organizzati dal Ministero della giustizia (che comprende mediatori pubblici e privati), ma possono anche essere selezionati dall’elenco dei mediatori familiari pubblici. In entrambi i casi, in circostanze identiche a quelle applicabili ai mediatori nazionali.
In Portogallo la co-mediazione è consentita sia nei sistemi di mediazione pubblici che privati. La co-mediazione può aver luogo se le parti decidono di optare per essa o su suggerimento del mediatore se ritiene che sia il modo migliore per affrontare il caso.
11. La mediazione familiare nel Regno Unito
Ai sensi della sezione 10 (1) del Children and Families Act 2014, è oggi obbligatorio nel Regno Unito partecipare a un MIAM prima di presentare determinati tipi di domande (in relazione a problematiche che riguardano i minori o a richieste finanziarie) per ottenere un ordine del tribunale.
Un’esenzione dal MIAM si può chiedere solo in caso di violenza domestica, di fallimento e quando non esiste un mediatore familiare autorizzato entro il raggio di quindici miglia dalla casa del potenziale richiedente.
Il MIAM può essere effettuato prima del giudizio ed in corso di causa.
Il tribunale ha il potere generale di sospendere il procedimento al fine di tentare la risoluzione extragiudiziale delle controversie, inclusa la partecipazione a un MIAM per prendere in considerazione la mediazione familiare e altre opzioni.
Un MIAM è un breve incontro che fornisce informazioni sulla mediazione come modo per risolvere le controversie. È condotto da un mediatore addestrato che valuta se la mediazione è appropriata nelle circostanze. Dovrebbe essere tenuto entro 15 giorni lavorativi dal contatto con il mediatore[59].
La mediazione familiare può essere a pagamento o gratuita se si può fruire del gratuito patrocinio
Al MIAM si può partecipare congiuntamente, ma spesso è un incontro informativo individuale.
12. La mediazione familiare in Slovenia
La mediazione in Slovenia è regolata dalla Legge in materia civile e commerciale[60] e ai sensi dell’articolo 2, primo comma, viene svolta in controversie in materia di diritto di famiglia relativamente a questioni sulle quali le parti possono accordarsi liberamente e concludere transazioni.
Inoltre, la legge sulla risoluzione alternativa delle controversie[61], si applica alle relazioni familiari e in base a tale legge il giudice deve permettere la mediazione tra le parti per risolvere una controversia.
All’articolo 22, primo comma, della ZARSS è previsto che la mediazione per le controversie relative alle relazioni tra genitori e figli sia gratuita in quanto le spese per l’opera del mediatore e i costi per gli spostamenti siano a carico dell’organo giurisdizionale e non delle parti.
Ciò inoltre si applica ai casi in cui la mediazione, insieme alle dispute relative alla relazione tra genitori e figli, tratta della risoluzione della comunione dei beni tra coniugi.
Ai sensi dell’articolo 2 delle Norme sui mediatori nei programmi giudiziari[62] il giudice che gestisce l’elenco dei mediatori ai sensi della ZARSS decide, in linea con le esigenze del programma, il numero massimo di mediatori che possono far parte dell’elenco in un determinato settore.
Relativamente alla mediazione su questioni di diritto di famiglia (per quanto riguarda i mediatori presenti nell’elenco) il giudice deve verificare il fatto che la mediazione in controversie relative alle relazioni tra genitori e figli possa essere svolta da due mediatori, uno dei quali deve aver superato l’esame di abilitazione da avvocato, mentre l’altro deve dimostrare la sua competenza ed esperienza nel settore della psicologia o in un altro settore analogo[63].
13. La mediazione familiare in Spagna
In Spagna[64] la mediazione in materia di diritto di famiglia si può svolgere soltanto su base volontaria e per agevolarla nell’ipotesi, fra l’altro, della mediazione familiare transfrontaliera, la legislazione generale in materia di mediazione riconosce esplicitamente che la stessa si può effettuare per videoconferenza o con altri mezzi elettronici che permettano la trasmissione della voce o dell’immagine.
Le parti possono svolgere la mediazione sia prima dell’inizio del procedimento giudiziario sia nel corso dello stesso o a anche una volta concluso con una modifica oppure per agevolare l’esecuzione della decisione del giudice.
Nel caso in cui svolgano prima la mediazione e facciano riferimento a un accordo il procedimento dinanzi al giudice si snellisce in quanto le parti optano per un procedimento semplificato in cui entrambe le parti propongono tale accordo al giudice in materia di diritto famiglia, e quest’ultimo lo omologa salvo che sia in contrasto con la legge o con gli interessi dei figli minorenni o eventualmente interdetti avuti dai coniugi.
Allo stesso modo e se non ci sono figli minorenni o interdetti le parti possono altresì optare per far omologare da un notaio tale accordo; quest’ultimo lo redigerà con un’apposita scrittura e che avrà gli stessi effetti di una pronuncia del giudice.
Nel caso in cui il procedimento giudiziario sia iniziato senza avviare la mediazione, il giudice, tenendo conto delle circostanze del caso, può ammettere che le parti svolgano la mediazione e pertanto si svolgerà una seduta informativa gratuita dinanzi al giudice competente in materia di diritto di famiglia.
Nel caso in cui si decida di svolgere la mediazione il procedimento giudiziario non si sospende, a meno che le parti non chiedano la sospensione e nel caso in cui infine si giunga a un accordo, quest’ultimo verrà omologato dal giudice. Nel caso in cui, invece, non si riesca a concludere un accordo o le parti non abbiano deciso optato per la mediazione, il giudice emetterà una pronuncia risolvendo tutti le questioni controverse tra le parti.
La mediazione familiare non è ammessa quando sia pendente un procedimento per violenza di genere tra le parti.
La riunione informativa è gratuita, ma la mediazione comporta un costo che va sostenuto dai coniugi in parti uguali, a meno che le stesse possano usufruire del gratuito patrocinio[65].
Il mediatore deve avere un diploma di laurea o di formazione professionale superiore e inoltre deve avere una formazione specifica per esercitare la mediazione; tale formazione viene impartita in istituti appositamente accreditati.
Per poter esercitare la mediazione familiare non occorre l’iscrizione a uno specifico registro, anche se sono stati creati registri sia in ambito nazionale che regionale[66].
In ambito regionale praticamente tutte le Comunidades Autónomas hanno creato un servizio pubblico di mediazione. Per essere informati al riguardo è sufficiente consultare la rubrica “mediazione” sulle pagine web di ciascuna delle comunità. Tale rubrica fa riferimento al funzionamento del sistema di mediazione, ed eventualmente al registro dei mediatori applicabile, tramite il link corrispondente, e contiene in genere un formulario per richiedere la mediazione e che rinvia agli organismi specializzati creati per svolgere la mediazione.
Nel caso in cui occorra effettuare una ricerca per individuare un mediatore occorre stabilire se la mediazione deve aver luogo dopo l’avvio del procedimento o se si voglia svolgere tale mediazione indipendentemente dal procedimento stesso. Nel caso in cui la domanda di mediazione venga presentata dopo l’avvio del procedimento, il giudice che si occupa di diritto di famiglia riceve tale domanda e rinvia le parti ad organismi di mediazione familiare riconosciuti dall’organo giurisdizionale. Al contrario qualora la mediazione venga svolta prima del procedimento giudiziario o al di fuori dello stesso, la parte dovrà effettuare una ricerca di un mediatore familiare consultando eventualmente diverse fonti d’informazione[67].
I servizi di mediazione creati dalle comunità autonome hanno coordinate in genere disponibili sui siti internet.
Oltre a quanto già menzionato si possono consultare maggiori informazioni sul procedimento di mediazione familiare, sulla legge applicabile, sui servizi di mediazione esistenti nelle diverse comunità autonome e sui relativi protocolli sul sito del Consiglio superiore della magistratura[68].
14. La mediazione familiare in Svezia
Secondo un principio generale del diritto svedese le soluzioni prese di comune accordo sono considerate le migliori per il minore.
Pertanto, le norme sono state formulate in modo tale che occorre anzitutto effettuare un tentativo per convincere i genitori a trovare un accordo su questioni che interessano i loro figli (ancora minorenni).
Ai servizi sociali spetta una responsabilità particolare ed essi devono, tra l’altro, proporre ai genitori la conciliazione.
Lo scopo del procedimento di conciliazione è di aiutare i genitori a raggiungere un accordo (v. ulteriori informazioni sulla conciliazione).
Nel caso in cui i genitori concordino, la soluzione presa col consenso di entrambi può essere inserita in un accordo approvato dai servizi sociali.
Inoltre, i giudici devono tentare di raggiungere un accordo con il consenso di entrambi i genitori. Nel caso in cui non si trovasse l’accordo, il giudice può disporre la conciliazione o la mediazione.
La mediazione familiare, nei casi in cui sia già stato adito il giudice competente, viene utilizzata di solito allorché, ad esempio, la conciliazione non ha prodotto alcun esito, ma si ritiene che vi sia ancora la possibilità che i genitori raggiungano un accordo relativamente a questioni che riguardano i figli.
Spetta al giudice decidere chi nominare come mediatore. Una decisione che disponga per la mediazione di per sé non richiede il consenso dei genitori, ma può essere difficile per un mediatore assolvere i suoi compiti nel caso in cui uno dei genitori si opponga alla nomina di un mediatore.
Quest’ultimo decide le modalità della mediazione, previa consultazione del giudice competente. Non esistono né codici di condotta né simili convenzioni per i mediatori.
Non esiste un’organizzazione che si occupa della formazione nazionale per i mediatori.
I mediatori hanno diritto a una remunerazione ragionevole per il lavoro, il tempo impiegato e le spese. La remunerazione viene pagata dallo Stato[69].
15. La mediazione familiare in Ungheria
L’Ungheria ha istituito la mediazione familiare obbligatoria in materia di custodia anche transfrontaliera dal 15 marzo 2014[70].
Il giudice può ordinare un primo incontro di mediazione e la sua decisione è inappellabile[71].
La mediazione è più accettata e ben nota nelle questioni relative al diritto di famiglia che nel campo della risoluzione delle controversie commerciali[72].
Il tasso di successo è secondo il Ministro della Giustizia del l’85-90%.
Il Codice civile al § 4:172[73] prevede che il giudice se è il caso, può richiedere ai genitori di utilizzare la mediazione al fine di garantire il corretto esercizio della responsabilità genitoriale e per garantire la cooperazione necessaria, comprendendo anche le controversia sulla comunicazione tra il genitore separato e il figlio.
Pertanto, in questi casi, il giudice può ordinare alle parti di cercare di risolvere la controversia attraverso la mediazione.
Il tribunale avvierà una procedura di mediazione se le parti sono in conflitto a tal punto che non sono in grado di comunicare e risolvere una piccola parte della controversia. Dato che l’interesse superiore del minore dovrebbe essere una considerazione preminente nei procedimenti, la mediazione obbligatoria è particolarmente importante nei casi di responsabilità genitoriale in cui le parti sono riluttanti a discutere le reciproche opinioni e insistere sulla propria volontà e aspettative.
Oltre ai casi obbligatori di cui sopra, nella procedura di divorzio, il giudice può raccomandare alle parti la mediazione, ma in tali casi non vi è alcuna costrizione.
Un’altra possibilità di mediazione obbligatoria riguarda la procedura di protezione dell’infanzia ove i genitori possono essere obbligati a partecipare a una procedura di mediazione[74].
L’ex ministro federale della giustizia austriaca, Beatrix Karl, ha diffuso un libro sulla giustizia austriaca (“Alles was Recht ist“) nel quale ha precisato che: “Il divorzio è un grave passo che comporta conseguenze umane e giuridiche in particolare per i bambini. Pertanto è necessario che i giudici lavorino prima in conciliazione ed evidenzino le possibilità di mediazione”[76].
E dunque la mediazione familiare viene tenuta in gran conto dal governo austriaco.
Tanto che in materia di custodia dei minori il giudice può ordinare un primo incontro informativo di mediazione o un arbitrato dopo che la casa della famiglia è stata visitata da un consulente educativo[77].
L’aver previsto un ordine del giudice in questa materia è un grande passo avanti dato che con una pronuncia del 17 luglio 1997[78] la Corte Superiore Austriaca aveva dichiarato l’incostituzionalità della mediazione obbligatoria proprio in una disputa attinente alla custodia dei figli.
Il servizio di assistenza familiare è fornito da ogni tribunale e si occupa appunto su ordine del giudice della custodia dei bambini e del contatto degli stessi con gli adulti[79]: in sostanza la controversia viene affidata in prima battuta a psicologi, assistenti sociali ed educatori che coltivano tramite la mediazione un accordo tra i genitori; in caso di fallimento è il giudice che prenderà una decisione definitiva.
Ma il servizio può occuparsi anche di fare indagini specifiche, o di dare pareri tecnici e ciò sempre su incarico del giudice.
Ogni anno in Austria partecipano alla mediazione familiare, secondo dati oramai risalenti, circa 370 coppie, ma la partecipazione è in continuo aumento ed i mediatori familiari sono figure molto richieste.
La mediazione familiare è finanziata per gli incapienti. Pur non sussistendo in Austria il gratuito patrocinio, nelle cause di diritto di famiglia il ministro federale per la salute, la famiglia e la gioventù[80] può fornire un contributo alle spese in funzione del reddito della famiglia (v. Familienlastenausgleichsgesetz 1967 § 39c)[81].
La mediazione familiare è affidata a due mediatori, uno si occupa dei profili psico-sociali (assistente sociale, psicologo ecc.)[82] e l’altro di quelli legali (avvocato, giudice ecc.)[83].
Oltre al loro background professionale i mediatori seguono un corso specifico ovviamente.
Il costo di una sessione di mediazione è di 220 €, ma i genitori pagano soltanto una quota in relazione al loro reddito familiare ed al numero di figli (c’è una tabella apposita). Il resto lo mette lo Stato.
In particolare lo Stato sovvenziona cinque associazioni (konfliktmediation, Comedio ecc.) di mediatori familiari; chi pretenda l’applicazione della tabella e quindi lo sconto sulla prestazione dei mediatori deve scegliere un mediatore appartenente alle associazioni sovvenzionate.
Esiste per ogni regione un mini-registro ove sono presentate le coppie di co-mediatori appunto facenti capo ad ogni associazione: in Burgenland ci sono 13 coppie di mediatori, in Carinzia 21, in Bassa Austria 49, in Alta Austria 34, in Salisburgo 27, in Stiria 51, In Tirolo 16, in Voralberg 6, in Vienna 188, per un totale di 405 coppie e quindi 810 mediatori con cui godere di un regime privilegiato.
Possiamo dire infine che i mediatori familiari in Austria costituiscono circa un terzo dei mediatori totali: il registro ministeriale che li raggruppa dal 2004 reca il numero di 2.504 soggetti su una popolazione di 8 milioni e mezzo di abitanti.
In tutte le cause di competenza del Tribunal de la famille (Tribunale della famiglia), non appena viene presentata una domanda, il cancelliere informa le parti della possibilità di ricorrere alla mediazione e fornisce loro tutte le informazioni utili in tal senso (articolo 1253 ter/1 del codice giudiziario).
La mediazione può essere utilizzata nelle controversie relative agli obblighi matrimoniali (articoli 201 e 203 del codice civile), ai diritti e doveri dei coniugi (articoli da 221 a 224 del codice civile), agli effetti del divorzio (articoli da 295 a 307 bis del Codice Civile), all’autorità parentale (articoli da 371 a 387 bisdel codice civile), al divorzio per disunità irrimediabile (articolo 229 del codice civile), al divorzio per mutuo consenso (articoli da 1254 a 1310 del codice giudiziario) e la convivenza di fatto. Ogni parte può liberamente proporre di ricorrere al processo (volontario) di mediazione (articoli 1730 e seguenti del Codice giudiziario).
Il giudice che ascolta la causa può anche ordinare la mediazione (giudiziaria) in qualsiasi momento durante la procedura (articolo 1734 e seguenti del codice giudiziario).
In entrambi i casi, se le parti raggiungono un accordo di mediazione, può essere sottoposto all’approvazione del giudice. Il giudice può rifiutare di approvare l’accordo solo se è contrario all’ordine pubblico o agli interessi dei minori[84].
In materia di divorzio per désunion irrémédiable (divorzio fondato sul carattere irrimediabile dello scioglimento dell’unione coniugale), il giudice può ordinare la sospensione del procedimento per un periodo non superiore a un mese per consentire alle parti di informarsi sulla mediazione (articolo 1255, paragrafo 6, comma 2, del codice giudiziario).
Il § 6. Prevede che Il giudice possa ordinare la comparizione personale delle parti su richiesta di una delle parti o del pubblico ministero, o se lo ritiene utile, in particolare al fine di conciliare le parti o valutare l’opportunità di un accordo relativo alla persona, alla manutenzione e alla proprietà dei bambini.
Fatto salvo l’articolo 1734, il tribunale informa le parti della possibilità di risolvere la controversia mediante conciliazione, mediazione o qualsiasi altra soluzione amichevole dei conflitti. Se ritiene che sia possibile una riconciliazione, può ordinare la sospensione del procedimento al fine di consentire alle parti di raccogliere tutte le informazioni utili al riguardo. La durata dell’aggiornamento non può superare un mese.
Su richiesta delle parti, o se il giudice lo ritiene opportuno, il fascicolo viene quindi rinviato alla camera di composizione amichevole del tribunale della famiglia, sulla base degli articoli 661 e seguenti.
Le chambres de règlement amiable (camere di composizione amichevole) del Tribunale della famiglia rientrano tuttavia nell’ambito della conciliazione (articolo 731 del codice giudiziario): i giudici sono chiamati a conciliare le parti anche se non si pronunceranno in definitiva sulla causa. La mediazione nel codice giudiziario non ammette infatti che un giudice sia mediatore.
La mediazione avviene in totale riservatezza e il mediatore è tenuto al segreto professionale (articolo 1728, paragrafo 1, del codice giudiziario).
La procedura di mediazione comprende tre fasi:
– la designazione del mediatore[85] da parte del giudice;
– il rinvio della causa a una data successiva da parte del giudice che stabilisce l’anticipo della retribuzione;
– l’esito della mediazione: se la mediazione si è conclusa con un accordo, i termini di tale accordo sono oggetto di un documento scritto tra le parti (accordo di mediazione) che può essere omologato dal giudice. Viceversa, in assenza di accordo, le parti possono avviare (o proseguire) il procedimento giudiziario o chiedere di comune accordo la designazione di un altro mediatore.
Gli onorari, le spese e le condizioni di pagamento sono preventivamente stabiliti tra le parti e il mediatore.
18. La mediazione familiare in Bulgaria
In Bulgaria i giudici possono informare le parti della possibilità di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti .
In materia familiare nel 2019 Cipro ha varato una nuova legge che prevede all’art. 17 che il tribunale dinanzi al quale un procedimento giudiziario sia oggetto di una controversia familiare può, in qualsiasi fase del procedimento prima di emettere una decisione, ove ritenga che la controversia possa essere risolta attraverso la mediazione, invitare le parti a comparire dinanzi ad esso per informarle su come viene svolto il processo di mediazione e sulla possibilità di risolvere la disputa familiare con tale procedimento[87].
Sembra dunque che la convocazione per l’incontro informativo sia obbligatoria per le parti.
20. La mediazione familiare in Estonia
In Estonia ai sensi dell’art. 4 del C.p.c.[88] il giudice può inviare le parti in mediazione o in conciliazione. E ciò in generale.
Il c. 1 dell’art. 562 del C.p.c. dà poi al Giudice la possibilità di invitare i genitori ad una mediazione o conciliazione.
La legge sulla conciliazione stabilisce poi che “Nei casi previsti dalla legge, le procedure di conciliazione sono procedure preliminari obbligatorie”[89].
Ad oggi l’unico caso sembra quello previsto dal § 563 del Codice di rito[90]: si tratta di un procedimento di conciliazione a seguito della violazione di una sentenza che disponga l’obbligo di comunicazione tra il genitore ed il figlio. Chi voglia adire il Tribunale deve appunto preliminarmente andare in conciliazione con il coniuge refrattario
Le spese per un processo di mediazione pagato dalle parti varia da regione a regione. Una sessione costa da 60 a 80 EUR a Tallinn e in altre grandi città estoni, e da 40 a 50 EUR nel resto del paese. Una sessione dura 90 minuti e le parti possono prevedere di partecipare a una media di 5-6 incontri.
Il servizio di mediazione familiare può essere fornito da specialisti in psicologia, nel settore sociale (comprese tutela dei minori e assistenza sociale) oppure in diritto, che hanno completato una formazione specifica e sono in possesso di un certificato professionale pertinente; i contatti di questi specialisti sono disponibili sui siti web dell’associazione estone dei mediatori, dei tribunali regionali e delle amministrazioni locali[91].
21. La mediazione familiare in Francia
Secondo la FENAMEF[92] “la mediazione familiare è un processo di costruzione o ricostruzione di legami familiari con particolare attenzione all’indipendenza e alla responsabilità di coloro che sono coinvolti in situazioni di rottura o di separazione in cui un imparziale, terzo indipendente, qualificato e senza potere di decisione – il mediatore familiare – favorisce, attraverso l’organizzazione di colloqui confidenziali, la comunicazione, la gestione dei conflitti della famiglia intesa nelle sua diversità e nella sua evoluzione“[93].
Con decreto del 19 marzo 2012[94] il Ministero della solidarietà e della coesione sociale ha definito[95] il contesto della mediazione familiare e dell’intervento del mediatore familiare[96]. Si riporta qui di seguito la traduzione di quanto dettato dal Ministero.
La mediazione familiare, nata nella società civile negli anni ’80[97], ha trovato il suo posto nella legge del 4 marzo 2002 (Sezione Civile Codice 373-2-10) sulla potestà genitoriale e della legge del 26 marzo 2004 in materia di divorzio (art. 255 del codice civile)[98].
La mediazione familiare è un processo di costruzione o ricostruzione dei legami familiari, che si concentra sulla patria potestà e sulla responsabilità di coloro che sono coinvolti in situazioni di conflitto o di disgregazione del nucleo familiare[99].
Il mediatore familiare attua la mediazione nel campo della famiglia. La famiglia è definita nella diversità della sua espressione attuale, e anche nella sua evoluzione. Il termine comprende tutte le modalità di unione e tiene conto delle diverse forme di filiazione e di alleanza[100].
Il campo di azione del mediatore familiare concerne le situazioni di conflitto e di rottura in questo contesto, e più specificamente la relazione tra i genitori, l’organizzazione della vita dei bambini, i legami generazionali e quelli tra fratelli. La mediazione familiare si mobilita per situazioni come il divorzio, la separazione, la morte, le situazioni di conflitto e di rottura della comunicazione all’interno della famiglia, le situazioni familiari con una dimensione internazionale nel campo della tutela dei minori, le eredità e le questioni di proprietà[101].
Nel campo sopra definito, gli sforzi del mediatore familiare si attuano in uno preciso contesto caratterizzato da un processo specifico[102].
Quest’ultimo processo è teso a sostenere coloro che scelgono di impegnarsi in mediazione familiare, per consentire loro di costruire e decidere insieme le migliori opzioni per risolvere il loro conflitto[103].
Il mediatore familiare favorisce il ripristino del dialogo, dei collegamenti comunicativi tra le persone, la loro capacità di gestire i conflitti e la loro capacità di negoziare. Favorisce il loro percorso, compreso il riconoscimento della fondatezza delle argomentazioni presentate da ciascuno[104].
Supporta la ricerca di soluzioni pratiche per avvicinare le persone a trovare da sole le fondamenta di un accordo reciprocamente accettabile, tenendo conto dello stato di diritto, delle esigenze di ogni membro della famiglia, comprese quelle dei bambini in uno spirito di corresponsabilità[105].
Il mediatore familiare svolge in un certo senso una professione qualificata sulla base di una esperienza professionale acquisita nel campo del lavoro sociale, socio-educativo, sanitario, giuridico, psicologico che si conclude con una certificazione che garantisce l’acquisizione di specifiche competenze necessarie all’attuazione della mediazione familiare. Si richiedono competenze adeguate alle situazioni di crisi, in cui si esprimono con forza le emozioni, le tensioni e varie problematiche[106].
Il mediatore familiare garantisce la regolarità della procedura e del contesto[107].
Per fare questo, il mediatore riveste una posizione di terzietà, che è parte di una relazione ternaria. Non ha alcun potere di decisione[108].
Il suo intervento è iscritto in un quadro etico caratterizzato dai principi di alterità, imparzialità, indipendenza, riservatezza, neutralità, equità[109].
Il mediatore familiare può avere bisogno di collaborare con altri professionisti nel campo della salute, dell’amministrazione, della socialità, dell’economia, del diritto ecc.[110]
La mediazione familiare si esercita in varie strutture: associazioni a carattere sociale o familiare, associazioni di mediazione familiare, servizi pubblici o para-pubblici e liberali[111].
Ricordo al proposito che sono presenti in Francia alcune organizzazioni non governative nel settore della famiglia[112].
Sempre in ambito familiare, la Cassa nazionale per gli assegni familiari[113] ha approvato una convenzione tra medici ed enti assistenziali statali che consente alle strutture di fruire di una prestazione di mediazione familiare subordinata al rispetto di talune norme.
Il decreto del 19 marzo 2012 è importante anche perché regola il diploma da mediatore familiare.
A dire il vero non esiste nemmeno un codice deontologico nazionale[115], né un’autorità centrale o statale responsabile della regolamentazione della professione di mediatore e non ne è prevista la creazione.
Il diploma di mediatore familiare (Diplôme d’Etat de Médiateur Familial (DEMF))[116] non è una novità perché è stato istituito con decreto 2 dicembre 2003[117] e decreto 12 febbraio 2004[118].
La formazione veniva assicurata da centri riconosciuti dalla Direzione regionale degli affari sanitari e sociali[119].
In questi centri, gli alunni seguivano in tre anni un corso di formazione di 560 ore con almeno 70 ore di tirocinio. Al termine del tirocinio il candidato superava delle prove che confermavano tale percorso formativo.
Secondo la nuova normativa che è del marzo 2012[120] e che è attualmente in vigore, per accedere al corso da mediatore è necessario aver conseguito una determinata istruzione[121], bisogna superare una prova selettiva che si basa sulla documentazione che il fascicolo del candidato deve contenere (cv, lettera di motivazione, fotocopia del titolo conseguito) e su un colloquio orale da sostenersi davanti ad una Commissione[122].
Per i selezionati le ore destinate alla formazione sono nettamente aumentate rispetto al passato. In oggi la preparazione per il diploma di stato in mediazione familiare si compone di 595 ore di cui 105 ore di formazione pratica e si svolge, come in precedenza, su un periodo di tre anni.
Tanto per dare un‘idea sul programma 70 ore sono riservate alla definizione di mediazione familiare, 210 al suo quadro giuridico, potenzialità e limiti, 35 ore all’accompagnamento alla mediazione, 63 ore al diritto civile e penale della famiglia, 63 alla psicologia, 35 alla sociologia, 14 ore ad una metodologia che consenta di memorizzare. A ciò si aggiungono 105 ore di tirocinio in stage[123].
La formazione primaria che investe la procedura di mediazione e le tecniche è di 315 ore: da questa nessun candidato può prescindere.
A seconda del titolo di ingresso del candidato ci possono essere esenzioni circa un settore od un altro del programma; il percorso viene personalizzato dal dirigente scolastico in relazione ad ogni allievo[124].
Il diploma da mediatore familiare interviene ovviamente al superamento di determinate prove che devono essere organizzate da parte del Directeur régional de la jeunesse, des sports et de la cohésion sociale ou par l’établissement de formation e dunque all’ottenimento di alcune certificazioni.
Le prove attengono a tre livelli di competenza o domini di certificazione (DC1, DC2 e DC3): in sostanzia si vuole acquisire dal candidato la dimostrazione di tre abilità fondamentali; per ogni abilità si possono tenere una o due prove[125].
La certificazione da ottenersi può essere parziale; chi non raggiunge la certificazione in uno o più livelli di competenza deve completare il percorso entro cinque anni, facendo attenzione a non perdere il livello già acquisito[126].
La descrizione delle abilità da dimostrarsi sono, a giudizio dello scrivente, importanti ai fini di comprendere in concreto l’attività del mediatore familiare e dunque si riportano qui di seguito nei tratti fondamentali (il decreto contiene maggiore dettaglio).
DC1: 1) Creazione e mantenimento di uno spazio di terzietà; 1.1 contrattualizzazione e garanzie del quadro di mediazione; 1.2 contribuzione al chiarimento della natura del conflitto, dei bisogni e degli interessi di ciascuno; 1.3 capacità di stabilire il reciproco riconoscimento dei meriti di ciascuno; 1.4 restaurazione della comunicazione e accompagnamento al cambiamento.
DC2: 2) Progettazione di un intervento professionale nel contesto familiare; 2.1 analisi e valutazione di una situazione familiare; 2.2 comprensione dei diversi sistemi familiari.
DC3: 3) Comunicazione e società; 3.1. informazione sul processo di mediazione e sul promovimento della cultura di mediazione; 3.2. sviluppo di partenariati efficaci per la mediazione familiare e adesione a reti; 3.3. evoluzione della propria pratica di mediazione familiare, contributo alla formazione dei mediatori familiari e alla sensibilizzazione degli altri professionisti.
Per ogni dominio di certificazione il decreto del 19 marzo 2012 fornisce anche gli indicatori di competenza e dunque costituisce un’ottima guida anche per la mediazione familiare nel nostro paese.
Il giudice della famiglia (juge aux affaires familiales) ha dal 2004 come primo dovere quello di conciliare[127]: e ciò vale in generale.
Investito di una controversia, può proporre anche la misura della mediazione e, dopo aver ottenuto l’accordo delle parti, nominare un mediatore familiare per procedere[128]: le stesse facoltà aveva dal 2006 il giudice italiano ai sensi del 155 sexies C.c.[129] ed ha dal 2014 in base all’art. 337 octies Codice civile
Si tratta di una partecipazione che è gratuita per le parti e che non può costituire oggetto di alcuna sanzione particolare.
Tuttavia in caso di divorzio il giudice della famiglia può ordinare ai coniugi di partecipare ad una seduta informativa con un mediatore[130].
Dal 2002[131] nell’ambito della salvaguardia degli interessi dei minori ed in particolare della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale il giudice della famiglia:
a) deve tentare la conciliazione quando le parti non si mettono d’accordo circa la residenza del minore[132],
b) al fine di agevolare la ricerca da parte dei genitori di un esercizio consensuale della potestà genitoriale, può proporre una mediazione e, dopo aver ottenuto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere[133].
c) dal marzo 2002 al 20 novembre 2016 poteva chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informasse circa lo scopo e la regolamentazione di questa misura[134]. Dal 20 novembre 2016 la norma è mutata[135]: oggi opportunamente si stabilisce che il giudice può ordinare di incontrare un mediatore familiare che informerà i genitori circa l’oggetto e le modalità di svolgimento della mediazione, a patto che non ci si stata violenza da parte di un coniuge sull’altro o sul figlio[136].
Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[137].
Circa l’applicazione della disciplina sopra vista (art. 373-2-10 c. 3) e dunque sull’invito obbligatorio in sessione informativa quando si tratti di potestà genitoriale, è intervenuto anche il decreto n° 2010-1395 del 12 novembre 2010[138].
Si specifica qui che le parti sono informate o per posta o in udienza della decisione del giudice che richiede loro di incontrare un mediatore familiare. È indicato alle parti il nome del mediatore familiare o della associazione designata alla mediazione familiare e il luogo, la data e l’ora della riunione. Quando la decisione è inviata per posta, è ulteriormente ricordata alle parti la data dell’udienza in cui il caso sarà ascoltato. A tale udienza, il giudice omologa l’accordo eventualmente intervenuto o in difetto di accordo il giudizio prosegue[139].
Questa metodica è stato peraltro sperimentale sino al 31 marzo 2013[140] ed è stata poi prorogata al 2014[141]: il rinnovo è soggetto – dice sempre Décret n° 2010-1395 – ad apposita relazione del tribunaux de grande instance al Ministero della Giustizia[142].
Bisogna però ricordare che se la mediazione dovesse portare le parti ad accordarsi tra loro il giudice non viene spogliato del proprio potere: “Le disposizioni contenute nella convenzione omologata[143] e gli accordi di divorzio per mutuo consenso controfirmato dagli avvocati e depositato nel registro di un notaio[144] e le decisioni relative all’esercizio della potestà genitoriale possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice, o su richiesta di un genitore o del pubblico ministero, che può egli stesso esserne investito da una parte terza, genitore o no”[145].
Su quest’ultima prescrizione si è intervenuti di recente con una legge del 2011[146] che ha introdotto in via sperimentale, se così possiamo dire, una “mediazione obbligatoria nella mediazione”.
In via sperimentale, fino al 31 dicembre del terzo anno successivo alla promulgazione della presente Legge[147], presso i tribunaux de grande instance indicati con decreto del Ministro della Giustizia, si applicano le seguenti disposizioni, in deroga all’articolo 373-2-13 del codice civile[148].
Le decisioni che stabiliscono le modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o il contributo al mantenimento e all’educazione del bambino, nonché le disposizioni contenute nel contratto omologato possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice a richiesta del genitore o dal pubblico ministero, che può essere investito da un terzo, genitore o no.
Tuttavia, a pena di irricevibilità, che il giudice può sollevare ufficio, il ricorso al tribunale da parte del genitore deve essere preceduto da un tentativo di mediazione familiare, ad eccezione del caso in cui:
1. la domanda sia presentata congiuntamente da entrambi i genitori per chiedere l’omologazione di un accordo a termini di cui all’articolo 373-2-7 del codice civile[149];
2. l’assenza di mediazione è giustificata da un motivo legittimo;
3. se questo tentativo preventivo di mediazione rischia, dato il tempo in cui è probabile che si celebri, di minare il diritto delle persone ad avere accesso al giudice entro un termine ragionevole.
Sei mesi prima della fine dell’esperimento, il Governo indirizzerà al Parlamento una relazione della sua valutazione per determinare la sua generalizzazione, la modifica o l’abbandono[150].
E dunque, seppure in via sperimentale, è stato introdotto un importante tentativo di mediazione obbligatorio.
Dal 2005 il giudice della famiglia in caso di divorzio ed in sede di misure provvisorie, può ordinare ai coniugi di partecipare ad una mediazione informativa nella quale il mediatore li informerà dell’oggetto e delle regole della mediazione[151].
Quando il divorzio non è per mutuo consenso il giudice indica la data, l’ora e il luogo in cui si procederà alla conciliazione in calce alla domanda[152].
Dal 2005 in caso di divorzio è obbligatorio il tentativo di conciliazione[153].
Il coniuge che non ha presentato la richiesta è convocato dal cancelliere di conciliazione, mediante lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, e con lettera semplice avente stessa data. A pena di nullità, la lettera deve essere inviata almeno con due settimane di anticipo e deve includere una copia dell’ordine[154].
La convocazione per il coniuge che non ha presentato la domanda lo informa che deve presentarsi di persona, da solo o assistito da un avvocato. Essa precisa che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria qualora si tratti di accettare, durante l’udienza di conciliazione, il principio di rottura del matrimonio. La cancelleria avvisa l’avvocato del richiedente[155].
Alla lettera raccomandata è accluso una nota contenente le norme che reggono la conciliazione[156].
L’art. 252 del C.c. novellato prevede appunto che si tenga un tentativo obbligatorio di conciliazione che può anche essere rinnovato. In esso il giudice spiega ai coniugi i principi del divorzio e le sue conseguenze.
La conciliazione è tentata prima singolarmente con ogni coniuge (art. 252-1); se il coniuge che non ha richiesto il divorzio non si presenta al tentativo o se non è in grado di manifestare la sua volontà, il giudice si intrattiene con l’altro coniuge e lo invita alla riflessione (art. 252-2).
Il tentativo (art. 252-3) può essere sospeso e ripreso senza formalità, può essere dato ai coniugi un tempo per pensare non superiore ad otto giorni; ma se è necessario un tempo maggiore può essere concesso e il tentativo viene condotto nuovamente entro sei mesi (possono essere assicurate, se occorre, le misure necessarie).
Ciò che è stato detto o scritto durante un tentativo di conciliazione, in qualsiasi forma essa si è verificata, non può essere invocato a favore o contro il coniuge o contro terzi in una ulteriore procedura (252-5).
Se il richiedente rimane fermo nel suo proposito il giudice esorta i coniugi a procedere consensualmente (art. 252-4).
In relazione al procedimento di divorzio e di separazione il Giudice può dal 2011 nominare un mediatore per tenere il tentativo di conciliazione.
Negli altri casi in cui è prevista la conciliazione obbligatoria il Giudice può, se le parti sono d’accordo, chiedere loro di incontrare un mediatore che egli designa e che risponde alle condizioni indicate da un Decreto del Consiglio di Stato.
Il mediatore informa le parti circa lo scopo e lo svolgimento della misura della mediazione[157].
22. La mediazione familiare in Germania
La mediazione familiare tedesca recepisce i prìncipi della “Carta Europea sulla formazione dei mediatori familiari nel campo della separazione e del divorzio”[158]. adottata a Parigi nel 1991.
E dunque dal 1992 chi voglia diventare mediatore familiare in Germania deve aver svolto un corso biennale da almeno 200 ore e ha necessità di portare in supervisione (trenta ore) almeno quattro casi.
Le linee guida[159] sono sostanzialmente dettate oggi in Germania dalla Associazione federale per la mediazione familiare (BAFM)[160].
Oggetto della m. f. è la risoluzione di conflitti nelle relazioni coniugali, non matrimoniali e post-matrimoniali[161], ma pure dei conflitti generazionali.
Un’area particolarmente importante è la mediazione in caso di separazione e di divorzio; i contenuti oggetto di tale mediazione riguardano in sintesi l’esercizio della responsabilità dei genitori, l’affidamento dei figli, le dispute sulla proprietà, la ripartizione delle responsabilità in caso di affidamento congiunto, le obbligazioni alimentari, il finanziamento dei rispettivi nuclei familiari, la divisione dei beni e del patrimonio, l’assegnazione della casa coniugale e più in generale la chiarificazione della situazione abitativa e infine la suddivisione delle suppellettili domestiche.
Scopo della mediazione è da un lato, aiutare a evitare o a ridurre i rischi per lo sviluppo dei minori coinvolti e, dall’altro, fornire consigli e supporto ai genitori affidatari. Per realizzare tutto ciò primariamente i mediatori familiari costruiscono un consenso informato sulle opzioni di legge; in seconda battura con la mediazione si cercano soluzioni concrete che dipendono essenzialmente dal riconoscimento dei partner in conflitto.
All’inizio della mediazione ogni mediatore è tenuto a spiegare alle parti anche i pro e i contro degli istituti alternativi alla mediazione familiare.
Le soluzioni rinvenute sono sempre sottoposte per iscritto agli avvocati ed assumono valore vincolante solo dopo che i legali che assistono le parti abbiano formalizzato l’accordo[162].
Nel caso in cui i partner manifestino problemi mentali i mediatori sono autorizzati a consigliare l’aiuto terapeutico e nell’ipotesi la mediazione viene interrotta.
Nella prassi, le procedure di mediazione si sono dimostrate efficaci soprattutto per la risoluzione di problemi in ordine all’affidamento e al diritto di visita.
Unitamente alla mediazione vi sono da considerare anche altri strumenti che la legge appronta in ausilio dei rapporti parentali.
La legge sulla procedura in materia familiare e di giurisdizione volontaria (17 Dicembre2008[163]; FamFG)[164] ha subito delle modifiche nel 2012[165] al fine di regolare in modo sempre più efficace e compiuto il settore.
Si prevede in primo luogo che nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[166].
Tale formulazione è simile a quella che è stata recentemente introdotta nel Codice di procedura civile (§ 253 c. 3 ZPO), ma aggiunge l’inciso “nei casi appropriati”, perché ci sono giustamente situazioni in cui la mediazione non costituisce strumento adeguato a risolvere il conflitto.
Ai sensi del § 36 FamFG – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione dalla violenza.
Valgono per tale tentativo le regole di cui al § 278 del Codice di Procedura civile (ZPO) ed in particolare si prevede che le parti siano presenti personalmente perché in difetto il procedimento viene sospeso.
La novella del 2012 prevede che la corte possa anche (§ 36 c. 5) indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (Güterichter).
Il giudice conciliatore (Güterichter) può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[167].
Il Güterichter non è un mediatore, ma un giudice e dunque non è vincolato dalla legge sulla mediazione, può adottare, come abbiamo già detto, gli strumenti che ritiene opportuni, compresa la mediazione.
Anche questa è dunque una scelta analoga a quella operata per i rapporti regolati dal Codice di rito (art. 278 c. 5 ZPO).
Dobbiamo dire che anche nel nostro paese alcuna parte della magistratura sta guardando da ultimo con simpatia a questa figura: tuttavia mi pare sia bene sottolineare che non si tratta di un giudice che abbia poteri decisionali nella controversia che gli è sottoposta.
Pure qui, come nel giudizio civile (§ 159 c. 2 ZPO), si evidenzia che è necessario il consenso delle parti per verbalizzare il tentativo di conciliazione[168].
Sempre in sintonia con il disposto del § 278a ZPO il giudice della famiglia può inoltre proporre alle parti la mediazione o un altro metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie.
Il § 36a FamFG prevede appunto che la corte possa proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie. Le preoccupazioni legittime della persona che sia stata destinataria di atti di violenza devono essere rispettate in relazione alla tutela apprestata in merito dalla legge.
Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.
Rimangono salvi in capo alla Corte i poteri di autorizzare o di sospendere la mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”[169].
Data la delicatezza della materia giustamente rimangono intatti in capo alla Corte i poteri di “gestione” del mezzo alternativo e comunque assume rilievo preminente il disposto della legge sulla protezione della violenza.
Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione – in vigore dal 1° gennaio 2013 – un principio di forte moralizzazione delle parti.
Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria (mediazione od altra procedura v. § 156 FamFG) ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[170].
Ai sensi del § 135 FamFG[171] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti (il briefing è gratuito).
Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.
Il provvedimento del giudice non è impugnabile[172], anche se la misura non è coercibile. La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma nel 2012, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[173].
Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.
Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione[174]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[175].
Come si volge questa sessione informativa? Il mediatore in un incontro che dura trenta minuti presenta la mediazione, i suoi vantaggi e svantaggi, i costi, le conseguenze giuridiche della procedura; non affronta però il conflitto in essere tra le parti.
Alla fine i partecipanti ricevono un documento scritto che attesta la loro partecipazione[176].
Normalmente in Germania le controversie tra coniugi hanno una corsia preferenziale quanto alla tempistica, qualora sia coinvolta la prole: la prima udienza (§ 155 FamFG) deve avvenire entro 30 giorni.
La mediazione od altro mezzo di risoluzione extragiudiziale possono costituire però causa di sospensione di tale tempistica: il novellato § 155 FamFG dispone dunque che comunque il processo debba riprendere entro tre mesi se è stato sospeso per celebrare un rito alternativo[177], a meno che le parti non abbiano raggiunto un accordo.
Il caso riguarda dal 2013 per analogia anche i figli provenienti da una coppia di genitori non sposati (§ 155 bis FamFG).
Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.
Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.
Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti:
può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[178];
può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[179];
può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale, assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti[180];
può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[181].
Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.
Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta senza una giustificazione[182].
Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sulla consegna sarà il giudice ad approvarlo nel caso in cui non sia contrario agli interessi del bambino[183].
Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza, diritti di visita e consegna dell’infante, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[184]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori[185].
Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecedente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.
Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[186]: la conciliazione non è gratuita: il valore da cui partire è di 3000 € e anche se il giudice può ridurre la cifra discrezionalmente[187].
La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[188].
Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[189].
La corte deve accertarsi che i genitori siano d’accordo ad incontrarsi. Se viene approvato un accordo tiene luogo del precedente regime. Se l’accordo può essere raggiunto il relativo contenuto deve essere verbalizzato[190].
Se non si raggiunge un amichevole componimento né in mediazione né tramite la consulenza degli organi preposti o dei servizi oppure se un genitore non si presenta alla mediazione, la corte constata con provvedimento inappellabile che la mediazione non ha avuto successo e dà i provvedimenti meglio visti. Se la procedura è stata avviata ex officio o su richiesta di un genitore entro un mese, i costi seguono quelli del procedimento[191].
In tempo antecedente a queste disposizioni tuttavia veniva già svolta dagli organi di assistenza minorile attività di aiuto preventivo destinato a promuovere l’autotutela dei genitori al fine di prevenire situazioni di crisi.
I servizi di consulenza e supporto offerti dagli organi di assistenza minorile in Germania sono gratuiti per i genitori e i figli che vi fanno ricorso.
In particolare, nei casi di crisi familiari, l’assistenza era ed è diretta ad aiutare a superare i conflitti e le crisi, e in caso di separazione o divorzio, a creare le condizioni che consentano di esercitare congiuntamente la responsabilità dei genitori.
In chiave storica possiamo rilevare che già nell’antichità greca e romana gli accomodamenti tra consanguinei avvenivano più che altro attraverso conciliazioni e arbitrati[192] che spesso erano effettuati appunto con l’ausilio di vicini e familiari.
Vista la delicatezza delle questioni lo stesso Digesto giustinianeo mantenne il principio per cui le cause tra i parenti dovessero ottenere l’autorizzazione da parte del praetor[193].
In conformità a questa norma cautelativa col passare dei secoli si crearono per i più stretti congiunti dei tribunali di famiglia le cui attribuzioni sono assai ben esplicitate ad esempio dall’art. 12 del decreto dell’Assemblea costituente francese 16-24 agosto 1790.
“Elevandosi qualche contestazione tra marito e moglie, padre e figli, avo e nipoti, fratelli e sorelle, nipoti e zii, o altri congiunti negli stessi gradi, come anche tra i pupilli ed i loro tutori per affari relativi alla tutela, le parti dovranno eleggersi parenti, o in difetto amici e vicini, per arbitri, davanti ai quali i contendenti esporranno le loro differenze, e che, dopo averli sentiti ed aver preso le informazioni necessarie renderanno una decisione motivata”.
Contro le decisioni di questo tribunale che peraltro durò in Francia pochi anni, ma si mantenne in Italia per lungo tempo, era possibile di norma l’appello ai tribunali ordinari e quindi non si trattava di un arbitrato inappellabile.
Nel 1798 anche la Repubblica Ligure ebbe un tribunale di famiglia, convocato e presieduto dal giudice di pace di seconda classe[194], per gestire le situazioni d’incapacità o la cura provvisoria dei beni degli assenti, formato dai più prossimi parenti, ed in mancanza di essi da “tre probi vicini”, o amici prescelti dal giudice di pace[195].
Di un rapporto tra conciliazione, seppure non nel senso da noi concepito, e la materia delle successioni troviamo accenno sempre nella codificazione giustinianea con riferimento all’istituto della diseredazione dell’erede necessario: colui che diseredava un discendente od un ascendente poteva, in altre parole, riconciliarsi, ma ciò aveva esclusivamente una valenza etica, serviva cioè solo a manifestare il perdono in relazione all’ingratitudine ricevuta; dunque la diseredazione rimaneva in piedi sino a nuovo testamento[196].
Presso i Longobardi che in genere non conoscevano, come abbiamo visto, se non l’accomodamento pecuniario e di solito gli preferivano di gran lunga la faida[197] e quindi la decisione delle armi[198], gli affari più intimi delle famiglie, quando approdavano al processo e non erano giudicati dal tribunale di famiglia[199], erano però sottratti al duello giudiziario e si regolavano di solito per giuramento dei sacramentali[200].
In Francia nel 1796[201] si stabilì che tutte le contestazioni tra coeredi e altre parti aventi interesse, fino alla divisione, dovessero portarsi in via di conciliazione, innanzi al giudice di pace del luogo ove la successione si fosse aperta[202].
Il decreto di Napoleone 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805), emesso in Genova relativamente alla riforma del sistema giudiziario[203], all’art. 126 stabiliva come competente alla conciliazione il giudice di pace della successione per le “dimande fra eredi, ed altre parti interessate sino alla divisione inclusivamente, e sopra quella a termine d’esecuzione di disposizioni per causa di morte sino al giudizio”; la norma aggiungeva però la dispensa dalla conciliazione il caso di soggetti che fossero tre o più[204].
Nel Sud della penisola il Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 1819 non poneva invece limiti soggettivi alla conciliazione in materia di successione: l’art. 25 stabiliva semplicemente che “Gli eredi presuntivi, ed altri che trovansi nel possesso provvisionale dei beni degli assenti possono sperimentare la conciliazione per le liti che non riguardino beni o dritti immobiliari”.
