Il mediatore austriaco e la sua formazione

L’Austria è considerata una pioniera della mediazione: della mediazione giudiziaria così come la viviamo oggi troviamo ad esempio già traccia nei documenti legislativi austriaci del XVIII secolo che hanno avuto una grande influenza anche sulla legislazione del Lombardo-Veneto.

Molti Paesi europei (da ultimo la Spagna) le sono debitori perché ha tracciato una strada legislativa mirabile[1] ed è importante quindi fornire un cenno sulla figura del mediatore che ne è derivata, nella speranza che anche il legislatore italiano possa trarne qualche ispirazione.

Il mediatore è in Austria un esperto qualificato sulla base di una formazione adeguata, possiede conoscenze e competenze in tema di mediazione e ha familiarità con le basi giuridiche e psicosociali[2].

Agisce al meglio delle sue conoscenze e convinzioni[3], incoraggia sistematicamente la comunicazione tra le parti con l’obiettivo che le stesse addivengano a soluzioni responsabili per il loro conflitto[4].

Possiede almeno 28 anni[5],  un certificato del casellario giudiziario immacolato, utilizza metodologie approvate[6];  insieme al personale che lo supporta è tenuto alla riservatezza e alla confidenzialità[7]: addirittura la violazione della segretezza è configurata dalla stessa legge federale austriaca come un reato[8].

La riservatezza trova due ulteriori presidi nei codici di procedura civile e di procedura penale.

Il § 320 ZPO (Codice di procedura civile) prevedeper il mediatore iscritto nel Registro dei mediatori il divieto di testimonianza[9] e il § 157 Abs 1 Z 3 StPO (Codice di procedura penale) sancisce il diritto a  non testimoniare nel processo penale[10].

Il mediatore austriaco non può essere ovviamente parte, avvocato, consulente o organo decisionale nella controversia per cui è conflitto[11].

Se le parti lo richiedono può documentare i risultati della mediazione e deve conservare tale documentazione per  sette anni perché le parti possano chiederne copia[12].

Chiunque possieda un livello sufficiente di esperienza può iscriversi nel Registro dei mediatori[13], in ottemperanza alle norme pertinenti: è sufficiente una domanda scritta per e-mail[14] a cui si alleghino le prove della qualifica, un certificato del casellario giudiziario.

L’iscrizione non dipende dall’appartenenza del mediatore ad associazioni professionali o ad associazioni di mediatori, ma indicarlo può servire al fine della valutazione dell’esperienza del candidato.

Alla domanda va acclusa la prova del pagamento di una tassa di 308 €[15].

È necessaria una polizza assicurativa di diritto austriaco.

Il massimale assicurato non può essere inferiore a 400.000 € e l’assicuratore ha il dovere di informare il Ministero circa le limitazioni e la cessazione della copertura[16].

La copertura assicurativa non può escludere o limitare nel tempo la responsabilità sussidiaria dell’assicuratore[17].

Il mediatore ha comunque il dovere ed il diritto di provare l’esistenza dell’assicurazione sulla responsabilità civile in ogni momento: e dunque la modifica o la cessazione di un rapporto assicurativo non comportano automaticamente la cancellazione dal Registro.

C’è però da aggiungere che se il mediatore decide di modificare o risolvere il contratto di assicurazione il Ministero ne deve essere informato.

Circa l’iscrizione il Ministero ed il Comitato consultivo per la mediazione hanno la facoltà però di disporre un’audizione del richiedente[18]: la mancata presentazione equivale al ritiro della domanda.

L’iscrizione al registro è quinquennale: un anno prima o al più tardi entro gli ultimi tre mesi dalla scadenza il mediatore può fare domanda di iscrizione per ulteriori  dieci anni, ma deve fornire dimostrazione a) del pagamento di 308 €, b) di aver adempiuto agli obblighi formativi (50 ore di aggiornamento in 5 anni), c) di possedere un’assicurazione; è necessario inoltre allegare un certificato del casellario giudiziario con data non anteriore a tre mesi[19]. L’iscrizione può essere poi protratta per un ulteriore decennio.

Se non è richiesta una nuova iscrizione la prima decade automaticamente; nel caso in cui il mediatore cancellato decida in seguito di riscriversi al registro dovrà comunque pagare 308 €.

In Austria c’è dunque dal 1° maggio 2004[20] un registro statale consultabile online[21], dei mediatori[22], degli enti di formazione[23] e dei corsi di formazione dei mediatori[24].

Il contenuto della iscrizione del mediatore prevede: nome e cognome, titolo accademico

data di nascita, specializzazione, indirizzo ed in aggiunta l’attività o la professione del mediatore[25].

Si possono eventualmente aggiungere al proprio curriculum online la conoscenza di altre lingue oltre a quella tedesca, ma il mediatore deve essere comunque in grado di mediare in tedesco[26].

Il mediatore può anche inviare una foto digitale da inserire nel suo profilo[27].

All’esperienza del mediatore si aggiunge, come è detto, naturalmente una formazione di base[28] ed una formazione continua che per il mediatore registrato è di almeno 50 ore[29] in 5 anni[30].

Per formazione continua si intende in Austria ogni evento che comporti acquisizione di nuove competenze o conoscenze o approfondimento di conoscenze di base esistente.

Può consistere in seminari, conferenze, corsi, supervisione, ecc. (gli eventi devono ricomprendere almeno due spazi di 45 minuti); può essere acquisita in patria o all’estero.

Ad ogni evento deve corrispondere un attestato di frequenza che indichi la denominazione dell’ente organizzatore (che deve essere autorizzato alla formazione continua e dunque deve indicare il numero di iscrizione al registro) e la sottoscrizione del legale rappresentante, il nome e cognome del formatore e del partecipante, la data dell’evento ed una breve descrizione dello stesso[31].

La procedura di registrazione di un ente di formazione o di un corso di formazione per la mediazione in materia civile è avviata sulla base di una richiesta scritta del richiedente al Ministro federale della giustizia e può essere mantenuta per cinque anni[32].

Un anno e al più tardi tre mesi prima della scadenza del periodo di registrazione si può richiedere per iscritto di mantenere la registrazione per altri dieci anni fornendo la dimostrazione di idoneità. È ammessa una ulteriore proroga decennale. Può essere affidata al Comitato di mediazione la verifica di idoneità[33].

Gli enti di formazione (tra cui si possono annoverare le Università[34]) possono essere persone giuridiche o persone fisiche.

I formatori devono essere almeno tre; non ci deve essere coincidenza tra chi gestisce la somministrazione e chi somministra la formazione; i formatori dovrebbero essere mediatori (tranne per le competenze trasversali).

L’amministrazione deve possedere un indirizzo commerciale e l’ente deve disporre di spazi adeguati secondo gli standard urbanistici.

Ogni ente deve redigere un business plan che indichi le spese e le entrate presumibili, così da poterne verificare la ragionevolezza.

Per gli enti che siano stati costituiti prima dell’entrata in vigore del regolamento (1/5/2004) si presume che l’attività sia sostenibile; per quelli costituiti successivamente i progetti devono tener conto che l’attività ha carattere permanente.

Per dimostrare la sostenibilità delle attività, gli enti di formazione iscritti devono riferire per iscritto al Ministro federale della Giustizia al più tardi il 1° luglio di ogni anno sulla portata, il contenuto ed il successo delle attività di formazione dell’anno precedente[35].

Il Ministero federale della Giustizia può, previo parere del Comitato consultivo di mediazione, cancellare un ente di formazione od un corso di formazione quando si rende conto che i requisiti per la registrazione hanno cessato di esistere o non sono mai esistite, gli obiettivi formativi essenziali non vengono raggiunti, i certificati rilasciati più volte contengono manifeste imprecisioni, ovvero non è garantita la sostenibilità dell’attività.

Un ente di formazione od un corso può essere cancellato anche per decorrenza del periodo quinquennale di iscrizione o nel caso di una rinuncia dell’ente medesimo[36].

Ogni ente deve altresì presentare un piano di valutazione per la formazione erogata.

Gli utenti del corso possono variare tra i 10 ed i 25 ed arrivare sino a 30 se il corso ha valenza eminentemente teorica; sotto i 20 utenti è sufficiente un formatore, sopra i 20 ce ne vogliono due.

Nel caso ci fossero più insegnanti essi devono adottare un unico punto di vista formativo.

I moduli del corso vanno pubblicati e devono rispettare quanto ad argomenti il dettato del § 20  della legge sulla mediazione civile e commerciale.

I criteri formativi relativi ad un dato programma vanno motivati.

Va pubblicato altresì il nome degli insegnanti, il costo dei corsi, la percentuale che l’ente ritiene in caso di abbandono del corso, gli strumenti didattici che si utilizzeranno e le informazioni circa il trattamento dei reclami.

Va segnalato al Ministero il numero, il titolo ed il contenuto dei corsi; circa i partecipanti deve essere fornita un relazione completa che indichi distintamente i laureati (la legge specifica che per ottenere il titolo è preferibile essere laureati).

Il Ministero ha l’obbligo di pubblicare telematicamente i corsi ed i loro costi e la denominazione degli enti di formazione[37].

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1.700 (a semestre: i semestri sono almeno tre)  ai 13.960 €[38].

Ogni ente di formazione deve rilasciare apposito certificato[39]: senza certificazione non ci si può fregiare del titolo di mediatore[40]; chi pratica la mediazione deve utilizzare obbligatoriamente il titolo nella comunicazione.

Quanto ai contenuti vanno somministrati in primo luogo quelli obbligatori per la legge sulla mediazione (§ 29 ZivMediatG[41]),  e va chiarita almeno con una visione d’insieme  a quale scuola di mediazione l’ente si rifà o quale metodo verrà appreso.

Gli argomenti obbligatori da trattare secondo la direttiva del 2004 del Comitato consultivo per la mediazione sono i seguenti: 1) ascolto empatico, 2) equidistanza, 3) neutralità, 4) Empowerment, 5) equilibrio e squilibrio di poteri, 6) trattamento costruttivo del conflitto, 7) processo strutturato (modello delle fasi), 8) responsabilità delle parti in mediazione, 9) i modelli di mediazione che si basano o meno sull’orientamento alla soluzione 10) la volontarietà, 11) atteggiamento del mediatore a secondo del contesto della mediazione, 12) riservatezza, 13) fattibilità degli accordi.

Bisogna fare attenzione a non focalizzare la formazione esclusivamente su uno dei seguenti profili: 1) psicoterapia, 2) coaching, 3) supervisione, 4) consulenza, life coaching, consulenza aziendale, 5) auto-aiuto, 6) risoluzione delle controversie, 7) arbitrato, 8) studi su comunicazione, scienze della comunicazione, 9) religione, 10) esoterismo, 11) filosofia, 12) pedagogia, 13) medicina 14) psicologia (ognuna di queste discipline può recare spunti utili).

I corsi per il regolamento citato (§ 29) si basano su una preparazione teorica che può andare da 200 a  300 ore ed una parte pratica tre le 100 e le 200 ore.

In Austria non c’è distinzione tra mediatore civile o familiare: tutti devono aver fatto lo stesso corso base.

La formazione deve occupare, come abbiamo sottolineato, almeno tre semestri[42].

Il ministro federale della giustizia, previa consultazione del Comitato consultivo per la mediazione può fornire disposizioni ulteriori in ordine alla formazione dei mediatori.

Non sussistono in Austria restrizioni all’offerta di servizi di “mediazione”, né della possibilità di qualificarsi come “mediatori”:  si fa riferimento  nella legge esemplificando alle professioni più varie, psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, avvocati, notai, giudici, procuratori, commercialisti, ingegneri civili, assistenti sociali, consulenti e docenti universitari[43].

Il regolamento sulla formazione del mediatore del 22 gennaio 2004 bissa questo orientamento dato che descrive percorsi di formazione di base (dello stesso numero di ore) a seconda della professione del mediatore[44].

Non esiste un organo amministrativo centralizzato competente per i servizi di mediazione: il Ministero si occupa solo del Registro.

La legge sulla mediazione però ha comportato l’istituzione del già citato Comitato consultivo per la mediazione[45] che dura in carico 5 anni[46] e poi si deve tener contro soprattutto di un’associazione – la Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM) – che collabora col Ministero e associazioni che aderiscono alla ÖNM [47].

Va ricordata però anche l’Associazione federale austriaca per la mediazione (OBM) perché con i suoi 2.200 membri è la più grande associazione di mediazione in Europa[48].

Questa ultima Associazione diffonde gratuitamente una rivista sulla mediazione che è un punto di riferimento per i mediatori di lingua tedesca[49].

In Austria non esiste un codice deontologico di osservanza obbligatoria, ma i mediatori austriaci aderiscono volontariamente a quello elaborato nel 2005 dalla Österreichisches Netzwer k Mediation[50].

Vediamo qui le prescrizioni che si ritengono più rilevanti (si tralascia l’illustrazione dei principi di riservatezza, indipendenza e professionalità che si ritrovano in tutti i codici etici della mediazione con tenore analogo).

I mediatori possono pubblicizzare la loro attività.

Una mediazione non può iniziare o proseguire se tutti i soggetti coinvolti non accettano di mantenere il rispetto della dignità altrui.

Per i mediatori austriaci la mediazione dovrebbe aiutare le persone in primo luogo ad affrontare un percorso di comprensione reciproca[51].

Se le parti lo richiedono il mediatore deve redigere per iscritto il contratto di mediazione.

Circa l’indennità di mediazione si precisa che essa deve essere spiegata dal mediatore ed accettata dalle parti prima dell’inizio della mediazione.

Avvocati, notai, assistenti sociali e altri professionisti, in quanto mediatori, sono però assoggettati alle regole deontologiche professionali che prevalgono nel caso di contrasto su quelle volontarie del codice etico dalla Österreichisches Netzwer k Mediation.

[1] Quelli che seguono sono i principali provvedimenti in materia:

1) Zivilrechts-Mediations-Gesetz (ZivMediatG). Il contenuto integrale si può trovare sul sito http://www.jusline.at/Zivilrechts-Mediations-Gesetz_(ZivMediatG).html. La legge è in vigore dal 1° gennaio 2004 e per il Registro dei mediatori dal 1° maggio 2004.

2) Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV) Auf Grund des § 29 Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

3) Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

4) Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

5) Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes.  in http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[2] Chi conduce la professione di mediatore senza essere autorizzato o genera confusione con la sua qualifica, salvo che il fatto costituisca reato, è punibile con una sanzione amministrativa sino a 3500 € (§ 32 l. 6 giugno 2003). Cfr. § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[3] R. BIGGÖR, Mediation und Recht. Die rechtlichen Grundlagen der Mediation im Überblick, in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[4] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[5] § 9 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[6] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[7] § 18 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[8]  § 31l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). Chi viola il dovere di segretezza e confidenzialità è punito dal giudice con la reclusione fino a sei mesi o una multa fino a 360 aliquote giornaliere, salvo che non ci sia un legittimo interesse privato o pubblico alla rivelazione.

[9] 4. eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, in Ansehung dessen, was ihnen im Rahmen der Mediation anvertraut oder sonst bekannt wurde.

[10] (Omissis)

3.Fachärzte für Psychiatrie, Psychotherapeuten, Psychologen, Bewährungshelfer, eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, und Mitarbeiter anerkannter Einrichtungen zur psychosozialen Beratung und Betreuung über das, was ihnen in dieser Eigenschaft bekannt geworden ist,

(Omissis)

[11] § 16 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[12] § 17 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[13] § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[14] § 11 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).  Va inviata a: Ministero federale della Giustizia, Museo Road 7 1070 Vienna.

[15] In precedenza era di 249 €. Fonte giuridica dell’obbligo di pagare la tassa è il Court Act – GGG, BGBl. n ° 501/1984 (il testo che regola il pagamento delle spese processuali), come modificato il 10 gennaio 2013. Questa tassa – avverte il Ministero – non va confusa con l’obbligo di pagare il premio assicurativo od eventuale contributo ad associazioni di mediatori o professionali. Se la tassa viene pagata in ritardo è dovuto un supplemento di 21 € (§31 GGG).

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[16] § 19 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[17] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[18] § 12 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[19] Cfr. §§ 9-13-14- 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[20] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[21] Cfr. § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[22] I mediatori registrati al giugno 2014 erano 301.

[23] Al giugno 2014 erano 58.

[24] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[25] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[26] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[27] Di 110 pixel di larghezza e 145 pixel di altezza, all’indirizzo mediatorenliste@justiz.gv.at

[28] § 29 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[29] Di 45 minuti ciascuna. Cfr. Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von

Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG.

[30] § 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG) e Direttiva 5 giugno 2007 sulla formazione in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at

[31] Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf ; si tratta della ultima direttiva del 2007.

[32] § 24 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[33] § 25 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[34] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[35] § 27 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[36] § 28 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[37] § 23 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[38] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

[39] § 26 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[40] § 15 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[41] Es haben insbesondere zu umfassen 1.der theoretische Teil: a)eine Einführung in die Problemgeschichte und Entwicklung der Mediation, einschließlich deren Grundannahmen und Leitbilder; b)Verfahrensablauf, Methoden und Phasen der Mediation unter besonderer Berücksichtigung verhandlungs- und lösungsorientierter Ansätze; c)Grundlagen der Kommunikation, insbesondere der Kommunikations-, Frage- und Verhandlungstechniken, der Gesprächsführung und Moderation unter besonderer Berücksichtigung von Konfliktsituationen; d)Konfliktanalysen; e)Anwendungsgebiete der Mediation; f)Persönlichkeitstheorien und psychosoziale Interventionsformen; g)ethische Fragen der Mediation, insbesondere der Position des Mediators; h)rechtliche, insbesondere zivilrechtliche, Fragen der Mediation sowie Rechtsfragen von Konflikten, die für eine Mediation besonders in Betracht kommen; 2.der anwendungsorientierte Teil: a)Einzelselbsterfahrung und Praxisseminare zur Übung in Techniken der Mediation unter Anwendung von Rollenspielen, Simulation und Reflexion; b)Peergruppenarbeit; c)Fallarbeit und begleitende Teilnahme an der Praxissupervision im Bereich der Mediation. (3) Die für einen Beruf erforderliche Ausbildung und die bei dessen Ausübung typischerweise erworbene Praxis ist angemessen zu berücksichtigen (§ 10).

[42] Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG.

[43] § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[44] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

[45] § 2 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[46] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JTD6B-DE-p/$file/BeschickungBeirat.pdf

[47] Il sistema è retto da (cfr. per ulteriori ragguagli http://www.servicestellemediation.at/):

Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM);

Bundesministerium für Justiz (BMJ);

Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend (BMWFJ).

Vi sono poi delle associazioni che aderiscono alla  Österreichisches Netzwerk Mediation:

  • Mitgliederverbände des ÖNM
  • Anwaltliche Vereinigung für Mediation und kooperatives Verhandeln (AVM)
  • Berufsverband Österreichischer Psychologinnen und Psychologen (BÖP)
  • Fachverband UBIT der WKÖ – Experts Group Wirtschaftsmediation
  • forum wirtschaftsmediation
  • Gesellschaft für Mediation im Notariat (GMN)
  • Gesellschaft für Wirtschaftsmediation (GWM)
  • Mediation ohne Barrieren (M-O-B)
  • Österreichischer Arbeitskreis für Gruppentherapie und Gruppendynamik  (ÖAGG)
  • Österreichischer Verein für Co-Mediation (VCM)
  • Verein NEUSTART- Bewährungshilfe, Konfliktregelung, Soziale Arbeit
  • Verein zur Förderung von Mediation (VFM)
  • Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten

[48] http://www.oebm.at/oebm.html

[49] Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[50] http://www.servicestellemediation.at/Ethikrichtlinien.pdf

[51] Cfr. H. DREXLER in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

Formazione del mediatore avvocato nel continente

Come è ormai noto il Consiglio Nazionale Forense ha da poco licenziato una circolare (N. 6-C-2014) in materia di formazione degli avvocati mediatori.

Cfr.  http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/naviga-per-temi/circolari/articolo8529.html.

Dal testo sembra evincersi che l’alta formazione dei mediatori avvocati prevederà un corso base di 15 ore e la partecipazione ad almeno 2 procedure di mediazione condotte da altri (non limitate però al primo incontro).

In particolare la circolare così si esprime sulle 15 ore del corso base:

I Step: di 15 ore, teorico pratiche, da svolgersi in classi di 30 partecipanti al massimo.
Il programma può essere concentrato sui soli aspetti specifici della mediazione dedicando un numero  minore di ore all’analisi della disciplina di settore e uno maggiore alle tecniche di gestione del conflitto, la quali non rientrano normalmente nel bagaglio culturale dell’avvocato:
5 ore sull’analisi del d.lgs. n. 28/2010 e relativa disciplina di attuazione (ai sensi del d.m. n. 180/2010: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione -forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore);
10 ore sulla gestione del conflitto e le competenze pratiche del mediatore (ai sensi del d.m. 180/2010: metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e le relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa (anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice)“.

A questo corso base si aggiungono 8 ore di aggiornamento biennale

Chi scrive è un mediatore avvocato che non  comprende come si possa pensare di affrontare con un programma simile le sfide europee che dal 2015-2016 riguarderanno il mondo dell’ADR.

Né si comprende come si possa pretendere di porre in Italia una qualche base per la negoziazione partecipativa. Ricordo che in Francia dove l’hanno licenziata nel 2010-2011 – pur non prevedendo la legge un obbligo generale di formazione per mediatori – il Consiglio dell’Ordine di Parigi offre un corso per la formazione dei mediatori avvocati di 130 ore.

Se volessimo riassumere il monte ore della formazione di base nei principali paesi del continente otterremmo quanto di seguito. Lascio ulteriori commenti ai lettori di questo post.

Mediatore avvocato di diritto italiano  15 ore
Mediatore avvocato e non scozzese  30 ore
Mediatore avvocato e non inglese 40 ore
Mediatore avvocato greco  40 ore
Mediatore avvocato e non sloveno  40 ore
Mediatore avvocato e non del Kosovo 40 ore
Mediatore avvocato e non turco   48 ore
Mediatore avvocato e non svedese  50 ore
Mediatore non avvocato italiano  50 ore
Mediatore avvocato e non ungherese  60 ore
Mediatore avvocato e non bulgaro  60 ore
Mediatore avvocato e non irlandese  60 ore
Mediatore avvocato e non del Belgio 60 ore
Mediatore avvocato e non della Romania 80 ore
Mediatore avvocato e non spagnolo  100 ore
Mediatore avvocato e non slovacco  100 ore
Mediatore avvocato e non lettone 100 ore
Mediatore avvocato e non portoghese Da 100 a 200 ore
Mediatore avvocato e non tedesco  120 ore
Mediatore avvocato francese (Parigi) no obbligo 130 ore  
Mediatore avvocato e non del Lussemburgo  Università (4 anni)
Mediatore avvocato e non austriaco  Da 200 a 400 ore
Mediatore avvocato e non russo  432 ore

La preparazione della parte alla mediazione: l’avvocato accompagnatore ovvero una nuova luce sui partecipanti alla mediazione

Relazione convegno A.GI.FOR 19 dicembre 2013 Genova

 Avv. Carlo Alberto Calcagno

Avete mai provato a mangiare un uovo crudo fresco? sul tuorlo c’è un piccolo disco bianco a cui è collegato un filamento che se viene staccato porta alla rottura del tuorlo.

Quel cerchietto bianco si chiama disco germinativo.

Afferma Freud che l’Io sta su sull’Es come il disco germinativo sta sull’uovo.

Il nostro che fa le norme e pretende di imporle è grande come un disco germinativo.

La parte restante della nostra mente è inconscia.

Un disco germinativo che è di certo importante cerca di imporre a noi e agli altri il suo punto di vista.

Peccato che anche l’inconscio abbia le sue regole e le sue esigenze e che sia più “vasto”.

Nell’inconscio ci sono gli interessi, le esigenze, i rimorsi, i rimpianti, i desideri buoni e cattivi, i segreti; l’inconscio non usa la logica, non sa distinguere tra il bene ed il male (per lui hanno eguale dignità), non sa che cosa siano lo spazio ed il tempo.

L’inconscio chiede soltanto di essere soddisfatto.

È lui che ha la prima parola e talvolta anche l’ultima.

Di regola l’inconscio desidera cose diverse rispetto a quelle che desidera la coscienza.

La realtà lo argina, ma noi viviamo in un eterno stato d’ansia, facciamo una grande fatica.

Spesso accade che il nostro cliente pur vincendo la causa sia scontento. E noi non siamo in grado di darci una risposta plausibile.

Ma ciò si verifica semplicemente perché il giudice che pronuncia una sentenza favorevole soddisfa per lo più solo il disco germinativo.

Il giudice non si occupa di interessi, desideri, aspettative, valori, esigenze…

Il giudice non si occupa di ES.

Il mediatore e l’avvocato che assiste in mediazione dovrebbero occuparsi anche di ES, nel senso che dovrebbero cercare di soddisfare sia l’IO sia l’ES…

Un tempo anche i giudici della cultura indeuropea che ha influenzato la nostra, prima di giudicare dovevano guardare come si muoveva il «reo convenuto», far caso al tono della voce. “25. Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono di loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti. 26. Dal contegno, dal portamento, dai gesti, dalle parole, dai moti degli occhi o del volto si indovina l’intero pensiero” (Codice di Manù, Libro VIII. XII secolo a.C.).

Il tono della voce e la gestualità dipendono dall’inconscio e ne sono espressione esterna.

Non è un caso che dai Romani in poi in Occidente la controversia si definisse “una differenza o un conflitto di interessi tra due o più parti per pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni, la quale può dar luogo ad un processo civile”.

La controversia è dunque una differenza od un conflitto di interessi.

Attiene in primo luogo ad ES.

La nostra capacità di elaborazione razionale, il nostro io, ci porta in dono anche una ragione (pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni), ma il più delle volte l’elaborazione degli impulsi inconsci è parziale, spesso, a ben vedere, non è fatta nemmeno dal cliente, ma dall’avvocato in sede di consulenza.

È per questo che i mediatori definiscono il conflitto come una percepita divergenza.

Che cosa è una differenza di interessi? È un elemento del contrasto. C’è contrasto quando c’è appunto una differenza di vedute od opinioni; ma sussiste al contempo rispetto dell’altro e dei suoi bisogni, mancanza di disagio emotivo, uno scopo comune.

Che cosa è il conflitto? Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

Può accadere che un contrasto arrivi sul tavolo dell’avvocato o del mediatore, ma di solito ci arriva il conflitto.

Ossia ci arriva una disputa che non è solo sul contenuto, ma investe la relazione tra due soggetti.

La situazione è in altre parole più complessa: ed è l’avvocato che in prima battuta deve limitare i danni; con il conflitto ha a che fare dunque in prima battuta l’avvocato e solo in seconda battuta il mediatore.

Il mediatore, dice il decreto legislativo 28/10, «concilia la controversia».

Ossia concilia la differenza (o contrasto) o il conflitto di interessi.

In altre parole spegne il contrasto ed il conflitto di interessi che è sotteso ad una inosservanza di obbligazioni o ad una pretesa di diritti.

Il mediatore dunque non risolve la lite; sono le parti con i loro avvocati che risolvono la lite, in quanto lo desiderino, dopo che si è appianato il contrasto ed il conflitto di interessi.

Di norma il mediatore si occupa del conflitto proprio perché quando due persone scelgono la via della lite si passa solitamente da un contrasto sui contenuti ad un conflitto sulla relazione.

Come fa il mediatore a spegnere il conflitto? Cerca di facilitare la comunicazione tra le parti, fa in modo che le parti comunichino tra di loro nel modo migliore possibile. La facilitazione nella procedura è possibile se e solo se c’è collaborazione tra tutti gli attori della mediazione.

Di norma però le persone non vanno dal mediatore, ma dall’avvocato.

Il conflitto può essere affrontato dal legale e dal suo cliente in tanti modi differenti (almeno 7 mi vengono in mente[1]) tra cui la competizione e la collaborazione.

Ogni decisione può essere dettata evidentemente dalle condizioni più svariate.

Ma c’è comunque  da operare una scelta fondamentale: l’avvocato deve scegliere se considerare la controversia «un mero contrasto di diritti ed obblighi tra due individui», se cioè si vuole occupare solo dei contenuti (dell’IO), oppure se si vuole occupare anche del conflitto (di ES); occuparsi del conflitto (di ES) non significa fare lo psicologo o lo psicanalista, ma semplicemente impostare la migliore strategia negoziale possibile.

Occuparsi di ES implica una più stretta fiducia e collaborazione con il cliente in una visione di insieme del problema.

Anche la legge da ultimo sembra indicare all’avvocato la strada della collaborazione.

L’art. 8 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 da ultimo novellato[2] prevede che “Al  primo  incontro  e  agli  incontri  successivi, fino  al  termine  della  procedura,  le  parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.

La circolare del CNF 25-C-2013 stabilisce che «Tale obbligo, tuttavia, sembra riguardare ogni “modello” di mediazione»[3].

D’altra opinione è il Ministero della Giustizia (Circolare 27 novembre 2011) che precisa “Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato”, ma lo stessa circolare precisa che “Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione”.

Riconosciuto un ruolo in mediazione all’avvocato assistente (che chiameremo anche accompagnatore alla procedura) da parte della legge, nascono spontanee in chi scrive alcune domande.

Che ruolo ha l’avvocato in mediazione? In che cosa consiste la sua assistenza? Ha bisogno di una formazione supplementare per partecipare ad una mediazione (o ad altro ADR)? E se sì chi fornisce l’eventuale formazione supplementare? O ancora è più che sufficiente la conoscenza sostanziale e processuale del diritto per accompagnare in mediazione?

Nasce in altre parole la necessità di comprendere meglio quale ruolo possa esercitare il legale nella procedura negoziale.

Nei paesi dove la mediazione si è affermata gli organi  forensi si sono preoccupati di dettare regole sia per l’attività del mediatore, sia per quella dell’avvocato che assiste la parte in mediazione.

In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board[4]: la formazione vale dunque qui – come peraltro in Australia – anche per gli accompagnatori alle procedure.

L’esmpio pù eclatante da registrare è forse quello degli Stati Uniti, se non altro perché da loro il cammino della mediazione come condizione di procedibilità è iniziato con la fondazione della Pennsylvania (1681).

Ora le conoscenze di diritto sostanziale e processuale sono certamente un elemento imprescindibile che connota l’avvocato e la sua professione.

E dunque dovremmo poterle considerare un dato acquisito anche per gli avvocati che vogliano diventare accompagnatori alla mediazione o a qualsivoglia altro strumento alternativo per la risoluzione dei conflitti.

Non è un caso che nelle Corti statunitensi gli avvocati che vogliano diventare “neutri”[5] del panel giudiziario, svolgano percorsi differenziati afferenti ad abilità che nulla hanno a che spartire con il diritto.

Nel Northern district of California ad esempio ai mediatori avvocati si richiede di aver svolto attività da procuratori per almeno 7 anni e necessita loro inoltre la conoscenza del contenzioso civile in un tribunale federale.

Gli anni aumentano a 15 se all’avvocato è richiesto di fare il valutatore neutrale.

Del resto nella mediazione che sia avviata a processo instaurato di norma media solo l’avvocato.

In aggiunta a ciò i “neutri” devono possedere spiccate abilità di base[6]:

  • saper comunicare chiaramente,
  • saper ascoltare in modo efficace,
  • saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
  • saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
  • ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

Siamo sicuri che tutto questo debba valere soltanto per il mediatore? Che anche l’avvocato assistente non debba  saper comunicare, ascoltare, facilitare la comunicazione,  proporre l’esplorazione di opzioni d’accordo, condursi in modo neutrale?

In oggi il decreto 28/10 pervede che siamo tutti «mediatori di diritto», il che dovrebbe implicare la messa a disposizione di tutti del patrimonio comune.

Queste abilità dell’avvocato mediatore dovrebbero essere in fondo patrimonio di ogni uomo perché in fondo la nostra vita è essa stessa comunicazione e negoziazione continua.

Ma a maggior ragione dovrebbero essere patrimonio di ogni avvocato o di ogni professionista della consulenza a prescindere dalle sue scelte ed ideologie sulla professione.

La conoscenza di queste abilità, infatti, può trovare esplicazione nella pratica professionale anche per coloro che non pensino affatto alla mediazione civile e commerciale.

Il Consiglio Nazionale Forense sta spingendo[7] da ultimo per portare nel nostro paese la negoziazione assistita.

In altre parole si fa riferimento alla negoziazione partecipativa che a fine del 2010 è stata varata in Francia con la previsione di assistenza per i soli avvocati[8].

L’istituto prende avvio da un convenzione di procedura partecipativa[9] che è un accordo[10] mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia.

L’accordo è a tempo determinato[11] e determina l’irricevibilità da parte del Tribunale della controversia, salvo che per gli atti urgenti[12].

L’accordo rinvenuto può essere invece omologato e divenire titolo esecutivo.

La negoziazione partecipativa presuppone che i legali abbiano una buona conoscenza delle regole della negoziazione ed infatti, la legge prevede che se non si trovi un accordo, le parti possano adire il giudice senza la necessità di una preventiva mediazione[13].

Il legislatore francese parte cioè dal presupposto che se la controversia è affrontata con dovizia da preparatori esperti e condotta da negoziatori esperti, la mediazione potrebbe risultare sovrabbondante qualora essi non riescano a concludere l’accordo.

Tale convinzione appare a chi scrive discutibile, perché l’esigenza del mediatore  nasce proprio nel momento in cui le parti o i loro rappresentanti non riescano a trovare una soluzione che porti al comune soddisfacimento.

Ad ogni modo il principio che mi interessa qui sottolineare e che è sottinteso nelle pieghe della norma è un altro: una procedura di ordine negoziato necessita di adeguata preparazione e negoziazione per tradursi in un accordo.

La procedura di convenzione partecipativa non coincide, in altre parole, con la semplice omologazione della transazione tra avvocati che è presente peraltro da parecchi anni in diversi paesi europei[14].

È qualcosa di profondamente diverso, pena, in difetto, l’inutilità di mettere in campo questo nuovo congegno giuridico.

La negoziazione partecipativa presuppone nozioni[15] che l’avvocato non impara solitamente sui banchi universitari e che sono differenti dal predetto bagaglio di diritto procedurale e sostanziale.

Unitamente alla mediazione civile e commerciale la negoziazione partecipativa  prende a piene mani le sue regole dalla negoziazione e dunque l’accompagnatore alla procedura di mediazione, piuttosto che l’assistente nella procedura partecipativa non si possono  permettere di ignorarle.

Ma lasciamo da parte le ipotesi astratte (la negoziazione partecipativa è per ora de iure condendo) ed i desideri che ogni professionista voglia nutrire.

Veniamo alla legge vigente. L’art. 8 del d.lgs. 28/10 attuale prevede: <<Durante  il primo incontro il  mediatore  chiarisce  alle  parti  la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento>>.

Sulla durata di questo primo incontro il CNF nella summentovata circolare 25-C-2013 precisa: “Perciò sembra opportuno che la lettera di convocazione indichi la durata presunta del primo incontro (salvo il caso di immediata prosecuzione della mediazione in seguito allo stesso), che non dovrebbe essere inferiore a un’ora per permettere l’espletamento di tutte le attività richieste: fase informativa, valutazioni a carico delle parti e dei loro avvocati e verbalizzazione dell’incontro”.

Un’ora a disposizione dunque per il primo incontro. La legge ci dice sostanzialmente e lo ripete peraltro la stessa circolare che si devono distinguere due fasi,  una di spiegazione (funzione e le modalità di svolgimento della mediazione), l’altra di decisione (le parti e i loro legali si esprimono sul fatto di iniziare la procedura).

La prima fase potrebbe (e dovrebbe) durare circa 15 minuti.

Che cosa fare dunque nei restanti 45 minuti che sono dedicati alla decisione?

Che cosa fanno i legali nei 45 minuti che rimangono?

Ascoltano meramente le parti? Le posizioni delle parti sono per natura opposte ed inconciliabili. È utile ed appagante l’ascolto?

Parlano di diritto tra di loro? Se sì quale utilità può avere parlare di diritto? In fondo il mediatore nulla decide, né attribuisce torti o ragione, né fa relazioni al giudice della causa, né verbalizza posizioni delle parti perché un domani potrebbero penalizzarle[16].

Può essere utile alle parti che i loro assistenti discutano di diritto? Ammesso e concesso che i clienti comprendano pienamente i temini tecnici messi in campo, che utilità immediata possono ricavare da una arringa difensiva?

Peraltro la stessa circolare precisa, e ci mancherebbe il contrario, che una mediazione senza parti debba considerarsi cosa eccezionale.

E allora quale potrebbe essere un ruolo proficuo per le parti e per il loro avvocato?

Quanto alla prima fase la Circolare del CNF ritiene che debbano collaborare col mediatore e dunque che i legali debbano permettere al mediatore di fornire le spiegazioni in ordine alla procedura, ma quanto alla seconda stabilisce che non sia opportuno che i legali esaminino i documenti correlati alla controversia, ma che il mediatore possa, se lo ritiene, anche tenere delle sessioni separate.

Ora nelle sessioni separate della controversia si entra nel merito della controversia. Può apparire strano che si consenta di entrare nel merito senza approfondire lo studio di documenti che pertengano all’altra parte. C’è una lesione del contraddittorio?

O forse non sarà che che la decisione di mediare dipende da un percorso che le parti hanno già fatto in sede di consulenza e che tiene virtualmente conto di tutte le possibili variabili, anche di quelle che non sono conosciute e conoscibili?

Se così fosse, siamo sicuri che si possa identificare col percorso che stiamo già facendo nei nostri studi professionali?

Ogni anno la American Bar Association[17] compila delle guide per la mediazione sia per coloro che vogliano mediare senza la presenza di avvocato[18], sia per coloro che vogliano mediare con l’assistenza de legale.

Queste guide si trovano in ogni luogo pubblico, nei tribunali e presso gli studi legali; i cittadini americani sanno che cosa devono pretendere dai loro avvocati.

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[19] si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti il cui espletamento i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

In sostanza queste guide si dilungano sulle modalità che il legale potrà e dovrà impostare nella consulenza per coloro che optino per la mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[20], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[21]. Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

  • Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
  • Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
  • Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
  • Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
  • Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
  • Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
  • Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
  • Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
  • Quando inizia la sessione e quanto durerà?
  • Dove si terrà la sessione di mediazione?
  • Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
  • Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
  • Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
  • Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
  • Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[22].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

  • a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
  • alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[23].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[24].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[25].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[26].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

  • raccogliere le informazioni rilevanti;
  • sviluppare una strategia negoziale;
  • aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
  • considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
  1. Quale è il reale conflitto?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
  4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
  5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
  6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
  7. Di che cosa ha bisogno l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
  8. Nell’ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
  9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
  10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
  11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
  12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[27]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

  • può ascoltare opinioni che non condivide;
  • è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altrui anche se non si condividono;
  • il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
  • è meglio ascoltare con attenzione la controparte e cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò, infatti, può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
  • è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
  • è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[28].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[29].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità, oralmente o per iscritto, di una nuova sessione di mediazione[30].