Quindi a patto che non si trattasse di immobili assegnati a titolo provvisorio, la conciliazione che era volontaria, si esperiva in materia ereditaria qualunque fossero le parti ed anzi giova qui ribadire che il conciliatore in Sicilia poteva intervenire motu proprio per spegnere odi ed inimicizie[205]; si può quindi presumere che i tentativi di amichevole composizione fossero abbastanza frequenti.
Sotto il vigore del codice di procedura italiano del 1865 lo erano di certo.
Troviamo qui un consiglio di famiglia sull’esempio francese ed etneo[206] per le questioni attinenti ai minori e agli incapaci: dunque qualsiasi conciliazione ovvero il promovimento di divisione e transazione, stragiudiziale e non che li riguardasse, doveva passare necessariamente attraverso l’autorizzazione di questo organo.
A parte ciò, quando non ci avesse già pensato il testatore, la divisione che il Codice del 1865 privilegiava era quella amichevole[207].
Questa situazione è rimasta tale sino alla metà del secolo scorso.
L’istituto è normato da poco più che una decina d’anni.
Dal 2006[208] al 2014 l’articolo di legge di riferimento è stato il 155-sexies del Codice civile.
Il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154[209] ha poi abrogato l’art. 155-sexies con l’art. 106 lett a)[210].
Dal 7 di febbraio del 2014 la disciplina è però ospitata dall’art. 337 octies Codice civile comma 2[211] che ha un identico tenore rispetto all’abrogato 155-sexies: “Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 337-ter[212] per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Dalle norme che si sono succedute si evince che in Italia la mediazione familiare è dall’origine facoltativa.
Il Codice civile non utilizza le locuzioni “mediazione familiare” e “mediatore familiare”, ma fa riferimento agli “esperti”.
Tuttavia l’art. 6 c. 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132[213] prevede che nell’accordo scaturito da una negoziazione assistita si dia atto che gli avvocati hanno informato le parti “della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”.
Attualmente i mediatori familiari hanno solitamente alle spalle un percorso di studi psicologico, sociologico o legale.
Divengono “esperti” frequentando apposito corso di formazione di circa 200 ore e svolgendo un tirocinio supervisionato con tesi ed esame finale[214]: in proposito vanno approfondite le norme UNI.
In Italia ma non solo, in relazione alla formazione del mediatore familiare, alla sua certificazione e in parte alla sua attività, le principali associazioni di mediazione familiare (A.E.Me.F., Si.mef, AIMS e AIMEF) hanno aderito alla normativa UNI[215] che è seguita alla Legge n°4/2013 sulle associazioni professionali[216].
La commissione tecnica Attività professionali non regolamentate ha pubblicato nel 2016 la norma nazionale UNI 11644 in relazione alla figura del mediatore familiare.
La norma si prefigge lo scopo di definire in modo adeguato ed univoco i riferimenti della figura professionale di mediatore familiare, stabilendone altresì una omogeneizzazione dei programmi di formazione promossi da enti pubblici e/o privati, al fine di garantire un livello qualitativo di formazione e garanzia dell’utenza nell’incontrare mediatori dotati di adeguata professionalità e dei professionisti stessi.
La norma definisce i requisiti relativi all’attività professionale del mediatore familiare in termini di conoscenza, abilità e competenza, in conformità al Quadro Europeo delle Qualifiche (EQF – European Qualifications Framework) e dunque non ha solo un respiro italiano.
Tali requisiti sono espressi in maniera tale da agevolare i processi di valutazione e convalida dei risultati dell’apprendimento.
La norma UNI 11644 prescrive i criteri per la certificazione del Mediatore Familiare, figura professionale terza imparziale e con una formazione specifica che interviene nei casi di cessazione di un rapporto di coppia costituita di fatto o di diritto, prima, durante o dopo l’evento separativo.
La Certificazione in accordo alla norma UNI 11644 si rivolge al Mediatore Familiare, la figura sollecitata dalle parti per la gestione autodeterminata dei conflitti parentali e la riorganizzazione delle relazioni familiari, che si adopera (nella garanzia del segreto professionale e in autonomia dal procedimento giudiziario) affinché le parti raggiungano personalmente, rispetto ai bisogni e interessi da loro stessi definiti, su un piano di parità, in un ambiente neutrale, un accordo direttamente e responsabilmente negoziato, con particolare attenzione ai figli, ove presenti.
In particolare il Mediatore Familiare agisce nel rispetto delle reali necessità dei clienti e del codice dei consumatori, attraverso il complesso delle specifiche conoscenze acquisite con la formazione e l’aggiornamento professionale compiuto nel rispetto degli aspetti etici e deontologici pertinenti.
Più precisamente, il Mediatore Familiare nello svolgere la sua attività professionale ha il compito di:
a) promuovere nei mediandi la ricerca di modalità adeguate ad affrontare l’evento separativo, con particolare riferimento ai figli;
b) considerare l’eventuale necessità di orientare i mediandi verso altri professionisti con competenze specifiche;
c) facilitare i mediandi nella costruzione di accordi da loro stessi direttamente negoziati;
d) utilizzare procedure appropriate per l’eventuale stesura degli accordi raggiunti in mediazione familiare;
L’apprendimento (o formazione) del Mediatore Familiare può avvenire in ambito formale, non formale e informale.
È richiesta la soddisfazione dei seguenti requisiti minimi per l’accesso alla formazione e per l’aggiornamento continuo.
Requisiti minimi per l’accesso alla formazione specifica (a, b, c, d):
a) Per l’apprendimento Formale:
Laurea (triennale) in area umanistica, sociale o sanitaria con esclusivo riferimento a percorsi formativi caratterizzati da specifiche conoscenze teoriche o metodologiche coerenti con le competenze trasversali e specifiche oggetto di studio e approfondimento nel percorso di formazione della mediazione familiare, tenuto conto della necessaria armonizzazione con quanto previsto dalle norme comunitarie e interne in materia di istruzione e dalla necessaria interazione tra istruzione e processo produttivo;
b) Per l’apprendimento Non Formale e Informale (per le definizioni di questi termini, vedi UNI 11644 termini e definizioni):
In alternativa alla soddisfazione del requisito a) precedentemente espresso, adeguata e documentata esperienza professionale almeno quinquennale nelle aree sociali, educative, psicologiche e sanitarie e tutte quelle esperienze professionali di gestione della conflittualità nell’area della famiglia, coppia e relazioni sociali; le esperienze professionali devono essere comprovate da un curriculum vitae corredato da evidenze documentate che comprovano le attività lavorative e formative che il candidato dichiara;
c) Superamento dell’analisi e verifica delle evidenze documentate di cui ai punti a) e/o b) precedenti.
d) Superamento del colloquio valutativo di ammissione.
I requisiti minimi per il Percorso formativo di Mediatore Familiare, attivato da Università, Associazioni di professionisti, Centri/ Istituti di Formazione sono i seguenti: numero ore di lezioni teorico pratiche non inferiore a 240, di cui il 70% minimo in ambito di mediazione familiare.
Durata minima: biennale o annuale se di pari monte ore o superiore nel caso di professionisti in possesso di titolo di laurea.
Obbligo di presenza durante le ore di formazione per tutte le ore di formazione in ambito di mediazione familiare.
Obbligo di pratica guidata e supervisione didattica e professionale da parte di un mediatore familiare dotato di qualifica come formatore e supervisore, per una durata complessiva minima di 80 ore, e con almeno 20 ore di affiancamento al mediatore familiare supervisore.
In sintesi: percorso formativo minimo di 320 ore, di cui almeno 240 di formazione e 80 di pratica guidata e supervisione, in un biennio, con 180 ore di presenza del candidato.
Esame: in base a quanto definito nella norma UNI 11644, sono previsti due livelli di certificazione.
Primo livello
L’esame di certificazione si compone di tre prove:
Prova scritta con domande a risposte chiuse
Prova pratica di role playing
Prova orale mediante colloquio valutativo
La commissione può modificare la sequenza delle prove purché la prova orale risulti comunque l’ultima.
Secondo livello
Alla certificazione di secondo livello accedono coloro che hanno superato gli esami previsti per il primo livello.
La certificazione di secondo livello prevede, a fronte della conclusione di un periodo di pratica guidata e supervisione didattica professionale, della durata di 80 ore, una prova orale che tocca ad ampio spettro il percorso formativo, di pratica ed esperienza condotto dal candidato.
Durata della Certificazione – Mantenimento e rinnovo
La durata della certificazione è di cinque anni dalla data di delibera del certificato.
Annualmente il professionista certificato deve produrre e trasmettere all’Ente certificatore un modulo con cui si attestano alcuni requisiti:
Evidenza documentata dell’aggiornamento professionale eseguito dall’interessato nella misura di almeno 6 ore di formazione formale o non formale all’anno.
Evidenza documentata di conseguimento di almeno 10 ore di supervisione in presenza di un mediatore familiare formatore e supervisore.
Evidenza di continuità professionale nel settore.
Assenza di violazioni del codice deontologico: in caso di assenza di segnalazioni negative pervenute all’Ente certificatore.
Evidenza del pagamento della quota annuale all’Ente certificatore.
Inoltre verrà richiesto al professionista certificato di dichiarare eventuali reclami ricevuti e di dare evidenza che questi siano stati trattati secondo la corretta pratica professionale oltre al fatto di non deve aver ricevuto dall’Ente certificatore nessuna segnalazione scritta in merito a violazioni accertate del codice deontologico[217].
I mediatori familiari possono iscriversi ad associazioni di categoria che, in quanto rilascianti apposito attestato di qualità dei servizi, sono presenti in apposito elenco ministeriale[218].
La professione del mediatore familiare (a differenza di quella civile e commerciale) può essere svolta senza la presenza di un ente erogatore. La mediazione familiare non è pertanto in Italia una mediazione amministrata. Ma può essere erogata in strutture pubbliche e private.
La mediazione familiare non va confusa con quella civile e commerciale, né tanto meno con l’esercizio della psicologia o della legge.
Il percorso consiste in diverse sedute (il numero è elastico) in cui il mediatore, come previsto dalla legge, aiuta i coniugi “a raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Il mediatore verifica però in primo luogo se i genitori sono “mediabili”; loro stessi devono avere modo di stabilire se siano o meno adatti alla procedura. Solo nel caso positivo la mediazione familiare inizia e può comunque concludersi in ogni momento si ritenga meglio.
Nella pratica si accede alla mediazione familiare per spontanea decisione dei genitori, ovvero in seguito al suggerimento del giudice o degli avvocati che assistono i due genitori.
Anche i figli possono essere incontrati dal mediatore familiare in sede di pre-mediazione: e ciò se si aderisce in particolare al modello sistemico[219] di mediazione familiare.
Ciò peraltro è in linea con una raccomandazione del Consiglio d’Europa del 2008: “Si raccomanda pertanto che gli Stati membri e gli altri organismi coinvolti nel lavoro di mediazione familiare stabiliscano insieme criteri di valutazione comuni per servire al meglio l’interesse del minore, compresa la possibilità per i bambini di prendere parte al processo di mediazione. Tali criteri dovrebbero comprendere la rilevanza della sua età o maturità mentale, il ruolo dei genitori e della natura della controversia. Questo potrebbe essere facilitato dal Consiglio d’Europa in collaborazione con l’Unione europea”[220].
Nel 2018 il Disegno di legge n. 735, Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità[221] (c.d. Decreto Pillon), depositato in senato il 1° agosto 2018 e assegnato alla 2ª Commissione permanente (Giustizia) in sede referente il 9 aprile 2019[222], aveva previsto diverse disposizioni in materia di mediazione familiare.
Ed in particolare due disposizioni:
La norma, ove fosse stata approvata (ma non lo è stata), avrebbe introdotto dunque nel nostro ordinamento ipotesi di mediazione familiare obbligatoria.
24. La mediazione familiare in Lituania
Dal 1° gennaio 2020 è prevista la mediazione obbligatoria nelle controversie familiari.
I servizi di mediazione obbligatoria e mediazione giudiziaria sono pagati dal bilancio statale (fino a sei ore) nei casi in cui la selezione dei mediatori è amministrata dal servizio di assistenza legale garantito dallo Stato.
Le parti della controversia si riservano il diritto di scegliere il mediatore dall’elenco dei mediatori che effettueranno la mediazione obbligatoria, ma in tali casi la mediazione sarà pagata a spese delle parti della controversia.
In conformità con le disposizioni del codice di procedura civile, le persone che hanno utilizzato la mediazione chiedono al tribunale l’esenzione dal contributo unificato[223].
25. La mediazione familiare in Lussemburgo
Il giudice può proporre alle parti una mediazione familiare in materia di divorzio, di separazione, di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale[224].
Il giudice può anche ordinare una riunione informativa gratuita durante la quale i principi e gli effetti della mediazione sono spiegati alle parti[225].
26. La mediazione familiare a Malta
È possibile ricorrere volontariamente alla mediazione nelle controversie di diritto civile, di famiglia, della previdenza sociale, commerciali e industriali.
Va sottolineato che la legge sulla mediazione si riferisce a determinate controversie familiari come, ad esempio, le controversie sulle successioni o quelle inerenti il regime patrimoniale della famiglia.
Non include la separazione o il divorzio che rientrano nella competenza del Corte civile (Sezione famiglia) e sono regolati da una legislazione specifica (Codice civile e appunto legislazione delle Corti).
In base a tale legislazione a Malta la mediazione costituisce il primo passo obbligatorio se si voglia contattare il Tribunale della famiglia.
E ciò almeno dal 2014.
Basta inviare una richiesta firmata alla Corte e le sessioni si tengono presso la Family Court.
La mediazione può riguardare ogni aspetto della separazione o del divorzio ed anche le modifiche delle condizioni.
La mediazione può essere disposta obbligatoriamente dalle Corti nelle cause di diritto di famiglia, in particolare in quelle riguardanti la separazione, il diritto di visita ai figli, l’affidamento dei figli e gli alimenti dei figli e/o del coniuge[226].
La maggior parte dei mediatori sono anche terapisti familiari, assistenti sociali o avvocati[227].
27. La mediazione familiare nei Paesi Bassi
Chi voglia mediare deve sapere che esistono vari registri di mediatori nei Paesi Bassi.
La Federazione dei mediatori olandesi (MfN) gestisce il registro dei mediatori (precedentemente noto come registro NMI)[228].
C’è anche il registro internazionale ADR , dove è possibile cercare mediatori e trovare informazioni su argomenti relativi alla mediazione.
È quindi facile trovare un mediatore per una mediazione preventiva.
I Paesi Bassi hanno anche una mediazione “naast rechtspraak ” (mediazione a fianco di procedimenti giudiziari).
Ciò significa che il tribunale distrettuale o la corte d’appello che ascolta un caso avviserà le parti della possibilità di optare per la mediazione.
I tribunali possono anche sottoporre le parti in procedimenti di diritto di famiglia a una procedura di esame parentale (ouderschapsonderzoek[229]), che include l’uso della mediazione per trovare una possibile soluzione al problema[230].
28. La mediazione familiare in Repubblica Ceca
La mediazione è consentita in tutte le aree della legge, ad eccezione di quanto previsto dalla legge stessa. E dunque include il diritto di famiglia, il diritto commerciale e il diritto penale.
Prima dell’inizio della mediazione, il mediatore informa le parti in conflitto della propria posizione nella mediazione, degli scopi e dei principi di mediazione, degli effetti del contratto di mediazione e dell’accordo di mediazione, della possibilità di interrompere la mediazione in qualsiasi momento, della remunerazione del mediatore per la mediazione effettuata e dei costi della mediazione. Il mediatore istruisce espressamente le parti in conflitto sul fatto che l’inizio della mediazione non pregiudica il diritto delle parti in conflitto di cercare protezione dei loro diritti e interessi legittimi attraverso i tribunali e che solo le parti in conflitto sono responsabili del contenuto dell’accordo di mediazione[231].
La mediazione inizia con la conclusione di un contratto di mediazione[232] con un mediatore registrato[233].
Nella mediazione, le parti pagano solo le spese del mediatore concordate, ma non devono pagare le spese legali: questo è in uno dei motivi per cui alcuni avvocati sono riluttanti a mediare[234].
Il § 100 stabilisce che se appropriato e opportuno, il Presidente del collegio può ordinare alle parti un primo incontro con un mediatore registrato per un periodo di 3 ore e sospendere il procedimento per un massimo di 3 mesi. Se i partecipanti non concordano senza indebito ritardo sul mediatore, il presidente lo selezionerà dall’elenco tenuto dal Ministero[235]. Trascorsi i 3 mesi, il tribunale continua il procedimento. Il primo incontro non può essere ordinato qualora si sia in presenza di violenza domestica.
L’ordine può intervenire già in sede istruttoria, nell’udienza di preparazione[236].
Per primo incontro si intende una sessione in cui il mediatore spiega alle parti i vantaggi e gli svantaggi della mediazione, i suoi principi, le istruisce sull’intero procedimento, fornisce loro tutte le informazioni necessarie per decidere se la mediazione è accettabile e appropriata e le aiutate a valutare se la mediazione avrebbe offerto loro una soluzione più soddisfacente delle decisioni giudiziarie[238].
La mediazione ordinata come sopra viene pagata dallo Stato (ma anticipata dalle parti)[239], a meno che un partecipante rifiuti di partecipare alla prima riunione senza un motivo serio (in tal caso il pagamento statale può non esserci od essere parziale)[240].
La mediazione (compresa la mediazione familiare) è dunque sempre volontaria; il suo inizio si basa sempre sulla volontà delle parti e non può quindi essere ordinata da un tribunale.
In questo contesto, il tribunale ha un unico strumento procedurale per lo svolgimento del procedimento, vale a dire l’istituto della prima riunione ordinata con il mediatore registrato[241].
Ai sensi del § 474 il tribunale può “ordinare ai genitori, per un periodo massimo di 3 mesi, di prendere parte a una riunione extragiudiziale di conciliazione o di mediazione o di terapia familiare, oppure ordinare loro di incontrare un fornitore di assistenza professionale, in particolare uno specialista in pedo psicologia”.
29. La mediazione familiare in Romania
Nell’aprile del 2017 il Parlamento romeno ha visto il deposito di una nuova normativa che modificava la legge 162/06 sulla mediazione e che prevedeva in particolare il tentativo obbligatorio di mediazione[242].
Il tentativo obbligatorio riguardava anche i rapporti familiari ed in particolare (art. 64) i disaccordi tra i coniugi riguardo a: a) la continuazione del matrimonio; b) la condivisione dei beni comuni; c) l’esercizio dei diritti dei genitori; d) lo stabilimento del domicilio dei bambini; e) il contributo dei genitori all’assistenza all’infanzia.
Ma la Corte Costituzionale della Romania ha ritenuto incostituzionale il tentativo obbligatorio di mediazione[243].
In Romania oggi si richiede di partecipare ad un preventivo incontro informativo di mediazione in tutta una serie di materie[244], così come accade in Grecia ed in Italia.
Le controversie per cui deve celebrarsi l’incontro informativo riguardano in particolare: a) il campo della protezione del consumatore, quando il consumatore fa valere l’esistenza di un danno a seguito dell’acquisto di un prodotto o di un servizio difettoso, la non osservanza delle clausole contrattuali o delle garanzie concesse, l’esistenza di clausole abusive incluse nei contratti conclusi tra consumatori e operatori economici o la violazione di altri diritti previsti dalla legislazione nazionale o dell’Unione europea in materia di protezione dei consumatori; b) la materia del diritto di famiglia, nelle situazioni previste dall’art. 64: la prosecuzione del matrimonio, la condivisione di beni comuni, l’esercizio dei diritti dei genitori, lo stabilimento del domicilio dei bambini, il contributo dei genitori al mantenimento dei figli, qualsiasi altro fraintendimento che sorga nelle relazioni tra i coniugi in merito ai diritti che possono avere ai sensi della legge; c) l’ambito delle controversie relative al possesso, alla protezione, al trasferimento dei termini apposti, nonché qualsiasi altra controversia relativa alle relazioni di vicinato; d) l’area della responsabilità professionale quando la stessa non sia soggetta a leggi speciali; e) le controversie di lavoro derivanti dalla conclusione, esecuzione e risoluzione di singoli contratti di lavoro; f) per le cause civili il cui valore è inferiore a 50.000 lei (10.410,51, €) ad eccezione delle controversie in cui ci sia una decisione esecutiva di apertura di una procedura di insolvenza, delle azioni riguardanti il registro delle imprese e dei casi in cui le parti scelgono di ricorrere alla procedure previste dall’art. 1.013-1.024 (procedura di ordine di pagamento) o dall’art. 1.025-1.032 (procedura per le domande a valore ridotto) della legge n. 134/2010[245].
La procedura d’informazione sui vantaggi della mediazione può essere tenuta dal giudice, dal pubblico ministero, dal consulente legale, dall’avvocato, dal notaio, e deve risultarne attestazione scritta.
30. La mediazione familiare in Slovacchia
Una speciale legislazione nazionale sulla mediazione nel diritto di famiglia non è stata ancora adottata in Slovacchia.
I procedimenti relativi alla mediazione in questo settore – come in altri settori in cui la mediazione è prevista per la risoluzione di controversie stragiudiziali– si svolgono ai sensi della legge n. 420/2004[246].
L’art. 170 del C.p.c.[247] prevede inoltre che durante l’udienza preliminare se possibile e opportuno, il tribunale tenterà di risolvere la controversia mediante conciliazione o raccomanderà alle parti di tentare una conciliazione mediante mediazione[248].
Il giudice competente non è tenuto a raccomandare la mediazione per risolvere una controversia e può soltanto suggerire alle parti di tentare una mediazione per pervenire a una transazione[249].
Bibliografia
Carlo Alberto Calcagno, Arbitrato e negoziato in Europa. Le opportunità dell’avvocato. Key Editore, 2020.
Carlo Alberto Calcagno, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo. Aracne Editrice 2014.
Relazione nel seminario STRUMENTI PER TUTELARE LA FAMIGLIA AI TEMPI DEL COVID del 27 novembre 2020 organizzato da “IL METALOGO – SCUOLA GENOVESE DI MEDIAZIONE SISTEMICA”
[3] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 170.
[4] Così ci racconta SVETONIO: “Postea Plebs solida columnam propte viginti pedum lapidis numidici in foro stauit, scrpsitque: PARENTI PATRIAE: apud eam longo tempore sacrificare, vota suspicere, controversias quasdam, interposto per Caesarem jurejurando, distrahere perseveraverit” (“Dopo pose in piazza una colonna di porfido, tutta di un pezzo, alta circa venti piedi, e ci scrisse dentro: AL PADRE DELLA PATRIA. E perseverò lungo tempo nel sacrificare presso di essa, e qui si votava, e giurando ancora sotto il nome di Cesare, si terminarono alcune liti e controversie”). C. SVETONIO TRANQUILLO, XII Caesares – C. Iulius Caesar 85, in OPERA, Vol I, Lipsia, 1816, p. 176.
[5] Editto perpetuo Tit. XIII:”I. Qui arbitrium pecuniam compromissa receperit , sententiam eum dicere cogam”. II. Eumque si ita conventum sit, diem compromissi proferre iubebo”. (”1.Costringerò a pronunciare sentenza colui che ha accettato l’incarico di arbitro d’una lite compromessa. 2. E, se così fu convenuto, gli ordinerò di prorogare il termine del compromesso”).
[7] Cfr. G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855.
[8] In sostanza si verificava se potessero essere annullati (nel caso di responsabilità reciproca) o se c’era la responsabilità di una sola parte se dovessero essere mantenuti, annullati o ancora se potesse disporsi un conveniente mantenimento.
[9] E dei mediatori americani: Gary Friedman, Jack Himmelstein, John Haynes, Florence Kaslow, Stanley Cohen.
2) SUBSIDIARY LEGISLATION 12.20 THE CIVIL COURT (FAMILY SECTION), THE FIRST HALL OF THE CIVIL COURT AND THE COURT OF MAGISTRATES (GOZO) (SUPERIOR JURISDICTION) (FAMILY SECTION) REGULATIONS16th December, 2003LEGAL NOTICE 397 of 2003, as amended by Legal Notices 9 of 2004,181 and 186 of 2006, 370 and 386 of 2011, 111 of 2012 Act XIII of 2018and XVI of 2019.
1. u slučajevima kada prema procjeni stručnog tima centra za socijalnu skrb ili obiteljskog medijatora zbog obiteljskog nasilja nije moguće ravnopravno sudjelovanje bračnih drugova u postupku medijacije
2. ako su jedan ili oba bračna druga lišeni poslovne sposobnosti, a nisu u stanju shvatiti značenje i pravne posljedice postupka ni uz stručnu pomoć
3. ako su jedan ili oba bračna druga nesposobni za rasuđivanje i
4. ako bračni drug ima nepoznato prebivalište i boravište.
(2) Odredba stavka 1. ovoga članka na odgovarajući način primjenjuje se i na ostale članove obitelji koji sudjeluju u postupku medijacije.
Η υποχρεωτική υπαγωγή ιδιωτικών διαφορών στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, καθώς και η υποχρέωση ενημέρωσης από τον πληρεξούσιο δικηγόρο για αυτές, ρυθμίζεται ως εξής:
1. Διαφορές που υπάγονται υποχρεωτικά στη διαδικασία διαμεσολάβησης.
Επί ποινή απαραδέκτου της συζήτησης του ενδίκου βοηθήματος, οι παρακάτω ιδιωτικές διαφορές υπάγονται στη διαδικασία της διαμεσολάβησης:
α) Οι διαφορές ανάμεσα στους ιδιοκτήτες ορόφων ή διαμερισμάτων από τη σχέση οροφοκτησίας, οι διαφορές από τη λειτουργία απλής και σύνθετης κάθετης ιδιοκτησίας, οι διαφορές αφενός ανάμεσα στους διαχειριστές ιδιοκτησίας κατ’ ορόφους και κάθετης ιδιοκτησίας και αφετέρου στους ιδιοκτήτες ορόφων, διαμερισμάτων και κάθετων ιδιοκτησιών, καθώς επίσης και διαφορές που εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο των άρθρων 1003 έως 1031 του ΑΚ.
β) Οι διαφορές που αφορούν απαιτήσεις αποζημίωσης οποιασδήποτε μορφής για ζημίες από αυτοκίνητο, ανάμεσα στους δικαιούχους ή τους διαδόχους τους και εκείνους που έχουν υποχρέωση για αποζημίωση ή τους διαδόχους τους, όπως και απαιτήσεις από σύμβαση ασφάλισης αυτοκινήτου, ανάμεσα στις ασφαλιστικές εταιρείες και τους ασφαλισμένους ή τους διαδόχους τους, εκτός αν από το ζημιογόνο συμβάν επήλθε θάνατος ή σωματική βλάβη.
γ) Οι διαφορές από αμοιβές του άρθρου 622Α του ΚΠολΔ.
δ) Οι οικογενειακές διαφορές, εκτός από αυτές της παραγράφου 1 περιπτώσεις α΄, β΄ και γ΄ και της παραγράφου 2 του άρθρου 592 ΚΠολΔ.
ε) Οι διαφορές που αφορούν σε απαιτήσεις αποζημίωσης ασθενών ή των οικείων τους σε βάρος ιατρών, οι οποίες ανακύπτουν κατά την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας των τελευταίων.
στ) Οι διαφορές που δημιουργούνται από την προσβολή εμπορικών σημάτων, διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας, βιομηχανικών σχεδίων ή υποδειγμάτων.
ζ) Οι διαφορές από χρηματιστηριακές συμβάσεις.
2.Α. Εξαιρούνται από την υποχρεωτική υπαγωγή σε διαμεσολάβηση της αμέσως προηγούμενης παραγράφου 1Α:
α) η κύρια παρέμβαση που ασκείται σε συνάφεια με το αντικείμενο των διαφορών αυτών,
β) οι διαφορές στις οποίες διάδικο μέρος είναι το Δημόσιο ή Ο.Τ.Α. ή Ν.Π.Δ.Δ.,
γ) οι διάδικοι που δικαιούνται νομικής βοήθειας κατά το ν. 3226/2004, όπως ισχύει, ή στους οποίους παρέχεται το ευεργέτημα της πενίας κατά τα άρθρα 194 και 195 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας,
δ) οι δίκες οι σχετικές με την εκτέλεση,
ε) η ανακοπή των άρθρων 632 και 633 παρ. 2 ΚΠολΔ,
στ) κάθε άλλη περίπτωση στην οποία δεν προβλέπεται αναστολή εκτέλεσης κατά τις κείμενες διατάξεις του νόμου,
[46] Νόμος 4640/2019 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις – Περαιτέρω εναρμόνιση της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2008 και άλλες διατάξεις
In vigore dal 15 gennaio 2020 in materia di controversie familiari
In vigore dal 15 marzo 2010 nell’ambito di un procedimento ordinario.
[47] Mediation information sessions in family law and succession proceedings
23. (1) The Minister may, for the purposes of ensuring that information sessions concerning mediation are available (in this Act referred to as a “mediation information session”), at a reasonable cost and in suitable locations, to parties to relevant proceedings and having had regard to the matters specified in subsection (2)—
(a) prepare and publish a scheme for the delivery of such sessions, or
(b) approve a scheme for the delivery of such sessions prepared by a person other
than the Minister.
(2) A scheme referred to in subsection (1) may include provisions in relation to any of the following:
(a) the nature and operation of mediation in respect of a relevant dispute;
(b) the role of the mediator in a mediation in respect of a relevant dispute;
(c) the types of mediation settlements available in a mediation in respect of a relevant dispute;
(d) the benefits of mediation over court-based resolutions in respect of a relevant dispute;
(e) the costs of mediation;
(f) a statement that legal advice may be sought by the parties at any time during the mediation.
(3) Before publishing or approving a scheme under this section, the Minister shall—
(a) publish a notice on the website of the Department of Justice and Equality and in at least one daily newspaper circulating generally in the State—
(i) indicating that he or she intends to publish or approve a scheme under this section,
(ii) indicating that a draft of the scheme is available for inspection on that website for a period specified in the notice (being not less than 30 days from the date of the publication of the notice in the newspaper), and
(iii) stating that submissions in relation to the draft scheme may be made in writing to the Minister before a date specified in the notice (which shall be not less than 30 days after the end of the period referred to in subparagraph
(ii)),
and
(b) have regard to any submissions received pursuant to paragraph (a)(iii).
4) Where the Minister prepares or approves a scheme under this section, he or she shall cause a notice of the preparation or approval to be published in Iris Oifigiúil and the notice shall specify the date from which the scheme shall come into operation.
(5) Subject to subsection (6), the Minister may—
(a) amend or revoke a scheme prepared or approved under this section, or (b) withdraw approval in respect of any scheme previously approved under this section.
(6) The requirements of subsections (3) and (4) shall, with all necessary modifications, apply to a scheme that the Minister intends to amend or revoke or in relation to which the Minister intends to withdraw his or her approval.
(7) Where the Minister amends or revokes, or withdraws his or her approval in respect of, a scheme under this section, he or she shall cause a notice to that effect to be published in Iris Oifigiúil specifying—
(a) the scheme to which the amendment, revocation or withdrawal of approval, as the case may be, relates,
(b) whether the scheme is to be amended or revoked or whether approval in relation to the scheme is to be withdrawn,
(c) if the scheme is to be amended, particulars of the amendment, and (d) the date from which the amendment, revocation or withdrawal of approval, as the case may be, shall come into operation.
(8) In this section—
“relevant dispute” means a dispute the subject of relevant proceedings;
“relevant proceedings” means—
(a) family law proceedings, or
(b) proceedings under section 67A(3) or 117 of the Succession Act 1965.
REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL(versão actualizada)
Articolo 24
Mediazione
1 – In qualsiasi stato di causa e ogni qualvolta ritenuto opportuno, in particolare nel processo di regolamentazione dell’esercizio delle responsabilità genitoriali, ufficiosamente con il consenso delle parti interessate o su loro richiesta, il giudice può determinare l’intervento di servizi di mediazione pubblici o privati.
2 – Ai fini del paragrafo precedente, il giudice è responsabile di informare le parti interessate sull’esistenza e sugli obiettivi dei servizi di mediazione familiare.
3 – Il giudice approva l’accordo ottenuto attraverso la mediazione se soddisfa l’interesse del minore.
REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL(versão actualizada)
Articolo 23
Audizione tecnica specializzata
1 – Il giudice può, in qualsiasi momento e quando ritenuto necessario, stabilire un’audizione tecnica specializzata, al fine di ottenere il consenso tra le parti.
2 – L’audizione tecnica specializzata in materia di conflitto genitoriale consiste nell’audizione delle parti, al fine di valutare diagnosticamente le capacità dei genitori e la valutazione della loro disponibilità per un accordo, in particolare in termini di regolamentazione dell’esercizio delle responsabilità genitoriali, che garantisce le migliori garanzie l’interesse del bambino.
3 – L’audizione tecnica specializzata include la fornitura di informazioni incentrate sulla gestione dei conflitti.
[54] Art. 24-A Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro
[55] La procedura regolata in questa sezione si applica alle richieste di:
a) alimenti per bambini più grandi o emancipati;
b) assegnazione dell’indirizzo di residenza della famiglia;
c) privazione del diritto di utilizzare il cognome dell’altro coniuge;
d) autorizzazione all’utilizzo del cognome dell’ex coniuge;
e) Conversione della separazione personale in caso di divorzio e regime della proprietà.
Articolo 5 DL n.º 272/2001, de 13 de Outubro
PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO M.ºP.º E DAS C. REGISTO CIVIL(versão actualizada)
A házastársak a házassági bontóper megindítása előtt vagy a bontóper alatt – saját elhatározásukból vagy a bíróság kezdeményezésére – kapcsolatuk, illetve a házasság felbontásával összefüggő vitás kérdések megegyezésen alapuló rendezése érdekében közvetítői eljárást vehetnek igénybe. A közvetítői eljárás eredményeként létrejött megállapodásukat perbeli egyezségbe foglalhatják.
[76]Eine Scheidung ist ein schwerwiegender Schritt, der angesichts der menschlichen und rechtlichen Konsequenzen vor allem auch für die Kinder gründlich überlegt sein muss. Deshalb ist auch der Richter bei einer streitigen Scheidung dazu verpflichtet, zunächst auf eine Versöhnung hinzuwirken und auf die Möglichkeiten der Mediation hinzuweisen.
2. die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren;
(omissis)
A seguito del KindNamRÄG 2013 il giudice oggi a sua disposizione anche altri strumenti: la visita obbligatoria della famiglia, il counseling genitoriale o educativo, ovvero una consulenza od un programma per affrontare l’aggressività o la violenza.
[78] Quest’ultima pronuncia ha avuto largo eco anche nella UE soprattutto nei sostenitori della mediazione volontaria.
Lo stesso Ministero sponsorizza anche consultori familiari che forniscano consulenza legale professionale e sostegno psicologico.
[81] § 39c. (1) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie kann gemeinnützige Einrichtungen, die das Angebot
1. qualitativer Elternbildung,
2.von Mediation oder Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen gewährleisten, auf Ansuchen fördern.
(2) Elternbildung, Mediation sowie Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen sind unter Beachtung allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse durch geeignetes Fachpersonal durchzuführen. Erforderlichenfalls kann der Bund zur entsprechenden Aus- und Weiterbildung des Fachpersonals beitragen. Zur Sicherung der kontinuierlichen Inanspruchnahme von Elternbildungsangeboten kann der Bund notwendige Maßnahmen zur Bewusstseinsbildung durchführen.
(3) Bei allen Projekten zur Förderung der Elternbildung sowie der Kinderbegleitung ist eine Mitfinanzierung durch die Länder anzustreben.
(4) Auf die Gewährung von Förderungen besteht kein Rechtsanspruch. Förderungen und Aufwendungen nach Abs. 1 bis Abs. 3 sind aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu tragen.
(5) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie hat Richtlinien zur Förderung der Elternbildung, von Mediation sowie der Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen zu erlassen, in denen das Nähere bestimmt wird. Die Richtlinien sind im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen.
[86] Cfr. anche l’art. 49 del Codice della famiglia (СЕМЕЕН КОДЕКС) sempre in tema di divorzio che fa riferimento alla conciliazione, alla mediazione e ad altri strumenti alternativi. http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135637484
(4) Kohus peab kogu menetluse ajal tegema kõik endast sõltuva, et asi või selle osa lahendataks kompromissiga või muul viisil poolte kokkuleppel, kui see on kohtu hinnangul mõistlik. Kohus võib selleks muu hulgas esitada pooltele kompromissilepingu projekti või kutsuda pooled isiklikult kohtusse, samuti teha neile ettepaneku vaidluse kohtuväliseks lahendamiseks või lepitaja poole pöördumiseks. Kui kohtu hinnangul on see kohtuasja asjaolusid ning senist menetluskäiku arvestades asja lahendamise huvides vajalik, võib ta kohustada pooli osalema lepitusseaduses sätestatud lepitusmenetluses.
[RT I 2009, 59, 385 – jõust. 01.01.2010]
[89] § 1 c. 4 Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009
[92] Federazione nazionale delle Associazioni per la mediazione familiare
[93] La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision – le médiateur familial – favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution.
[94] Arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial
[95] In linea con le raccomandazioni del Conseil national consultatif de la médiation familiale.
[96] Annexe I référentiel professionnel médiateur familial 1.1. Contexte d’intervention.
[98] La médiation familiale, née au sein de la société civile dans les années 80, a trouvé sa place dans la loi du 4 mars 2002 (article 373-2-10 du code civil) relative à l’autorité parentale et dans la loi du 26 mars 2004 relative au divorce (art. 255 du code civil).
[99] La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial, axé sur l’autorité parentale et la responsabilité des personnes concernées par des situations de conflits ou de rupture familiales.
[100] Le médiateur familial met en œuvre des médiations dans le champ de la famille. La famille s’entend dans la diversité de son expression actuelle et aussi dans son évolution. Elle comprend toutes les modalités d’union et prend en compte les différents liens de filiation et d’alliance.
[101] Le champ d’action du médiateur familial concerne les situations de conflits et de rupture dans ce cadre et plus précisément des relations entre les parents, de l’organisation de la vie des enfants, les liens transgénérationnels et de la fratrie. La médiation familiale est mobilisée pour les situations telles que les divorces, les séparations, les décès, les situations de conflits et les ruptures de communication au sein de la famille, les situations familiales à dimension internationale dans le champ de la protection de l’enfance, les questions successorales et patrimoniales.
[102] Dans le champ défini ci-dessus, le médiateur familial conduit son action, dans un cadre précis caractérisé par un processus spécifique.
[103] Ce dernier a pour finalité d’accompagner les personnes qui décident de s’engager dans une médiation familiale, afin de leur permettre de construire et de décider, ensemble, des meilleures options pour résoudre le conflit qui les oppose.
[104] Le médiateur familial facilite le rétablissement du dialogue, les liens de communication entre les personnes, leur capacité à gérer le conflit ainsi que leur capacité à négocier. Il favorise leur cheminement, et notamment la reconnaissance du bienfondé des arguments présentés par chacun.
[105] Il accompagne la recherche de solutions concrètes en amenant les personnes à trouver elles-mêmes les bases d’un accord mutuellement acceptable, en tenant compte de l’état du Droit, des besoins de chacun des membres de la famille et notamment de ceux des enfants, dans un esprit de co-responsabilité.
[106] Le médiateur familial exerce de façon qualifiée une profession s’appuyant sur une expérience professionnelle acquise dans le champ du travail social, socio-éducatif, sanitaire, juridique, ou psychologique, sanctionnée par une certification qui garantit l’acquisition des compétences spécifiques, nécessaires à la mise en œuvre des médiations familiales. Il mobilise des compétences adaptées aux situations de crise, au sein desquelles s’expriment fortement des affects, des tensions et des enjeux divers.
[107] Le médiateur familial est garant du cadre et du déroulement du processus.
[108] Pour ce faire, le médiateur familial investit une posture de tiers, qui s’inscrit dans une relation ternaire. Il n’exerce aucun pouvoir de décision.
[109] Le médiateur familial intervient dans un cadre éthique caractérisé par les principes d’altérité, d’impartialité, d’indépendance, de confidentialité, de neutralité, d’équité.
[110] Il peut être amené à collaborer avec d’autres professionnels sur les champs de la santé, administratif, social, économique, juridique…
[111] Le médiateur familial exerce dans des structures diverses : associations à caractère social ou familial, associations de médiation familiale, services publics ou parapublics et en libéral.
[114] La formazione è fornita da diversi centri, tra cui il Centro per la formazione continua del Panthéon-Assas, la Camera di Commercio e dell’Industria di Parigi, l’Istituto Cattolico di Parigi e la Scuola Professionale di Mediazione e Negoziazione. In generale, ci vuole il diploma di maturità, ma si possono anche semplicemente convalidare le esperienze acquisite.
[115] Vi è però un codice deontologico a cui aderiscono diversi organismi di mediazione:
• L’Accademia di Mediazione
• Associazione nazionale dei difensori civici europei (AME)
• Associazione nazionale dei mediatori (ANM)
• Associazione per la Mediazione Familiare (APMF)
• Federazione Nazionale per la Mediazione Familiare (FENAMEF)
• Federazione Nazionale dei Centri di Mediazione (FNCM)
• Mediazione Net
• rete dei difensori civici Company (RME)
• l’Unione Indipendente dei Mediatori Professionali (UPIM).
[117] Décret n°2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d’Etat de médiateur familial; questo decreto è stato abrogato il 26 aprile del 2004 dal Décret n°2004-1136 du 21 octobre 2004.
[118] Arrêté du 12 février 2004 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial. L’ordinanza è stata abrogata dal nuovo decreto del 2012 (art. 14); si veda anche la Circulaire n°DGAS/4A/2004/376 en date du 30 juillet 2004 relative aux modalités de la formation préparatoire au Diplôme d’Etat de médiateur familial et à l’organisation des épreuves de certification.
Il decreto del 2012 è stato poi novellato dall’Arrêté du 2 août 2012 modifiant l’arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial
[119] DRASS, Direction régionale des affaires sanitaires et sociales.
[120] Arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial
[121] La formation est ouverte aux candidats remplissant l’une des conditions suivantes :
― justifier d’un diplôme national, au moins de niveau III, mentionné au titre V du livre IV du code de l’action sociale et des familles ou au livre III de la quatrième partie du code de la santé publique ;
― justifier d’un diplôme national, au moins de niveau II, en droit, psychologie ou sociologie délivré par un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel habilité à le délivrer ou par un établissement d’enseignement supérieur privé reconnu par l’Etat et autorisé à délivrer un diplôme visé par le ministre chargé de l’enseignement supérieur ;
― justifier d’un diplôme national au moins de niveau III et de trois années au moins d’expérience professionnelle dans le champ de l’accompagnement familial, social, sanitaire, juridique, éducatif ou psychologique. (Art. 2)
In Francia c’è un Répertoire national des certifications professionnelles (RNCP) che è il punto di riferimento per i titoli professionali; le professioni sono distinte per livelli da I a V.
[127] Le juge aux affaires familiales a pour mission de tenter de concilier les parties. Art. 1071 c. 1 C.p.c.
[128] Saisi d’un litige, il peut proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur familial pour y procéder. Art. 1071 c. 2 C.p.c.
[129] Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.
2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation;
(omissis)
[131] Loi n°2002-305 du 4 mars 2002 – art. 5 JORF 5 mars 2002
[132] En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. Articolo 373-2-10 c. 1 C.c.
[133] A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Articolo 373-2-10 c. 2 C.c.
[134] Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Art. 373-2-10 c. 3 C.c. (abrogato)
[135] LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 6.
[136] Il peut leur enjoindre, sauf si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure.
L’articolo è stato considerato legittimo dalla Corte Costituzionale: “21. Le deuxième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil prévoit que le juge aux affaires familiales peut proposer aux parents une mesure de médiation afin de faciliter la recherche d’un exercice consensuel de l’autorité parentale. Le troisième alinéa de cet article prévoit que le juge aux affaires familiales peut enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement de cette mesure de médiation. L’article 6 de la loi déférée modifie le troisième alinéa de l’article 373-2-10 pour interdire au juge aux affaires familiales de prononcer l’injonction mentionnée ci-dessus, en cas de violences commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
22. L’article 15 de la loi du 13 décembre 2011 mentionnée ci-dessus prévoyait, à titre expérimental, que la saisine du juge par les parents aux fins de modification d’une décision fixant les modalités d’exercice de l’autorité parentale ou fixant la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant doit être précédée d’une tentative de médiation familiale. L’article 7 de la loi déférée renouvelle cette expérimentation. Toutefois, le 3° de cet article 7 dispense les parents de cette tentative de médiation lorsque des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
23. Les sénateurs requérants soutiennent que l’article 6 et le 3° de l’article 7 méconnaissent l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi dès lors qu’ils ne précisent pas si les violences doivent être constatées par le juge ou simplement alléguées. Ils reprochent également au 3° de l’article 7 de ne pas prévoir les modalités d’évaluation de l’expérimentation qu’il institue.
24. En adoptant l’article 6, le législateur n’a pas entendu subordonner l’interdiction faite au juge aux affaires familiales d’enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation en cas de violences intrafamiliales à la condition que ces violences aient donné lieu à condamnation pénale ou au dépôt d’une plainte. Il n’a pas davantage entendu dispenser les parents séparés de faire une tentative de médiation dans ces seules hypothèses. Il appartiendra donc au juge d’apprécier la réalité des violences pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil et du 3° de l’article 7 de la loi déférée.
25. En second lieu, aucune exigence constitutionnelle n’impose au législateur de déterminer les modalités de l’évaluation consécutive à une expérimentation.
26. L’article 6 et le 3° de l’article 7, qui ne méconnaissent ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ni aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution.”
Décision n° 2016-739 DC du 17 novembre 2016
[137] La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours. Art. 1071 c. 3 C.p.c.
[139] Pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil, les parties sont informées de la décision du juge leur enjoignant de rencontrer un médiateur familial soit par courrier, soit à l’audience. Il est indiqué aux parties le nom du médiateur familial ou de l’association de médiation familiale désigné et les lieux, jour et heure de la rencontre. Lorsque la décision est adressée par courrier, il leur est en outre rappelé la date de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée. Lors de cette audience, le juge homologue le cas échéant l’accord intervenu ; en l’absence d’accord ou d’homologation, il tranche le litige. (Art. 1).
[140] Les dispositions de l’article 1er sont applicables à titre expérimental, jusqu’au 31 décembre 2013, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. (Art. 2).
[141] Décret n°2013-1280 du 29 décembre 2013 – art. 23
[142] Quatre mois au moins avant le terme de l’expérimentation prévue par l’article 2, les chefs des juridictions désignées par l’arrêté mentionné au même article adressent au garde des sceaux, ministre de la justice, un rapport faisant le bilan de cette expérimentation. (Art. 3)
[143] Si fa qui riferimento agli accordi in materia di famiglia soggetti alla procédure participative ossia alla nostra negoziazione assistita o comunque agli accordi omologati dal giudice.
[144] Una forma di divorzio – non è utilizzabile per la separazione che resta giudiziale – che può essere utilizzata in Francia dal dicembre 2016 quando il minore non chiede di essere ascoltato e non ci sono provvedimenti giudiziari che lo riguardino.
[145] Les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Art. 373-2-13 C.c.
In precedenza il testo recitava: “Les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non”.
[146] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.
[148] Anche ai procedimenti in corso. Art. 70 IV. ― Les articles 4 à 15 ne sont pas applicables aux procédures en cours.
[149] Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.
Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.
[150] A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil.
Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.
Toutefois, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :
1° Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;
2° Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;
3° Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable.
Six mois au moins avant le terme de l’expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.
[157] Un médiateur ne peut être désigné par le juge pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et de séparation de corps.
Dans les autres cas de tentative préalable de conciliation prescrite par la loi, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. Celui-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation (art. 22-1 Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellato dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011).
3. Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:
„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“
4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:
“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”
[167] 4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:
“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”
[168] 3. Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:
„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“
[169] 5. Nach § 36 wird folgender § 36a eingefügt:
(1) Das Gericht kann einzelnen oder allen Beteiligten eine Mediation oder ein anderes Verfahren der
außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. In Gewaltschutzsachen sind die schutzwürdigen Belange der von Gewalt betroffenen Person zu wahren.
(2) Entscheiden sich die Beteiligten zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, setzt das Gericht das Verfahren aus.
(3) Gerichtliche Anordnungs- und Genehmigungsvorbehalte bleiben von der Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unberührt.“
[170] 6. § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:
„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“
[171] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.
[172] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen
Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.
In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:
(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.
Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.
[176] V. per maggiori dettagli il sito dell’Associazione Federale per la Mediazione Familiare (www.bafm-mediation.de).
[177] 9. Dem § 155 wird folgender Absatz 4 angefügt:
„(4) Hat das Gericht ein Verfahren nach Absatz 1 zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausgesetzt, nimmt es das Verfahren in der Regel nach drei Monaten wieder auf, wenn die Beteiligten keine einvernehmliche Regelung erzielen.“
[178] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.