L’avvocato mediatore:

a) ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[31].

b) può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[32].

L’itinerario descritto deriva, dicevamo, da un certo modo di condurre la consulenza americana. Comporta forse per noi  un cambiamento di mentalità.

Un avvocato americano non dovrebbe essere dissuaso dal fornire un “candide advice” dalla prospettiva che il consulto possa essere non gradito al cliente.

Per “candide advice” si intende una consulenza libera da pregiudizi, imparziale, caratterizzata da apertura e sincerità di espressione; senza riserve.

E dunque considerare che seguire il tragitto sopra descritto porti il nostro cliente a recarsi presso un altro studio legale, perché ciò che il cliente chiede oggi non è che un provvedimento favorevole del giudice, non ci esime dal fare mente locale sul fatto che siamo liberi professionisti, che cioè siamo pagati per pensare con la nostra testa come condurre la consulenza nel modo più proficuo per il cliente stesso.

Saper ascoltare in modo efficace significa dunque che il legale[33] prenda in considerazione l’eventualità di cambiare il suo modo di fare consulenza.

L’assistenza inizia con la consulenza.

Ed è dal setting che inizia la consulenza.

Per setting in senso lato s’intende un insieme strutturato di componenti multidimensionali: sapere, norme, poteri, rituali, spazi, strutture, architettonica, oggetti, tempi.

Il setting assume grande importanza in mediazione: il mediatore deve adottare tutte le accortezze perché coloro che mediano si sentano a loro agio.

Ma anche il cliente di un professionista ha l’esigenza di entrare in un ambiente ove può affrontare la sua questione nelle migliori condizioni.

Del pari il legale ha la necessità di essere messo nella migliore condizione per svolgere dei compiti che lo aiutano a comprendere  se e  come essere utile a chi si rivolge al suo studio.

Il tradizionale parere giuridico reso da dietro ad una scrivania (spesso oberata dalle pratiche[34])  potrebbe peraltro rivelarsi poco funzionale al cliente dello studio legale.

Quanto a quest’ultima modalità della consulenza, si può rilevare che inconsciamente due persone sedute frontalmente tendono a dividere il tavolo in parti eguali come per una partita ideale e c’è il rischio che tendano ad assumere un atteggiamento competitivo e quasi di sfida[35].

E dunque è difficile che si instauri un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione.

Inoltre si tenga presente che la comunicazione tra le persone non si incentra principalmente sugli aspetti verbali[36].

E anche gli aspetti verbali sono presi in considerazione nella maggior parte dei casi con una prospettiva non sempre utile, ossia per dire la nostra e introdurre l’argomento che ci preme o ci è stato evocato dalle parole dell’interlocutore[37].

Chi vuole comunicare in modo efficace con il proprio cliente dovrebbe invece parlare dopo aver ascoltato il verbale e seguendo il filo conduttore che l’interlocutore stesso gli suggerisce attraverso le sue reazioni non verbali[38].

La maggior parte della comunicazione che avviene in una interazione tra esseri umani dipende dal paraverbale[39] e dal linguaggio del corpo; aggiungiamo il contesto[40] in cui avviene l’interazione e anche il silenzio[41], aspetto quest’ultimo che si rivela spesso preziosissimo.

Le persone adulte hanno però imparato a controllare abbastanza bene il proprio linguaggio del corpo al di sopra della cintola[42], e dunque chi si basasse soltanto su quello che emerge dal piano di una scrivania, acquisirebbe segnali che potrebbero rivelarsi non corrispondenti a ciò che prova o pensa il cliente veramente.

Le persone adulte, al contrario, non si curano dei segnali che vengono inviati dalla parte inferiore del corpo e non potrebbero nemmeno farlo pienamente, se lo volessero.

Quando ad esempio un messaggio visivo (che deve avere valore emozionale) arriva al talamo che è una sorta di centralino di smistamento dei messaggi nelle varie aree (visiva, linguistica ecc.), viene dirottato in primo luogo verso l’amigdala.

L’amigdala interviene se ritiene che l’evento assomigli ad un altro da lei censito. Successivamente il talamo invia il messaggio alla corteccia prefrontale che stabilisce se il comportamento dell’amigdala sia stato o meno corretto.

Il processo dura circa un secondo: se la reazione dell’amigdala non è corretta qualcosa però “scappa”, ossia il linguaggio del corpo.

Dallo “scontro” tra amigdala e corteccia prefrontale si produce cioè un brandello di azione originale che è quel che noi chiamiamo linguaggio del corpo.

Questi segnali sono dunque assai importanti per i consulenti perché sono i più “veri”, indicano quello che il soggetto sta pensando realmente.

In linea di massima possiamo dire che le espressioni del viso comunicano quello che la persona prova in un dato momento, mentre i movimenti del corpo fanno capire quanto è intensa l’emozione.

Mentre è possibile controllare in parte la mimica del volto, molto più difficile è controllare i misuratori corporei (effect-display) [43].

Il legale consulente ha bisogno di verificare fin da subito se c’è un rapporto di congruenza tra quello che  sta affermando il potenziale cliente (linguaggio verbale o digitale), la sua mimica facciale ed i messaggi che inviano le gambe e le mani (linguaggio analogico).

Questo perché in primo luogo – prima ancora di capire a che punto è arrivato il conflitto – deve decidere se acquisirlo o meno tra la sua clientela.

La verifica della congruenza tra i segnali del corpo e tra il linguaggio analogico e verbale, potrebbe dunque risultare molto complicata se le persone stanno sedute dietro ad una scrivania, a tutto danno di una ponderata valutazione.

Per risolvere il problema basterebbe attrezzare una parte dello studio per la consulenza:  sarà sufficiente un piccolo tavolino basso per appoggiare la documentazione e magari qualche genere di conforto[44].

Saranno poi necessarie delle poltroncine o sedie di uguale altezza[45] che  rendano possibile la visuale dell’intera sagoma del potenziale cliente[46].

La distanza delle poltroncine andrebbe curata poiché il potenziale cliente vuol vedere rispettato il suo spazio vitale o prossemico[47]: nei rapporti formali con coloro che non sono nostri amici è buona norma quella di non derogare la distanza sociale (che può peraltro variare a seconda della nazionalità del cliente)[48].

Lo spazio per la consulenza potrebbe poi essere ubicato ad una certa distanza dalla porta di ingresso dello stanza adibita a consulenza, di modo che il legale possa controllare l’andatura del potenziale cliente: la lunghezza del passo, l’intensità con cui appoggiamo o pestiamo i piedi per terra tradisce la nostra personalità, l’emozione e tanti altri messaggi; se ad esempio le falcate sono ampie e decise e veloci, potremmo ritenere che abbiamo a che fare con un potenziale cliente collerico, permaloso, pignolo e in perenne rincorsa contro il tempo[49].

Secondo uno studiosa[50] bastano, infatti, soltanto 3 secondi per giungere a conclusioni mirate su un perfetto sconosciuto.

E ciò grazie all’amigdala già citata, una ghiandola del nostro cervello medio, che “ragiona” per sensazioni, sulla base di una percezione olistica, cioè di una impressione globale. Basta un’occhiata e spesso il giudizio è automatico: il nostro cervello provvede a fare una sintesi di tutta una serie di componenti.

Fondamentale appare poi la stretta di mano che si scambia con chi si rivolge al nostro studio[51].

Si deve porre attenzione non solo a come ci porgono la mano, ma a come la diamo noi.

La stretta di mano determina una impressione favorevole che si protrae per la restante parte del colloquio[52].

Può indicare se il nostro potenziale cliente è stressato[53], se cercherà di dominarci[54], se si mostrerà aggressivo o diffidente[55], se sarà collaborativo[56] o meno[57].

E dunque bisogna allenarsi a dare la mano nel modo equilibrato, non assecondando i tentativi di dominarci[58], perché diversamente la consulenza comincerebbe davvero in salita.

Per prendere una decisione a proposito dell’acquisizione di clientela può essere poi importante l’analisi dei movimenti  principali delle mani del nostro interlocutore..

Dalla gestualità il legale potrà, infatti, ricavare se il soggetto possiede una personalità cooperativa: ciò ha un senso soprattutto per l’uso dei mezzi di ordine negoziato che sono fondati essenzialmente sulla collaborazione delle parti, ma tale constatazione sarebbe comunque preziosa anche con riferimento allo sbocco contenzioso.

Ci sono poi soggetti che sono preda di un conflitto invischiato, ossia sostanzialmente vivono per litigare.

Spia di tale conflitto è ad esempio l’arrivo in studio con un ricco dossier di sentenze e documenti rinvenuti nelle sedi più disparate, il pretendere da subito di insegnare al legale quella che è la via migliore per affrontare la controversia.

Con tali soggetti qualsiasi percorso potrebbe rivelarsi problematico e bisogna andare cauti[59].

Una volta acquisito il cliente inizia la consulenza vera e propria.

La tradizionale consulenza ha come effetto finale la “depurazione” dell’esposizione dell’assistito nella prospettiva di dover affrontare un processo.

Al giudice, infatti, non possono che essere sottoposte posizioni giuridiche ed i legali sono abituati da sempre a formulare le pretese dei loro clienti in termini di diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento (diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi ecc.).

In relazione a tali diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento il cliente viene poi considerato come creditore o debitore, proprietario od inquilino, mutuatario o mutuante e così via.

La negoziazione e dunque l’accompagnamento ad un procedura invece fa sì che si considerino sia le posizioni giuridiche canoniche, sia i desideri, i valori, i bisogni, le credenze del cliente che ordinariamente il legale non indaga e che tantomeno rappresenta in giudizio.

In negoziazione inoltre le caselle del rapporto giuridico (debitore, creditore, proprietario, locatore, conduttore ecc.) possono mutare e comunque anche perdere di significato. Bisogna esserne consapevoli.

Il legale è inoltre abituato tradizionalmente a:

a) considerare in prima battuta il punto di vista del cliente,

b) secondariamente i fatti che derivano dalle carte e che attengono al passato della controversia (e talvolta al presente),

c) a tentare tra di essi una conciliazione,

d) e quindi ad applicare al prodotto le norme e la giurisprudenza per sviluppare ed articolare una tesi difensiva che in qualche modo rafforzi il punto di vista di partenza.

Il legale accompagnatore non lavora solo con l’esposizione del suo cliente, ma con quella di tutte le parti coinvolte: il punto di vista iniziale, precipuo oggetto di cura dell’attività difensiva, può dunque venir abbandonato qualora ciò si riveli conveniente per il cliente.

Ciò può avvenire anche nel processo, ma il mutamento non ha solitamente di mira l’interesse altrui e può comunque essere operato solo nella fase iniziale del processo.

In negoziazione non ci sono che i limiti che appongono le parti.

I fatti passati rivestono poi un significato marginale, perché ciò che conta in negoziazione è soprattutto il presente ed il futuro dei rapporti tra le parti: il passato può al limite essere anche “cambiato” se ciò si rivela conveniente per coloro che negoziano.

Il legale accompagnatore non ha la necessità primaria di sviluppare una narrazione che sia coerente con un impianto normativo.

La priorità è quella di trovare la migliore soluzione che possa soddisfare il suo cliente e nel contempo le esigenze della controparte.

Una volta trovata una o più soluzioni che soddisfino entrambe le parti del rapporto si porrà naturalmente il problema della legalità della scelte operate, ma ciò riguarderà l’intero nuovo rapporto che si rinvenga tra le parti.

Questa prospettiva impone che muti ciò che l’avvocato accompagnatore ha necessità di “ascoltare” durante l’incontro col suo cliente.

Potrebbe, infatti, non essere produttivo focalizzare l’attenzione esclusivamente sugli elementi della fattispecie che comportano una valutazione in termini di ragione o torto.

Perché ci sono elementi positivi che sono comuni alle parti come l’amicizia, la stima professionale ecc., che possono costituire una base per il presente ed il futuro dei rapporti e dunque per spegnere la controversia e trasformarla in una occasione di crescita.

Ogni relazione umana ha una testa ed una croce e il conflitto le tiene unite come in una moneta: sta ai comunicanti trasformare positivamente, ossia verso la testa, il magnete conflittuale[60].

Se tanto per fare un esempio Tizio e Caio stanno controvertendo su un contratto di appalto potrebbe essere poco utile per l’avvocato di Tizio verificare che Caio appaltatore abbia o meno rispettato gli obblighi contrattuali, mentre potrebbe dare una svolta alla vicenda l’informazione che il suo cliente ha da effettuare altri lavori nella sua proprietà, opere che se non ci fosse stata controversia, avrebbero potuto essere realizzate dall’appaltatore.

Nella consulenza tradizionale il cliente pone poi di solito un quesito e l’avvocato fornisce una risposta scritta od orale.

La risposta ha di solito carattere tecnico sotto vari profili (oggetto, linguaggio, formalità ecc.). Conscia di tale evidenza L’American Bar Association detta all’avvocato una regola d’oro in materia di consulenza.

Nel rendere la consulenza l’avvocato “può riferirsi non soltanto alla legge, ma alle altre considerazioni come ai fattori morali, economici e sociali e politici, che possono rilevare per la situazione del cliente[61].

Il commento alla regola  ci spiega che:

  • un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti;
  • un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera. Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente può ricomprendere che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

E dunque per l’American Bar Association in primo luogo il contenuto giuridico della consulenza che noi in Italia usualmente diamo per centrale, potrebbe rivelarsi di scarsa utilità ed in ogni caso il diritto dovrebbe essere inserito in una cornice più ampia.

Il più delle volte accade tra l’altro che il cliente non professionista del diritto comprenda solo una piccola parte di quanto ha ricevuto in consulenza.

Ma la preoccupazione primaria del cliente è in fondo quella che l’avvocato si prenda in carico il problema e quindi nella maggior parte dei casi il cliente si “accontenta” di quel poco che ha compreso e ritenuto.

Tale atteggiamento abbastanza usuale può dare luogo nel tempo a malintesi che possono minare gravemente il rapporto fiduciario.

I malintesi peraltro si verificano anche qualora l’avvocato si sforzi di utilizzare un linguaggio alla portata del cliente perché incidono inevitabilmente sul messaggio alcuni elementi:

  • i cosiddetti filtri (problemi fisici e psicologici, soggettività[62], sessualità[63], filtri neurologici[64] e sociali[65]) propri dell’emittente e del ricevente,
  • ed alcune distorsioni del messaggio comunicativo (generalizzazioni che nascondono rabbia e rancore, aspettative mancate, conflitti invischiati ecc.).

Dobbiamo sempre tenere presente che quando comunichiamo più del 50% della comunicazione è visiva (cioè dipende dall’aspetto della persona che parla), circa il 40% è relativa al tono di voce (a come il parlante si esprime) e quasi il 10% è relativa al contenuto (a quello che il parlante ha realmente detto).

Da ciò consegue che il 90 % della comunicazione potrebbe prestarsi all’equivoco.

Circa il contenuto si deve essere inoltre consapevoli del fatto che, proprio per la presenza dei filtri e delle distorsioni della comunicazione, se Tizio vuol dire il 100% in realtà riesce a dire il 70%.

Caio che ascolta a sua volta recepisce  il 50%, capisce il 30% e ricorda il 20%.

Da tutto ciò consegue che un mero e semplice ascolto delle parole, specie se specialistiche, comporta davvero una comprensione molto ridotta del messaggio comunicativo.

Saper comunicare chiaramente, significa dunque per l’avvocato prendere massima cura di come viene recepito il messaggio dal cliente.

Per far ciò non basta semplificare il proprio linguaggio, come si potrebbe credere.

Bisogna porre attenzione al verbale, paraverbale e al linguaggio del corpo proprio e di chi si affida allo studio.

Dalla postura, dallo stazionamento del respiro, dal tono e dal ritmo della voce e dai verbi utilizzati nell’esposizione, il legale potrà già ricavare indicazioni se il soggetto che si trova davanti sia visivo, auditivo o cenestesico (VAK[66]).

Ognuno di noi privilegia un determinato canale (visivo, cenestesico, auditivo) per esprimersi.

Ogni canale VAK comporta l’uso di un particolare lessico e di un peculiare uso della voce: se l’avvocato ad esempio fosse auditivo per natura parlerebbe ad una velocità e ad un tono medio, e utilizzando parole[67] e locuzioni[68] attinenti ai suoni e rumori; ma se incontrasse un cliente visivo dovrebbe utilizzare parole[69] e locuzioni[70] che hanno a che fare con le immagini  ed avere un eloquio rapido a tono abbastanza alto, diversamente il suo interlocutore farebbe una gran fatica per comprenderlo.

Tale indicazione peraltro vale anche per l’attività di udienza dell’avvocato e per il confezionamento degli atti processuali: se il giudice è cenestesico, l’avvocato dovrà parlare con tono di voce basso e lentamente ed utilizzare parole[71] e frasi[72] che hanno a che fare con il senso del tatto e del gusto; l’utilizzo delle parole di riferimento comporta che il giudice legga i documenti difensivi con maggior piacere ed attenzione.

Peraltro ai diversi VAK corrispondono anche determinate posture che possono aiutare il consulente nella individuazione del canale del cliente, dell’avvocato, del giudice, del cancelliere e chi ne ha più ne metta.

Il visivo ha di solito una postura eretta, spalle alzate e collo proteso, l’auditivo tiene facilmente una posizione “telefono”(corpo e testa leggermente inclinata con la mano vicino l’orecchio) e le spalle sono poco incurvate, il cenestesico tiene una posizione più inerme: il corpo e testa sono perennemente orientati verso il basso.

La corretta individuazione dei VAK può poi aiutare a verificare, unitamente allo sguardo, se il racconto che il cliente fa è veritiero: non certo per poi accusarlo, ma per rassicurarlo del fatto che il rapporto fiduciario impone il più assoluto riserbo.

Ancora l’individuazione corretta dei VAK porta ad individuare a grandi linee le possibili personalità che appartengono una persona attraverso l’uso combinato con l’enneagramma.

L’esperienza ha insegnato allo scrivente che l’enneagramma è uno strumento che può rivelarsi assai prezioso per l’avvocato o in genere per il consulente.

Si tratta di un’antichissima dottrina forse formata in Caldea nella notte dei tempi e che nella organizzazione attuale dovrebbe risalire a Pitagora: essa individua 9 tipologie psicologiche a cui un uomo o una donna possono appartenere.

Il grande matematico le indicava solo coi numeri, mentre noi utilizziamo dizioni moderne: Perfezionista (tipo 1), Altruista (tipo 2), Manager (tipo 3), Romantico (tipo 4), Eremita (tipo 5), Scettico (tipo 6), Artista (tipo 7), Capo (tipo 8), Diplomatico (tipo 9).

Questo strumento si presta a diverse utilizzazioni tra cui la terapia, ma il suo utilizzo non comporta certo che l’avvocato invada il campo dell’operatore psicologico.

Al legale accompagnatore è utile in quanto ad ogni tipologia sono gradite o sgradite appunto determinate domande oppure l’uso di determinate tecniche creative che possono essere di aiuto per allargare la base negoziale.

I  VAK sono collegati a queste tipologie in questo senso: ogni personalità può possedere in situazione di stress (VAK A) un determinato VAK e non un altro; lo stesso possiamo dire in situazione di riposo (VAK E) che difficilmente si raggiunge in consulenza; ogni personalità non può mai avere tre VAK, ma soltanto due.

Le personalità (in ogni stato) possono essere indagate con opportune domande[73].

Le domande in genere costituiscono la base della consulenza dell’avvocato accompagnatore perché servono ad individuare quali siano gli elementi principali in gioco: le carte, infatti, non raccontano che quello che è stato, non sempre identificano i  desideri del cliente; addirittura accade spesso che il cliente non sappia che cosa vuole esattamente dal suo avvocato.

Le domande non sono mai neutre, né per chi le fa né per chi deve rispondere[74].

La domanda ipotetica o riflessiva, ad esempio va utilizzata con cautela: è gradita al perfezionista (tipo 1)[75], allo scettico (tipo 6)[76] e al romantico (tipo 4)[77].

Non è gradita se rivolta al manager (tipo 3)[78] e all’eremita (tipo 5)[79].

È da verificare, quando si consideri strettamente necessario, con le tipologie: capo (tipo 8), altruista (tipo 2), diplomatico (tipo 9) e artista (tipo 7).

Una volta che il professionista ha sciolto la riserva in senso positivo è necessario verificare a che punto sia arrivato il conflitto tra l’assistito e potremmo dire per praticità la controparte.

Ci sono in altre parole da compiere valutazioni che non sono strettamente giuridiche circa lo strumento che potrebbe rivelarsi più idoneo e che non riguardano tanto la fattispecie sottoposta al professionista, quanto i soggetti coinvolti.

In particolare vi sono da combattere gli elementi in base ai quali il messaggio viene distorto.

Essi riguardano sia la comunicazione del legale sia quella del cliente.

Si badi bene che l’interazione tra due persone ha di regola come presupposto la circolarità: ciò che il legale afferma costituisce stimolo per la comunicazione del cliente che a sua volta costituisce risposta e stimolo per la comunicazione del legale e così via.

La distorsione della comunicazione inficia dunque tutto il rapporto come un gatto che si morde la coda.

Per rompere il circuito vizioso il legale ha a disposizione un mezzo formidabile che attiene sempre alle domande che può rivolgere al cliente.

Il modo di formulare le domande tuttavia non è mai neutro per il cliente, lo abbiamo detto.

Nel senso che ad ogni tipo di domanda si ottiene un determinato effetto[80].

Per verificare ad esempio se quanto racconta il soggetto è un dato oggettivo su cui il legale può lavorare, ovvero nasca da un pregiudizio o da una percezione selettiva, se non sia  frutto di un malinteso o di emozioni temporanee (come rabbia e paura, che sono le più frequenti) o semplicemente di aspettative mancate[81], si possono ad esempio formulare domande aperte[82] e circolari[83].

Accade frequentemente che una persona si rivolga ad un avvocato in virtù della tattica del fatto compiuto[84], ossia sia arrivato al punto di ritenere che il dialogo con la controparte non serva ad alcunché.

E ciò in virtù appunto di una percezione selettiva, ossia della erronea convinzione basata su un atteggiamento isolato della controparte che la stessa gli sia ostile (ad esempio un mancato saluto, una risposta sopra le righe, una telefonata poco cordiale, ecc.).

Oppure può accadere che il cliente non abbia nemmeno provato a risolvere la sua controversia con il negoziato diretto.

Mentre in quest’ultimo caso l’avvocato ha un ampio margine di manovra, nella prima situazione il quadro si restringe perché gli studi dicono che siamo in una fase win-lose, ossia in una fase dove ormai ci si è convinti che l’unica scelta possibile sia quella di vincere contro un nemico.

Ma così come farebbe un buon mediatore anche l’avvocato può essere in grado di disinnescare le percezioni selettive tramite le domande opportune e senza giudicare quel che il cliente dice, poiché per questo ultimo ciò che riferisce assume i connotati della oggettività.

L’intento del legale è in relazione a ciò quello di separare il problema dalla persona del suo assistito e da quella della controparte, perché diversamente la questione non può essere affrontata in modo lucido.

Se le domande però non danno buon esito ed il soggetto rimane radicato sulle sue posizioni, i margini per un intervento efficace nell’ambito del negoziato si riducono.

Le tecniche creative rivestono poi un’importanza determinante per la preparazione di uno strumento di negoziato.

In ciò si percepisce la differenza abissale tra l’oggetto della transazione e l’accordo di mediazione.

Nello schema della transazione ciascuna delle parti rinuncia a qualche cosa; l’accordo di mediazione invece parte da presupposti opposti nel senso che la procedura è tesa ad incrementare le risorse in gioco.

Tale incremento si gioca sull’applicazione della migliore e più opportuna tecnica di creatività.

E siccome ogni tecnica comporta che i partecipanti si mettano in gioco completamente non è detto che vi possa essere sempre adesione all’utilizzo.

Ci sono tecniche che ad esempio partono da, quando addirittura non si traducono in un paradosso.

Per incrementare le vendite nei supermercati si è partiti a suo tempo dal presupposto paradossale che fosse il grande magazzino a dover pagare il cliente per l’acquisto effettuato.

In conseguenza di ciò quando andiamo al supermercato oggi riceviamo buoni sconto per la benzina,  bollini per collezionare vari prodotti ecc.; tutto ciò aumenta la nostra propensione al consumo: se ad un cliente non interessano di frequente i buoni vengono assegnati al cliente successivo, perché questa strategia di marketing, basata – lo si ripete – sul paradosso, si è rilevata vincente.

Anche per l’utilizzo delle tecniche di pensiero creativo si dovrà tener conto della tipologia psicologica che ci si trova di fronte.

Formuliamo qui conclusioni con riferimento alle tecniche di più diffuso utilizzo: è chiaro che tutto quel che affermiamo in merito ha dietro lunghi anni di studio e di osservazione che non si possono esplicitare in un articolo divulgativo.

La richiesta di formulare/scrivere alternative, tipica delle mappe mentali, è gradita ai tipi: manager (tipo 3), perfezionista (tipo 1), diplomatico (tipo 9)[85], romantico (tipo 4)[86]e artista (tipo 7)[87]. Non è invece gradita al tipo eremita (tipo 5)[88]  e allo scettico (tipo 6)[89]. Da verificare è invece con il capo (tipo 8) e l’altruista (tipo 2).

La tecnica dei  6 cappelli per pensare è gradita al tipo manager (tipo 3)[90] e al perfezionista (tipo 1)[91]. Non è gradita ai tipi: altruista (tipo 2)[92], romantico (tipo 4)[93], diplomatico (tipo 8)[94]. È da verificare con le tipologie: eremita (tipo 5) [95], capo (tipo 8), artista (tipo 7), scettico (tipo 6).

Un’attenta valutazione dunque degli aspetti extragiuridici consentirà al legale di utilizzare il giusto canale sensoriale ossia di utilizzare il tipo di linguaggio, il tono ed il timbro più idonei ad essere compreso, di formulare le domande opportune, di scegliere le tecniche più idonee a allargare la base negoziale[96].

Per facilitare la comunicazione tra le parti di una controversia il legale deve saper saggiare il rapporto del cliente con la controparte.

Importante indice in questo senso, lo abbiamo già detto, è anche la coerenza tra le parole pronunciate dal soggetto riguardo alla controparte e gli atteggiamenti corporei.

Se Tizio ad esempio afferma di non avere risentimento nei confronti di Caio, ma mentre parla accavalla le gambe ed incrocia  le braccia, l’informazione verbale non è conforme a quel che dice il suo corpo, e dunque il livello della disputa è diverso rispetto a quello che è stato rappresentato a parole.

La controprova che serva anche a comprendere se il soggetto esprima o meno con riferimento a cose e persone apprezzamenti genuini si può ottenere attraverso la valutazione degli sguardi e della mimica facciale[97].

Uno volta verificato lo stato soggettivo di una contesa, l’avvocato che ha approfondito le dinamiche del conflitto[98] sa che il mezzo che si sceglie per affrontarla non è indifferente[99] quanto ad opportunità e conseguenze; ed il cliente dovrà essere edotto in merito.

È più facile affrontare il negoziato quando le parti sono ancora in una fase di conflitto latente[100], disaccordo[101] e disputa o contrasto[102].

Assai più difficile è negoziare quando vi è estensione del contrasto in conflitto[103] o quando il cliente arriva a lite giudiziaria iniziata.

Si tenga sempre presente che quando il soggetto si rivolge all’avvocato parte già dal presupposto che non sia possibile un negoziato diretto.

Scegliere il negoziato comporta sempre dunque che il cliente sia messo in grado di affrontare al meglio le opinioni che non condivide.

Ci sono poi alcuni elementi che rendono improbabile una soluzione negoziata in quanto collegati o meno alla spirale indicata più sopra.

Così se il soggetto desideri affrontare le vie legali soltanto per stabilire un precedente giuridico, perché la lentezza della causa gli appare, magari anche erroneamente, più conveniente di un accordo, ovvero se il soggetto presenta una reale questione di principio[104] e si chiude in essa, se il suo unico desiderio è infine quello di provare la verità dei fatti.

Ma se si sceglie il giudizio il cliente dovrà sapere che c’è una fortissima probabilità che la controversia diventi uno scontro da vincere o perdere; che inizierà a costruire una “immagine del nemico” e a cercare alleati. Di qui il passo potrebbe essere breve per il lancio di attacchi diretti e personali: l’altra parte potrebbe diventare un problema e non più solo la questione oggetto del conflitto; il cliente, se ciò dovesse accadere, sentirà lesi i bisogni fondamentali di dignità e riconoscimento[105].

Potrebbe poi partire una spirale di minacce e contro-minacce; la versione estrema è quella dell’ultimatum[106]; le parti potrebbero perdere la capacità di iniziativa autonoma, nel senso che potrebbe essere il conflitto a possederli.

E tra un attacco e l’altro si potrebbe arrivare alla conclusione di mettere in conto di subire delle perdite pur di far male all’avversario[107]. Ed in certi casi purtroppo l’obiettivo potrebbe divenire l’eliminazione dell’avversario.

Ogni modello dunque prima ancora che conseguenze giuridiche implica conseguenze pratiche di massimo rilievo che vanno accuratamente soppesate.

Le considerazioni che precedono, se applicate, comportano anche un mutamento del rapporto tra mediatore, avvocato e cliente.

Durante la nostra vita noi non siamo generalmente immersi in diadi, ma in triadi.

Con la triade noi siamo in grado di superare il senso di vuoto, la paura di essere abbandonati che ci insegue sempre e riusciamo a «cambiare».

Il superamento da che cosa dipende? Da ciò che riceviamo all’interno della triade, ossia dal ruolo che ricoprono gli altri componenti per noi.

Anche in mediazione abbiamo a che fare con una triade.

Ora nell’interazione tra tre o più persone si possono avere due ruoli, uno attivo (A parla con B) e uno periferico (A acolta B che parla con C).

Che ruolo ha il consulente nell’attuale mediazione? È un ruolo che lo appaga?

Ognuno di noi possiede per gli altri un potenziale di cambiamento che esprime nella relazione.

Ogni gesto (parola, linguaggio del corpo, paraverbale) può indurre un cambiamento negli altri.

Ma ciò che conta, lo sappiamo bene, è il feed back.

L’altro può: 1) ignorarci (il potenziale di cambiamento cade nel vuoto),  2) assorbire (tocca a me? sì tra un minuto…), 3) amplificare (tocca a me? sì, me ne occupo subito).

L’assorbimento e l’amplificazione danno stabilità alla relazione; l’amplificazione crea la microtransizione ossia il cambiamento.

Gli attori della mediazione per favorire il cambiamento devono costruire un contesto sicuro.

La costruzione di un contesto sicuro nella triade mediatore-avvocato-cliente implica che il mediatore affidi la parte della mediazione al suo avvocato e che il legale coinvolga il suo cliente suelli ipotesi che sono nate dal dialogo nella procedura.

Così si determina quello che tecnicamente in psicologia sociale si chiama svincolo, cioè il passaggio alla nuova dimensione che il mediatore chiama riformulazione del conflitto e che porta ad un progresso della procedura.

Se facciamo riferimento ad esempio alla prima sessione riservata occorre che il mediatore affidi il cliente al consulente che deve almeno aver «assorbito» la riformulazione (sì, ne parliamo dopo), il legale accolga il cliente sulla ipotesi riformulata (Proviamo a…), il legale  coinvolga il cliente – nell’attesa del secondo caucus – sugli interessi riformulati e sulle alternative che li possono soddisfare (amplifichi).

Ciò porta appunto allo svincolo (abbiamo pensato che…), ossia ad un nuovo cambiamento (microtransizione) su cui il mediatore può lavorare.


[1] Negare, evitare, cedere, competere, rimandare, delegare, cooperare.

[2] Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (in Gazz. Uff., 5 marzo 2010, n. 53). – Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, modificato in base all’art. 84 del testo del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (in S.O. n. 50/L alla Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 144 del 21 giugno 2013), coordinato con la legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98 (in questo stesso S.O. alla pag. 1), recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia». (13A07086) (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63)

[3] Contra il Ministero della Giustizia (Circolare 27 novembre 2011) che invece assume “Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato)”

[4] Cfr. Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[5] Così si definiscono anche i mediatori. La definizione tiene conto del fatto che si opera con tanti sistemi di composizione alternativa.

[6] Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[7] Alla vigilia del Congresso di Bari il prof. Alpa ha indicato questa via nel suo contributo congressuale.

Per la verità nella legislatura appena conclusa era già stato presentato un disegno di legge in data 10 maggio 2011 sulla scorta della normativa francese. Ed in particolare dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf. Da ultimo anche un partito politico ha incluso la negoziazione partecipativa nel suo programma elettorale.

[8] Art. 4 c. 3 Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil ».

[9] A cui accede peraltro il gratuito patrocinio. Cfr. art. 10 c. 2 Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique

<<Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil>>.

[10] Può riguardare anche la separazione ed il divorzio.

Article 2067

Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.

[11] Articoli 37 e 43 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

[12] Article 2065 C.c.

« Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »

[13] Article 2066 C.c. «Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.»

[14] In Francia dal 1991.

[15] Per approfondire i contenuti non giuridici della presente nota, si possono leggere, senza pretesa di completezza: S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del gesto. emozioni e desideri nascosti nel silenzio del linguaggio non verbale, CISU, 2007.

S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del segno, CISU, 2007

S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del comportamento, CISU, 2007-2012

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[16] Anche se ci sono pronunce dei giudici che iniziano a richiedere una più ampia verbalizzazione.

[17] L’associazione che dal 1878 detta negli Stati Uniti le regole della deontologia per gli avvocati.

[18] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione. “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[19] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione.  “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[20] Different states, courts, and mediation programs may have different mediation rules, so you should ask your attorney about any rules governing your mediation.

[21] In most cases, the parties play some role in deciding how the mediation process in their case will be conducted. Many states, courts, and mediation programs have rules about these procedures, so you should check with your attorney about any rules governing your mediation. The mediator may also have procedures that he or she normally follows. However, some decisions about the mediation procedures may still be up to the parties and the mediator.

Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach.

If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

[22] Will each party provide a memo to the mediator before the mediation session outlining the issues in dispute and whatever other topics the mediator requests?

Will this memo be confidential to the mediator or exchanged with the other party?

Will the mediator ask you to sign an agreement to mediate? If so, your attorney might ask the mediator to provide a copy before the mediation session so you can review it and ask any questions you may have about it.

What information should you bring to the mediation session?

Who will be at the mediation session? Mediation is most effective when each party has in attendance someone with full settlement authority who is knowledgeable and can make independent decisions about the case.

Will anyone participate by video, telephone, or be “on call” if needed?

If a person on your side with authority to settle cannot attend in person, your attorney should discuss this with the mediator before the mediation session.

Should any professionals other than the parties’ lawyers attend the mediation?

This might include financial or technical professionals, among others.

Does the mediator have a prior relationship with anyone who will

be at the mediation (such as parties, professionals, attorneys)? If so, you should tell your attorney as soon as you discover this. Despite the information you disclose, the mediator may still be able to be impartial and helpful but you, the other party, and the mediator will want to know about this from the beginning.

What time will the mediation session begin? How late might the session last?

Where will the mediation session(s) be held?

Will each party present its views in a joint session? If so, what would be

most helpful for you (or your lawyer) to say?

What items should you reserve for a private caucus with the mediator?

What can the mediator do that would be particularly helpful for you?

If the parties reach agreement, who would prepare it?

How much does mediation cost, if anything? How will the parties divide the costs?

[23] If you can participate in selecting the mediator, discuss with your lawyer what experience and qualities in a mediator would be most important in helping the parties resolve their dispute.

If you know of particular mediators, discuss whether any of them have the experience and qualities you think would be most helpful in your case.

[24] You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time. This is especially important if you have never participated in a mediation.

[25] Even if you have mediated many times, it is still important to prepare for each mediation because the issues, parties, and mediators are different in each case.

[26] There is no one best way to prepare for mediation or to mediate. You should work closely with your attorney to prepare for the mediation.

[27] In addition to helping you collect relevant information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you have a common understanding of what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss what roles each of you will play during the mediation.

Think carefully about the issues listed below in preparing for mediation. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to consider seriously these questions ahead of time.

What is the conflict really about? Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication? What would you like to accomplish at the mediation? What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals? What does the other party need to understand? What would you need to feel satisfied with the outcome? What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the  exchange of monetary or nonmonetary value. If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved? What issues do you and the other party agree about? What issues do you disagree about? What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?

[28] In mediation, you may hear things that you will disagree with and the mediator may test your views about what is realistic. Although you may think that the other party is wrong about some things, you will be more successful if you try to understand the other party’s views. Listen carefully to what he or she says and look for things that you agree on. This may cause the party person to try to understand your views and it may help you reach an agreement. When you disagree, it helps to be respectful toward the other party, which may cause him or her to treat you respectfully as well.

Keep an open mind and be willing to consider various options for settlement.

[29] Even if your mediator gives you suggestions  or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

[30] If you do not resolve all the issues at a mediation session, think about whether your attorney should follow up with the mediator by phone or to schedule another mediation session. Sometimes parties need more information or time to think about a situation before they are ready to finally resolve a dispute.

[31] Your mediator is likely to discuss all these aspects of confidentiality with you but, if he or she does not, be sure to ask.

[32] If the parties reach an agreement settling their dispute, the mediator may help the parties put it in writing.

If attorneys are representing the parties, the attorneys typically draft any written agreement.

[33] Ma le considerazioni che faremo, salvi gli obblighi di informativa di cui all’art. 4 c. 3 del decreto legislativo propri esclusivamente del legale, valgono per tutti i professionisti.

[34] “Tante carte e documenti accatastati alla rinfusa, tanto da occupare quasi tutto lo spazio del piano di lavoro, non rivelano un individuo super indaffarato, ma al contrario: chi siede a quella scrivania non riesce ad avere la giusta efficienza e metodo di lavoro”. Anna Guglielmi, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007, p. 37.

[35] Cfr. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 43.

[36] Anche perché in media un uomo parla 10-12 minuti al giorno ed una frase media dura non oltre 10 secondi e mezzo. Il 65% delle interazioni prende la via del corpo (RAY LOUIS BIRDWHISTELL). Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 5.

[37] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107. Ciò comporta che non ascoltiamo davvero quello che ci viene riferito, ma pensiamo solo a quello che vogliamo dire noi, rendendo difficile la comunicazione.

[38] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107.

[39] L’aspetto paraverbale riguarda le qualità della voce, il modo in cui articoliamo le parole e dunque il registro, il volume, il tono, il timbro, la nasalizzazione, la dizione, la  cadenza, l’affettazione della nostra espressione vocale.

[40] Se mi lavassi i denti ad un funerale il messaggio  sarebbe differente da quello che lancerei se mi lavassi i denti nel bagno di casa.

Il contesto può essere fisico e psicologico.

Un fenomeno può restare inspiegabile finché il campo di osservazione non è abbastanza ampio da includere il contesto in cui il fenomeno si verifica.

[41] Che secondo alcuno sarebbe da parificarsi al linguaggio verbale in quanto a percentuale.

[42] Il bambino che ha fatto una marachella spesso nasconde le mani dietro alla schiena; quando diventa adulto questo gesto viene sostituito da un toccamento del naso o del volto, spesso difficile da percepire per un occhio che non sia allenato a farlo. La persona adulta tende invecchiando a ridurre la propria gestualità e la propria mimica facciale. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 124.

[43] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 15.

[44] Se il cliente dovesse portarne alla bocca qualcuno, si osservi se lo mangia in fretta. Se così fosse è probabile che lo faccia anche con le cose che ascolterà e che dunque non elaborerà con la sua testa Se invece dovesse scartare l’involucro con pignoleria probabilmente è  persona critica e selettiva. Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 200-201.

Anche la seduta del potenziale cliente può fornire utili indicazioni: se si siede sul bordo dimostra fretta, impazienza o il desiderio di andarsene, così se si siede sulla metà orientando le gambe altrove; se afferra i braccioli e sposta la sedia indietro vuole mantenere le distanze (M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 102); se mette la caviglia sopra il ginocchio è ostile e rigido sulle sue posizioni,  se tiene le mani ed incrocia le caviglie probabilmente non vuole rivelare una informazione, se si siede a gambe larghissime (uomo) vuole dominare, se si dondola è come dicesse: “io ho già trovato la soluzione, sbrigati a parlare che te la dico” ecc. (Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 103 e ss.).

[45] Ciò favorisce il rapporto di collaborazione.

[46] Lo sguardo foveale andrà dagli occhi alla fronte del cliente, quello periferico su tutta la sagoma.

[47] L’antropologo EDWARD HALL che ha scoperto il concetto di spazio prossemico ci spiega che la prossemica è “lo studio di come l’uomo struttura inconsciamente i microspazi – la distanza tra gli uomini mentre conducono le transazioni quotidiane -, l’organizzazione  dello spazio nella propria casa e negli altri edifici ed infine la struttura della sua città”. La territorialità è un meccanismo inconscio degli animali che consente la regolazione della diffusione della popolazione e della densità di insediamento. Ogni violazione del nostro spazio vitale o prossemico da parte di uno sconosciuto ci provoca uno stato d’ansia. È stato dimostrato che (ROBSON; KIMES) che un locale in cui i tavoli fossero ad una distanza inferiore al metro avrebbe uno scarso successo commerciale presso gli avventori che non ci trascorrerebbero molo tempo e dunque non spenderebbero più soldi. Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010, p. 6 e ss.

[48] Da 1 metro e  20 centimetri a due metri.

[49] Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 77.

[50] Si tratta di Naliny Ambady docente di psicologia alla Tufts University di Medford, Massachusetts. Cfr. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 2.

[51] È oggi superata l’opinione di VANDERBILT (1957) per cui la stretta di mano è come il modo di camminare di una persona. Secondo alcuno (PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 90) l’usanza di stringere la mano risalirebbe al Medioevo e in quei tempi stava a significare che coloro che la scambiavano erano disarmati. In tempi decisamente più remoti aveva tutt’altro significato: presso i Greci indicava che il fideiussore di un debito era tenuto a garantirne il pagamento con la propria persona. In ogni caso nella storia ha sempre avuto un importante significato.

[52] Cfr. W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions.  (2000) Journal of  Personality and Social Psychology, 79, 111-112.

Sino al 2000 non era scientificamente dimostrato, ma era solo un dato di esperienza, che la stretta di mano influisse sulla prima impressione tra due estranei che si incontrano (e quindi nel nostro caso tra un avvocato ed il suo cliente), ma gli studiosi citati hanno dimostrato che se le mani sono calde e asciutte, le strette sono forti, durature, vigorose e complete (stretta di mano detta ferma) e vi è un  contatto con gli occhi , tutto ciò si tradurrà in una impressione più favorevole. La buona impressione che si ricava da una stretta di mano fa sì che le persone, a prescindere dal loro sesso, si comportino in modo estroverso, coscienzioso, piacevole, emotivamente stabile ed aperto. Cfr. W. F. CHAPLIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions, op. cit., p. 115.

[53] Una mano asciutta negli uomini  indica socievolezza; una mano bagnata indica sempre una situazione di stress  perché la mano non suda per un aumento della temperatura.

[54] Il tipo di stretta di mano può indicare dominanza nei seguenti esempi: porre una mano sulla spalla dell’interlocutore mentre con l’altra si stringe la sua mano; stringere la mano con il polso rivolto verso il basso o torcendo il polso dell’altro in modo da fargli esporre il palmo; dare la mano tenendo il braccio rigido; tirare la mano dell’altro verso il basso; piegare il gomito e tirarlo all’indietro nel dare la mano, stringere molto una mano .

Così come può palesare sottomissione piegare la schiena nel dare la mano o ancora può significare rifiuto del contatto  stringere la mano dando solo la punta.

[55] L’intensità della forza imposta alla stretta può fornire utili elementi, perché si ritiene legata alla personalità: una stretta salda e decisa è tipica di una personalità dominante, sicura di sé e razionale; se la pressione è sovrabbondante potrebbe però essere indice di un carattere aggressivo ed esibizionista.

Le persone che invece porgono la mano in modo molle e snervato sono di solito riservate, introverse e diffidenti.

Anche l’individuo in depressione ha la tendenza a stringere debolmente. M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38.

[56] Se la stretta è avvolgente siamo in presenza di quello che la psicologia analogica chiama “cerchio”, se è a  tenaglia di un triangolo. Le personalità cerchio e triangolo sono collaborative.

[57] Se la stretta è penetrativa siamo in presenza di una personalità asta che non è collaborativa. Ha il significato di una sfida.

[58] La qualcosa è complicata, ma non è del tutto impossibile dato che lo studio già citato ed effettuato su 112 individui ha dimostrato che le mani delle persone mantengono invariate nel tempo solo la temperatura (caldo e freddo), la secchezza od umidità e la struttura (rigidità ed elasticità).

Cambiano insieme invece nel tempo cinque variabili: vigore, resistenza, durata, contatto degli occhi e completezza della stretta.

[59] Il conflitto invischiato appartiene a persone che “ce l’hanno col mondo” e a cui non interessa risolvere il conflitto. Ciò perché un rapporto conflittuale è meglio che un’assenza di rapporto.

Alla base c’è la necessità di essere presi in considerazione. Dal momento che queste persone non vogliono risolvere il conflitto la conciliazione od altro mezzo di composizione non rientra nelle loro priorità.

[60] Cfr. S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del segno, Cisu Editore, 2007, p. 26.

[61] Rule 2. 1 (Advisor) delle Model Rules of  Professional Conduct (il codice deontologico degli avvocati americani).

[62] Ognuno ha una propria visione del mondo. Non esiste un’unica realtà. Noi selezioniamo le informazioni in modo coerente con noi stessi. C’è chi sostiene che non esista una informazione che si possa considerare oggettiva (MATURANA).

Gli individui differiscono ancora tra di loro anche per i processi di ragionamento che hanno imparato ad usare: i ragionatori esperti si basano soprattutto sulle regole di inferenza.

Una regola di inferenza  stabilisce che una particolare proposizione deve essere vera, posto che siano vere certe altre proposizioni. Se ad esempio sono vere queste due affermazioni: 1) “il Milan o l’Inter hanno vinto lo scudetto del 2010” 2) Il Milan non ha vinto lo scudetto del 2010; ne seguirà in conclusione che l’Inter ha vinto lo scudetto del 2010.

Chi non ha studiato logica formale, tende a ricorrere a modelli mentali ossia ad utilizzare «una copia mentale» interna che possiede la stessa struttura di rapporti del fenomeno che rappresenta” .

[63] Gli uomini e le donne hanno modi fisiologicamente e psicologicamente diversi di percepire ed approcciare alla realtà.

[64] Le persone si possono dividere in tre categorie a seconda del canale con cui interagiscono con la realtà: visivi, auditivi e cenestesici.

[65] Pregiudizi e stereotipi.

[66] Si tratta di un acronimo inglese che sta per Visual Auditory kinesthetic

[67] Armonia, suonare, cantare, zitto, recitare, ascoltare ecc.

[68] Ad esempio: esprimiti meglio, fatti capire, chiamami, descrivi meglio, siamo in sintonia, sono tutt’orecchie, maniera di parlare, prestare attenzione, potere delle parole ecc.

[69] Ad esempio: vedere, colorato, visionare, ammirare, visualizzare, fissare ecc.

[70] Ad esempio: è chiaro come il sole, mi pare che, riempiti gli occhi, è chiaro che, la vediamo allo stesso modo, vedila cosi, ho avuto un flash, è sotto il tuo naso, è evidente che, questo è il quadro della situazione, a occhio nudo ecc.

[71] Percepire, pungente, urtare, solido, correre, toccare, sentire ecc.

[72] Ad esempio: mettere le carte in tavola, tenersi in contatto, momento di panico, togliersi un peso dalle spalle, essere spaventati, soppesare bene i fatti, me lo sento dentro, non siamo affini, l’ho passata liscia, toccare con mano.

[73]

Tipologia                       Vak  A  Vak  E      Mai

1. Perfezionista                V              A            K

2. Altruista                        K              V             A

3. Manager                        V              K             A

4. Romantico                    K              A            V

5. Eremita                          A              V             K

6. Scettico                          A              V             K

7. Artista                            V              K             A

8. Capo                            A          K    V

9. Diplomatico                 K              A            V

[74] Orientativo, strategico, riflessivo, lineare, secondo la classificazione di Karl Tomm. Cfr. K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1.

[75] Possiede un forte senso etico.

[76] Soffre di doverizzazioni.

[77] Si cala per natura nella dimensione empatica.

[78] Il manager non ha un senso etico individuale, ma quello sociale del momento; non si mette dunque nei panni degli altri se ciò “non va di moda”; dunque la domanda è inutile, se non dannosa.

[79] L’eremita non segue regole etiche se non sono logiche: dunque rivolgergli una domanda ipotetica è un grosso rischio.

[80] Senza contare che il tono di voce può alterare profondamente la finalità di una domanda e quindi la sua tipologia.

[81] Le aspettative mancate si verificano quando una persona si aspetta da un’altra un certo comportamento che non viene tenuto; il soggetto resta in attesa di più comportamenti senza dire nulla e ad un certo momento esplode il conflitto.

Questa aspettativa viene rappresentata dal soggetto come un dato oggettivo del conflitto; il professionista (e poi il mediatore) deve stare attento a non lavorare sul piano oggettivo, perché diversamente il conflitto non verrà risolto.

[82] Sono quelle domande a cui non si può rispondere semplicemente con un sì o con un no.

[83] Per “domande circolari” si intendono le domande che inducono l’interlocutore ad individuare possibili connessioni tra gli eventi che includono il problema. Esse si contrappongono alle domande “lineari” che invitano a spiegazioni deterministiche del problema presentato.

[84] In particolare Glasl (1997).

[85] Aiuta la sua concentrazione.

[86] La tipologia è creativa per definizione.

[87] Ma si tenga conto che è dispersivo: ciò anche se si utilizza il brainstorming.

[88] Tende a non esternare quel che sa.

[89] Ha paura che dall’elenco possa nascere una fregatura.

[90] Si tenga però conto che predilige le soluzioni a breve termine.

[91] Al contrario del manager predilige le soluzioni a lungo termine.

[92] Ha difficoltà di analisi.

[93] Vive in un mondo ideale.

[94] Non riesce a staccarsi dalle idee altrui.

[95] Accetta solo il risultato che si è costruito.

[96] Ciò lo aiuterà ad entrare maggiormente in empatia con il potenziale affidato, ossia a sentire ciò che il cliente sente e dunque a capire sino in fondo quali possono essere i suoi reali bisogni. Sono questi ultimi che dovranno trovare coronamento in mediazione od in negoziazione.

Dall’attenzione al linguaggio del corpo del cliente il legale potrà percepire lo stato emozionale: se lo stesso si trovi in tensione o se provi sensazioni di gradimento o rifiuto; anche ciò aiuterà il legale ad entrare in empatia.

[97] Se rivolgo una domanda ad un soggetto e questi per rispondermi guarda alla mia destra starà ricordando un fatto, se guarderà alla mia sinistra è possibile che stia inventando o che stia mentendo.

[98] Ci sono degli stadi del conflitto che il legale deve essere in grado di individuare per suggerire al cliente che il conflitto ha una determinata e in qualche modo prevedibile escalation. Il conflitto si autoalimenta, comporta una catena di reazioni che portano appunto alla escalation (entropia).

[99] Le tappe del conflitto che descriveremo sono tratte liberamente dal diagramma di Glasl e corrispondono pienamente a ciò che si verifica nella pratica professionale. Cfr. F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999.

[100] Si verifica quando gli elementi manifesti, se ce ne sono, coprono il conflitto reale (ad es. interruzione della relazione).

[101] Disaccordo = tensione.

[102] Sussiste un contrasto quando c’è: a) differenza di vedute od opinioni; b) rispetto dell’altro e dei suoi bisogni; c) mancanza di disagio emotivo; d) uno scopo comune.

[103] Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

[104] Bisogna vedere se sono veri e propri valori ed allora non sono negoziabili. Spesso sono solo atteggiamenti che si cerca di giustificare con un principio: in tali casi si può lavorare sul conflitto.

[105] Lo stesso legale potrà vedere il collega che difende la controparte come un nemico da abbattere processualmente e sentirsi emotivamente e direttamente coinvolto.

[106] Lo troviamo spesso anche nella corrispondenza dei legali.

[107] Situazione questa tipica delle liti familiari.

La nuova legge portoghese in materia di mediazione

Il Portogallo vanta una lunghissima tradizione per quanto riguarda gli strumenti di negoziato che a suo tempo ha perpetuato anche nell’America del Sud presso i popoli sotto la sua diretta influenza. Sino alla fine dell’Ottocento la conciliazione era obbligatoria e la stessa Costituzione portoghese del 1826 prevedeva la condizione di procedibilità.

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), in commento qui, ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese[1].

Clicca qui per la versione in lingua originale Legge portoghese sulla mediazione

Clicca qui per la legge tradotta in italiano Legge portoghese sulla mediazione in italiano

La norma stabilisce in particolare i principi generali applicabili alla mediazione condotta in Portogallo, così come i regimi giuridici della mediazione civile e commerciale, del mediatore dei conflitti e del sistema pubblico di mediazione già abbozzato peraltro nella pregressa legislazione[2].

Circa i rapporti della legge 29/13 con la legge 29 di giugno del 2009 che aveva attuato la direttiva 52/08, possiamo dire che è rimasta in piedi una sola prescrizione, quella che a suo tempo aveva modificato il codice di procedura civile in tema di mediazione delegata, di mediazione richiesta dalle parti in pendenza di giudizio e di sospensione del processo per mediazione (art. 279°-A[3]).

L’art. 279°-A peraltro è stato sostituito dall’art. 273 (avente il medesimo testo) nel settembre 2013 a seguito del varo del nuovo Codice di Procedura Civile.

È invece venuta meno dal maggio 2013, seppure come vedremo prontamente sostituita, la disciplina sulla mediazione preventiva (art. 249°-A)[4], quella inerente l’omologazione dell’accordo (art. 249°-B)[5] ed infine la esplicazione del principio di confidenzialità (art. 249°-C)[6].

La legge 19 aprile 2013 n .29 ha posto in essere un elaborato abbastanza corposo visto che sono presenti ben 49 articoli: ossia più o meno del doppio delle prescrizioni contenute nel nostro decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

I primi due capitoli della legge portoghese (artt. dal 1° al 9°) contengono dei principi che si applicano a tutte le mediazioni, a prescindere dall’oggetto e quindi a quella penale, familiare, del lavoro e civile e commerciale. Si tenga conto però che in Portogallo ogni tipo di mediazione ha una sua struttura e mediatori specializzati[7].

Il terzo capitolo è destinato invece alla mediazione civile e commerciale (artt. dal 10° al 22°) che in Portogallo è volontaria e riguarda interessi di carattere patrimoniale o comunque materia che possa essere oggetto di transazione (art. 11°[8]).

Il quarto capitolo si occupa dello statuto del mediatore dei conflitti, dei suoi diritti e dei suoi doveri (art. da 23°al 29°); il mediatore dei conflitti è tenuto in particolare a frequentare e superare corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia (art. 24°[9]).

La legge non contiene indicazioni sulle eventuali professioni che possono essere coinvolte nell’esercizio della mediazione, o sulla formazione scolastica del mediatore.

Peculiare anche il fatto che il mediatore, tra gli altri motivi, sia tenuto a rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, qualora a causa del numero di procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non abbia la possibilità di completare la procedura in modo tempestivo (art. 27°[10]).

Il quinto capitolo (art. 30°-45°)  si intrattiene sul sistema pubblico di mediazione che ha delle regole particolari e che rimanda per alcuni aspetti alla restante disciplina (ad esempio in materia di astensione ed impedimenti a mediare, cfr. art. 41°).

Il sistema pubblico di mediazione si basa su una competenza per materia individuata dagli statuti o regolamenti degli Enti gestori (art. 32°[11]).

I requisiti dei mediatori del sistema pubblico di mediazione sono fissati dall’ente gestorio nello statuto o nel regolamento (art. 39°[12]); l’accesso nel sistema pubblico avviene tramite selezione i cui caratteri sono stabiliti sempre nello statuto e nel regolamento degli enti gestori (art. 40°).

Il sesto capitolo contiene norme conclusive (art. 46°-49°): cito quella (art. 46°) che riguarda l’applicabilità della legge al settore del lavoro.

“Articolo 46º

La mediazione delle controversie collettive di lavoro

Le disposizioni della presente legge si applicano alla mediazione delle controversie collettive di lavoro solo in quanto non in contrasto con le disposizioni dell’articolo 526º a 528º del Codice del lavoro , approvato con la legge 12 febbraio 2009 n. 7.

”.[13]

In questa nota intendo approfondire gli aspetti che mi paiono più rilevanti della legge 29/13.

A)    Il rifiuto di mediare

Una questione che occupò a suo tempo anche gli interpreti nel nostro paese attiene alla responsabilità da rifiuto di mediare successivamente alla instaurazione della procedura.

La nuova legge portoghese ha ritenuto di risolverlo espressamente.

Ai sensi dell’art. 4° c. 3: “Il rifiuto delle parti di avviare o proseguire il procedimento di mediazione non costituisce una violazione del dovere di cooperare nei termini previsti dal Codice di procedura civile[14].

B)    L’imparzialità e l’uguaglianza

 L’art. 6 risente di una certa impostazione della mediazione che vede il suo senso nella consolidamento delle relazioni sociali e nel promovimento di autoorganizzazioni di categoria (la storia della giustizia sociale la definisce Joseph Folger ) che peraltro negli Stati Uniti ha avuto minore importanza (tale impostazione si rifà a Paul Wahrhaftig (1982) Carl Moore (1994) e Margareth Herrman (1993).

La ritroviamo in Europa specie nel settore del consumo. In sostanza i consumatori devono avere fiducia nella mediazione perché ciò aumenta la loro capacità di influenza nella società.

1 – Le parti devono essere trattate allo stesso modo in tutto il processo di mediazione, dovendo il mediatore dei conflitti gestire la procedura in modo da garantire un equilibrio dei poteri e della capacità di entrambi le parti di partecipare al procedimento.

2 – Il mediatore del conflitto non è una parte interessata alla controversia, deve agire con le parti in modo imparziale per tutta la mediazione[15].

C)    Principio di indipendenza

Quanto al principio di indipendenza il legislatore sembra decisamente smarcarsi dai potentati: il principio della indipendenza “dalle professioni di altre aree” è molto coraggioso e dovrebbe essere preso ad esempio anche nella nostra penisola.

1 – Il mediatore dei conflitti ha il dovere di salvaguardare l’indipendenza delle sue funzioni .

2 – Il mediatore dei conflitti dovrebbe comportarsi in modo indipendente , libero da ogni pressione, quando questa sia il risultato dei propri interessi, dei valori personali, delle influenze esterne.

3 – Il mediatore del conflitto è responsabile delle sue azioni e non è soggetto a subordinazione, tecnica e deontologica, delle professioni di altre aree, senza pregiudizio, nell’ambito dei sistemi pubblici di mediazione, delle competenze degli enti gestori dei medesimi sistemi[16].

 

D)   Esecutività dell’accordo.

Il punto fondamentale è che l’accordo a certe condizioni può essere esecutivo anche senza omologazione. E ciò vale per tutte le forme di mediazione essendo principio generale per espressa indicazione di legge.

“Articolo 9

Principio di esecutività

1 – Ha forza esecutiva senza l’omologazione del tribunale, l’ accordo di mediazione:

a) che si riferisce a controversie che possono essere oggetto di mediazione e per la quale la legge non richiede l’omologazione del tribunale;

b) se le parti hanno la capacità per la sua conclusione;

c ) che è stato confezionato in una mediazione svolta nei termini legalmente previsti;

d ) il cui contenuto non viola l’ordine pubblico, e

e) che è stato ottenuto con la partecipazione di un mediatore dei conflitti iscritto nel registro dei mediatori dei conflitti tenuto dal Ministero della Giustizia.

2 Le disposizioni della lettera e) del comma precedente non si applicano alle mediazioni condotte nell’ambito di un sistema pubblico di mediazione”[17].

E)     Prescrizione e decadenza in materia di mediazione civile e commerciale

Mentre da noi non è ancora molto chiarito che succeda alle mediazioni che si concludano al di là del termine (ora di tre mesi), in Portogallo hanno deciso di disciplinare il caso almeno ai fini della prescrizione e decadenza.

La preoccupazione più forte è stata poi quella di approntare un documento da cui risulti che la decadenza e la prescrizione sono state  sospese.

Art. 13

(omissis)

3 – Il termine di prescrizione e di decadenza riprendere a decorrere con la conclusione della procedura di mediazione motivata dal rifiuto di una delle parti di continuare il procedimento, l’esaurimento della durata massima di questo o quando sia il mediatore a determinare la fine della procedura[18].

(omissis)”

6 – Ai fini del presente articolo, il mediatore o, se la mediazione è tenuta dal nostro sistema pubblico di mediazione, i rispettivi enti di gestione rilasciano, su richiesta, documentazione probatoria della sospensione dei termini, da cui devono constare obbligatoriamente i seguenti elementi:

a) l’identificazione della parte che ha presentato la richiesta di mediazione e della controparte;

b) l’individuazione dell’oggetto della mediazione;

c ) la data della firma del protocollo di mediazione o se la mediazione è condotta dal sistema pubblico di mediazione la data in cui le parti si sono accordate per l’attuazione della mediazione;

d ) il modo in cui la procedura si è completata, quando è avvenuto;

e) la data di completamento della procedura, quando si è già verificata”[19].

F)      Omologa dell’accordo in materia civile e commerciale

Il provvedimento di omologa è rilasciato dal Tribunale competente per materia e la domanda deve essere presentata preferibilmente per via elettronica. L’omologazione viene concessa dopo un’ampia verifica che chiama in gioco il rispetto di diversi principi: mediabilità, capacità delle parti, principi generali del diritto, rispetto della buona fede ecc.

Il problema della impugnazione del diniego è risolto consentendo alle parti di proporre, seppure nel breve termine di 10 giorni,  richiesta di omologazione di un altro accordo.

Articolo 14°

L’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione

1 – Quando la legge non ne richiede l’obbligo, le parti hanno il diritto di chiedere al tribunale l’omologazione dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale.

2 – La domanda di cui al comma precedente è presentata congiuntamente dalle parti in qualsiasi tribunale competente per materia, preferibilmente per via elettronica nei termini del decreto che verrà definito dal membro del Governo responsabile per l’area giustizia.

3 – L’omologa giudiziale dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale si propone come finalità quella di accertare la sua conformità in relazione alle controversie che possono essere oggetto di mediazione, alla capacità delle parti per la sua conclusione, al  rispetto dei principi generali del diritto, al rispetto della buona fede, all’assenza di abuso del diritto e alla non violazione dell’ordine pubblico.

4 – La domanda di cui al comma precedente è da considerarsi urgente, viene decisa a priori senza distribuzione.

5 – In caso di rifiuto di omologazione, l’accordo non ha effetto e viene restituito alle parti, potendo le stesse, nel termine di 10 giorni, presentare una nuova istanza di omologazione dell’accordo[20].

G)   Primo incontro di mediazione civile e commerciale

Mentre noi disputiamo su come fare pagare le parti che vogliano iniziare la mediazione alla fine del primo incontro, in Portogallo (ma pure in Spagna ed in molti altri paesi del mondo) si stipula un protocollo preventivo di mediazione.

Articolo 16°

Avvio della procedura

1 – La procedura di mediazione prevede un primo contatto per programmare la sessione di pre-mediazione, con carattere informativo, in cui il mediatore del conflitto spiega il funzionamento della mediazione e le regole del procedimento.

2 – L’accordo delle parti a continuare il procedimento di mediazione si manifesta nella firma di un protocollo di mediazione .

3 – Il protocollo di mediazione viene sottoscritto dalle parti e dal mediatore, e deve contenere :

a) L’identificazione delle parti;

b) l’identità e l’indirizzo del mediatore professionale e, se del caso, del gestore del sistema di mediazione pubblico;

c ) una dichiarazione di consenso delle parti ;

d) l’indicazione del rispetto della riservatezza in capo alle parti e al mediatore;

e) una breve descrizione della controversia o dell’oggetto;

f ) le norme di procedura contrattate tra le parti e il mediatore;

g ) una calendarizzazione della procedura di mediazione e l’impostazione della durata massima della mediazione, anche se questi potrebbero mutare in futuro;

h ) la definizione delle spese del mediatore, ai sensi dell’articolo 29 della stessa, ad eccezione delle mediazioni condotte nel sistema pubblico di mediazione;

i) la data[21].

H)    Scelta del mediatore

Il mediatore civile e commerciale viene scelto dalle parti anche nel sistema pubblico di mediazione; qui peraltro in difetto di scelta viene attribuito automaticamente secondo una precisa graduatoria.

Articolo 17°

Scelta del mediatore dei conflitti

1 – Spetta alle parti concordare sulla scelta di uno o più mediatori dei conflitti.”[22]

Articolo 38º

Nomina del mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione

1 – Le parti possono indicare il mediatore del conflitto che desiderano, tra i mediatori inseriti nelle liste di ogni sistema pubblico di mediazione.

2 – In assenza di indicazione delle parti sul mediatore dei conflitti, la designazione avviene in sequenza, secondo l’ordine della graduatoria risultante dalla lista nella quale il mediatore è stato inserito, preferibilmente mediante un sistema informatico[23].

I)   Assistenza legale in mediazione.

Non è obbligatoria.

Gli avvocati sono considerati dalla legge “tecnici”: l’unica differenza con gli altri tecnici è che l’altra parte sfornita non può rifiutarsi di mediare con chi fosse rappresentato o accompagnato dall’avvocato, mentre si può opporre alla presenza in mediazione degli altri “esperti”.

Mentre da noi si discute poi se il patrocinatore possa o meno presenziare alla mediazione (i più sono per la negativa perché la legge parla di assistenza degli avvocati), in Portogallo hanno previsto espressamente che può partecipare.

Articolo 18

Presenza delle parti, dell’avvocato o di altri tecnici nelle sessioni di mediazione

1 – Le parti possono comparire personalmente o essere rappresentati alle sessioni di mediazione, potendo essere accompagnati da avvocati, praticanti avvocati o procuratori (solicitadores).

2 – Le parti possono essere accompagnati da altri esperti la cui presenza sia ritenuta necessaria per il corretto sviluppo del procedimento di mediazione, a condizione che l’altra parte non si opponga.

3 – Tutti gli attori del procedimento di mediazione sono soggetti al principio di riservatezza[24].

 

J)       I diritti del mediatore

La legislazione portoghese prevede una prescrizione intitolata “I diritti del mediatore dei conflitti”. La cosa è originale perché di solito nelle leggi in materia si codificano solo i doveri dei mediatori e al limite le sanzioni per chi li viola.

La norma portoghese nel suo finire richiama anche gli Standard americani[25]

“Articolo 25°

I diritti del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il diritto di:

a) esercitare con autonomia la mediazione, in particolare per quanto riguarda la metodologia e quanto alle procedure da adottare nelle sessioni di mediazione, nel rispetto della legge e delle norme etiche e di deontologia;

b) essere compensato per il servizio fornito;

c ) invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza;

d ) pretendere dall’ente di gestione, nell’ambito del sistema pubblico di mediazione, i mezzi e le condizioni di lavoro che promuovano l’etica e la deontologia;

e) rifiutare un’attività o una funzione che consideri incompatibile con il suo titolo e i suoi diritti o doveri”[26].

L’operazione legislativa è interessante perché la lettera C) della legge portoghese (“invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza”) al contempo sunteggia e trasforma in diritti quelli che per lo Standard XI sono obblighi che il mediatore deve prendersi nei confronti dell’istituto della mediazione.

Questo è in particolare il testo dello Standard XI: “Un mediatore dovrebbe agire in modo che la pratica della mediazione possa progredire. Deve promuovere gli Standard impegnandosi in una o in tutte le seguenti attività:

1)Favorire la varietà nel campo della mediazione;

2)Sforzarsi di rendere la mediazione accessibile a chi sceglie di utilizzare proponendo tariffe ridotte o pro bono, se appropriate

3)Partecipare alla ricerca quando è dato di farlo, incluso l’ottenimento di feedback, quando appropriato.

4)Partecipare a iniziative di sensibilizzazione e di educazione per aiutare il pubblico a sviluppare una migliore comprensione e l’apprezzamento per la mediazione.

5)Assistere i nuovi mediatori attraverso la formazione, mentoring e networking”[27].

Altra osservazione che mi viene da fare riguarda un aspetto che ritroviamo anche in Sudamerica negli stati a matrice portoghese e spagnola: l’esaltazione della dignità professionale.

Il mediatore portoghese “invoca la sua qualità”, ”rifiuta un’attività che consideri incompatibile”, ha diritto ad essere compensato.

Una norma come l’art. 17 comma 5-ter. del novellato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (“Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”), i mediatori neolatini degli altri paesi non l’avrebbero mai digerita.

In particolare la dignità professionale in Sudamerica non dipende dal portafoglio, anzi più i paesi sono poveri e senza mezzi più le categorie professionali hanno orgoglio e spirito di corpo.

K)    Il termine per mediare e la sua sospensione

Come sappiamo la procedura di mediazione oggi in Italia si deve esaurire nel termine di tre mesi.

Questo termine tuttavia aveva a mio parere un significato solo nel regime del previgente decreto 4 marzo 2010, n. 28 ove la mediazione era effettivamente condizione di procedibilità.

Nell’attuale normativa ove la mediazione è di fatto volontaria (alla fine dell’incontro preliminare che può durare anche pochi minuti nessun altro obbligo può essere imposto alle parti) mi chiedo se abbia un senso mantenere l’apposizione di un termine che valga per tutta la procedura.

Ciò mette ansia al mediatore e fa lavorare male gli organismi.

Non avrebbe maggior significato introdurre anche da noi il protocollo di mediazione?

In Portogallo dove la mediazione è volontaria sono le parti a fissare nel protocollo di mediazione iniziale il termine della mediazione (che possono sempre prorogare in corso della procedura).

“Articolo 21

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti”[28].

La legge portoghese prevede poi opportunamente che la mediazione possa anche essere sospesa per sperimentare gli accordi, cosa che mi pare altrettanto interessante.

Articolo 22°

Sospensione della procedura di mediazione

1 – La procedura di mediazione può essere sospesa in casi eccezionali e debitamente giustificati, in particolare ai fini della sperimentazione degli accordi provvisori.

2 – La sospensione del procedimento di mediazione e approvata per iscritto dalle parti, e non pregiudica la sospensione del termine di decadenza o della prescrizione ai sensi n. 2 dell’articolo 13[29].

L)     Pericoli per il mediatore

Uno dei possibili pericoli del nostrano “primo incontro” gratuito, potrebbe consistere nella tentazione per il mediatore di persuadere le parti a continuare la procedura fornendo garanzie o promesse sull’esito.

I Portoghesi evidentemente lo hanno riscontrato anche nella pratica della loro mediazione e quindi hanno previsto il divieto per iscritto.

La norma che segue e che indica i doveri del mediatore dei conflitti potrebbe essere, a grandi linee e con i dovuti distingui di disciplina, un utile vademecum anche per il mediatore nostrano.

Articolo 26º

Doveri del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il compito di :

a) Chiarire alle parti la natura, le finalità, i principi fondamentali e le fasi del processo di mediazione, nonché le regole da rispettare;

b) astenersi dall’imporre alcun accordo ai medianti, e da fare promesse o dare garanzie circa i risultati della procedura, dovendo adottare un comportamento responsabile e una franca collaborazione con le parti

c) Assicurarsi che i medianti abbiano allo stesso tempo legittimazione e capacità di intervenire nel processo di mediazione, ottenere il consenso informato dai medianti  prima che intervengano in questo processo e, nel caso sia necessario, parlare separatamente con ciascuna parte;

d) garantire la riservatezza delle informazioni che possono ricevere nel corso della mediazione;

e) Suggerire ai medianti l’intervento o la consultazione di esperti tecnici in una determinata materia, quando ciò sia necessario o utile per un chiarimento e con il consenso di coloro che mediano;

f) Rivelare agli intervenienti nel procedimento qualsiasi impedimento o rapporto che potrebbe pregiudicare la sua imparzialità o l’indipendenza, e non condurre il procedimento in tali circostanze;

g ) Accettare di condurre le sole procedure per cui si senta qualificato personalmente e tecnicamente, agendo d’accordo con i principi che guidano la mediazione e le altre regole a cui  quest’ultima è soggetta;

h ) Garantire la qualità dei servizi erogati e il suo livello di formazione e di qualificazione;

i) Agire con urbanità, soprattutto verso le parti, gli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione e nei confronti degli altri mediatori dei conflitti;

j) Non intervenire in mediazione condotte da un altro mediatore dei conflitti a meno che, a richiesta di quest’ultimo, nel caso di co-mediazione, ovvero in casi debitamente giustificati;

k ) Agire nel rispetto delle norme etiche e deontologiche previste dalla presente legge e dal Codice europeo di condotta dei mediatori approntato dalla Commissione europea[30].

M)  Indennità e compenso della mediazione, durata, rappresentanza e informazione al pubblico

Nel sistema privato il mediatore civile e commerciale determina il compenso dovuto insieme alle parti nel protocollo di mediazione (art. 29°), nel sistema pubblico di mediazione l’indennità ed il compenso sono determinati dagli statuti o regolamenti degli enti gestori (art. 33° e 42°), che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni.

Lo stesso ragionamento vale per la durata della mediazione che nel sistema pubblico è fissata dagli statuti e regolamenti (art. 35°) ovvero in mancanza dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°), mentre nel sistema privato è stabilita dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°).

Nel sistema pubblico gli statuti ed i regolamenti possono stabilire che le parti compaiano personalmente (art. 36°), mentre in quello privato è consentita la rappresentanza (art. 18°).

Una informazione al pubblico tramite sito web e telefono è prevista solo per il sistema pubblico di mediazione (art. 37°).

“Articolo 29º

Remunerazione del mediatore dei conflitti

La remunerazione del mediatore dei conflitti è concordata tra questo e le parti responsabili per il pagamento, e fissata nel protocollo di mediazione concluso all’inizio di ogni procedura”[31].

Articolo 33º

Indennità

Le indennità per l’uso dei sistemi pubblici di mediazione è determinato dai rispettivi statuti o regolamenti, che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni”[32].

“Articolo 42º

Remunerazione del mediatore nei sistemi pubblici di mediazione

Il compenso del mediatore nei conflitti all’interno dei sistemi pubblici di mediazione è stabilito ai sensi degli statuti o dei regolamenti di ciascun sistema”[33].

“Articolo 35º

Durata della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione

La durata massima della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione è fissato nei rispettivi statuti o regolamenti, ed in assenza di fissazione, dalle disposizioni dell’articolo 21º[34].

Articolo 21°

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti[35].

Articolo 36º

Presenza delle parti

Gli atti costitutivi o i regolamenti dei sistemi pubblici di mediazione possono richiedere l’obbligo delle parti di partecipare di persona alle sessioni di mediazione, non essendo possibile la rappresentanza[36].

Articolo 37 º

Principio della pubblicità

1 – Un’informazione fornita al pubblico, riguardante la mediazione pubblica, è disponibile attraverso i siti web degli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione.

2 – Un’informazione sul funzionamento dei sistemi pubblici di mediazione e sul procedimento di mediazione è fornita di persona, attraverso il contatto telefonico, per posta elettronica o attraverso il sito web del sistema  di gestione del sistema”.[37]

N)   Responsabilità del mediatore nel sistema pubblico di mediazione

Il regime di responsabilità del mediatore può involgere profili disciplinari e penali (art. 44°); la registrazione del mediatore dei conflitti nella lista dei sistemi pubblici di mediazione non costituisce tuttavia “un rapporto giuridico di lavoro pubblico né garantisce il pagamento di qualsiasi remunerazione fissata dallo Stato ”[38] (art. 40° c. 3).

Articolo 44º

Effetti delle violazioni

1 – Il dirigente apicale dell’entità di gestione del sistema pubblico di mediazione può applicare le seguenti misure, a seconda della gravità del comportamento del mediatore dei conflitti:

a) censura;

b ) sospensione degli elenchi , o

c ) esclusione dagli elenchi.

2 – . Qualora il mediatore violi il dovere di riservatezza nei termini che rispondono alle disposizioni dell’articolo 195 del Codice penale, il gestore del sistema di mediazione pubblico partecipa l’autorità dell’infrazione[39].