§ 156
Hinwirken auf Einvernehmen
(1) 1Das Gericht soll in Kindschaftssachen, die die elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung, den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht.
[179] 2 Es weist auf Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe insbesondere zur Entwicklung eines einvernehmlichen Konzepts für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge und der elterlichen Verantwortung hin.
[180] 3 Das Gericht kann anordnen, dass die Eltern einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen.
[181] 4Es kann ferner anordnen, dass die Eltern an einer Beratung nach Satz 2 teilnehmen.
2) 1Erzielen die Beteiligten Einvernehmen über den Umgang oder die Herausgabe des Kindes, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen, wenn das Gericht diese billigt (gerichtlich gebilligter Vergleich). 2Das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht.
(3) 1Kann in Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, eine einvernehmliche Regelung im Termin nach § 155 Abs. 2 nicht erreicht werden, hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern. 2Wird die Teilnahme an einer Beratung, an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung oder eine schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht in Kindschaftssachen, die das Umgangsrecht betreffen, den Umgang durch einstweilige Anordnung regeln oder ausschließen. 3Das Gericht soll das Kind vor dem Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich anhören.
[186] (1) 1 Macht ein Elternteil geltend, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, vermittelt das Gericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. 2 Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.
[188] (2) Das Gericht lädt die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin. Zu diesem Termin ordnet das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern an. In der Ladung weist das Gericht darauf hin, welche Rechtsfolgen ein erfolgloses Vermittlungsverfahren nach Absatz 5 haben kann. In geeigneten Fällen lädt das Gericht auch das Jugendamt zu dem Termin.
[189] (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich ergeben können, wenn der Umgang vereitelt oder erschwert wird, insbesondere darauf, dass Ordnungsmittel verhängt werden können oder die elterliche Sorge eingeschränkt oder entzogen werden kann. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe hin.
[190] (4) Das Gericht soll darauf hinwirken, dass die Eltern Einvernehmen über die Ausübung des Umgangs erzielen. Kommt ein gerichtlich gebilligter Vergleich zustande, tritt dieser an die Stelle der bisherigen Regelung. Wird ein Einvernehmen nicht erzielt, sind die Streitpunkte im Vermerk festzuhalten.
[191] (5) Wird weder eine einvernehmliche Regelung des Umgangs noch Einvernehmen über eine nachfolgende Inanspruchnahme außergerichtlicher Beratung erreicht oder erscheint mindestens ein Elternteil in dem Vermittlungstermin nicht, stellt das Gericht durch nicht anfechtbaren Beschluss fest, dass das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist. In diesem Fall prüft das Gericht, ob Ordnungsmittel ergriffen, Änderungen der Umgangsregelung vorgenommen oder Maßnahmen in Bezug auf die Sorge ergriffen werden sollen. Wird ein entsprechendes Verfahren von Amts wegen oder auf einen binnen eines Monats gestellten Antrag eines Elternteils eingeleitet, werden die Kosten des Vermittlungsverfahrens als Teil der Kosten des anschließenden Verfahrens behandelt.
[192] Cfr. anche M. FERRO, Dizionario del diritto comune e Veneto, volume I, seconda edizione, Andrea Santini e Figlio, Venezia, 1845, p. 23.
[193] Digesto II Legge 4, 1 “De in ius vocando: praetor ait: Parentem, patronum patronam, liberos, parentes patroni patronae, in ius sine permissu meo ne quis vocet” (“Riguardo al citare in giudizio il pretore disse: nessuno citerà in giudizio senza mio permesso il padre, il patrono, la patrona, i figli, i parenti del patrono e della patrona”.
[194] Essi avevano attribuzioni inferiori rispetto a quelli di prima classe in ragione del fatto che erano ubicati dove risiedeva il tribunale.
[195] Art. 31 lett. I legge 1° giugno 1798 n. 111 in Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1798, anno primo della ligure libertà, VOLUME I, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. 211 e ss.
[196] A. HAIMBERGER, Il diritto romano privato e puro, Gabriele Rondinella Editore, Napoli, 1863, p. 227.
[197] Ossia il diritto di vendetta da esplicitarsi singolarmente o come gruppo o come comunità di villaggio, senza che vi fosse una proporzione tra azione e reazione.
[198] S. SISMONDI, Storia delle repubbliche italiane del Medioevo, Tipografia Borroni e Scotti, 1850, p. 51.
[199] Cfr. C. TROYA, Codice diplomatico longobardo dal 568 al 774, Volume terzo, Stamperia Reale, Napoli, 1853, p. 262.
[200] Erano dodici uomini liberi. L’uso del giuramento risale al processo attico.
[201] Art 3 della legge ventoso 26 anno quarto (16 marzo 1796).
[202] J. POTHIER, Trattati diversi sulle successioni, vol. III, Tipografia Sonzogno di Jo Battista, Milano, 1812, p. 382.
[203] Che nell’intenzione dell’Imperatore avrebbe dovuto mutare in due ore: v. gli articoli 159-161 a tenore dei quali il primo giorno vendemmiatore (ossia il 22 settembre 1805) alle ore dieci dovevano chiudersi gli antichi tribunali e alle ore 12 si doveva aprire quelli nuovi. V. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, p. 121-161.
Ricordo che la Liguria fu annessa alla Francia con decreto imperiale del 6 giugno 1805 quando Napoleone si trovava a Milano. Il 25 maggio del 1805 il Senato di Genova richiese l’annessione per non essere coinvolta nella guerra tra Francia ed Inghilterra (che non voleva riconoscere la repubblica di Genova) ed essere protetta nei commerci marittimi (dalle “Potenze barbaresche”: Algeria, Libia e Tunisia) e di terra che erano “inceppati” dalle dogane francesi.
[204] Come imponeva per qualsivoglia procedura il richiamato dalla norma art. 37.
[205] Attribuzione questa antichissima che prima di essere esercitata dai Difensori di città e dai Tribuni della plebe riguardava il Praetor che quando giudicava recandosi a casa dei concittadini si diceva lo facesse de plano (ossia senza osservare le forme e semplicemente apponendo il decreto sul libello del postulante)e non pro tribunale come quando giudicava nel foro in modo solenne. V. P. ELLERO, Archivio giuridico, volume primo, Tipi Fava e Garagnani, Bologna, 1868, pp. 189-190
[206] Art. 859 e ss. Codice di procedura civile pel lo Regno delle Due Sicilie.
[207] Art. 986 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.
[208] Legge 8 febbraio 2006, n. 54. “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 1° marzo 2006.
[209] – Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219. (14G00001), in G.U. n. 5 del 8 gennaio 2014 – in vigore dal 7 febbraio 2014.
[210] Art. 106 Abrogazioni 1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le seguenti disposizioni: a) gli articoli 155-bis, 155-ter, 155-quater, 155-quinquies, 155-sexies, 233, 235, 242, 243, 261, 578 e 579 del codice civile; omissis
[211] Articolo inserito dall’art. 55 c. 1 del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154
[212] Si tratta dei provvedimenti riguardo ai figli.
[213] Convertito con la legge 10 novembre 2014, n. 162.
[216] LEGGE 14 gennaio 2013, n. 4 Disposizioni in materia di professioni non organizzate. (13G00021) (GU Serie Generale n.22 del 26-01-2013). Entrata in vigore del provvedimento: 10/02/2013
[219] IRVING, BENJAMIN, ARDONE, MASTROPAOLO. Per chi volesse approfondire l’argomento si indica questa essenziale bibliografia: ARDONE, MAZZONI, La mediazione familiare. Per una regolazione della conflittualità nella separazione e nel divorzio, Giuffrè, Milano, 1996: J.M. HAYNES, I. BUZZI, Introduzione alla mediazione famigliare, Giuffrè, Milano, 2012; L. FRUGGERI, Famiglie, dinamiche interpersonali e processi psicosociali, Carocci, Roma, 1998; L. MASTROPAOLO et al., L’interazione Consultorio Tribunale. Strategie sistemiche operative in “Terapia Familiare” n. 17, 1985; L. MASTROPAOLO, Ridefinire la coazione: terapeuta sistemico e tribunale, in “Ecologia della Mente”, N.I.S. n. 8, dicembre 1989; L. MASTROPAOLO, Etica sistemica nei diversi contesti, in Etica, Didattica e Ricerca in Psicoterapia Relazionale, Angeli ed., 1996; L. MASTROPAOLO, Interculturalità, lavoro di rete e mediazione familiare. Pensare sistemico in contesti che cambiano, in Connessioni n°4, 1999 tradotto in Redes n. 5, Revista de psicoterapia relacional e intervenciones sociales, ed. Paidos, 1999.
[224] Art. 1251-1 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.
(2) En matière de divorce, de séparation de corps, de séparation pour des couples liés par un partenariat enregistré, y compris la liquidation, le partage de la communauté de biens et l’indivision, d’obligations alimentaires, de contribution aux charges du mariage, de l’obligation d’entretien d’enfants et de l’exercice de l’autorité parentale, le juge peut proposer aux parties de recourir à la médiation familiale.
[228] Il MfN è la federazione che rappresenta le più grandi associazioni di mediatori nei Paesi Bassi. Il registro MfN contiene solo mediatori che soddisfano standard di qualità attentamente considerati.
Il governo olandese utilizza gli standard del MfN come base per il registro dei mediatori che lavorano nell’ambito del sistema di assistenza legale (registro del Legal Aid Board). Il sito MfN contiene anche informazioni indipendenti sulla mediazione e sui mediatori nei Paesi Bassi.
Il senso di questo primo incontro per il Ministero è il seguente: il tribunale (o il giudice) non ha il tempo sufficiente per fornire ai partecipanti una così vasta gamma di informazioni (solo quelle di base). Né possiamo trascurare il fatto che, alla luce della necessità di stabilire un rapporto di fiducia e di calmare le emozioni delle parti, l’aula non è un ambiente appropriato per la prima riunione ordinata, sia per l’organizzazione dell’aula di tribunale, sia per la formalità dell’audizione o la percezione del giudice come autorità. Quindi c’è anche un aspetto psicologico essenziale.
Stanovisko k obsahu nařízeného prvního setkání se zapsaným mediátorem
La tariffa per il primo incontro con un mediatore ordinato dal tribunale è di CZK 400 (15,69 €) per ogni ora iniziata. Se il mediatore registrato è un contribuente dell’imposta sul valore aggiunto ai sensi di un’altra normativa legale, ha anche diritto al risarcimento dell’imposta sul valore aggiunto.
((2 1) În cauzele prevăzute la art. 60 1, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, părţile vor încerca soluţionarea litigiului prin mediere.”) (Nei casi previsti dall’art. 60 primo comma prima di depositare la domanda giudiziale, le parti ricercano una soluzione del litigio prima con la mediazione)
Ha subito diverse modifiche con le leggi: 136/2010 Coll., 141/2010 Coll., 332/2011 Coll., 390/2015 Coll. 177/2018 Coll.
[247] Si tratta del Codice di rito della Repubblica slovacca. Ma c’è anche da considerare il Codice di Procedura della Repubblica socialista cecoslovacca (Zákon č. 99/1963 Sb. In http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/obciansky-sudny-poriadok/ ) v. supra la situazione in Repubblica Ceca.
[248] Zákon č. 160/2015 Z. z. Civilný sporový poriadok
Relazione tenuta dall’avv. Carlo Alberto Calcagno al corso di aggiornamento per amministratori condominiali A.L.A.C. in Genova il 30 maggio 2019 nella sala Quadrivium
1) Origini della mediazione
La mediazione non è che un colloquio con particolari caratteristiche che interviene tra un mediatore, le parti di una controversia e – perlomeno nel nostro ordinamento – con i loro avvocati.
I suoi princìpi che ancora oggi si studiano e si praticano, nascono nel XV secolo sulle montagne del Kosovo, e per la precisione nel 1444 durante la resistenza ottomana[1].
Ne abbiamo notizia grazie a Christian Wolff, un filosofo tedesco vissuto nel XVIII secolo, che li traduce in latino dal Kanun[2], un codice di comportamento che sino agli anni ’30 del XX secolo era tramandato in quelle terre oralmente e costituiva la legge di riferimento per gli Albanesi e Kosovari (ancora oggi per certi versi).
Negli Stati Uniti poi ritroviamo il contenuto di questi princìpi a partire dalla metà degli anni ’70.
Essi vengono codificati[3] a partire dagli anni 80’ dall’UNCITRAL, l’organo delle Nazioni Unite che si occupa di commercio internazionale: si parla però in questo caso di conciliazione civile e commerciale internazionale ossia delle buone prassi che sono state evidenziate nei singoli paesi e sussunte in materia conciliativa.
Nel 1998 la mediazione arriva anche nel codice federale degli Stati Uniti[4].
Nello stesso periodo l’istituto diventa oggetto di vari documenti (raccomandazioni[5] e Libro Verde) anche nella Comunità Europea.
Nel 2008 l’Unione Europea vara una direttiva (la 52/08[6]) in merito alla mediazione transfrontaliera che è stata trasfusa nell’arco di 4 anni (Germania e Spagna sono stati i fanalini di coda) nella legislazione interna di tutti i 18 stati partecipanti.
In Italia l’attuazione della direttiva 52/08 avviene a partire dal 2010, con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (ed i successivi regolamenti attuativi) che riguarda in particolare la mediazione civile e commerciale.
Quanto al condominio la norma principale che viene in campo è invece l’art. 71 quater delle disposizioni di attuazione del Codice civile, quale risulta dall’ultima riforma del condominio del 2013.
Nel nostro paese si scelse come in altri (vedi ad es. la Spagna[7] e la Germania[8]) di applicare la direttiva anche alle controversie interne.
Prima del 2010 in Italia (e nella maggior parte dei paesi occidentali) lo strumento negoziale che veniva utilizzato sin dal tempo dei Romani, era la conciliazione.
Dal XIX secolo fino agli anni ’90 del XX secolo la conciliazione veniva svolta da un giudice (prima togato e poi onorario) che si chiamava appunto conciliatore e che conciliava prima di decidere le controversie; da diversi anni a questa parte (per precisione dal 1991) il potere di conciliazione appartiene anche al giudice di pace che ha preso il posto del conciliatore.
Nel 1993 viene varata una legge di riforma delle Camere di Commercio e nasce la figura del conciliatore che non è un giudice, ma un professionista della pace che si forma attraverso un apposito corso; la conciliazione è amministrata da appositi organismi creati in seno alle Camere di commercio.
Dopo il ’93 abbiamo varie leggi che incentivano l’applicazione della conciliazione; le norme vengono quasi tutte abrogate dal decreto legislativo 28/10 che regola le fattispecie (non viene abrogato ad es. il tentativo di conciliazione agraria; da ultimo è interessante la conciliazione prevista dal codice del turismo).
Nel 2003 la conciliazione entra nel cosiddetto processo societario e viene anch’essa cancellata nel 2010: si forma un altro professionista, appunto il conciliatore societario.
In quest’ultimo anno alcune regole della conciliazione camerale vengono appunto trasfuse nel decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[9], dico alcune perché, ad esempio, la conciliazione non si teneva se il chiamato non partecipava; al contrario dal 2010 la mediazione si celebra lo stesso.
Prima del 2010 quando si parlava di mediazione ci si riferiva in Italia alla mediazione familiare, penale, sociale ecc., ma non a quella civile e commerciale.
2) I contenuti in breve del decreto legislativo sulla mediazione e delle norme civilistiche che riguardano la mediazione ed il condominio.
Nel mondo statunitense l’istituto della conciliazione è distinto da quello della mediazione, perché nell’ambito della conciliazione il conciliatore può avanzare proposte per la definizione della lite, anche se esse non sono mai vincolanti per le parti, né comportano l’irrogazione di particolari sanzioni per il caso di mancato accoglimento.
La mediazione invece si caratterizza[10] generalmente per il fatto che il mediatore statunitense non fa alcuna proposta, ma sono le parti che devono trovare un’intesa con il suo aiuto: il mediatore si limita a facilitare con le sue domande il reperimento di eventuali accordi.
Anche nella nostra tradizione degli ultimi duemila anni la conciliazione presupponeva un suggerimento del giudice per la definizione della controversia (aveva in altre parole carattere valutativo): suggerimento che poteva essere accolto o meno dalle parti. Ma per lo più veniva accolto perché in Italia lo stesso soggetto conciliava ed emetteva sentenza[11].
Con il decreto legislativo 28/10 si costruisce invece un meccanismo negoziale spurio che ricomprende sia la facilitazione delle intese delle parti, sia la proposta del mediatore, sia le sanzioni per la mancata partecipazione e per la mancata accettazione della proposta.
Proposta che in altre parole quando viene richiesta da entrambe le parti o viene avanzata dal mediatore sua sponte, può comportare delle sanzioni processuali (art. 13) in caso di mancato accoglimento[12].
Anche l’art. 71 quater disp. att. c.c. si occupa della proposta del mediatore e stabilisce che la stessa “deve essere approvata dall’assemblea con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice[13]. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata”.
Nell’attuale testo normativo del decreto 28/10 con il vocabolo “mediazione” si intende il procedimento condotto dal mediatore, con il termine “conciliazione” si fa invece riferimento al raggiungimento dell’accordo.
Il procedimento di mediazione preventiva riguarda solo le controversie inerenti i diritti disponibili. La mediazione ex officio, ovvero quella disposta dal giudice, può riguardare anche diritti indisponibili.
Per quanto riguarda il condominio l’art. 71 quater disp. att. c.c. prevede che “Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l’attuazione del codice”.
Si fa riferimento in particolare al capo relativo a “Del condominio negli edifici” (art. 1117-1139 c.c.) e alle predette disposizioni di attuazione del codice (che riguardano materie come lo scioglimento del condominio, la riscossione dei contributi, la nomina di curatore speciale, la convocazione di assemblea, l’intervento in assemblea, i millesimi di proprietà, le infrazioni al regolamento di condominio ecc.); si tenga conto però che l’art. 64 delle disposizioni di attuazione concernente la revoca dell’amministratore è esente da mediazione, come vedremo, per costante giurisprudenza di merito e di legittimità.
Il procedimento di mediazione può essere volontario od obbligatorio.
Va inoltre tenuto presente che dal 2015 esiste nel nostro paese anche un altro istituto, la negoziazione assistita da un avvocato che a sua volta può essere volontaria od obbligatoria.
L’obbligo nei due istituti è da intendersi nel senso che per tutta una serie di fattispecie, la mediazione e la negoziazione assistita sono condizioni di procedibilità del successivo giudizio e dunque vanno esperite se si vuole andare in causa.
L’improcedibilità in mediazione deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
La mediazione è obbligatoria ed è quindi condizione di procedibilità nei seguenti casi: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Per i contratti assicurativi, bancari e finanziari sono previsti anche dei procedimenti alternativi alla mediazione.
Esiste poi ed è sempre più frequente, a processo in corso, la mediazione ordinata dal giudice (dal 2013, detta ex officio) che può esperire il suo potere sia nelle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità, sia per altre materie; e questo sia nel procedimento di primo grado che in appello.
Al giudice è consentito, come già accennato, invitare le parti ad avviare il procedimento di mediazione civile anche quando il procedimento ha ad oggetto diritti indisponibili (Tribunale di Milano ordinanza 15 luglio 2015).
Vi sono poi dei casi in cui la mediazione va esperita ad un certo punto del processo:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, dopo il mutamento del rito di cui all’articolo 667[14] del codice di procedura civile.
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma[15], del codice di procedura civile.
Vi sono ancora casi in cui la mediazione non è mai necessaria:
a) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis[16] del codice di procedura civile;
b) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata[17];
c) nei procedimenti in camera di consiglio;
d) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
Ai fini nostri è rilevante l’ipotesi del procedimento in camera di consiglio, poiché la giurisprudenza da ultimo ritiene, come ho già accennato, che vi rientri l’azione giudiziale di revoca dell’amministratore[18].
Ancora la mediazione può essere pattuita contrattualmente: in tal caso in mancanza dell’esperimento l’improcedibilità può essere rilevata sia dal giudice che dall’arbitro, su eccezione di parte proposta nella prima difesa.
La mancata partecipazione alla mediazione senza un giustificato motivo comporta l’irrogazione di una sanzione pari al contributo unificato che si paga per la causa: gli avvocati che consigliano al loro cliente di non partecipare alla mediazione non gli recano certamente un buon servizio.
Inoltre in tale ultimo caso il giudice può dedurre argomenti di prova dal comportamento elusivo nell’incombente.
Dal 2013 (l. 98/13) il procedimento di mediazione vede come parte necessaria l’avvocato, quanto meno con riferimento alla mediazione obbligatoria (il Ministero ritiene che per quella facoltativa si possa presenziare anche senza avvocato; il CNF ritiene al contrario che l’avvocato debba essere sempre presente).
Il che significa che nella delibera con cui l’assemblea decide di partecipare alla mediazione da assumere con le maggioranze di cui all’art. 1136 c. 2 c.c., va espressamente previsto il conferimento di mandato all’amministratore alla partecipazione al primo incontro (lo prevede il 71 quater c.c. disp. att.), i relativi poteri e l’individuazione del legale a cui verrà conferita la procura per l’assistenza. Parlo di assistenza perché generalmente si ritiene che l’amministratore non possa inviare in mediazione soltanto l’avvocato; e dunque entrambi i soggetti debbono essere presenti. Di solito il mediatore che accerti l’assenza dell’amministratore dispone rinvio della mediazione affinché lo stesso presenzi.
Il mediatore dispone rinvio della mediazione, su istanza del condominio, anche qualora l’amministratore non sia fornito di delibera di conferimento dei poteri. Ciò accade normalmente quando non c’è stato il tempo materiale per indire l’assemblea; si tenga conto che non essendoci certezza circa la sospensione o l’interruzione del termine di impugnazione della delibera, l’avvocato tende a promuovere la mediazione in modo tempestivo e spesso, prima del giorno deputato alla mediazione, manca all’amministratore il tempo di indizione.
La legge di riforma del Condominio prevede opportunamente all’art. 71 quater disp. att. c.c. che “Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione”.
La domanda di mediazione deve rispettare il criterio di competenza territoriale.
Pertanto la domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, così recita l’art. 4 c. 1 del decreto 28/10.
L’art. 71 quater citato appare però in materia ancora più stringente; dispone che “La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato”.
Mentre in generale è possibile una deroga alla competenza territoriale, se le parti sono d’accordo, quando parte della mediazione è un condominio la richiamata inammissibilità della deroga sembra precludere qualsivoglia patto.
La domanda di mediazione va firmata dall’amministratore del condominio (non dall’avvocato).
All’atto del deposito della domanda di mediazione (che può essere eseguito anche dall’avvocato) il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa entro trenta giorni il primo incontro tra le parti.
La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Ci sono organismi che provvedono direttamente all’inoltro della domanda al chiamato (di solito quelli privati) ed organismi che si rimettono all’attività dell’avvocato del chiamante (ad es. Organismo del Coa Genova).
Dal 2013 si tiene un primo incontro di mediazione nel quale il mediatore spiega alle parti assistite dal loro avvocato la funzione della mediazione e le sue modalità di svolgimento.
Trattasi di incontro gratuito: ciascuna delle parti all’atto del deposito della domanda corrisponde soltanto le spese di mediazione (48,80 € per un valore inferiore ai 250.000 € e 97,60 € oltre questo valore).
Dopo aver reso edotte le parti come per legge, il mediatore chiede se vogliano iniziare la mediazione.
Le parti possono decidere di iniziarla e dunque corrisponderanno l’indennità di mediazione che varia a norma della tariffa ministeriale, a seconda del valore della controversia[19], nello stesso incontro ovvero entro la data del successivo.
Nell’ambito delle questioni condominiale, a meno che l’Assemblea non abbia autorizzato sin da subito l’amministratore ad iniziare la mediazione (ipotesi abbastanza rara; sarebbe comunque buona e cautelativa prassi indicare le spese di mediazione e le indennità già in una eventuale delibera autorizzatoria), il mediatore dispone rinvio al fine di consentire all’amministratore di ottenere la relativa delibera.
Le parti possono anche decidere di non iniziare la mediazione.
In tal caso il mediatore chiuderà la procedura e le parti saranno libere di ricorrere al giudice depositando il cosiddetto verbale negativo di mediazione.
Si registra però che l’invito a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura, investe per un certo filone giurisprudenziale di merito (iniziato dal Tribunale di Firenze), solo ipotesi marginali (ad es. la mancanza di litisconsorzio); di talché in sostanza, esclusi pochi casi, le parti dovrebbero comunque iniziare la mediazione.
Si tenga inoltre presente che qualora si verta in materia di mediazione ex officio la giurisprudenza di merito è costante nel ritenere che sia già stato il giudice a valutare la mediabilità del conflitto e dunque alle parti non resterebbe che iniziare la mediazione.
Contraria è invece la giurisprudenza di legittimità, che non distingue tra mediazione preventiva e mediazione ex officio, e sancisce che le parti sono legittimate in ogni caso a porre fine alla mediazione in conclusione di primo incontro[20].
Nella prassi quando è coinvolto un condominio l’amministratore solitamente rimette la questione all’Assemblea, qualora maturino le condizioni per chiedere autorizzazione ad iniziare la mediazione, mentre dichiara a nome del condominio e senza consultare l’assemblea di non voler proseguire, qualora non ci siano i presupposti in relazione alla già espressa volontà dei condomini.
Un caso purtroppo non infrequente, è quello in cui l’amministratore, privo di delibera che autorizza alla partecipazione al primo incontro (o munito di delibera poco chiara sui suoi poteri), ascolta il discorso introduttivo del mediatore e poi chiede comunque di chiudere l’incombente con un verbale negativo, ritenendo che non vi siano i presupposti per iniziare la procedura; in questo caso l’amministratore opera decisamente a suo rischio e pericolo, dato che non può spendere legittimamente il nome del condominio (e secondo la giurisprudenza opera contra legem).
La mediazione secondo la legge può durare tre mesi: non è però raro che in materia condominiale prenda nei fatti un tempo superiore, perché la legge consente, come abbiamo detto, all’amministratore di chiedere rinvio qualora non si sia potuto munire di delibera autorizzatoria alla partecipazione al primo incontro.
A seconda dei mediatori il primo incontro può essere meramente descrittivo della procedura (in tal caso si ricalca la lettera della legge) ovvero può articolarsi in più momenti: sessioni congiunte e sessioni separate cui partecipano singolarmente le parti assistite dai loro avvocati.
In ogni caso vige il principio di riservatezza e nel caso di sessioni separate anche quello di confidenzialità, a meno che gli interlocutori non manifestino per alcuni elementi una deroga al segreto.
La stessa articolazione di solito investe la mediazione propriamente detta che si può chiudere negativamente o positivamente con un accordo.
Personalmente io richiedo sempre all’amministratore di chiedere all’assemblea di autorizzare l’intesa rinvenuta.
L’accordo, in caso positivo, o la delibera da cui risulta la composizione della lite, viene di solito allegata al verbale di conciliazione che peraltro è titolo esecutivo nella misura in cui sia firmato dagli avvocati che assumono anche la responsabilità di non contrarietà alle norme imperative e all’ordine pubblico.
3) Cenni sulla giurisprudenza in materia di mediazione
Vediamo qui ora alcune questioni di carattere generale, che possono avere rilievo anche in caso di condominio.
Per il tribunale di Palermo (sentenza 15.01.2018) chi non partecipa alla mediazione senza giustificato motivo deve essere sanzionato con il pagamento del contributo unificato. Il giudice in tal caso non ha un potere discrezionale.
Per la Corte d’Appello di Ancona (sentenza 23 maggio 2017) la mancata partecipazione in primo grado può essere rilevata anche in appello con conseguente nullità della sentenza di primo grado e dichiarazione di improcedibilità della domanda.
Il mancato esperimento della mediazione disposta nel giudizio di appello ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010, comporta l’improcedibilità della domanda proposta in appello, con la conseguenza che la sentenza di primo grado passa in giudicato (Tribunale di Firenze 13 ottobre 2016).
Se la parte istante si presenza in mediazione senza avvocato la domanda è dichiarata improcedibile; se lo fa il chiamato scatta la sanzione del contributo unificato (Tribunale Vasto 9 aprile 2018).
Il procedimento di mediazione esperito senza l’assistenza di un avvocato non può considerarsi validamente svolto sicché la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata improcedibile. (Tribunale Torino 30 marzo 2016).
Si può chiedere al mediatore di testimoniare qualora dal verbale non si evinca se una parte è comparsa personalmente o a mezzo del procuratore speciale (Decreto Tribunale di Udine 7 aprile 2018).
Il termine per il deposito della domanda di mediazione fissato dal giudice è ordinatorio (Tribunale di Bologna, 11.12.2017, n. 21109; Tribunale di Milano, 27 settembre 2016, contra Tribunale di Modena, 10 giugno 2016).
La mancata adesione ad un accordo da parte di un ente pubblico può costituire fonte di danno erariale (C.A. di Napoli Ord. del 31.10.2017).
I «tempi prevedibilmente lunghi occorrenti per la pronuncia della sentenza definitiva a causa del rilevante carico di lavoro», possono giocare un ruolo decisivo nella scelta del giudice di mandare le parti in mediazione (Corte d’appello di Napoli 21/09/17).
Il giudice non ha il potere di prorogare una mediazione (anche se ci sia stato accordo delle parti in tal senso); può solo differire l’udienza (Decreto Trib. Chieti 19/7/17).
Il mediatore può formulare una propria proposta anche in assenza di un accordo delle parti. Sono annullabili quei regolamenti degli organismi che appongano limitazioni alla proposta del mediatore (TAR Abruzzo – Pescara, sez. I, sentenza n. 98/17; depositata il 13 marzo 2017).
Quando il giudice dispone ex officio la mediazione, la condizione di procedibilità non può considerarsi soddisfatta se gli avvocati delle parti disputanti si presentano in mediazione e dichiarano di rifiutarsi di procedere oltre.
È necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010; contra Tribunale di Verona 28 settembre 2016) e che la mediazione sia effettivamente avviata (Tribunale di Roma Sez. XIII° ord. 2 26/10/15, Trib. Monza 9 giugno 2015, Tribunale Pavia 18 maggio 2015,Trib. Milano 7 maggio 2015, Trib. Monza 21 aprile 2015, Tribunale Pavia 13 aprile 2015,Tribunale Pavia 1° aprile 2015, Tribunale Vasto 9 marzo 2015, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015,Tribunale di Roma, Sez.XIII°,19 febbraio 2015, Giudice di pace di Monza 28 gennaio 2015, Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Tribunale Pavia 7 gennaio 2015, Tribunale Pavia 1° gennaio 2015, Trib. Firenze, Ord. 26.11.14, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14, Trib. Roma, Ord. 30.06.14, Tribunale di Firenze 19 marzo 2014).
Nei confronti della parte convenuta assente ingiustificata può applicarsi oltreché la sanzione del contributo unificato la sanzione prevista dall’art. 96 comma 3 cpc (Tribunale di Roma, sentenza 17.12.2015).
Il mediatore deve verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare (Tribunale Pavia 9 marzo 2015, Tribunale di Pavia 26 gennaio 2015, Tribunale Pavia 2 febbraio 2015).
L’effettivo esperimento del procedimento di mediazione «non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti», per cui le stesse non sono libere, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro dinanzi al mediatore, di «manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo» (Tribunale Firenze 15 ottobre 2015)[21].
4) Cenni sulla giurisprudenza in materia di condominio e mediazione[22]
Una prima questione riguarda il termine di 30 giorni di impugnazione delle delibere.
Il Tribunale di Savona (sentenza 2 marzo 2017) ritiene che “Se si vuol impugnare una delibera di condominio è necessario promuovere la mediazione entro trenta giorni dalla comunicazione della delibera”.
Il Tribunale Palermo (sezione II civile, sentenza 18 settembre 2015, n. 4951) ritiene che il termine di trenta giorni per l’impugnazione delle delibere assembleari si sospende e riprende dalla data di redazione e deposito del verbale negativo”.
Stessa opinione ha da ultimo il Tribunale di Savona (sentenza del 7 febbraio 2019) il quale aggiunge che la sospensione opera “non dal giorno della sua presentazione, bensì dal momento della comunicazione alle altre parti”.
Non la pensa così il Tribunale di Sondrio (sentenza del 25 gennaio 2019) per il quale il termine si interrompe e dunque riprende a decorrere per intero dal deposito del verbale di mediazione. Conforme è Corte d’Appello di Palermo, sentenza del 25 maggio 2017 e Tribunale di Milano, sentenza 02.12.2016.
Altra questione concerne la promozione del 702 bis c.p.c. azionato dall’amministratore per fare rimuovere un manufatto costruito nella parte comune: secondo il tribunale di Torino è necessaria la celebrazione della mediazione “non essendo il rito a determinare l’obbligatorietà del procedimento di mediazione, bensì la natura della controversia” (ordinanza Tribunale Torino, Sezione III Civile, 20-23 marzo 2015).
Il tribunale di Roma (sentenza 10 dicembre 2018) si interroga sulla necessità della delibera per la partecipazione alla mediazione e conclude affermando che ciò è previsto dalla legge. Ciò perché chi interviene in mediazione deve avere la possibilità di disporre dell’oggetto della lite. E l’amministratore in mediazione non ha una legittimazione autonoma (la possiede solo per quanto riguarda la riscossione dei contributi).
Interessante è la sentenza del Tribunale di Taranto del 22 agosto 2017 sulla materia oggetto di mediazione obbligatoria: “La mediazione è condizione di procedibilità in materia di condominio esclusivamente in presenza di controversie derivanti dalla violazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II del codice civile e degli artt. 61-72 delle disp. att. Dunque, qualora la controversia sorga tra il condomino ed un soggetto terzo (l’appaltatore nel caso di specie), lo svolgimento della mediazione non è una condizione di procedibilità.
Ciò anche in quella circostanza in cui nel contratto di appalto sia espressamente previsto che ogni controversia derivante dalla sua esecuzione deve essere risolta attraverso un preventivo e obbligatorio tentativo di mediazione.
Affinché la mediazione possa considerarsi una condizione di procedibilità è fondamentale che il contratto in essere tra le parti preveda espressamente la sanzione della improcedibilità come conseguenza del mancato esperimento della mediazione”.
Sentenza particolare è quella del Tribunale di Genova (14 dicembre 2016) sulla violazione dell’accordo di mediazione operata da una delibera condominiale: “Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione sulle procedure da adottare per l’affidamento e l’esecuzione dei futuri lavori edilizi del condominio, la successiva delibera assembleare contraria alle pattuizioni raggiunte in sede di mediazione non può neppure in astratto costituire motivo di invalidità della stessa, ma al più concretare un inadempimento contrattuale degli accordi intercorsi tra le parti”.
Una pronuncia del tribunale di Pistoia (25 febbraio 2015) riguarda il caso di mancata partecipazione personale del condomino; il condomino avviava nei confronti del condominio la mediazione disposta d’ufficio dal giudice, senza partecipare personalmente all’incontro fissato dal mediatore.
Il Giudice, rilevando l’assenza ingiustificata dell’attrice-istante, dichiarava la improcedibilità della mediazione e quindi del giudizio, condannandola anche al pagamento della sanzione pecuniaria pari al contributo unificato della causa.
Il Tribunale di Milano, sentenza 21.7.2016 si intrattiene sull’importanza della collaborazione in mediazione: “nella mediazione obbligatoria come in quella facoltativa le parti devono collaborare attivamente alla risoluzione della lite poiché in caso di espletamento con successo, creditore e debitore possono evitare i costi ed i tempi del giudizio.
La mancata collaborazione di una delle parti (nel caso in esame, il condominio) che decide di partecipare alla mediazione al solo fine di evitare le sanzioni di legge senza alcuna intenzione di conciliare, è sanzionata dal giudice con la condanna al pagamento delle spese di lite della controparte, comprese quelle di mediazione.”
Il Tribunale di Milano, sentenza 27.11.2015 si è chiesto se nella mediazione delegata sia necessaria la delibera del condominio per partecipare ad una mediazione ed ha stabilito che “Nelle liti condominiali, se il giudice dispone la mediazione, l’avvocato del condominio deve partecipare anche senza la preventiva autorizzazione assembleare, in quanto l’adesione all’invito e l’avvio della procedura mediativa costituiscono un’estrinsecazione del potere di assistenza e rappresentanza processuale di cui all’art. 84, comma I, c.p.c.”
[9] Emanato in attuazione dell’art. 60 l. 18 giugno 2009, ossia della legge di delega delle camere.
[10] Esiste peraltro anche la mediazione valutativa. Ed altro istituto che ricomprende un parere non vincolante ed una mediazione volontaria che viene chiamato early neutral evaluation.
[11] Diversamente accadeva in Francia ove non vi era coincidenza tra giudicante e conciliatore.
[12] Questo modello legislativo non trova eguali in Europa, per quanto mi è dato di conoscere.
[13] Maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio.
[14] Art. 667: Pronunciati i provvedimenti previsti dagli articoli 665 e 666 il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell’articolo 426.
[15] Art. 703 terzo comma: L’ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell’articolo 669 terdecies.
[16] Art. 696 bis: L’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’articolo 696, ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti.
Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale, ai fini dell’espropriazione e dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Il processo verbale è esente dall’imposta di registro.
[17] Il Tribunale di Vicenza (sentenza 18 ottobre 2010) specifica che non è necessaria la mediazione per tutte le procedure esecutive.
[18] Cassazione Civile n. 1237 del 18/01/2018, Tribunale Palermo, 29 giugno 2018, Tribunale di Milano, 28 marzo 2018; Cassazione civile, sez. II, sentenza 11/10/2018 n° 25336; contra Tribunale di Macerata, decreto del 10/01/2018.
[19] Determinato ai sensi del codice di procedura civile.
[20] Cfr. Cassazione civile, sez. III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473.
Le esperienze da negoziatore e da mediatore mi hanno portato a condividere alcune considerazioni.
Innanzi tutto sarebbe meglio che ogni mediazione fosse preceduta da una preparazione accurata tra il legale e l’assistito.
Ciò perché spesso i clienti ritengono di avere un quadro obiettivo e completo della situazione, senza nemmeno ipotizzare che la propria visione possa essere limitata e/o comunque limitante.
All’uopo i legali possono essere di grande aiuto e non soltanto per i profili giuridici, come si potrebbe credere. La preparazione in studio consente di porre ottime basi per una strategia che potrà essere rimodellata, se del caso, nel corso dell’incontro.
Per imbastire una strategia efficace bisogna però porsi delle domande insieme al proprio assistito.
In relazione al loro caso le persone sono di solito convinte di possedere tutte le risposte, ma spesso non si sono poste i quesiti che possono essere di maggiore aiuto laddove si voglia negoziare la conclusione del conflitto.
Antecedentemente al 2013 ed in particolare del cosiddetto decreto del fare[1] le domande utili venivano poste nel corso delle sessioni di mediazione e per lo più dal mediatore.
Da quell’anno in poi al procedimento di mediazione partecipano obbligatoriamente i legali[2] e quindi non può che spettare in primo luogo a loro unitamente ai loro difesi, di fornire un contributo alla formazione di una strategia.
Il compito principe del mediatore dovrebbe essere quello, delicatissimo, di sondare la volontà delle parti, in merito all’entrata in mediazione, ossia alla presenza/maturazione di un disegno che sviluppato ed arricchito potrebbe potenzialmente portare ad un accordo.
Tale indagine del mediatore, in altre parole, viene certamente supportata dalla presenza di almeno un abbozzo di strategia precedentemente all’incontro.
Ma come costruire una linea negoziale? Accennavo a delle domande di cui fornisco qualche esempio:
Mi parli della controversia. Sta tutto nelle carte o c’è o dell’altro?
Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
Di che cosa ha bisogno lei per essere soddisfatto?
Che cosa deve conoscere l’altra parte perché lei raggiunga il suo obiettivo?[3]
Per porre queste ed altre domande è necessario che il consulente si cali in un particolare habitus.
L’avvocato assistente in mediazione (ma lo stesso vale per la negoziazione) lavora con le pretese e gli interessi del suo cliente e con quelli della controparte.
Non si occupa solo del passato (delle carte), ma anche del presente e del futuro.
Al mediatore, a dire il vero, il passato interessa ben poco; quello che rileva è il dialogo che si sviluppa nella sessione di mediazione. E dunque focalizzarsi solo sul passato della questione portata in mediazione è controproducente o perlomeno non porta gli effetti positivi che si speravano.
Una volta gestita al meglio la consulenza finalizzata alla negoziazione i partecipanti alla mediazione si trovano di fronte al primo incontro.
La buona conduzione del primo incontro di mediazione deve essere appunto di responsabilità del mediatore.
Oggi la giurisprudenza dominante in svariati fori (Firenze, Milano, Pavia, Roma ecc.) sembra essersi assestata sul concetto di mediazione effettiva[4]: ci sono pronunce soprattutto sulla mediazione demandata, ma anche su quella preventiva. In sostanza per la mediazione demandata si afferma che il giudice ha già effettuato una valutazione di “mediabilità” e dunque le parti devono iniziare il procedimento, non possono limitarsi a dichiarare che non vogliono proseguire, pena la dichiarazione di improcedibilità dell’azione. E per la mediazione preventiva il succo è che se non ci sono situazioni ostative (non opinioni; ad es. la presenza di un litisconsorzio necessario che richiede un “secondo” primo incontro) il mediatore dovrebbe invitare le parti a recarsi in segreteria e andare avanti con la mediazione.
Le argomentazioni giuridiche che sostengono tale impostazione possono anche essere ineccepibili, ma hanno delle ricadute di tipo pratico.
Il fatto che il giudice abbia maturato la convinzione che la questione sia “mediabile” non incentiva un intervento di qualità del mediatore. La parte potrebbe avere la sensazione che il mediatore non abbia un ruolo proprio, ma sia un semplice ausiliario asservito ai comandi del Tribunale.
Se la “mediabilità” della controversia attiene soltanto alla configurazione giuridica si rischia di tralasciare gli aspetti psicologici.
Si dirà che il giudice si occupa di diritto e non di psicologia, ma nella realtà è il dato psicologico che pesa sul tavolo del mediatore.
Ma non ci si riferisce qui al fatto che le parti abbiano ventilato o meno in causa una soluzione bonaria o che siano parenti o ancora che siano in gioco rapporti di durata; si vuole intendere qui il modo di pensare degli esseri umani che nel giudizio non viene sondato, ma in mediazione sì ed è determinante se si voglia arrivare in fondo.
Ciò che si vuol esprimere vale a maggior ragione per la mediazione preventiva: chiedere alle parti se vi sia la possibilità di iniziare la mediazione a ridosso della presentazione della funzione della procedura e delle sue modalità di svolgimento e considerare la impossibilità come fenomeno eccezionale, è come ordinare alle persone di mettersi un sacco in testa e di attraversare la strada rassicurandole che non accadrà nulla di male. Chi lo farebbe?
Naturalmente il paradosso nasconde un ragionamento più articolato, ma credo renda l’idea.
In ogni caso l’impostazione giurisprudenziale suaccennata non porta spesso i frutti sperati.
E questo perché se ci limitiamo a prendere atto che c’è stata già una valutazione del giudice e/o che non ci sono situazioni che impediscono giuridicamente la sessione, come mediatori non abbiamo fornito alle parti niente di più di quello che avrebbero avuto se non si fossero seduti al tavolo.
Il mediatore possiede da millenni una funzione sociale. In altri tempi la conciliazione era l’unico strumento che le masse avevano a disposizione dal momento che il processo era a salato pagamento: non solo gli avvocati andavano pagati, ma pure i giudici.
E ciò peraltro ha portato alla famosa norma imputata a Federico II per cui la conciliazione non può ritardare il corso dei giudizi (lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj[5]), considerazione che per alcuni costituisce un dettato divino, ma che è nato per il fatto che se le parti conciliavano i giudici (e prima di loro gli imperatori da Caligola in avanti) non avrebbero potuto mettere insieme il pranzo con la cena.
Ora anche nei paesi più avanzati come ad es. il Canada, il diritto di difesa sta diventando una chimera per la mancanza di risorse economiche. Il mediatore dunque riprende la rilevante funzione che aveva nell’Italia del 1860, quando i parlamentari protestarono perché si voleva abolire il conciliatore napoletano.
“Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.
L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.
Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore”[6].
Se si dimentica il fatto che il mediatore funziona da istituzione benefica, la sua figura diviene solo un inutile aggravio sulla strada del processo.
Come fare a mantenere questa funzione?
Personalmente propongo alle parti uno schema che è naturalmente elastico, ma che costituisce riferimento di base.
E su questo chiedo ai colleghi un po’ di coraggio: la mediazione come impariamo nei corsi si caratterizza perché la controversia è in mano alle parti e ai loro avvocati (almeno da noi), mentre il procedimento è in mano al mediatore.
Spesso lo dimentichiamo oppure ci costringono a dimenticare che il procedimento è in mano a noi; ecco dobbiamo ricordarcelo e, sempre libere le parti di alzarsi dal tavolo (come recentemente ha ribadito anche la predetta sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia), è il mediatore che detta le regole della sessione ed è lui deputato a verificare se queste regole siano elastiche o meno, non gli avvocati assistenti.
Detto ciò a ridosso del discorso sulla funzione della mediazione e sulle fasi di svolgimento (5 min. max) io propongo una sessione di pre-mediazione con entrambi le parti in cui le aiuto a rinvenire elementi utili ad iniziare una mediazione, mediante domande che implichino passaggi logici.
Perché la logica è così importante? Gli stessi giudici se andiamo a vedere, la rincorrono nelle loro pronunce, anche se per loro ha certo una funzione diversa.
La logica in mediazione aiuta a colmare dei buchi che inevitabilmente sono contenuti in ogni storia che arriva sul tavolo.
I buchi dipendono da molti fattori. In mediazione si parla di “filtri” che fanno passare in noi solo alcuni aspetti la realtà.
Già il fatto di essere uomo o donna ha la sua incidenza, perché ad esempio la donna è maggiormente portata ad affrontare i problemi per cui non sembra esserci soluzione, mentre l’uomo soltanto quelli che gli paiono risolvibili. E dunque visto che l’uomo è pigro di natura, gli fa buon gioco ritenere tutte le situazioni irrisolvibili e non degne di applicazione mentale.
Inoltre c’è da tenere conto del carattere di ognuno; per ogni soggettività ci vuole, tra l’altro, un appropriato stile comunicativo che aiuti a tirare fuori ciò che può determinare un cambiamento; per tutti cambiare percorso è naturalmente faticoso e quindi si evitano quegli aspetti della realtà che ci chiedono un mutamento. Il mediatore che lo sa imposta le sessioni riservate a misura di chi media, utilizzando un linguaggio affettivo, esplorativo o direttivo e chi ne ha più ne metta, a seconda delle esigenze.
Ci sono ancora gli stereotipi che facilmente divengono pregiudizi quando verbalizziamo e ci privano della imparzialità e della capacità di immaginare alternative.
Non si può poi trascurare il fatto che la realtà coinvolge in massima parte uno solo dei cinque sensi e quindi c’è chi ascolta solo le parole, chi principalmente osserva le immagini e chi si rivolge alle sue sensazioni. Ciò per aprire soltanto i giochi della comunicazione, ma anche per prendere le decisioni. Ciò determina inevitabilmente una perdita di informazioni.
In ultimo ci sono le caratteristiche fisiche, genetiche e psicologiche.
Un posto particolare a mio giudizio riguarda il funzionamento della psiche, che dicevamo è logico. Di fronte ad un problema non ti fa andare avanti se non lo risolvi.
Lo stesso Freud ammise che nella sua lunga esperienza clinica non trovò mai un paziente che non usasse la logica seppure solo a tratti.
Qualche anno dopo la morte del maestro, Berne cercò di rendere semplice la dottrina freudiana più o meno nel modo che segue; i concetti a cui accennerò ci servono per poter comprendere perché nel nostro pensiero ci sono buchi da colmare.
Ognuno di noi tra gli 0 e i 18 mesi riceve dai genitori dei messaggi negativi non verbali (ingiunzioni), che avranno una importanza fondamentale in tutta la vita che seguirà perché da essi continueremo a cercare di difenderci.
I principali messaggi negativi che noi possiamo ricevere da entrambi i genitori sono 12 e derivano dai bisogni insoddisfatti del Bambino dei genitori; tra di loro il più comune è “non esistere”.
Si può fare l’esempio del marito che viene trascurato dalla moglie dopo la gravidanza. A livello inconscio potrebbe ritenere che prima della nascita era lui “il bambino della mamma” e magari manifestare nervosismo quando entra nella cameretta del piccolo che recepisce appunto lo stato d’animo del padre e purtroppo la memoria di quella sensazione non lo abbandonerà mai se non ne acquisterà nei modi opportuni consapevolezza.
Quando il piccolo inizia a comprendere anche il verbale dei genitori deve far fronte a dei comandi che Berne raggruppa in cinque categorie che sono dette spinte: sii perfetto, sii forte, sforzati, cerca di piacere, sbrigati.
Di solito è una delle spinte ad essere considerata dominante, ma c’è ad esempio un adattamento psicologico che potremmo definire brillante-scettico (con terminologia psichiatrica, paranoide[7]) che si muove sotto l’influsso di due spinte, il sii perfetto ed il sii forte.
Attorno ai tre-quattro anni il bambino concepisce la migliore strategia per rapportarsi con i suoi genitori e affrontare al meglio la realtà, attraverso una combinazione di ingiunzioni e spinte.
Ad esempio ed in sintesi “Fino a che sono forte” (ossia non provo emozioni) “posso esistere” oppure “Fino a che sono perfetto posso essere” (per chi abbia ricevuto l’ingiunzione “non essere”).
Questa strategia domina anche la vita della persona adulta, nel senso che si ripropone automaticamente a prescindere dall’attività che viene svolta e/o da qualsivoglia questione che si debba affrontare.
In sintesi si possono tenere quattro posizioni esistenziali, a seconda della strategia elaborata nell’infanzia: io + tu -, io-tu+, io+tu+, io-tu-.
Se da piccolo ad esempio ho sperimentato fosse vincente rapportarmi con arroganza e prepotenza (io+tu-) anche al tavolo della mediazione mi comporterò nello stesso modo, perché solo se sarò forte e/o perfetto potrò sopravvivere e per me essere forte e/o perfetto significa prevaricare e considerare l’altro una non-risorsa. Manifesterò quindi in automatico alcune emozioni che non sono autentiche (anche se io non me ne rendo conto) ma parte integrante della strategia: disprezzo, ira, accusa, trionfo ecc.
La mia concentrazione si perderà dunque nel mantenimento della posizione esistenziale io+tu- e resterò in balia delle mie emozioni parassite, non prenderò in alcuna considerazione quelle opzioni che implicano la collaborazione (io+tu+).
In definitiva in questa condizione mentale compirò quelle che si definiscono svalutazioni ossia ignorerò inavvertitamente informazioni pertinenti sulla risoluzione del problema.
Il compito del mediatore è dunque quello di aiutarmi a individuare quelle soluzioni che vengono escluse dalla mia posizione esistenziale.
Il rinvenimento è graduale e si nutre, come abbiamo accennato, di passaggi logici che sono stati elaborati in sede psichiatrica[8] ma che si prestano efficacemente ad ogni tipo di intervista ci possa venire in mente.
Il mediatore pone dunque una serie di domande che devono ottenere una risposta positiva; qualora ciò non si verificasse deve approfondire quell’argomento specifico e non può andare oltre perché ciò sarebbe privo di logica.
Facciamo un esempio a chiarimento. Il primo quesito che il mediatore porrà avrà la seguente formulazione: “Mi racconti che cosa è successo”.
Se il nostro interlocutore ci rispondesse che non è successo niente, sarebbe poco avveduto passare alla seconda domanda ossia a “È importante per lei quel che è successo?”; è chiaro che se a mio giudizio non è successo nulla non è logico chiedermi se sia importante, né tanto meno se costituisca un problema o ancor di più se vi siano delle soluzioni.
Per farla breve il quesito previsto dall’art. 8 del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28: “Il mediatore invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione” è la domanda numero dieci della griglia su cui si basa l’intervista del mediatore; bisogna formulare ben nove domande ed ottenere nove risposte positive prima di effettuare tale invito che comunque, dice la legge, deve ottenere a sua volta una risposta positiva.
In conclusione bruciare le tappe non aiuta le parti a superare le svalutazioni che di natura si portano appresso, non aiuta a tappare i buchi della strategia che si offre in mediazione o a creare (se l’avvocato non ha aiutato in tal senso il cliente preventivamente) una strategia da portare nella successiva sessione congiunta, tale da convincerci ad iniziare la mediazione.
Questa intervista viene da me definita di pre-mediazione perché in essa non si fa alcun cenno alla negoziazione tipica della mediazione vera e propria.
La negoziazione verrà sviluppata dalle stesse parti se lo vorranno una volta passate in congiunta; ci saranno momenti in cui le parti manterranno le posizioni di partenza per ottenere un riconoscimento reciproco, ma difficilmente molleranno la procedura, anche in presenza del dialogo più acceso.
E la ragione è semplice: se il mediatore avrà ben lavorato le parti avranno un obiettivo chiaro e logico da raggiungere.
Così il mediatore potrà svolgere al massimo la sua funzione sociale; le parti entreranno naturalmente in mediazione, basterà semplicemente darne atto a verbale da un mediatore ormai diventato autorevole, punto fermo per il miglior svolgimento della successiva negoziazione.
[1] DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013, n. 69 convertito con Legge 9 agosto 2013, n. 98.
[2] V. da ultimo però la Sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia, in materia di consumo (“La medesima direttiva dev’essere invece interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, la quale prevede che, nell’ambito di una mediazione siffatta, i consumatori debbano essere assistiti da un avvocato e possano ritirarsi da una procedura di mediazione solo se dimostrano l’esistenza di un giustificato motivo a sostegno di tale decisione.”. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=191706&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1
[5] Art. 31 Codice per lo Regno delle Due Sicilie.
[6] G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p. 2076.
[7] I Legali spesso hanno questo tipo di adattamento e sono diventati avvocati proprio perché era il miglior modo per sviluppare questa identità.
[8] Cfr. la trattazione della griglia di svalutazione in Ian Stewart-Vann Joines, L’analisi transazionale, Garzanti, 1997.
1.1. Obiettivo La direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale1 , compreso il diritto di famiglia, ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie (ADR) e di promuoverne la composizione amichevole incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario. Si applica nelle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale, e il suo termine di recepimento negli ordinamenti nazionali è scaduto il 21 maggio 2011. La presente valutazione della sua applicazione è condotta conformemente all’articolo 11 della direttiva. L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, comprende l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente dalle parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che presentano elementi di portata transfrontaliera. Benché la mediazione sia in genere vantaggiosa nell’ambito delle questioni civili e commerciali, occorre sottolinearne l’importanza nel settore del diritto di famiglia. La mediazione può creare un’atmosfera costruttiva di discussione e garantire rapporti equi tra i genitori. Inoltre, le soluzioni amichevoli tendono ad essere durature e possono riguardare, oltre alla residenza principale del minore, le disposizioni o gli accordi di visita relativi al mantenimento del minore.
Il provvedimento aderisce alla tesi sostenuta dalla Corte di Cassazione e da una parte della giurisprudenza di merito, pone l’onere di attivazione a carico del debitore opponente e fa derivare dalla inerzia dello stesso la conseguenza della improcedibilità della opposizione e della definitività del decreto ingiuntivo opposto.
La sentenza si contraddistingue perché, nello sviluppare argomentazioni già messe in risalto dalla Cassazione, muove dalla ricostruzione della logica sottesa alla scelta legislativa di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.
Inoltre, mette bene in evidenza quali sarebbero gli effetti positivi dell’accoglimento della propugnata chiave di lettura della norma, sia in funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose, sia in funzione deflattiva di controversie che possono risolversi con un accordo amichevole.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI VASTO
in composizione monocratica, nella persona del dott. Fabrizio Pasquale, alla pubblica udienza del 30.05.2016, al termine della discussione orale disposta ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., ha pronunciato la seguente
SENTENZA
dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, nel procedimento civile iscritto al n. del Ruolo Generale Affari Civili, avente ad oggetto: MANDATO e vertente
TRA
, rappresentati e difesi dall’avv., presso il cui studio, sito in
Vasto (CH), alla Vian.è elettivamente domiciliato;
OPPONENTE
E
, rappresentato e difeso dall’avv., presso il cui studio, sito in Vasto (CH), alla Vian.è elettivamente domiciliato;
OPPOSTO
LETTI gli atti e la documentazione di causa;
ASCOLTATE le conclusioni rassegnate dai difensori delle parti;
PREMESSO IN FATTO CHE
Con decreto ingiuntivo n. 231/12 del 29/06/2012, il Tribunale di Vasto ingiungeva adi pagare, in favore di, la somma di € 6.000,00, oltre interessi e accessori di legge.
Con atto di citazione ritualmente notificato, i debitori ingiunti proponevano opposizione avverso il menzionato decreto, ai sensi dell’art. 645 p.c.
Nel corso del procedimento, con ordinanza del 13.07.2015, il giudice istruttore, ritenuto che la natura puramente documentale della causa suggerisse il ricorso a soluzioni amichevoli della lite, disponeva – ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. Lgs. n. 28/10 – l’esperimento del procedimento di mediazione. Alla successiva udienza del 03.03.2016, le parti dichiaravano di non aver attivato la procedura di mediazione (senza, peraltro, illustrare le motivazioni di tale decisione) e chiedevano fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni
RITENUTO IN DIRITTO CHE
È pacifico che nessuna delle parti in causa ha attivato la procedura di mediazione, con ciò contravvenendo a quanto disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, secondo comma, D.Lgs. n. 28/10. Non vi è dubbio, pertanto, che l’inosservanza delle disposizioni dettate con l’ordinanza del 13.07.2015 abbia determinato la sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo una questione pregiudiziale che assume valore dirimente rispetto allo scrutinio nel merito delle argomentazioni difensive delle parti. Trattandosi di una opposizione a decreto ingiuntivo, il tema che questo giudice è chiamato ad affrontare concerne l’individuazione della parte sulla quale grava l’onere di attivazione della procedura di mediazione e le ripercussioni della eventuale inottemperanza a tale onere sulla sorte del decreto ingiuntivo opposto.
Sul tema si contrappongono due diversi orientamenti
2.1 Secondo un primo indirizzo, che ha ricevuto anche l’avallo di un pronunciamento della Corte di Cassazione (cfr., Cass., 03.12.2015, n. 24629), in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di avviare la procedura di mediazione delegata ai sensi dell’art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 28/10 grava sulla parte opponente. La mancata attivazione della mediazione comporta la declaratoria di improcedibilità della opposizione e la definitività del decreto ingiuntivo opposto, che acquista l’incontrovertibilità tipica del giudicato (cfr., ex plurimis, Trib. Prato, 18.07.2011; Trib. Rimini, 05.08.2014; Trib. Siena, 25.06.2012; Trib. Bologna, 20.01.2015; Trib. Firenze 30.10.2014; Trib. Firenze, 21.04.2015; Trib. Chieti, 08.09.2015, n. 492).
Tale interpretazione si fonda sull’assunto secondo il quale è l’opponente, e non l’opposto, ad avere interesse acchè proceda il giudizio di opposizione diretto alla rimozione di un atto giurisdizionale (il decreto ingiuntivo) suscettibile, altrimenti, di divenire definitivamente esecutivo; è, dunque, l’opponente a dovere subire le conseguenze del mancato o tardivo esperimento del procedimento di mediazione delegata. Argomentando in senso contrario, si introdurrebbe una sorta di improcedibilità postuma della domanda monitoria e si finirebbe col porre in capo al creditore ingiungente l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, con ciò sconfessando la natura stessa del giudizio di opposizione quale giudizio eventuale, rimesso alla libera scelta dell’ingiunto.
La Suprema Corte, nell’unico precedente di legittimità allo stato noto, ha accreditato la tesi appena esposta, partendo dalla considerazione che la disposizione di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 debba essere interpretata conformemente alla funzione deflattiva che il legislatore ha inteso attribuire all’istituto della mediazione e che mira a rendere il ricorso al processo la extrema ratio di tutela, cioè l’ultima possibilità dopo che tutte le altre sono risultate precluse. In tale prospettiva, l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve logicamente allocarsi a carico della parte che ha interesse al processo, al fine di indurla a coltivare una soluzione alternativa della controversia che riconduca il ricorso alla tutela giurisdizionale nella descritta logica di residualità.
2.2. In base ad una seconda soluzione interpretativa, che valorizza il carattere unitario del giudizio di opposizione rispetto alla fase sommaria di richiesta e ottenimento del decreto e che ha trovato affermazione nella giurisprudenza di merito anche successivamente alla pronuncia della Corte di Cassazione (cfr., ex plurimis, Trib. Firenze, ord. 17.01.2016; Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016), in caso di omesso esperimento del tentativo di mediazione, la declaratoria di improcedibilità avrebbe ad oggetto non l’opposizione, bensì la domanda sostanziale proposta in via monitoria. Ne consegue che l’onere di promuovere la mediazione sarebbe a carico del creditore opposto, atteso che questi riveste la natura di parte attrice titolare della pretesa azionata in giudizio e che la domanda giudiziale cui si riferisce l’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 è la domanda monitoria e non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa. In caso di inerzia del creditore, deve pertanto disporsi la revoca del decreto ingiuntivo, posto che il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della domanda monitoria (e non dell’opposizione) impedisce il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo.
3. Nella diversità delle opinioni espresse sul punto, ritiene questo giudice di condividere l’assunto dei sostenitori del primo orientamento interpretativo, per le ragioni di seguito illustrate.
Nel disciplinare il procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il legislatore ha inteso escludere dall’ambito di operatività della norma dettata dall’art. 5, comma 1 bis, D. Lgs. n. 28/10 le ipotesi in cui la domanda venga introdotta nelle forme del procedimento monitorio. Premesso che allo speciale procedimento d’ingiunzione può essere fatto ricorso solo quando la domanda abbia ad oggetto un diritto di credito che, per la natura o per l’oggetto o per la particolare attendibilità della prova offerta, rende più semplice e più probabile il giudizio di accertamento sulla effettiva esistenza del diritto, la logica sottesa alla scelta legislativa di circoscrivere il perimetro applicativo della mediazione obbligatoria va rinvenuta nella volontà di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.
Stando così le cose, non è pensabile che la ratio della descritta differenziazione normativa venga meno per il semplice fatto che il debitore ingiunto (che ha interesse ad ottenere un accertamento giudiziale della insussistenza del credito vantato dalla controparte) assuma l’iniziativa processuale tesa ad ottenere la caducazione del titolo nelle more conseguito dal creditore, facendo in tal modo scattare a posteriori una condizione di procedibilità a cui la domanda monitoria non era inizialmente assoggettata.
Poiché per tutta la durata del giudizio di opposizione, e almeno fino a quando non interviene la sentenza che definisce il procedimento, permangono inalterati i peculiari requisiti del diritto di credito fatto valere in sede monitoria (e che hanno già costituito oggetto di una cognizione sommaria, esitata in una valutazione positiva, da parte del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo), è corretto farne derivare la conseguenza che i presupposti che giustificano la decisione legislativa di escludere la condizione di procedibilità per la domanda monitoria continuino a sussistere anche nella fase di opposizione e, in particolare, anche dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e/o sospensione della provvisoria esecuzione.
Nel silenzio della norma, è, dunque, più logico pensare che la condizione di procedibilità non riguardi la domanda monitoria iniziale (domanda in senso sostanziale) avanzata dal creditore ingiungente, bensì l’opposizione (domanda in senso formale) formulata dal debitore ingiunto con la notifica dell’atto di citazione.
Intesa in questo senso, la condizione di procedibilità assolve anche ad una funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose. Colui che ha interesse e motivi per contestare l’esistenza di un credito (che – si badi bene – non è un credito qualsiasi, ma è assistito dai particolari requisiti e presupposti dettati dall’art. 633 c.p.c.), prima di far valere le proprie ragioni in sede giudiziale, avrà – dunque – l’onere di tentare l’esperimento della procedura di mediazione, come occasione privilegiata di cui il debitore può usufruire per comporre amichevolmente la controversia e cogliere una chance di soluzione del conflitto alternativa alla tutela giurisdizionale che intende chiedere. In tal modo, si potrà, da un lato, disincentivare, in funzione deterrente, la prosecuzione di opposizioni strumentali e dilatorie e, dall’altro, si potrà, in funzione deflattiva, portare fuori dalla sede processuale controversie, altrimenti assoggettate alla disciplina del rito ordinario di cognizione, che possono risolversi con un accordo amichevole.
La correttezza della tesi qui sostenuta è corroborata dalla considerazione che il processo ordinario (sul quale il legislatore ha inteso intervenire in termini deflattivi) e in cui si inserisce la condizione di procedibilità, si è instaurato non per iniziativa del creditore ingiungente (il quale si è avvalso di una speciale procedura sommaria per procurarsi il titolo giudiziale del quale dispone), ma su impulso del debitore ingiunto, che non solo ha l’interesse a coltivare la fase di giudizio che ha egli stesso intrapreso, al fine di ottenere la caducazione del titolo giudiziale in possesso della controparte, ma ha anche l’onere di far proseguire il giudizio, per evitare che questo si estingua per inattività delle parti e che, quindi, in applicazione dell’art. 653 c.p.c., il decreto ingiuntivo, che non ne sia già munito, acquisti efficacia esecutiva.
Il principio che, in altri termini, il legislatore ha voluto affermare è quello secondo cui l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione. Nel procedimento monitorio, tale parte si identifica nel debitore opponente, che – quantunque convenuto in senso sostanziale – risulta essere attore in senso formale, per avere introdotto la fase del giudizio ordinario successiva a quella monitoria e, come tale, è titolare dell’onere di rivolgersi preventivamente al mediatore. In caso di inottemperanza a detto onere, sarà dunque proprio l’opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l’atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto ingiuntivo opposto.
La tesi qui sostenuta non solo è coerente – come innanzi già chiarito – con le finalità deflattive sottese alla normativa sulla mediazione civile e commerciale, dal momento che incoraggia la desistenza dell’opponente e l’abbandono della lite eventualmente promossa, ma ha, altresì, il pregio di evitare le illogiche conseguenze dell’impostazione avversaria, che – nell’affermare l’improcedibilità della domanda monitoria e la necessaria revoca del decreto ingiuntivo – produce come effetto quello di cancellare attività procedurali che il creditore opposto si troverà a dovere riproporre, con ulteriori dispendio di tempo e di risorse pubbliche.
Coerentemente con tale ultima considerazione, è condivisibile l’affermazione di una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Rimini, ord. 05.08.2014) secondo cui “ritenere, al contrario, che la mancata instaurazione del procedimento di mediazione conduca alla revoca del decreto ingiuntivo importerebbe un risultato “eccentrico” rispetto alle regole processuali proprie del rito, in quanto si porrebbe in capo all’ingiungente opposto l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, in contrasto con l’impostazione inequivoca del giudizio di opposizione come giudizio eventuale rimesso alla libera scelta dell’ingiunto”.
Sulla scorta delle osservazioni finora esposte, deve concludersi che, nel caso di specie, l’onere dell’esperimento della mediazione delegata da questo giudice spettasse a, in qualità di debitori ingiunti e successivamente opponenti. L’inerzia serbata nell’attivazione della procedura si ripercuote in danno della procedibilità della domanda veicolata dall’atto di citazione introduttivo della presente fase di opposizione, con la conseguenza che – per effetto della declaratoria di improcedibilità della opposizione – il decreto ingiuntivo opposto deve essere dichiarato definitivamente esecutivo.
Quanto al regime delle spese processuali, l’assoluta novità della questione, l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità sul punto e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
Per Questi Motivi
Il Tribunale di Vasto, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda definitivamente pronunciando sulla opposizione proposta danei
confronti di, disattesa ogni diversa richiesta, eccezione o conclusione, così provvede:
DICHIARA improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo in epigrafe indicata;
DICHIARA definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo n. 231/12, emesso dal Tribunale di Vasto il 29/06/2012 nei confronti die in favore di;
DICHIARA interamente compensate tra le parti le spese di lite;
MANDA alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza;
DISPONE che la presente sentenza sia allegata al verbale di udienza.
Sono felice che proprio nel giorno in cui i britannici sceglievano di uscire dall’Unione Europea sia stato pubblicato dal Sole24Ore un mio contributo[1] in cui ho assunto la centralità del Regno Unito in relazione alla mediazione civile e commerciale.
Confermo ora la mia opinione punto su punto: la Gran Bretagna è il miglior luogo ove praticare la mediazione e lo sarà anche in futuro.
E con questo non voglio dire che abbiano fatto bene a lasciare l’Europa dei Ventotto: sono scelte sovrane.
Certo è che si tratta di un popolo con un forte senso e forse anche culto della superiorità visto che ancora nel 1957 il Times scriveva: “Fog in the channel Europe cut off”[2].
Ma del resto c’è chi da noi oggi sostiene che l’Italia sia la nazione più solida d’Europa e qualcun altro che un po’ prima, sempre da noi, aveva scritto: ”Voglio soprattutto che voi abbiate l’orgoglio di essere rurali”[3] e che arrivò a proclamare pure l’autarchia nel 1935, e quindi mi riesce difficile scagliare la prima pietra.
Ricordo comunque che ancora prima, nel 1863, in Senato si pensava che la terra di Albione avrebbe avuto forti contraccolpi economici, ma Camillo Benso Conte di Cavour avvertì che nulla sarebbe accaduto[4] e nulla accadde.
La verità è che gli Inglesi da millenni afferrano dagli altri popoli soltanto quel che ritengono utile e per il resto fanno da soli.
Ma quello che esportano non è poi così bislacco.
Loro è ad esempio il concetto di public opinion legato a doppio filo con la nascita del giornale: il fatto che qualcuno voglia togliere il diritto di voto a coloro che si sono espressi per l’uscita, in virtù di una presunta ignoranza, fa precipitare il mondo a prima dell’Illuminismo che a Londra peraltro è iniziato un secolo prima che in Francia.
Sono quegli stessi, deputati e senatori, che a suo tempo, non conoscevano “la data della scoperta dell’America, dell’unità d’Italia, delle guerre di indipendenza, la data dell’entrata in vigore della nostra Costituzione, l’esistenza di alcune nazioni dell’Africa, ad esempio il Darfur”[5].
E’ anche vero che Jonathan Swift, alfiere della pubblica opinione, lottò per molti anni per avere un’Irlanda indipendente, ma siamo sicuri che oggi se la prenderebbe ancora con la City?
Dicevo che sono convinto del primato britannico in tema di strumenti alternativi al giudizio.
Lo dico da storico e da giurista. Semplicemente perché gli Inglesi non hanno snaturato le proprie radici.
Ma attenzione che non lo hanno fatto nemmeno la Francia e la Germania che già ai tempi non sospetti del giuramento di Strasburgo (842) – quando noi avevamo dimenticato persino la scrittura – si esprimevano entrambe nella propria lingua[6]; chi voglia mettersi d’accordo con tedeschi e transalpini per una nuova e santa alleanza, non creda che troverà stesi petali di rosa al suo passaggio.
La tradizione del bonario componimento in Gran Bretagna vede la nascita nell’XI secolo. E dunque non hanno di certo aspettato la direttiva 52/08.
Ma una volta uscita la direttiva 52/08 non hanno fatto come l’Italia che ne ha esteso i dettami anche alla legislazione interna. Qui a Genova si dice che i genovesi hanno costruito i palazzi per coprire i crateri delle bombe e dunque le norme urbanistiche sono un optional; parimenti in Italia non avevamo una identità nostra nel facilitativo, e abbiamo buttato alle ortiche duemila anni di conciliazione valutativa per seguire le nuove idee senza tener conto dell’impatto culturale che le stesse avrebbero avuto.
Tolstoj nel 1857 voleva liberare i suoi contadini dal servaggio ma essi rifiutarono tale liberazione: non sapevano che farne della libertà; noi italiani non siamo molto diversi, non sappiamo che farcene della libertà di negoziare, preferiamo aver ragione piuttosto che fare da soli i nostri interessi.
Gli inglesi si sono tenuti la loro mediazione che aveva già messo a punto – dieci anni prima – con la riforma voluta da Lord Wolf ed hanno concesso alle controversie transfrontaliere il minimo indispensabile.
Da loro la mediazione non è obbligatoria, ma chi non ci va senza un motivo ragionevole paga un prezzo altissimo in tema di spese processuali; i giudici la sostengono e l’hanno sostenuta anche il giorno cui una corte d’Appello l’ha dichiarata illegittima come condizione di procedibilità[7], visto che lo stesso giudice relatore si è preso la briga di intimarne la pratica agli avvocati del Regno ed una circolare è partita subito alla volta dei barrister e dei solicitor[8].
Ecco perché brexit o non brexit Londra è l’unica città al mondo dove un mediatore può vivere professionalmente di mediazione.
[4] “Se il commercio europeo» fosse in circostanze ordinarie, vi sarebbe un grande afflusso d’oro dall’Inghilterra sul continente; i cambi sarebbero sfavorevolissimi all’Inghilterra; ma accade appunto il contrario: l’oro non esce dall’Inghilterra ed i cambi sono ad essa del tutto favorevoli. Cìò che prova essere stata la deficienza di quattro milioni di sterline tra l’esportazione e l’importazione teste avvertita compensata dalla massa dei capitali che andarono a cercare sicuro ricovero in Inghilterra.
Questo fatto si osserva, non voglio dire più che altrove, ma quanto in altre città, a Genova ed a Livorno, dove la carta sovra Londra non è mai stata tanto ricercata quanto lo sia ora, e ciò non già a cagione delle somme dovute all’Inghilterra per merci acquistate, ma unicamente dacchè gran parte dei capitalisti cercano di far passare i loro capitali in Inghilterra. Se voi adottate una nuova misura ch’essi ravvisino contr’essi diretta, voi aumenterete questa tendenza così pericolosa, ed accrescerete con ciò gl’incagli del commercio e dell’industria; e chi ne soffrirà di più? Forse i gran commercianti? i grandi industriali? No, o signori; in tempi di crisi i gran commercianti, i grandi industriali trovano ancor credito, ma ne soffriranno maggiormente i piccoli commercianti”.
[7] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004).
[8] Il Giudice inglese in primo luogo assume che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.
Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.
Relazione di Carlo Alberto Calcagno nel Convegno in Latina
“Aumentare la produttività in tempo di crisi. le persone come risorse” del 14 maggio 2016
Gli strumenti di negoziazione si occupano in prima battuta delle persone.
Il processo attuale purtroppo no, solo del rapporto giuridico-economico.
Dico l’attuale perché in quello antico le cose funzionavano diversamente. Un codice del II secolo d.C. chiede ad esempio al giudice di operare così: <<Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono della loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti>>
Sia il decreto del fare, sia quello sulla degiurisdizionalizzazione hanno portato sulla ribalta della negoziazione due nuovi attori del conflitto: i difensori.
Come affrontare dunque un conflitto secondo un modello negoziale ove le persone hanno così tanta importanza?
Ad esempio affrontando in consulenza tre quesiti: 1) abbiamo bisogno di un mediatore? 2) Ci sono emozioni in gioco? 3) Siamo pronti a trattare?
A seconda delle risposte che si danno si può operare una scelta tra mediazione e negoziazione assistita, anche al di là dei vincoli di legge; ma comunque si scelga la parola chiave diviene la “collaborazione”.
Per collaborare bisogna però conoscersi e poi fare una attribuzione di compiti: uno fa una cosa e uno un altra; non c’è cooperazione se tutto è detto e fatto da un’unica persona.
Per scoprire chi siamo e quali siano le nostre attitudini in vista di una possibile collaborazione, possiamo utilizzare l’Enneagramma.
Si tratta di un antico sistema che contempla nove numeri che indicano nove caratteri detti enneatipi.
Noi apparteniamo un po’ a tutti, ma ad uno in particolare.
I caratteri hanno poi una visione comune della realtà a tre a tre: ad esempio l’1, il 3 ed il 7 sono visivi e quindi prediligono l’azione e le immagini.
In situazione di stress (ad esempio durante un processo, una consulenza legale, una mediazione od una negoziazione assistita) si comportano da visivi.
Quando si trovano a loro agio invece sembrano cambiare canale e quindi ad esempio abbassano il volume della voce e la velocità dell’eloquio: quando questo accade sono nella condizione migliore per cooperare.
In primo luogo per conoscerci è importante sapere se siamo visivi, auditivi o cenestesici: l’approccio alla realtà è differente ed una collaborazione deve trovarci in sintonia sulla visione del mondo.
Per fare qualche esempio: se si tratta di scegliere una vacanza, il visivo guarda una brochure, l’auditivo ascolta i consigli di un conoscente, il cenestesico immagina l’esperienza; i principali interessi di un visivo potranno essere la fotografia, la lettura, la visione di film, quelli di un auditivo l’ascolto della musica o il discorrere con gli amici; mentre un cenestesico sarà interessato all’attività fisica, a un buon vino o a un buon cibo.
Poi il mediatore ed il legale devono capire come metterci a nostro agio se vogliono che sfruttiamo tutte le nostre qualità.
Come si diventa un numero dell’Enneagramma? Lo si diventa tra gli zero ed i sei anni per sopravvivere prima e poi per corrispondere alle aspettative dei genitori.
Il bambino elabora delle strategie che girano intorno a tre bisogni fondamentali: bisogno di successo, di potere e di affiliazione, che vengono “sentiti” come impellenti, appunto in relazione a come abbiamo vissuto il rapporto con i nostri genitori. Ogni rapporto è specifico per cui non esistono ovviamente due n. 1 uguali. Su questi bisogni predominanti costruiamo la nostra vita: la mia tipologia ad es. è la 6 ed io ricerco il bisogno di relazioni affettive positive nella mia vita, mentre il n. 1 persegue la perfezione che è una manifestazione del bisogno di successo.
Il n. 1 si sente stressato nelle situazioni in cui non si sente perfetto e sarà a suo agio quando l’ambiente gli consente di raggiungere la perfezione ossia ove non ci siano critiche al suo lavoro.
Il mediatore ed il consulente devono essere in grado di predisporre questo ambiente, diversamente il n. 1 va in collera che esprime indirettamente con il giudizio e la critica.
Il mediatore in particolare dovrà fare attenzione alla parafrasi ossia alla restituzione del punto di vista in sessione congiunta (“io ti vedo come ti vedi tu”); ma uguale attenzione dovrà avere l’avvocato in consulenza, in modo da dare l’impressione di aver capito il problema in tutte le sfaccettature.
Ora vediamo altre caratteristiche del n. 1 detto ”perfezionista” che ci aiutano a capire come rapportarci.
E’ un soggetto che controlla le sue emozioni e che ha fantasie che non esterna. In casa sua alcune emozioni erano proibite (sua madre gli diceva ad es. “Un bravo ometto non piange mai”).
Veste in modo austero, i suoi gesti e le sue parole sono misurati.
Ha interesse per i dettagli, critica e giudica sé e gli altri. Impartisce ordini e controlla tutti, ma non ama essere controllato.
Può avere una eccessiva preoccupazione per l’ordine, la pulizia e l’igiene.
I piaceri (le manifestazioni dell’io bambino) per il n. 1 hanno scarso rilievo e comunque vengono sempre dopo i doveri.
Predilige le soluzioni a lungo termine e lamenta sempre la mancanza di tempo: dà il meglio quando gli viene dato il tempo che dice lui; se ciò non accade o non accetta il vostro incarico oppure lo svolge come vuole lui. Chi vuole collaborare con lui dunque non deve mettergli fretta né nella analisi del problema né nella ricerca delle soluzioni.
La sua emozione dominante è la rabbia che però cerca di mascherare con la pedanteria e la critica; è arrabbiato (anche se magari non se lo ricorda) perché i suoi genitori gli hanno chiesto di essere un “bravo bambino” e lui lo ha fatto rendendosi però pienamente conto che anche i “cattivi bambini” ottenevano quel che volevano; vive e lamenta anche da adulto pertanto una condizione di ingiustizia.
Quando non si trova a suo agio mette in atto dei meccanismi di difesa e gli capita di vivere emozioni nettamente contrastanti, trasforma facilmente amore in odio; ovvero circonda il suo agire di buone ragioni: ad esempio quando alza le mani sul figlio dice che lo fa per il suo bene.
In termini di psichiatria sociale potremmo definirla a grandi linee una personalità con un adattamento ossessivo-compulsivo e paranoide: categoria diffusissima tra i professionisti e modello di personalità ad esempio in Germania.
Vediamo ora come si comporta in mediazione.
Sotto stress è visivo e quindi mantiene una postura eretta; ha una voce nasalizzata o comunque non sempre gradevole, parla velocemente e con tono e volume alto; gesticola ad altezza del capo.
Usa il vocabolario del visivo che ha a che fare con le immagini: ad es. “Appare evidente che, è chiaro che, guardare, vedere, illuminare”.
A causa dello stress assume le caratteristiche negative del n. 4: può avere una espressione tra il triste e l’assente (malinconica) e può peccare di astrazione ad esempio affermando che la legge o la giurisprudenza è dalla sua.
Dal momento che lo stress limita la sua capacità e possibilità di essere perfetto, manifesta stati ed emozioni inautentici (che coprono quelli che non ha potuto provare da piccolo; per inautenticità si intende qui soprattutto la non idoneità a risolvere il problema): accusa gli altri, manifesta un senso di trionfo, una euforia ingiustificata, disprezzo, ira, rigidità di pensiero.
Se il mediatore si rende conto della situazione riesce a non giudicarlo, se il suo difensore è consapevole del suo stato emotivo non lo asseconda perché si troverebbe a rafforzare la strategia di un bambino piccolo, che difficilmente potrebbe essere risolutiva per il problema in esame.
A questi stati d’animo possono anche seguire condizioni opposte: confusione, senso di preoccupazione, doverizzazioni.
Come aiutarlo? per la dottrina dell’Enneagramma il n. 1 andrebbe portato in 7, verso una maggiore rilassatezza ed una minore rigidità.
Un aiuto del mediatore arriverà in sessione riservata, dal legale in ogni momento della consulenza.
In sessione riservata il mediatore dovrà in primo luogo accertarsi di trovarsi proprio davanti ad un numero 1, perché visivi – lo abbiamo detto – sono anche il n. 3 ed il n. 7 che possiedono altre caratteristiche.
Ci sono un paio di domande per avere conferma della tipologia: “Lei è una persona che ama la puntualità?” oppure “Lei ritiene importante il rispetto delle regole?”
Di fronte ad un sì deciso, il gioco è fatto.
Il mediatore e l’avvocato possono rivolgere queste domande che sembrano più da terapia?
Sì, se preannunciano che potranno fare domande inusuali.
In sessione riservata il mediatore dovrà poi parlare come un visivo (che lo sia o meno), dovrà usare il vocabolario del visivo (“Come vede il suo rapporto con Tizio oggi?”); farà caso a dove il n. 1 guarda, per avere ulteriore conferma della sua tipologia (il visivo guarda a domanda guarda subito in alto a destra o a sinistra) e per capire se stia mentendo.
Gli uomini mentono quando non sono a loro agio e dunque se accade il mediatore non sta facendo un buon lavoro empatico.
Più che fare la domanda del diavolo che in sé contiene l’idea di fallimento o comunque di una non raggiunta perfezione (“Ma se oggi non si accorda che cosa farà?”) è consigliabile aprire la seconda sessione – quella dedicata alla ricerca delle soluzioni – con questa domanda “Che basi potrebbe avere un accordo soddisfacente oggi?”.
In sessione seconda poi il mediatore usa delle tecniche che servono per far trovare alla parte le soluzioni migliori al conflitto riformulato.
E’ bene sapere che non tutte le domande sono gradite agli enneatipi: ad esempio non si può rivolgere una domanda ipotetica ad un numero 3.
Così come non tutte le tecniche possono essere usate proficuamente: il n. 1 però è contento di utilizzare il brainstorming, le mappe mentali e i sei cappelli per pensare.
A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n.R.G.A.C.; LETTI gli atti e la documentazione di causa;
LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 03.03.2016;
OSSERVA
Con ordinanza del 13.07.2015, questo giudice – dopo aver evidenziato e indicato alle parti gli indici di concreta mediabilità della controversia – disponeva, ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28, l’esperimento della procedura di mediazione per la ricerca di una soluzione amichevole della lite. In ottemperanza alle statuizioni giudiziali, le parti davano inizio al procedimento, comparendo – entrambe personalmente e con l’assistenza dei rispettivi difensori – al primo incontro, tenutosi in data 30.11.2015, innanzi all’organismo di mediazione prescelto. La procedura, però, non sortiva esito positivo, dal momento che al primo incontro il mediatore prendeva atto della dichiarazione resa dalla parte invitata di non voler proseguire nella mediazione e dichiarava, di conseguenza, chiuso il procedimento.
All’udienza del 03.03.2016, celebratasi in assenza del convenuto, la parte attrice, dopo aver rappresentato l’impossibilità di dare seguito alla procedura di mediazione a causa del rifiuto opposto dalla odierna parte convenuta, chiedeva fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.
Prima di avviare la causa alla fase decisoria, appare opportuno a questo giudicante operare un chiarimento interpretativo sull’individuazione dell’esatto ambito applicativo dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, precisando che le conseguenze, anche di natura sanzionatoria, previste dalla citata norma non scattano soltanto nel caso di assenza ingiustificata della parte al primo incontro di mediazione, ma operano anche nel distinto ed ulteriore caso in cui la parte presente al primo incontro, esprimendosi negativamente sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, non espliciti le ragioni di tale diniego ovvero adduca motivazioni ingiustificate, in tal modo rifiutandosi di partecipare, immotivatamente, a quella fase del procedimento di mediazione che si svolge all’esito del primo incontro. Ciò, in ragione della dirimente considerazione per cui, quando il citato art. 8 parla di “mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione”, esso deve intendersi riferito non soltanto al primo incontro (che non è altro che un segmento della intera procedura), ma anche ad ogni ulteriore fase del procedimento, ivi inclusa – in primis – quella che dà inizio alle sessioni di mediazione effettiva.
La chiave di lettura della norma che si propugna costituisce il logico e coerente corollario della condivisibile tesi (cfr., sul punto, Trib. Roma, 25.01.2016) secondo cui alle parti non può essere riconosciuto un potere di veto assoluto ed incondizionato sulla possibilità di dare seguito alla procedura di mediazione (addirittura anche nel caso in cui il giudice ne ha disposto l’espletamento – come nella fattispecie in esame – ai sensi dell’art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 28/10), dal momento che una siffatta eventualità si presterebbe al rischio di legittimare condotte delle parti tese ad aggirare l’applicazione effettiva della normativa in materia di mediazione, frustrando la finalità stessa dell’istituto, che non è quella di introdurre una sorta di adempimento burocratico svuotato di ogni contenuto funzionale e sostanziale, ma che – invece – consiste nell’offrire ai contendenti “un’utile occasione per cercare una soluzione extra giudiziale della loro vertenza, in tempi più rapidi ed in termini più soddisfacenti rispetto alla risposta che può fornire il Giudice con la sentenza, tenuto anche conto del fatto che quest’ultima può formare oggetto di impugnazione e che, in caso di mancata attuazione spontanea delle statuizioni giudiziali da parte del soccombente, richiede un’ulteriore attività esecutiva, con conseguente allungamento dei tempi e dispendio di denaro” (cfr., in tal senso, Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016) .
Muovendo, dunque, dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione e poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle determinazioni assunte dalle parti al termine del primo incontro, deve concludersi che, quando il rifiuto ingiustificato di dare seguito al procedimento di mediazione viene opposto dalla parte attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, D. Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta. Del pari, quando detto rifiuto viene formulato, oltreché dalla parte attrice/istante, anche o soltanto dalla parte convenuta/invitata in mediazione, sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 4 bis, D. Lgs. citato ed, in particolare, per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 (condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo dovuto per il giudizio) e ricorre, altresì, un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., nel prosieguo del giudizio.
Occorre, peraltro, precisare che – ai fini dell’adozione dei provvedimenti innanzi richiamati – il rifiuto deve considerarsi non giustificato sia nel caso di mancanza di qualsiasi dichiarazione della parte sulla ragione del diniego a proseguire il procedimento di mediazione, sia nell’ipotesi in cui la parte deduca motivazioni inconsistenti o non pertinenti rispetto al merito della controversia. In tal senso, non potrà – ad esempio – mai costituire giustificato motivo per rifiutarsi di partecipare alla mediazione la convinzione di avere ragione o la mancata condivisione della posizione avversaria, per la evidente contraddittorietà, sul piano logico prima ancora che giuridico, che tale argomentazione sottende, atteso che il presupposto su cui si fonda l’istituto della mediazione è, per l’appunto, che esista una lite in cui ognuno dei contendenti è convinto che egli abbia ragione e che l’altro abbia torto e che il mediatore tenterà di comporre riattivando il dialogo tra le parti e inducendole ad una reciproca comprensione delle rispettive opinioni.
Passando alla disamina del caso di specie, dalla lettura del verbale del primo incontro di mediazione del 30.11.2015, si evince che la parte invitata, sia pure personalmente presente e ritualmente assistita dal proprio avvocato, “ha negato il proprio consenso alla prosecuzione del procedimento, ai sensi dell’art. 8, primo comma, del D. Lgs. n. 28/10”. Nessuna indicazione, neppure sommaria, è riportata nel verbale in merito alle eventuali ragioni che hanno indotto la parte invitata a non voler iniziare la procedura di mediazione. Né il mediatore ha precisato (com’era, invece, suo preciso dovere fare) se la parte si è opposta alla verbalizzazione dei motivi del rifiuto ovvero se, anche all’esito della eventuale sollecitazione da parte del mediatore medesimo, la stessa non ha inteso esplicitare le ragioni del proprio dissenso. L’omissione di tale rilevante aspetto preclude a questo giudicante ogni valutazione in ordine alla sussistenza di possibili profilidi giustificatezza del rifiuto opposto daalla prospettiva di proseguire nel procedimento di mediazione, di talchè, non potendo apprezzare le ragioni che hanno indotto quest’ultima ad interrompere il tentativo di mediazione al primo incontro, il rifiuto deve considerarsi non giustificato.
Ne consegue che, oltre a poter desumere da detto comportamento preclusivo argomenti di prova ex art. 116, secondo comma, c.p.c. nel prosieguo del giudizio, deve pronunciarsi a carico di
la condanna al versamento, in favore dell’Erario, della somma di € 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro.
In ordine alla tempistica della irrogazione della sanzione pecuniaria in questione, ritiene questo giudice, conformemente ad un diffuso orientamento della giurisprudenza di merito (cfr., in proposito, Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015) che la sanzione ben può essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio, non emergendo dalla lettura dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 dati normativi contrari alla propugnata
Per Questi Motivi
disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:
CONDANNA la parte convenutaal versamento, in favore dell’Erario, della somma di
€ 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro;
FISSA, per la precisazione delle conclusioni, che ciascuna parte dovrà redigere su separato atto da depositare telematicamente, la successiva udienza del 23/01/2017, ore 09.30;
MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 14664 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Coordinamento della Conciliazione Forense, in persona del legale rappresentante p.t., e Angelo Santi, in proprio e nella qualità di mediatore dell’Organismo di mediazione forense di Perugia, Camera di Conciliazione Forense dell’Ordine degli Avvocati di Vasto, in persona del legale rappresentante p.t., Maria Agnino e Roberto Nicodemi, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giampaolo Di Marco, Massimo Letizia, Vittorio Melone e Filippo Tosti, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Letizia in Roma, Via Monte Santo, 68;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
1) quanto al ricorso, previa sospensione:
dell’art. 6 – nella sua interezza – del Decreto del Ministro della Giustizia del 4.08.2014 n. 139, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 221 del 23.09.2014, che ha inserito l’art. 14-bis nel Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180;
– ovvero, in via subordinata, dell’art. 6 del decreto del Ministro della Giustizia del 4.8.2014 n. 139 nella parte in cui dispone che “1. Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (art. 14-bis, comma 1, Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180);
– ovvero, in via ulteriormente subordinata, dell’art. 6 del Decreto del Ministro della Giustizia del 04.08.2014 n. 139 nella parte in cui dispone che “1…il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (art. 14-bis, comma 1, Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180);
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale ancorchè non conosciuto dai ricorrenti, ove lesivo, con riserva di motivi aggiunti;
2) quanto ai motivi aggiunti:
– della Circolare 14 luglio 2015 – Avente ad oggetto “incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato” emanata dal Dipartimento per gli affari di giustizia – Ufficio III – Reparto mediazione a firma del Direttore Generale della giustizia civile dott. Marco Mancinetti;
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, con la relativa documentazione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 9 marzo 2016 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, i soggetti in epigrafe, avvocati mediatori ovvero associazioni forensi operanti nel campo della mediazione, chiedevano l’annullamento, previe misure cautelari, nell’ordine indicato in epigrafe, dell’art. 6 del d.m. Giustizia (di concerto con Sviluppo Economico) n. 139 del 4 agosto 2014, laddove introduceva l’art. 14 bis al previgente d.m. n. 180/2010.
In particolare i ricorrenti, riportando in sintesi i punti salienti della normativa sulla mediazione, di cui all’art. 60 l. n. 69/2009 e al d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28, lamentavano, in sintesi, quanto segue.
“I. Violazione dell’art. 3 c.1 e 2 e dell’art. 16 c.2 e 5, D.lgs. 28/2010. Eccesso di potere per carenza di potere. Incompetenza.”
I ricorrenti evidenziavano che la normativa primaria di cui all’art. 16, commi 2 e 5, d.lgs. n. 28/2010 delimitava in maniera chiara e specifica gli “spazi di manovra” lasciati alla decretazione ministeriale, di natura regolamentare e, quindi, di rango secondario e subordinato. In tali spazi non vi era alcuna traccia del tema dell’incompatibilità e/o del conflitto di interessi del soggetto che assiste la parte nel procedimento di mediazione ovvero dell’imparzialità del mediatore stesso. Ciò era confermato, d’altronde, dall’intestazione stessa del Regolamento in questione che faceva riferimento specifico alla delega di cui all’art. 16 cit. esclusivamente in ordine alla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché all’approvazione delle indennità spettanti agli organismi medesimi.
Prima della modifica regolamentare come impugnata in questa sede, infatti, il decreto ministeriale si limitava, in materia di imparzialità e di indipendenza del mediatore, a stabilire che il procedimento di mediazione non poteva avere inizio prima della sottoscrizione della dichiarazione di imparzialità da parte del mediatore e a individuare gli organi competenti a vigilare sulla imparzialità stessa (rispettivamente: artt. 7, comma 5, lett. a) e art. 4, comma 2, lett. e).
Invece, con la impugnata disposizione, il Governo aveva dato luogo a “straripamento di potere”, dato che lo stesso “decreto delegato” n. 28/2010 aveva provveduto ad attenersi alle indicazioni della “legge delega” in ordine alle garanzie di imparzialità del procedimento di mediazione e aveva dato luogo, sul punto, ad una riserva di regolamento in favore dei singoli Organismi di mediazione, con un meccanismo perfettamente in linea con il sistema di risoluzione alternativo delle controversie, principalmente basato sulla centralità delle parti e sulla volontarietà delle scelte che le stesse possono effettuare all’interno del procedimento in questione.
“II. Violazione di legge per errata e/o falsa applicazione dell’art. 16 c. 4-bis D.lgs. 28/2010 e dell’art. 1 c.1 e 2 L. 31.12.2012, n. 247”.
I ricorrenti ricordavano anche che era stata istituita con specifica disposizione di legge la figura dell’”avvocato mediatore”. Ne derivava che la disciplina riguardante tale specifica figura non poteva essere modificata o integrata attraverso un decreto ministeriale e ciò sia perché era necessaria allo scopo una fonte di pari rango primario sia perché la disciplina della professione forense è riservata alla l. n. 247/2012, di cui era riportato il comma 2 dell’articolo 1.
III. Violazione degli artt. 3 e 41 Cost., lesione dei principi di parità di trattamento, di libertà dell’iniziativa economica e di concorrenza. Violazione dell’art. 4 della Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008. Eccesso di potere per irragionevolezza e disparità di trattamento”.
Nella parte in cui affermava che il mediatore non poteva essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui era iscritto o relativamente al quale era socio o rivestiva una carica a qualsiasi titolo, estendendo il divieto ai professionisti soci, associati ovvero che esercitassero la professione negli stessi locali, il regolamento impugnato violava apertamente i principi costituzionali dell’autonomia dell’iniziativa economica e della parità di trattamento, arrecando alla categoria degli avvocati un pregiudizio di gran lunga maggiore rispetto agli altri professionisti esercitanti anche la mediazione.
Infatti, in seguito alle novità introdotte in tema di mediazione dal d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013, in specifiche materie l’attivazione del procedimento di mediazione costituiva condizione di procedibilità dell’eventuale successiva azione giudiziale e le parti dovevano essere obbligatoriamente assistite da un avvocato. I ricorrenti però ricordavano che anche negli altri casi ove la mediazione rivestiva carattere facoltativo l’assistenza dell’avvocato era resa pressoché indispensabile, in ragione della previsione normativa di cui all’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 che attribuisce efficacia di titolo esecutivo esclusivamente all’accordo sottoscritto dalle parti assistite da un avvocato e conferisce a quest’ultimo il potere di attestare e certificare la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. Era evidente dunque che in alcuni casi le parti siano costrette a rivolgersi a un avvocato, piuttosto che ad altri professionisti, per la tutela dei propri diritti, anche ai sensi dell’art. 2, comma 6, l.n. 247/12.