[1] Accenno soltanto che alla legge 29/2003 è seguita la legge 31 luglio 2013 n. 54 che non è oggetto di commento qui e che riguarda la mediazione nell’ambito della giustizia di pace.

[2] Cfr. art. 2 Portaria n.º 203/2011 de 20 de Maio

[3] Artigo 279.º -A

Mediação e suspensão da instância

1 — Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, suspendendo a instância, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser

a tal remessa.

2 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes podem, em conjunto, optar por resolver o litígio

por mediação, acordando na suspensão da instância nos termos e pelo prazo máximo previsto no n.º 4 do artigo anterior.

3 — A suspensão da instância referida no número anterior verifica -se, automaticamente e sem necessidade

de despacho judicial, com a comunicação por qualquer das partes do recurso a sistemas de mediação.

4 — Verificando -se na mediação a impossibilidade de acordo, o mediador dá conhecimento ao tribunal desse facto, preferencialmente por via electrónica, cessando automaticamente e sem necessidade de qualquer acto

do juiz ou da secretaria, a suspensão da instância.

5 — Alcançando -se acordo na mediação, o mesmo è remetido a tribunal, preferencialmente por via electrónica, seguindo os termos definidos na lei para a transacção.

[4] Artigo 249.º -A

Mediação pré -judicial e suspensão de prazos

1 — As partes podem, previamente à apresentação de qualquer litígio em tribunal, recorrer a sistemas de mediação para a resolução desses litígios.

2 — A utilização dos sistemas de mediação pré-judicial previstos em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça suspende os prazos de caducidade e prescrição a partir da data em que for solicitada a intervenção de um mediador.

3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam-se a partir do momento em que uma das partes recuse submeter -se ou recuse continuar com o processo de mediação, bem como quando o mediador determinar o final do processo de mediação.

4 — A falta de acordo e a recusa de submissão a mediação referidas no número anterior são comprovadas pelas entidades gestoras dos sistemas previstos na portaria referida no n.º 2.

5 — A inclusão dos sistemas de mediação na portaria referida no n.º 2 depende da verificação da idoneidade do sistema bem como da respectiva entidade gestora.

[5] Artigo 249.º -B

Homologação de acordo obtido em mediação pré -judicial

1 — Se da mediação resultar um acordo, as partes podem requerer a sua homologação por um juiz.

2 — O pedido é apresentado em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente

por via electrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça.

3 — A homologação judicial de acordo obtido em mediação pré -judicial visa a verificação da sua conformidade com a legislação em vigor.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia

distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação o acordo è devolvido às partes podendo estas, no prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[6] Artigo 249.º -C

Confidencialidade

Excepto no que diz respeito ao acordo obtido, o conteúdo das sessões de mediação é confidencial, não podendo ser valorado como prova em tribunal salvo em caso de circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a protecção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa.

[8] Articolo 11°

Le controversie oggetto di mediazione civile e commerciale

1 – possono essere oggetto di mediazione delle controversie civili e commerciali quelle che inquadrate in queste materie, riguardino interessi di carattere patrimoniale.

2 – Possono essere anche oggetto di mediazione delle controversie in materia civile e commerciale quelle che pur non comportando un interesse finanziario, possano essere oggetto di transazione tra le parti.

[9] Articolo 24°

Formazione ed Organismi di formazione

1 – Costituisce formazione specificamente orientata alla professione del mediatore dei conflitti la frequenza ed il superamento di corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia definito con decreto del membro del governo responsabile per l’area della giustizia.

2 – Il membro del governo responsabile per l’area della giustizia approva con decreto lo schema di certificazione dei soggetti di cui al comma precedente.

3 – . La certificazione degli organismi di formazione per i servizi di cui al n 1, espressa o tacita, viene comunicata all’autorità centrale del ministero responsabile per la formazione professionale entro 10 giorni.

4 – Gli organismi di formazione per ottenere la certificazione devono fornire al servizio del Ministero della Giustizia previsto al comma 1:

a) la prova dello svolgimento di attività di formazione per mediatori dei conflitti, prima della certificazione;

b ) l’elenco dei formatori che svolgono attività di formazione, entro 20 giorni dal completamento dell’attività di formazione.

5 – Una formazione somministrata a mediatori dei conflitti da parte di organismi di formazione non certificati ai sensi del presente articolo non vale formazione per la professione regolamentata della mediazione.

6 – È definita con decreto del membro del governo responsabile per l’area giustizia una autorità competente per l’attuazione della legge 4 marzo 2009 n. 9,  come modificata dalla legge 28 agosto 2011 n 41,  nel rispetto delle norme sul riconoscimento dei titoli presentati nel nostro stato dai cittadini dell’Unione Europea o dello Spazio Economico, formati secondo la loro legislazione nazionale.

[10] Articolo 27º

Impedimenti e astensione del mediatore dei conflitti

1 – Il mediatore dei conflitti deve, prima di accettare la designazione delle parti o la nomina in una procedura di mediazione, rivelare tutte le circostanze che potrebbero dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua indipendenza e imparzialità.

2 – Il mediatore dei conflitti, anche durante tutto il processo di mediazione, deve rivelare immediatamente alle parti le circostanze di cui sopra che sono sopravvenute o che ha conosciuto solo successivamente all’accettazione della designazione delle parti o della nomina.

3 – Il mediatore del conflitto che, per ragioni legali, etiche e professionale, consideri compromessa l’indipendenza, l’imparzialità non deve accettare la designazione come mediatore dei conflitti e, se la procedura è già iniziata, deve interromperla e chiedere di astenersi.

4 – Sono circostanze rilevanti ai fini dei paragrafi precedenti, dovendo di base essere comunicate alle parti, in particolare:

a) Una relazione personale o familiare attuale o precedente con una parte;

b ) Un interesse finanziario, diretto o indiretto, al risultato della mediazione;

c ) Un corrente o precedente rapporto professionale con una parte.

5 – Il mediatore dei conflitti deve ancora rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, se ritiene che, a causa del numero delle procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non gli sia possibile completare la procedura in modo tempestivo.

6 – Non è un impedimento che lo stesso  mediatore intervenga nella sessione di pre-mediazione ed in quella di mediazione.

7 – Il rifiuto ai sensi dei paragrafi precedenti non determina la perdita o danni di qualsiasi sorta per i diritti del mediatore dei conflitti, in particolare nel contesto della sistema pubblico di mediazione.

[11] Articolo 32º

Competenza dei sistemi pubblici di mediazione

I sistemi pubblici di mediazione sono competenti per mediare le controversie che rientrano nella loro competenza in materia, così come definita nei rispettivi statuti o regolamenti regolamentazione, indipendentemente dal  luogo di domicilio o di residenza delle parti.

[12] Articolo 39º

Le persone autorizzate a svolgere le funzioni di mediatore dei conflitti

I requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione sono definite nei rispettivi statuti e regolamenti.

[13] Artigo 46.º

Mediação de conflitos coletivos de trabalho

O disposto na presente lei aplica -se à mediação de conflitos coletivos de trabalho apenas na medida em que não seja incompatível com o disposto nos artigos 526.º a 528.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro.

[14] 3 — A recusa das partes em iniciar ou prosseguir o procedimento de mediação não consubstancia violação do dever e cooperação nos termos previstos no Código de Processo Civil.

[15] Artigo 6.º

Princípio da igualdade e da imparcialidade

1 — As partes devem ser tratadas de forma equitativa durante todo o procedimento de mediação, cabendo ao mediador de conflitos gerir o procedimento de forma a garantir o equilíbrio de poderes e a possibilidade de ambas as partes participarem no mesmo.

2 — O mediador de conflitos não é parte interessada no litígio, devendo agir com as partes de forma imparcial durante toda a mediação.

[16] Artigo 7.º

Princípio da independência

1 — O mediador de conflitos tem o dever de salvaguardar a independência inerente à sua função.

2 — O mediador de conflitos deve pautar a sua conduta pela independência, livre de qualquer pressão, seja esta resultante dos seus próprios interesses, valores pessoais ou de influências externas.

3 — O mediador de conflitos é responsável pelos seus atos e não está sujeito a subordinação, técnica ou deontológica, de profissionais de outras áreas, sem prejuízo, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, das competências das entidades gestoras desses mesmos sistemas.

[17] Artigo 9.º

Princípio da executoriedade

1 — Tem força executiva, sem necessidade de homologação judicial, o acordo de mediação:

a) Que diga respeito a litígio que possa ser objeto de mediação e para o qual a lei não exija homologação judicial;

b) Em que as partes tenham capacidade para a sua celebração;

c) Obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos;

d) Cujo conteúdo não viole a ordem pública; e

e) Em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça.

2 — O disposto na alínea e) do número anterior não è aplicável às mediações realizadas no âmbito de um sistema público de mediação.

3 — As qualificações e demais requisitos de inscrição na lista referida na alínea e) do n.º 1, incluindo dos mediadores nacionais de Estados membros da União Europeia ou do espaço económico europeu provenientes de outros Estados membros, bem como o serviço do Ministério da Justiça competente para a organização da lista e a forma de acesso e divulgação da mesma, são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

4 — Tem igualmente força executiva o acordo de mediação obtido por via de mediação realizada noutro Estado membro da União Europeia que respeite o disposto nas alíneas a) e d) do n.º 1, se o ordenamento jurídico desse Estado também lhe atribuir força executiva.

[18] 3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam –se com a conclusão do procedimento de mediação motivada por recusa de uma das partes em continuar com o procedimento, pelo esgotamento do prazo máximo de duração deste ou ainda quando o mediador determinar o fim do procedimento.

[19] 6 — Para os efeitos previstos no presente artigo, o mediador ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de mediação, as respetivas entidades gestoras devem emitir, sempre que solicitado, comprovativo da suspensão dos prazos, do qual constam obrigatoriamente os seguintes elementos:

a) Identificação da parte que efetuou o pedido de mediação e da contraparte;

b) Identificação do objeto da mediação;

c) Data de assinatura do protocolo de mediação ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de

mediação, data em que as partes tenham concordado com a realização da mediação;

d) Modo de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido;

e) Data de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido.

[20] Artigo 14.º

Homologação de acordo obtido em mediação

1 — Nos casos em que a lei não determina a sua obrigação, as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial.

2 — O pedido referido no número anterior é apresentado conjuntamente pelas partes em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente por via eletrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

3 — A homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial tem por finalidade verificar se o mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se respeita os princípios gerais de direito, se respeita a boa -fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação, o acordo não produz efeitos e é devolvido às partes, podendo estas, no

prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[21] Artigo 16.º

Início do procedimento

1 — O procedimento de mediação compreende um primeiro contacto para agendamento da sessão de pré-mediação, com carácter informativo, na qual o mediador de conflitos explicita o funcionamento da mediação e as regras do procedimento.

2 — O acordo das partes para prosseguir o procedimento de mediação manifesta -se na assinatura de um protocolo de mediação.

3 — O protocolo de mediação é assinado pelas partes e pelo mediador e dele devem constar:

a) A identificação das partes;

b) A identificação e domicílio profissional do mediador e, se for o caso, da entidade gestora do sistema de mediação;

c) A declaração de consentimento das partes;

d) A declaração das partes e do mediador de respeito pelo princípio da confidencialidade;

e) A descrição sumária do litígio ou objeto;

f) As regras do procedimento da mediação acordadas entre as partes e o mediador;

g) A calendarização do procedimento de mediação e definição do prazo máximo de duração da mediação, ainda

que passíveis de alterações futuras;

h) A definição dos honorários do mediador, nos termos do artigo 29.º, exceto nas mediações realizadas nos sistemas públicos de mediação;

i) A data.

[22] Artigo 17.º

Escolha do mediador de conflitos

1 — Compete às partes acordarem na escolha de um ou mais mediadores de conflitos.

[23] Artigo 38.º

Designação de mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

1 — As partes podem indicar o mediador de conflitos que pretendam, de entre os mediadores inscritos nas listas de cada sistema público de mediação.

2 — Quando não seja indicado mediador de conflitos pelas partes, a designação é realizada de modo sequencial, de acordo com a ordem resultante da lista em que se encontra inscrito, preferencialmente por meio de sistema informático.

[24] Artigo 18.º

Presença das partes, de advogado e de outros técnicos nas sessões de mediação

1 — As partes podem comparecer pessoalmente ou fazer -se representar nas sessões de mediação, podendo ser acompanhadas por advogados, advogados estagiários ou solicitadores.

2 — As partes podem ainda fazer -se acompanhar por outros técnicos cuja presença considerem necessária ao bom desenvolvimento do procedimento de mediação, desde que a tal não se oponha a outra parte.

3 — Todos os intervenientes no procedimento de mediação ficam sujeitos ao princípio da confidencialidade.

[25] Model Standards of Conduct for Mediators.

[26] Artigo 25.º

Direitos do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o direito a:

a) Exercer com autonomia a mediação, nomeadamente no que respeita à metodologia e aos procedimentos a adotar nas sessões de mediação, no respeito pela lei e pelas normas éticas e deontológicas;

b) Ser remunerado pelo serviço prestado;

c) Invocar a sua qualidade de mediador de conflitos e promover a mediação, divulgando obras ou estudos, com respeito pelo dever de confidencialidade;

d) Requisitar à entidade gestora, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, os meios e as condições de trabalho que promovam o respeito pela ética e deontologia;

e) Recusar tarefa ou função que considere incompatível com o seu título e com os seus direitos ou deveres.

[27] A. A mediator should act in a manner that advances the practice of mediation. A mediator promotes this Standard by engaging in some or all of the following:

1. Fostering diversity within the field of mediation.

2. Striving to make mediation accessible to those who elect to use it, including providing services at a reduced rate or on a pro bono basis as appropriate.

3. Participating in research when given the opportunity, including obtaining participant feedback when appropriate.

4. Participating in outreach and education efforts to assist the public in developing an improved understanding of, and appreciation for, mediation.

5. Assisting newer mediators through training, mentoring and networking.

[28] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[29] Artigo 22.º

Suspensão do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação pode ser suspenso, em situações excecionais e devidamente fundamentadas, designadamente para efeitos de experimentação de acordos provisórios.

2 — A suspensão do procedimento de mediação, acordada por escrito pelas partes, não prejudica a suspensão dos prazos de caducidade ou de prescrição, nos termos do n.º 2 do artigo 13.º

[30] Artigo 26.º

Deveres do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o dever de:

a) Esclarecer as partes sobre a natureza, finalidade, princípios fundamentais e fases do procedimento de mediação, bem como sobre as regras a observar;

b) Abster -se de impor qualquer acordo aos mediados, bem como fazer promessas ou dar garantias acerca dos resultados do procedimento, devendo adotar um comportamento responsável e de franca colaboração com as partes;

c) Assegurar -se de que os mediados têm legitimidade e possibilidade de intervir no procedimento de mediação, obter o consentimento esclarecido dos mediados para intervir neste procedimento e, caso seja necessário, falar separadamente com cada um;

d) Garantir o carácter confidencial das informações que vier a receber no decurso da mediação;

e) Sugerir aos mediados a intervenção ou a consulta de técnicos especializados em determinada matéria, quando tal se revele necessário ou útil ao esclarecimento e bem-estar dos mesmos;

f) Revelar aos intervenientes no procedimento qualquer impedimento ou relacionamento que possa pôr em causa a sua imparcialidade ou independência e não conduzir o procedimento nessas circunstâncias;

g) Aceitar conduzir apenas procedimentos para os quais se sinta capacitado pessoal e tecnicamente, atuando de acordo com os princípios que norteiam a mediação e outras normas a que esteja sujeito;

h) Zelar pela qualidade dos serviços prestados e pelo seu nível de formação e de qualificação;

i) Agir com urbanidade, designadamente para com as partes, a entidade gestora dos sistemas públicos de mediação e os demais mediadores de conflitos;

j) Não intervir em procedimentos de mediação que estejam a ser acompanhados por outro mediador de conflitos a não ser a seu pedido, nos casos de co -mediação, ou em casos devidamente fundamentados;

k) Atuar no respeito pelas normas éticas e deontológicas previstas na presente lei e no Código Europeu de Conduta para Mediadores da Comissão Europeia.

[31] Artigo 29.º

Remuneração do mediador de conflitos

A remuneração do mediador de conflitos é acordada entre este e as partes, responsáveis pelo seu pagamento, e fixada no protocolo de mediação celebrado no início de cada procedimento.

[32] Artigo 33.º

Taxas

As taxas devidas pelo recurso aos sistemas públicos de mediação são fixadas nos termos previstos nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, os quais preveem igualmente as eventuais isenções ou reduções dessas taxas.

[33] Artigo 42.º

Remuneração do mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

A remuneração do mediador de conflitos no âmbito dos sistemas públicos de mediação é estabelecida nos termos previstos nos atos constitutivos ou regulatórios de cada sistema.

[34] Artigo 35.º

Duração do procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação

A duração máxima de um procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação é fixada nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, aplicando -se, na falta de fixação, o disposto no artigo 21.º.

[35] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[36] Artigo 36.º

Presença das partes

Os atos constitutivos ou regulatórios dos sistemas públicos de mediação podem determinar a obrigação de as partes comparecerem pessoalmente nas sessões de mediação, não sendo possível a sua representação.

[37] Artigo 37.º

Princípio da publicidade

1 — A informação prestada ao público em geral, respeitante à mediação pública, é disponibilizada através dos sítios eletrónicos das entidades gestoras dos sistemas públicos de mediação.

2 — A informação respeitante ao funcionamento dos sistemas públicos de mediação e aos procedimentos de mediação é prestada presencialmente, através de contacto telefónico, de correio eletrónico ou do sítio eletrónico da respetiva entidade gestora do sistema.

[38] 3 — A inscrição do mediador de conflitos em listas dos sistemas públicos de mediação não configura uma relação jurídica de emprego público, nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.

[39] Artigo 44.º

Efeitos das irregularidades

1 — O dirigente máximo da entidade gestora do sistema público de mediação pode aplicar as seguintes medidas, em função da gravidade da atuação do mediador de conflitos:

a) Repreensão;

b) Suspensão das listas; ou

c) Exclusão das listas.

2 — Nos casos em que o mediador viole o dever de confidencialidade em termos que se subsumam ao disposto no artigo 195.º do Código Penal, a entidade gestora do sistema público de mediação participa a infração às entidades competentes.

1963-2013. Dalla scuola media unica alla mediazione

Il 1963 è un anno importante per il popolo italiano.

Nel mese di Ottobre i ragazzini di undici anni trovarono una bella sorpresa.

E non era l’inizio del campionato di calcio.

Nel 1962 il partito socialista  pose come condizione per appoggiare il governo di centro-sinistra l’estensione della scuola dell’obbligo ai tre anni successivi al quinquennio elementare e dunque venne fondata la scuola media unica[1].

Nello stesso periodo vengono anche aumentate in Italia le classi miste maschili e femminili, che progressivamente sostituiranno le classi composte esclusivamente da elementi del medesimo sesso.

Il partito comunista italiano, il più importante partito comunista dell’Occidente, si trovava all’opposizione, ma dovette appoggiare quanto stava realizzando il governo perché era cosa buona ed al di là delle divergenze politiche.

Sono passati cinquanta anni da allora e ci sono proposte di miglioramento della scuola dell’obbligo sia quanto ai contenuti sia in ordine alla selezione degli alunni.

In particolare si guarda con attenzione oggi al modello finlandese e a quello coreano che non operano alcuna selezione sino ai 16 anni: ciò appare  in linea con le recenti scoperte della neuroscienza secondo cui il nostro cervello perfeziona i collegamenti importanti tra le sinapsi proprio in questo periodo.

Ma a prescindere dai miglioramenti che si possono e si devono portare alla nostra istruzione quale è stato il grande significato di quella operazione del 1963?

Obbligare i giovani a relazionarsi ancora per tre anni e dunque a raffinare ed incrementare in un colpo solo la loro sfera affettiva e quella sociale.

Di scuola elementare obbligatoria si inizia a parlare nel nostro paese attorno al 1860[2] ma gli esiti del dibattito non furono proficui; solo nel 1877[3] si prevedette che le scuole elementari durassero cinque anni e che il primo triennio fosse obbligatorio.

Gli storici sostengono che le riforme scolastiche furono impedite dalla Grande guerra e dalla seconda guerra mondiale, ma a me piace pensare invece che la mancanza di una riforma scolastica ha portato per ben due volte il nostro paese sull’orlo del baratro.

Dal 1963 al 2013 non ci sono state più guerre che ci abbiano visto direttamente coinvolti: questo è un fatto.

E ciò perché coltivare le relazioni tra gli uomini non migliora solo i diretti interessati, ma contagia anche i terzi e di qui tutta la società.

Nel Vangelo di oggi è proposta la parabola dell’amministratore infedele che sull’orlo del licenziamento pensa di condonare parte dei crediti del suo padrone invece che di riscuoterli.

E ciò per poter contare sulla riconoscenza dei debitori una volta caduto in disgrazia.

Ebbene il padrone non lo condanna come ci si aspetterebbe, ma lo loda per la sua scaltrezza, riconosce geniale l’idea di creare una rete di relazioni.

Coltivare una relazione fa superare ogni ragione ed ogni torto, fa sì che chi perdona sia perdonato.

In una società come la nostra il perdono può essere quella parola magica che ci apre le porte del futuro.

Come arrivare a perdonare? Uno tra i mezzi può essere anche la mediazione civile e commerciale obbligatoria che riapre i battenti.

Bisogna sfruttare al meglio questa occasione perché oggi i partiti antagonisti lavorano insieme nello stesso governo. In altre parole la mediazione civile e commerciale obbligatoria oggi non è più il frutto di imposizione per quanto democratica ed  ispirata da buone intenzioni, come è accaduto nel 2010, ma è stata voluta ed appoggiata da tutti.

La mediazione obbligatoria è oggi come la scuola media unica: quest’ultima è rimasta obbligatoria perché il mantenimento della relazione a quell’età è cosa indispensabile; per la mediazione invece tutto dipenderà dalla maturità che come popolo riusciremo ad acquisire.

La mediazione aiuta le persone a relazionarsi: nel 2028 gli ultra ottantenni saranno più dei bambini con meno di 10 anni[4], e dunque ci saranno meno persone a cui la scuola fornirà un aiuto per coltivare le relazioni.

Dobbiamo rifletterci su seriamente e non pensare che questo strumento di pace serva esclusivamente per evitare le cause in Tribunale.

Non è un caso che proprio oggi, domenica 22 settembre 2013, la liturgia domenicale ci presenti con San Paolo [5] questo versetto: ”Voglio dunque che in ogni luogo gli uomini preghino, alzando al cielo mani pure, senza collera e senza contese”.

Il senso profondo del sedersi intorno ad un tavolo, della mediazione,  è appunto quello di abbandonare la collera e le contese per alzare le mani pure al cielo.


[1] Dopo lunghe trattative tra DC e PSI, viene approvata la legge n.1859 del 31 dicembre 1962. Viene  abolita la scuola di Avviamento al lavoro e appunto creata l scuola media unificata che permetta l’accesso a tutte le scuole superiori.

[2] Con la legge Casati del 1859.

[3] Con la legge Coppino.

[5] Tm 2, 1-8.

Mediare a New York

Poniamo che io abbia in piedi una controversia nello Stato di New York.

Da buon occidentale la prima cosa che mi viene in mente di fare è quella di trovare un avvocato.

Allora accendo il pc e clicco sul sito del Sistema Unificato delle Corti di New York nella pagina di aiuto alla voce “avvocati”[1].

Trovo in prima battuta l’indicazione dei servizi legali gratuiti[2]: scopro che sono coperti ben 18 settori[3] e che se voglio rappresentare me stesso posso compilare la citazione (petition) online utilizzando uno dei programmi specifici approntati dalle Corti.

Mi avvertono però che tale sistema vale per chi non ha l’avvocato, che sarebbe meglio comunque consultare un legale per un aiuto e che siccome non tutti i legali offrono aiuto gratuito posso trovare sul sito i legali che fanno al caso mio.

Siccome posso pagare ritorno alla voce “Avvocati” del sito del Sistema Unificato delle Corti di New York.

Mi viene chiesto se voglio risolvere la mia controversia fuori dal processo.

Se non lo desiderassi non farei altro che cliccare sul motore di ricerca che fornisce i recapiti dei vari Bar (Consigli dell’Ordine degli Avvocati) per contea.

Il sistema non raccomanda un avvocato in particolare, ma appresta un modulo semplificato per iniziare a cercare un avvocato. E dunque poi contatterò il Consiglio dell’Ordine di riferimento della mia contea.

Se invece desidero una soluzione extragiudiziale posso cliccare su un altro link: mi viene spiegato che ci sono programmi che si occupano della risoluzione esterna delle controversie e che permettono una definizione creativa[4].

I programmi riguardano vari strumenti, ma è la mediazione che ha un posto di privilegio.

Non mi viene fornita però una definizione, ma piuttosto una spiegazione di che cosa fa il mediatore dal punto di vista pratico:  “In mediazione, una persona chiamata “mediatore” aiuta le persone coinvolte nelle dispute a comunicare tra loro, a comprendersi vicendevolmente, e se possibile, a raggiungere accordi che soddisfino le esigenze di tutti. Il mediatore non prende le parti di qualcuno o decide chi abbia avuto torto o ragione in passato. Il mediatore aiuta le persone a focalizzarsi sul futuro e a prendere in proprio le decisioni. La mediazione spesso migliora la comunicazione, fa sì che non si perda tempo e denaro, e porta ad accordi di più lunga durata. La mediazione può essere in particolare efficace nei conflitti familiari, di vicinato e lavorativi ovvero nel caso in cui gli individui vogliano preservare la loro relazione. La mediazione può non essere adeguata o sicura nei casi in cui si sia coinvolti in una storia di paure o violenze familiari[5].

Posso dunque giudicare, perlomeno sommariamente, se la per la mia controversia la mediazione potrebbe essere appropriata.

Se io la ritenessi tale scoprirei di seguito che esiste dal 1981 un servizio gratuito o a basso costo (Community Dispute Resolution Centers (CDRCs)) operante nelle 62 contee di New York e che si occupa in particolare di gestire le controversie tra genitori, genitori e figli, famiglie e scuole, proprietari e inquilini, vicini di casa, compagni di stanza, consumatori e commercianti, partner commerciali e altro.

Se clicco sul sito del CDRC posso scaricare tra l’altro i report annuali che mi danno informazioni pratiche molto puntuali: le controversie vengono risolte in media in 20 giorni, il 74% delle mediazioni (e degli arbitrati) ha portato ad un accordo, posso scegliere nominativamente i mediatori che possiedono 25, 20 o 15 anni di esperienza, il costo del servizio per individuo nel 2011/2012 è stato ad esempio di 67 dollari[6].

Se io avessi intenzione di divorziare avrei poi diverse frecce al mio arco: presso il tribunale la sessione iniziale di mediazione familiare è di solito gratuita[7] e quelle successive hanno comunque un costo calmierato; vi è poi il servizio del CDRC che riguarda un po’ tutte le dispute parentali, il Collaborative Family Law Center[8] che offre in New York gratuitamente 4 sessioni di mediazione familiare di 90 minuti (sei in presenza di figli).

Mettiamo però che io abbia già iniziato la causa: le Corti mi consigliano di discutere dei metodi ADR con il mio legale al fine di rinvenire la migliore opzione.

Se per qualche motivo non avessi un legale potrei chiedere allo staff di ogni Corte[9] (i nominativi di riferimento ed i recapiti sono chiaramente evidenziati) e scoprire che anche a causa iniziata ci sono dei programmi di mediazione gratuita presso il tribunale o presso il CDRC.

In tribunale la mediazione (Court based mediation) riguarda quattro macro settori: i diritti dei genitori per la custodia e la visita[10], le controversie commerciali e di divorzio[11], la mediazione penale[12], le lesioni personali ed il consumo[13].

Dopo questo primo quadro potrei non essere ancora convinto di affidarmi alla mediazione, perché il mediatore è un po’ come il medico, devi sapere a chi ti metti in mano.

E dunque che formazione ed esperienza possiede il mediatore che potrebbe mediare la mia controversia a New York?

Se opto per un mediatore del CDRC devo sapere che ha una formazione di base ed una continua e che osserva gli Standard di mediazione[14] elaborati dallo Stato di New York[15].

I mediatori vengono certificati[16] se hanno partecipato ad  un corso iniziale di 30 ore tenuto da un trainer certificato dal New York State Unified Court System’s Office. Chi abbia frequentato un corso tenuto da un trainer non certificato deve avere determinate credenziali[17] per essere ammesso come tirocinante presso i CDRC.

Ogni mediatore deve appunto compiere un tirocinio (più un tirocinio aggiuntivo per certi tipi di controversie) che comprende due simulazioni, l’osservazione di una mediazione, la partecipazione da mediatore o co-mediatore a cinque mediazioni con supervisione e in ultimo ad una mediazione o co-mediazione con supervisione e briefing.

Alla fine del tirocinio viene effettuata dalla sezione locale del CDRC una relazione che attesta o meno la capacità di mediare secondo le regole della sezione medesima e l’osservanza degli standard di mediazione.

Ci sono poi alcune materie per cui è richiesto un training addizionale: così per chi voglia condurre mediazioni demandate dal Tribunale della Famiglia vi sono tre corsi da 12 ore (per ogni settore), in generale per le mediazioni civili demandate si devono sostenere sei ore di corso sulla mediazione delegata.

Per mantenere la certificazione da mediatore del CDRC la formazione continua annuale richiede sei ore di corso o in alternativa almeno l’aver condotto o co-condotto tre mediazioni.

Un mediatore polivalente del CDRC se la può cavare in definitiva con circa 90 ore di formazione.

Se il CDRC per qualche ragione non mi convincesse potrei scegliere un mediatore della lista (roster) delle Corti (Court based mediation)[18].

Posso trovare comodamente sullo stesso sito[19] la norma di base che regola i requisiti e la formazione dei mediatori di Corte: la part 146[20].

Ogni giudice amministrativo di distretto può compilare per la sua circoscrizione giudiziaria un roster di neutri che si sono qualificati per ricevere i rinvii dal tribunale. Al fine di poter beneficiare della nomina per il roster, i neutri devono soddisfare i requisiti minimi  e possedere la formazione indicata che spiego di seguito.

Ogni neutro serve nel distretto a piacere del giudice distrettuale amministrativo che può terminare la designazione al roster in qualsiasi momento.

La designazione è comunque a tempo determinato (biennale) e per essere riconfermati bisogna aver seguito la prescritta formazione continua e non aver ricevuto denunce che non siano “superabili”.

Per appartenere al roster bisogna aver completato almeno 40 ore di formazione certificata come segue: 1) almeno 24 ore di formazione in competenze di base e tecniche di mediazione, e 2) almeno 16 ore di formazione supplementare nelle tecniche di mediazione specifiche inerenti l’area per cui si è stati designati.

I mediatori devono anche possedere una esperienza recente di mediazione in casi reali nell’ambito per cui sono stati designati.

A ciò si aggiunga una formazione continua biennale di almeno 6 ore nell’ambito di cui sopra.

Se proprio volessi essere pignolo potrei anche andare a vedere che cosa viene insegnato nei corsi basi al mediatore che prenderà in carico la mia pratica, sarebbe molto semplice cliccare su un esempio di agenda di formazione gentilmente fornito dall’UCS ADR office (l’ufficio ADR del  Sistema Unificato delle Corti di New York)[21].

Scoprirei che i mediatori imparano come iniziare una mediazione, come sistemare il locale ove si terrà la mediazione e far sedere le parti in modo da favorire una risoluzione collaborativa della questione; apprenderei che essi verificano come sia fondamentale un discorso introduttivo chiaro sulle proprie competenze e come si possa sviluppare, quanto sia importante saper scegliere le parole, imparare a parafrasare quanto dicono le parti, osservare i linguaggio non verbale.

Toccherei con mano che i mediatori di New York imparano a raccogliere le informazioni, ad ascoltare in modo costruttivo, a distinguere posizioni, interessi e valori, sentimenti, principi ed altri elementi chiave del dialogo, a distinguere le varie forme di domande e ad  utilizzarle per massimizzare la raccolta di utili informazioni.

E sarei felice…


[3] Disaster Recovery and Relief

Family and Juvenile

Housing

Immigration / Immigrants

Public Benefits

Consumer

Veterans and Military

Seniors

Workers Rights

Health and Life Planning

Education

Disability

Consequences of Criminal Charges

Discrimination and Civil Rights

Taxes

Community Development

Internet Fraud: Crimes & Prevention

Legal Education Guides

[5] In mediation, a person called a “mediator” helps people in a dispute to communicate with one another, to understand each other, and if possible, to reach agreements that satisfy everyone’s needs.  The mediator does not take sides or decide who was right or wrong in the past.  The mediator helps people focus on the future and make their own decisions.

Mediation often improves communication, saves people time and money, and leads to longer-lasting agreements.

Mediation can be especially effective in family, neighbor, and business conflicts or where the individuals involved want to preserve their relationship.

Mediation may not be appropriate or safe in cases involving a history or fear of domestic violence.

[15] NYS Model Standards of Conduct, adapted from the Revised Model Standards of Conduct created by the American Arbitration Association, the American Bar Association and the Association of Conflict Resolution. Cfr. http://www.nycourts.gov/ip/adr/Publications/Brochures/cdrcp.pdf

[17] Stabilite nel Training Curriculum Guidelines.

[18] Sempre però che la Corte di riferimento non deleghi al CDRC in qualche materia.

[20] Guidelines For Qualifications And Training Of ADR Neutrals Serving On Court Rosters in http://www.nycourts.gov/rules/chiefadmin/146.shtml

Rules of the Chief Administrative Judge

PART 146

Guidelines For Qualifications And Training Of ADR Neutrals Serving On Court Rosters

146.1 Application

146.2 Definitions

146.3 Rosters of Neutrals

146.4 Qualifications and Training of Neutrals

146.5 Continuing Education for Neutrals

146.6 Approval of Training Programs and Qualifications

§146.1 Application

These guidelines establish qualifications and training throughout the State for mediators and neutral evaluators serving on court rosters. These guidelines are not intended to cover arbitrators nor to apply to neutrals serving in the UCS Community Dispute Resolution Centers Program.

§146.2   Definitions

(a)           “Neutral” shall refer to both mediators and neutral evaluators.

(b)           “Mediation” shall refer to a confidential dispute resolution process in which a neutral third party (the mediator) helps parties identify issues, clarify perceptions and explore options for a mutually acceptable outcome.

(c)           “Neutral evaluation” shall refer to a confidential, non-binding process in which a neutral third party (the neutral evaluator) with expertise in the subject matter relating to the dispute provides an assessment of likely court outcomes of a case or an issue in an effort to help parties reach a settlement.

§146.3   Rosters of Neutrals

(a)           Each District Administrative Judge may compile rosters in his or her judicial district of neutrals who are qualified to receive referrals from the court. In order to be eligible for appointment to the roster, neutrals must meet the minimum qualifications and training criteria set forth below. Each neutral serves at the pleasure of the District Administrative Judge in his or her district, who may terminate a designation to the roster at any time.

(b)           Neutrals shall be redesignated to the roster maintained by the District Administrative Judge in his or her judicial district every two years. In determining whether to redesignate neutrals, District Administrative Judges must determine that each neutral has complied with section 146.5, (Continuing Education for Neutrals) and must consult with the UCS ADR Office regarding any complaints filed against a neutral who is otherwise eligible for redesignation.

§146.4   Qualifications and Training of Neutrals

(a)           Neutral Evaluation. Neutral evaluators who wish to qualify for appointment to a court roster must have successfully completed at least six hours of approved training in procedural and ethical matters related to neutral evaluation and be:

(1)           Lawyers admitted to practice law for at least five years who also have at least five years of substantial experience in the specific subject area of the cases that will be referred to them; or

(2)           Individuals who have served at least five years as a judge with substantial experience in the specific subject area of the cases that will be referred to them.

(b)           Mediation. Mediators who wish to qualify for appointment to a court roster must have successfully completed at least 40 hours of approved training as follows:

(1)           At least 24 hours of training in basic mediation skills and techniques; and

(2)           At least 16 hours of additional training in the specific mediation techniques pertaining to the subject area of the types of cases referred to them.

Mediators must also have recent experience mediating actual cases in the subject area of the types of cases referred to them.

(c)           Mixed Process. Persons who serve as both mediators and neutral evaluators in the same matter must meet the qualifications and training specified in both subdivisions (a) and (b) of this section.

§146.5   Continuing Education for Neutrals

All neutrals must attend at least six hours of additional approved training relevant to their respective practice areas every two years.

§146.6   Approval of Training Programs and Qualifications

(a)           The UCS ADR Office, with the approval of the Chief Administrative Judge and the four Presiding Justices of the Appellate Divisions, shall adopt such criteria as may be appropriate for the approval of training programs under these guidelines and for defining recent experience mediating actual cases pursuant to section 146.4(b).

(b)           The UCS ADR Office, with the approval of the Chief Administrative Judge, may increase the qualifications and training requirements in specific court ADR programs.

“The Community Dispute Resolution Centers Program represents the Unified Court System’s commitment to provide citizens with opportunities to develop their own solutions to the issues that might otherwise bring them to court.” – Honorable Ann Pfau, Chief Administrative Judge

Brevi news sull’ADR nel mondo

AUSTRALIA

In Australia vi sono oggi 200 mediatori accreditati.
E in Melbourne si propongono corsi per avvocati che vogliano fare i neutri, avvocati che vogliano accompagnare le parti in ADR, avvocati e giudici in pensione, giudici in attività, poliziotti e guardie carcerarie, professori universitari ecc.
E guarda caso e finalmente non si parla di diritto; le materie dei corsi sono le seguenti:
• Understanding negotiations styles and strategies
• Intake and pre-mediation strategies
• Documenting agreements
• Ethical issues including confidentiality
• Comprehensive theoretical frameworks in which to embed process and skills
• Essential communication skills to explore issues and reality test
• Strategies to generate options and to break impasses
• Approaches for engaging legal advisers, experts and support people constructively
• Practical methods for responding to power and emotional dynamics
• Appropriate responses to cross cultural issues in dispute resolution
• Personalised feedback from highly skilled mediation practitioners

Nell’augurio che i nuovi corsi per avvocati italiani mediatori (di cui oggi nulla si sa…) possano modellarsi su queste materie, perché diversamente avremmo fatto l’ennesimo buco nell’acqua peraltro torbidissima, vi rinvio al sito degli avvocati neozelandesi che pubblicizza la brochure.
https://www.nzbar.org.nz/Folder?Action=View+File&Folder_id=73&File=Lawyers+Mediation+Certificate+March+2013.pdf

IRLANDA

Come garantire la conoscenza della mediazione in capo all’avvocato

Dall’Irlanda ci viene un ottimo suggerimento per l’informativa che l’avvocato deve rilasciare al cliente in materia di mediazione ex art. 4 decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.
Si prevede, infatti, in due proposte di legge (Section 14, Law Reform Commission’s Draft ‘Mediation and Conciliation Bill’ 2010; Section 4 and Section 5, Draft General Scheme of Mediation Bill 2012) in oggi all’esame del Parlamento (l’approvazione è prevedibile per l’inizio del 2014) che l’avvocato debba informare il cliente circa i tempi ed i costi sia del giudizio sia della mediazione.
Il che sostengono i commentatori è “estremamente vantaggioso per le parti in quanto consente loro di considerare altri metodi non contenziosi di risoluzione delle controversie. Si garantisce inoltre che gli avvocati e i procuratori debbano essere esperti in mediazione”.
http://www.cpdseminars.ie/mediation/the-mediation-bill-2013/

In Irlanda molte donne sono state assoggettate ad una pratica chirurgica detta sinfisiotomia per ovviare alla ristrettezza del bacino. Questa pratica ha come inconvenienti la possibilità di emorragie, di lesioni vescico-uretrali, dolore estremo, ridotta mobilità, incontinenza e la depressione. Per evitare le richieste di risarcimento in giudizio il governo ha deciso di proporre una mediazione supervisionata da un giudice.

http://www.irishexaminer.com/ireland/mixed-reaction-to-symphysiotomy-mediation-offer-238635.html

USA

Dove nasce la democrazia…

Ci sono paesi al mondo in cui viene chiesto ai cittadini se in una determinata materia sia opportuno o meno utilizzare la mediazione e che tipo di mediazione. Così ha fatto da ultimo il 19 agosto 2013 la Occupational Safety and Health Review Commission negli Stati Uniti. La consultazione è aperta sino al mese di ottobre 2013.
Questa commissione si è posta addirittura il problema se la mediazione debba essere stabilita con un voto della commissione stessa, se la mediazione debba essere volontaria o obbligatoria; si chiede ai cittadini come debbano essere scelte le terze parti neutrali, se le parti debbano avere la possibilità di scegliere e di rifiutare la scelta della commissione ecc. (vedasi le domande proposte che sono estremamente interessanti).
Perché il Governo italiano ha paura del parere dei cittadini e ritiene di prendere ogni provvedimento senza consultarli.
Siamo forse meno maturi dei cittadini americani? Non siamo in grado di fare i nostri interessi al meglio?
Anche la Comunità Europea prima di adottare i suoi provvedimenti svolge delle pubbliche interviste.
Come possono le nostre istituzioni avere certezza di rappresentare i desideri dei cittadini?

https://www.federalregister.gov/articles/2013/08/22/2013-20526/request-for-public-comment-on-a-review-level-alternative-dispute-resolution-program)

E la nostra direzione quale è?

Negli Stati Uniti dal 2002 solo l’1,8% delle controversie vanno a giudizio. In una contea dell’Oregon addirittura si arriva allo 0,68%.
Il declino del processo è dovuto a diversi fattori, ma per lo più si fa riferimento al crescere della mediazione, dell’arbitrato e degli altri strumenti di ADR.
E ciò perché le Corti – compresa la Corte Suprema – in un primo tempo osteggiavano i mezzi alternativi, mentre oggi li incoraggiano e molte hanno adottato l’arbitrato obbligatorio e programmi di mediazione.
Lo stessa procedura di mediazione però a cambiato pelle: trent’anni fa la mediazione consisteva in una semplice direzione di discussione tra avvocati, spesso a mezzo telefono, poche settimane prima del processo….

http://idahobusinessreview.com/2013/08/22/civil-trials-are-disappearing-in-the-us/

ITALIA

Ma se il Ministro era convinto di tutto ciò perché ha reso obbligatorio il solo incontro programmatorio?

In questi termini si è pronunciato il Ministro della Giustizia in Assemblea alla Camera dei deputati, rispondendo a un atto di sindacato ispettivo (n. 3-00123), il 19 giugno 2013. In quella sede il Ministro ha sostenuto che «la declaratoria di illegittimità è avvenuta per eccesso rispetto alla delega contenuta nell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, con conseguente assorbimento delle altre questioni sollevate. Da ciò deriva che configurare la mediazione in termini di condizione di procedibilità non trova alcun ostacolo nella sentenza della Corte, quando, come oggi, venga ripristinata a mezzo di provvedimento legislativo non delegato».

Camera dei deputati XVII LEGISLATURA, Documentazione per l’esame di
Progetti di legge. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia D.L. 69/2013 – A.C. 1248 Schede di lettura (artt. 62-85) inhttp://documenti.camera.it/leg17/dossier/Testi/D13069s2.htm#_Toc361225844

“Avviso 28 giugno 2013

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei casi elencati dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.
In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione
Il giudice può ordinare, e non solo invitare, in mediazione le parti indicando l’organismo
Ai fini dell’omologa, il verbale di accordo deve essere firmato da tutti gli avvocati che assistono le parti
La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
Gli avvocati sono mediatori di diritto”

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

Non mi sembra, a dire la verità, che il Ministero si sia sprecato nella descrizione della manovra.
Dovremmo consultare la Sibilla cumana per avere maggiori informazioni?
Uno Stato che non si spiega è uno Stato che non vuole il bene dei cittadini e che lascia adito alle interpretazioni per poi censurarle come ritiene.
Sono davvero stanco di questo tipo di politica: mi ricorda Caligola che quando lo costrinsero a scrivere una legge la fece incidere in una zona inaccessibile agli occhi dei Romani.
E siccome nessuno poteva leggere il testo all’Imperatore era facile interpretarlo come credeva meglio, a seconda delle convenienze.
Così applicò le tasse sulla prostituzione senza distinguere tra le mezzane, le prostitute e le donne che costringeva a frequentare il suo letto; così pretese il 40% delle tasse sulle prestazioni di facchinaggio ed altre amenità… insomma gli Imperatori hanno fornito un’ottima scuola per i posteri.
O forse il Ministero non sa dare indicazioni su quello che ha deciso il Parlamento? Mi viene anche questo dubbio…

SLOVENIA

In Slovenia il comune di Lubiana sta selezionando mediatori per un grande progetto che vedrà le persone fisiche e quelle giuridiche. Il mediatore percepirà 17 € ogni mezzora e 100 € per il buon esito della mediazione. Cfr.http://www.delo.si/novice/ljubljana/center-za-mediacije-bo-vodilo-drustvo-mediatorjev.html

PORTOGALLO

Attualmente, si parla molto delle forme alternative di risoluzione dei conflitti, in particolare per quanto riguarda la mediazione, che contribuisce direttamente alla costruzione di una giustizia più democratica e civile. E’ innegabile che la mediazione è un efficace strumento di pacificazione sociale e di democratizzazione dell’accesso alla giustizia… (Atualmente, muito se fala sobre as formas alternativas de solução de conflitos, principalmente no que diz respeito à mediação, que contribui diretamente na construção de uma justiça mais democrática e cidadã.É inegável que a mediação é um eficaz instrumento de pacificação social e democratização do acesso à justiça,…)

Maria Fernanda Dias de Lima Araújo Silva e Mauricio Vicente Almeida, Mediação é instrumento eficaz na democratização do acesso à justiça, 28 giugno 2013, in http://www.conjur.com.br/2013-jul-26/mediacao-instrumento-eficaz-pacificacao-social-democratizacao-acesso-justica

BELGIO

Il Belgio punta sull’arbitrato: il primo di settembre 2013 entra in vigore la riforma del 28 giugno 2013 che riprende il modello UNCITRAL.

http://www.cepani.be/upload/files/communiquenouvelleloi-28-06-2013.pdf

CROAZIA

In Croazia il Ministero della Giustizia croato già nel 2006 ha avviato un progetto pilota – “Corti conciliazione”, che fornisce un servizio completamente nuovo per risolvere le controversie in modo più conveniente, più veloce e più economico. Nel periodo dal 2008 al 2010 tale progetto è stato esteso a tutti gli organi giurisdizionali della Repubblica di Croazia.
Mi chiedo come mai l’Italia sia entrata in Europa prima della Croazia…
http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/mirenje-u-hrvatskoj/sudovi-koji-provode-mirenje.html

SPAGNA

A Madrid cercano mediatori…

http://emplea.universia.es/fichaempresa/idempresa/138875/asociacion-espanola-de-mediacion.html

ROMANIA

La possibilità di esercitare, anche solo in parte, i compiti del mediatore da parte dei giudici, pubblici ministeri, avvocati o notai, porta inevitabilmente alla confusione tra i litiganti, indebolendo la specificità e le caratteristiche particolari del lavoro del mediatore, la mediazione ha perso la sua individualità come istituto. (Posibilitatea exercitării, chiar în parte, a unor atribuţii ale mediatorilor de către judecători, procurori, avocaţi, sau notari, duce inevitabil la confuzii în rândul justiţiabililor, slăbind în acelaşi timp specificitatea şi trăsăturile particulare ale activităţii mediatorului, acesta pierzându-şi individualitatea sa ca instituţie.)
Cosmin Radu MITROI, Despre mediere. Câteva considerații critice, 23 agosto 2013.

 UNGHERIA

 In Ungheria i mediatori sono pagati dallo stato: avvocati e giudici li vedono con favore.

 GERMANIA

In Germania ci sono attualmente circa 4.000 mediatori.  E in Italia?

http://blog.mediation.de/category/mediation-und-recht/zertifizierter-mediator/.

Gli avvocati mediatori di diritto

L’art. 84 del decreto legge 21 giugno 2013  n. 69[1] ha introdotto nell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 il comma 4-bis dal seguente tenore: “Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.

La relazione accompagnatoria al decreto ci spiega che questa norma è nata per valorizzare “la competenza professionale degli avvocati, anche in chiave di composizione stragiudiziale degli interessi, propria degli avvocati”.

Come si può agevolmente notare il legislatore fa riferimento esplicito alla composizione degli interessi.

Gli avvocati italiani che non abbiano frequentato apposito corso di formazione ai sensi del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n. 180 probabilmente ignorano – e non per colpa loro, ma della istruzione universitaria e formazione continua ricevute[2] – che cosa sia la composizione degli interessi e ancor prima come si arrivi agli interessi da comporre.

E ciò perché la mediazione secondo la teoria della soddisfazione degli interessi propugnata dal modello di Harvard che ha avuto ingresso da noi sostanzialmente con la legge di riforma delle Camere di commercio[3], è oggetto sconosciuto per gli studi legali italiani che sono abituati dal 1848 a lavorare esclusivamente sui diritti; ciò peraltro è naturale perché nel processo attuale sono i diritti del cliente che vengono prospettati al giudice italiano e non gli interessi.

Coloro che ignorano gli interessi possono certamente aiutare le parti a raggiungere un accordo, ma il prodotto non potrà che essere una transazione.

Poco male se non fosse che la transazione è istituto differente dalla mediazione: in transazione ciascuna parte rinuncia per definizione[4] ad una parte delle sue pretese, in mediazione si cerca di evitarlo proprio con l’esplorazione e la composizione degli interessi.

Qui sta il punto, secondo il modello della soddisfazione; per altro modello[5] il punto fondamentale è invece quello del miglioramento della interazione tra le persone, ma nel nostro paese il Governo giustifica un intervento pubblico quasi esclusivamente in chiave di deflazione del contenzioso, per cui nel 2010 è stato scelto appunto il modello della soddisfazione degli interessi.

Per trovare invece una mediazione che si esaurisca in una semplice transazione su diritti bisogna andare in Giappone che, come è noto, possiede una cultura un poco diversa dalla nostra: non a caso qui la mediazione è condotta da una commissione laica presieduta però da un giudice.

Non esistono sessioni congiunte, se non quella iniziale di programmazione[6], perché eventuali contrasti tra le parti lederebbero il prestigio della Commissione, ma solo sessioni riservate: la Commissione si reca a casa dei litiganti e fa proposte di composizione transattive sino a che gli stessi non accettano; nei casi di particolare resistenza e direi estremi può essere anche il giudice della causa ad emettere un provvedimento in luogo della proposta della Commissione[7].

Questo modo di procedere è normale per gli Orientali perché sta appunto nella loro cultura che si facciano reciproche concessioni per amore del bene collettivo.

Alla luce dell’esperienza italiana e delle vere e proprie lotte che dal 2010 hanno contrapposto l’avvocatura al mondo della mediazione, in virtù di una presunta messa a repentaglio dei diritti, mi domando se il modello nipponico sarebbe compatibile con il nostro.

In base a queste elementari considerazioni mi chiedo altresì se non sarebbe stato più serio o comunque opportuno prevedere almeno una formazione differenziata o comunque stabilire un programma per le competenze trasversali che appunto aiutano ad individuare gli interessi e ad aiutare chi media a comporre.

Così avviene del resto in diversi Paesi.

Tralascio ovviamente in questa disamina quei Paesi (sono i più) che prevedono la formazione in mediazione senza distinguere per categoria professionale. A mia conoscenza peraltro gli unici paesi che non prevedono per legge la formazione per i mediatori civili e commerciali sono la Francia e la Norvegia: i corsi che però si tengono ivi non hanno nulla da invidiare a quelli degli altri paesi.

E dunque negli Stati Uniti ogni Corte Distrettuale designa un dipendente che può essere responsabile per il reclutamento, la selezione, la formazione degli avvocati che servono come neutri ed arbitri nei programmi di risoluzione alternativa delle controversie[8].

Il regolamento sloveno dei mediatori di court-annexed program e di court-connected program prevede una formazione di 40 ore oltre a due giornate di formazione continua[9].

In Slovacchia il corso di formazione per mediatori è in linea generale di 100 ore.  Coloro che si laureano nella patria università e che vogliono essere inclusi nel registro ministeriale sono però tenuti a seguire un corso di tre giorni sulla comunicazione interpersonale e sugli aspetti psicologici della risoluzione dei conflitti. Non frequentano dunque le ore dedicate agli aspetti giuridici che sono già approfonditi sui banchi universitari e non sono tenuti ad effettuare il test d’esame in diritto; circa la formazione continua è poi necessaria la sola partecipazione ad un workshop organizzato dal Ministero ogni biennio[10].

Gli avvocati tedeschi che esercitano attività di conciliazione o di mediazione possono definirsi “mediatori” soltanto se sono in grado di dimostrare tramite un’adeguata formazione, di padroneggiare i fondamenti della procedura di mediazione: ciò rispecchia in Germania un obbligo deontologico dal 2011.

Peraltro il 1° maggio 2013 il RAK Berlin ha voluto tener conto anche della modifica legislativa di cui all’art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz[11] ed ha mutato il dettato del § 7a del Codice deontologico  che ha adesso la seguente formulazione: “L’avvocato che si descrive come mediatore, possiede i requisiti del § 5 comma 1 della Legge sulla mediazione in materia di istruzione e formazione, conoscenza teorica ed esperienza pratica[12].

In virtù del citato  5 comma 1 il mediatore tedesco assicura sotto la propria responsabilità che, in virtù di una appropriata formazione iniziale e di una regolare formazione successiva, egli possiede le conoscenze teoriche e le esperienze pratiche al fine di svolgere la mediazione in modo competente[13].

Una formazione iniziale adeguata in particolare dovrebbe fornire 1) la conoscenza dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) la conoscenza della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) la conoscenza della gestione dei conflitti, 4) la conoscenza della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione e 5) esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[14].

Questi elementi peraltro erano già presenti dal 2009 nella formazione da mediatori degli avvocati berlinesi[15].

Una persona può essere autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la relativa formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza di cui al § 6: si tratta di uno strumento statutario che verrà emessa dal Ministero della Giustizia[16].

Il mediatore certificato deve riqualificarsi in conformità dei requisiti della predetta  ordinanza[17].

Il Ministro Federale della Giustizia è autorizzato ad adottare senza il consenso del Bundesrat un’ordinanza contenente disposizioni più dettagliate sulla formazione iniziale per diventare un mediatore certificato e per la formazione successiva, così come per gli standard applicabili alla formazione iniziale e successiva. Nell’ordinanza ai sensi dell’alinea 1 possono in particolare essere stabiliti:

1) disposizioni  più dettagliate sul contenuto della formazione iniziale, con l’indicazione della cornice nella quale vanno collocati gli elementi della formazione iniziale e in secondo luogo  per consentirgli di acquisire la richiesta esperienza pratica;

2) disposizioni particolareggiate sul contenuto della formazione successiva;

3) il numero minimo di ore di insegnamento per la formazione iniziale e successiva;

4) gli intervalli di tempo in cui conseguire la formazione successiva;

5) i requisiti degli insegnanti impiegati nella formazione iniziale e successiva dagli istituti di istruzione;

6) disposizioni le quali prevedono che, e che indicano come, le istituzioni certificano la partecipazione ad un programma di formazione di base e successiva;

7) le norme inerenti il completamento della formazione;

8) le disposizioni transitorie per le persone che sono già impiegate come mediatori antecedentemente all’entrata in vigore della legge sulla mediazione[18].

 In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board[19]: la formazione vale dunque qui anche per gli accompagnatori alle procedure.

In Estonia l’avvocato deve significare la sua disponibilità all’Associazione estone degli avvocati[20] che invia al Ministero della Giustizia un elenco di avvocati disponibili che viene pubblicato sul sito istituzionale[21]; la richiesta suppone peraltro l’assunzione della responsabilità finanziaria in capo al legale; in aggiunta l’avvocato deve compiere un secondo giuramento come conciliatore[22]. Sui notai e sugli avvocati opera la vigilanza del Ministero della Giustizia e della camera o associazione di appartenenza[23].

Anche in Romania gli avvocati, notai e consulenti legali hanno dovuto frequentare come gli altri mediatori gli appositi corsi di mediazione previsti dalla legge[24].

Nei paesi che hanno scelto i giuristi come mediatori (Danimarca, Grecia, Argentina, Colombia) l’ottenimento della qualifica non si acquisisce certo di diritto.

In Danimarca a fungere da mediatore può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi) per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza. La formazione in mediazione dell’avvocato deve essere inoltre certificata dal suo Consiglio dell’Ordine e comunque deve partecipare nella materia a programmi di formazione continua[25].

Il mediatore in Grecia deve essere – tranne che per le questioni transfrontaliere per cui è possibile diversa estrazione professionale – un avvocato  accreditato ai sensi dell’art. 7 della legge sulla mediazione, deve sostenere un esame statale e riceve da una commissione ministeriale apposita certificazione[26].

In Argentina l’avvocato che volesse fare il conciliatore pubblico ottenne originariamente tale qualifica a seguito di un master di 120 ore tenuto presso il Ministero della Giustizia. In oggi la qualifica di mediatore comporta i seguenti requisiti: a) titolo di avvocato con tre anni di iscrizione all’albo; b) certificazione delle sue capacità come richiesto dalla normativa; c) superamento di apposito esame di idoneità; d) iscrizione nel Registro Nazionale di Mediazione;  e) conformazione agli altri requisiti stabiliti dalla legge e dal regolamento[27].

L’avvocato deve essere iscritto al Consiglio dell’Ordine del luogo dove eserciterà la mediazione, deve possedere uno studio che sia conforme alla normativa in Buenos Aires ove svolgerà le procedure e deve dare una disponibilità oraria giornaliera di almeno due ore per la mediazione[28]. Il corso di base in Argentina si aggira sulle 100 ore[29].

In Colombia dal 2001 il conciliatore è un avvocato addestrato in ADR che deve essere registrato in un Organismo di ADR e che deve avere competenza e formazione in materia commerciale[30].

Appare poi criticabile che l’art. 4-bis del decreto legge 69/13 in commento non preveda nemmeno un tetto minimo di iscrizione all’albo.

In Argentina per poter fare il mediatore l’avvocato deve essere appunto iscritto all’albo da tre anni e lo prevede la legge.

Nel Northern district of California ancora i mediatori devono aver fatto i procuratori per almeno sette anni e devono essere informati circa contenzioso civile in un tribunale federale[31].

In Irlanda ci vogliono 5 anni di pratica procuratoria o praticantato per essere mediatore delegato in una causa per lesioni oppure bisogna essere nominati su ordine del Ministro da organismi tassativamente individuati[32].

In Australia le parti possono scegliere anche un mediatore non professionale, ma deve essere un avvocato od un procuratore con almeno cinque anni di esperienza[33].

Se ci rifacciamo poi all’esperienza statunitense possiamo toccare con mano che un avvocato non sarebbe in grado di servire come “neutro” e nemmeno come accompagnatore alla procedura senza un’idonea formazione ed esperienza.

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[34] diffusa ovunque dall’American Bar Association si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti il cui espletamento i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[35], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[36].

Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

  • Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
  • Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
  • Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
  • Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
  • Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
  • Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
  • Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
  • Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
  • Quando inizia la sessione e quanto durerà?
  • Dove si terrà la sessione di mediazione?
  • Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
  • Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
  • Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
  • Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
  • Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[37].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

  • a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
  • alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[38].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[39].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[40].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[41].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

  • raccogliere le informazioni rilevanti;
  • sviluppare una strategia negoziale;
  • aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
  • considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
  1. Quale è il reale conflitto?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
  4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
  5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
  6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
  7. Di che cosa ha bisogna l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
  8. Nell’ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
  9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
  10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
  11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
  12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[42]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

  • può ascoltare opinioni che non condivide;
  • è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altri anche se non si condividono;
  • il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
  • è meglio ascoltare con attenzione la controparte e cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò, infatti, può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
  • è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
  • è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[43].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[44].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità, oralmente o per iscritto, di una nuova sessione di mediazione[45].

10) L’avvocato mediatore ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[46].

11) L’avvocato mediatore può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[47].

*.*.*

In conclusione quella del mediatore non è semplicemente una qualifica che si può acquisire una tantum o semplicemente aggiornare ogni biennio, ma una professione, come quella legale del resto, che si deve vivere e che implica un continuo studio ed aggiornamento.

Mi auguro che in sede di conversione del decreto legge si tenga conto delle esperienze straniere e se posso aggiungere anche del buon senso del padre di famiglia.


[1] In oggi alla Camera in attesa di essere convertito il legge: v. A.C. 1248 Cfr. http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PDL0005850.pdf

[2] Che a loro volta non propongono approfondimenti sulla materia per ragioni storiche.

[3] Legge 29 dicembre 1993, n. 580.

[4] Art. 1965 C.c. 1. La transazione è il contratto [1350 n. 12, 2643n. 13] col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro [764, 1304].

2. Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti [1976].

[5] V. quello della mediazione trasformativa propugnato da J. P. FOLGER e R. A. BARUCH BUSH in La promessa della Mediazione, MondinuoviVallecchi, 2011.

[6] Peraltro anche il decreto 69/13 ha introdotto un incontro programmatorio che però – dice la relazione – non è meramente  informativo.

[7] Cfr. K. FUNKEN, Comparative Dispute Management “Court-connected Mediation in Japan and Germany“, (March 2001). University of Queensland School of Law Working Paper No. 867. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=293495 or doi: 10.2139/ssrn.293495.

[8] (d) Administration of Alternative Dispute Resolution Programs. –  Each United States district court shall designate an employee, or a  judicial officer, who is knowledgeable in alternative dispute resolution practices and processes to implement, administer, oversee, and evaluate the court’s alternative dispute resolution  program. Such person may also be responsible for recruiting,    screening, and training attorneys to serve as neutrals and arbitrators in the court’s alternative dispute resolution program.  Sec. 651 (d) United States Code.

[9] Art 22 e 24  Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč  15/03/10. I mediatori devono però condurre dal 1° gennaio 2011 almeno 10 mediazioni all’anno (art. 25 ).

[10] Cfr. § 8 e 9 legge sulla mediazione 25 giugno 2004 n. 420. Cfr. http://www.mediacie.sk/moznosti-mediacie/zakon-420-2004.html

[12] Der Rechtsanwalt, der sich als Mediator bezeichnet, hat die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Mediationsgesetz im Hinblick auf Aus- und Fortbildung, theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen zu erfüllen.

[13] Art. 1 § 5 (1)

1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können.

[14] Art. 1 § 5 (1)

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[16] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

[17] Art. 1 § 5 (3)

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[18] Art. 1 § 6

§ 6 Verordnungsermächtigung

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator und über die Fortbildung des zertifizierten Mediators sowie Anforderungen an Aus- und Fortbildungseinrichtungen zu erlassen. In der Rechtsverordnung nach Satz 1 können insbesondere festgelegt werden:

1. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Ausbildung, wobei eine Ausbildung zum zertifizierten Mediator die in § 5 Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Ausbildungsinhalte zu vermitteln hat, und über die erforderliche Praxiserfahrung;

2. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Fortbildung;

3. Mindeststundenzahlen für die Aus- und Fortbildung;

4. zeitliche Abstände, in denen eine Fortbildung zu erfolgen hat;

5. Anforderungen an die in den Aus- und Fortbildungseinrichtungen eingesetzten Lehrkräfte;

6. Bestimmungen darüber, dass und in welcher Weise eine Aus- und Fortbildungseinrichtung die Teilnahme an einer Aus- und Fortbildungsveranstaltung zu zertifizieren hat;

7. Regelungen über den Abschluss der Ausbildung;

8. Übergangsbestimmungen für Personen, die bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes als Mediatoren tätig sind.

In sede di progetto ci voleva indicare una data entro cui l’ordinanza dovesse essere adottata.

[19] Cfr. Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[22] V. art. 17 Legge 18 novembre 2009, proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243.

[23] V. art. 18 Legge 18 novembre 2009.

[24] Art. 75 l. 192/06

[26] Ex art. 7 c. 2  l. n. 3898/10 è il Ministro della Giustizia a stabilire i termini e le condizioni per l’accreditamento dei mediatori, il codice di condotta per mediatori accreditati, le sanzioni per la violazione del predetto codice, qualsiasi questione che riguardi la mediazione.

Un dipartimento del Ministero della Giustizia è poi in particolare responsabile per l’accreditamento dei mediatori e dell’adozione di misure amministrative necessarie per l’accreditamento.

Vi è una Commissione certificatrice dei mediatori (art. 6 l. n. 3898/10) che opera sotto la supervisione del ministero della Giustizia e che si occupa anche del controllo del rispetto degli obblighi degli organismi di mediazione, della conformità dei mediatori accreditati al codice di condotta e alle raccomandazione del Ministro della Giustizia, nonché della comminazione delle sanzioni stabilite dal Ministero (revoca temporanea o  permanente dell’accreditamento).

La Commissione è composta da un presidente e quattro  membri e un numero uguale di supplenti. La durata del mandato è di tre anni.

La certificazione dei mediatori avviene a seguito di esame che  consente di verificare se il candidato abbia le conoscenze, le competenze e la formazione adeguata per fornire servizi di mediazione e la decisione è scritta e ben motivata.

Il ministro della Giustizia di concerto con il Ministero delle Finanze  approva il regolamento della Commissione e degli esami, l’emolumento dei membri della Commissione, la tassa di partecipazione all’esame, la determinazione del procedimento di controllo degli enti di formazione accreditati per i mediatori e i facilitatori.

Cfr. ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). La relazione con il testo di legge si può trovare all’indirizzo:http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=UDXtv4wqfeo%3d&tabid=132. V. per un breve commento anche P. DRAKOPOULOS, Mediation Becomes Established ADR Mechanism in Greece, in http://www.360reports.com.

[27] Art. 11 Ley Nº 26.589.

[28] Art. 8 Decreto nacional 1467/2011 .

[30] Cfr. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide etc.

[31] Cfr. Local Rule 2. 5, 3.

[32] Friary Law, Mediation Forum-Ireland, Mediators Institute Ireland,          The Bar Council, The Chartered Institute of Arbitrators Irish Branch, The Law Society of Ireland, The International Centre for Dispute Resolution. Cfr. art. 15 della legge su responsabilità civile e tribunali (Civil Liability and Courts Act – S.I. No. 168 of 2005).

[33] V. amplius E. FICKS, Models of General Court-Connected Conciliation and Mediation for Commercial Disputes in Sweden, Australia and Japan, in http://www.law.usyd.edu.au.

[34] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione.  “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[35] Different states, courts, and mediation programs may have different mediation rules, so you should ask your attorney about any rules governing your mediation.

[36] In most cases, the parties play some role in deciding how the mediation process in their case will be conducted. Many states, courts, and mediation programs have rules about these procedures, so you should check with your attorney about any rules governing your mediation. The mediator may also have procedures that he or she normally follows. However, some decisions about the mediation procedures may still be up to the parties and the mediator.

Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach.

If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

[37] Will each party provide a memo to the mediator before the mediation session outlining the issues in dispute and whatever other topics the mediator requests?

Will this memo be confidential to the mediator or exchanged with the other party?

Will the mediator ask you to sign an agreement to mediate? If so, your attorney might ask the mediator to provide a copy before the mediation session so you can review it and ask any questions you may have about it.

What information should you bring to the mediation session?

Who will be at the mediation session? Mediation is most effective when each party has in attendance someone with full settlement authority who is knowledgeable and can make independent decisions about the case.

Will anyone participate by video, telephone, or be “on call” if needed?

If a person on your side with authority to settle cannot attend in person, your attorney should discuss this with the mediator before the mediation session.

Should any professionals other than the parties’ lawyers attend the mediation?

This might include financial or technical professionals, among others.

Does the mediator have a prior relationship with anyone who will

be at the mediation (such as parties, professionals, attorneys)? If so, you should tell your attorney as soon as you discover this. Despite the information you disclose, the mediator may still be able to be impartial and helpful but you, the other party, and the mediator will want to know about this from the beginning.

What time will the mediation session begin? How late might the session last?

Where will the mediation session(s) be held?

Will each party present its views in a joint session? If so, what would be

most helpful for you (or your lawyer) to say?

What items should you reserve for a private caucus with the mediator?

What can the mediator do that would be particularly helpful for you?

If the parties reach agreement, who would prepare it?

How much does mediation cost, if anything? How will the parties divide the costs?

[38] If you can participate in selecting the mediator, discuss with your lawyer what experience and qualities in a mediator would be most important in helping the parties resolve their dispute.

If you know of particular mediators, discuss whether any of them have the experience and qualities you think would be most helpful in your case.

[39] You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time. This is especially important if you have never participated in a mediation.

[40] Even if you have mediated many times, it is still important to prepare for each mediation because the issues, parties, and mediators are different in each case.

[41] There is no one best way to prepare for mediation or to mediate. You should work closely with your attorney to prepare for the mediation.

[42] In addition to helping you collect relevant information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you have a common understanding of what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss what roles each of you will play during the mediation.

Think carefully about the issues listed below in preparing for mediation. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to consider seriously these questions ahead of time.

What is the conflict really about? Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication? What would you like to accomplish at the mediation? What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals? What does the other party need to understand? What would you need to feel satisfied with the outcome? What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the  exchange of monetary or nonmonetary value. If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved? What issues do you and the other party agree about? What issues do you disagree about? What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?

[43] In mediation, you may hear things that you will disagree with and the mediator may test your views about what is realistic. Although you may think that the other party is wrong about some things, you will be more successful if you try to understand the other party’s views. Listen carefully to what he or she says and look for things that you agree on. This may cause the party person to try to understand your views and it may help you reach an agreement. When you disagree, it helps to be respectful toward the other party, which may cause him or her to treat you respectfully as well.

Keep an open mind and be willing to consider various options for settlement.

[44] Even if your mediator gives you suggestions  or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

[45] If you do not resolve all the issues at a mediation session, think about whether your attorney should follow up with the mediator by phone or to schedule another mediation session. Sometimes parties need more information or time to think about a situation before they are ready to finally resolve a dispute.

[46] Your mediator is likely to discuss all these aspects of confidentiality with you but, if he or she does not, be sure to ask.

[47] If the parties reach an agreement settling their dispute, the mediator may help the parties put it in writing.

If attorneys are representing the parties, the attorneys typically draft any written agreement.

Sistemi di composizione dei Conflitti nel Regno Unito (parte II): Scozia ed Irlanda del Nord

In Irlanda del Nord sono presente varie opportunità di scelta dei programmi ADR: l’Ombudsman, le Autorità di regolamentazione (Regolatore), l’arbitrato, la mediazione, la conciliazione, la valutazione imparziale (neutral evaluation) e la determinazione mediante consulenti tecnici (expert determination).

L’Ombudsman è stato istituito per esaminare esposti e reclami di privati cittadini nei confronti di determinati enti pubblici o servizi privati.

Per la maggior parte, gli Ombudsman sono stabiliti dalla legge[1]. Esistono però altri Ombudsman, istituiti su base volontaria, e quindi non legislativa, per iniziativa dei settori o delle associazioni delle categorie interessate[2].

Alcuni Ombudsman possono far eseguire le loro decisioni e la maggior parte di essi dispone di poteri che consentono l’irrogazione di sanzioni agli organismi che non si conformano alla decisione.

Taluni tipi di decisione degli Ombudsman possono costituire oggetto di riesame da parte del giudice ordinario.

Ricordiamo in particolare l’Estate Agente Ombudsman che può esaminare la maggior parte delle controversie  in materia di proprietà immobiliari nel Regno Unito, purché le controversie riguardino gli agenti immobiliari che abbiano sottoscritto l’impegno a rispettare il codice dell’Ombudsman, e siano presentate entro 12 mesi dall’acquisto o dalla vendita.

Sono escluse le controversie relative alla perizie e alla locazione di immobili.

La decisione involge un risarcimento che può arrivare teoricamente sino a 25.000 euro[3].

L’Ombudsman di solito negozia con l’agente, ma può anche utilizzare la mediazione.

Abbiamo poi il Financial Ombudsman Service[4]: è stato istituito ai sensi di legge con l’obiettivo di fornire ai consumatori un servizio gratuito e indipendente; si occupa delle vertenze o dei reclami tra le società finanziarie e i consumatori.

L’oggetto delle vertenze o dei reclami curati da questo Ombudsman può riguardare: servizi bancari e assicurativi, mutui, pensioni, risparmi e investimenti, carte di credito e conti risparmio, prestiti e crediti, accordi di locazione-vendita e prestiti su pegno, consulenza finanziaria, titoli, azioni, fondi comuni di investimento e obbligazioni di partecipazione.

Il servizio dell’Ombudsman può intervenire ed esaminare un reclamo se la società ha inviato al consumatore una risposta definitiva per cui quest’ultimo non sia soddisfatto o se la società ha avuto almeno otto settimane di tempo per rispondere, ma non lo ha fatto.

Ricordiamo qui brevemente anche altri Ombudsman[5].

L‘Ombudsman Parlamentare e lo Health Service Ombudsman[6] svolgono indagini in modo indipendente sui reclami contro i ministeri e numerosi altri organi del settore pubblico e contro il servizio sanitario nazionale[7].

Il Pensions Ombudsman esamina i reclami per cattiva amministrazione presentati da amministratori di beni (trustees), dirigenti, datori di lavoro e amministratori relativi al regime pensionistico e alle contestazioni in fatto e in diritto presentate dagli stessi soggetti; il sito presenta una serie di determinazioni dell’organo di grande utilità [8]. Lo stesso organo indaga i programmi di gestione del Pension Protection Fund[9].

In ambito similare si muove l’Independent Review Service che riesamina le decisioni discrezionali adottate dal Social Fund e adottate dal Department of Work and Pensions (Ministero del lavoro e della previdenza); gli ispettori forniscono risposte ai reclami sulle pensioni sociali in tempi brevissimi, tra i 12 ed i 20 giorni[10].

Altro organo è l’Office of the Police Ombudsman for Northern Ireland[11] che si occupa di ricevere e gestire i reclami indipendente e imparziale per i cittadini e per la polizia ai sensi del Police (Northern Ireland) Act del 1998 e del 2000.

Il Telecommunications Ombudsman (Otelo)[12] è un organismo indipendente istituito dal settore delle telecomunicazioni per esaminare i reclami che non hanno trovato soluzione presentati da privati o da piccole aziende nei confronti delle imprese aderenti all’organizzazione stessa. È presente nel regno Unito, ma anche in Australia.

L’Office of Communications (Ofcom): è l’autorità di regolamentazione del settore delle comunicazioni, istituita dalla legge nel regno Unito. Si occupa dei reclami dei consumatori relativi alle società telefoniche e vigila sull’imparzialità delle emittenti televisive e radiofoniche.

Ma ultimamente è divenuta responsabile anche dei servizi wireless.

Gli operatori del settore utilizzano i servizi ADR di Otelo oppure di CISAS (Communications and Internet Services Adjudication Scheme) [13].

L’Adjudicator for Inland Revenue, Customs and Excise and Contributions Agency vigila su diversi servizi[14] e può emettere raccomandazioni ovvero avvalersi della mediazione[15].

Al pari di tutti gli Ombudsman questo interviene in seconda battuta, quando si sono esauriti infruttuosamente i reclami nei confronti dei servizi vigilati.

The Office of Gas and Electricity Markets (Ofgem) ha il compito principale di tutelare gli interessi degli utenti del gas e dell’elettricità[16].

Il Royal Institute of Chartered Surveyors, Professional Conduct Section si occupa dei reclami relativi ai servizi prestati dai chartered surveyors (geometri esperti) e alla deontologia della professione.

Questa ultima istituzione esamina i reclami relativi standard di servizio e di condotta. Non indaga le questioni di competenza professionale geometri e non è in grado di fornire ai reclamanti una compensazione finanziaria. Per tali necessità i ricorrenti devono ricorrere in arbitrato al The Surveyors Arbitration Scheme o alle giurisdizioni minori[17].

Il Waterways Ombudsman esamina i ricorsi nei casi di cattiva amministrazione presentati contro la British Waterways (Società delle acque navigabili), una volta esauriti i mezzi di ricorso interni[18].

Il Commissioner for Public Appointments controlla, regolamenta, redige relazioni e fornisce consulenza sulle nomine effettuate dai ministri in seno a organismi pubblici: in sostanza vigila che sulle nomine pubbliche si seguano criteri meritocratici e fa in modo che vengano rispettate le pari opportunità, specie con riferimento ai disabili[19].

L’Immigration Services Commissioner ha il compito di definire le norme e di regolamentare l’operato dei consulenti  in materia di immigrazione e di istruire i reclami presentati contro chiunque fornisca consulenza in materia di immigrazione[20].