Inoltre, il pregiudizio si estendeva anche agli Organismi di mediazione i quali, a causa dell’irragionevole regime di incompatibilità come introdotto, vedono e vedranno ridurre in misura esponenziale il numero dei mediatori iscritti, escludendosi principalmente gli avvocati in virtù di tale introduzione e ciò soprattutto riguardo gli Organismi di mediazione di natura forense.
“IV. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta e illogicità”.
L’introduzione di cui al decreto ministeriale impugnato, secondo i ricorrenti, violava anche il diritto di difesa come costituzionalmente garantito in quanto impediva al soggetto che voleva tutelare un proprio diritto di rivolgersi al proprio professionista di fiducia per il solo fatto che questo faccia parte dell’organismo di mediazione deputato a mediare tra le parti o addirittura che sia semplicemente socio o associato o “coinquilino” di un professionista iscritto allo specifico organismo di mediazione.
Se l’assistenza stragiudiziale, ai sensi dell’art. 2, comma 6, l. n. 247/12 cit., era di competenza esclusiva degli avvocati ove connessa all’attività giurisdizionale, non si comprendeva, al riguardo, perché nell’ipotesi di assistenza nella mediazione la scelta del professionista non poteva più essere liberamente lasciata alla parte ma doveva risentire delle incompatibilità introdotte, vanificando in tal modo anche le particolari competenze nel settore della risoluzione stragiudiziale delle controversie che ciascun avvocato-mediatore poteva vantare nel corso del tempo e obbligando, addirittura, a cambiare in corso di causa il proprio avvocato qualora questi risulti iscritto nell’Organismo di mediazione adìto. In tal modo sarebbe stato facile per una delle parti avanzare volontaria istanza di mediazione presso un determinato Organismo cui risultava iscritto un avvocato di controparte non gradito, al solo fine di costringere la parte a dover cambiare il legale di fiducia, anche in corso di giudizio.
“V. Violazione di legge per errata applicazione degli artt. 3, 14 e16 D.lgs. 28/2010 e degli artt. 4 e 7 D.M. 180/2010. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, travisamento dei presupposti di fatto, violazione del principio di proporzionalità.”
Il sacrificio dei richiamati diritti costituzionali appariva per i ricorrenti ancor più irragionevole se si considerava che già esisteva un rigoroso regime di incompatibilità dell’avvocato-mediatore disciplinato dall’art. 62 dell’attuale codice deontologico forense (già art. 55), di cui era riportato il contenuto.
Oltre a ciò, come già ricordato in precedenza, lo stesso art. 3, commi 1 e 2, d.lgs. n. 28/10 cit. prevedeva che al procedimento di mediazione si applicava il regolamento dell’organismo scelto dalle parti e che tale regolamento doveva garantire in ogni caso la riservatezza del procedimento nonché modalità di nomina del mediatore che assicurassero l’imparzialità e l’idoneità al corretto sollecito espletamento dell’incarico. Tale disposizione evidenziava la volontà del legislatore di limitare al minimo l’intervento statale nella scelta della procedura da applicare all’attività di mediazione ponendo come unico limite la potestà regolamentare degli Organismi di mediazione, orientata comunque ad assicurare imparzialità e idoneità del mediatore rispetto al singolo affare, fermo restando che esistevano nell’ordinamento altre disposizioni, di cui anche al medesimo D.M. n. 180/2010, che assicuravano l’imparzialità e la neutralità del mediatore rispetto alle parti.
“VI. Eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità, disparità di trattamento, travisamento dei presupposti di fatto”.
I ricorrenti osservavano che, pur essendo la mediazione un procedimento volontario, semplice e informale, finalizzato a superare un conflitto tra due o più parti con l’aiuto di un soggetto terzo, con le impugnate disposizioni si era introdotto un regime di incompatibilità ancor più rigido rispetto a quello previsto nell’arbitrato, istituto ben diverso da quello della mediazione e certamente meno informale e non preposto al raggiungimento di un accordo amichevole.
Infatti il codice di procedura civile prevede che l’arbitro possa essere ricusato solo se la relativa istanza è proposta al medesimo soggetto ed entro un termine perentorio mentre, nel caso di specie, le introdotte incompatibilità operano indipendentemente dalla volontà delle parti.
La disposizione contestata, inoltre, era ancor più irragionevole in quanto il professionista iscritto ad un Organismo di mediazione non partecipa in alcun modo degli utili economici dello stesso né ricava alcun tipo di vantaggio e/o interesse legato all’appartenenza allo specifico Organismo.
Il sistema delineato dal decreto ministeriale impugnato, in sostanza, costringeva alcuni professionisti che esercitavano l’attività di avvocato-mediatore a dimettersi dagli organismi di mediazione del contesto territoriale in cui operavano e ciò era ancor più grave particolarmente laddove, in un determinato circondario di Tribunale, vi erano pochi o unici Organismi di tal genere.
In prossimità della camera di consiglio si costituiva in giudizio il Ministero della Giustizia, illustrando in una specifica memoria i motivi che secondo la sua ricostruzione dovevano portare alla reiezione della domanda cautelare e del ricorso. Anche i ricorrenti, dal canto loro, depositavano una breve memoria per la camera di consiglio a sostanziale confutazione delle tesi della difesa erariale.
Rinviata al merito la trattazione della domanda cautelare, in prossimità alla pubblica udienza del 7 ottobre 2015 era disposto un rinvio al fine di consentire la trattazione congiunta con altri ricorsi dal medesimo contenuto e anche al fine di proposizione di motivi aggiunti.
I ricorrenti provvedevano in tal senso con atto ritualmente notificato e depositato con cui chiedevano anche l’annullamento della Circolare del Ministero della Giustizia del 14 luglio 2015 nel frattempo emanata, avente ad oggetto “Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato”.
Ricordando i presupposti del contenzioso presente davanti a questo Tribunale, i ricorrenti lamentavano ulteriormente quanto segue.
Incompetenza assoluta. Violazione di legge per mancata e/o errata applicazione dell’art. 4 del DPR 06.03.2001 n. 55, comma 2 lettera a). Violazione di legge per violazione della L. 400/88. Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, arbitrarietà dell’azione amministrativa e ingiustizia manifesta”.
Il Direttore generale della Giustizia civile – Dipartimento per gli affari di giustizia – Ufficio III – Reparto mediazione firmatario della Circolare in questione non aveva i poteri per dare disposizioni nell’ambito in questione, in quanto con questa erano state introdotte delle effettive disposizioni “normative”, classificando la questione delle incompatibilità come diritto indisponibile, che esulavano dalle funzioni riconducibili al ruolo rivestito dal suddetto Direttore generale, il cui ambito di operatività nell’emanare circolari è legato a questioni meramente interpretative ovvero applicative relative ad atti legislativi o regolamentari.
I ricorrenti, poi, riproponevano le medesime censure di cui al ricorso introduttivo evidenziando in tal modo l’illegittimità “derivata” dell’impugnata Circolare.
In prossimità della nuova udienza pubblica del 9 marzo 2016 le parti costituite depositavano ulteriori memorie (l’Avvocatura erariale qualificandola “di replica”) a sostegno delle rispettive tesi e la causa in tale data era trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio, al fine di decidere sul contenzioso in esame, ritiene opportuno sintetizzare i fondamenti normativi che ne sono alla base.
In particolare, si evidenzia che l’art. 60 della “legge- delega” 18.6.2009, n. 69 prevedeva, al comma 1, che “Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale”. I principi che l’Esecutivo era richiamato ad osservare erano indicati nel comma 2, di cui si riportano i profili rilevanti in questa sede: “Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero… d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia;… f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione
presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;… r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni;…”.
Già in questa prima lettura, il Collegio rileva che il legislatore “delegante” ha voluto chiarire alcuni “punti cardine” da seguire, principalmente orientati a riconoscere che la mediazione era limitata ai diritti disponibili, che gli “organismi di conciliazione”, e non i singoli mediatori, erano i soggetti destinatari del compito di dare luogo alla “mediazione” come congegnata, riconoscendo per quelli istituiti presso i Tribunali alcune facilitazioni, che gli organismi stessi erano “vigilati” dal Ministero della Giustizia, che assumeva rilievo il rispetto del “codice deontologico” al fine di garantire la neutralità, indipendenza e imparzialità del singolo conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni.
Come noto, il Governo provvedeva mediante il decreto legislativo 4.3.2010, n. 28. Anche qui, si riportano le disposizioni salienti per il presente contenzioso, che il Collegio ritiene di individuare.
In primo luogo, si richiama l’art. 3, commi 1 e 2, secondo il quale “1. Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti. 2. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell’articolo 9, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico”.
Il Collegio non può esimersi dall’osservare che il regolamento dell’organismo scelto dalle parti assume un ruolo centrale nell’assetto della procedura e ciò appare del tutto in linea con la volontà del legislatore “delegante” di dare rilievo alla struttura di mediazione in sé considerata più che ai singoli componenti. Il legislatore, infatti, prevede che sia il regolamento stesso, quindi, ad assumere (anche) la funzione di individuare modalità di nomina del (singolo) mediatore che ne assicurino la sostanziale indipendenza e terzietà, come è giusto che sia incidendo tale attività comunque su situazioni soggettive delle parti in posizioni di parità e in virtù anche dell’obbligo di comunicazione sull’esistenza (ed eventuale obbligatorietà ex art. 5 d.lgs. cit.) di tale procedura che incombe sull’avvocato al momento del conferimento di un incarico professionale, di cui all’art. 4, comma 3, d.lgs. cit.
La “centralità” riconosciuta all’organismo è rafforzata dalla previsione dell’art. 8 d.lgs. cit. (come modificato dal d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013), secondo la quale è il responsabile dell’organismo a designare un mediatore e fissare un primo incontro tra le parti e non sono le parti a “scegliersi” il singolo mediatore (a differenza di quel che accade, ad esempio, per l’arbitrato).
Il legislatore “delegato”, poi, direttamente si occupa di precisare, agli artt. 9 e 10 d.lgs. cit., che: ” Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti.” (art. 9); “Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio. Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili.” (art. 10).
Il medesimo legislatore, poi, prevede direttamente, all’art. 14 d.lgs. cit., che “Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti. 2. Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento; b) informare immediatamente l’organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione…”.
Come visto, quindi, il legislatore ha considerato le modalità idonee a garantire l’imparzialità e terzietà del mediatore, facendo rinvio alla relativa regolamentazione ad opera del singolo organismo di mediazione – a sua volta vigilato dal Ministero della Giustizia – e alla dichiarazione di impegno alla sua osservanza che ogni mediatore dove sottoscrivere per ciascun affare.
Non vi è spazio in materia per una decretazione ministeriale, se non per quanto previsto dall’art. 16, comma 2, d.lgs. cit., secondo il quale: “La formazione del registro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico. Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223…”. Il successivo comma 3 prevede poi che: “L’organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati. Al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l’approvazione a norma dell’articolo 17. Ai fini dell’iscrizione nel registro il Ministero della giustizia valuta l’idoneità del regolamento.”.
Anche sotto questo profilo il Collegio non può che ribadire come sia rinvigorita dalla norma la centralità riconosciuta al regolamento di procedura dell’organismo di mediazione e al relativo “codice etico”, a loro volta valutabili dall’organo vigilante sin dal momento della richiesta di iscrizione nell’apposito registro. Spazio per la decretazione ministeriale è riconosciuto a tale proposito solo per i profili sopra riportati, di cui all’art. 16, comma 2, prima parte, e tra questi non si nota alcun riferimento al tema della incompatibilità di alcun genere, nei confronti dei singoli mediatori.
Lo stesso art. 16, inoltre, afferma, ai commi 4 e 4 bis, che “La vigilanza sul registro è esercitata dal Ministero della giustizia e, con riferimento alla sezione per la trattazione degli affari in materia di consumo di cui al comma 2, anche dal Ministero dello sviluppo economico. Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 55-bis del codice deontologico forense…”
Particolare attenzione è poi riconosciuta dal legislatore “delegato” agli organismi presso i Tribunali e agli organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio, ai sensi degli artt. 18 e 19 d.lgs. cit., di cui è riconosciuta la possibilità di iscrizione diretta al registro, a semplice domanda.
In sostanza, ne emerge un quadro per il Collegio dotato di evidente chiarezza, da cui si evince che in materia di garanzie di imparzialità è demandato a provvedere con il proprio codice etico lo stesso organismo di mediazione, soggetto su cui è centrata l’attenzione al fine di regolamentare l’intera procedura, sul quale comunque esercita, in ogni momento, la sua vigilanza il Ministero della Giustizia. Spazi ulteriori per una regolamentazione di rango secondario diretto, ai sensi dell’art. 17, comma 3, l. n. 400/88, non se ne riscontrano, limitandosi il richiamo a tale forma di decretazione a modalità di formazione e tenuta del registro, ai sensi del richiamato art. 16 d.lgs. n. 28/2010.
Infatti, nella stesura originaria del d.m. Giustizia n. 180/2010 che in tal senso provvede, non vi era alcun cenno alle incompatibilità del singolo mediatore, recando lo stesso l’intestazione “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’ articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”.
Lo stesso art. 2 del d.m. in questione – rubricato “Oggetto” – precisa infatti che esso disciplina: “a) l’istituzione del registro presso il Ministero; b) i criteri e le modalità di iscrizione nel registro, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione dei singoli organismi dal registro; c) l’istituzione dell’elenco presso il Ministero; d) i criteri e le modalità di iscrizione nell’elenco, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione degli enti di formazione dall’elenco; e) l’ammontare minimo e massimo e il criterio di calcolo delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti pubblici di diritto interno, nonché i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati.”
Confermando che è l’organismo di mediazione ad assumere rilievo a tali fini e che il regolamento è previsto solo ai riportati fini, gli articoli seguenti non esulano da tali confini, provvedendo a introdurre nell’ordinamento la richiesta normativa secondaria relativa a quanto sopra riportato all’art. 2.
Ai fini dell’iscrizione nel registro, e solo a questi, è previsto, all’art. 4, comma 2, lett. e), d.m. cit., che il responsabile della tenuta del registro e degli elenchi (come definito nell’art. 1) avrebbe verificato, tra altro, “…le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori”. Nuovamente, quindi, si ribadisce che il requisito di indipendenza debba essere garantito dall’organismo stesso attraverso il suo regolamento.
Ciò è ancor più chiaramente evidenziato nell’art. 7, comma 3, secondo cui: “Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore e disciplina le conseguenze sui procedimenti in corso della sospensione o della cancellazione dell’organismo dal registro ai sensi dell’articolo 10”.
Il successivo comma 5 precisa inoltre che: “Il regolamento deve, in ogni caso, prevedere: a) che il procedimento di mediazione può avere inizio solo dopo la sottoscrizione da parte del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità di cui all’ articolo 14 , comma 2, lettera a), del decreto legislativo…”.
L’imparzialità e terzietà del mediatore, quindi, sono ritenute necessarie ma legate alla dichiarazione del singolo secondo l’imposizione del regolamento dell’organismo, a pena di procedibilità, e in relazione a quanto già previsto dalla normativa primaria in tal senso.
In tale contesto stride, quindi, la disposizione contestata nella presente sede, di cui all’art. 14 bis, come introdotto dall’art. 6, comma 1, d.m. 4.8.2014, n. 139, che si occupa direttamente dell’incompatibilità e dei conflitti di interesse del singolo mediatore, affermando che: “Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali. Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato la professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’articolo 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile. Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.”.
Sotto tale profilo appare condivisibile la censura dei ricorrenti di cui al primo motivo di ricorso, in quanto la normativa primaria non ha riservato alla decretazione regolamentare ministeriale alcun margine per intervenire sui temi dell’incompatibilità e del conflitto di interessi del singolo mediatore, al fine poi di estenderli anche a soci, associati e professionisti esercenti attività professionale nei medesimi locali.
Per giungere a tale conclusione non appare al Collegio necessario soffermarsi oltremodo.
Sotto il profilo, formale, basti richiamare l’art. 17, comma 3, l. n. 400/1988, secondo il quale “Con decreto ministeriale possono essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere. Tali regolamenti, per materie di competenza di più ministri, possono essere adottati con decreti interministeriali, ferma restando la necessità di apposita autorizzazione da parte della legge…”
Sul punto è stato già chiarito che, almeno per quel che riguarda i “regolamenti” di cui al richiamato art. 17, comma 3, l. cit., è sempre necessaria un’espressa previsione di legge che legittimi l’attuazione, e quindi l’estensione, della potestà regolamentare in questione (per tutte: Cons. Stato, Sez. III, 25.5.11, n. 3144). Nel caso di specie tale espressa previsione di legge è assente.
Sotto il profilo sostanziale, non può farsi a meno di ricordare che lo stesso Consiglio di Stato, in sede di pronuncia del necessario parere sul testo del d.m. impugnato, aveva chiaramente espresso la riserva in ordine alla collocazione dei commi 1 e 3 dell’art. 14 bis del testo al suo esame, “…trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa”.
Tali ultime osservazioni – ad avviso del Collegio – rimarcano anche la fondatezza di quanto lamentato dai ricorrenti con il secondo motivo di ricorso.
Si evidenzia, infatti, che l’art. 84, comma 1, lett. o), d.l. n. 69/13, conv. in l. n. 98/13, ha inserito nel testo dell’art. 16 del d.lgs. n. 20/2010 il comma 4 bis, secondo il quale “Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.
Il richiamo alla qualifica assunta “di diritto”, secondo la norma primaria come innovata, ad avviso del Collegio evidenzia la peculiarità della figura dell’avvocato-mediatore, che dà luogo ad una inscindibilità di posizione laddove un avvocato scelga di dedicarsi (anche) alla mediazione.
Ne consegue che il decreto ministeriale in esame non ha tenuto conto della peculiare disciplina che regola la professione forense, di cui alla l. 31.12.2012, n. 247 e allo specifico codice deontologico vigente, pubblicato sulla G.U. del 16.10.2014, il cui art. 62 prevede esplicitamente la regolamentazione della funzione di mediatore per colui che è avvocato.
In merito, infatti, si evidenzia che l’art. 3, commi 3 e 4, l. n. 247/12 cit. prevede che “L’avvocato esercita la professione uniformandosi ai principi contenuti nel codice deontologico emanato dal CNF ai sensi degli articoli 35, comma 1, lettera d), e 65, comma 5. Il codice deontologico stabilisce le norme di comportamento che l’avvocato è tenuto ad osservare in via generale e, specificamente, nei suoi rapporti con il cliente, con la controparte, con altri avvocati e con altri professionisti. Il codice deontologico espressamente individua fra le norme in esso contenute quelle che, rispondendo alla tutela di un pubblico interesse al corretto esercizio della professione, hanno rilevanza disciplinare. Tali norme, per quanto possibile, devono essere caratterizzate dall’osservanza del principio della tipizzazione della condotta e devono contenere l’espressa indicazione della sanzione applicabile. 4. Il codice deontologico di cui al comma 3 e i suoi aggiornamenti sono pubblicati e resi accessibili a chiunque…”.
Il Collegio ritiene che se il legislatore, con norma primaria (art. 16, comma 4 bis, d.lgs. n. 28/2010), ha ritenuto di individuare la sola figura dell’avvocato quale mediatore “di diritto”, ne consegue che, vista l’inscindibilità tra le due qualifiche, doveva considerarsi la vigenza e immediata applicabilità dell’altra normativa primaria che già si occupava di regolare le funzioni di mediatore, sia pure attraverso il richiamo “mobile” al contenuto del codice deontologico.
Con l’introduzione dell’esteso e generalizzato regime di incompatibilità di cui all’art. 14 bis d.m. n. 139/14, peraltro – come visto – senza specifica “copertura legislativa”, si è invece dato luogo ad una commistione di incompatibilità e conflitti di interessi cui devono sottostare gli “avvocati-mediatori” che non aveva ragione di essere e che meritava, eventualmente, pari sede legislativa primaria, come d’altronde subito osservato dal Consiglio di Stato.
In sostanza, il Collegio osserva che poteva in ipotesi darsi luogo a una sola alternativa: o la disciplina regolamentare generale riguardante (tutti) i mediatori – ferma restando l’osservazione sulla carenza di delega legislativa – faceva salve le disposizioni già adottate per coloro che erano ritenuti da fonte primaria mediatori “di diritto” (vale a dire gli avvocati) ovvero doveva darsi luogo ad una iniziativa legislativa di pari rango primario, qualora le vigenti disposizioni di cui all’art. 62 del Codice deontologico non fossero state ritenute valide e condivisibili alla luce di esperienze maturate nel frattempo. Tali ipotesi alternative sono state entrambe disattese e, per tale ragione, il ricorso si palesa fondato anche sotto tale ulteriore profilo.
Da ultimo, per mero tuziorismo, il Collegio osserva che la decretazione ministeriale non pare che abbia colto appieno l’estrema, variegata composizione degli studi legali professionali sparsi sul territorio e il rapporto numerico con gli organismi di mediazione in ciascun distretto di Tribunale.
Non pare essersi tenuto conto, vale a dire, che in alcune parti del territorio nazionale, in special modo nelle città metropolitane, l’organizzazione professionale pare andare verso una composizione orientata su studi professionali “complessi”, spesso interdisciplinari, e con un numero sostanzioso di organismi di mediazione sul territorio, così che non pare irreversibile sulla scelta di effettuare anche la mediazione il mutamento di un organismo di appartenenza per il singolo legale. Vi sono però in altre zone del territorio organizzazioni più “semplici” e capillari”, ove l’avvocato, da solo e in locali da lui unicamente detenuti, esercita sia in campo penale che civile che tributario e/o amministrativo, con uno e massimo due organismi di mediazione di riferimento, così che le disposizioni di cui all’art. 14 bis in esame lo costringerebbero a rinunciare inevitabilmente alla mediazione.
Così pure non trascurabili sono le osservazioni secondo le quali ben potrebbe una parte scegliere un organismo di mediazione specifico, ove è iscritto un legale di fiducia di controparte, al solo fine di impedire l’assistenza nell’affare. Ciò evidentemente stride con la libertà di scelta del mediatore che è alla base della normativa dell’intero d.lgs. n. 28/2010.
Ebbene se non può dimenticarsi che le caratteristiche del regolamento di cui all’art. 17 l. n 400/88 cit., secondo la giurisprudenza, esprimono una potestà normativa “secondaria” attribuita all’Amministrazione al fine di disciplinare, in astratto, tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano appunto i caratteri della “generalità e dell’astrattezza”, intesi essenzialmente come ripetibilità nel tempo dell’applicazione delle norme e non determinabilità dei soggetti cui si riferiscono (per tutte: Cons. Stato, Sez. VI, 18.2.15, n. 823), nel caso di specie tale caratteristiche sembrano smarrite, in quanto la generalità dell’applicazione dell’art. 14 bis va a collidere con la determinabilità dei soggetti più considerati, che sembrano – stante l’impostazione della norma regolamentare in questione – i soli “avvocati-mediatori”. Anche sotto tale profilo, quindi, si palesa la violazione dell’art. 17 cit.
A conclusione contraria non portano, poi, le tesi espresse nelle difese erariali.
Sostengono quest’ultime che lo scopo dell’art. 14 bis cit. è quello di assicurare che l’attività di mediazione sia svolta da un soggetto che offra garanzie di indipendenza e terzietà.
Sul punto, però, non può che richiamarsi nuovamente il contenuto dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 cit. che demanda al regolamento dell’organismo scelto dalle parti – e non a regolamento ministeriale ex art. 17, comma 3, l. cit. – la garanzia di nomina di un mediatore che assicuri imparzialità e idoneità allo svolgimento dell’incarico. In merito basti osservare che il Ministero della Giustizia, quale organo vigilante, dispone di tutti gli strumenti per verificare il contenuto dei singoli regolamenti degli organismi e chiederne l’eventuale modifica, soprattutto laddove si rinvengano anomalie riguardo lo svolgimento dell’attività da parte di “avvocati-mediatori”.
Sostiene la difesa erariale, altresì, che l’impianto dell’art. 16 d. lgs. n. 28/2010 consentirebbe l’emanazione di “appositi decreti ministeriali” concernenti la nomina e i requisiti che il mediatore deve possedere, tra i quali quelli dell’imparzialità e terzietà.
In realtà, il Collegio osserva che il comma 2 dell’art. 16 in questione non prevede l’emanazione di appositi decreti ministeriali ma si limita – come già sopra riportato – a prevedere che “La formazione del registro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico.”. Non vi è dunque alcun accenno alla nomina e ai requisiti del mediatore. Anzi, come pure sopra evidenziato, i successivi commi dell’art. 16 ribadiscono la vigilanza del Ministero della Giustizia e la qualità di mediatori “di diritto” degli avvocati, con tutte le conseguenze, dirette e indirette, sopra rappresentate, cui si rimanda. Ciò assume connotazione logica secondo quanto riconosciuto dalle stesse difese erariali, laddove richiamano l’art. 3 d.lgs. n. 28/2010 che, appunto, rimette agli organismi di disciplinare con regolamento le modalità di nomina del mediatore che ne garantiscano l’imparzialità e l’idoneità. Non avrebbe alcun senso condivisibile, quindi, una previsione normativa che dapprima demanda ai regolamenti degli organismi di occuparsi delle modalità di nomina dei mediatori al fine di garantirne (anche) l’imparzialità e poi demanda a decreto ministeriale la stessa materia.
Né si comprende poi in cosa consista la differenza tra “imparzialità” e “incompatibilità e conflitto di interessi”, che l’Avvocatura evidenzia, laddove la prima non può che comprendere le altre due, costituendone presupposto.
Sostiene l’Amministrazione che ad ulteriore dimostrazione della competenza del d.m. a disciplinare la materia dell’incompatibilità dovrebbe leggersi la disposizione del richiamato art. 16, comma 2, secondo la quale: “Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223…”.
Ebbene, la lettura di tali decreti convince del contrario, in quanto l’art. 7 del d.m. n. 222/04, occupandosi del regolamento di procedura, prevede(va) appunto che: “Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico…” mentre il d.m. n. 223/04 si limitava ad occuparsi delle indennità.
Secondo la difesa erariale il testo dell’art. 38 del d.lgs. n. 5 del 2003, che costituiva la base normativa del d.m. n. 222 cit., aveva lo stesso contenuto dell’art. 16 d.lgs. n. 28/2010 e nessuno aveva mai dubitato della legittimità delle ipotesi di incompatibilità previste da tale d.m.
Il Collegio non può che osservare come il richiamato art. 38, ben più sintetico dell’art. 16 d.lgs. 28/2010, non conteneva alcuna delega alla potestà regolamentare ministeriale in ordine all’individuazione di requisiti di imparzialità del singolo mediatore – e quindi di incompatibilità e conflitto di interessi – ma si limitava, al comma 2, a prevedere che: “Il Ministro della giustizia determina i criteri e le modalità di iscrizione nel registro di cui al comma 1, con regolamento da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Con lo stesso decreto sono disciplinate altresì la formazione dell’elenco e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti…”.
E’ facile convenire che “nessuno ha mai dubitato della legittimità delle ipotesi di incompatibilità previste da tale DM”, ma perché in tale decreto non vi erano regolate ipotesi di incompatibilità, come invece contenute nell’art. 14 bis impugnato in questa sede, facendosi rimando sul punto ai regolamenti dei singoli organismi.
Infine, che la norma contestata sia rivolta a tutti i mediatori e non solo agli avvocati non legittima la deroga ai limiti di cui all’art. 17, comma 3, l. n. 400/88 ma evidenzia, proprio per la sua generalità e astrattezza, l’illogicità di conseguenze specifiche nei confronti della specifica categoria in questione, qualificata da norma primaria mediatore “di diritto”, laddove sussistono già le regolamentazioni dei singoli organismi di mediazione e quella di cui all’art. 62 del codice deontologico, che comunque l’avvocato è tenuto ad osservare.
Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso deve trovare accoglimento per le deduzioni di cui ai primi due motivi di ricorso, con assorbimento delle altre censure, comportando l’accoglimento del gravame e comunque l’espunzione dell’intero art. 14 bis dal testo del d.m. n. 180/2010.
La fondatezza del ricorso introduttivo comporta, poi, anche l’annullamento dell’impugnata circolare ministeriale di cui ai motivi aggiunti, per illegittimità derivata.
Le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi per la novità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Mentre da noi, nonostante vi sia la possibilità di invio in mediazione, ci sono ancora pochi giudici che decidono di avvalersi delle facoltà di legge, in Spagna un giudice del tribunale di Granada ha compiuto un atto rivoluzionario con provvedimento n. 18 dell’11 novembre 2015, invitando le parti ad una sessione informativa di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.
In Spagna la mediazione è volontaria anche se alcuno sostiene che la decisione nel 2012 sia stata dettata dall’impreparazione delle Corti più che dalla convinzione circa la bontà della non obbligatorietà dello strumento.
In ogni caso i giudici si sono mossi, anche sulla scorta della novella del Codice di rito operata dalla Ley 42/15, che introduce nuovi principi etici e di responsabilità sociale.
La ley 1/2000 (si tratta del Codice di rito spagnolo) prevede oggi con la novella predetta, che in sede di giudizio verbale il cancelliere fissi un’udienza ed informi le parti della possibilità di ricorrere ad una negoziazione per comporre il conflitto (art. 440 c.1 “1. Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes, el secretario judicial, cuando haya de celebrarse vista de acuerdo con lo expresado en el artículo 438, citará a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes. La vista habrá de tener lugar dentro del plazo máximo de un mes.
En la citación se fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista, y se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma) e che alla udienza presentino al giudice un accordo (artt. 443 LEC).
Sulla scorta di tale norma in primo luogo il Tribunale di Barcellona (ordinanza n. 52 del 26 gennaio 2015) ha condannato per mala fede (art. 247 LEC) una parte che non aveva iniziato la mediazione.
La somma in discussione era di 402 €.
In sostanza il giudice ha ritenuto che vi fosse stato un abuso del processo.
Il giudizio di Granada, sempre reso nell’ambito del giudizio verbale, ed ispirato dall’ordinanza di Barcellona, riguardava una somma ancor più esigua: 59,19 €.
Il giudice ha condizionato la ricevibilità della domanda appunto ad una sessione informativa di mediazione: all’uopo ha invitato le parti a partecipare ad una sessione informativa ai sensi dell’art. 441 c. 1 e 443 LEC
A base di tale invito ha posto in sintesi le seguenti argomentazioni:
1) alla base della risoluzione dei conflitti tra privati sta la mediazione come disciplinata dalla direttiva 52/08, dalla risoluzione del Parlamento europeo del 13 novembre 2011, dalla legge sulla mediazione spagnola e il relativo regolamento.
2) la celebrazione di un processo costituisce un danno per l’interesse comune e può determinare una responsabilità per mala fede ai sensi dell’art. 247 LEC, dal momento che le parti hanno a disposizione un altro strumento per capire ciò che è giusto, uno strumento come la mediazione che è più economico, veloce e meno dispendioso per le casse pubbliche e che pertanto non deve rimanere intentato.
3) Non vi è limitazione del diritto di difesa laddove con la mediazione si preservino altri diritti costituzionali, l’adeguatezza e la proporzionalità del processo (così come afferma la dottrina costituzionale dal 2012); il processo non è gratis e non può essere utilizzato laddove i suoi costi siano superiori a valore in contestazione; il denaro per la funzione giudiziaria proviene da tutti i contribuenti le cui aspettative di impiego vanno tutelate;
4) certo la mediazione o altro sistema di composizione extragiudiziale delle controversie non è obbligatorio in Spagna, a differenza di altri paesi europei, ma il procedere con giustizia, secondo i criteri di etica e di responsabilità sociale non dipende dalla imposizione di legge: i cittadini e le imprese devono cominciare ad essere consapevoli dei benefici e dei danni che si verificano con la causa pubblica e agire di conseguenza.
La dottrina (MERELLES PÉREZ) commenta favorevolmente questi provvedimenti in quanto non ritiene che vi sia nella mediazione “invitata” o “imposta” una lesione del diritto all’effettività della giustizia. E ciò perché la mediazione endoprocessuale è complementare al processo, esiste la garanzia del controllo giurisdizionale, un invito ad una sessione informativa non comporta un obbligo di riscoluzione.
Tuttavia si precisa che tale sensibilità dovrebbe essere impiegata anche per altri strumenti di ADR, dal momento che la mediazione non è opportuna in tutti i casi.
Come sappiamo bene uno sviluppo decisivo della mediazione civile e commerciale si è avuto con l’emanazione della direttiva 52/08[1] sulle controversie transfrontaliere.
Tuttavia se facciamo bene i conti ci sono voluti ben quattro anni perché si componesse l’intero quadro di implementazione e paesi importanti come Germania, Francia e Spagna ci sono arrivati solo all’ultimo, appunto nel 2012.
In Germania ancora oggi, nel 2015, la mancanza di un regolamento sulla mediazione certificata ha portato diversi problemi, anche legali, ai mediatori (oltre che alla violazione della Direttiva stessa che prevedeva all’art. 11 l’apprestamento anche delle disposizioni regolamentari entro il 21 maggio 2011).
Peraltro al marzo 2012 avevano provveduto alla comunicazione degli organi competenti a dare esecutività agli accordi (art. 6 della Direttiva) solo Lituania, Slovacchia, Regno Unito, Ungheria, Paesi Bassi ed Italia.
Come dire che molti stati se la sono presa a dir poco comoda.
Il 21 maggio 2016 per la mediazione transfrontaliera potrebbe essere una data importante poiché la Commissione dovrà presentare al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale una relazione sull’attuazione della direttiva e potranno essere proposte modifiche[2].
E quindi prima ancora che finisca nel nostro paese il periodo di sperimentazione della mediazione civile e commerciale come condizione di procedibilità, potrebbe essere necessario apporre delle correzioni.
L’art 9 richiedeva poi agli stati di incoraggiare “la divulgazione al pubblico, in particolare via Internet, di informazioni sulle modalità per contattare i mediatori e le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione”.
In ossequio a questa norma sono stati sedici i paesi che hanno optato per la creazione di un registro statale[3].
Dobbiamo dire però che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[4] non sentono la necessità di dotarsi di un registro statale di mediatori e quindi di applicare la Direttiva. Sui sette paesi che godono delle migliori condizioni per mediare[5] il registro è stato approntato dal solo Lussemburgo.
Sempre sei paesi su sette di quelli che hanno condizioni più favorevoli hanno una mediazione preventiva volontaria o su ordine del giudice.
Solo in Francia dal 1° aprile 2015 bisogna tentare uno dei MARDS prima di introdurre la causa, ma non c’è una sanzione per chi non lo fa.
Gli stati ad eccezione della Spagna puntano solo a parole sulla mediazione come istituto per deflazionare il contenzioso. Tra i nove paesi che hanno più cause pendenti per abitante solo Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.
Ad oggi in Europa i mediatori sono circa 47.000. Ma la cosa bizzarra è che i paesi con più alto numero di mediatori sono quelli che promuovono di meno pubblicamente gli ADR. Se non supereremo questo dato per la mediazione e soprattutto per i mediatori non ci potrà essere alcun futuro.
Da una intervista UE del febbraio 2015 effettuata in relazione ai rimedi che si sono apprestati in tema di violazione dei diritti dei consumatori è emerso che:
il 16% delle persone ha dichiarato che non ha adottato alcun rimedio;
il 23% ha affermato che era improbabile si potesse ottenere qualcosa;
il 19% ha precisato che la risoluzione era troppo lunga;
il 12% che non sapeva come o dove;
Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio.
Simili dati sconfortanti peraltro sono noti alla UE dagli anni 2000.
Così nel 2013 si sono approntati due strumenti: il regolamento 524/13 (regolamento ODR) e la direttiva 2013/11 (direttiva ADR)
Il sistema di tutela ADR/ODR del consumo doveva andare a regime il 9 gennaio 2016, ma gli stati non hanno ancora comunicato la lista degli organismi ADR che se ne occuperanno, così come era accaduto, come già ricordato, per gli organi deputati a fornire esecutività agli accordi ai sensi della direttiva 52/08.
E così anche se non c’è un provvedimento ufficiale della Commissione Europea il tutto slitterà a Febbraio 2016.
Nel frattempo la direttiva 2013/11 che doveva essere implementata entro il 9 luglio 2015, vede diverse defezioni, anche se gli Stati, dobbiamo dirlo, sono stati più solleciti rispetto alla direttiva 52/08.
Ad oggi sono 23 i paesi che hanno attuato la Direttiva ADR: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Lituania, Malta, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia e Ungheria.
Altri paesi stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Croazia, Germania, Lussemburgo, Polonia e Spagna.
La Polonia dovrebbe licenziare la legge a breve dato che l’8 dicembre 2015 il governo del paese ha dato per imminente l’attuazione.
Pure il governo del Granducato del Lussemburgo non dovrebbe essere lontano.
Per la Germania si andrà a febbraio 2016 ed in Spagna probabilmente il recente voto politico ha stoppato il processo: era accaduto anche per la direttiva 52/08 del resto.
[1] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.
Secondo il mediatore australiano Robert Angyal sono cinque le qualità che contraddistinguono il buon mediatore:
1) La capacità di mantenere la riservatezza
2) l’ottimismo
3) la persistenza
4) la pazienza
5) la capacità di evitare l’impasse
In un articolo dell’agosto scorso ci spiega mirabilmente ed in dettaglio il quinto punto.
E conclude che per selezionare il mediatore sarebbe opportuno chiedergli preventivamente:”Ha esperienza nell’evitamento dell’impasse?”.
Se il mediatore non sa di che cosa si parla è meglio affidarsi ad altre mani.
L’impasse può riguardare tre momenti: l’inizio della trattativa (Front-End), il suo corso (Mid-mediation) e la parte conclusiva (quest’ultimo momento lo definisce l’ultimo gap, Last-gap).
In Australia e più in generale nel mondo di derivazione anglosassone le parti di un conflitto, sia esso vissuto in mediazione oppure nel processo, sono abituati a farsi delle offerte.
Curiosamente invece nelle legislazioni europee le offerte delle parti non sono contemplate, mentre è contemplata quella del mediatore che invece nel mondo anglosassone attiene di regola alla conciliazione così come ci insegna l’UNICITRAL nelle Model law.
Conseguentemente nel mondo anglosassone l’impasse riguarda proprio l’effettuazione dell’offerta e l’incontro dei consensi sulla stessa.
Le dinamiche da impasse descritte comunque si presentano anche da noi.
All’inizio della mediazione l’impasse si può determinare perché ogni parte è convinta che sia l’altra a dover avanzare un’offerta oppure può accadere che la parti si facciano un offerta, ma pensino:”Siamo così lontani” e possano aggiungere 4 considerazioni
1) mi rendo conto che questa mediazione è uno spreco di tempo,
2) il mio interlocutore non sta negoziando in buona fede,
3) vedo che ho fatto bene a consigliare al mio cliente di non partecipare alla mediazione (per l’avvocato rappresentante),
4) le mie istruzioni dicono di concludere la mediazione a meno che l’altra parte non ritiri immediatamente questa offerta e faccia un’offerta più ragionevole (per l’avvocato rappresentante).
Questo impasse secondo Angyal sarebbe determinato dal fatto che le parti vorrebbero tracciare l’ambito del setting negoziale, ma che ognuna di loro sia portata a pensare che ad una propria offerta significativa corrisponderà una risposta negativa dell’altra parte e che ciò non possa che determinare una forte riduzione dello spazio negoziale.
Il buon mediatore dovrebbe spiegare alle parti questo meccanismo perché solo la conoscenza può portarle al superamento. In particolare dirà che:
1) fare una prima offerta non è poi un fatto miracoloso,
2) dato che nessun buon negoziatore la prenderebbe sul serio e nessun buon negoziatore si aspetterebbe che la sua prima offerta sia presa seriamente,
3) che le prime offerte servono soltanto ad avviare una contrattazione,
4) che può essere saggio fare una offerta di principio (quella che da noi è la posizione tracciata dall’avvocato sulla base ad esempio del risarcimento previsto da una tabella ecc. e che si esplica in citazione), non irragionevole, per tracciare il solco delle altre offerte (se ogni parte, infatti, parte dal presupposto che l’altra parte effettua proposte campate in aria la mediazione non può procedere).
Il secondo tipo di impasse (Mid-mediation) si verifica quando le parti pensano: “Sono le due e mezzo del pomeriggio, siamo qui dalle 10 del mattino e non ne verremo mai a capo e dunque riteniamo di chiudere”.
La causa dell’impasse è determinata dal fatto che una delle parti ha dimenticato quanto il mediatore ha spiegato all’inizio della procedura, ossia che ci vuole del tempo per spiegare come è nata la controversia; per chiarire i malintesi; per esplorare gli interessi delle parti; per effettuare il brainstorming su come questi interessi possano essere soddisfatti in tutto o in parte; per formulare le offerte; per prendere in considerazione le offerte e fare contro-offerte; e per venire a patti con l’idea che il compromesso è necessario per evitare il rischio di un risultato deteriore da processo od arbitrato.
Un mediatore efficace ricorderà quindi alle parti perché serve tempo ed aggiungerà trasudando ottimismo che:
1) “E ‘molto comune che si arrivi alle due e mezzo senza molti progressi evidenti. L’ho visto molte volte in passato.
2) Pensate soltanto a quale livello avete raggiunto in termini di chiarificazione del problema per preparare il terreno di una intesa.
3) Se continuare a negoziare in questo modo, c’è un’alta probabilità che possiate raggiungere una intesa”.
Il terzo tipo di impasse si verifica quando alla fine della negoziazione le parti dichiarano di non avere più offerte da avanzare, di avere raggiunto la massima concessione (“bottom line” per il chiamante e “top dollar” per il chiamato).
Le cause di questo impasse sono svariate:
1) La riluttanza a perdere alla fine nel conflitto o nel rapporto (the last dance).
2) “Ho già offerto troppo” (“Non sono disposto a dare quest’ultima goccia”; the last straw)
3) Gli avvocati sentono di dover dimostrare il loro valore continuando ad essere aggressivi.
Il mediatore efficace ha a disposizione diverse tecniche:
1) Spiegare la difficoltà della scelta di ogni parte concentrandosi sulle loro BATNA e cercare di convincerli che è meglio accordarsi piuttosto che combattere in tribunale.
2) Dividere la differenza.
3) Espandere la torta.
4) Trasferire l’ultima decisione ad un terzo.
5) Considerare la possibilità di avanzare scuse che può rendere l’ultimo sforzo meno costoso.
6) Affidare alla sorte l’ultima decisione (ad esempio tirare una moneta).
Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière il parlamento transalpino ha delegato al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che doveva modificare il Codice del Consumo[1].
Il 20 di agosto 2015 il Governo ha pertanto attuato la direttiva ADR con l’Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommatiion NOR: EINC1512728R[2]
Il provvedimento è stata pubblicato in gazzetta il 21 agosto 2015.
Ma abbisognava di ulteriore regolamentazione da parte del Conseil d’Etat (ed invero il Consiglio di stato dovrà intervenire ad es. per stabilire gli incentivi per le controversie transfrontaliere).
Così si è varato un altro importante tassello con il Décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation[3].
L’intera normativa costituisce novella del Codice del consumo ed in particolare del Libro I: l’Ordonnancen° 2015-1033 in particolare contempla quasi trenta articoli.
La scelta transalpina è stata dunque analoga alla nostra. Ricordo che il legislatore italiano ha modificato essenzialmente la disciplina dell’art. 141 del Codice del consumo.
Rammento altresì che dal 21 ottobre 2015 i professionisti francesi hanno l’obbligo di recare ai consumatori particolari informazioni: in difetto rischiano una sanzione sino a 3000 € se sono persone fisiche e sino a 15.000 € se persone giuridiche[4].
Dall’Ordonnance n° 2015-1033 balzano agli occhi alcuni principi interessanti: ad esempio che la mediazione del consumo non si applica alla conciliazione o mediazione ordinata dal giudice in materia di consumo[5].
E dunque apprendiamo in Francia ci possono essere strumenti delegati obbligatori per le parti in materia di consumo.
Il principio di riservatezza è poi lo stesso che vige per l’attività giudiziaria[6]: e dunque almeno da questo punto di vista la procedura è parificata al processo.
È vietata qualsiasi clausola contrattuale che vincoli il consumatore alla procedura di mediazione[7]: da noi invece si è fatta altra scelta prevedendosi che tra le clausole di contratto che si presumono vessatorie vengano inserite quelle che hanno ad oggetto l’imposizione al consumatore di rivolgersi ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR o quelle che abbiano per effetto di rendere eccessivamente difficile l’accesso ad una procedura ADR[8].
E dunque in Italia a differenza della Francia si può pattuire contrattualmente una clausola di mediazione.
Si pone ancora in Francia un criterio di competenza: se l’oggetto della controversia è di competenza di un mediatore pubblico, non può essere sottoposto a mediazione conventionelle (la nostra mcc)[9].
Si prevede inoltre un particolare statuto del mediatore del consumo: si segnala qui che egli è tenuto in particolare a preparare una relazione annuale sulla sua attività e che deve conoscere il diritto in particolare nel settore del consumo[10].
Con il Décret n° 2015-1382 si è posta attuazione di buona parte del tessuto normativo dell’Ordonnance n° 2015-1033 (articoli da 1 a 4).
Si specifica che la mediazione deve essere facilmente accessibile per via telematica o per posta sia dal consumatore che dal professionista.
La procedura è gratuita per il consumatore, ma ci sono alcuni costi eventuali di cui quest’ltimo deve farsi carico: per la rappresentanza tecnica o l’assistenza di qualsivoglia persona o per la richiesta di un expertise (solo in caso di richiesta congiunta i costi si dividono).
Il che ci fa subito comprendere che in questa procedura: 1) non è necessaria la presenza delle parti 2) non vi è un monopolio degli avvocati, 3) vi può essere richiesta unilaterale di perizia[11].
Il mediatore comunica per posta o telematicamente di aver ricevuto i documenti e precisa che le parti possono ritirarsi dalla procedura in ogni fase[12]. Dal questa comunicazione decorrono 90 giorni per la conclusione della mediazione, prorogabili a richiesta del mediatore[13].
Viene dunque ribadito con forza il principio della volontarietà.
A richiesta delle parti il mediatore trasmette i documenti pertinenti alla controversia (vige il rispetto del contraddittorio), può incontrare le parti congiuntamente o separatamente. In assenza di accordo è tenuto alla presentazione di una proposta di risoluzione della vertenza[14].
E dunque c’è in capo al mediatore un obbligo di proposta nel caso in cui non si raggiunga l’accordo.
Non ci potrà dunque mai essere un verbale di mancato accordo, ma solo di accordo ovvero di rifiuto od accettazione della proposta.
La proposta di soluzione viene comunicata dal mediatore telematicamente o per posta: viene indicato che le parti sono appunto libere di accettare o meno la soluzione proposta; si precisa che la partecipazione alla mediazione non esclude la possibilità di un ricorso dinanzi a un tribunale e che la soluzione proposta può essere diversa dalla decisione giudiziaria.
Il ruolo del mediatore del consumo implica, lo ribadisco, competenze di carattere giuridico: egli deve, infatti, specificare quali sono gli effetti giuridici della accettazione della soluzione proposta e fissare un limite di tempo per la sua accettazione o rifiuto[15].
E dunque a differenza della disciplina italiana recata dal decreto 28/10 per la mcc, non ci sono conseguenze nel caso di rifiuto della proposta, né sussiste un termine fisso per accettare e rifiutare (lo stabilisce il mediatore).
All’onere di informazione in capo al mediatore circa fatti che possano inficiare l’indipendenza, l’imparzialità o che rischiano di creare un conflitto di interessi, non corrisponde un automatico ritiro dello stesso dalla procedura: ma se una parte si rifiuta di continuare la procedura, la missione del mediatore è conclusa[16].
Dettagliate sono le informazioni che il mediatore del consumo deve mettere a disposizione dei consumatori sul proprio sito web: l’indirizzo postale e di posta elettronica del Mediatore; la menzione del suo inserimento nella lista dei mediatori approntata dalla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation[17]; l’atto di nomina e la durata del mandato; la sua istruzione e il background professionale, il suo eventuale assenso a mediare le controversie transfrontaliere; i tipi di controversie che rientrano nella sua competenza; i pertinenti riferimenti normativi in tema di mediazione delle controversie dei consumatori; i casi non mediabili (per mancanza di reclamo al professionista, per manifesta infondatezza etc)[18]; l’elenco delle lingue utilizzate per la mediazione; il link al sito web della Commissione europea dedicato alla mediazione del consumo[19].