L’Independent Adjudicator to the Audit Commission emette una decisione definitiva indipendente sui ricorsi relativi all’operato della Audit Commission. Quest’ultima commissione è il revisore primario dei servizi pubblici locali (governo locale, salute, alloggi, sicurezza, antincendio e soccorso ed altri servizi pubblici). E quindi l’Ombudsman è sostanzialmente un revisore dei revisori[21].

L’Information Commissioner ha il compito di vigilare sull’applicazione della legge sulla protezione dei dati (Data Protection Act 1998) e della legge sulla libertà dell’informazione (Freedom of Information Act 2000) e ha poteri di coazione in tale materia[22].

L’Advertising Standards Authority ha il compito di garantire i più elevati standard nel settore della pubblicità non radiodiffusa. Risponde ai reclami scritti (provenienti dal pubblico e dai concorrenti commerciali) e il suo sito Internet contiene appositi formulari per i reclami[23].

L’Independent Case Examiner si occupa dei reclami nei casi di cattiva amministrazione contro la Child Support Agency (Agenzia per l’assistenza all’infanzia) e la Northern Ireland Social Security Agency (Agenzia per la sicurezza sociale dell’Irlanda del Nord) nel caso in cui i clienti siano insoddisfatti del risultato ottenuto tramite il servizio reclami interno dell’agenzia[24].

Le Autorità di regolamentazione (Regulators) sono organi istituiti con legge del Parlamento, autonomi nei confronti del governo[25], che dispongono di uno o più dei seguenti poteri: ispezione, rinvio del caso ad altra autorità, consulenza a terzi, rilascio di licenze, approvazioni o il potere di applicare la legge anche coattivamente.

 In particolare la loro opera si esplica nel settore del consumo.

I consumatori implicati in una controversia relativa a beni o servizi contattano direttamente il commerciante o  l’impresa e devono spesso  effettuare un reclamo presso il commerciante, laddove esso esista, prima di passare ad un altro modo di risoluzione della controversia[26].

In alcuni settori sono stati istituiti sistemi efficaci di trattamento dei reclami, gestiti appunto da un’autorità di regolamentazione[27] – che ha anche il potere di far applicare la legge – o da un Consiglio dei consumatori, privo però di questo potere.

I servizi forniti dall’autorità di regolamentazione sono finanziati o dallo Stato o dalle categorie interessate.

L’arbitrato (arbitration) è un procedimento per risolvere le controversie in forma privata nel quale le parti convengono di attenersi alla decisione di un terzo indipendente che funge da arbitro.

L’arbitrato è un procedimento vincolante: le parti che scelgono di ricorrervi non possono successivamente adire un tribunale, salvo limitati motivi di appello.

L’arbitrato sfocia in una decisione che può essere vincolante o meno a seconda delle circostanze e dei metodi utilizzati[28].

I meccanismi di arbitrato commerciale sono finanziati in parte con contributi associativi delle imprese interessate e in parte mediante i diritti pagati dagli utenti dell’arbitrato.

Nell’ambito del rapporto tra imprese e consumatori ricordiamo la Association of British Travel Agents (ABTA)[29] che svolge arbitrato previo pagamento di una tassa commisurata al valore della controversia; l’arbitro può concedere un rimborso delle spese se il reclamo è fondato. Questo sistema è anche accessibile in linea, la procedura è la stessa, ma tutti i documenti possono essere trasmessi all’arbitro in formato elettronico.

Il Consumer Credit Trade Association Arbitration Scheme (CCTA) offre ai suoi membri e clienti un servizio gratuito di trattamento dei reclami basato su un procedimento di arbitrato indipendente. In caso di reclamo del consumatore contro un membro del CCTA, la questione può essere decisa in modo che entrambe le parti siano soddisfatte. Se il reclamo riguarda un membro del CCTA le parti possono ricorrere al procedimento di conciliazione; se il reclamo non riguarda un membro della CCTA, quest’ultima può, di solito, offrire informazioni sugli ulteriori passi da compiere.

Da pochi anni il governo[30] ha istituito un nuovo tipo di arbitrato[31] con l’ACAS[32] che  costituisce un’alternativa volontaria al Tribunale del lavoro nelle cause per illegittimo licenziamento (ma l’arbitrato viene utilizzato anche per la contrattazione collettiva).

Si può andare in arbitrato perché lo prevede un accordo tra le parti, perché vi è un rinvio nella contrattazione collettiva congiunto oppure disgiunto[33].

La risoluzione delle controversie con questo meccanismo è riservata, informale e rapida (anche in tre settimane).

La procedura può anche non essere riservata, in caso di eventi di particolare importanza mediatica: il vantaggio è in tal caso che comunque ACAS coordina le campagne di comunicazione per conto delle parti.

Le controversie sono decise da arbitri nominati dall’ACAS: è più usuale che si ricorra ad un arbitro monocratico.

Di solito in prima battuta viene effettuata una conciliazione (anche in sede collettiva) a cui subentra, in caso di fallimento della negoziazione, l’arbitrato gestito da una persona diversa dal conciliatore[34].

Ma se anche si stabilisce di andare in arbitrato le parti possono sempre decidere di risolvere privatamente la loro questione.

Le parti vengono convocate dall’arbitro o dal board arbitrale e possono presentare memorie scritte sino ad una settimana prima dell’udienza che non può durare più di una giornata ed è informale. L’approccio è inquisitorio e non avversariale e di solito non si accettano nuove prove.

La decisione viene elaborata per iscritto in sei giorni e viene poi controllata dall’Ufficio qualità dell’ACAS ed entro ventuno giorni viene inviata in via elettronica alle parti.

Analogamente all’arbitrato commerciale, il risultato è oggi definitivo, con limitate possibilità di appello.

Vi è però la possibilità per le parti di chiedere congiuntamente chiarimenti all’arbitro che ha emesso la decisione.

Tutti i lodi arbitrali sono emessi in forma riservata.

La mediazione (mediation) può essere utilizzata in un’ampia gamma di situazioni comprese le cause commerciali, i casi di lesioni personali e di responsabilità professionale del medico.

La mediazione offre alle parti implicate nella controversia la possibilità di raggiungere un accordo senza l’intervento del giudice e con l’ausilio di un terzo indipendente, il mediatore che ha il compito di aiutare le parti a raggiungere una soluzione concordata.

La mediazione non preclude la possibilità che un giudice si pronunci sul medesimo caso, a meno che le parti non firmino successivamente un accordo contrattuale in tal senso.

 Se per la controversia è già stato adito un tribunale, quest’ultimo può sospendere il procedimento in attesa della risoluzione della causa mediante un ADR.

In tal’ultimo caso è possibile dal 2003[35] ottenere un finanziamento dal Legal Aid Department della Law Society of Northern Ireland[36] se la parte può essere ammessa al gratuito patrocinio.

Tuttavia non sono sovvenzionati i procedimenti ADR interamente indipendenti dal procedimento giudiziario, come avviene invece in Italia ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Le parti che in mediazione raggiungono un accordo grazie a un mediatore non possono, in teoria, ricorrere al tribunale per la stessa controversia.

Il diritto di ricorrere al giudice persiste però in caso d’inottemperanza della controparte all’accordo raggiunto.

La legge non prevede alcun motivo di appello contro i procedimenti ADR intesi a agevolare gli accordi.

La mediazione in Irlanda del Nord è soprattutto affidata alla Law Society of Northern Ireland e al suo servizio di risoluzione delle controversie (Dispute Resolution Service -DRS).

Il DRS opera attraverso un gruppo di avvocati e procuratori, che sono formati e accreditati come mediatori.

La mediazione può essere tentata in ogni fase di una controversia e anche i giudici sono inclini a permettere interruzioni al contenzioso, se c’è la possibilità di mediare: e ciò anche se sino al 2011[37] non c’era una norma che preveda espressamente la mediazione delegata.

Se la mediazione non riesce le parti sono libere di procedere contenzioso senza pregiudizio.

Per fruire del servizio di DRS bisogna contattare direttamente il proprio avversario per capire se è intenzionato a partecipare ad una mediazione.

Se le parti concordano in linea di principio per il tentativo compilano un modulo di registrazione che è disponibile sul sito e che viene poi trasmesso alla Law Society.

La quota di iscrizione è £ 144 (Iva inclusa = a 205, 676 €) e dovrebbe essere diviso in parti uguali tra le parti.

Al ricevimento del modulo di registrazione e del pagamento della quota d’iscrizione la Società si mette in contatto con ciascuna delle parti a suggerisce il nome di un mediatore accettabile per entrambe le parti.

Se le parti sono d’accordo la Società scrive al mediatore per nominarlo formalmente e successivamente il mediatore contatta direttamente le parti per la continuazione della procedura.

Prima che la mediazione abbia inizio viene firmato un contratto di mediazione e il mediatore rende edotte le parti di quello che è il suo onorario professionale: parametri per la quantificazione sono la complessità del negoziato ed il valore della controversia, ma anche le eventuali spese per l’affitto della sede di mediazione oltre a quelle di viaggio ed al vitto.

Sempre in sede preliminare le parti devono consegnare al mediatore una breve sintesi del caso: anche se ciò non ha importanza assoluta, perché quel che rileva è che cosa si dice il giorno in cui si tiene la procedura

Particolare è il fatto che nella ipotesi in cui l’oggetto della mediazione sia assoggettato ad assicurazione, il mediatore non ha obbligo di chiamare alla procedura le assicurazioni delle parti, ma normalmente considera che le stesse abbiano dato l’assenso alla mediazione dei loro assistiti[38].

Il mediatore non gode di un potere decisionale né può compiere accertamenti che vincolino per le parti.

Nessun accordo intervenuto durante la procedura sarà inoltre giuridicamente vincolante fino a quando non sia stato redatto in forma scritta e firmato da o per conto delle parti.

La forma di tale accordo è inoltre di esclusiva responsabilità delle parti e non del mediatore che ha peraltro la facoltà di assistere le parti nel confezionamento dell’accordo: questa doveva essere la scelta anche del legislatore italiano, ma così non è accaduto e ciò è un grave ostacolo alla diffusione della mediazione.

Altra cosa interessante è il fatto che presso la Law Society le parti accettano per iscritto che il mediatore sia  dominus della procedura e che non potranno avere accesso agli appunti presi dal mediatore.

Assai appropriata è anche la clausola conclusiva del contratto di mediazione in cui si specifica che né la Società, né alcun mediatore nominato dalla Società potrà essere responsabile verso le parti per qualsiasi atto o omissione derivante o in connessione con il contratto stesso.

La mediazione viene utilizzata in Irlanda del Nord anche nei rapporti di lavoro.

Al proposito dobbiamo però sottolineare che vi è una differenza particolare tra l’utilizzo della conciliazione e quello della mediazione[39] per quanto riguarda i rapporti di lavoro: la mediazione viene di solito utilizzata per problematiche non giuridiche o comunque generiche, mentre la conciliazione riguarda sostanzialmente rapporti giuridici o questioni specifiche[40].

Il mediatore non dovrebbe indicare la soluzione della  controversia, ma può fornire informazioni alle parti perché per lo più si tratta di un esperto della materia.

La mediazione in tema di lavoro è di solito utilizzata in prima battuta; può accadere che sia parte di una procedura di reclamo o che preceda la conciliazione.

Nello specifico si può dire che la mediazione funziona bene nei conflitti che coinvolgono i colleghi di lavoro di pari livello o di simile mansione, o nelle controversie che intervengono tra i manager ed il loro staff; può anche essere molto utile per ricostruire i rapporti dopo che una disputa formale è stata risolta; può essere utile per affrontare una serie di questioni, tra cui le rotture familiari, gli scontri caratteriali, i problemi di comunicazione, il bullismo e le molestie.

Di solito non è opportuno utilizzare la mediazione in casi di cattiva condotta o di scarse prestazioni perché qui è in gioco il potere imprenditoriale che non può che essere discrezionale; non è nemmeno opportuno utilizzarla come primaria risorsa, perché le persone – secondo la Labour Relations Agency[41]vannoin primo luogo incoraggiate a parlare tra di loro e a parlare con il loro manager; non è neppure indicata per consentire ai manager di sottrarsi alle proprie responsabilità gestionali oppure quando sono in ballo attività criminali; la mediazione non può trovare luogo quando l’individuo vittima di un caso di discriminazione o molestie richiede che vi sia un’indagine o quando le parti non hanno il potere di dirimere la questione; quando le persone sono totalmente intransigenti o si sono create soltanto aspettative irrealistiche di un esito positivo.

In Irlanda del Nord si può utilizzare la mediazione volontaria[42] anche per alcune controversie familiari[43].

 Nella maggior parte dei casi essa è utilizzata per risolvere conflitti derivanti da questioni relative ai figli ed è meno utilizzata per risolvere altre questioni.

I mediatori familiari fanno spesso parte di  organizzazioni volontarie indipendenti la stessa  professione è indipendente e regolata da un codice di autodisciplina.

Attualmente in diversi Family Care Centres (Belfast, Ballymena Londonderry ecc.) si procede a un tipo di mediazione su ordine del giudice[44].

Il 18 aprile 2011 è entrata in vigore in Irlanda del Nord The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland)[45] 2011  con cui il paese intende dare attuazione alla direttiva 52/08.

Il Paese ritiene[46] che la maggior parte dei principi della direttiva possano trovare attuazione in via amministrativa[47], ma ritiene altresì che vi siano alcuni punti che meritano la previsione legislativa.

In particolare ci si riferisce al principio di riservatezza perché non era correttamente garantito dalla legislazione e alla prescrizione: identico ragionamento è stato fatto del resto altrove nel Regno Unito.

La norma si applica alle mediazioni sorte successivamente al 18 aprile 2011: la mediazione si considera iniziata nel momento in cui il mediatore e tutte le parti accettano di partecipare ad una mediazione transfrontaliera[48].

Le espressioni utilizzate nella direttiva hanno lo stesso significato per i fini del regolamento, a meno che il contesto non richieda un’altra interpretazione[49].

Un mediatore, o una persona coinvolta nella gestione della mediazione in relazione ad una controversia transfrontaliera non deve essere costretto a testimoniare in un procedimento civile o in un arbitrato, o a produrre alcunché, per quanto riguarda tutte le informazioni derivanti da o in relazione a tale mediazione[50].

Tale ultimo precetto non si applica A) nel caso in cui tutte le persone coinvolte nella mediazione decidano diversamente (B) nei casi di cui al punto (a) o (b) dell’articolo 7 c.1 della direttiva [51].

Gli articoli da 4 a 12 prevedono l’estensione dei termini di prescrizione in modo di modo che essi non abbiano scadenza durante il corso della procedura di mediazione transfrontaliera.

Il principio è analogo in tutto il Regno Unito: quando il termine di prescrizione sarebbe scaduto a mediazione in corso, la legge lo proroga di otto settimane successive alla conclusione della mediazione.

Ed una mediazione si intende conclusa quando: (A) tutte le parti raggiungono un accordo nella risoluzione della controversia; (B) tutte le parti convengono di porre fine alla mediazione; (C) una parte notifica a tutte altre parti il proprio ritiro dalla mediazione, (D) sono decorsi  14 giorni dal momento in cui una parte ha chiesto all’altra se si sia ritirata senza ricevere risposta alcuna, o (E) sono decorsi 14 giorni da quando il mediatore ha cessato dalla carica (per causa di morte, dimissioni o altro) e non vi è stata nomina per la sostituzione.

Ciò vale ad esempio: a) per la legge sul registro terriero[52] che prevede un termine di 6 anni per la richiesta di composizione pecuniaria; b) per la legge che previene le discriminazioni tra uomo e donna[53], per quanto riguarda i termini e le condizioni del lavoro; in sostanza qui viene prorogato il termine (qualifyng date) di 6 mesi entro cui la lavoratrice può far valere dei casi di occultamento di fatti da parte del datore di lavoro in violazione di legge.

Sempre in materia di mediazione va riferito che è stato emendato il 24 di febbraio 2011 The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland)[54]: il provvedimento regge la giustizia nell’Irlanda del Nord dal 1980.

Si tratta del regolamento che regola il giudizio con riferimento alla High court e alla Corte d’Appello nell’Irlanda del Nord.

L’emendamento detta regole in ordine alla esecutività degli accordi di mediazione, alla riservatezza della procedura e permette che la High Court possa invitare le parti a ricorrere ad un ADR process[55].

In merito al procedimento[56] davanti alla High Court rileviamo che la disciplina degli articoli 19-22 che esamineremo è assolutamente identica  a quella che abbiamo già visto nella Repubblica d’Irlanda (v. su questo sito Sistemi di composizione dei conflitti  nella Repubblica d’Irlanda) con l’ordine 56A inerente alle magistrature superiori[57] (.

Dunque per ADR process si intende la mediazione, la conciliazione o altro strumento alternativo di risoluzione delle dispute all’infuori dell’arbitrato ed il concetto di parte include anche il rappresentante della parte defunta.

La Corte può, su richiesta di qualcuna delle parti o di sua propria iniziativa, quando lo considera appropriato e avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, ordinare che il procedimento o altra questione connessa sia aggiornata per quel tempo che la Corte considera legittimo e conveniente e invitare le parti ad utilizzare un ADR process per risolvere la causa  o a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione.

Se le parti accettano di partecipare al processo di ADR la Corte può stabilirne il termine e provvedere come occorre per facilitare questo processo e renderlo efficace.

La richiesta di un procedimento ADR può essere fatta da una parte tramite mozione che va notificata alla o alle altri parti e può essere fondata, salvo che la Corte non disponga diversamente, su un affidavit giurato.

Infine la Corte Suprema o l’Alta Corte, nella decisione sulle spese, può, se lo ritiene giusto, tener conto del rifiuto o della mancata partecipazione di una parte senza una buona ragione ad un processo ADR.

Le Corti civili nell’Irlanda del Nord avevano già prima di questo intervento il potere di invitare le parti a considerare l’utilizzo della mediazione per definire le dispute e il Codice di rito era già stato emendato in relazione alla direttiva: dunque non ritroviamo qui che una modifica settoriale con riferimento alla High court.

Le prossime modifiche della procedura che vediamo attengono alla mediazione transfrontaliera[58].

Il legislatore ribadisce le definizioni che abbiamo già visto nei documenti inglesi[59]: per lo più si riprendono le definizioni della direttiva.

Di ogni domanda alla High court fatta ai sensi della direttiva si occuperà una divisione della Corte detta Queen’s Bench[60] od un Master[61]della stessa divisione[62].

Quando le parti od una di loro con l’esplicito consenso dell’altra desiderano rendere esecutivo un accordo di mediazione, devono o deve utilizzare la citazione (originating summons[63])[64].

 La citazione però non abbisogna della nomina di un difensore o di comparizione[65].

La richiesta fatta da una sola parte deve essere accompagnata da un affidavit sul contenuto dell’accordo di mediazione[66].

Fermo restando il contenuto del paragrafo 8 (ossia il paragrafo che stabilisce le condizioni perché sussista un consenso rilevante), le parti al momento del deposito devono dare prova del consenso esplicito[67].

Un copia della citazione, dell’accordo di mediazione, della prova dell’esplicito consenso, deve essere inviata alle parti che non hanno richiesto la misura[68].

Fatto salvo il contenuto del paragrafo 7 (che sia fornita la prova del consenso), a seguito del deposito della citazione la Corte emetterà un ordine di esecuzione dell’accordo[69].

La Corte non emetterà l’ordine sino a che non verrà fornita la prova che tutte le parti acconsentono a che l’ordine sia emesso[70].

Quando una parte di un accordo di mediazione (a) ha accettato nel contenuto dell’accordo che un’ordinanza di esecutività dell’accordo debba considerarsi rispettosa dell’accordo stesso; (b) è parte di una domanda ai sensi del paragrafo (1); ovvero (c) ha scritto alla Corte prestando consenso alla domanda di richiesta di esecuzione del contenuto dell’accordo, quella parte si considera aver dato esplicito consenso alla domanda di un ordinanza che dichiari esecutivo l’accordo di mediazione[71].

Una domanda ai sensi del paragrafo (1) (ossia con citazione) sarà presa senza dibattimento, a meno che la Corte non decida diversamente[72].

Quando la richiesta di una parte è supportata dalla prova dell’esplicito consenso, il documento deve essere in lingua inglese o con una traduzione inglese[73].

Quando una parte del contenuto dell’accordo scrive alla Corte per consentire all’esecuzione dell’accordo stesso, la corrispondenza deve essere redatta in lingua inglese o con una traduzione inglese[74].

Quando le parti di un procedimento pendente convengono di chiedere un ordine di esecuzione di un accordo di mediazione, dovranno informarne la Corte immediatamente[75].

Quando si chiede l’esecuzione del contenuto di un accordo di mediazione che è espresso in valuta estera, la domanda deve contenere una certificazione che attesti l’equivalente in sterline in base alla lista di chiusura delle contrattazioni del giorno prima della data della domanda[76].

Anche per chiedere una disclosure od una inspection di una evidence mediation si dovrà passare attraverso la citazione[77].

Per il resto la disclosure e la inspection di una mediation evidence transfrontaliera viene regolata nello stesso modo che abbiamo già visto in Inghilterra con la parte 35.3 Family Procedure Rules 2010.

Il mediatore o l’amministratore di mediazione che ha il controllo della mediation evidence deve essere citato  in qualità di respondent alla domanda e deve ricevere una copia della citazione[78].

Il documento che richiede la prova a supporto del richiedente deve contenere la dimostrazione che:

(a) tutte le parti che hanno partecipato alla mediazione sono d’accordo  a che si verifichi la disclosure o l’inspection della mediation evidence;

(b)la disclosure o la inspection della mediation evidence sia necessaria per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo[79].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza degli Ordini 24, 38 e 39, ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[80].

L’art. 50 si dedica alle testimonianze e alle depositions[81].

La regola si applica quando una parte desidera ottenere dal mediatore o da un amministratore di mediazione una mediation evidence attraverso:

a) un mandato di comparizione a testimoniare;

b) una cross-examination autorizzata dalla Corte[82];

c) un ordinanza di deposition[83];

d) un’ordinanza di testimonianza o di produzione di documenti forzate[84];

e) un’ordinanza di deposition orale[85];

Quando la parte agisce in base alle ordinanze predette deve fornire alla Corte elementi di prova che dimostrino-

a) che tutte le parti che hanno mediato siano d’accordo circa l’ottenimento della evidence mediation;

b) l’ottenimento della mediation evidence è necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo[86].

Nel valutare una richiesta delle ordinanze sopra viste la Corte può invitare ogni persona, che sia parte o meno, ad esprimere rimostranze in merito[87].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza degli Ordini 24, 38 e 39 ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[88].

La valutazione imparziale (neutral evaluation) in Irlanda del Nord ha luogo nel momento in cui un terzo imparziale, generalmente un esperto in materia, esprime una valutazione non vincolante sul merito della causa.

La conciliazione (conciliation) è simile alla mediazione, ma il terzo (conciliatore) interviene in modo più incisivo.

In ordine al rapporto tra imprese e consumatori ricordiamo la Qualitas Conciliation Service che è un’associazione di commercianti e imprese di vari settori: arredamento, rivestimento di pavimenti, cucine, bagni e serre.

I loro membri rappresentano circa il 50% del fatturato di questi settori. Offre una conciliazione gratuita e una risoluzione dei conflitti a basso costo.

L’indipendenza è garantita da un comitato consultivo che comprende i rappresentanti delle Trading Standards, delle associazioni dei consumatori, dei servizi giuridici, delle organizzazioni di consulenza ai consumatori e dei dettaglianti. Questo comitato riesamina tutte le decisioni adottate.

Della conciliazione dell’ACAS abbiamo già parlato: aggiungiamo qui che l’organizzazione è tenuta a tentare la composizione di controversie in materia di diritto del lavoro che siano già in atto o che potrebbero essere promosse dinanzi al giudice del lavoro.

Alla conciliazione però si aggiunge presso ACAS un altro strumento: gli accordi di compromesso che possono venire in campo in linea preventiva o a lite in corso. Essi possono costituire una forma rapida e confidenziale di risoluzione dei conflitti, ma sono limitati a un particolare tipo di reclamo.

A differenza degli accordi conclusi sotto l’egida dell’ACAS non possono offrire una soluzione generale e definitiva per tutte le controversie di lavoro.

Si parla di determinazione mediante consulenti tecnici (expert determination) quando si ricorre infine a un esperto indipendente (consulente tecnico) per risolvere una questione.

La Expert determination è una procedura flessibile alternativa per la risoluzione delle controversie in base alla decisione di un terzo indipendente: l’esperto.

I disputanti che vogliono utilizzarla spesso sono d’accordo nel fatto di essere vincolati dalle decisioni appunto di un esperto indipendente.

È forse il modo più rapido e più efficace per risolvere le controversie che sono relativamente semplici nel contenuto o che sono essenzialmente di natura tecnica.

I settori di maggior utilizzo sono l’hi-tech, l’IT, e l’ambito dei prodotti chimici e farmaceutici.

L’esperto di solito ha come parametri base la legge, ma anche le sue conoscenze personali.

L’esperto non è un arbitro e la procedura di determinazione non costituisce arbitrato ai sensi di legge: e ciò perché fondamentalmente può decidere in basi a parametri che non verrebbero mai accettati in arbitrato od in un normale processo; inoltre l’apporto delle parti e le loro richieste possono rivelarsi anche inutili ai fini della determinazione.

L’esperto deve adottare procedure adeguate alle circostanze del caso concreto, evitando inutili ritardi e costi, in modo da fornire un mezzo rapido, economico ed equo di determinazione della controversia.

L’esperto deve essere indipendente e deve agire in modo equo e imparziale tra le parti, deve rispettare il diritto di ogni parte di difendersi e di presentare osservazioni sullo svolgimento del procedimento.

In Irlanda del Nord non esistono organizzazioni di esperti, ma essi vengono di norma nominati volta per volta dai propri ordini professionali.

La valutazione neutrale (neutral evaluation) è una sorta di ibrido tra mediazione ed arbitrato.

 L’idea è che le parti di una controversia si  incontrino volontariamente con una terza parte neutrale e presentino il loro caso al neutro come farebbero durante un arbitrato.

Al termine della presentazione, il neutro rende una decisione consultiva come se fosse un arbitro. La decisione è essenzialmente una previsione del risultato che il neutro si aspetta da un giudice sulla base delle prove e gli argomenti presentati dalle parti.

Nel corso di questo procedura, le parti possono avvicinarsi a una soluzione negoziata. Il neutro può quindi chiedere alle parti se vogliano cercare di mediare la loro controversia. Tale richiesta può intervemire prima o dopo che il neutro ha reso la sua decisione. Naturalmente, tutte le parti in questo caso devono accettare il cambiamento del ruolo del neutro da esperto a mediatore.

In Scozia sono presenti tutti gli strumenti ADR che vengono utilizzati dagli altri paesi del Regno Unito.

Il ricorso alla mediazione è consentito in tutti i settori del diritto[89]. Si ricorre con maggior frequenza a questo strumento nei conflitti familiari e nelle liti di vicinato, nelle controversie sulle discriminazioni nei confronti dei disabili ed in quelle commerciali.

La professione di mediatore, figura di recente istituzione in Scozia[90], non è regolata dalla legge; la mediazione non è considerata condizione di procedibilità per iniziare i procedimenti giurisdizionali. La mediazione è quindi del tutto facoltativa. Si è scelta la via volontaria perché si ritiene che se le parti fossero costrette a mediare il risultato della mediazione non potrebbe essere di loro piena soddisfazione. Si ritiene però che il Giudice debba incoraggiare la mediazione stessa fin dagli stadi iniziali del processo perché il metodo alternativo è rapido e poco costoso. (v. http://www.scotcourts.gov.uk/civilcourtsreview/Responses_to_the_Consultation_Paper/M/Mediation_Scotland.pdf )

Circa i costi della mediazione si può usufruire di un aiuto da parte dello Scottish Legal Aid Board ( v. http://www.slab.org.uk/), sia per la mediazione familiare, sia per quella non familiare.

Interessante è il motore di ricerca dello Scottish mediation register[91] che consente di cercare mediatori facenti parte dell’organizzazione e non in Scozia ed Inghilterra con riferimento a ben  dieci tipi di controversie.

Lo stesso governo scozzese ha fornito la propria assistenza alle attività della Rete di mediazione scozzese (SMN) e allo sviluppo del Registro scozzese della mediazione (Scottish Mediation Register, SMR).

Presso lo  Scottish mediation register la formazione del mediatore ricomprende un corso di 30 ore più 12 ore annuali di aggiornamento, a cui subentra per un certo periodo un tirocinio, ossia almeno sei ore (due mediazioni) di co-mediazione con un mediatore esperto.

Il mediatore deve poi seguire delle linee guida ed il codice etico dei mediatori europei[92].

Il costo della mediazione varia in funzione del mediatore e non è regolato dallo Stato.

La mediazione è solitamente gratuita per il singolo utente in caso di controversia che riguardi i minori, le liti di vicinato e comunità, esigenze di ulteriori mezzi di sostegno e conciliazione per discriminazioni fondate su disabilità.

Gli onorari dei mediatori privati si collocano tra 200 GBP e 2000 GBP e oltre al giorno (da 230 € in poi).

Da ultimo in data 21 marzo 2011 è stato pubblicata[93] la legge che attua la direttiva sulla mediazione transfrontaliera e che è entrata in vigore in Scozia  il 6 aprile 2001.

Tale disciplina si sofferma per lo più sul principio di riservatezza e detta regole sulla decorrenza della prescrizione in caso di mediazione cross-border[94].

Per la definizione di mediazione, di  mediatore e di controversia transfrontaliera si fa riferimento a quelle della direttiva 52/08[95].

Ai sensi di questa legge di attuazione della direttiva 52/08 si può dire che una mediazione inizia quando tutte le parti si sono accordate in merito[96].

Si precisano subito i termini della confidenzialità della procedura: un mediatore, o una persona coinvolta nell’amministrazione della mediazione in relazione ad una controversia concernente questioni transfrontaliere non deve essere obbligato, in qualsiasi procedimento civile o di arbitrato a testimoniare, o produrre qualsiasi cosa,  in merito a tutte le informazioni derivanti da o in relazione a tale mediazione[97].

Il precedente disposto non si applica però quando tutte le parti si accordino o  nelle circostanze indicate dai paragrafi (a) o (b) dell’art. 7.1 della direttiva[98].

In merito alla prescrizione viene emendata la sottosezione 14 del The Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973 (a).

La disciplina della prescrizione è in Scozia molto precisa ed articolata in diversi provvedimenti di legge.

Si prevede in sostanza che in relazione alle mediazioni aventi ad oggetto le controversie transfrontaliere il termine di prescrizione scada il giorno successivo allo spirare di un periodo di otto settimane dal momento in cui la mediazione si è conclusa[99].

E la mediazione si intende conclusa ai fini della prescrizione quando:

A) Tutte le parti raggiungono un accordo nella risoluzione della controversia;

(B) tutte le parti convengono di porre fine alla mediazione;

(C) una parte si ritira dalla mediazione, il che accade quando (I) una parte informa le altre del ritiro, (II) nel caso in cui una mediazione coinvolga due parti, spirino 14 giorni dal momento in cui una parte ha chiesto all’altra di confermare il loro ritiro,  senza che abbia ricevuto risposta, o (III) nel caso in cui una mediazione coinvolga più di due parti, una parte informi le parti rimanenti che non ha ricevuto risposta nei 14 giorni successivi alla richiesta inviata ad altra parte di confermare il ritiro di quest’ultima;

(D) siano trascorsi 14 giorni dalla data in cui è cessata la permanenza in carica del mediatore (per morte, dimissioni od altro) ed un mediatore non sia stato nominato in sostituzione.

La prescrizione scadrà il giorno successivo  allo spirare di un periodo di otto settimane dal momento in cui la mediazione si è conclusa, anche se la procedura attenga al risarcimento da diffamazione, molestia, lesione personale che cagioni o meno la morte[100], proventi da reato.

Lo stesso principio vale nel caso di trasmissione del possesso in assenza di buona fede: la legge scozzese[101] prevede  che  in caso di  cessione di beni effettuata non in buona fede qualsiasi persona che sia proprietario immediatamente prima della cessione, abbia il diritto entro il termine di un anno dalla data della cessione di riprendere possesso dei beni.

Il termine annuale dunque spirerà il giorno successivo alla decorrenza di 8 settimane dalla data in cui la mediazione transfrontaliera in riguardo si è conclusa.

La legge sulle locazioni prevede poi che qualora l’inquilino abbia diritto di recuperare alcuna somma presso il proprietario di casa deve farlo entro il termine di due anni[102]. Nel caso di mediazione si applicherà in tema di prescrizione la disciplina vista più sopra.

In ultimo la disciplina della mediazione transfrontaliera investe i rapporti familiari.

L’art. 28 c. 8  della Legge sul diritto di famiglia[103]  disciplina le conseguenze finanziarie nel caso di fine di una convivenza per cause diverse dalla morte e dispone che  sussiste un anno di tempo per rivendicare presso il convivente somme di denaro.

L’art. 29 c. 6 del Legge sul diritto di famiglia prevede poi nel caso di morte del convivente residente in Scozia che non abbia fatto testamento il superstite abbia sei mesi per rivendicare somme a vario titolo e al di fuori della massa ereditaria.

In tali ipotesi dunque i termini sono allungati di 8 settimane dalla conclusione della mediazione transfrontaliera, qualora lo spirare avvenga nelle more della procedura.


[1] Sono finanziati dallo Stato.

[2] Sono finanziati dalle categorie interessate.

[3] In pratica la maggior parte dei casi il risarcimento non ha superato i 3.000 euro.

[7] Il Parliamentary Ombudsman svolge indagini sui reclami relativi a casi di cattiva amministrazione dei ministeri e di altri organi del settore pubblico.

Lo Health Service Ombudsman si occupa dei reclami che evidenziano le sofferenze o le ingiustizie causate dalla malasanità, dalla cattiva amministrazione o dalla mancata prestazione di servizio del sistema sanitario nazionale.

[9] In tal guisa è conosciuto come The Pension Protection Fund Ombusdam.

[11] Il Mediatore della polizia è nominato da Sua Maestà per un mandato di sette anni. Cfr. http://www.policeombudsman.org

[14] H M Revenue & Customs, The Valuation Office Agency,The Insolvency Service.

[25] Le autorità principali sono le seguenti: Department of Agriculture and Rural Development (DARD), Department of the Environment (DOE) Northern Ireland, Food Standards Agency Northern Ireland, Health & Safety Executive Northern Ireland, Northern Ireland Local Government Association, Northern Ireland Environment Agency (NIEA), Northern Ireland Assembly, Northern Ireland Audit Office, Northern Ireland Executive, Northern Ireland Office, Northern Ireland Water, Northern Ireland Authority for Utility Regulation (NIAUR), Planning Service Northern Ireland, Rivers Agency Northern Ireland, Roads Service Northern Ireland.

[26] Assistenza e consulenza ai consumatori sono fornite in merito dai “Trading standards departments” (http://www.tradingstandards.gov.uk/) e dai “Citizens Advice Bureaux” (http://www.citizensadvice.org.uk/. Vi sono poi organizzazioni che svolgono un ruolo attivo ed aiutano il consumatore a presentare reclamo;  ricordiamo qui un’organizzazione indipendente (Howtocomplain; in http://www.howtocomplain.com/) ed un’altra governativa che aiuta a presentare reclamo presso la sezione locale del Trading standards department.

[27] Vi sono elenchi di Autorità a seconda dei settori (http://www.howtocomplain.com/regulatorybodies/); possiamo citarne qui di seguito alcune a titolo meramente esemplificativo: Associazione dei Dottori Commercialisti (ACCA), Associazione degli assicuratori britannici (ABI), Associazione delle Agenzie di viaggio inglesi (ABTA), Associazione delle Agenzie di Viaggio Indipendenti (AITO), British Insurance Brokers Association (BIBA) ecc.

[28] Lo stesso potremmo dire della determinazione a mezzo di consulenti tecnici.

[30] Cfr.  http://www.direct.gov.uk per ulteriori utili indicazioni sulla risoluzione dei conflitti o delle controversie di lavoro.

[31] In precedenza comunque l’ACAS gestiva arbitrati sin dal 1975, ma essi non erano vincolanti giuridicamente. Cfr. A. SEN,  The role of Acas in dispute resolution, in IDS Pay Report 1054, in http://www.acas.org.uk,  Agosto 2010.

[32] Advisory, Conciliation and Arbitration Service – Servizio di consulenza, conciliazione e arbitrato. Cfr. http://www.acas.org.uk

[33] Ciò accade ad esempio per le forze di polizia.

[34]ACAS ha adottato un codice etico che prevede il ricorso alle migliori pratiche nelle controversie di diritto del lavoro.

[35] Access to Justice (Northern Ireland) Order 2003.

[37] Dal 25 marzo 2011 in verità ce n’è una che regola i procedimenti davanti alla High Court; il Codice di Rito come sappiamo ha poi ricevuto modifiche in tal senso.

[38] Cfr. La bozza di contratto di mediazione sul sito http://www.lawsoc-ni.org/role-of-the-law-society/resolving-disputes/

[39] Cfr. LRA Labour Relations Agency che offre un servizio di mediazione.

[41] http://www.lra.org.uk. Questa organizzazione si occupa anche di arbitrato unitamente all’ACAS.

[42] Le Autorità ritengono che solo una mediazione volontaria possa attagliarsi alle fattispecie familiari.

[43] Si tratta delle controversie sorte da un divorzio o da una separazione nell’ambito della legislazione nazionale.

[44] Cfr. The Declarations of Parentage (Allocation of Proceedings) Order (Northern Ireland) 2002 in http://www.legislation.gov.uk

[45] Il provvedimento è stato pubblicato il 23 marzo 2011.

[46] Department of Finance and Personnel, Explanatory memorandum TO  The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) 2011.

[47] Ci si riferisce in particolare all’art. 4 della direttiva che chiede di incoraggiare la diffusione di codici di condotta volontari dei mediatori e di organizzare la in un determinato modo il servizio di mediazione.

[48] Art. 1 c. 2 e 3.

[49] Art. 2 c. 2.

[50] Art. 3 c. 1.

[51] Art. 3 c. 2.

[52] Schedule 9 to the Land Registration Act (Northern Ireland).

[53] Art. 27AA Equal Pay Act (Northern Ireland) 1970.

[54] La modifica è entrata in vigore il 25 di marzo 2011.

[55] Department of Justice, Explanatory memorandum to the rules of the court of judicature (Northern Ireland) (Amendment) 2011.