E dunque ci possono essere mediatori del consumo che non si occupano di controversie transfrontaliere di consumo.
Va precisato che in omaggio al dettato della Direttiva ADR[20] il ruolo del mediatore del consumo è in Francia individuale ed il raggruppamento di più mediatori è cosa eventuale[21].
Il procedimento di inserimento nella lista del mediatore è semplice e all’insegna della trasparenza: qualunque persona fisica o giuridica che voglia svolgere questa attività invia alla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation una richiesta che contenga una motivazione che giustifichi la designazione; le informazioni sulle modalità di finanziamento della struttura, il livello di retribuzione (se ci sono più mediatori) e la durata il mandato di ciascuno di essi; una descrizione del regolamento interno.
E dunque la Commissione dovrà essere edotta del quantum circa il compenso del mediatore.
I mediatori del consumo sono tenuti a pubblicare, come già accennato, una relazione annuale della loro attività[22] e a fornire alla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation, una relazione biennale[23].
[4] Article 7 Ordonnance n° 2015-1033 : Les professionnels disposent d’un délai de deux mois à compter de la publication du décret mentionné à l’article L. 152-1 du code de la consommation dans sa rédaction issue de la présente ordonnance pour se conformer à l’ensemble des dispositions de celle-ci.
« Chapitre VI
« L’information et l’assistance du consommateur
« Art. L. 156-1.-Tout professionnel communique au consommateur, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont il relève. Le professionnel est également tenu de fournir cette même information au consommateur, dès lors qu’un litige n’a pas pu être réglé dans le cadre d’une réclamation préalable directement introduite auprès de ses services.
« Art. L. 156-2.-Le cas échéant, il informe en outre le consommateur des dispositions prises pour mettre en œuvre l’article 14 du règlement (UE) n° 524/2013 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2009/22/ CE.
« Art. L. 156-3.-Tout manquement aux articles L. 156-1 et L. 156-2 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale dans les conditions prévues à l’article L. 141-1-2.
« Art. L. 156-4.-En cas de litige transfrontalier, tout consommateur bénéficie, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, de l’assistance et des informations nécessaires pour être orienté vers l’entité de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation compétente dans un autre Etat membre.
« Art. R. 156-1. – En application de l’article L. 156-1, le professionnel communique au consommateur les coordonnées du ou des médiateurs de la consommation dont il relève, en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou sur tout autre support adapté. Il y mentionne également l’adresse du site internet du ou de ces médiateurs.
[5] L. 151-3.-La médiation des litiges de la consommation ne s’applique pas : « a) Aux litiges entre professionnels ; « b) Aux réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel ; « c) Aux négociations directes entre le consommateur et le professionnel ; « d) Aux tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ; « e) Aux procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.
[6] L. 152-3.-La médiation des litiges de consommation est soumise à l’obligation de confidentialité prévue par l’ article 21-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et de la procédure civile, pénale et administrative.
[7] L. 152-4.-Est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge.
[8] 9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono aggiunte le seguenti:
«v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR;
v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V.».
[9] L. 152-5.-Lorsqu’un médiateur public est compétent pour procéder à la médiation d’un litige de consommation, ce litige ne peut donner lieu à d’autres procédures de médiation conventionnelle, au sens du présent titre, sous réserve de l’existence d’une convention, notifiée à la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation mentionnée à l’article L. 155-1, qui répartit les litiges entre les médiateurs concernés.
[10] . 153-1.-Le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d’une procédure transparente, efficace et équitable. « Il établit chaque année un rapport sur son activité. « Il satisfait aux conditions suivantes : « a) Posséder des aptitudes dans le domaine de la médiation ainsi que de bonnes connaissances juridiques, notamment dans le domaine de la consommation ; « b) Etre nommé pour une durée minimale de trois années ; « c) Etre rémunéré sans considération du résultat de la médiation ; « d) Ne pas être en situation de conflit d’intérêts et le cas échéant le signaler. « Il est inscrit sur la liste des médiateurs notifiée à la Commission européenne. « Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’Etat.
[11] « Art. R. 152-1. – La médiation des litiges de la consommation satisfait aux exigences suivantes :
« a) Elle est aisément accessible par voie électronique ou par courrier simple à toutes les parties, consommateur ou professionnel ;
« b) Elle est gratuite pour le consommateur à l’exception des frais prévus aux c et d ;
« c) Les parties ont la faculté, à leur charge, de se faire représenter par un avocat ou de se faire assister par toute personne de leur choix à tous les stades de la médiation ;
« d) Chaque partie peut également solliciter l’avis d’un expert, dont les frais sont à sa charge. En cas de demande conjointe d’expertise, les frais sont partagés entre les parties.
[12] « Art. R. 152-2. – Dès réception des documents sur lesquels est fondée la demande du consommateur, le médiateur de la consommation notifie aux parties par voie électronique ou par courrier simple sa saisine. Cette notification rappelle aux parties qu’elles peuvent à tout moment se retirer du processus.
[13] « Art. R. 152-5. – L’issue de la médiation intervient, au plus tard, dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la date de la notification mentionnée à l’article R. 152-2. Le médiateur peut prolonger ce délai, à tout moment, en cas de litige complexe. Il en avise immédiatement les parties.
[14] « Art. R. 152-3. – Le médiateur communique, à la demande de l’une des parties, tout ou partie des pièces du dossier.
« Le médiateur peut recevoir les parties ensemble ou séparément. A défaut d’accord amiable entre elles, il leur propose une solution pour régler le litige.
[15] « Art. R. 152-4. – Le médiateur, en faisant connaître aux parties la solution qu’il propose, leur rappelle, par courrier simple ou par voie électronique :
« a) Qu’elles sont libres d’accepter ou de refuser sa proposition de solution ;
« b) Que la participation à la médiation n’exclut pas la possibilité d’un recours devant une juridiction ;
« c) Que la solution peut être différente de la décision qui serait rendue par un juge.
« Le médiateur précise également quels sont les effets juridiques de l’acceptation de la proposition de solution et fixe un délai d’acceptation ou de refus de celle-ci.
[16] « Art. R. 153-1. – Le médiateur de la consommation informe sans délai les parties de la survenance de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance, son impartialité ou de nature à créer un conflit d’intérêts ainsi que de leur droit de s’opposer à la poursuite de sa mission. Si l’une des parties refuse en conséquence de poursuivre la médiation, il est mis fin à la mission du médiateur. Lorsque le médiateur est une personne morale, il est pourvu au remplacement de la personne physique chargée d’accomplir la mission de médiation.
« Le médiateur ne peut recevoir aucune instruction des parties.
[17] Cfr. gli articoli dell’Ordonnance da L. 155-1 a L. 155-6 e quelli del Decret
[18] L. 152-2.-Un litige ne peut être examiné par le médiateur de la consommation lorsque : « a) Le consommateur ne justifie pas avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite selon les modalités prévues, le cas échéant, dans le contrat ; « b) La demande est manifestement infondée ou abusive ; « c) Le litige a été précédemment examiné ou est en cours d’examen par un autre médiateur ou par un tribunal ; « d) Le consommateur a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à un an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ; « e) Le litige n’entre pas dans son champ de compétence. « Le consommateur est informé par le médiateur, dans un délai de trois semaines à compter de la réception de son dossier, du rejet de sa demande de médiation.
[19] « Art. R. 154-1. – Le site internet du médiateur de la consommation mentionné à l’article L. 154-1 comprend les informations suivantes :
« a) Les adresses postale et électronique du médiateur ;
« b) La mention de son inscription sur la liste des médiateurs établie conformément à l’article L. 155-2 ;
« c) La décision de sa nomination et la durée de son mandat ;
« d) Ses diplômes ou son parcours professionnel ;
« e) Son appartenance, le cas échéant, à des réseaux de médiateurs de litiges transfrontaliers ;
« f) Les types de litiges relevant de sa compétence ;
« g) La référence aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la médiation des litiges de consommation ;
« h) Les cas dans lesquels un litige ne peut faire l’objet d’une médiation, conformément à l’article L. 152-2 ;
« i) La liste des langues utilisées pour la médiation ;
« j) Le lien vers le site internet de la Commission européenne dédié à la médiation de la consommation.
[20] Per la Direttiva ADR anche una persona fisica può costituire organismo di ADR.
[21] Art. R. 154-3 « c) Les informations sur sa structure et les modalités de financement de son activité de médiateur de la consommation ainsi que, lorsqu’il existe, une entité regroupant plusieurs médiateurs, les modalités de financement de cette entité, le niveau de rémunération et la durée du mandat de chacun d’entre eux ;
[22] « Art. R. 154-2. – Le médiateur met également à la disposition du public sur son site internet ou communique sur demande son rapport annuel d’activité comprenant les informations suivantes :
« a) Le nombre de litiges dont il a été saisi et leur objet ;
« b) Les questions les plus fréquemment rencontrées dans les litiges qui lui sont soumis et ses recommandations afin de les éviter ;
« c) La proportion de litiges qu’il a refusé de traiter et l’évaluation en pourcentage des différents motifs de refus ;
« d) Le pourcentage des médiations interrompues et les causes principales de cette interruption ;
« e) La durée moyenne nécessaire à la résolution des litiges ;
« f) S’il est connu, le pourcentage des médiations qui sont exécutées ;
« g) L’existence de la coopération au sein de réseaux de médiateurs de litiges transfrontaliers ;
« h) Pour les médiateurs rémunérés ou employés exclusivement par un professionnel, le pourcentage des solutions proposées en faveur du consommateur ou du professionnel ainsi que le pourcentage des litiges résolus à l’amiable.
[23] « Art. R. 154-4. – Le médiateur de la consommation transmet également à la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation les informations nécessaires à l’évaluation de son activité, et ce, au moins tous les deux ans. Ces informations comprennent au minimum, outre celles figurant à l’article R. 154-2 :
« a) Une description des formations suivies en matière de médiation ;
« b) Une évaluation de l’efficacité de la médiation et des moyens envisageables pour améliorer ses résultats.
L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].
All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931 formatori.
E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.
Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.
Il dato potrebbe aprire a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.
In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.
Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.
Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.
Organismi
Mediatori
Percentuale
0 organismi
100
0,53%
1 organismo
16.710
90,18%
2 organismi
1487
8,02%
3 organismi
187
1,00%
4 organismi
35
0,18%
5 organismi
8
0,04%
6 organismi
1
0,05%
Totale
18528
Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata
Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.
Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.
1 ente di formazione
688
73,89%
2 enti di formazione
121
12,99%
3 enti di formazione
53
5,69%
4 enti di formazione
31
3,32%
5 enti di formazione
18
1,93%
6 enti di formazione
8
0,85%
7 enti di formazione
4
0,42%
8 enti di formazione
2
0,21%
10 enti di formazione
1
0,10%
11 enti di formazione
2
0,21%
14 enti di formazione
2
0,21%
17 enti di formazione
1
0,10%
Totale
931
Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.
Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.
Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.
La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea[1] impongono all’Unione di contribuire ad assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori.
Per dare un ordine di grandezza di quanto sia importante anche nei fatti la protezione dei consumatori possiamo dire che nel 2014 il 50,2% dei cittadini europei ha fatto acquisti online da aziende del paese di cittadinanza, ma soltanto il 14,6% ha operato acquisti online da aziende di altri paesi dell’Unione[2].
Il ridotto numero degli acquisti transfrontalieri è determinato secondo la UE soprattutto da due problematiche: la distanza dalla sede di vendita (31,7%) e la carenza di garanzie apprestate per la vendita stessa (10,1%)[3].
Nel 2011 è stato calcolato dall’Unione che le perdite causate da una inidonea protezione dei consumatori di beni e servizi in Europa ammontavano allo 0,4 del Gross Domestic Product della UE[4]: stiamo parlando di 49 miliardi di euro[5].
Il che corrisponde, tanto per avere un ordine di grandezza, a poco meno del PIL 2014 del Lussemburgo.
Proprio per questo la Commissione europea considera gli strumenti alternativi di risoluzione delle dispute di cui stiamo parlando una delle 12 leve per far crescere il mercato unico e la fiducia in esso, ma l’intento è pure quello di risparmiare 2,5 miliardi di euro[6].
La tutela della protezione dei consumatori sino alla Direttiva ADR
Il considerando 5 della Direttiva ADR in commento si esprime come segue: “I consumatori e i professionisti non sono ancora a conoscenza dei meccanismi extraprocessuali di ricorso esistenti e soltanto un’esigua percentuale di cittadini sa come presentare un reclamo a un organismo ADR.Laddove le procedure ADR sono disponibili, i loro livelli qualitativi variano notevolmente da uno Stato membro all’altro e le controversie transfrontaliere non sono spesso trattate in modo efficace dagli organismi ADR.”.
La situazione fotografata nel 2013 dalla Direttiva ADR ha trovato conferma anche nel febbraio 2015 quando la UE ha lanciato una intervista con cui è stato chiesto ai consumatori che rimedi hanno coltivato negli ultimi 12 mesi per risolvere il loro maggior problema negli acquisti:
il 16% ha dichiarato che non ha adottato alcun rimedio;
il 23% ha affermato che era improbabile si potesse ottenere qualcosa;
il 19% ha precisato che la risoluzione era troppo lunga;
il 12% che non sapeva come o dove
Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio[7].
La situazione descritta oggi era peraltro nota alla Comunità Europea già dagli anni ’90.
Il Consiglio d’Europa è intervenuto a sostegno dell’ADR con ben nove raccomandazioni[8] tra il 1981 ed il 2002[9], che però non sembrano aver sortito effetti significativi, salva una recente pronuncia della Corte dei Diritti dell’Uomo[10].
Nel 1998 e nel 2001 sono state emesse dalla Commissione Europea due Raccomandazioni[11], non attuate correttamente da molti stati[12], sulla cui base[13] nel 2005 si è varato un sistema di informazione sulla risoluzione alternativa (rete dei centri europei dei consumatori – Rete EEC-net)[14] che dal 2007 al 2014 ha gestito circa 35.000-37.000 reclami all’anno[15], ossia una goccia nel mare delle controversie in materia.
Tale Rete di CEC[16] si occupa per lo più delle questioni transfrontaliere[17], ma almeno sino a questo momento anche di fornire consigli di viaggio od una guida agli acquisti sicuri[18] e collabora anche con la rete che si occupa dei servizi finanziari (FIN-net)[19], con la rete SOLVIT (mercato interno)[20] e la rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale istituita dal Consiglio d’Europa[21].
Peraltro la Comunità si è mossa anche in campo giudiziale: con il regolamento (CE) n. 861/07 ha istituito un procedimento europeo per le controversie di modesta entità, di cui ultimamente si vorrebbe alzare il valore.
Ci sono state poi anche diverse Direttive che hanno cercato vanamente di fare sistema[22].
Ma tutto ciò non è stato sufficiente perché gli organismi che si sono occupati di ADR in materia di consumo e che sono stati notificati alla Commissione Europea dagli Stati sono in numero assai esiguo in rapporto a quelle che potrebbero risultare le esigenze del consumatore: ad oggi si tratta di 508 Istituti notificati su 750 noti alla Commissione.
Croazia e Slovacchia inoltre non ne hanno notificato alla UE nemmeno 1.
L’Italia ha notificato alla Commissione 4 soli organismi su 129 presenti sul territorio[23] e siamo al 15° posto in Europa, contro i 203 organismi della Germania che è al primo posto[24].
Solo da questi dati si può intuire che la nostra economia di scambio, come del resto quella croata e slovacca, non può non esserne influenzata.
Solo il 41% deisopradetti 750 organismi ADR è nota poi al pubblico e alle autorità e dunque l’accesso alle informazioni sui modi di utilizzazione, il numero di casi e il tasso di efficacia riguarda solo 292 organismi[25].
I tempi del contenzioso giudiziario in materia di consumo sono poi abbastanza elevati nello spazio euro: il CEPEJ 2014 attesta che 12 paesi non li hanno addirittura comunicati[26], che 4 li hanno forniti in modo incompleto[27]; tra quelli “diligenti” (12) e che sono stati quindi trasparenti, si va dai 290 giorni della Slovenia ai 1580 dei Paesi Bassi; in Italia il contenzioso richiede circa 1150 giorni.
La protezione dei consumatori più recente
Alla luce della situazione descritta in precedenza l’Unione europea nel 2013 ha tentato di rilanciare e valorizzare l’ADR/ODR sia con un Regolamento[28], sia con una Direttiva[29].
La Direttiva è finalizzata all’armonizzazione in ambito europeo delle regole relative agli organismi e alle procedure ADR.
L’opinione sottesa è che l’armonizzazione e la diffusione delle ADR nel territorio europeo, oltre a favorire la concorrenza nel mercato interno, possono fornire un contributo al superamento di situazioni di congestione delle cause pendenti dinanzi agli organi giurisdizionali nazionali, rafforzando così il diritto dei cittadini dell’Unione ad un processo equo in tempi ragionevoli[30].
Stiamo parlando della Direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) che doveva essere recepita dai singoli stati entro il 9 luglio 2015.
Tuttavia l’ADR nel consumo viene considerato di primaria importanza soltanto in pochi paesi: al momento si ha notizia che solo 11 stati hanno attuato la Direttiva: Belgio, Danimarca, Finlandia, Grecia, Lettonia, Paesi Bassi, Regno Unito, Slovacchia, Slovenia, Svezia ed Ungheria.
Altri 15 paesi stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Austria, Bulgaria, Cipro, Estonia, Francia, Germania, Irlanda, Italia, Lituania, Lussemburgo, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Romania, Spagna.
Ci sono poi 2 stati sui cui passi legislativi non si sono rinvenute informazioni: Croazia[31], Malta.
Per maggiore dettaglio: Austria (disegno di legge)[32], Belgio (legge)[33], Bulgaria (progetto di legge)[34], Cipro (progetto di legge non noto)[35], Croazia -, Danimarca (legge)[36], Estonia (progetto di legge)[37], Finlandia(legge)[38], Francia (progetto di regolamento: testo non noto)[39], Germania (disegno di legge del governo federale)[40], Grecia (Decisione ministeriale)[41], Irlanda (Disegno di legge)[42], Italia (schema di decreto legislativo)[43], Lettonia (legge)[44], Lituania (disegno di legge governativo)[45], Lussemburgo (progetto di legge)[46], Malta -, Paesi Bassi (legge)[47], Polonia (progetto di legge)[48], Portogallo (proposta di legge approvata dall’Assembleia da Repùblica)[49], Regno Unito (legge)[50], Repubblica ceca (progetto di legge – non disponibile)[51], Romania[52], Slovacchia (legge)[53], Slovenia (legge)[54], Spagna (progetto di legge)[55], Svezia (legge)[56], Ungheria (legge)[57].
Peraltro la predetta Direttiva è strumento legislativo interconnesso e complementare[58] al Regolamento UE 524/2013 che andrà a regime il 9 gennaio del 2016[59].
Circa il Regolamento UE 524/2013 dobbiamo oggi sottolineare che il 9 luglio 2015 ci doveva essere un passaggio cruciale per gli Stati membri che dovevano comunicare alla Commissione “se la loro legislazione autorizza o meno la risoluzione delle controversie di cui al paragrafo 1, avviate da un professionista nei confronti di un consumatore, attraverso l’intervento di un organismo ADR. Le autorità competenti, quando notificano l’elenco di cui all’articolo 20, paragrafo 2, della direttiva 2013/11/UE comunicano alla Commissione quali organismi ADR trattano tali controversie”[60].
Non abbiamo notizia del fatto che il nostro Stato abbia adempiuto alla richiesta comunicazione.
Sempre al 9 luglio 2015 gli Stati dovevano aver designato un punto di contatto ODR e comunicare “il suo nome e le modalità di contatto alla Commissione. Gli Stati membri possono conferire la responsabilità per i punti di contatto ODR ai loro centri della rete di Centri europei dei consumatori, alle associazioni dei consumatori o a qualsiasi altro organismo. Ogni punto di contatto ODR dispone di almeno due assistenti ODR”[61].
E dunque anche il punto/i punti di contatto italiani della rete tessuta dalla UE dovevano essere pronti.
Da noi è appunto il CEC (Centro Europeo Consumatori)[62] che è punto di contatto perché l’esperienza di un organo della rete che è in campo almeno dal 2005 può effettivamente aiutare il nuovo progetto europeo[63].
Mentre punto di contatto unico con la Commissione Europea è il Ministero dello sviluppo economico[64] presso cui è istituito un tavolo di coordinamento ed indirizzo composto da tutte le autorità[65]: questo tavolo è importante perché svolge compiti di definizione degli indirizzi relativi all’attività di iscrizione e di vigilanza delle autorità competenti, nonché ai criteri generali di trasparenza e imparzialità, e alla misura dell’indennità dovuta per il servizio prestato dagli organismi ADR.
Detto ciò occupiamoci della Direttiva 2013/11/UE più in dettaglio.
Mentre il Regolamento 524/13 riguarda le controversie che nascono dai contratti di vendita o dalle forniture di servizi online o tramite mercati online, transfrontaliere e non, la Direttiva riguarda i contratti predetti, ma stipulati on line e off line. Il Regolamento poi si occupa anche delle procedure intentate dai professionisti nei confronti dei consumatori negli stati che comunichino di trattarli, la direttiva ADR invece riguarda solo quelle dei consumatori nei confronti dei professionisti.
La Direttiva è stata promossa sin dal 2011 sia dal Consiglio Europeo, sia dal Consiglio dell’Unione Europea.
Il provvedimento risponde a quanto indicato nella risoluzione del 13 settembre 2011 dal Parlamento Europeo per cui vanno implementati sistemi di ricorso semplici, economici, utili e accessibili[66].
Le procedure ADR dovrebbero essere disponibili per tutti i tipi di controversie previste dalla Direttiva, sia nazionali sia transfrontaliere.
Ciò non comporta che gli Stati siano obbligati ad apprestarne per ogni settore, ci possono essere anche degli organismi polifunzionali o “residuali”; tuttavia faccio notare che ad esempio la forza economica della Germania sta anche nel fatto che per ogni settore produttivo esistono organi di ADR. Ci sono paesi in Europa come la Svezia che disciplinano in ADR addirittura le contestazioni relative alla sepoltura dei defunti[67].
La procedura ADR non dovrebbe però avere l’effetto di sostituire il processo, né di impedirlo (considerando 45[68]); è dunque anche quando la soluzione possa essere vincolante deve rendersi possibile il ricorso all’autorità giudiziaria.
La Direttiva 2013/11 ha come oggetto, dicevamo, i contratti di vendita di beni (anche digitali) e di fornitura di servizi sia online che offline.
In ciò si differenzia dal citato Regolamento n. 524/2013 che prevede come ambito i contratti online.
Ai sensi della Direttiva si intende per «consumatore» la persona fisica che agisce per scopi estranei alla sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale.
Con il termine «professionista» si fa riferimento a qualsiasi persona fisica o giuridica che, indipendentemente dal fatto che si tratti di un soggetto privato o pubblico, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, anche tramite qualsiasi altra persona che agisca in suo nome o per suo conto.
La Direttiva dovrebbe applicarsi a qualsiasi organismo che sia istituito su base permanente e offra la risoluzione di una controversia tra un consumatore e un professionista attraverso una procedura ADR e sia inserito in elenco conformemente alla Direttiva (cfr. art. 20 per i requisiti).
Gli organismi possono essere quelli già esistenti (se correttamente funzionanti) e se ne possono anche creare di nuovi: in entrambe i casi essi devono rispettare i criteri di qualità dettati dalla Direttiva stessa.
Il consumatore di uno stato peraltro può rivolgersi anche all’organismo ADR di un altro Stato (art. 14). Gli organismi ADR possono anche essere transnazionali o paneuropei.
La Direttiva concerne in particolare procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nazionali e transfrontaliere, appunto concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi tra professionisti stabiliti nell’Unione e consumatori residenti nell’Unione, in cui l‘intervento di un organismo ADR propone o impone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole (art. 2).
La Direttiva può dunque applicarsi agli organismi di risoluzione delle controversie autorizzati dagli Stati membri a imporre soluzioni vincolanti per le parti (è facoltà di ogni Stato prevedere o meno l’ipotesi; cfr. art. 2 c. 4; il nostro stato non ha scelto l’ipotesi in discorso).
Le parti vanno però informate del fatto che l’Organismo può imporre tali soluzioni e necessita il loro esplicito assenso, a meno che lo Stato non preveda che quel tipo di soluzione sia vincolante per il professionista ed in tal caso non è necessaria una sua espressa accettazione.
La soluzione imposta non può però essere in conflitto con norme inderogabili dello Stato del consumatore: v. comunque tutte le specificazioni in merito che detta l’art. 11 disciplinante il principio di legalità.
In presenza di un organismo che può proporre una soluzione le parti devono poi avere la possibilità di ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se non sono soddisfatte delle prestazioni o del funzionamento della procedura e devono essere informate di questo diritto (art. 9 c. 2 lett. a).
Le procedure ADR possono anche consistere in una combinazione di due o più procedure di tipo diverso. E dunque l’ampiezza dei meccanismi è notevole.
La Direttiva: a) non attiene ai reclami dei professionisti contro i consumatori e a quelle tra i professionisti; b) non riguarda i servizi non economici di interesse generale e l’assistenza sanitaria; c) non disciplina le negoziazioni dirette tra le parti (considerando 23).
E’ fuori dal suo ambito anche la gestione dei reclami dei consumatori operata dallo stesso professionista.
Non concerne poi i tentativi di composizione operati dal giudice nel corso di un processo.
La Direttiva non si applica infine agli organismi pubblici di istruzione superiore o di formazione.
L’inoltro della domanda da parte del consumatore è su base volontaria, ma può essere anche obbligatoria se non si preclude l’accesso alla giustizia (cfr. art. 1).
Nella delega licenziata dal nostro Parlamento non si fa cenno all’aspetto della obbligatorietà ed il testo dello schema legislativo conferma che la procedura dovrebbe avere da noi carattere volontario.
I consumatori presentano reclamo nei confronti di professionisti dinanzi a organismi che offrono procedure indipendenti, imparziali, trasparenti, efficaci, rapide ed eque di risoluzione alternativa delle controversie.
Gli Stati membri garantiscono che le persone fisiche incaricate dell’ADR possiedano le competenze necessarie, tra cui rientra una conoscenza generale del diritto, anche se non necessita essere professionisti del diritto; cfr. considerando 36) e i requisiti di indipendenza e imparzialità.
Ma devono garantire anche che siano retribuite secondo modalità non legate all’esito della procedura (art. 6 c. 1 lett. d).
Viene da chiedersi come possa essere possibile che da noi in Italia il mediatore non riceva alcuna retribuzione dall’Organismo se le parti decidono di fermarsi al primo incontro e soprattutto che lo Stato non vigili su tale mancata retribuzione.
E purtroppo l’Europa non prende una posizione sul punto.
In caso di conflitto con altri atti dell’Unione inerenti agli ADR prevale questa Direttiva; la Direttiva 52/08 è comunque salva.
Gli organismi ADR possono (art. 5 c. 4) rifiutare di trattare la controversia[69], quando è futile e o temeraria, se il consumatore non ha preso contatto prima col professionista[70], se la controversia è già stata sottoposta ad altro organismo o al giudice, se il valore della controversia è inferiore o superiore a una soglia monetaria prestabilita[71]; se il reclamo è presentato da più di un anno dal contatto col professionista; se infine il trattamento dell’affare rischierebbe di nuocere significativamente all’efficace funzionamento dell’organismo ADR.
I termini di definizione sono di 90 giorni di calendario dalla ricezione del reclamo[72].
Su ogni sito web degli organismi di ADR vanno comunicati diversi requisiti per la trasparenza (costi, lingue, regole durata, efficacia dell’accordo, effetto giuridico, possibilità di ritiro, statistiche ecc.)[73].
A loro volta i professionisti che si impegnano a ricorrere agli organismi ADR per risolvere le controversie con i consumatori dovrebbero indicare a questi ultimi l’indirizzo e il sito web del o degli organismi ADR competenti.
Dette informazioni dovrebbero essere comunicate in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, se esiste, e, se del caso, nelle condizioni generali dei contratti di vendita o di servizi tra il professionista e il consumatore.
In queste procedure non può essere imposta l’assistenza obbligatoria dell’avvocato.
Viviane Reding[74] in una recente interrogazione ha fatto notare che sul punto la legge italiana non deve necessariamente rispettare la Direttiva ADR e dunque che procedure con obbligo di assistenza e senza obbligo possano coesistere[75].
Le procedure dovrebbero essere preferibilmente gratuite per il consumatore. I costi non dovrebbero superare un importo simbolico (considerando 41 e art. 8 lett. c).
Un accordo tra professionista e consumatore per adire un dato organismo di ADR prima che insorga una data controversia, non dovrebbe essere vincolante per il consumatore se lo priva del diritto di adire un organo giurisdizionale.
Vi sono dei poi principi che vanno rispettati dagli organismi che sono notificati alla Commissione.
Entrambi gli strumenti normativi (Direttiva 2013/11 e Regolamento 524/13) richiedono una risoluzione extragiudiziale indipendente, imparziale, trasparente, efficace, rapida ed equa delle controversie.
Non ci diffondiamo qui sui principi: cfr. articoli dal 6 all’11 della Direttiva ADR.
La prescrizione e la decadenza non devono impedire il ricorso ad organi giurisdizionali nel caso si partecipi a procedure ADR che non hanno esito vincolante (art. 12).
Gli organismi per essere inseriti nella lista degli organismi ADR devono rispettare alcuni requisiti di qualità[76]: alcuni li abbiamo già menzionati, per gli altri rimandiamo al testo normativo ed aggiungiamo qui solo che il sito web dell’organismo deve consentire un facile accesso alla procedura e alle relative informazioni anche su supporto durevole; l’organismo deve inoltre accettare sia procedure nazionali che transfrontaliere e garantire la riservatezza dei dati personali (art. 5).
Detto questo sulla disciplina aggiungo che la Commissione ha nominato un gruppo di esperti scelti negli paesi dell’Unione, che attraverso un forum aiuta gli Stati ad attuare la Direttiva ADR[77].
Il 1° aprile 2015 l’IMCO (Internal Market and Consumer Protection) ossia il Comitato del Parlamento Europeo che si occupa del mercato interno e della protezione del consumatore ha poi potuto visionare la piattaforma che consentirà l’attuazione dei provvedimenti in materia di ADR ed ha riscontrato che la traduzione nelle lingue minori e attualmente scarsa.
Inoltre è emerso che gli Stati membri sono piuttosto lenti nella designazione degli organismi ADR che devono essere inclusi nella piattaforma ODR[78].
Da ultimo la Commissione Europea ha varato un importante provvedimento.
Si tratta del Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051 DELLA COMMISSIONE del 1° luglio 2015 relativo alle modalità per l’esercizio delle funzioni della piattaforma di risoluzione delle controversie online, alle caratteristiche del modulo di reclamo elettronico e alle modalità della cooperazione tra i punti di contatto di cui al regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori
Il provvedimento è entrato in vigore il 22 luglio 2015[79].
Esso disciplina come si evince anche dal titolo:
a) le caratteristiche del modulo di reclamo elettronico;
b) le modalità dell’esercizio delle funzioni della piattaforma ODR;
c) le modalità della cooperazione tra i punti di contatto ODR[80].
Il modulo di reclamo elettronico da inoltrare alla piattaforma, si legge nel regolamento, è accessibile ai consumatori e ai professionisti “in tutte le lingue ufficiali delle istituzioni dell’Unione”. Il ricorrente deve poter salvare sulla piattaforma una bozza del modulo di reclamo elettronico, che deve risultare accessibile e modificabile prima della trasmissione. Passati 6 mesi dalla creazione della bozza, se il modulo non risulta debitamente compilato e trasmesso è automaticamente cancellato dalla piattaforma[81].
Al ricevimento del modulo elettronico di reclamo, la piattaforma trasmette un messaggio elettronico standard all’indirizzo elettronico della parte convenuta, che la informa del reclamo presentato nei suoi confronti[82].
Se nel modulo non è indicato alcun organismo ADR competente, la piattaforma, in base alla posizione geografica e all’oggetto del reclamo, propone alla parte convenuta un elenco indicativo di organismi ADR per facilitare l’individuazione di quello competente. In ogni caso, le parti possono accedere in qualsiasi momento all’elenco di tutti gli organismi ADR registrati nella piattaforma[83].
L’organismo ADR inserito nell’elenco può decidere se accettare o no la gestione della disputa, dandone tempestiva comunicazione alla piattaforma.
L’organismo ADR che accetta, una volta che gli è arrivato il fascicolo completo ed il reclamo, comunica alla piattaforma la data di ricezione e l’oggetto; dalla data di ricezione scattano 90 giorni per la trattazione.
Alla chiusura della controversia, l’organismo ADR trasmette la data di conclusione della procedura e il suo esito (anche se le parti si sono ritirate)[84].
Sono evidenziati poi i casi in cui una controversia si considera conclusa ed i dati vengono soppressi entro 6 mesi: ciò accade quando
a) la parte convenuta dichiara di non voler avvalersi di un organismo ADR;
b) le parti non riescono a trovare un accordo su un organismo ADR che tratti il loro caso entro 30 giorni di calendario dalla trasmissione del modulo di reclamo elettronico;
c) l’organismo ADR concordato dalle parti rifiuta di trattare la controversia[85].
Anche le autorità designate dai singoli Stati che comunicano alla Commissione l’elenco degli organismi ADR devono usare un modulo standard fornito dalla Commissione stessa che contiene alcune informazioni previste dalla Direttiva[86].
La piattaforma ODR offrirà alle parti della controversia anche la possibilità di esprimere e condividere i propri commenti (feedback) entro 6 mesi dalla conclusione della controversia[87].
Il regolamento stabilisce infine le modalità di cooperazione tra i punti di contatto ODR, che, attraverso dei consulenti, forniscono assistenza per la risoluzione delle controversie riguardanti reclami presentati mediante la piattaforma[88]. Si specifica, in ultimo, che i consulenti che hanno accesso alle informazioni relative a una controversia ne devono concedere l’accesso ai consulenti in altri punti di contatto nella misura in cui ciò sia necessario per l’adempimento delle loro funzioni[89].
Registriamo ancora in tema una pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che ha ritenuto il tentativo di composizione bonario croato, previsto a pena di irricevibilità del ricorso, come conforme all’art. 6 della Convenzione dei Diritti dell’uomo[90].
Il che apre alla considerazione che il diritto di accesso alla giustizia per svolgere un ADR può essere compresso se ciò sia previsto dalla legge.
Recepimento in Italia della Direttiva ADR
A settembre 2014 (con l’approvazione del Senato) il Parlamento italiano ha approvato in prima lettura la delega al Governo per il recepimento della Direttiva.
L’iter parlamentare ha condotto all’art. 8 della Legge 7 ottobre 2014, n. 154[91].
Nella norma si stabilisce ovviamente che l’operazione non costi alcunché allo Stato[92]: al proposito la relazione tecnica precisa che gli organismi opereranno secondo una tariffa, ma la Segreteria della V Commissione (Bilancio, tesoro e programmazione) nella sua valutazione economica, consiglia per il rispetto della delega di indicare chiaramente nel decreto che non ci sarà alcun intervento pubblico.
Continuiamo dunque con le riforme a costo zero e vedremo se e quale risultato ci porteranno.
Al momento in verità lo Stato finanzia le conciliazioni paritetiche con contributi per le associazioni dei consumatori[93].
Naturalmente è giusto che chi lavora non lo faccia in perdita, ma mi sia consentita una piccola considerazione di parte: secondo dati che sono pubblici gli organismi di mediazione civile e commerciale hanno gestito in 4 anni 552.436, mentre tutto l’ADR del consumo in cinque anni è arrivato a 104.120 controversie[94]; lo Stato non solo non concede agli organismi di mediazione alcun finanziamento, ma pretenderebbe secondo questa linea che gli organismi gestissero anche le controversie del consumo a loro spese, il che mi pare insostenibile; si tenga conto che nella concezione europea il consumatore che è considerato il primo attore da tutelare, dovrebbe essere servito gratuitamente o comunque con un compenso simbolico.
Un altro organo che viene remunerato è il CEC ossia il Centro nazionale della rete europea per i consumatori che svolge nel nostro ordinamento una duplice funzione: è punto di assistenza per chi dovesse rivolgersi ad organismo ADR straniero che è competente a trattare una controversia transfrontaliera, sia essa offline od online, ed è punto di contatto ODR, ossia per accedere alla piattaforma europea ai sensi del Regolamento 524/13 e risolvere on line la controversia[95].
Ebbene Il CEC per le controversie transfrontaliere, verrà, secondo la relazione tecnica, sostenuta coi proventi delle contravvenzioni amministrative dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (art. 148 della legge 388/2000[96]). E pertanto anche con il provento delle sanzioni che verranno irrogate ai professionisti che non rispettano gli obblighi di informativa nei confronti dei consumatori. L’art. 141-sexies (Informazioni e assistenza ai consumatori) dello schema di decreto prevede quanto segue:
“1. I professionisti stabiliti in Italia che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all’organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie sorte con i consumatori. Tali informazioni includono l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR pertinente o degli organismi ADR pertinenti.
Le informazioni di cui al comma 1 devono essere fornite in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, ove esista, e nelle condizioni generali applicabili al contratto di vendita o di servizi stipulato tra il professionista ed il consumatore.
Nel caso in cui non sia possibile risolvere una controversia tra un consumatore e un professionista stabilito nel rispettivo territorio in seguito a un reclamo presentato direttamente dal consumatore al professionista, quest’ultimo fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1, precisando se intenda avvalersi dei pertinenti organismi ADR per risolvere la controversia stessa. Tali informazioni sono fornite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole” [97].
E’ fatta salva l’applicazione delle disposizioni relative all’informazione dei consumatori sulle procedure di ricorso extragiudiziale contenute in altri provvedimenti normativi.
La legge delega stabilisce poi:
1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche[98] relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi[99].
2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva)[100].
L’Italia in data 8 maggio 2015[101] ha conseguentemente adottato uno schema di decreto legislativo i cui contenuti sono noti[102]: come assumono le Commissioni del Senato il testo non brilla per chiarezza[103].
La legge delegata che nello schema vuol dare attuazione anche al regolamento (UE) n. 524/2013, avrebbe dovuto essere emanata entro 40 giorni[104] dalla trasmissione alle Camere per i prescritti pareri, ossia il 18 giugno 2015 (entro 40 giorni dall’8 di maggio), ma sino ad ora non si ha alcuna notizia certa in merito. Secondo indiscrezioni giornalistiche il testo definitivo dovrebbe essere approvato nel Consiglio dei Ministri del 31 luglio 2015.
Secondo la relazione tecnica allo schema di decreto il testo della Direttiva “rende indispensabile una radicale revisione del testo dell’attuale articolo 141 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), che di fatto non è stato mai attuato”.
L’art. 141 attuale prevede quanto segue.
Composizione extragiudiziale delle controversie
Nei rapporti tra consumatore e professionista, le parti possono avviare procedure di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di consumo, anche in via telematica.
Il Ministro dello sviluppo economico, d’intesa con il Ministro della giustizia, con decreto di natura non regolamentare, detta le disposizioni per la formazione dell’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo che si conformano ai principi della raccomandazione 98/257/CE della Commissione, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e della raccomandazione 2001/310/CE della Commissione, del 4 aprile 2001, concernente i principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.
Il Ministero dello sviluppo economico, d’intesa con il Ministero della giustizia, comunica alla Commissione europea gli organismi di cui al predetto elenco ed assicura, altresì, gli ulteriori adempimenti connessi all’attuazione della risoluzione del Consiglio dell’Unione europea del 25 maggio 2000, 2000/C 155/01, relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.
In ogni caso, si considerano organi di composizione extragiudiziale delle controversie ai sensi del comma 2 quelli costituiti ai sensi dell’articolo 2, comma 4 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.
Non sono vessatorie le clausole inserite nei contratti dei consumatori aventi ad oggetto il ricorso ad organi che si conformano alle disposizioni di cui al presente articolo.
Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.
Per modificare la sopradetta disciplina, il legislatore delegato aggiunge alla Parte V del Codice del consumo dopo il titolo II che termina con l’azione di classe (art 140 bis), il TITOLO II-bis inerente la risoluzione extragiudiziale delle controversie che contiene gli articoli dal nuovo 141 al 141 decies.
Viene poi affidata alle organizzazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale la tutela degli interessi collettivi scaturenti dall’oggetto della Direttiva ADR e dal Regolamento ADR[105].
Si stabilisce che in merito alla violazione dell’obbligo di informativa per il professionistaprevisto dallo schema di decreto (art. 141 sexies)[106] le sanzioni siano accertate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse.
I diritti dei consumatori previsti dal Capo I Sezioni I-IV (articoli 45-66 quinques) potranno essere tutelati, sempre salvo il diritto di ricorrere al giudice, con le nuove procedure ADR (ad esempio in materia di diritto di recesso, condizioni di vendita dei contratti a distanza, informativa precontrattuale nei locali di vendita)[107].
Tra le clausole di contratto che si presumono vessatorie vengono inserite quelle che hanno ad oggetto l’imposizione al consumatore di rivolgersi ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR o quelle che abbiano per effetto di rendere eccessivamente difficile l’accesso ad una procedura ADR[108].
Secondo il parere del 23 giugno 2015 della Commissione II e X della Camera invece “la clausola ADR predisposta unilateralmente dal professionista non altera l’equilibrio negoziale a danno del consumatore (ex articolo 33, comma 1, del Codice del consumo) e non può essere pertanto considerata vessatoria”[109]. La Commissioni chiedono pertanto che “a) sia valutata l’opportunità di precisare che alle clausole ADR del contratto non si applica l’articolo 1341, comma 2, del codice civile”.
Il che peraltro ricalcherebbe la disciplina attuale del 141.
In estrema sintesi l’Italia riterrebbe di operare il recepimento tramite il riconoscimento normativo della negoziazione paritetica (per cui, dobbiamo dirlo, operano delle pesanti incompatibilità v. art. 141 ter schema disegno di legge) su protocolli d’intesa e tramite una novella del Codice del consumo[110].
Si tratta in particolare di apprestare procedure volontarie di composizione extragiudiziale, anche in modalità telematica, delle controversie, nazionali e transfrontaliere, tra consumatori e professionisti residenti e stabiliti nell’Unione europea, che abbiano luogo davanti ad un organismo ADR iscritto nell’elenco prescritto dall’articolo 141decies[111].
Tra le scelte che la Direttiva consente il nostro Stato ha previsto nella novella, nel rispetto dei principi della Direttiva:
la possibilità che i compositori siano retribuiti dal professionista, associazione di imprese o organizzazione professionale (in tal caso le risorse di bilancio devono essere separate e destinate allo scopo[112]) ;
non vi siano organismi di ADR che possono imporre soluzioni: l’organismo ADR propone una soluzione[113] o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole[114];sono salve però le autorità che adottano decisioni (Aeesgi, Consob, Banca d’Italia)
che gli organismi di ADR italiani possano, se il loro regolamento lo stabilisce, rifiutare determinate controversie: in particolare potranno stabilire che il consumatore che voglia adire l’organismo ADR debba necessariamente contattare prima il professionista che ha effettuato la prestazione: in sostanza il contatto costituirebbe condizione di procedibilità della procedura alternativa[115]; nel caso di rifiuto devono motivarlo entro 21 giorni dal ricevimento del fascicolo[116].
che siano considerate procedure ADR appunto le conciliazioni paritetiche[117].
Rimane in piedi, come desidera la normativa europea, la Direttiva 52/08 e dunque il decreto 28/10; la direttiva ADR non interferisce con la conciliazione obbligatoria dei Corecom; nella misura in cui rispettino il dettato del decreto legislativo, sarebbero procedure ADR le procedure svolte dall’Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico (Aeegsi), dalla Banca d’Italia e dalla Commissione nazionale per la società e la borsa nei rispettivi settori di competenza[118].
Sono escluse a tutt’oggi dal processo legislativo le Camere di Commercio che sono invece attrici nell’attuale art. 141 del Codice del consumo e nella mediazione civile e commerciale; hanno pertanto fatto sentire la loro voce in sede di parere delle Commissioni senatoriali e della Camera[119]: bisogna vedere che ascolto abbiano presso il Governo.
La norma non si applica alle controversie gestite direttamente dal professionista, a quelle intentate dai professionisti nei confronti dei consumatori o tra professionisti[120], ai servizi economici di interesse generale[121], alla negoziazione diretta tra consumatore e professionista, ai servizi di assistenza sanitaria[122].
Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale[123].
La domanda del consumatore di ADR viene definita forse impropriamente dal decreto come “reclamo”[124]: almeno così hanno precisato le Commissioni parlamentari nel loro parere.
L’organismo ADR può essere gestito da una persona fisica, da un persona giuridica privata o pubblica[125].
Il Ministero dello sviluppo economico, si pone come autorità di chiusura “con riferimento alle negoziazioni paritetiche di cui all’articolo 141-ter relative ai settori non regolamentati o per i quali le relative autorità indipendenti di regolazione non applicano o non adottano specifiche disposizioni”[126].
Possono essere organismi ADR quelli attualmente iscritti nella sezione speciale di cui all’articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, per la trattazione degli affari in materia di consumo[127] e gli altri inseriti su domanda in apposito elenco tenuto dalle autorità[128]: ogni autorità ha un suo procedimento di iscrizione e vigila sull’elenco nonché sui singoli organismi ed ha i poteri connessi a tale attività[129].
Le autorità ADR incoraggiano gli organismi italiani ad associarsi a reti europee che trattino le controversie nello stesso settore e a cooperare tra loro[130]; anche la cooperazione con le stesse autorità è incoraggiate per mettere a punto buone prassi nei settori di controversi più frequenti[131].
Le persone incaricate di una procedura di ADR devono ricevere, eventualmente dai propri organismi secondo programmi vigilati dalle autorità competenti, una formazione che contempli conoscenze e competenze in materia di risoluzione alternativa o giudiziale delle controversie dei consumatori, inclusa una comprensione generale del diritto; restano inoltre necessari fermi gli obblighi formativi previsti per i mediatori civili e commerciali[132].
Circa la procedura è necessario che le parti siano informate del fatto che possono ritirarsi in qualsiasi momento (ciò potrebbe però non valere per il professionista[133])[134] che non sono obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale, ma che possono chiedere un parere indipendente o essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura[135].
Dall’esito dell’ADR che viene condotto da ogni organismo ADR deve essere precisato dall’organismo l’effetto giuridico[136] e la eventualità esecutività delle decisioni.
Le procedure devono essere gratuite o disponibili a costi minimi per i consumatori[137]. L’indagine europea del febbraio 2015 rivela che il 21% delle imprese (specie le micro imprese tra 1 e i 9 dipendenti) che si occupano di commercio transfrontaliero online sostiene che i costi dei reclami per i consumatori costituiscono un grave problema alla circolazione delle merci, problemi che va risolto se si voglia creare un unico mercato digitale[138].
La procedure devono concludersi entro 90 giorni (prorogabili dello stesso termine a discrezione dell’organismo) dalla data di ricevimento del fascicolo completo del reclamo da parte dell’organismo ADR[139].
Assai interessante è il principio per cui gli organismi precisano se risolvono le controversie “in base a disposizioni giuridiche, considerazioni di equità, codici di condotta o altri tipi di regole”[140]. Finalmente si rispetta la storia degli ADR!
Dalla data di ricevimento da parte dell’organismo ADR, il relativo reclamo produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, il reclamo impedisce altresì la decadenza per una sola volta[141]. Ricominciano a decorrere dalla comunicazione della data alle parti della mancata definizione della controversia.
Conclusioni
Alla luce della storia “incerta” della risoluzione alternativa nell’ambito UE credo di poter affermare che la conoscenza e la diffusione dell’ADR sia nel consumo, sia altrove dipenda in buona parte dalla volontà politica degli Stati e non più ditanto dalle entità sovranazionali.
La Direttiva 52/08 specificava già in merito alla controversie transfrontaliere che “La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario” (considerando 19).
Noi potremmo estendere questa considerazione a tutti gli strumenti alternativi in ogni campo.
Ma la volontà politica non basta ovviamente, perché un ruolo cruciale assume l’economia: migliori sono i sistemi economici migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.
In Europa questi buoni sistemi economici che hanno una buona giustizia ed un buon ADR sono solo 5: Regno Unito, Danimarca, Francia, Germania, Irlanda e Lussemburgo[142].
L’Italia e gli altri 22 paesi purtroppo sono lontani dai loro standard.
Anche se Junker da ultimo promette l’uscita dalla recessione e ben un milione e trecento mila posti di lavoro[143].
Ma è inutile recriminare, vorrei solo e in ultimo sottolineare quello che si potrebbe fare anche se mi rendo conto che questo Stato continua a pretendere di fare riforme a costo zero.
I mediatori europei secondo uno studio che conduco da alcuni anni sono attualmente più di 44.000.
Nello spirito della Direttiva che contempla diversi strumenti ADR, credo si dovrebbero aggiungere gli attuali arbitri, almeno nei paesi che contemplano l’arbitrato per la risoluzione del consumo.
Si può dunque stimare che gli operatori ADR arrivino a circa 50.000 anime; la speranza è che i mediatori italiani smettano di crescere (al momento hanno superato i 17.000).
Ora secondo la Direttiva, lo abbiamo detto, gli operatori di ADR devono essere retribuiti a prescindere dal risultato raggiunto: lo stesso schema di decreto stabilisce ovviamente che le parsone incaricate delle procedure devono essere “retribuite indipendentemente dall’esito della procedura”[144].
E se non per la Direttiva ADR, per il Consiglio d’Europa l’obbligo di un sostegno finanziario diretto ai servizi di mediazione dovrebbe gravare anche sugli Stati[145].
Ammettiamo che gli operatori di ADR possano guadagnare almeno 1500 € al mese per non essere sotto la soglia di povertà.
Il conto è presto fatto: per sostenere i mediatori europei ci vorrebbero circa 900 milioni di euro all’anno.
Dal momento che la popolazione dei 28 è di 446 milioni e mezzo, con due euro a testa all’anno, dico 2 euro a testa, si potrebbe avere un sistema alternativo efficiente sia per il consumo sia per le controversie estranee al consumo.
Vogliamo aggiungere un euro per gli organismi ed enti vari nei paesi che hanno una mediazione strutturata? Arriviamo a tre euro.
Chi non li darebbe se sapesse che ciò gli può consentire di recarsi in tribunale come ultima risorsa?
Teniamo conto che per sostenere i tribunali i cittadini dei 28 paesi UE spendono pro capite[146] facendo una media 47 € all’anno: quella che impiega meno risorse è la Bulgaria con 18 euro e quello che ne impiega di più è il Lussemburgo con 142 €: l’Italia eroga 44 € pro capite ossia 2.674.709.180 € contro 182.366.535 € che spenderebbero per un sistema ADR efficiente [147].
Morale… i cittadini europei spendono in tribunali 15 volte quello che spenderebbero per avere un sistema ADR funzionante.
Non dico naturalmente che andrebbero aboliti i tribunali, ma che se è vero che secondo i dati ministeriali la mediazione italiana ogni anno gestisce circa 200.000 pratiche e aggiungeremo presto a queste, seppure su base volontaria, le controversie di consumo, non possiamo che mettere in condizione i neutri[148] di dare una mano importante al sistema giustizia.
[1] L’articolo 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (2000) e l’articolo 169, paragrafo 2, lettera a), del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE, 2008).
[4] Il GDP ossia il Gross Domestic Product rappresenta il totale del valore dei beni e servizi scambiati in un dato anno. Cfr. COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT A Digital Single Market Strategy for Europe – Analysis and Evidence Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions A Digital Single Market Strategy for Europe
Per rafforzare la fiducia dei consumatori nel mercato unico, occorre garantire i loro diritti, in particolare sviluppando sistemi alternativi di risoluzione delle controversie e prevedendo mezzi di ricorso diversi da quelli giudiziari. I consumatori avranno pertanto a disposizione una soluzione più facile, rapida ed economica.
Questi sistemi sono essenziali per il commercio online, laddove proprio una maggiore fiducia dei consumatori nel commercio elettronico transfrontaliero produrrebbe vantaggi economici valutati a 2,5 miliardi di euro”.
[7] Cfr. A Digital Single Market Strategy for Europe – Analysis and Evidence Accompanying the document Communication cit. p. 16.
[8] Il Consiglio d’Europa, con sede a Strasburgo (Francia), raggruppa oggi, con i suoi 47 Stati membri, quasi tutti i paesi del continente europeo. Istituito il 5 maggio 1949 da 10 Stati fondatori, il Consiglio d’Europa ha come obiettivo quello di favorire la creazione di uno spazio democratico e giuridico comune in Europa, nel rispetto della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo e di altri testi di riferimento relativi alla tutela dell’individuo.
[9] Raccomandazione n. R (81) 7, Raccomandazione n. R (86) 12, Raccomandazione n. R (93) 1, Raccomandazione n. R (94) 12, Raccomandazione n. R (95) 5, Raccomandazione n. R (98) 1, Raccomandazione n. R (99) 19 relativa alla mediazione in materia penale, Raccomandazione n. R (2001) 9 sulle alternative al contenzioso tra le autorità amministrative e le parti private. Raccomandazione n. R (2002) 10 sulla mediazione in materia civile.
RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE del 4 aprile 2001 sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo [notificata con il numero C(2001) 1016] (Testo rilevante ai fini del SEE)
“È deplorevole che, nonostante le raccomandazioni della Commissione 98/257/CE, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e 2001/310/CE, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo, l’ADR non sia stato attuato correttamente e non funzioni in modo soddisfacente in tutte le zone geografiche o in tutti i settori economici dell’Unione”.
Considerando n. 6 della DIRETTIVA 2013/11/UE
[13] Già nel 2001 gli organismi nazionali che si occupano di risolvere le controversie di consumo sono stati raccolti in una rete sperimentale (EJE-net) avente come fine, tra gli altri, quello di risolvere appunto le controversie in modo rapido ed efficace con le nuove tecnologie.
[14] La rete dei CEC conta attualmente 30 centri (almeno un punto di contatto nazionale in ciascuno Stato membro). La rete include anche un punto in contatto in Norvegia ed uno in Islanda. Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/ecc/index_en.htm
[15] In Italia per il 46 % hanno riguardato i contratto di trasporto.
[16] Il Centro Europeo Consumatori italiano si trova a Roma in Via Francesco Gentile, 135. Tel. +39 06 44.23.80.90. Fax. +39 06 45.55.05.58 email: info@ecc-netitalia.it
[17] Le fonti normative sono da rinvenirsi nella decisione n. 20/2004/CE è stata abrogata dalla decisione n. 1926/2006/CE (programma d’azione comunitaria in materia di politica dei consumatori 2007-2013) a partire dal 31 dicembre 2006.
[19] FIN-NET dal 2001 si occupa dei reclami dei consumatori nei confronti delle imprese finanziarie (banche e assicurazioni) e fornisce moduli nelle lingue appropriate e risoluzione delle controversie; è presente in 21 stati + Islanda, Liechtenstein e Norvegia. In Italia fanno parte della rete: Arbitro Bancario Finanziario (ABF), Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (ISVAP), Ombudsman Bancario – Giurì bancario
[20] La rete SOLVIT consente di risolvere le controversie derivanti da una cattiva applicazione delle regole del mercato interno da parte di un’amministrazione pubblica. I cittadini e le imprese possono così trovare una risposta pronta, gratuita ed efficace ai loro problemi senza dover far ricorso ai tribunali.
A titolo d’esempio, la rete può trovare una soluzione ai problemi transfrontalieri nell’Unione europea (UE) in materia di lavoro, di riconoscimento dei titoli universitari, di immatricolazione dei veicoli, di creazione di un’impresa o di fornitura di beni e servizi; ciò in qualsiasi parte dell’UE, nonché in Norvegia, in Islanda e Liechtenstein.
Questa rete di risoluzione delle controversie, a titolo gratuito, segue un approccio informale orientato verso il cliente. Allorquando uno dei centri SOLVIT ritiene fondata la denuncia di un consumatore o di un’impresa, provvede ad accettarla ed a inviarla al centro SOLVIT del paese in cui si è manifestato il problema. Una soluzione può allora essere trovata per il caso specifico entro un termine di dieci settimane.
Le soluzioni proposte non sono vincolanti. In ogni caso, se il cliente considera la proposta inaccettabile, può chiedere di risolvere la controversia per via giudiziaria. Lo Stato membro interessato ha la responsabilità della risoluzione della controversia. Se tale Stato non reagisce, la Commissione si riserva il diritto di avviare un procedimento.
La rete è presente in 28 stati + Norvegia, in Islanda e Liechtenstein.
Il Centro SOLVIT in Italia si trova a Roma presso la Presidenza Consiglio Ministri, Dipartimento Politiche Comunitarie. Cfr.http://ec.europa.eu/solvit/site/centres/addresses/index.htm#italy al quale indirizzo si può compilare comodamente un modulo di reclamo online.
[21] Il Consiglio d’Europa ha istituito una rete giudiziaria in materia civile e commerciale volta ad agevolare la cooperazione fra gli Stati membri in tali ambiti. Attraverso Internet i cittadini possono accedere a informazioni sul sistema giuridico negli Stati membri rispettivi, su come ricorrere al giudice, sull’assistenza giudiziaria, ecc. La rete è costituita da punti di contatto negli Stati membri. Cfr. http://europa.eu/legislation_summaries/consumers/consumer_information/l33129_it.htm
[23] Le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.
[24] Germania (203 organismi su 229); Spagna 73; Grecia 60; Polonia 54; Bulgaria 25; Belgio 23; Repubblica Ceca 20; Austria 20; Francia 20; Danimarca 19; Ungheria 18; Regno Unito 18; Portogallo 14; Malta 6; Irlanda 5; Italia 4; Paesi Bassi 4; Finlandia 4; Estonia 2; Svezia 1; Lituania 1; Lettonia 1; Slovenia 1; Romania 1; Cipro 1; Slovacchia 0.
[25] DGSANCO, CONSULTATION PAPER On the use of Alternative Dispute Resolution as a means to resolve disputes related to commercial transactions and practices in the European Union (Adr consultation paper 18012011). http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/adr_consultation_paper_18012011_en.pdf. Il documento è scaricabile anche in lingua Italiana: V. DGSANCO, DOCUMENTO DI CONSULTAZIONE, Il ricorso a forme alternative di risoluzione delle controversie come strumento per risolvere le controversie relative alle transazioni e alle prassi commerciali nell’Unione Europea.
In ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/adr_consultation_paper_18012011_it.pdf
[26] Germania, Cipro, Portogallo, Svezia, Irlanda, Grecia, Lussemburgo, Croazia, Belgio, Slovacchia, Malta e Austria.
[30] Così si esprimono in sede di parere le commissioni del Senato 2ª e 10ª riunite 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo) il 19 maggio 2015.
[33] Che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.
[39] Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.
La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.
Su questo testo ha fatto osservazioni il Bundesrat: l’organo attraverso il quale i Länder partecipano al potere legislativo e all’amministrazione dello Stato federale (in tedesco Bund) e si occupano di questioni relative all’Unione europea. Cfr. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2015/0201-0300/258-15(B).pdf;jsessionid=57937C7BFA9BDF19797E1509C7A232D5.2_cid382?__blob=publicationFile&v=1
Ρυθμίσεις σχετικά με προσαρμογή της ελληνικής νο−μοθεσίας, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλί−ου της 21ης Μαΐου 2013 για την εναλλακτική επίλυσηκαταναλωτικών διαφορών και για την τροποποίησητου κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2006/2004 και της οδηγί−ας 2009/22/ΕΚ (οδηγία ΕΕΚΔ) και την λήψη συμπλη−ρωματικών εθνικών μέτρων εφαρμογής του Κανονι−σμού 524/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και τουΣυμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την ηλεκτρονικήεπίλυση καταναλωτικών διαφορών.È stata pubblicata in gazzetta del Governo il 9 luglio 2015, ma è stata varata il 30 giugno 2015.
[47] 160 Wet van 16 april 2015 tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten)
[51] È all’esame della Camera dei deputati dal 24 giugno 2015.
Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.
[52] Allo stato vi è solo un comunicato che respinge la precedente proposta dell’ANPC. Si dice in esso che tutti i mediatori rumeni possono trattare i casi di ADR del consumo.
Il primo luglio si è tenuto un importante convegno in cui alcuni deputati hanno fatto presente al Consiliul de Mediere che intendono portare a compimento l’attuazione della Direttiva ADR.
Bisogna dire che la FACUA, un’associazione dei consumatori spagnoli, si è scagliata contro questo progetto di legge perché, tra gli altri motivi, limita i diritti e le garanzie dei consumatori e ostacola l’accesso alla giustizia e all’arbitrato.
[57] Il progetto di legge governativo è del maggio 2015 e comporta la modifica della legge del consumo del 1997. T/4820. számú örvényjavaslat a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról. In http://www.parlament.hu/irom40/04820/04820.pdf. È divenuta legge con l’adozione in parlamento il 6 luglio 2015 ed è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 102/2015 del 13 luglio 2015 a pag. 17618. Si intitola 2015. évi CXXXVII. Törvény a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról in http://www.kozlonyok.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK15102.pdf
[63] Dalla relazione tecnica allo schema di decreto di recepimento apprendiamo che “le funzioni di Centro nazionale della rete europea per i consumatori sono state affidate, previa procedura selettiva, per l’anno 2015, ma in un quadro programmatico triennale, al Centro europeo consumatori Italia (CEC) costituito dalle associazioni ADICONSUM nazionale e CTCU di Bolzano. A tal fine è previsto un finanziamento nazionale annuale di circa 265.000 euro e un corrispondente cofinanziamento dell’UE” Cfr. http://documenti.camera.it/leg17/dossier/pdf/VQDOC165.pdf.
[64] Art. 141 octies c. 2 schema decreto legislativo di recepimento della Direttiva ADR.
[65] a) Ministero della giustizia unitamente al Ministero dello sviluppo economico, con riferimento al registro degli organismi di mediazione relativo alla materia del consumo, di cui all’articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), di cui all’articolo 1 della legge 7 giugno 1974, n. 216, per il settore di competenza;
c) Autorità per l’energia elettrica, il gas, e il sistema idrico (AEEGSI), di cui all’articolo 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481, per il settore di competenza;
d) Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), di cui all’articolo 1 della legge 31 luglio 1997, n. 249, per il settore di competenza;
e) Banca d’Italia, con riferimento ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie disciplinati ai sensi dell’articolo 128-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n° 385;
f) altre autorità amministrative indipendenti, di regolazione di specifici settori, ove disciplinino specifiche procedure ADR secondo le proprie competenze;
Art. 141 octies schema decreto legislativo.
g) Ministero dello sviluppo economico, con riferimento alle negoziazioni paritetiche di cui all’articolo 141-ter relative ai settori non regolamentati o per i quali le relative autorità indipendenti di regolazione non applicano o non adottano specifiche disposizioni.
[66] La Risoluzione del Parlamento europeo del 13 settembre 2011 impone anche oneri di informazione ben precisi: “19. è del parere che le autorità nazionali dovrebbero essere incoraggiate a sviluppare programmi per promuovere una conoscenza adeguata delle composizioni alternative delle controversie; reputa che tali azioni dovrebbero riguardare i principali vantaggi della mediazione, cioè i costi, il tasso di successo e l’efficienza in termini temporali, e dovrebbero coinvolgere avvocati, notai e imprese, in particolare le PMI, nonché docenti universitari;”. Considerando A della Risoluzione del Parlamento europeo del 13 settembre 2011 sull’attuazione della direttiva sulla mediazione negli Stati membri, impatto della stessa sulla mediazione e sua adozione da parte dei tribunali (2011/2026(INI).
[67] In Svezia le controversie su come celebrare un funerale, sul luogo di sepoltura dei defunti o sulla cremazione degli stessi vanno in primo luogo in mediazione; se la mediazione fallisce decide il consiglio provinciale. Sino a che la mediazione è in corso non vi può essere sepoltura né cremazione.
La decisione del consiglio provinciale può essere impugnata al tribunale amministrativo e di qui al consiglio di stato.
[68] Il considerando 45 della Direttiva prevede appunto: “Il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale sono diritti fondamentali previsti dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Pertanto, l’obiettivo delle procedure ADR non dovrebbe essere né quello di sostituire le procedure giudiziali né quello di privare i consumatori o i professionisti del diritto di rivolgersi agli organi giurisdizionali. È opportuno che la presente direttiva non contenga alcun elemento che possa impedire alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario. Nei casi in cui una controversia non possa essere risolta secondo una determinata procedura ADR il cui esito non sia vincolante, è auspicabile che alle parti non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario in relazione a tale controversia….“.
[69] Se un organismo rifiuta la controversia lo Stato non è tenuto peraltro a garantire che ce ne sia uno che accetti e dunque l’obbligo di apprestare una tutela ADR può considerarsi assolto.
[70] In tal caso però dovrebbero invitare il consumatore a contattare il professionista.
[71] Sempre che ciò non precluda naturalmente l’accesso alla giustizia per i consumatori di Stati ove la soglia è bassissima.
[72] A cui si aggiungono 90 giorni di eventuale proroga per casi eccezionali di particolare complessità, di cui vanno informate le parti. Cfr att. 8 lett. e).
[74] Ex vicepresidente della Commissione e Commissario europeo per la Giustizia, i diritti fondamentali e la cittadinanza nella Commissione Barroso II.
[76] Quelli del Capo II della legge (ACCESSO E REQUISITI APPLICABILI AGLI ORGANISMI E ALLE PROCEDURE ADR).
[77] Il 30 di Giugno 2015 in risposta ad una interrogazione del marzo 2015, il Parlamento europeo è stato informato in merito alla Direttiva che “Al fine di aiutare gli Stati membri nel processo di recepimento, la Commissione ha istituito un gruppo di esperti sulla risoluzione alternativa composto da esperti designati dagli Stati membri e gli Stati membri dello Spazio economico europeo. Il gruppo di esperti mette a disposizione degli Stati membri un forum per discutere di tutte le questioni aperte relative alla direttiva e sullo scambio di esperienze e di buone pratiche con altri Stati membri. E l’ultima volta si è riunito il 17 marzo 2015.
I servizi della Commissione, inoltre, forniscono assistenza attraverso stretti contatti bilaterali con i funzionari dei ministeri che si occupano di recepimento della direttiva nei rispettivi Stati membri”http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2015-003972&language=EN
I punti di contatto ODR forniscono assistenza per la risoluzione delle controversie riguardanti reclami presentati mediante la piattaforma ODR, eseguendo le funzioni seguenti:
a) se richiesto, agevolano la comunicazione tra le parti e l’organismo ADR competente, il che può comprendere in particolare:
i) l’assistenza per la presentazione del reclamo e, se del caso, dei documenti pertinenti;
ii) la trasmissione alle parti e agli organismi ADR di informazioni generali sui diritti dei consumatori relativi ai contratti di vendita e di servizi, che si applicano nello Stato membro del punto di contatto ODR che dispone dell’assistente ODR in questione;
iii) la trasmissione di informazioni sul funzionamento della piattaforma ODR;
iv) la trasmissione alle parti di spiegazioni sulle norme procedurali applicate dagli organismi ADR individuati;
v) la trasmissione alla parte ricorrente di informazioni sugli altri mezzi di ricorso se una controversia non può essere
risolta tramite la piattaforma ODR;
b) presentano ogni due anni, in base alle esperienze pratiche raccolte nell’esecuzione delle loro funzioni, una relazione di attività alla Commissione e agli Stati membri
[91] Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2013 – secondo semestre. (14G00167) (GU n.251 del 28-10-2014 )
Art. 8
Principi e criteri direttivi per il recepimento della direttiva 2013/11/UE, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE – direttiva sull’ADR per i consumatori
Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai principi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti principi e criteri direttivi specifici:
a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della
risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero eguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.
Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.
Precedentemente era contenuto nel disegno di legge di delegazione europea – II semestre (A.C. 1836-A).
[92] La norma, specifica che “non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Mi domando se questa statuizione possa o meno essere contraria al considerando 46 della direttiva 2013/11 che prevede: ” (46) Ai fini di un loro efficiente funzionamento, è opportuno che gli organismi ADR dispongano di risorse umane, materiali e finanziarie sufficienti. Gli Stati membri dovrebbero stabilire una forma adeguata di finanziamento degli organismi ADR sui rispettivi territori, senza ridurre il finanziamento degli organismi già operativi. La presente direttiva non dovrebbe impedire che il finanziamento avvenga mediante fondi pubblici o privati ovvero con una combinazione di entrambi. È opportuno tuttavia incoraggiare gli organismi ADR a valutare in modo specifico forme private di finanziamento e a utilizzare i fondi pubblici solo a discrezione degli Stati membri. La presente direttiva dovrebbe lasciare impregiudicata la possibilità per le imprese o per le organizzazioni professionali o associazioni di imprese di finanziare organismi ADR“.
In ogni caso c‘è il pericolo, teorico o meno non so, che si crei una disparità tra organismi di mediazione che non si occupano di consumo e quelli che se ne occupano, perché solo per i secondi è prevista appunto una forma adeguata di finanziamento, anche se l’utilizzo dei fondi pubblici è a discrezione degli stati membri.
[93] In tal senso ci si è mossi da tempo, ad esempio, con specifiche iniziative per quanto riguarda le conciliazioni paritetiche per le quali, anche attualmente, con distinti bandi, sono previsti contributi a rimborso forfettario delle spese che le associazioni dei consumatori sostengono per l’assistenza gratuita ai consumatori nelle procedure.
Si fa riferimento in particolare a contributi di minimo importo concessi per le conciliazioni nel settore dell’energia elettrica ed il gas dall’AEEGSI, avvalendosi della Cassa conguaglio per il settore elettrico, a carico del citato fondo di cui all’articolo Il-bis del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, nonché ai contributi di importo ancor più contenuto concessi, relativamente alle conciliazioni basate su protocolli fra associazioni dei consumatori ed imprese in diversi altri settori, da parte del Ministero dello sviluppo economico, avvalendosi della società Invitalia, e con onere in parte a carico delle singole imprese che hanno sottoscritto i relativi protocolli cd in parte a carico del citato Fondo di cui all’articolo 148 della legge 23 dicembre 2000, n. 388.
Relazione allo schema di decreto di recepimento della Direttiva ADR
[94] In 5 anni dal 2009 al 2013 ci sono state 104.120 istanze di ADR per controversie dei consumatori di cui fornisco il dettaglio:
Conciliazioni Corecom 65240
ADR bancari e finanziari 18709
ADR servizi postali 5274
ADR Energia gas e servizi idrici 11.645
ADR mobilità e trasporti 3252
Totale 104.120
Fonte: ANALISI DI IMPATTO DELLA REGOLAMENTAZIONE (A.I.R.) (all. alla direttiva P.C.M. 16 gennaio 2013 –G.U. 12 aprile 2013, n. 86) sullo schema di recepimento della Direttiva ADR
Le mediazioni dal 2011 (secondo trimestre) – 2015 (primo trimestre) sono state 552.436
Fonte: il Ministero
[95] Cfr. Art. 141 sexies c. 5 schema di decreto legislativo.
(Utilizzo delle somme derivanti da sanzioni amministrative irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato)
Le entrate derivanti dalle sanzioni amministrative irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato sono destinate ad iniziative a vantaggio dei consumatori.
Le entrate di cui al comma 1 sono riassegnate con decreto del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica ad un apposito fondo iscritto nello stato di previsione del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato per essere destinate alle iniziative di cui al medesimo comma 1, individuate di volta in volta con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, sentite le competenti Commissioni parlamentari.
[97] Il regolamento 524 che è complementare alla Direttiva ADR specifica in aggiunta che: “1. I professionisti stabiliti nell’Unione che operano mediante contratti di vendita o servizi online e i mercati online stabiliti nell’Unione, forniscono nei loro siti web un link elettronico alla piattaforma ODR. Tale link deve essere facilmente accessibile ai consumatori. I professionisti stabiliti nell’Unione operanti mediante contratti di vendita o di servizi online indicano altresì i propri indirizzi di posta elettronica.
I professionisti stabiliti nell’Unione, che operano mediante contratti di vendita o servizi online, che si sono impegnati o sono tenuti a ricorrere a uno o più organismi ADR per la risoluzione delle controversie con i consumatori, informano i consumatori in merito all’esistenza della piattaforma ODR e alla possibilità di ricorrere alla piattaforma ODR per risolvere le loro controversie. Essi forniscono un link elettronico alla piattaforma ODR sui loro siti web e, se l’offerta è fatta mediante posta elettronica, nella posta elettronica stessa. Le informazioni sono fornite altresì, se del caso, nelle condizioni generali applicabili ai contratti di vendita e di servizi online”.
[98] Le negoziazioni volontarie e paritetiche sono quelle che si fanno sulla base di intese tra rappresentanti dei consumatori e degli imprenditori.
Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.
[99] Ciò è stato recepito con l’art. 141 ter dello schema di decreto legislativo.
[100] Ciò è stato recepito con l’art. 141 bis comma 9 dello schema di decreto legislativo.
[101] “In relazione alle deleghe legislative conferite con la legge di delegazione europea per il recepimento delle direttive, il Governo adotta i decreti legislativi entro il termine di due mesi antecedenti a quello di recepimento indicato in ciascuna delle direttive” (art. 31 comma 1 Legge 24 dicembre 2012, n. 234). E dunque lo schema di decreto recepente la direttiva ADR doveva appunto essere adottata entro il 9 maggio 2015.
[103] Commissioni del Senato 2ª e 10ª riunite 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo), 19 maggio 2015.
[104] Art. 31 c. 3 Legge 24 dicembre 2012, n. 234.
[105] 4. All’articolo 139, comma 1, deI decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, alla fine della lettera b) e della lettera b-bis), il punto è sostituito dal punto e virgola e, dopo la lettera b-bis), è aggiunta la seguente: «b-ter) regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013 sulla risoluzione delle controversie online per i consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori).».
I professionisti stabiliti in Italia che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all’organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie sorte con i consumatori. Tali informazioni includono l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR pertinente o degli organismi ADR pertinenti.
Le informazioni di cui al comma l devono essere fornite in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, ove esista, e nelle condizioni generali applicabili al contrano di vendita o di servizi stipulato tra il professionista ed il consumatore.
Nel caso in cui non sia possibile risolvere una controversia tra un consumatore e un professionista stabilito nel rispettivo territorio in seguito a un reclamo presentato direttamente dal consumatore al professionista, quest’ultimo fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1, precisando se intenda avvalersi dei pertinenti organismi ADR per risolvere la controversia stessa. Tali informazioni sono fomite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole.
[107] 7. All’articolo 66 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, il comma 5 è sostituito dal seguente: « 5. E’ comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario. E’ altresì fatta salva la possibilità di promuovere la risoluzione extragiudiziale delle controversie inerenti al rapporto di consumo, nelle materie di cui alle Sezioni da l a IV del presente Capo, mediante il ricorso alle procedure di cui alla Parte V, Titolo Il-bis, del presente codice,».
[108] 9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono inserite le seguenti:
“v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi
esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo
ADR;
v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V”.».
[110] “trattasi di metodo di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nato dalla prassi delle associazioni dei consumatori ed utenti italiani maggiormente rappresentative che consente, previa stipula di apposti protocolli di intesa tra associazioni ed imprese, o loro associazioni, alle parti del rapporto di consumo – consumatore e impresa, tramite i propri rappresentanti – di confrontarsi al fine di trovare una soluzione condivisa, rapida ed economica. Ciò anche e soprattutto in virtù degli specifici principi e criteri direttivi contenuti all’articolo 8 comma 1 della legge di delegazione europea 20l3 – secondo semestre, n. 154 del 7 ottobre 2014” (Relazione illustrativa al testo del decreto legislativo)
“Il Parlamento Europeo nella propria risoluzione del 25 ottobre 2011 sui metodi alternativi di soluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare (201 1/2117(INI)) ha richiamato l’attenzione “sulla conciliazione paritetica italiana, quale esempio dì migliore prassi, basata su un protocollo stipulato e sottoscritto dall’azienda e dalle associazioni di consumatori, in cui l’azienda si impegna in anticipo a ricorrere agli ADR per risolvere le eventuali controversie che possono sorgere nei settori contemplati dal protocollo“. (Relazione illustrativa al testo del decreto legislativo)
[111] Così si esprimono in sede di parere le commissioni del Senato 2ª e 10ª riunite 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo) il 19 maggio 2015.
[112] Art. 141 bis comma 8 schema di decreto legislativo.
[113] Cfr. l’art. 141 quater c. 2 lett. b)-d) schema di decreto legislativo con riferimento alle cautele da assumersi in caso di proposta.
[114] Art. 141 c. 4 schema di decreto legislativo.
[115] Art. 141 bis c. 2 schema di decreto legislativo.
[116] Art. 141 bis c. 3 schema di decreto legislativo.
[117] Art. 141 c. 5 schema di decreto legislativo. V. all’art. 141 ter schema di decreto legislativo le previste incompatibilità.
[118] Art. 141 commi 6 e 7 e art. 141 octies schema di decreto legislativo.
[119] “si invita infine il Governo a valutare l’opportunità di integrare il medesimo articolo 141octies, al comma 1, lettera g), consentendo alla conciliazione delle Camere di commercio di far parte della rete di organismi di ADR riconosciuta a livello nazionale ed europeo per la gestione delle controversie tra professionisti e consumatori”. COMMISSIONI 2ª e 10ª RIUNITE 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo), 17 giugno 2015.
d) all’articolo 1, comma 3, capoverso « ART. 141-octies (Autorità competenti e punto di contatto unico) », alinea, primo comma, lett. g), in fine, dopo le parole « specifiche disposizioni » sia valutata l’opportunità di aggiungere le seguenti: « e con riferimento alla conciliazione delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell’articolo 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580 »;
COMMISSIONI RIUNITE II (Giustizia) e X (Attività produttive, commercio e turismo), 23 giugno 2015.
[120] Art. 141 c. 8 schema di decreto legislativo.
[121] Art. 141 c. 8 lett. b) schema di decreto legislativo. Sono tali quei servizi esperiti senza corrispettivo dalla P. A. o per suo conto.
[122] Art. 141 c. 8 lett. g) schema di decreto legislativo.
[123] Art. 141 c. 10 schema di decreto legislativo.
[124] Art. 141 lettera L schema di decreto legislativo.
[125] Art. 141 c. 3 schema di decreto legislativo.
[126] Art. 141-octies lett. g) schema di decreto legislativo.
[127] Art. 141 c. 4 schema di decreto legislativo.
[128] Cfr. artt. 141 nonies e decies schema di decreto legislativo.
[129] Art. 141 decies c. 2-3 schema di decreto legislativo.
[130] Art. 141 septies c. 2 schema di decreto legislativo.
[131] Art. 141 septies c. 3 schema di decreto legislativo.
[132] Art. 141 bis c. 10 schema di decreto legislativo.
[133] Art. 141 quater c. 5 lett. a) schema di decreto legislativo.
[134] Art. 141 bis c. 6 schema di decreto legislativo.
[135] Art. 141 quater c. 4 dello schema di decreto legislativo.
[136] Art. 141 quater c. 1 lett. p) dello schema di decreto legislativo.
[137] Art. 141 quater c. 3 lett. c) dello schema di decreto legislativo.
[138] Cfr. A Digital Single Market Strategy for Europe – Analysis and Evidence Accompanying the document Communication cit. p. 16.
[139] Art. 141 quater c. 3 lett. e) dello schema di decreto legislativo.
[140] Art. 141 quater c. 1 lett. i) schema di decreto legislativo di recepimento della direttiva ADR.
[141] Art. 141 quinques c. 1 dello schema di decreto legislativo.
[144] Art. 141 bis c. 4 lett. d) schema di decreto legislativo.
[145] I costi della mediazione per gli utenti dovrebbero essere ragionevoli e proporzionati al problema in questione. Al fine di rendere la mediazione accessibili al pubblico in generale, gli Stati dovrebbero assicurare un sostegno finanziario diretto ai servizi di mediazione (33. The cost of mediation for the users should be reasonable and proportionate to the issue at stake. In order to make mediation accessible for the general public, states should ensure some direct financial support to mediation services).
European Commission for the efficiency of justice (CEPEJ)
Guidelines for a better implementation of Recommendation No. R(98)1 on family mediation and Recommendation Rec(2002)10 on mediation in civil matters
[146] Secondo il Quadro di valutazione UE della giustizia 2015 operato dalla Commissione Europea. Cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015 9.3.2015 in http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf
[147] Nei 24 paesi che hanno messo a disposizione i dati.
[148] Così si chiamano negli Stati Uniti gli operatori della risoluzione alternativa delle controversie.
Il 9 luglio 2015 è scaduto il termine per l’attuazione da parte dei paesi europei della Direttiva ADR[1].
Quanto all’Italia possiamo dire che a settembre 2014 (con l’approvazione del Senato) il Parlamento italiano ha approvato in prima lettura la delega al Governo per il recepimento della Direttiva.
L’iter parlamentare ha condotto all’art. 8 della Legge 7 ottobre 2014, n. 154[2] .
In data 8 maggio 2015[3] il nostro paese ha conseguentemente adottato uno schema di decreto legislativo i cui contenuti sono noti[4].
Secondo la relazione tecnica allo schema di decreto il testo della Direttiva “rende indispensabile una radicale revisione del testo dell’attuale articolo 141[5] del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), che di fatto non è stato mai attuato”.
All’uopo il Governo ha deciso di aggiungere alla Parte V del Codice del consumo dopo il titolo II che termina con l’azione di classe (art 140 bis), il TITOLO II-bis inerente la risoluzione extragiudiziale delle controversie che contiene gli articoli dal nuovo 141 al 141 decies.
Viene poi affidata alle organizzazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale la tutela degli interessi collettivi scaturenti dall’oggetto della Direttiva ADR e dal Regolamento ADR[6].
Si stabilisce che in merito alla violazione dell’obbligo di informativa per il professionistaprevisto dallo schema di decreto (art. 141 sexies)[7] le sanzioni siano accertate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse.
I diritti dei consumatori previsti dal Capo I Sezioni I-IV (articoli 45-66 quinques) potranno essere tutelati, sempre salvo il diritto di ricorrere al giudice, con le nuove procedure ADR (ad esempio in materia di diritto di recesso, condizioni di vendita dei contratti a distanza, informativa precontrattuale nei locali di vendita)[8].
Tra le clausole di contratto che si presumono vessatorie vengono inserite quelle che hanno ad oggetto l’imposizione al consumatore di rivolgersi ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR o quelle che abbiano per effetto di rendere eccessivamente difficile l’accesso ad una procedura ADR[9].
Ma in sintesi l’Italia avrebbe ritenuto di operare il recepimento tramite il riconoscimento normativo della negoziazione paritetica e tramite una novella del Codice del consumo[10].
La legge delegata che nello schema vuol dare attuazione anche al regolamento (UE) n. 524/2013, avrebbe dovuto essere emanata entro 40 giorni[11] dalla trasmissione alle Camere per i prescritti pareri, ossia il 18 giugno 2015 (entro 40 giorni dall’8 di maggio), ma sino ad ora non si ha alcuna notizia in merito.
Quanto agli altri paesi possiamo dire che, rispetto alla precedente rilevazione su questa rivista del 6 luglio 2015[12] si è aggiunto il recepimento della la legge greca e di quella ungherese.
Tra i paesi che lavorano sui progetti si sono aggiunti Estonia e Polonia.
In Spagna il progetto di recepimento è stato contestato da una Associazione dei consumatori: nel vigente regime l’arbitrato spagnolo è gratuito, mentre quello nuovo sarebbe a pagamento e ciò è assai criticato.
A 10 giorni dallo spirare del termine possiamo dire quindi che i seguenti stati (11) hanno attuato la Direttiva: Belgio, Danimarca, Finlandia, Grecia, Lettonia, Paesi Bassi, Regno Unito, Slovacchia, Slovenia, Svezia e Ungheria.
Altri paesi (15) stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Austria, Bulgaria, Cipro, Estonia, Francia, Germania, Irlanda, Italia, Lituania, Lussemburgo, Portogallo, Polonia, Repubblica Ceca, Romania, Spagna.
Ci sono però alcuni stati (2) sui cui passi legislativi non si sono rinvenute informazioni: Croazia, Malta.
[2] Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2013 – secondo semestre. (14G00167) (GU n.251 del 28-10-2014 )
Art. 8
Principi e criteri direttivi per il recepimento della direttiva 2013/11/UE, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE – direttiva sull’ADR per i consumatori
Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai principi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti principi e criteri direttivi specifici:
a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della
risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero eguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.
Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.
Precedentemente era contenuto nel disegno di legge di delegazione europea – II semestre (A.C. 1836-A).
[3] “In relazione alle deleghe legislative conferite con la legge di delegazione europea per il recepimento delle direttive, il Governo adotta i decreti legislativi entro il termine di due mesi antecedenti a quello di recepimento indicato in ciascuna delle direttive” (art. 31 comma 1 Legge 24 dicembre 2012, n. 234). E dunque lo schema di decreto recepente la direttiva ADR doveva appunto essere adottata entro il 9 maggio 2015.
Nei rapporti tra consumatore e professionista, le parti possono avviare procedure di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di consumo, anche in via telematica.
Il Ministro dello sviluppo economico, d’intesa con il Ministro della giustizia, con decreto di natura non regolamentare, detta le disposizioni per la formazione dell’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo che si conformano ai principi della raccomandazione 98/257/CE della Commissione, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e della raccomandazione 2001/310/CE della Commissione, del 4 aprile 2001, concernente i principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.
Il Ministero dello sviluppo economico, d’intesa con il Ministero della giustizia, comunica alla Commissione europea gli organismi di cui al predetto elenco ed assicura, altresì, gli ulteriori adempimenti connessi all’attuazione della risoluzione del Consiglio dell’Unione europea del 25 maggio 2000, 2000/C 155/01, relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.
In ogni caso, si considerano organi di composizione extragiudiziale delle controversie ai sensi del comma 2 quelli costituiti ai sensi dell’articolo 2, comma 4 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.
Non sono vessatorie le clausole inserite nei contratti dei consumatori aventi ad oggetto il ricorso ad organi che si conformano alle disposizioni di cui al presente articolo.
Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.
[6] 4. All’articolo 139, comma 1, deI decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, alla fine della lettera b) e della lettera b-bis), il punto è sostituito dal punto e virgola e, dopo la lettera b-bis), è aggiunta la seguente: «b-ter) regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013 sulla risoluzione delle controversie online per i consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori).».
I professionisti stabiliti in Italia che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all’organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie sorte con i consumatori. Tali informazioni includono l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR pertinente o degli organismi ADR pertinenti.
Le informazioni di cui al comma l devono essere fornite in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, ove esista, e nelle condizioni generali applicabili al contrano di vendita o di servizi stipulato tra il professionista ed il consumatore.
Nel caso in cui non sia possibile risolvere una controversia tra un consumatore e un professionista stabilito nel rispettivo territorio in seguito a un reclamo presentato direttamente dal consumatore al professionista, quest’ultimo fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1, precisando se intenda avvalersi dei pertinenti organismi ADR per risolvere la controversia stessa. Tali informazioni sono fomite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole.
[8] 7. All’articolo 66 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, il comma 5 è sostituito dal seguente: « 5. E’ comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario. E’ altresì fatta salva la possibilità di promuovere la risoluzione extragiudiziale delle controversie inerenti al rapporto di consumo, nelle materie di cui alle Sezioni da l a IV del presente Capo, mediante il ricorso alle procedure di cui alla Parte V, Titolo Il-bis, del presente codice,».
[9] 9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono inserite le seguenti:
“v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi
esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo
ADR;
v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V”.».
[10] “trattasi di metodo di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nato dalla prassi delle associazioni dei consumatori ed utenti italiani maggiormente rappresentative che consente, previa stipula di apposti protocolli di intesa tra associazioni ed imprese, o loro associazioni, alle parti del rapporto di consumo – consumatore e impresa, tramite i propri rappresentanti – di confrontarsi al fine di trovare una soluzione condivisa, rapida ed economica. Ciò anche e soprattutto in virtù degli specifici principi e criteri direttivi contenuti all’articolo 8 comma 1 della legge di delegazione europea 20l3 – secondo semestre, n. 154 del 7 ottobre 2014” (Relazione illustrativa al testo del decreto legislativo)
“Il Parlamento Europeo nella propria risoluzione del 25 ottobre 2011 sui metodi alternativi di soluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare (201 1/2117(INI)) ha richiamato l’attenzione “sulla conciliazione paritetica italiana, quale esempio dì migliore prassi, basata su un protocollo stipulato e sottoscritto dall’azienda e dalle associazioni di consumatori, in cui l’azienda si impegna in anticipo a ricorrere agli ADR per risolvere le eventuali controversie che possono sorgere nei settori contemplati dal protocollo“. (Relazione illustrativa al testo del decreto legislativo)
[14] Che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.
[20] Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.
La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.
Su questo testo ha fatto osservazioni il Bundesrat: l’organo attraverso il quale i Länder partecipano al potere legislativo e all’amministrazione dello Stato federale (in tedesco Bund) e si occupano di questioni relative all’Unione europea. Cfr. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2015/0201-0300/258-15(B).pdf;jsessionid=57937C7BFA9BDF19797E1509C7A232D5.2_cid382?__blob=publicationFile&v=1
Ρυθμίσεις σχετικά με προσαρμογή της ελληνικής νο−μοθεσίας, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλί−ου της 21ης Μαΐου 2013 για την εναλλακτική επίλυσηκαταναλωτικών διαφορών και για την τροποποίησητου κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2006/2004 και της οδηγί−ας 2009/22/ΕΚ (οδηγία ΕΕΚΔ) και την λήψη συμπλη−ρωματικών εθνικών μέτρων εφαρμογής του Κανονι−σμού 524/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και τουΣυμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την ηλεκτρονικήεπίλυση καταναλωτικών διαφορών.È stata pubblicata in gazzetta del Governo il 9 luglio 2015, ma è stata varata il 30 giugno 2015.
Cfr. Per una disamina di un solicitor inglese http://www.mayflowersolicitors.com/transposition-of-the-european-directive-on-alternative-dispute-resolution-likely-impact/
[32] È all’esame della Camera dei deputati dal 24 giugno 2015.
Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.
[33] Allo stato vi è solo un comunicato che respinge la precedente proposta dell’ANPC. Si dice in esso che tutti i mediatori rumeni possono trattare i casi di ADR del consumo.
Il primo luglio si è tenuto un importante convegno in cui alcuni deputati hanno fatto presente al Consiliul de Mediere che intendono portare a compimento l’attuazione della Direttiva ADR.
Bisogna dire che la FACUA, un’associazione dei consumatori spagnoli, si è scagliata contro questo progetto di legge perché, tra gli altri motivi, limita i diritti e le garanzie dei consumatori e ostacola l’accesso alla giustizia e all’arbitrato.
[38] Il progetto di legge governativo è del maggio 2015 e comporta la modifica della legge del consumo del 1997. T/4820. számú örvényjavaslat a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról. In http://www.parlament.hu/irom40/04820/04820.pdf. È divenuta legge con l’adozione in parlamento il 6 luglio 2015 ed è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 102/2015 del 13 luglio 2015 a pag. 17618. Si intitola 2015. évi CXXXVII. Törvény a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról in http://www.kozlonyok.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK15102.pdf
Il Brasile si allinea all’Italia sulla mediazione giudiziaria. Obbligatorietà della difesa tecnica nelle mediazioni gestite dai centri di risoluzione creati dai tribunali.
In data 26 giugno 2015 il Brasile ha varato la nuova legge sulla mediazione tra individui e in relazione all’autocomposizione dei conflitti con le pubbliche amministrazioni. V. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm
Cito gli elementi che mi sembrano più interessanti circa la mediazione tra individui, per quanto molti principi si applichino anche nei confronti del potere pubblico.
La mediazione è volontaria: se non si risponde all’invito entro 30 giorni la procedura non si tiene. Ma si può anche pattuire contrattualmente seppure la disciplina della clausola debba essere assai dettagliata
Il mediatore incoraggia l’identificazione o lo sviluppo di soluzioni consensuali della controversia.
Ai principi classici della mediazione si aggiungono la ricerca del consenso, l’oralità e la buona fede.
La mediazione può riguardare sia diritti disponibili, sia diritti indisponibili che siano suscettibili di transazione (in tal ultimo caso è necessario il parere del pubblico ministero).
Il mediatore può essere nominato dal tribunale oppure scelto dalle parti. Se è nominato dal tribunale non necessita del consenso delle parti.
La mediazione può essere gratuita per i bisognosi
Il mediatore è pubblico ufficiale ai sensi della legge penale e lo stesso vale per gli avvocati che partecipano alla procedura.
Per essere mediatore basta godere delle fiducia delle parti. Solo il mediatore giudiziario dovrà aver frequentato e superato un corso biennale certificato dalla pubblica autorità.
I mediatori giudiziari sono iscritti nei registri presso i tribunali alle condizioni fissate dai tribunali stessi. Il mediatore giudiziario ottiene dalle parti il compenso stabilito dal giudice. I tribunale fondano centri di risoluzione delle controversie.
Se una parte è assistita da avvocato o da difensore pubblico anche l’altra lo deve essere. Presso i centri giudiziari fondati dai tribunali l’assistenza del legale o del difensore pubblico è però obbligatoria e dunque chi non ne ha ne ottiene uno d’ufficio.
Per le sedute di mediazione susseguenti alla prima è necessario il consenso delle parti
La mediazione può essere disposta anche nel procedimento arbitrale.
La mediazione giudiziaria dura 60 giorni, ma le parti possono chiederne la proroga.
La provincia de Entre rios è una provincia dell’Argentina al confine con l’Uruguay.
Qui abbiamo una mediazione delegata obbligatoria dal 2007 prevista dal Codice di rito. Interessante è che non sia il giudice a stabilire la mediabilità della controversia: prima di ogni istruzione si va in mediazione e basta, a meno che i soggetti coinvolti dalla controversia abbiano già provato senza successo una mediazione preventiva con i mediatori del panel della Corte.
Il nuovo piano giudiziario in Belgio: un aiuto alla mediazione
Saranno adottate misure per sviluppare l’eguaglianza tra il processo e le forme alternative di risoluzione delle controversie, come la mediazione. Queste misure sono utili per alleviare i tribunali e trovare soluzioni personalizzate per il contenzioso. Ma la loro utilità si basa anche sul fatto che il risultato di una mediazione basato sulla conciliazione riceve un maggiore sostegno dalle parti piuttosto che una soluzione della controversia imposta. Come tutte le altre misure, ha anche lo scopo di accelerare la risoluzione qualitativa della controversia e di evitare un intervento dei tribunali.
A breve termine si prenderà in considerazione una serie di interventi concreti nella legislazione – come l’estensione del “periodo iniziale” mediazione giudiziaria da tre a sei mesi – che dovrebbe portare ad una maggiore conoscenza che la mediazione è incoraggiata in ogni fase del procedimento e che la mediazione non penalizza finanziariamente le parti, ma le stimola in modo appropriato.
Innumerevoli e disparate iniziative attualmente esistono in merito alla mediazione nei vari tribunali. Queste pratiche verranno mappati per razionalizzare e sviluppare buone prassi in tutti i tribunali e per tutti i tribunali.
Il ruolo della Commissione federale di mediazione sarà rafforzato in modo che possa promuovere la mediazione, monitorare e sviluppare ulteriormente il livello nazionale (v. p. 34)
Gli avvocati sono soggetti alla direttiva 11-13? Il segreto professionale è a repentaglio.
La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva (che peraltro sarà in vigore a giugno) perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori
Il problema se lo stanno ponendo anche in Romania dove L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto un disegno di legge di recepimento alla consultazione pubblica e non è appunto chiaro se si applichi anche ai legali.
In dirittura d’arrivo la nuova legge sulla mediazione in Brasile. L’80 % dei Brasiliani ritiene che l’accesso alla giustizia sia difficile. In Brasile ci sono attualmente 92 milioni di cause.
La nuova legge prevede che se un caso è già tribunalizzato e le parti arrivano ad una mediazione non pagano le spese finali di giudizio.
In Québec hanno preparato un bellissimo contributo sulla mediazione familiare in occasione della giornata della mediazione familiare che si è celebrata il 4 febbraio 2015
In Quebéc il 1° gennaio del 2016 entrerà in vigore il nuovo codice di procedura civile che punterà sulla scelta di un ADR, in particolare la mediazione e l’arbitrato.
Inoltre dal marzo scorso è stato modificato il codice deontologico e gli avvocati devono informare i clienti circa i vantaggi dell’uso dei metodi amichevoli di composizione.
La mediazione in Quebéc porta all’accordo nell’80-90% dei casi.
Inoltre sta prendendo quota un altro strumento di giustizia partecipativa che si chiama CRA e che è una forma di mediazione condotta da un giudice che ha successo nell’80% dei casi.
Per gli aspiranti negoziatori/accompagnatori alla procedura di mediazione
Come ormai sanno anche le pietre la negoziazione assistita costituisce una modifica del diritto collaborativo canadese.