[56] Schedule 1 Part III Mediation.  Questa terza parte viene inserita nell’Order 1 della Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 1980,  e ciò in ottemperanza dell’art. 5 c. 1 della direttiva 52/08.

[57] Order: 56A, Mediation and Conciliation : S.I. No. 502 of 2010 in http://www.courts.ie/

[58] La parte V della Schedule 2delle Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 2011 riforma l’ordine 71 delle Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 1980.

 [59] Ed in particolare nella rule 78,23 del Civil  Procedure (Amendment) rules 2011.

[60] È una divisione creata nel 1920 che ha sede in Belfast. Ha una giurisdizione civile e penale, ed una specifica per limitare le azioni illegali da parte delle autorità pubbliche.

[61] È un organo con giurisdizione originaria che opera per la Corte, ma non dipende da essa.  Tiene udienza in camera di consiglio, si occupa di tassazione e funge anche da arbitro (una figura simile la troviamo anche in California).

[62] Art. 46.

[63] Si tratta della citazione in giudizio davanti alla High court in casi relativi alla proprietà immobiliare o per la gestione di un patrimonio.

[64] Par. 1.

[65] Par. 2.

[66] Par. 3

[67] Par. 4

[68] Par. 5.

[69] Par. 6.

[70] Par. 7.

[71] Par. 8. È identico alla Rule 78.24.7 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[72] Par. 9. È identico alla Rule 78.24.8 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[73] Par. 10.

[74] Par. 11.

[75] Par. 12.

[76] Art. 48. Corrisponde alla Rule 78.25 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[77] Art. 49 c. 1.

[78] Art. 49 c. 2.

[79] Art. 49 c. 3 che corrisponde alla Parte 35.3.3 del Family Procedure Rules 2010.

[80]Art. 49 c.  4 che ha tenore analogo alla Parte 35.3.4.

[81] La norma corrisponde alla a parte 35.4 del Family Procedure Rules 2010.

[82]under rule 38, rule 2(3) or rule 19”.

[83]under Order 39,  rule 1. V. per la definizione di evidence deposition.

[84]under Order 39, rule 3”.

[85]under Order 39 rule 4”; art. 50 c. 1.

[86] Art. 50 c. 2.

[87] Art. 50 c. 3 corrispondente  alla Parte 35.4.3 del Family Procedure Rules 2010.

[88] Parte 35.4.4.

[90] Sul sito dello Scottish mediation register si avverte addirittura che tale professione allo stato attuale non consente di poter ricavare un reddito sufficiente ai propri bisogni.

[91] http://www.scottishmediation.org.uk/

Lo scopo del Registro scozzese della mediazione è assicurare agli utenti la qualità professionale dei mediatori prescelti, certificandone il rispetto dei requisiti minimi. Tali requisiti sono stabiliti da una Commissione per i requisiti indipendente. I mediatori che figurano nell‘SMR possono definirsi “Mediatore iscritto nel registro della mediazione scozzese“ e utilizzare il logo dell’SMR accanto al nome.

Dopo che l’organo di regolamentazione ha certificato che il mediatore rispetta gli ulteriori requisiti di settore previsti dall’organo stesso, accanto al nome del mediatore iscritto nel registro potrà essere  inserito un altro simbolo riconosciuto dal suddetto organo.

[93] Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 – The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011 in http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[94] La maggiorparte delle norme modificano appunto la disciplina sulla prescrizione ossia The Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973.

[95] Così si dispone emendando l’art. 14 c. 2 Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973. Ma la stessa emenda si produce ai fini della prescrizione regolata dalla legge sulla polizia mortuaria in riferimento ai proventi da reato (Section 171 Coroners and Justice Act 2009(c. 25)), alle norme sulla trasmissione del possesso dei beni in proprietà (Section 71 of the Civic Government (Scotland) Act 1982(a)), alla disciplina che attiene al recupero da parte dell’inqulino delle somme dovute dal padrone di casa (Section 37A Rent (Scotland) Act 1984) ed infine con riferimento al diritto di famiglia (section 21/A Family Law (Scotland) Act 2006). In ultimo queste definizioni varranno anche se la mediazione transfrontaliera debba intervenire nell’ambito di un arbitrato (Section 19F introdotta dopo la Section 24 c. 3  Arbitration (Scotland) Act 2010).

E dunque le definizioni di riferimento per le discipline succitate sono le seguenti:

Art. 3 della direttiva 52/08

a) per “mediazione” si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;

b) per “mediatore” si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione.

Art. 2 della direttiva 52/08

1. Ai fini della presente direttiva per controversia transfrontaliera si intende una controversia in cui almeno una delle parti è domiciliata o risiede abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra parte alla data in cui:

a) le parti concordano di ricorrere alla mediazione dopo il sorgere della controversia;

b) il ricorso alla mediazione è ordinato da un organo giurisdizionale;

c) l’obbligo di ricorrere alla mediazione sorge a norma del diritto nazionale; o d) ai fini dell’articolo 5, un invito è rivolto alle parti.

2. In deroga al paragrafo 1, ai fini degli articoli 7 e 8 per controversia transfrontaliera si intende altresì una controversia in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato risultante da una mediazione tra le parti è avviato in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti erano domiciliate o risiedevano abitualmente alla data di cui al paragrafo 1, lettere a), b) o c).

3. Ai fini dei paragrafi 1 e 2, il domicilio è stabilito in conformità degli articoli 59 e 60 del regolamento (CE) n. 44/2001.

[96] Art. 1 c. 3.

[97] Art. 3 c. 1.

[98] Art. 7 direttiva 52/08 (omissis)

a) ciò sia necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico dello Stato membro interessato, in particolare sia necessario per assicurare la protezione degli interessi superiori dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; oppure b) la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo.

[99] “1A) Il periodo di prescrizione relativo alle controversie transfrontaliere è esteso quando l’ultimo giorno dovrebbe cadere:

a) nelle otto settimane successive alla data in cui la mediazione che riguarda la controversia si conclude;

b) alla data in cui la mediazione che riguarda la controversia si conclude; o

c) dopo la data in cui tutte le parti della controversia decidono di partecipare ad una mediazione che riguarda la controversia, ma prima della data in cui la mediazione come finisce.

1B) Se si applica la sottosezione 1A) il periodo di prescrizione viene esteso in modo che scada il giorno successivo allo spirare delle otto settimane dopo cui la mediazione si è conclusa”.

[100] In tali casi la disciplina varrà anche se la mediazione transfrontaliera debba tenersi nell’ambito di un arbitrato (Section 19F introdotta dopo la Section 24 c. 3  Arbitration (Scotland) Act 2010).

[101] Section 71 of the Civic Government (Scotland) Act 1982(a).

[102] Section 37 c. 3 Rent (Scotland) Act 1984.

[103] Family Law (Scotland) Act 2006

ADR nel Nord degli Stati Uniti ed adempimenti degli avvocati neutri e degli accompagnatori alle procedure

Mediation is neither therapy nor a “day in court.” Rather, mediation should provide a safe environment for the parties to air their differences and reach a mutually agreeable resolution. Mediators are NOT judges. Their role is to manage the process through which parties resolve their conflict, not to decide how the conflict should be resolved. They do this by assuring the fairness of the mediation process, facilitating communication, and maintaining the balance of power between the parties. Department of Justice, ADA Mediation Program.

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Sono davvero dispiaciuto che quella parte dell’avvocatura italiana che si è fatta promotrice della dichiarazione di incostituzionalità, abbia deciso di non misurarsi con uno strumento che ha ad esempio trasformato la vita professionale degli avvocati americani a partire dall’attività procuratoria per giungere a quella più propriamente consulenziale.

È vero che bisogna essere pronti ad affrontare gli ADR, anche dal punto di vista organizzativo; ma si potrebbe d’altro canto sostenere più banalmente che “chi dorme non piglia pesci”, e che se i clienti non telefonano e non pagano magari può esserci una ragione che non è strettamente legata alla crisi economica, ma ad un servizio che a partire perlomeno dagli anni ’90 è percepito dagli assistiti come poco soddisfacente.

È certo che i legali americani hanno probabilmente un differente approccio mentale, basta leggere la regola principale in tema di attività consulenziale, la rule 2.1 (Advisor) delle Model Rules of  Professional Conduct American Bar (2012)[1]: “In representing a client, a lawyer shall exercise independent professional judgment and render candid advice[2]. In rendering advice, a lawyer may refer not only to law but to other considerations such as moral, economic, social and political factors, that may be relevant to the client’s situation”.

Il commento alla regola ci spiega  tra le altre cose che:

  • un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti; è corretto che un avvocato nel dare consigli si riferisca alle pertinenti considerazioni morali ed etiche;
  • un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera.  Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente ricomprende che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

Potrei anche aggiungere che l’approccio degli avvocati americani viene da lontano: i primi canoni della deontologia professionale dell’ABA risalgono invero al 1908 e si basano principalmente sul Codice Etico adottato dalla Bar Alabama Association nel 1887, che a sua volta aveva preso a prestito diverse cose dalle lezioni del 1854 del giudice George Sharswood[3], e dalle 50 risoluzioni di David Hoffman[4] contenute in un’opera intitolata A course of legal study (2d ed. 1836), manuale questo ultimo che non solo è considerabile come un monumento di etica, ma pure come un inno alla interdisciplinarietà e allo studio degli autori antichi che fanno parte anche del nostro patrimonio.

E quindi non possiamo affermare che sia una novità dell’ultima ora: in quasi duecento anni avremmo potuto confrontarci, su quello che è poi, lo ribadisco, il nostro patrimonio.

Ma un fenomeno analogo è avvenuto, in verità, con gli ADR dato che l’Università di Harvard nel rivitalizzare le regole di negoziazione ha fatto l’occhiolino a Omero e Sun Tzu.

E noi che abbiamo una tradizione ininterrotta che va dai disceptatores domestici romani ai mediatori civili e commerciali, abbiamo preferito combattere contro noi stessi piuttosto che diventare consapevoli della nostra forza millenaria.

Premesso il mio immenso rammarico vorrei qui tratteggiare lo scenario degli ADR americani[5] e poi passare a descrivere per sommi capi ciò che gli avvocati neutri od accompagnatori alla procedura sono tenuti a mettere oggi, nel 2012, a disposizione dei loro clienti. Le indicazioni non suoneranno per niente strane, seppure di non immediata acquisizione, ai mediatori italiani ed anche ai colleghi non mediatori che abbiano partecipato anche ad una sola mediazione.

Alla fine degli anni ‘90 con l‘Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998)[6] si sono istituzionalizzati diversi strumenti alternativi[7] che dunque sono entrati a far parte del processo in ogni causa civile[8]: l’arbitrato[9], la early neutral evaluation[10], il summary jury trial, il minitrial (procedimenti di consultazione), ma la procedura che riveste importanza preponderante è la mediation.

Si pensi che il Dipartimento di Giustizia crede così tanto nella mediation che ha dato, tra le altre iniziative, origine ad un programma che attiene alle violazioni federali in materia di discriminazione dei disabili[11]. Il Dipartimento di Giustizia in sostanza non può citare in giudizio i trasgressori a meno che i negoziati per risolvere la controversia non siano falliti.

Dunque si tratta di una condizione di procedibilità che peraltro riguarda un potere pubblico in una materia che non è certo iure privatorum.  In caso di accordo peraltro esso può essere dotato di esecutività[12].

Le più importanti agenzie pubbliche[13] hanno un programma di ADR per la gestione delle controversie interne e per quelle nei confronti dei terzi[14].

Le principali agenzie pubbliche gli ADR hanno messo in luce dieci vantaggi che sono dimostrabili con i risultati raggiunti:

I reclami sono trattati in modo più rapido e risolti prima.

Le spese processuali e gli altri costi sono bassi.

I reclami futuri sono evitati dalle parti che imparano a comunicare meglio tra di loro.

Le parti sono più soddisfatte del processo di problem solving e dei risultati.

I rapporti con i collaboratori e le altre parti esterne sono migliorati.

La procedura porta a soluzioni più creative.

La morale interna è migliorata.

Il turnover è inferiore.

Le parti rispettano maggiormente i loro accordi.

La produttività è migliorata[15].

L’inserimento delle procedure ADR nell’ordinamento ha comportato che meno del 3% delle controversie USA sfoci in un processo.

Ogni Corte distrettuale americana autorizza, attraverso l’adozione di  una regola locale, l’uso delle procedure alternative in ogni controversia civile incluso il processo fallimentare, tenendo però presente che l’arbitrato segue però regole peculiari[16].

Ogni Corte distrettuale americana implementa un proprio programma di risoluzione alternativa[17] delle dispute adottandolo con regola locale ed incoraggia la promozione dell’uso di strumenti di risoluzione alternativa delle dispute nel proprio distretto[18].

Ogni Corte Distrettuale designa un dipendente, o un ufficiale giudiziario, che sia esperto di pratiche e processi di risoluzione alternativa delle controversie perché implementi, gestisca, monitori e valuti la risoluzione alternativa delle controversie del programma  della  Corte.

Questa persona esperta può essere responsabile anche per il reclutamento, la selezione, la formazione degli avvocati che servono come neutri ed arbitri nei programmi di risoluzione alternativa delle controversie.

Vi è poi il Centro giudiziario federale (Federal Judicial Center) e l’Ufficio Amministrativo dei Tribunali degli Stati Uniti (Administrative Office of the United States Courts) che sono autorizzati ad assistere i tribunali distrettuali della creazione e il miglioramento dei programmi alternativi di risoluzione delle controversie attraverso l’individuazione delle migliori pratiche e nel contempo di fornire ulteriore assistenza, come necessario e opportuno[19].

Da queste prime indicazioni si evince dunque che negli Stati Uniti quando si parla di strumento di risoluzione alternativo delle dispute si intendono diversi istituti.

Si può dire inoltre che  l’ADR americano investe tutto il settore civile (salva la limitazione sino a 150.000$, che riguarda per valore e materia l’arbitrato), che ogni Corte distrettuale ha un  programma proprio, che i programmi vengono “curati” anche dallo Stato.

Tutti i litiganti sono invitati a considerare l’uso di un processo di risoluzione alternativa delle controversie in una fase appropriata del contenzioso.

Ciò peraltro accade anche nel regno Unito per le tre fasce in cui vengono, dopo la riforma del giudice Woolf,  incasellate le controversie: small claim track[20], fast track[21] e multi track[22].

Ogni tribunale distrettuale degli Stati Uniti fornisce ai litiganti in tutti i casi civili almeno un processo di risoluzione alternativa delle controversie, tra cui, ma non limitato a, mediation, early neutral evaluation, minitrial, and arbitration[23].

Qualsiasi tribunale distrettuale, che sceglie in certi casi di richiedere l’utilizzo della risoluzione alternativa delle controversie, può farlo solo per quanto riguarda la mediation, l’early neutral evaluation, e se le parti consentono, l’arbitrato[24].

Da ciò si ricava che le parti possono richiedere di percorrere un ADR in una fase appropriata del contenzioso (di solito ciò avviene nella fase iniziale) e all’uopo ogni Corte deve mettere a disposizione almeno uno strumento alternativo.

Nel caso invece in cui sia la Corte a richiedere di utilizzare lo strumento ciò potrà avvenire solo con riferimento alla mediation e alla  early neutral evaluation[25].

A prescindere dallo strumento che si utilizzi le Corti distrettuali devono approntare norme locali che prevedano la confidenzialità dei processi di ADR ed il divieto di rivelazione delle comunicazioni confidenziali inerenti alla risoluzione della disputa[26].

Ogni Corte distrettuale che autorizzi l’uso di ADR deve adottare specifiche procedure (panel of Neutrals) per far sì che i neutri siano utilizzabili dalle parti per ogni categoria di processo.

Ogni Corte distrettuale pubblica le proprie procedure per la selezione dei neutri sui propri panels[27].

Importantissimo precetto è quello sulla formazione dei neutri: ogni persona che funge da neutro in un processo di risoluzione alternativa delle controversie dovrebbero essere qualificato e addestrato a servire come neutro nell’appropriato processo di risoluzione alternativa delle controversie.

A tal fine, il tribunale distrettuale può utilizzare, tra gli altri, i giudici magistrato[28] che sono stati addestrati per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie, neutri professionisti provenienti dal settore privato e le persone che sono stati addestrate per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie.

Ogni corte indica individualmente le regole sulla incompatibilità a servire come neutri avendo di mira però la norma che riguarda la ricusazione dei Giudici e gli standard di responsabilità professionale[29].

La legge americana prevede dunque che ogni Corte distrettuali abbia un elenco di neutri i cui requisiti sono stabiliti localmente e pubblicati.

Tuttavia la disciplina generale non stabilisce che il neutro debba provenire da una specifica professione e a ben vedere nemmeno che sia un professionista (persons who have been trained to serve as neutrals in alternative dispute resolution processes).

Premesse queste norme generali sui programmi di risoluzione alternativa delle controversie passiamo ora a parlare brevemente all’arbitrato.

In merito a questo strumento possiamo dire che può essere contrattuale o su ordine del giudice (court-annexed arbitration): in tale ultimo caso la decisione dell’arbitro non è vincolante per le parti, né incontestabile, ma ci sono per legge conseguenze in tema di spese processuali in capo all’attore e pure in capo al soccombente se la decisione del successivo giudizio non sia più favorevole di quella arbitrale.

Il deferimento arbitrale da parte del giudice comporta che le parti debbano acconsentirvi, ma l’arbitrato non può riguardare la violazione di diritti garantiti dalla Costituzione,  deve attenere alla competenza del Giudice distrettuale e concernere una controversia ove la richiesta di risarcimento non superi i 150.000 $[30].

Peraltro vige una presunzione che la richiesta di risarcimento sia sempre inferiore a  150.000 $ a meno che non si produca documentazione che dimostri il contrario[31].

L’arbitro che esprime funzioni quasi-giudiziarie è competente in relazione al distretto della Corte davanti a cui è stato intentato l’arbitrato ed ha qui il potere di condurre le udienze arbitrali, di ricevere i giuramenti e le affermazioni (affirmations[32]), di emettere il provvedimento aggiudicativo.

Gli arbitri prestano giuramento e possono essere ricusati come i giudici; sono soggetti inoltre a certificazione[33].

Veniamo ora a descrivere brevemente i procedimenti di consultazione.

Il neutro interviene qui non per emettere una decisione, quanto piuttosto per informare le parti sul modo in cui un estraneo valuta la loro controversia, e (talvolta) per indicare quella che sarebbe la sua decisione se gli venisse richiesta.

Così nei summary jury trials (giudizio consultivo) dove si formano alla fine della discovery delle finte giurie presiedute da un giudice che in un processo simulato a seguito di procedure abbreviate forniscono verdetti (pareri consultivi) che possono essere base per una negoziazione.

Lo stesso avviene nei mini trials (mini processi) nei quali gli avvocati delle parti discutono le loro difese di fronte ad un terzo neutrale (anche giudice) e ad un collegio formato dai direttori amministrativi, che poi procedono sulla base degli argomenti esposti a negoziare possibili soluzioni conciliative sotto la guida eventuale di un mediatore.

Nell’early neutral evaluation (valutazione preliminare neutrale) avvocati esperti forniscono valutazioni sui punti di forza e sui punti deboli delle pretese avanzate dalle parti nella questione rappresentata: la valutazione non è vincolante per le parti che possono tentare, se lo desiderano, di addivenire ad una regolazione della questione che sia più favorevole di quella esposta.

In ordine alla mediation possiamo dire quanto segue.

Il giudizio americano (adversary) favorisce di per sé gli accordi transattivi.

Abbiamo, infatti, una prima fase detta pre-trial conference in cui le parti procedono alla cosiddetta discovery, si scambiano, come accennato, le informazioni sulle rispettive prove: ciò può già portare come si può intuire ad un accordo.

L’attore può fare una proposta che il convenuto è libero di rifiutare: ci sono però delle sanzioni per il rifiuto irragionevole o di mala fede[34].

Il giudice in questa fase si limita a rilevare l’intervenuto accordo.

In questo sistema si va a collocare la mediation, in particolare verso la parte conclusiva della discovery.

In base all’ADRA le Corti devono rispettare il carattere stragiudiziale ed endoprocessuale della mediation, ma per il resto possono modellare i programmi (volontari od obbligatori) di court annexed  secondo le loro capacità economiche ed organizzative: così alcuni uffici hanno dato al giudice la possibilità di imporre il ricorso allo strumento[35] ed altri solo di consigliarlo[36].

In alcune corti le parti possono ricorrere allo strumento di comune accordo oppure a seguito di indicazione non vincolante del giudice[37]; anche la sospensione del processo viene concordata.

Le parti hanno pure la facoltà di scegliere il mediatore[38] tra i giudici della corte[39].

Solo in caso di non accordo sul nome del terzo  interviene a nominarlo l’ufficio che gestisce il programma.

Ancora abbiamo detto che in ogni Corte viene di solito individuato un amministratore che può essere un giudice od un impiegato del tribunale che amministra, sorveglia e valuta i programmi di ADR della Corte stessa.

Possiamo aggiungere che l’amministratore si occupa anche di autorizzare a servire come “neutri”[40] i giudici, il personale della Corte, nonché i terzi privati.

Vi è anche un Ente di formazione federale (Federal Judicial Center -“FJC”), che offre corsi di formazione per giudici federali ed altri servizi relativi all’amministrazione degli ADR[41].

Spesso già alla prima udienza di pianificazione del processo (scheduling conference) il giudice discute con gli avvocati del procedimento alternativo, così come del processo e ciò si ripete ad ogni stadio del processo[42]; il che determina che gli avvocati debbano essere preparati su entrambi i versanti.

Ciò comporta anche che gli avvocati durante il processo siano spesso messi sull’avviso circa i punti forti e deboli dei loro clienti e circa i costi che si dovrebbero sostenere per passare alla fase più propriamente processuale: il che determina che circa il 98% delle questioni si risolve prima di andare a processo (trial).

Normalmente si distingue tra giudice assegnatario del caso (district judge) e giudice mediatore (magistrate judge) che si occupa della fase pre-trial: sono dunque di solito soggetti diversi, il che impedisce contaminazioni tra la fase ADR e quella di giudizio[43].

I giudici mediatori si incontrano in un breve lasso di tempo con gli avvocati ed identificano i punti chiave della controversia, sviluppano un piano di gestione del caso ed esplorano le possibilità di accordo.

Il tutto mentre attendono alla discovery, decidono sulle richiestedelle parti e cercano di condurre le parti verso un accordo; accordo che se non interverrà consentirà comunque alle parti di chiedere al giudice distrettuale un provvedimento sommario (summary judgment motion) o un vero e proprio processo.

Di fronte a ciò l’affermazione ascoltata in un’arringa tenuta davanti alla Corte Costituzionale il 23 ottobre scorso per cui  negli Stati Uniti non ci sarebbe rapporto tra mediazione e processo, ma una scissione, appare al mio modesto comprendonio poco incomprensibile.

Se l’accordo riesce le parti possono decidere di tenerlo riservato[44] oppure di farlo recepire da un procedimento del giudice[45].

Nel caso fallisca, si ritiene in generale che le informazioni acquisite nel corso del procedimento non debbano poter essere utilizzate[46] dal giudice ai fini probatori, ma solo per orientarlo nella decisione sulle spese processuali[47].

Gli avvocati, i mediatori, i tribunali, gli stessi gerenti dei  programmi di mediazione e altri  possono suggerire che le parti leggano alcune guide sulla preparazione delle mediazioni  che sono progettate dell’American Bar Association per rendere l’incontro il più produttivo possibile[48].

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[49] si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti che i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[50], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[51].

Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

  • Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
  • Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
  • Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
  • Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
  • Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
  • Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
  • Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
  • Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
  • Quando inizia la sessione e quanto durerà?
  • Dove si terrà la sessione di mediazione?
  • Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
  • Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
  • Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
  • Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
  • Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[52].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

  • a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
  • alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[53].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[54].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[55].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[56].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

  • raccogliere le informazioni rilevanti;
  • sviluppare una strategia negoziale;
  • aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
  • considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
  1. Quale è il reale conflitto?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
  4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
  5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
  6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
  7. Di che cosa ha bisogna l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
  8. Nelle ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
  9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
  10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
  11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
  12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[57]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

  • può ascoltare opinioni che non condivide;
  • è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altri anche se non si condividono;
  • il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
  • è meglio ascoltare con attenzione la controparte e  cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
  • è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
  • è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[58].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[59].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità di chiedere, oralmente o per iscritto, una nuova sessione di mediazione[60].

10) L’avvocato mediatore ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[61].

11) L’avvocato mediatore può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[62].

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[1] Il 15 luglio del 1999 la Commissione ADR dell’Institute for Dispute Resolution (CPR) in collaborazione con la Georgetown University Law Center ha stilato un documento (Proposed Model Rule of Professional Conduct for the Lawyer as Third Party Neutral) che è stato recepito dalla Commissione dell’American Bar Association ed oggi fa parte delle Model Rules of  Professional Conduct American . Le regole dell’ABA predette sono state adottate da 44 Stati su 50 in toto, in parte o con alcune aggiunte o modifiche .

[2] Per “candide advice” si intende una consulenza libera da pregiudizi, imparziale, caratterizzata da apertura e sincerità di espressione, senza riserve.

[3] Pubblicate col titolo di Professional Ethics.

[5] L’ascolto delle arringhe degli avvocati che hanno dibattuto in Corte Costituzionale mi ha fornito un prezioso spunto per una piccola disamina.

[6] Adottato dal Congresso a Washington il 27 gennaio 1998… nel rispetto dell’uso dei processi di risoluzione alternativa delle dispute nelle Corti distrettuali degli Stati Uniti, e per altri scopi.

[7] Anche se non si forniscono i mezzi di finanziamento e questo è un grave limite per il funzionamento dei programmi.

[8] Cfr. R. M. LEVY, USA, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 256 e ss.

[9] Oggi si svolge soltanto su concorde volontà delle parti. Non può riguardare la violazione di diritti costituzionalmente garantiti e c’è comunque un tetto massimo per valore.

[10] In generale è la seconda procedura più utilizzata, mentre le summary jury trial ed il minitrial sono considerate troppo costose.

[11] Il programma ADA (http://www.ada.gov/medprog.htm) che riguarda le persone affette da disabilità è seguito dai mediatori addestrati di diverse località dei seguenti stati: ALABAMA, ARIZONA, ARKANSAS, CALIFORNIA, COLORADO, CONNECTICUT, DISTRICT OF COLUMBIA, FLORIDA, GEORGIA, IDAHO,ILLINOIS,INDIANA, IOWA, KANSAS, KENTUCKY, LOUISIANA, MAINE, MARYLAND, MASSACHUSETTS, MICHIGAN, MINNESOTA, MISSOURI, NEBRASKA, NEVADA, NEW HAMPSHIRE, NEW JERSEY, NEW MEXICO, NEW YORK, NORTH, CAROLINA, OHIO, OKLAHOMA, OREGON, PENNSYLVANIA, SOUTH CAROLINA, SOUTH DAKOTA, TENNESSEE, TEXAS, UTAH, VERMONT, VIRGINIA, WASHINGTON, WISCONSIN. Questo programma riguarda mediazioni tra entità private e entità pubbliche.

[13] US POSTAL SERVICE, DEPARTMENT OF THE AIR FORCE, DEPARTMENT OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, DEPARTMENT OF ENERGY, FEDERAL EMERGENCY MANAGEMENT AGENCY, FEDERAL LABOR RELATIONS AUTORITÀ, ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY.

[14] V. il Rapporto che  nel 1999 è stato indirizzato al Presidente degli Stati Uniti dalla INTERAGENCY ALTERNATIVE DISPUTE  RESOLUTION WORKING GROUP in  http://www.adr.gov/presi-report.htm

[15] TEN COMMON BENEFITS OF ADR

Complaints are processed more quickly and resolved earlier.

Litigation and other costs are lower.

Future complaints are avoided as parties learn to communicate better with each other.

Parties are more satisfied with the problem solving process and with the results.

Relations with contractors and other outside parties are improved.

The process leads to more creative solutions.

Internal morale is improved.

Turnover is lower.

Parties comply better with their settlement agreements.

Productivity is improved.

http://www.adr.gov/presi-report.htm

[16] § 654  United States Code.

[17] V. ad esempio quello delle Corti UTAH del 2012 in http://www.justice.gov/olp/adr/docs/ut.pdf

[18] § 651 (b) United States Code.

[19] § 651 lettera F)

[20] Riguarda le pretese al di sotto delle  5.000 sterline.

[21] La fast track riguarda le dispute di valore superiore alle 5.000 sterline ed originariamente inferiore alle 15.000, dal 6 aprile 2009 la somma è stata innalzata a 25.000 sterline.

[22] Attiene alle controversie sopra le 25.000 sterline.

[23] Come autorizzato nelle sezioni da 654 a 658.

[24] § 652 a) e b) United States Code.

[25] In California per la verità anche l’arbitrato può essere obbligatorio.

[26] § 652 d) United States Code.

[27] § 653 a) United States Code.

[28] Si tratta di ufficiali giudiziari che assistono il giudice nell’istruire il caso e possono giudicare direttamente alcuni casi penali e civili quando le parti vi consentono.

[29] § 653 b) United States Code.

[30] § 654 a) United States Code.

[31] § 654 c) United States Code.

[32] Negli Stati uniti si può “giurare di dire la verità” oppure “affermare di dire la verità” (giudizialmente e fuori dal giudizio): le formule sono equipollenti.

[33] § 655 United States Code.

[34] V. la rule 68 delle Federal Law.

[35] Le sanzioni per lo più pecuniarie contro la mancata partecipazione sono state indirizzate sia contro le parti, sia contro i loro difensori

[36] Magari a seguito di seduta preliminare in cui le parti vengono informate circa lo strumento.

[37] V. la nostra mediazione delegata di cui all’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[38] Opera volontariamente o su convenzione con la Corte, perché come abbiamo detto i programmi del 1998 non sono stati finanziati.

[39]  Oppure tra i mediatori esterni accreditati o ancora presso centri esterni.

[40] Ogni corte è libera di adottare in merito le proprie regole e pratiche, nel senso che ci sono corti che hanno giudici ed amministratore che si occupano di ADR e Corti che hanno soltanto un giudice che si occupa di sorvegliare il programma di ADR. Ci sono alcune Corti ove i mediatori appartengono ai dipendenti della Corte, altre che hanno un panel di mediatori che sono disponibili a mediare diverse controversie ed altre, in specie quelle federali, ove sono gli stessi giudici ad operare come mediatori per la maggiorparte delle procedure.

[41] Inoltre il FJC fornisce guide scritte per gestire le mediazione e conduce studi per determinare le pratiche migliori e più efficaci.  Il FJC ha anche creato un gruppo di consulenti in mediazione che sono a disposizione dei tribunali che desiderano impostare programmi di mediazione o migliorare i programmi che già hanno. I consulenti vengono messi in contatto con l’assistenza giudiziaria richiedente. Di solito visitano il distretto e scrivono un dettagliato rapporto confidenziale  in cui valutano il programma della corte e formulano raccomandazioni (valutano anche il sito web delle Corti).

I consulenti FJC sono utili anche per aiutare i tribunali bilanciare l’utilizzo dei giudici con programmi di mediazione in cui si costituiscano pannelli di mediatori che offrono il proprio servizio alla corte.

[42] In apposite  udienze (settlement conferences and mediation).

[43] Nel Distretto est di New York  se sorgono questioni etiche,  tributarie o altri problemi legali nel corso di una mediazione condotta da un membro del panel della Corte, è il Giudice ADR, non il giudice incaricato del caso, che prenderà una decisione sul punto. Cfr. R. M. LEVY, USA, in Overview cit., p. 259.

[44] Salvo chiederne la risoluzione o l’adempimento in successivo giudizio.

[45] In tal caso se ne può chiedere l’esecuzione coattiva.

[46] La riservatezza e confidenzialità della procedura è affidata dall’ADRA comunque ai regolamenti delle singole Corti.

[47] V. amplius  F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, Modelli di composizione dei conflitti, CEDAM, Padova, 2008 p. 95 e ss.

[49] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione.  “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[50] Different states, courts, and mediation programs may have different mediation rules, so you should ask your attorney about any rules governing your mediation.

[51] In most cases, the parties play some role in deciding how the mediation process in their case will be conducted. Many states, courts, and mediation programs have rules about these procedures, so you should check with your attorney about any rules governing your mediation. The mediator may also have procedures that he or she normally follows. However, some decisions about the mediation procedures may still be up to the parties and the mediator.

Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach.

If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

[52] Will each party provide a memo to the mediator before the mediation session outlining the issues in dispute and whatever other topics the mediator requests?

Will this memo be confidential to the mediator or exchanged with the other party?

Will the mediator ask you to sign an agreement to mediate? If so, your attorney might ask the mediator to provide a copy before the mediation session so you can review it and ask any questions you may have about it.

What information should you bring to the mediation session?

Who will be at the mediation session? Mediation is most effective when each party has in attendance someone with full settlement authority who is knowledgeable and can make independent decisions about the case.

Will anyone participate by video, telephone, or be “on call” if needed?

If a person on your side with authority to settle cannot attend in person, your attorney should discuss this with the mediator before the mediation session.

Should any professionals other than the parties’ lawyers attend the mediation?

This might include financial or technical professionals, among others.

Does the mediator have a prior relationship with anyone who will

be at the mediation (such as parties, professionals, attorneys)? If so, you should tell your attorney as soon as you discover this. Despite the information you disclose, the mediator may still be able to be impartial and helpful but you, the other party, and the mediator will want to know about this from the beginning.

What time will the mediation session begin? How late might the session last?

Where will the mediation session(s) be held?

Will each party present its views in a joint session? If so, what would be

most helpful for you (or your lawyer) to say?

What items should you reserve for a private caucus with the mediator?

What can the mediator do that would be particularly helpful for you?

If the parties reach agreement, who would prepare it?

How much does mediation cost, if anything? How will the parties divide the costs?

[53] If you can participate in selecting the mediator, discuss with your lawyer what experience and qualities in a mediator would be most important in helping the parties resolve their dispute.

If you know of particular mediators, discuss whether any of them have the experience and qualities you think would be most helpful in your case.

[54] You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time. This is especially important if you have never participated in a mediation.

[55] Even if you have mediated many times, it is still important to prepare for each mediation because the issues, parties, and mediators are different in each case.

[56] There is no one best way to prepare for mediation or to mediate. You should work closely with your attorney to prepare for the mediation.

[57] In addition to helping you collect relevant information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you have a common understanding of what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss what roles each of you will play during the mediation.

Think carefully about the issues listed below in preparing for mediation. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to consider seriously these questions ahead of time.

What is the conflict really about? Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication? What would you like to accomplish at the mediation? What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals? What does the other party need to understand? What would you need to feel satisfied with the outcome? What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the  exchange of monetary or nonmonetary value. If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved? What issues do you and the other party agree about? What issues do you disagree about? What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?

[58] In mediation, you may hear things that you will disagree with and the mediator may test your views about what is realistic. Although you may think that the other party is wrong about some things, you will be more successful if you try to understand the other party’s views. Listen carefully to what he or she says and look for things that you agree on. This may cause the party person to try to understand your views and it may help you reach an agreement. When you disagree, it helps to be respectful toward the other party, which may cause him or her to treat you respectfully as well.

Keep an open mind and be willing to consider various options for settlement.

[59] Even if your mediator gives you suggestions  or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

[60] If you do not resolve all the issues at a mediation session, think about whether your attorney should follow up with the mediator by phone or to schedule another mediation session. Sometimes parties need more information or time to think about a situation before they are ready to finally resolve a dispute.

[61] Your mediator is likely to discuss all these aspects of confidentiality with you but, if he or she does not, be sure to ask.

[62] If the parties reach an agreement settling their dispute, the mediator may help the parties put it in writing.

If attorneys are representing the parties, the attorneys typically draft any written agreement.

Il pensiero del Congresso degli Stati Uniti sulla mediazione

Questa sera nell’attesa della pronuncia della Consulta vorrei mettervi a parte del  CONSIDERANDO dell‘Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998[1]  SEC. 2. FINDINGS AND DECLARATION OF POLICY)

SECONDO il CONGRESSO DEGLI STATI UNITI

 

I mezzi di risoluzione alternativa delle controversie, quando supportati dalla magistratura e dall’avvocatura e utilizzati propriamente in un programma amministrato dalla Corte da neutri[2] addestrati, hanno il  potenziale per fornire una varietà di vantaggi, tra cui una maggiore soddisfazione delle parti, metodi innovativi di risolvere controversie e una maggiore efficienza nel raggiungimento degli accordi[3]; alcuni tipi di ADR che includono la mediazione, la early neutral evaluation[4], i minitrials[5], e l’arbitrato volontario, possono potenzialmente ridurre l’arretrato delle cause attualmente in corso in alcuni tribunali federali degli Stati Uniti, consentendo in tal modo ai tribunali per trattare i loro casi rimanenti in modo più efficiente[6];  ed il continuo proliferare di programmi federali detti di court–annexed mediation suggeriscono che questa forma di ADR può essere ugualmente efficace nel risolvere le dispute nelle Corti federali; quindi, i tribunali distrettuali dovrebbero prendere in considerazione di includere la mediazione nei loro programmi locali di risoluzione alternativa delle controversie[7].


[1] Adottato dal Congresso a Washington il 27 gennaio 1998… nel rispetto dell’uso dei processi di risoluzione alternativa delle dispute nelle Corti distrettuali degli Stati Uniti, e per altri scopi. L’Administrative Dispute Resolution Act  ha introdotto  il Capitolo 44 (in particolare le sezioni 651-658 sugli ADR  in http://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/part-III/chapter-44) nel Titolo 28 ( JUDICIARY AND JUDICIAL PROCEDURE) Parte III (COURT OFFICERS AND EMPLOYEES) del Codice degli Stati Uniti (United States Code in http://uscode.house.gov/download/downloadISO.shtml) e la relativa disciplina è attualmente vigente.

[2] Così vengono definiti i compositori negli Stati Uniti.

[3]  (1) alternative dispute resolution, when supported by the bench and bar, and utilizing properly trained neutrals in a program adequately administered by the court, has the potential to provide a variety of benefits, including greater satisfaction of the parties, innovative methods of resolving disputes, and greater efficiency in achieving settlements;

[4] Nell’early neutral evaluation (valutazione preliminare neutrale) avvocati esperti forniscono valutazioni sui punti di forza e sui punti deboli delle pretese avanzate dalle parti nella questione rappresentata: la valutazione non è vincolante per le parti che possono tentare, se lo desiderano, di addivenire ad una regolazione della questione che sia più favorevole di quella esposta.