Il diritto collaborativo canadese però non nasce come i funghi, ma fa parte di una strategia giudiziaria che in Canada si definisce giustizia partecipativa e che è in piedi da diversi anni, diciamo a spanne una ventina.
Ebbene per un avvocato che si avvicina alla negoziazione assistita che da noi invece è nata come i funghi può essere utile capire che approccio hanno tra loro i colleghi canadesi.
Utilissima al proposito può essere una guida del 2014 delle migliori pratiche che il Barreau del Quebec ha messo a disposizione dei colleghi.
A pag. 11 i colleghi canadesi ci spiegano come ci si scrive tra colleghi.
Chi voglia diventare un avvocato negoziatore io credo che debba partire di qui.
“L’ENVOI D’UNE LETTRE DE MISE EN DEMEURE
Afin d’éviter une judiciarisation inutile des dossiers, il est sage de rédiger les lettres de mise en demeure de façon à ouvrir la porte au dialogue et à l’échange d’information.
La lettre de mise en demeure devrait:
> décrire avec précision les faits à l’origine de la réclamation, les raisons qui justifient la responsabilité invoquée et les détails de la réclamation;
> être accompagnée de toutes les pièces justificatives;
> inviter l’autre partie à une rencontre afin de favoriser l’échange d’information, le cas échéant;
> ouvrir la porte à l’expert commun, le cas échéant.
En l’absence d’entente, la réponse devrait:
> expliquer avec précision les raisons motivant la position de son auteur, tant à l’égard de la responsabilité qu’à l’égard du quantum;
> être accompagnée de toute l’information pertinente;
> proposer des dates et lieux de rencontre, afin de favoriser l’échange d’information, assurer un cheminement efficace des procédures éventuelles et peut-être même favoriser un règlement;
> répondre à l’offre de recourir à un expert commun, le cas échéant.
Lors de rencontres subséquentes, les parties pourront prévoir un délai pour l’échange d’information additionnelle, la tenue d’une expertise commune et la possibilité de négocier le règlement du litige, sous réserve des délais de prescription applicables selon la nature du litige.
Ainsi, si les négociations échouent, les parties seront en meilleure position pour comprendre leurs points de divergence, ce qui devrait permettre au débat judiciaire
de respecter le principe de proportionnalité prévue au Code de procédure civile”.
Traduco a beneficio di tutti:
Ai fini di evitare una inutile giurisdizionalizzazione della controversia, è saggio scrivere lettere di messa in mora per aprire la porta al dialogo e allo scambio di informazioni.
La lettera di messa in mora dovrà:
– contenere una descrizione precisa dei fatti che stanno alla base della contestazione, le ragioni ed i dettagli che giustificano la responsabilità che si invoca;
– essere accompagnata da tutti i documenti giustificativi;
– contenere l’invito ad un incontro al fine di favorire lo scambio di informazioni, ove sia il caso;
– aprire la porta alla nomina comune di un esperto, ove sia il caso;
In assenza di riconoscimento, la risposta dovrebbe:
– motivare con precisione la posizione dello scrivente, sia con riferimento alla responsabilità, sia con riferimento al quantum
– essere accompagnata da tutte le informazioni pertinenti;
– proporre date e luoghi di incontro per favorire lo scambio di informazioni, garantire da una parte un instradamento efficiente della eventuale procedura e dall’altra anche la possibilità di un accordo;
– rispondere all’offerta di nomina di un esperto, se del caso.
Nelle riunioni successive, le parti possono prevedere un termine ultimo per lo scambio di informazioni supplementari, la nomina di un perito e la possibilità di negoziare un accordo, fatti salvi i termini di prescrizione secondo la
natura della controversia.
E dunque, se i negoziati falliscono, le parti saranno nella migliore posizione per
capire i loro punti di divergenza, che dovrebbe consentire un dibattito giuridico
nel rispetto del principio di proporzionalità previsto dal Codice di procedura civile.
Questa è la strada non solo per la negoziazione assistita, ma anche per le domande di mediazione.
Troppo spesso ormai esse sono lacunose, per non parlare delle adesioni che non indicano quasi mai elementi utili alle parti ed al mediatore per la composizione della controversia.
O mettiamo su questo futuro oppure torniamo all’Ordalia.
(La mediazione è una procedura, diversa dal giudizio e dall’arbitrato, è un altro modo per risolvere le controversie. La mediazione è un processo attraverso il mediatore accreditato, una persona neutrale e competente, che assiste i contendenti per capire il centro del contendere, esplorare gli interessi e le esigenze di entrambe le parti affinché ricerchino una soluzione reciprocamente accettabile e la stesura di un accordo. Una volta che le parti hanno firmato l’accordo esso è legalmente vincolante. Il processo di mediazione è volontario per entrambe le parti e assolutamente confidenziale).
In Cina la mediazione investe il diritto civile, quello commerciale, il penale e l’amministrativo
La mediazione giudiziaria in Danimarca fa parte del processo e dunque i cittadini possono fruirne gratuitamente. Gli avvocati mediatori sono pagati dallo Stato per espletare il loro compito. Il mediatore può decidere la controversia, ma le parti possono chiudere la mediazione quando lo desiderano.
Il mediatore giudiziario danese incassa 1113,85 euro a mediazione e viene pagato anche per prepararla
In Danimarca la mediazione giudiziaria viene svolta soltanto da avvocati e da giudici.
Al giugno 2014 erano 52 avvocati quelli che avevano partecipato e superato un bando di concorso.
Nell’ottobre del 2014 l’Alta Corte ha stabilito i nuovi tempi della mediazione con le relative retribuzioni.
Hanno fatto una media ed hanno visto che il tempo per la preparazione di una mediazione è di circa 1,4 ore e che una mediazione dura 3 ore.
E dunque per una mediazione complessivamente vengono occupate 4,4 ore.
Per questo tempo l’Alta corte ha stabilito una retribuzione di 1113.85 € (7300 corone) oltre IVA
Non si tiene conto dei tempi di trasporto.
Qualora per la specialità del caso la mediazione dovesse superare questo tempo (senza contare il tempo per il trasporto) all’avvocato mediatore spetteranno 228.14 € all’ora oltre le 5 ore.
All’avvocato mediatore spetta poi il rimborso delle spese di trasporto, così come spetta al difensore, se la sua attività si svolge extra distretto
Di norma si richiede che il mediatore svolga la sua attività o nel suo ufficio o in tribunale, ma se necessario potrà ottenere anche il rimborso delle spese per l’affitto di locali necessari alle sessioni.
FINLANDIA
La mediazione familiare in Finlandia è obbligatoria dal 1987
I litigi è le questioni giuridiche che nascono in famiglia devono primariamente essere composti in negoziazione tra i membri della famiglia e decisi attraverso accordo (Disputes and legal matters arising in a family should primarily be settled in negotiations between the family members and decided by agreement).
Cosi dispone la legge sul matrimonio (l. 234/1929)
I mediatori possono prestare il loro aiuto e la loro assistenza anche nel caso in cui le controversie nascano da un ordine del giudice o da un accordo sulla gestione dei bambini ( Mediators may render assistance and support upon request also in the event that disputes arise as to compliance with a court order or an agreement on child custody and right of access. (622/1996))
Il mediatore aiuterà affinché sia svolta una discussione confidenziale ed aperta tra i membri della famiglia; affinché sia presente il consenso di tutte le persone coinvolte su come risolvere le controversie nel miglior modo possibile. il mediatore farà particolare attenzione a che sia messa in sicurezza nell’ambito della famiglia la posizione del minore ( A mediator shall aim for a confidential and open discussion between the family members. He or she shall aim for a consensus as to how to solve the disputes in the family in the best possible way for all the persons concerned.The mediator shall pay special attention to securing the position of the minor children in the family).
L’autorizzazione a svolgere la mediazione familiare sia per le istituzioni, sia per i singoli individui non può superare i 5 anni.
Il mediatore familiare esercita sotto la vigilanza del Ministero degli affari sociali e della salute.
Il giudice nell’ambito del procedimento di divorzio è obbligato a comunicare alle parti che esiste la possibilità di partecipare ad una mediazione familiare.
Spese di mediazione
Mentre in Italia un tribunale amministrativo si è permesso di stabilire che agli organismi non vanno corrisposte le spese di mediazione, in Finlandia è lo Stato che rimborsa agli organismi le spese intervenute per la mediazione.
Accademici e giudici francesi a convegno il 6 marzo 2015 sulla natura dell’accordo che scaturisce dalla mediazione o dalla negoziazione assistita.
Secondo alcuno (FRICERO; membro anziano della Commissione Guinchard che ha inventato la negoziazione assistita) potrebbe essere un contratto innominato, ma quando si risolve in una transazione varrebbero le norme relative. Non è necessaria la forma scritta, ma è sempre meglio averne prova scritta. Deve essere completo in tutti i suoi elementi ed eseguibile per non lasciare al giudice margini di interpretazione. Solo l’ordine pubblico costituisce una barriera alla creatività delle parti. Non può creare obblighi nei confronti dei terzi.
Secondo altri (ROHAR-MESSENGER, Giudice vicepresidente di una sezione che nel 2014 ha ordinato ben 145 mediazioni delegate) il semplice richiamo al diritto negli accordi non terrebbe conto dei bisogni e degli interessi delle parti che in mediazione devono essere curati.
C’è chi sottolinea (FABRICE VERDE, consigliere di Corte d’Appello, coordinatore dei mediatori e dei conciliatori di giustizia) l’importanza della redazione da parte degli avvocati e la necessità che gli accordi siano nominati; e nel contempo richiede che la mediazione rientri nel giudizio di performance delle giurisdizioni.
Si osserva poi (FRICERO) che mentre i notai inseriscono negli atti delle clausole di mediazione per le loro Camere, gli avvocati francesi non fanno altrettanto. E ciò nonostante che essi abbiano capito che i loro clienti più facoltosi non vogliono avere a che fare col Tribunale.
La FRICERO peraltro sostiene che è felice che l’Italia abbia ripreso il modello francese di negoziazione assistita (non so se però si è letta bene le nostre norme: questo è un commento mio…)
E’ uscita in Francia la circolare del Ministero dell Giustizia sulla riforma della giustizia elettronica e sulle nuove norme in materia di composizione bonaria dell controversie.
Da ora in poi i Francesi dovranno confrontarsi con questa terminologia: mode alternatif de règlement des litiges (MARL) che indica médiation, conciliation, procédure participative ou négociation directe
Una brutta tegola per le banche francesi è arrivata da una sentenza della cassazione (Cass. 1 ° civ., 1 ottobre 2014, n ° 13-17920)
Se le parti stabiliscono in un contratto di mutuo che si partecipi ad un tentativo di conciliazione (nella specie presso la camera dei notai) prima che la banca possa agire per il recupero del suo credito, l’azione che non tenga conto della clausola è irricevibile.
In Francia un mediatore del gruppo Le Carré prende i diritti di apertura del fascicolo che rimangono a lui anche se la mediazione non va in porto (da loro è volontaria)
Quando la mediazione inizia prende un compenso iniziale che dipende dal valore del caso e riguarda lo studio del fascicolo, i primi incontri e le spese di contatto con parti e terzi.
Se la mediazione si protrae oltre le 21 della sera vi è un aumento dei diritti e del compenso del 30%
Se si deve muovere le spese di viaggio e soggiorno sono a carico del chiamante che ha diritto ad un anticipo di fattura quando inizia la mediazione.
A partire dal 2002hanno provato a sopprimere la giurisdizione di prossimità accentrando le sue competenze presso il tribunale d’Instance (competenza sino a 10,000 €).
Ci ha provato anche Rachida Dati che è quella che ha fatto partire il progetto di negoziazione assistita per farsi perdonare dagli avvocati, giudici e cancellieri inferociti (erano infatti 501 gli uffici che voleva sopprimere). Ma il suo progetto non è andato a buon fine.
Una legge del 2011 aveva stabilito la chiusura al 1 gennaio del 2013 e poi nel 2012 si è fissata la chiusura al 1° gennaio del 2015.
La legge finanziaria del 2015 l’ha salvata nuovamente rimandando la chiusura al 2017
Il Juge de proximité è un giudice laico con una competenza per valore sino a 4000 € ed anche una limitata competenza penale per alcune contravvenzioni punite con l’ammenda da 38 a 750 €. Quanto a materia si occupa ad esempio di liti di vicinato e di consumo (entro un certo importo);non ha bisogno della presenza dell’avvocato.
Il presidente della Corte d’appello sezione commerciale di PAU in Francia sponsorizza la mediazione che per le controversie commerciali ha avuto il 75% dei successi.
All’uopo è stato firmato un accordo che coinvolge tutti i settori della giurisdizione (giudici, avvocati e ufficiali giudiziari) per la partecipazione ad una mediazione.
Sul finire del 1600 i mediatori si chiamavano in Francia Courtiers ed il loro nome derivava dal verbo courir che significa correre; e ciò perché questi professionisti dovevano correre molto per conciliare i loro committenti. All’epoca venivano impiegati soprattutto per il traffico marittimo. E dunque anche 400 anni fa le cose non erano così facili.
Finalmente ci possiamo fare un’idea seppur parziale della mediazione francese. La Fédération Nationale des Centres de Médiation FNCM ha pubblicato l’annuario per 2014-2015; allo stato abbiamo in campo 791 mediatori.
Le stime non ufficiali parlavano in precedenza in Francia di 700-800 mediatori.
Alla luce dei nuovi dati possiamo dire che ce ne sono sicuramente di più; aspettiamo il registro statale…
Mediazione in materia di lavoro
La ricerca più ampia che troviamo in Francia sulla mediazione delegata ha riguardato il decennio 1996-2005 e la materia del lavoro.
E’ stata compiuta da Béatrice BRENNEUR, giudice fondatore di GEMME.
Vede come protagonista la Corte d’Appello di Grenoble che ha definito mediabili il 20% delle mediazioni, ossia 1000 casi.
Il criterio di scelta ha riguardato l’anzianità di servizio, i rapporti familiari ovvero i rapporti di lavoro ancora in essere.
Il tasso di successo è stato del 70-80%
Mediazione obbligatoria?
Gli avvocati francesi iniziano a pensare che l’avanzata dei mezzi alternativi di composizione delle controversie sia ineluttabile, e che il prossimo passo del Governo potrebbe (o dovrebbe?) portare alla mediazione giudiziaria obbligatoria.
I giudici francesi vogliono la mediazione obbligatoria e parte un progetto da Bordeaux. La famosa lettera di Voltaire sulla conciliazione obbligatoria deve ispirare anche il moderno legislatore.
Dal 1738 al 1740 Voltaire visse nei Paesi Bassi e nel 1742 scrisse la celebre lettera a Luigi XV “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda;ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati
ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati,
fattori di pace. Se le parti giungono con un avvocato ed un procuratore, si fa innanzi tutto ritirar questi ultimi, siccome dal fuoco che si vuol spegnere si tolgono le legna. I fattori di pace dicono alle parti: « Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla ». Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”
Questa lettera che sta alla base della ripresa della conciliazione moderna nel 1789 (e che gli avvocati italiani cercarono di confutare ancora nel digesto del 1938!) probabilmente ebbe originariamente da una connotazione fortemente politica.
La Francia era in quel momento in guerra accanto alla Prussia contro l’Austria e il popolo francese aveva posizioni belligeranti, tanto che quando col Trattato di Aquisgrana del 1748 Luigi XV dovette restituire alcuni territori all’Austria girava questa frase per le vie di Parigi “Sei stupido come la pace”.
Questo tipo di concezione è purtroppo arrivata ai nostri giorni e si è insediata nei nostri geni: la ripresa della conciliazione obbligatoria nel 1789 ebbe, infatti, non una funzione di pacificazione come si potrebbe pensare, ma solo di controllo del territorio (del resto non si comprenderebbe diversamente la nascita in quello stesso anno della coscrizione obbligatoria che la dice lunga sull’animo bellicoso dei rivoluzionari).
La realtà è che la Francia non aveva più denaro, aveva perso le sue colonie a favore della Gran Bretagna a metà del 1700, e dunque l’istituzione di un giudice di pace capillare sul territorio che non veniva pagato e che conciliava gratuitamente era il sistema più ingegnoso per controllare i “cittadini”, i quali se volevano conciliare dovevano prima parlarne col giudice di pace che autorizzava la chiamata e ne riferiva subito a Parigi. Nel periodo napoleonico la situazione restò la medesima visto che il giudice di pace era nominato direttamente da Napoleone (lo stesso naturalmente valeva per i giudici ed i pubblici ministeri).
C’è uno studio tedesco pubblicato il 29 aprile 2015 che ha dimostrato che i professionisti della risoluzione dei conflitti hanno meno probabilità di sviluppare malattie legate memoria nelle ultime fasi della loro vita. La pratica costante della comunicazione, lo sviluppo di strategie e di problem solving contribuisce a migliorare le facoltà mentali.
Mediator est, qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam confert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur
Differt a judice, qui iure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco patebit. Differt etiam ab arbitro qui consensu partium rem controversam decidit aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.
Christian Wolff, 1765
Mediazione, discriminazione e molestia: un piccolo sguardo comparato
In data 27 maggio 2015 mi è capitato di intervenire in un interessantissimo convegno sul tema della discriminazione. Mi permetto qui di approfondire i dati in modo da rendere il mio pensiero maggiormente comprensibile.
Personalmente credo che la mediazione sia una misura ottima anche per le questioni in oggetto.
La Germania ha deciso di tutelare dalle discriminazioni e dalla molestia con una conciliazione obbligatoria già dal 2001.
L’attuale testo del § 15a EGZPO[1] stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:
1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[2],
2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[3], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,
3) in materia di diffamazione non attraverso media[4],
4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla parità di trattamento[5] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).
Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[6], Baviera[7], Brandeburgo, Assia[8], Renania settentrionale-Vestfalia[9], Saarland[10], Sassonia-Anhalt[11], Schleswig-Holstein[12], Berlino[13], Bassa Sassonia[14].
La mediazione preventiva per discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale è peraltro obbligatoria anche in Argentina ed all’uopo il mediatore deve fare particolare attenzione per gli interessi dei minori, delle persone con disabilità e degli anziani non autosufficienti[15].
Il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti crede così tanto nella mediation che ha dato, tra le altre iniziative, origine ad un programma[16] che attiene alle violazioni federali in materia di discriminazione dei disabili[17]
Il Dipartimento di Giustizia in sostanza non può citare in giudizio i trasgressori a meno che i negoziati per risolvere la controversia non siano falliti.
Dunque si tratta di una condizione di procedibilità che peraltro riguarda un potere pubblico in una materia che non è certo iure privatorum. In caso di accordo peraltro esso può essere dotato di esecutività.
[1] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO). http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html
[2] 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt,
[3] 2. in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt,”
[4] 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind,
[5] 4. in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.
[17] [1] Il programma ADA (http://www.ada.gov/medprog.htm) che riguarda le persone affette da disabilità è seguito dai mediatori addestrati di diverse località dei seguenti stati: ALABAMA, ARIZONA, ARKANSAS, CALIFORNIA, COLORADO, CONNECTICUT, DISTRICT OF COLUMBIA, FLORIDA, GEORGIA, IDAHO,ILLINOIS,INDIANA, IOWA, KANSAS, KENTUCKY, LOUISIANA, MAINE, MARYLAND, MASSACHUSETTS, MICHIGAN, MINNESOTA, MISSOURI, NEBRASKA, NEVADA, NEW HAMPSHIRE, NEW JERSEY, NEW MEXICO, NEW YORK, NORTH, CAROLINA, OHIO, OKLAHOMA, OREGON, PENNSYLVANIA, SOUTH CAROLINA, SOUTH DAKOTA, TENNESSEE, TEXAS, UTAH, VERMONT, VIRGINIA, WASHINGTON, WISCONSIN. Questo programma riguarda mediazioni tra entità private e entità pubbliche.
GIAPPONE
I diritti dei privati devono conformarsi al pubblico benessere
L’esercizio dei diritti e dei doveri deve avvenire in buona fede
Non si può abusare del diritto
Le norme del codice civile devono onorare la dignità dell’uomo e rispettare la parità dei sessi
Quelli che precedono sono i primi 4 articoli del codice civile che reggono il Giappone dal 1896
GRECIA
Grandi novità sulla mediazione in Grecia
Haralambos Athanasiou, ministro della Giustizia del nuovo governo ellenico, è un ex giudice che crede fortissimamente nella mediazione.
Da quando c’è lui ha dedicato un’intero portale alla mediazione nel sito del Ministero ed ha pubblicato l’elenco dei mediatori che arrivano in Grecia quasi al migliaio.
Nella giornata della mediazione (2/02/15) ha dichiarato che l’istituto è in grado di ripristinare il tessuto sociale in Grecia oltre che di deflazionare il contenzioso.
A suo giudizio la legge sulla mediazione (3898/2010) dà per la prima volta alla Società greca un meccanismo dinamico per la risoluzione delle controversie private. I conflitti civili e commerciali possono essere risolti attraverso un processo moderno ed efficiente con grande immediatezza, riservatezza, a basso costo in relazione al contenzioso e a velocità elevata.
La promozione dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie, insieme con lo sviluppo della giustizia elettronica e la riforma della legislazione (codice di procedura civile, codice di procedura penale e codice penale) costituiscono i tre pilastri della politica di riforma del Ministero.
La mediazione è senza dubbio uno degli elementi più innovativi e ambiziosi di cui vanta oggi la giustizia greca.
Chi fosse interessato al sistema di ADR che funziona in India può leggere una decisione della Corte Suprema del 2 agosto 2005. Scoprirà che in questo paese ben 3 anni prima della direttiva 52/08, le Corti dovevano proporre diversi metodi ADR alle parti (arbitrato, mediazione, conciliazione, lok adalat) per deflazionare il contenzioso e che dunque sembra plausibile che ce ne potesse essere uno di gradimento delle parti stesse.
In realtà un progetto di ADR endoprocessuale era già partito nel 2003 e nel 2005 è stato appunto esteso dalla Corte suprema a tutte le Corti.
Immaginate voi la nostra Corte Costituzionale che estende obbligatoriamente gli ADR a tutte le Corti? Pura fantascienza, ma bisogna sapere che ci sono paesi molto più importanti del nostro dove ciò accade (cfr. anche http://www.arbitrationindia.org/htm/laws_rules.html per avere un quadro completo degli strumenti alternativic he si possono utilizzare).
IRLANDA
Nuova legge sulla mediazione in Irlanda
Entro la fine dell’anno l’Irlanda avrà una nuova legge sulla mediazione.
I suoi contenuti che peraltro nel primo progetto risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi.
Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.
Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una stima dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.
Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.
Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.
Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.
Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge (attualmente ci sono solo dei programmi pilota delle corti).
Nel 1805 Napoleone scrisse in Milano le regole del Regno d’Italia e qui gli avvocati venivano detti coloro che esercitano il patrocinio per mestiere. Tali patrocinatori dovevano essere approvati dal re e quelli non approvati dovevano essere allontanati dal foro. In conciliazione però sia quelli approvati sia quelli abusivi (“che traevano in inganno gli ignari o gli idioti di cose giudiziarie”) non potevano comparire nemmeno come procuratori con procura generale.
In questo Napoleone fu coerente con l’usanza austriaca che nel Lombardo-Veneto vedeva esclusi gli avvocati dalla conciliazione; diversi parametri tenne invece in Liguria poco dopo dove non intese rispettare la tradizione che anche lì vigeva, ma trasformò la conciliazione in una procedura con assistenza obbligatoria.
La convenienza politica cambia speso le carte in tavola
Avvocati e mediazione
Mi trovo profondamente in disaccordo con chi ritiene che la mediazione debba essere in mano ai soli avvocati.
Il discorso è vecchio, ma vedo che riaffiora anche oggi.
Non posso esimermi dunque dal dire due parole.
Dal punto di vista storico gli avvocati non si sono mai occupati professionalmente né di mediazione, né di conciliazione (tranne che in campo lavoristico).
I conciliatori antichi non erano avvocati, né giuristi; gli stessi giuristi sino alla fine del XVIII secolo non amministravano nemmeno la giustizia.
Passare sopra su queste considerazioni credo non sia saggio, né rispettoso della nostra tradizione e della tradizione europea d’altronde.
I primi mediatori della storia e pure i primi arbitri sono stati gli agrimensori, ossia i progenitori dei nostri geometri, i contadini, i commercianti ed i periti dell’arte.
Ai giuristi era precluso anche entrare in tribunale per svolgere una conciliazione perché si consideravano nemici della pace e della concordia.
Mi basti una sola citazione per far capire come andavano le cose, che riguarda un editto di carlo IX del 1563: “E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”.
Ed il mondo non è cambiato né è divenuto più complesso come dicono i sostenitori dell’avvocatura; le leggi ci sono sempre state e nonostante ciò il mondo faceva a meno del diritto quando si trattava di fare un accordo.
L’editto sopra citato, sul punto, stabiliva che il componimento della controversia avvenisse senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze.
Se abbiamo oggi una società malata di giuridicità, ciò non significa che viviamo nel mondo migliore possibile, né che gli avvocati debbano per forza essere considerati i depositari dello scibile umano.
Così tanto per precisare il mio pensiero.
Compenso dell’avvocato
Tra il 1222 ed il 1231 Federico II emanò una costituzione (Si de quantitate salarium)
nella quale si diceva che il giudice della causa doveva concordare tra l’avvocato e il cliente l’individuazione del compenso dell’avvocato; e se tale mediazione non andava a buon fine ne faceva un’altra il Maestro giustiziere.
Forse è per questo motivo che certi avvocati non sopportano la mediazione… è una questione di trascrizione genetica atavica.
L’Inquisizione si convinse che il cannocchiale dovesse servire a spiare nelle case dei vicini.
E Galileo non poté spiegare che a questa cosa proprio non ci aveva pensato: le stelle per l’Inquisizione non esistevano e non sarebbero mai esistite, perché il centro dell’Universo doveva rimanere la Terra.
Il cannocchiale insomma non poteva che avere uno scopo riprovevole e qualcuno doveva distruggerlo perché la tranquillità dei vicini non doveva essere messa a rischio.
Né l’Inquisizione, né Galileo potevano sospettare che un giorno grazie al cannocchiale saremmo andati sulla Luna e avremmo cercato un nuovo futuro per l’umanità.
Così è per la mediazione, quando l’hanno concepita doveva servire a trovare un punto d’incontro tra i pensieri degli uomini; poi si pensò anche che gli uomini invece di uccidersi potevano anche perdonarsi e che la mediazione poteva servire ad aiutarli a perdonarsi.
Queste due funzioni della mediazione non erano contemplate nella nostra Italia ove la vendetta era la base del codice di cavalleresco, il processo non era che un duello legalizzato e i pensieri degli uomini dovevano rimanere rigorosamente divisi perché i vari potentati potessero dominare e sopravvivere.
La mediazione doveva quindi sparire perché era cosa riprovevole e sparì nel 1848, ma i suoi nemici non ebbero mai il coraggio di dire a che cosa servisse. l’Inquisizione al cannocchiale aveva dato almeno uno scopo, alla mediazione nessuno dei detrattori lo ha dato nella bella Italia, e questo sino al XXI secolo.
E morire senza che qualcuno ti riconosca uno scopo è quanto di più atroce ti possa succedere.
Ma poi nel 2010 la mediazione è tornata (per motivi politici?) e si è detto allora che doveva servire a deflazionare il contenzioso, no anzi – vero CNF – doveva servire alla composizione degli small claims, attività che più o meno equivalgono al cannocchiale per spiare in casa dei vicini.
Dopo sei millenni questa mattina (31 gennaio 2015) il Sole24Ore ha dato finalmente uno scopo nobile alla mediazione: “quella abnorme e odiosa speculazione degli enti privati di mediazione, a spese degli incolpevoli cittadini costretti per legge ad esperire la procedura di mediazione”.
Galileo non può spiegare che se metti scientemente le lenti a casaccio il cannocchiale non può funzionare, che al limite in Italia ci sono anche gli Enti pubblici e che i grandi numeri della mediazione sono gestiti da loro, che la pronuncia del Tar Lazio è servita invero a loro solo per eliminare la concorrenza.
Non può dire queste cose perché farebbe il gioco dell’Inquisizione che ha deciso di distruggere ancora la mediazione per rimpiazzarla con la negoziazione assistita e con l’arbitrato endoprocessuale.
Senza contare che Galileo ha paura, lo hanno incarcerato levandogli anche il pane e l’acqua, deve stare buono ed aspettare il destino che graziosamente l’Inquisizione gli riserverà.
Ma un giorno la mediazione servirà a creare un mondo armonioso: per questo l’Inquisizione la vuole distruggere, l’armonia e la pace sono pericolose perché se le persone non si vedono più come avversari possono diventare fratelli, anche se il sangue non li lega, possono pensare autonomamente al loro futuro e non avere più padroni che dicono loro che cosa fare e come farlo; queste sono attività sacre e per l’Inquisizioni sono addirittura più dannose di quelle riprovevoli.
La misura dell’uguaglianza
In tutti i corsi di mediazione si contrappone la mediazione ai sistemi di ordine imposto per il fatto che questi ultimi si basano sui diritti, mentre la prima si basa sulla composizione degli interessi e dei bisogni.
Si dice poi che il mediante deve essere soddisfatto della sua scelta e l’utile che ne ricava è l’unica misura delle sue scelte.
Chi media considera i parametri di riferimento della mediazione più convincenti in quanto si assume che ad un diritto si può rinunciare, mentre ad un bisogno no; da ciò discende che i bisogni delle persone stanno tutti sullo stesso piano e quindi hanno pari dignità per il mediatore
Da dove nascono questa idee?
L’idea di fondarsi sui bisogni appartiene alla convenzione di diritto naturale ed infatti, un filosofo come Christian Wolff, padre della mediazione moderna assume che la mediazione è appunto istituto di diritto naturale.
Ma per conoscere la forza del bisogno bisogna comparare quel che si riceve con quello che si dà convenendo, e dunque l’uomo antico conosceva bene il concetto di migliore alternativa all’accordo negoziale (che noi definiamo anche BATNA)
Il diritto sociale ha modificato questa originaria impostazione e dunque potremo dire che i mediatori sono tornati alle dinamiche del diritto naturale.
Una bellissima spiegazione di tutto ciò la troviamo nell’opera di uno filosofo e matematico calabrese del ‘700, Gregorio Aracri, e qui la trascrivo, in lingua moderna, a beneficio di tutti.
“Ma in che consiste questa uguaglianza? Ognuno, che contrae e pattuisce vuol senza meno tanto ricevere, quanto egli dà. Tutta la giustizia della convenzione, riguardata per questo aspetto, dipende dunque dall’essere ciò che si dà uguale a quello che si riceve; né giustamente può alcun voler avvantaggiarsi più di quello che dà. Si vuol dunque trovare una misura, per cui si conosca il rapporto di eguaglianza o ineguaglianza, che passa tra i diritti, che nelle convenzioni reciprocamente si trasferiscono. Questa misura parlandosi dell’uomo naturale, io credo altra non poter essere, che la quantità del bisogno di ciascun contraente; e quindi la quantità dell’utile, ch’egli dalla convenzione ritrae, dedottane la quantità di male o danno, ch’egli soffre per la traslazione del diritto proprio (GROZIO). A quale fine si fanno e si son sempre fatte le convenzioni? Per soddisfare alle proprie necessità. Se vengono dunque spinti gli uomini a trasferire un proprio diritto, lo fanno al fine di acquistare ciò che credono valevole a supplire ad un loro bisogno.
La soddisfazione dunque di una necessità, che prema e l’effetto che nei contratti produce, mi pare che sia la regola che misuri l’uguaglianza. Sembra ineguale per esempio la permuta di un fondo con un piccolo gregge, o con alquanti cibi. Ma se il padrone di quel fondo trova maggior comodità nel possedere quel gregge, o nell’acquistare quei cibi, che non nel ritenere la sua terra: il suo bisogno, e l’effetto che in lui produce quella permuta, rende giusto il contratto per parte sua. La storia dei popoli selvaggi dimostra che gli uomini naturali non abbiano mai fatto uso di altra regola nell’uso della permuta per conoscere l’uguaglianza, se non di quella che noi diciamo (GOGUET).
Ognuno pertanto, il quale voglia determinarsi a fare qualunque convenzione, deve valutare la necessità, ond’egli viene mosso a farla: e comparandola con quello che egli ritrae, e che in cambio egli dà o promette di dare o fare; concludere se deve o no per suo migliore bene addivenire alla convenzione.
Quindi quantunque possa sembrare a prima vista ingiusta una convenzione per ineguaglianza, potrà essere nondimeno valida e giusta, quando coloro che convengono lo facciano con cognizione e liberamente (Nell’Iliade Libro VI v. 235 avviene uno scambio tra armi d’oro e armi di rame, da ciò si conclude che il valore delle cose e e delle azioni dipende solo da chi dà o fa e chi riceve).
Io parlo dell’uomo affetto dalla sola legge di natura, e tolgo di mezzo quelle idee che riguardo ai contratti debbono aversi nelle società civili, nelle quali questa regola riceve varie modificazioni sia dalle leggi, o dai costumi o dallo stato dei contraenti”.
Gregorio Aracri, Elementi di dirittto naturale, Napoli, 1787 p. 179-182
Lo schema di decreto di recepimento della direttiva ADR in Italia.
Atto del Governo: 165
Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori)
L’organismo ADR proporrà una soluzione o riunirà le parti al fine di
agevolare una soluzione amichevole. Ma sono previsti anche gli organismi che adottano una decisione e le conciliazioni paritetiche. L’istituto è volontario.
Nel 1805 la Liguria chiese di essere annessa alla Francia e Napoleone non se lo fece dire due volte e così scrisse di suo pugno l’ordinamento giudiziario. Questo ordinamento giudiziario, salva qualche lieve modifica, è ancora quello dell’Italia repubblicana.
Napoleone veniva dalla Corsica e nella costituzione della Corsica si prevedeva il delitto di “prevaricazione”; oggi noi lo chiamiamo abuso d’ufficio
Questo delitto era previsto in verità già dal diritto romano e riguardava colui che donava la causa all’avversario, in una parola passava dalla parte dell’attore a quella del reo.
Era dunque riferito agli operatori di giustizia, giudici ed avvocati, ma anche più in generale a coloro che facevano il gioco di una parte e dell’altra e non di una sola.
La pena che si prevedeva un tempo era la legge del taglione ossia la stessa pena destinata al calunniatore.
Ma mentre il calunniatore poteva essere perdonato, ciò non poteva accadere per il prevaricatore che era condannato come infame.
Nell’età dei lumi il prevaricatore che fosse dipendente pubblico perdeva l’impiego e pure i diritti civili.
Napoleone con l’art. 16 della legge di riforma dell’ordinamento giudiziario scrisse quanto segue:
“Le funzioni giudiziarie sono e saranno sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno intorbidare in qualunque siasi modo le operazioni degli amministratori, né citarli nanti di loro per causa delle loro funzioni”.
Ancora nel 1833 e dunque dopo la morte di Napoleone il codice penale prevedeva questo delitto di prevaricazione e la pena per il magistrato era la condanna al carcere e l’interdizione perpetua dagli incarichi pubblici.
Ora il Ministero della Giustizia con circolare del 27 novembre 2013 aveva stabilito che: “nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento;
le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro;
nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa;
oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate”.
Il Tar Lazio con la ormai nota sentenza ha dunque “intorbidato” l’opera del Ministero della Giustizia e degli organismi che svolgono una funzione paragiurisdizionale.
Sotto Napoleone l’estensore avrebbe perso il lavoro ed i diritti civili, oggi invece il Sole24Ore lo glorifica e lo Stato impone l’osservanza della sentenza.
Si vede proprio che sono cambiati i tempi, tutto sta a capire quali fossero i migliori.
Negoziazione assistita
Per chi pensa che scambiarsi i documenti non faccia parte della nostra tradizione e che dunque la negoziazione assistita sia destinata a fallire per questo motivo rimarco che l’Editto perpetuo romano stabiliva al titolo XIII: “Actionem qua quisque agere volet, itemque instrumenta quibus in Judicium uti oportebit, adversario edere cogam sine die et Consule” (1”Obbligherò l’attore a comunicare all’avversario l’azione che vuole esercitare, ed i documenti dei quali dovrà fare uso in giudizio, per altro senza la data”).
Non spiego né allego nulla
Continua a dilagare la moda “non spiego né allego nulla” sia per gli aderenti sia per gli attivanti.
Sarà mica per gli interventi della giurisprudenza?
O per non pagare le spese di mediazione effettive?
In ogni caso se pensano che il mediatore abbia arti divinatorie credo che si possa andare poco lontano. Magari nel baratro della improcedibilità della domanda?
Numero dei mediatori italiani al 7 giugno 2015
L’Italia possiede il 36% dei mediatori europei: in altre parole un mediatore su tre nei 28 paesi dell’Unione è italiano.
Ad oggi ci sono 15.439 mediatori italiani su 42.548 europei.
In sostanza ogni anno spettano ad ogni mediatore 13 mediazioni (contando che all’anno gestiamo circa 200.000 mediazioni)
Più che figli delle stelle siamo figli del duello
Nel 1400 si pensava che il duello avesse oggetto cavalleresco e dunque il letterato ne era esentato e poteva provare per testimoni che era stato ingiustamente accusato; se non ci riusciva però tutto quello che poteva fare era subire l’offesa ricevuta.
Chi non fosse letterato doveva duellare ed il duello aveva le stesse caratteristiche giuridiche del nostro processo.
C’era un cartello di sfida che si chiamava libello e che conteneva la specificazione dell’offesa ed anche altre cose: era la nostra lettera di messa in mora o con termine più moderno l’invito della negoziazione assistita. Doveva essere spedito alla persona sfidata o affisso nei luoghi pubblici.
Esistevano poi l’attore ed il reo: per stabilire chi fosse l’uno o l’altro spesso ci volevano degli anni, ed il reo era sostanzialmente colui che aveva fatto la maggiore offesa; così anche a livello psicologico consideriamo oggi noi avvocati il convenuto.
Per scegliere il campo di sfida invece c’era un termine di sei mesi, ma non era termine perentorio perché appunto ci potevano volere degli anni per stabilire reo ed attore ed un cavaliere doveva accettare la sfida anche a distanza di tanti anni. Il campo di sfida naturalmente non è altro che il nostro attuale tribunale.
Il luogo veniva comunicato ai duellanti tramite la patente del bando (ossia il biglietto di cancelleria) e poi c’era il signore del campo che era sostanzialmente il nostro giudice di tribunale.
Il signore del campo, infatti, assicurava che il duello avvenisse sotto la sua giurisdizione e che potesse essere portato a compimento.
La giurisdizione in pratica non era che la proprietà, il possesso del luogo ove avveniva lo scontro cruento, il che garantiva lo svolgimento.
Il signore del campo aveva poi altri poteri: poteva stabilire se l’offesa necessitava l’uso delle armi e se così non fosse stato era tenuto a svolgere la conciliazione tra i duellanti: questa attività pacificatoria in alcuni casi fu esercitata tra i duellanti ancora nel secolo corso (anche se non esisteva un signore del campo, ma si ricorreva ad un amico comune).
Esisteva in altre parole un modo per deflazionare i duelli, come oggi deflazioniamo i processi (o dovremmo deflazionarli).
I duellanti a cui fosse imposta la conciliazione dovevano operare al meglio affinché al pacificazione riuscisse.
Il duello non si celebrava di regola qualora fosse agevole provare per testimoni che l’offesa fosse stata calunniosa.
Ma non si poteva non rispondere al libello in tal caso si ammetteva la verità dell’accusa; chi rispondeva utilizzava un documento che si chiamava “mentita” ed era pronto a farne “risentimento”, ossia a sostenere il proprio onore con le armi (la necessità del duello era proporzionale alla nobiltà di nascita: chi più nobile era più doveva difendere l’onore con la spada).
Chi duellava generalmente compiva riti magici prima o si faceva scrivere sul corpo parole magiche oppure indossava panni che portassero fortuna o pronunciava incantesimi sulle armi: sono un po’ le clausole di stile che infiliamo negli atti giudiziari e che ormai non intimoriscono nemmeno un bambino.
Chi duellava prima di entrare dentro lo steccato del campo (ossia dentro il tribunale) doveva partecipare alla messa e chiedere aiuto a Dio per riparare all’offesa, ma anche per essere perdonati nel caso increscioso di uccisione del nemico: il che personalmente mi ricorda molti politici anche recentissimi.
Quando il duello era finito il signore del campo emetteva sentenza di vittoria per il vincitore contro il vinto: però la sentenza doveva corrispondere alla descrizione del successo come veniva indicata in libello o nella mentita; di qui la nostra usanza che nella sentenza il chiesto debba corrispondere al giudicato.
Il vinto che sopravviveva non poteva più sfidare nessuno a duello, perché perdendo aveva dimostrato di aver preso le armi contro la verità.
Questa fu la forma del duello dal 1400 al 1700.
Nel 1800 vengono introdotte alcune differenze: i 6 mesi per scegliere il campo furono ridotti a 4 giorni; entro tre giorni i duellanti dovevano scegliersi i padrini ed il quarto duellare.
Il duello poteva essere accettato non soltanto dai nobili, ma anche dai letterati.
Al libello venne sostituito il guanto di sfida.
Anche le offese lievi possono essere oggetto di duello. Per le gravi invece di norma si ricorre al magistrato.
Il nobile non accettava la sfida dal plebeo.
Non si crede nelle arti magiche, né nell’aiuto di Dio.
Non c’è signore del campo e quindi nemmeno sentenza e chi perde può comunque ricorrere al duello nuovamente; interessante era che un attività di pacificazione poteva essere svolta dai padrini, ma non qualora avessero ricevuto mandato speciale (ovvero il nostro mandato alla lite).
Non sarebbe il caso di provare qualcosa di meno cruento?
X Assemblea degli Osservatori civili
Nei giorni scorsi c’è stato in Genova un importante appuntamento, la X Assemblea degli Osservatori civili. Esperti del mondo giudiziario anche internazionale, si sono confrontati per tre giornate sulle soluzioni possibili per migliorare l’accesso alla giustizia.
Mi permetto di fare qui qualche osservazione sulle soluzioni a cui detti esperti sono pervenuti.
La prima: gli istituti giuridici sono maneggiati dagli uomini; cambiare gli istituti giuridici non garantisce un miglioramento sicuro se gli uomini che li gestiscono restano gli stessi (soggettivamente ed oggettivamente).
E’ inutile dire che ci stiamo avviando verso cambiamenti inarrestabili ed inevitabili se poi questi mutamenti sono gestiti da persone che non ci credono.
Personalmente, tanto per fare un esempio, considero il PCT un abominio assoluto: se la gestione dipendesse da me quante probabilità avrebbe di progredire? Credo nessuna (meno male che non lo gestisco…).
Ci sono Presidenti di tribunale che considerano la mediazione un abominio: se continuano loro a gestire la giustizia civile quante probabilità avrà la mediazione per progredire? Credo nessuna.
La seconda: ho sentito parlare di multidoor courthouse e di mediazione di corte accanto alla mediazione demandata.
Il nostro sistema non è pronto per accoglierla: dovrebbe cambiare radicalmente.
Mediazione di corte significa in primo luogo sparizione o comunque fortissima limitazione degli organismi privati, in secondo luogo programmi di mediazione finanziati dallo Stato.
Mediazione di corte significa avere un soggetto dentro alle Corti assolutamente indipendente sotto tutti i punti di vista. O vogliamo che in un paese come l’Italia dove la corruzione ed il favoritismo regnano sovrane, che ogni giudice si faccia il suo panel di mediatori personale (docet Crozza e Antonio Razzi)? Credo che scoppierebbe la rivoluzione.
Vogliamo inserire giudici conciliatori alla tedesca? Ci vogliono 15 anni a formarli (così in Germania), per poi creare una concorrenza con i mediatori che sembra come giocare al gratta e vinci… Ti piace vincere facile? Che possibilità avrebbero i mediatori di essere scelti se dall’altra parte se la devono vedere con un giudice che in Germania, a parte l’arbitrato, può fare tutto quello che le parti gli chiedono?
Facciamo prima ad eliminare la mediazione, magari a questo punto è anche meglio per i mediatori che si dedicano a qualcosa di più produttivo.
Terza: si pensa a un giudice di pace che si occupi solo di conciliazione?
Va bene, ma il giudice di pace che in giro per il mondo ha questa caratteristica utilizza l’equità.
Non vorremmo mica creare un mostro che non può giudicare, ma deve mediare avendo come parametro il diritto?
Nei paesi del Sud America che adottano questa soluzione il requisito di base per il giudice è di saper leggere e scrivere, perché la negoziazione non nasce col diritto, ma prescindendo dal diritto (ed i Giudici ed i Soloni del diritto si mettano l’animo in pace).
Non vorranno mica addestrare i giudici di pace nell’Ufficio del processo secondo regole giuridiche e poi mandarli a mediare? Sarebbe una solenne idiozia.
Quarto: la nuova formazione dei giuristi sulle competenze trasversali è un mantra condivisibile sino alla morte. Ma mi chiedo: nella pratica chi andrà ad insegnare le tecniche negoziali ai magistrati e agli avvocati? Ci andranno altri magistrati ed avvocati? Ma è come mandare Don Rodrigo a fare il testimone di Renzo o di Lucia; senza una redenzione sulla via di Damasco che porti verso lo studio serio delle competenze trasversali quali esiti porterebbe? Che vantaggio porterebbe ai cittadini?
KOSOVO
Il Ministero della giustizia del Kosovo ha pubblicato di recente la lista dei mediatori: sono 149.
Ad un solo mediatore è stata revocata la licenza
Su 1076 mediazioni c’è stato accordo in 792 casi.
I miei più vivi complimenti ai mediatori kosovari.
Se una delle parti è organizzazione di volontariato 35 €
Se una delle parti è una qualsivoglia autorità 50 €
Se la mediazione non ha un valore determinabile in denaro 70 €
In tutti gli altri casi 120 €
Prima che inizi la mediazione le parti devono pagare il mediatore in base all’accordo con lui sottoscritto e se non hanno stipulato alcun accordo 50 € forfetari all’ora.
A Malta la mediazione familiare è obbligatoria e gratuita, quando è pubblica; a modico pagamento quando è privata. Va attivata tramite avvocato, ma lo stesso partecipa alle sessioni solo qualora i clienti lo desiderino.
In caso di mediazione pubblica in pratica le parti pagano solo i loro avvocati (nella misura in cui decidano di utilizzarli) ed il notaio che poi pubblica il loro accordo.
La traduzione dal maltese (di quasi tutto il testo a cui si rimanda) è operata dallo scrivente: mi scuso per eventuali inesattezze.
La mediazione familiare a Malta ci viene spiegata così dal Ministro della Giustizia
In che cosa consiste la mediazione in materia familiare?
Quando una coppia vuole presentare una domanda su questioni relative alla famiglia, le parti possono chiedere l’assistenza di un mediatore per aiutarle a raggiungere un accordo amichevole senza ricorrere a procedure formali dinanzi alla Corte. Anche se la mediazione è sempre richiesta dalla legge come primo passo quando si utilizza il tribunale della famiglia, questo procedimento, quando sfocia in una composizione amichevole, salva le parti dal sostenere costi e dall’attesa di lunghi tempi.
Questo processo è confidenziale e ciò che viene detto resta tra le parti, il mediatore e l’avvocato, se presente. In questo processo non c’è un vincitore e perdente, ma solo due adulti che discutono i problemi al fine di raggiungere un accordo in forma di un contratto autenticato e pubblicato da Notaio.
Chi è il mediatore e qual è il suo ruolo?
Il mediatore è la persona che aiuta le parti a raggiungere un accordo amichevole. Si tratta di una persona indipendente e imparziale, nominata dal Tribunale. In alcuni casi, le parti scelgono un mediatore esse stesse e in questo caso ci sono alcuni piccoli costi da sostenere.
I mediatori sono tutti professionisti qualificati. La maggior parte di loro sono terapeuti familiari, assistenti sociali e avvocati.
Attualmente ci sono dieci mediatori impiegati presso la Corte della famiglia.
Al mediatore non può mai essere chiesto di deporre in tribunale su quanto è stato detto nel corso delle sessioni di mediazione.
Il mediatore non è un giudice e quindi non può dare ordini alle parti. Se il mediatore è un avvocato, non ha alcun diritto od obbligo di fornire consulenza legale alle parti. Una persona dovrebbe ottenere un parere legale solo dal suo avvocato
Un mediatore nominato dalla Corte può essere sostituito?
Il mediatore può essere sostituito in due casi. Questi sono:
Quando le parti e il mediatore si conoscono personalmente – in questo caso, il mediatore presenta una nota nella cancelleria del Tribunale con la quale chiede alla Corte di nominare un mediatore in sostituzione. Ciò trova ragione nel fatto che mantenendo l’imparzialità si proteggono le parti.