[5] Nei mini trials (mini processi)  gli avvocati delle parti discutono le loro difese di fronte ad un terzo neutrale (anche giudice) e ad un collegio formato dai direttori amministrativi, che poi procedono sulla base degli argomenti esposti a negoziare possibili soluzioni conciliative sotto la guida eventuale di un conciliatore;

[6] (2) certain forms of alternative dispute resolution, including mediation, early neutral evaluation, minitrials, and voluntary arbitration, may have potential to reduce the large backlog of cases now pending in some Federal courts throughout the United States, thereby allowing the courts to process their remaining cases more efficiently;

[7] (3) the continued growth of Federal appellate court-annexed mediation programs suggests that this form of alternative dispute resolution can be equally effective in resolving disputes in the Federal trial courts; therefore, the district courts should consider including mediation in their local alternative dispute resolution programs.

La mediazione ed il mediatore non possono essere frutto di un sillogismo

In questa nota intendo soffermarmi su un passaggio della famosa ordinanza[1] del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio[2] in materia di mediazione civile e commerciale.

I promotori[3] dei ricorsi [4] chiedono al Tar Lazio che sia annullato il decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n. 180[5] di attuazione del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e agiscono altresì per la dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 5 e 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli artt. 24[6], 76[7] e 77[8] Cost.

In estrema sintesi possiamo dire che viene contestata la costituzionalità della mediazione obbligatoria e come condizione di procedibilità del giudizio e si assume la inadeguatezza dei requisiti che la legge/regolamento richiedono per organizzare ed erogare il servizio di mediazione.

È noto che con il provvedimento del 12 aprile 2011 il Tar Lazio ha investito la Consulta la quale dovrebbe[9] il 23 ottobre 2012  affrontare diverse questioni di costituzionalità relative all’art. 5 c. 1 e all’art. 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[10].

Peraltro segnalo, anche se non ce ne sarebbe bisogno, che il 23 ottobre 2012 sul ruolo della Corte Costituzionale dovrebbe andare in trattazione anche l’ordinanza 18 novembre 2011 del Tribunale di Genova che solleva problemi solo in parte comuni a quelli dell’ordinanza del Tar Lazio, questioni di certo non meno rilevanti, specie dal punto di vista pratico, in merito alla mediazione civile commerciale.

Si va dall’individuazione dell’oggetto delle materie indicate dall’art. 5 alla vessata questione di una mediazione che sia al contempo onerosa ed obbligatoria, dalla possibilità di non aderire al procedimento di mediazione e di non pagare le “spese di mediazione”, alla possibilità di trascrivere la domanda ed il verbale di mediazione con efficacia “prenotativa” della prima anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario,  quando oggetto della procedura sia un diritto reale.

Non entro qui nel merito di quel che potrebbe decidere la Corte Costituzionale[11], né mi interrogo sulle ragioni che sarebbe comunque interessante indagare, per cui la maggior parte dei 40.000 mediatori italiani e degli Organismi sono rimasti silenti nel giudizio amministrativo.

Vorrei piuttosto soffermarmi a commentare un passo dell’ordinanza citata: “In particolare, le disposizioni di cui sopra  – ossia gli art. 5 e 16 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 –  risultano in contrasto con l’art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni preliminari e pregiudiziali sull’azionabilità in giudizio di diritti soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce. Ciò in quanto esse non garantiscono, mediante un’adeguata conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Come mediatore non posso che pormi alcune domande sia sul mio ruolo sia sulla natura della procedura che ho avuto sino ad ora il privilegio di condurre. E ciò perché, lo anticipo, non mi ritrovo nella costruzione delineata dal Tar Lazio e in verità non vorrei nemmeno ritrovarmici.

Del resto lo stesso Tar Lazio, qualche pagina innanzi del citato passaggio, si pone “l’interrogativo di quale sia il ruolo che l’ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare alla mediazione”. Dal ruolo che la mediazione riveste deriverebbero – secondo il Consigliere – i requisiti che “è legittimo richiedere al mediatore ovvero da cui è legittimamente consentito prescindere”.

a) Quale funzione della mediazione aveva dunque in testa il Giudice?

In sintesi la risposta che mi sono dato scorrendo tutta l’ordinanza è la seguente.

Il legislatore delegato ha attribuito alla mediazione obbligatoria una funzione deflativa e dunque la procedura costituisce una fase processuale; da ciò consegue che vi deve essere una coincidenza tra l’oggetto della procedura e quello del successivo processo; se così non fosse si correrebbe il rischio di pregiudicare i diritti da evocare giudizialmente. Ergo la figura del mediatore deve essere “adeguatamente” conformata per fare sì che venga assicurata detta coincidenza in modo che non vengano pregiudicati i diritti. E ciò anche perché il verbale di conciliazione può divenire titolo esecutivo e dunque è equiparato dalla legge alla sentenza.

L’argomentare del Giudice è logico e pregevole: se le cose stanno esattamente in questi termini, il decreto legislativo 28/10 ha creato probabilmente un’inutile bizzarria di cui io, a questo punto, come mediatore sono figlio.

L’operazione descritta dal Giudice appare però, ai miei occhi di giurista, sostanzialmente quella che usualmente pongono in essere gli avvocati quando curano una transazione per conto dei propri clienti: valutati i diritti evocabili in giudizio essi fanno sì che i loro clienti rinuncino consapevolmente ad una parte della loro pretesa, in virtù appunto dei diritti che sono in gioco e/o delle loro convenienze.

b) Se la mediazione è una fase processuale “sui diritti” ha senso che la legge richieda al mediatore (che può non essere giurista) di svolgere le stesse operazioni effettuate che gli avvocati compiono in una transazione?

Non ha effettivamente alcun senso. L’opinione del Giudice è dunque condivisibile.

Sarebbe stato più coerente per il legislatore,  se proprio voleva deflazionare il contenzioso, dotare di esecutività la transazione tra avvocati come accade in Francia ed in Germania; correttamente poi ed in questa prospettiva la legge francese ci dice che se gli avvocati non ce la fanno a comporre la controversia, le parti sono libere di rivolgersi al Tribunale[12].

Se la mediazione è in Italia una mera fase processuale su “diritti” non si comprende però e francamente perché si sia pensato di introdurre due domande e si paghi peraltro due volte: una per introdurre la mediazione, l’altra per introdurre il processo.

Anche il Governo dunque ha qualche responsabilità in merito.

Più coerente è ad esempio un sistema come quello statunitense nel quale in presenza di una controversia si compila un solo form e si paga tendenzialmente una volta sola[13].

Tuttavia le cose non pare che stiano esattamente così, la mediazione civile e commerciale che ha in mente il Giudice amministrativo a me pare un mero sillogismo.

La mediazione intanto non ha come scopo principale quello di far raggiungere un accordo, ma di portare coloro che mediano a dialogare tra di loro; in questa prospettiva che vi sia o meno un collegamento con i diritti evocabili in giudizio appare, perlomeno al mediatore, di rilevanza secondaria.

Il mediatore può aiutare le persone a parlare degli argomenti che sono stati indicati, ma sono le parti a decidere se interagire su di essi o se discorrere d’altro; il mediatore non può certo “garantire simmetrie” al giudice, spettando ad altri autodeterminarsi sulla controversia.

Illumina sul punto la legge spagnola:”… la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente[14].

Considerazioni in parte diverse potrebbero essere fatte ovviamente qualora la richiesta di mediazione provenga da un provvedimento dell’autorità giudiziaria: in tal caso la preoccupazione di un raccordo processuale può essere dettata dalle ragioni più svariate.

Il mediatore non ha in ogni caso come compito quelle di svolgere le funzioni dell’avvocato, ossia di assistere e difendere un cliente, non offre inoltre elementi alle parti in sede di accordo, né tantomeno può garantire per quel che ho detto sopra che gli elementi contenuti dell’accordo coincidano con quelli evocabili in giudizio in modo che l’accordo non sia pregiudizievole per i diritti soggettivi.

Il mediatore, lo ribadisco con forza, si limita a porre delle domande e a facilitare la comunicazione tra coloro che vogliono interagire.

In  Francia e negli Stati Uniti, così come del resto in tutti paesi del mondo, i mediatori non fanno i consulenti delle parti, nemmeno se possiedono la qualifica per farlo.

Anzi negli Stati Uniti, ove  rimarco che la mediazione fa parte del processo, la consulenza legale del mediatore in mediazione va esercitata con grande cautela, perché potrebbe considerarsi illecito deontologico (in generale ciò vale per tutta la consulenza “tecnica”) .

La preoccupazione del mediatore è quella poi di domandare alle parti quali siano al momento dell’incontro (non un minuto prima, né un minuto dopo) le conseguenze di un mancato accordo, ossia se vi sia un’alternativa all’accordo: il processo è peraltro una delle diverse alternative possibili che le parti possono utilizzare per comporre la controversia.

Rinvenuta l’alternativa all’accordo che ogni parte possiede (ma potrebbe anche non possederne alcuna), il mediatore si preoccupa di verificare con le parti che il potenziale ed eventuale accordo che le parti intendono raggiungere sia più o meno conveniente.

Per valutare la convenienza tuttavia non viene fatto un bilancio tra i diritti evocabili dai due nel processo ed il contenuto ipotizzabile dell’accordo, quanto piuttosto tra detto eventuale e potenziale contenuto e le esigenze manifestate dalle parti, esigenze in base alle quali il conflitto è stato riformulato durante la procedura.

Per esemplificare, se la domanda originariamente avanzata in mediazione fosse: “Mi hai danneggiato l’auto, risarciscimi”, e il domandante manifestasse in seguito (come accade assai di frequente) l’esigenza di ottenere in tempi brevissimi il denaro per riparare l’automobile, il compito del mediatore non sarebbe tanto quello di verificare che l’accordo tenga conto del diritto al risarcimento che il danneggiato può evocare in giudizio (ciò è compito dell’avvocato), ma piuttosto di accertare, sempre e solo ponendo delle domande, se il giudizio, se i tempi processuali, possa o meno soddisfare meglio di un accordo, l’esigenza sottesa alla domanda, ossia quella di ottenere un risarcimento a tempi brevi.

Di conseguenza i diritti evocabili nel processo ed evocati nell’istanza di mediazione rimangono spesso sullo sfondo ed addirittura il processo può apparire ed appare spesso, in verità, disfunzionale alle esigenze manifestate da coloro che mediano.

Non so se questa è la deflazione che aveva in mente il Governo, ma è comunque quella che sogno io per i mio paese e per i suoi cittadini.

E dunque la mediazione non può essere fenomeno assoggettabile a sillogismi giuridici.

In presenza di un servizio qualitativamente differente e non certo alternativo rispetto a quello dell’avvocato, è legittimo dunque che si faccia una apposita domanda di mediazione e che vi siano costi da sostenere (ricordiamoci che lo Stato non assegna alcun contributo agli Organismi), peraltro non ingenti.

Ma è anche saggio che questo percorso sia obbligatorio perlomeno sino a che l’istituto non venga conosciuto e si sia diffusa una cultura della mediazione: la conoscenza dell’istituto comporta, infatti, che le parti possano consapevolmente scegliere la via più opportuna per soddisfare le proprie esigenze; l’effetto naturale che ne discende è una consapevole e drastica deflazione del contenzioso.

Così ci insegnano i risultati della conciliazione obbligatoria danese del 1795 e senza andare così lontani i risultati conseguiti negli Stati Uniti ove solo il 5% delle controversie sono sottoposte oggi a giudizio; per raggiungere l’intento deflativo però la mediazione è da almeno due decenni tendenzialmente obbligatoria.

Il processo non è stato breve, nessuno ha una bacchetta magica: la conciliazione obbligatoria è stata costituzionalizzata[15] tra il 1846 ed il 1851 in diversi Stati: New York, Wisconsin, California, Michigan, Ohio e Indiana[16] ed ha accolto tiepidi favori nella cultura del tempo: veniva considerata accettabile solo per gli schiavi del Sud appena liberati[17];  nel 1921 lo Stato del North Dakota ha provato ad inserirla come condizione di procedibilità[18] del giudizio sotto i 200 dollari[19], ma il successo è stato scarso complice anche la crisi economica (di cui anche noi oggi dobbiamo tenere conto).

Dagli anni ’80-90 tuttavia la mediazione obbligatoria è tendenzialmente il modello di riferimento per la maggior parte delle controversie. E i motivi sostanziali che si sono stabilizzati negli anni a favore della mediazione (e in parte degli altri metodi ADR) sono sostanzialmente i seguenti:

a) la mediazione è un’esperienza salva tempo, salva denaro, che attribuisce un grande ruolo alla persona perché la mette in grado di raccontare la sua storia e di trovare soluzioni creative che il processo non consente, che preserva la relazione, che a differenza del processo permette di co-vincere, che incrementa il rapporto tra avvocato e cliente perché il cliente si sente più felice[20];

b) ogni giorno di giudizio costa alla comunità migliaia di dollari[21].

Attualmente gli Americani sono dunque abbastanza lontani dalle nostre baruffe giuridiche. Quando due legali californiani si incrociano in una controversia non chiedono la soddisfazione dei diritti che i loro clienti possono evocare in giudizio, ma piuttosto quale strumento di ADR sia da preferirsi per appianare le loro differenze; e se i legali per caso non si mettono d’accordo è il giudice che prende una decisione in merito allo strumento più adeguato.

Tutti i componenti dell’amministrazione della giustizia, giudici, avvocati e mediatori, cooperano in questo processo.

Sono dunque certo che gli avvocati californiani non domanderebbero “l’annullamento in parte qua” del decreto ministeriale 180/10 “ritenendolo lesivo degli interessi della categoria forense[22].

c) Ma se anche la mediazione potesse essere concepita come una mera fase processuale su “diritti”, con identico oggetto del processo, ne discenderebbe – come assume il Tar Lazio – che la legge/regolamento devono approntare una “particolare conformazione” in capo al mediatore che garantisca contro i pregiudizi dei diritti che potrebbero derivare da un accordo?

Dallo studio della legislazione straniera non mi è parso onestamente di poter ricavare questa conclusione.

Nella maggior parte dei paesi del mondo, a prescindere da come la mediazione venga intesa, si è e si è stati assai restii a dare con legge o regolamento “un’adeguata conformazione” del mediatore.

Vediamo da ultimo con riferimento all’esperienza legislativa tedesca e spagnola che il cammino di recepimento della direttiva 52/08 è stato seriamente ostacolato proprio da un mancato accordo sullo status del mediatore.

In Spagna dopo ben due anni di progetti sconfessati, la legge impone oggi agli Organismi di: a) garantire la trasparenza della designazione, b) di pubblicizzare  “la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen[23]; sta invece al Ministero della Giustizia e alle autorità pubbliche competenti vegliare affinché gli Organismi osservino e i mediatori applichino correttamente la legge sulla mediazione[24], in base peraltro a norme regolamentari che non hanno ancora visto la luce.

Allo stato non vi è alcuna norma che indirizzi sulla formazione del mediatore, anche perché in Spagna la legge statale non può travalicare le competenze in materia delle 17 Comunità autonome: così allo stato impazzano i corsi on line per mediatori civili e commerciali.

Nonostante tale pericolosa deriva, sono abbastanza sicuro che la questione riposta nelle mani della Consulta italiana sulla “conformazione del mediatore” garante dei diritti, non approderà mai davanti a quella spagnola, perché in Spagna la legge sulla mediazione è stata fortemente sponsorizzata da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[25]. E dunque non ci sarà la “caccia alle streghe”, ma si darà al Governo il tempo necessario per uniformare i criteri formativi.

In Germania sono i mediatori che sotto la propria responsabilità garantiscono di avere conoscenze teoriche ed esperienza pratica[26].Le materie[27] oggetto di studio per conseguire un’adeguata formazione sono peraltro analoghe a quelle che sono previste dal decreto ministeriale 180/10 che ricalca del resto le scelte operate dalla maggior parte dei paesi: ciò che cambia in estrema sostanza da paese a paese non sono gli argomenti, ma le ore di tenuta del corso e quindi un maggiore o minore approfondimento delle tematiche.

Né in Spagna né in Germania si è scelta poi la via “giuridica” che sembra sponsorizzare il Giudice amministrativo.

Solo un giurista, infatti, può in generale garantire “che i privati non subiscano irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare l’accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel prosieguo, di essere evocati in giudizio”.

Ma questa non è la finalità del mediatore, ma quella del consulente.

 Ci sono Paesi ove, ben inteso, si è fatta la scelta di affidare la mediazione ad un avvocato : è il caso dell’Argentina, della Grecia e della Danimarca, dell’Irlanda limitatamente alla

mediazione delegata inerente al risarcimento del danno alla persona.

 Ma nella maggiorparte dei paesi dal mondo da Oriente ad Occidente la professione del mediatore non si identifica con quella dell’avvocato.

 Mi limito qui a richiamare i principi generali che vigono negli Stati Uniti sulla figura del mediatore.

 Per l’UMA[28] con il termine “mediatore” si intende una persona che conduce una mediazione[29]: non si fanno dunque specificazioni in merito alla formazione o alla professione del terzo facilitatore. Il concetto è ripetuto ancora più chiaramente dalla Section 9 F dell’UMA per cui “ Questa [legge] non richiede che un mediatore abbia una qualifica speciale per background o professione”.

 Sulla stessa  linea si pone l’ADRA[30] per cui “il tribunale distrettuale può utilizzare, tra gli altri, i giudici magistrato[31] che sono stati addestrati per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie, neutri professionisti provenienti dal settore privato e le persone che sono stati addestrate per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie”.

 Anche la direttiva 52/08 non fa una scelta di campo sulla professione del mediatore: “per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione[32].

 Norma invocata in verità nel giudizio amministrativo del Tar Lazio per giustificare una particolare “conformazione” del mediatore è quella per cui “Gli Stati membri incoraggiano la formazione iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione alle parti[33].

Pare allo scrivente che nell’interpretazione si dimentichi l’inciso finale ossia “in relazione alle parti”.

Appare difficile ritenere che si possa essere competenti in relazione a tutte le parti che si possano teoricamente incontrare, ovvero che si possa pianificare un corso per raggiungere tale obiettivo, a meno che non si abbia il dono della divinazione.

Eppure l’inciso “in relazione alle parti” è, a mio modesto avviso, il perno della norma, il perno che può giustificare una formazione di 30 ore come quella che abbiamo ad esempio in Scozia.

A ben vedere quello che conta davvero in mediazione è che il mediatore si faccia continuamente delle domande sul suo ruolo: gli insegnamenti che dunque possono metterlo in grado di continuare a porsi delle domande sono fondamentalmente quelli di deontologia.

La deontologia in quanto opportunamente introiettata consente in altre parole di essere “competenti” rispetto a tutte le parti che si possono potenzialmente incontrare, ossia di continuare a valutare se si sia in grado di condurre o di proseguire una mediazione.

In generale dunque le leggi sulla mediazione civile e commerciale non approntano programmi che conformino il mediatore in modo che i diritti evocabili in giudizio non subiscano pregiudizio.

Forse perché la mediazione non è una fase processuale, o non lo è soltanto o seppure lo sia non ha lo stesso oggetto del processo.

Forse perché il mediatore non è un giudice, né un arbitro, né tantomeno un consulente.

Ci pensi il Consigliere estensore dell’ordinanza del Tar Lazio, ci pensi la Consulta.

Richiedere alla legge/regolamento di “conformare il mediatore” in modo da garantire i diritti evocabili nel processo è come chiedere ad un astronomo che voglia contare le stelle di utilizzare un microscopio.

[1] Sul ruolo della Corte riporta il numero 268/2011.

[2]http/www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Roma/Sezione%201/2010/201010937/Provvedimenti/201103202_08.XML

[3] UNCC, OUA, sei COA che appartengono a tre regioni: Molise, Basilicata e Campania; poi ci sono da considerare 21 avvocati ricorrenti.

[4] Sono due, il  10937 del 2010 e  il 11235 del 2010 che sono stati riuniti.

[5] Decreto del Ministro della giustizia adottato di concerto con il Ministro per lo sviluppo economico n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato nella G.U. n. 258 del 4 novembre 2010, avente ad oggetto “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’art. 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010”.

[6] Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.

La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento.

Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione.

La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari.

[7] L’esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principî e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.

[8] Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.

Quando, in casi straordinari di necessità e d’urgenza, il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.

I decreti perdono efficacia sin dall’inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Le Camere possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti.

[9] Il condizionale è d’obbligo vista l’astensione degli avvocati del 23 ottobre 2012  indetta proprio dall’OUA il 5 ottobre 2012.  In queste ore si sottolinea però che l’astensione degli avvocati non è causa di rinvio poiché il procedimento costituzionale , in virtù del regolamento per l’estensione forense, non è ricompreso tra i procedimenti civile, penale, amministrativo e tributario.

[10] Il Tar del Lazio ha, infatti, dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa alle controversie nelle materie espressamente elencate l’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che l’esperimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto o rilevata d’ufficio dal giudice); e ha altresì dichiarato rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 16 del d. lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza.

[11] Per quanto mi continui a girare in testa l’idea che la Corte potrebbe restituire gli atti al Tar Lazio in base allo ius superveniens.

[12] Si tratta della “convenzione di procedura partecipativa” prevista dalla legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. Sulla scorta della normativa francese anche in Italia è stato presentato dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati un disegno di legge in data 10 maggio 2011. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf

[13] Accanto allo spiegamento della domanda e dell’oggetto si esprimono le proprie preferenze o dinieghi per un metodo alternativo; poi è lo stesso Giudice che tira le file, invitando od obbligando (a seconda dei luoghi, casi e regole adottate dalle Corti) le parti ad utilizzare l’ADR.

L’ingranaggio peraltro dipende da programmi Statali che possono o meno mettere delle risorse e che comunque richiedono che il servizio di ADR sia gestito in maniera imprenditoriale dalle Corti.

Un sistema come quello descritto, ove la fase di ADR è già processo, ha come inevitabile corollario che il mediatore (il neutro come lo chiamano gli Americani)  viene scelto dal Tribunale che paga la mediazione e dunque che possiede i requisiti che il Tribunale richiede.

Di solito si tratta di un avvocato o di un giudice in pensione, oppure di un soggetto che ha una conoscenza delle prassi giudiziarie.

Le parti possono naturalmente anche scegliere un mediatore privato che non rientra nel panel giudiziario, ma in questo caso si fanno carico degli oneri finanziari.

[14] Art. 10 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, opportuno e conveniente è considerata del resto anche oggi funzione essenziale del potere giudiziario californiano, ai sensi dell’art. VI della Costituzione.

[16] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[17] Cfr. THE NORTH AMERICAN REVIEW, Courts conciliation, vol. CII, Ticknor and Fields, Boston, 1866.

[18] Cfr. R. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States op. cit. p. 32.

[19] La paga di un salariato nel 1921 era di circa 6 dollari al giorno e dunque 200 dollari corrispondevano al salario di poco più di un mese di lavoro. Cfr. H.A. BOARDMAN, Apostolical succession, William S. Martien, Philadelpia, 1844, p. 19.

[20] Cfr. ad esempio http://www.monterey.courts.ca.gov/Documents/Forms/Court%20Packets/ADR.pdf

Advantages of ADR

Here are some potential advantages of using ADR:

 Save Time: A dispute often can be settled or decided much sooner with ADR; often in a matter of months, even weeks, while bringing a lawsuit to trial can take a year or more.

 Save Money: When cases are resolved earlier through ADR, the parties may save some of the money they would have spent on attorney fees, court costs, and expert’s fees.

 Increase Control over the Process and the Outcome: In ADR, parties typically play a greater role in shaping both the process and its outcome.  In most ADR processes, parties have more opportunity to tell their side of the story than they do at trial.  Some ADR processes, such as mediation, allow the parties to fashion creative resolutions that are not available in a trial.  Other ADR processes, such as arbitration, allow the parties to choose an expert in a particular field to decide the dispute.

 Preserve Relationships: ADR can be a less adversarial and hostile way to resolve a dispute.

For example, an experienced mediator can help the parties effectively communicate their needs and point of view to the other side.  This can be an important advantage where the parties have a relationship to preserve.

 Increase Satisfaction: In a trial, there is typically a winner and a loser.  The loser is not likely to be happy, and even the winner may not be completely satisfied with the outcome.  ADR can help the parties find win-win solutions and achieve their real goals.  This, along with all of ADR’s other potential advantages, may increase the parties’ overall satisfaction with both the dispute resolution process and the outcome.

 Improve Attorney-Client Relationships: Attorneys may also benefit from ADR by being seen as problem-solvers rather than combatants. Quick, cost-effective, and satisfying resolutions are likely to produce happier clients and thus generate repeat business from clients and referrals of their friends and associates.

Because of these potential advantages, it is worth considering using ADR early in a lawsuit or even before you file a lawsuit.

[21] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”. (Si stima che il costo medio al tribunale per l’elaborazione di una causa civile del tipo descritto nella Sezione 1775,3 attraverso il giudizio è 3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno di giudizio, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo).

[22] Cfr. L’inizio dell’ordinanza del 12 aprile 2011 resa dalla sezione I del Tar Lazio qui commentata.

[23] Art. 5 c. 1 Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[24] Art. 5 u.c. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[25]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[26] Mediationsgesetz (MediationsG) § 5 Aus- und Fortbildung des Mediators; zertifizierter Mediator

(1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können. Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entspricht.

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[27] 1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2.Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3.Konfliktkompetenz,

4.Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

[28] In America nel 2001 la “Conferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati” ha predisposto una legge uniforme sulla mediazione (Uniform Mediation Act ) emendata nell’agosto del 2003. Si tratta di uno schema su norme di principio che gli Stati americani sono liberi di accettare e di integrare.

[29] Section 2.

[30] L’ADRA l’Administrative Dispute Resolution Act (1998)  emenda il Codice degli Stati Uniti con riferimento al Capitolo 28 parte terza inerente alla procedura civile e agli organi giudiziari. In sostanza la legge introduce nel Codice il capitolo 44 dedicato alla risoluzione alternativa delle dispute. Tale capitolo 44 (sezioni 651-658) costituisce ancora oggi la disciplina vigente e di riferimento negli Stati Uniti.

[31] Si tratta di ufficiali giudiziari che assistono il giudice nell’istruire il caso e possono giudicare direttamente alcuni casi penali e civili quando le parti vi consentono.

[32] Art. 3 lett. b).

[33] Art. 4 c. 2.

Attuazione della direttiva 52/08: stato dell’arte al 9-08-12

La DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale doveva essere attuata dall’Italia e dagli altri paesi comunitari, limitatamente alle controversie transfrontaliere, entro il 21 maggio 2011[1], tranne che per la parte sulla comunicazione degli organi giurisdizionali e delle autorità competenti a ricevere le richieste di risoluzione alternativa delle controversie[2], che doveva eseguirsi entro il 21 novembre 2010[3].

Tutti termini sono dunque abbondantemente scaduti.

Al marzo 2012 avevano provveduto alla comunicazione degli Organi nei termini di cui alla tabella che segue:

Lituania e Slovacchia

Al 20 agosto 2010

Irlanda del Nord, Scozia, Inghilterra Galles e Gibilterra

Al 19 novembre  2010

Ungheria 

24 febbraio 2011

Paesi Bassi

22 marzo 2011

Italia

26 maggio 2011

Quanto all’attuazione della Direttiva possiamo aggiungere che essa non è stata propriamente occasione di introduzione dello strumento di ordine negoziato nei paesi europei, anche là dove non vi fosse già una legge sulla mediazione civile e commerciale: in sostanza lo strumento era già conosciuto nella pratica.

In alcuni paesi[4] poi la cultura della composizione amichevole nel settore dei diritti disponibili è di sicuro risalente[5] ed in altri comunque ben radicata[6].

Ci sono poi diversi paesi in cui vengono utilizzate sia la mediazione sia la conciliazione che sono però considerati istituti giuridici con caratteristiche differenti[7] e paesi ove sussistono assai attivi anche altri strumenti di composizione dei conflitti: vengono in mente ad esempio i pareri vincolanti dei Paesi Bassi, i servizi di consulenza della Finlandia, le raccomandazioni, i colloqui costruttivi ed i consigli della famiglia della Svezia oppure il variegato mondo degli strumenti alternativi che ritroviamo nel Regno Unito o ancora gli accordi pretorili austriaci.

Riscontriamo poi che in alcuni paesi si è estesa la disciplina della direttiva 52/08 anche all’interno[8], mentre in altri ci si è limitati a dare attuazione con riferimento alla sole controversie transfrontaliere[9].

Sempre in merito all’attuazione della direttiva 52/08[10] possiamo ancora rilevare che alcuni paesi mancano ancora all’appello della Commissione[11], ma in essi fervono vivissimi il dibattito e la consultazione interna sul progetto che sta per essere adottato.

La Danimarca ha scelto invece di non applicare la Direttiva in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati[12]: in materia ADR possiede tuttavia una legislazione assai avanzata, così come del resto la Norvegia che non fa parte della Comunità.

Altri Paesi[13]  hanno comunicato alla Commissione di ritenere che non siano necessarie misure nazionali di attuazione.

Diversi Paesi hanno poi semplicemente rispettato i termini imposti dalla Direttiva[14].

Dobbiamo registrare che l’estate scorsa la Commissione Europea ha dato per la verità notizia che nove paesi non avevano ancora notificato le misure nazionali necessarie per dare piena attuazione alla direttiva.

In relazione a ciò la Comunità ha avviato una procedura legale inviando “lettere di costituzione in mora” a  Repubblica Ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito.

I paesi avevano due mesi per rispondere[15]. L’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legeg il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011[16], sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012[17] poi della Legge 5/12 del 6 luglio 2012[18], sulla mediazione civile e commerciale e sulla Germania della  legge sulla mediazione del 21 luglio 2012[19].

In attesa delle ultime determinazioni degli Stati in materia si spera di far cosa gradita al lettore nel riportare qui l’elencazione dei principali provvedimenti legislativi o progetti di legge attuativi della direttiva 52/08, ma anche dei principali provvedimenti in materia di mediazione e conciliazione che sono rilevanti nella materia.

AUSTRIA

1) Legge federale sulla mediazione in materia civile e sulle modifiche alla Legge sul matrimonio, del codice di procedura civile, del codice di procedura penale, della legge sulla Corte Costituzionale e della legge sull’infanzia del 2001.  In vigore dal 1° gennaio 2004 e per l’elenco dei mediatori dal 1° maggio 2004[20].

2) Legge federale su alcuni aspetti della mediazione transfrontaliera in materia civile e commerciale all’interno dell’Unione europea e che modifica il Codice di procedura civile, la Legge DPI ed il Substances Act del   28 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 1° maggio 2011[21].

BELGIO

1) Legge 21 febbraio 2005 n. 36. In vigore dal 30 settembre 2005[22].

2) Decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del codice del mediatore[23].

3) Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[24].

4) Decisione del 1 Febbraio 2007 modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010, che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione di mediatori qualificati[25].

BULGARIA

1) Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 e successive modifiche[26] (attua la direttiva 52/08).

2) Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori[27].

3) Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 (attua la direttiva 52/08)[28].

4) Articoli 140, 234 e 321 del Codice di procedura civile promulgato SG. 59 del 20.07.2007, in vigore dal 3.01.2008[29].

ESTONIA

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva) [30].

FINLANDIA

1) Legge sulla mediazione nei casi penali ed in alcuni casi civili (1015/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006[31].

2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 [32].

3) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[33].

4) Legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[34].

5) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[35].

FRANCIA

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente)[36].

2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace[37].

3) Codice civile[38].

4) Codice di procedura civile[39].

5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia[40].

6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125[41].

7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[42].

8)Art. 37 della legge n. 2010-1069 relativa all’esecuzione delle decisioni di giustizia, alle condizione di esercizio di determinate professioni regolamentate e sugli esperti giudiziari. In vigore al più tardi dal 1° settembre 2011[43].

9)Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010[44].

10) Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[45].

GERMANIA

Legge sulla mediazione del 21 luglio 2012[46].

GRECIA

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010[47].

INGHILTERRA E GALLES

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010[48]. In vigore  dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).

2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile[49]. In vigore  dal 6 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la Direttiva). In vigore dal 20 maggio 2011[50].

IRLANDA

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[51].

IRLANDA DEL NORD

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011). In vigore  dal 25 marzo 2011(attua la direttiva 52/08) [52].

2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord[53]. In vigore dal 18 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

ITALIA

1) Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28[54]. In vigore dal 20 marzo 2010 (attua la direttiva 52/08) [55].

2) Decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180[56]. In vigore dal 5 novembre 2010.

3) Decreto 6 luglio 2011, n. 145. Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della  giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta  del  registro  degli  organismi  di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (11G0187)[57]. In vigore dal  26 agosto 2011.

LETTONIA

1) Parte quarta del Codice civile[58]

2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[59].

LITUANIA

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702[60]. In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[61].

2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la  promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) [62].

3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[63].

LUSSEMBURGO

Legge 24 febbraio 2012 – introduzione della mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo Codice di procedura civile – attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale – modifica della legge del 10 agosto 1991, relativa alla professione di avvocato; – modifica dell’articolo 3, comma (a), comma 1. della legge del 3 agosto 2011 concernente l’attuazione del regolamento (CE) N. 4/2009, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obblighi alimentari, di modifica del nuovo codice di procedura civile, e – modifica degli articoli 491-1 e 493-1 del Codice Civile[64].

MALTA

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29  settembre 2010 – attua la direttiva 52/08)[65].

NORVEGIA[66]

1) Legge 15 marzo 1991 n. 3 in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75. In vigore dal 1° gennaio 2004[67].

2) Regolamento in materia di mediazione  13 agosto 1992 n. 620 e successive modifiche. In vigore dal 10 settembre 1992[68].

3) Legge 17 giugno 2005, n. 90 relativa alla mediazione e alla procedura nelle controversie civili[69].

PAESI BASSI

Modifica della legge di modifica Libro III del Codice civile e del Codice di procedura civile in relazione alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale (legge di attuazione della direttiva n° 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale) [testo presentato al SERVIZIO DEL CONSIGLIO CONSULTIVO dI STATO][70].

POLONIA

1) Articoli 123-125 del Codice civile[71].

2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile[72] dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti[73].

3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011[74].

PORTOGALLO

1) Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la Direttiva)[75].

REPUBBLICA CECA

Progetto di legge sulla mediazione non penale e sulla modifica di altre leggi 140/11[76]  Attua la direttiva 52/08.

ROMANIA

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08)[77].

2) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali[78]. Piccola riforma della giustizia[79].

SCOZIA

Legge sulla mediazione transfrontaliera del 21 marzo 2011. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).[80]

SLOVACCHIA

Legge 420/2004 del 25 Giugno 2004, come novellata dalle leggi 136 e 141 del 2010, sulla mediazione e sulle modifiche ad alcune leggi (attua la direttiva 52/08)[81]. Pubblicata nella Raccolta delle leggi no. 179/2004 pagina 3938[82].

SLOVENIA

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[83].

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010)[84].

SPAGNA

1) Reale Decreto-legge 5/2012, del 5 marzo, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[85] in oggi abrogato.

2) Legge 5/12 del 6 luglio, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[86].

SVEZIA

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[87].

2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[88].

3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[89].

4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e  sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[90].

UNGHERIA

1) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[91].

2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la drettiva 52/08)[92].

3) Regolamento del Ministro della Giustizia sullo svolgimento dei contatti di mediazione e successive modifiche 3/2003. (III. 13) (attua la direttiva 52/08)[93]

4) Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione  63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[94].

3) Regolamento dei mediatori nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010[95])[96].

4) Regolamento del compenso e del rimborso delle spese di viaggio del mediatore che agisce nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010)[97].


[1] Art. 12  comma primo. E ciò sebbene nella maggior parte degli Stati membri fossero in vigore norme analoghe già prima dell’adozione della direttiva sulla mediazione.

[2] Cfr. art. 6 c. 3 e 10 Direttiva.

[3] V. http://europa.eu/cit.

[4] Svizzera, Gran Bretagna, Svezia, Paesi Bassi, Spagna, Ungheria, Portogallo.

[5] Ricordiamo a volo d’uccello che la conciliazione veniva praticata in Francia nel XIII secolo, in Gran Bretagna nel XVII secolo, a  Ginevra nel 1713, negli Stati sardi nel 1729, in Svezia nel 1734, in Olanda e Paesi Bassi nel 1745, in Prussia nel 1754, a Norimberga nel 1773, nello Stato pontificio nel 1782, in Danimarca nel 1794, nella repubblica Cisalpina nel 1797, nella Repubblica Ligure nel 1798, nella repubblica Romana del 1798, in Spagna sin dal 1812,  nel Lombardo Veneto austriaco tra il 1803 ed il 1815, nel Canton Ticino nel 1843, nel Ducato di Modena nel 1852. Gli Austriaci effettuavano conciliazione anche in terra ottomana nel 1855. Vari codici commerciali dell’800 disciplinavano la conciliazione: quello prussiano, quello Messicano, Ungherese e Portoghese.

[6] Malta, Bulgaria, Slovacchia e Polonia.

[7] Così in Austria, Italia, Ungheria, Portogallo, Francia, Inghilterra, Germania, Spagna, Grecia e Irlanda del Nord. In Italia a seguito del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 per mediazione, come abbiamo visto, si intende la procedura, mentre per conciliazione sostanzialmente l’intesa.

[8] Ad esempio Italia, Romania, Lussemburgo, Grecia, Spagna, Germania

[9] Cosi ad esempio nel Regno Unito ed in Svezia (e forse prossimamente nei Paesi Bassi).

[10]Limitatamente alle controversie transfrontaliere. Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72008L0052:IT:NOT.

[11] Paesi Bassi, Cipro, Repubblica Ceca e per l’introduzione del  registro l’Ungheria.

[12]V. http://europa.eu/cit.

[13] Polonia, Belgio, Francia, Irlanda e Slovacchia

[14]  Bulgaria, Slovacchia, Malta, Romania, Slovenia, Lituania, Portogallo, Estonia, Italia, Grecia, Scozia, Austria, Irlanda, Francia, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Finlandia, Svezia, Spagna, Lussemburgo,

[15] http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/11/919&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en%20–

[16] Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

[17] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

Ricordiamo però che in precedenza l’attenzione si era soffermata sul un disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale (Proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF) che ha avuto una battuta d’arresto ed è decaduto in data 27/9/2011. Cfr. http://www.congreso.es

[18] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[19]  Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[20] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[21] Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes. BUNDESGESETZBLATT FÜR DIE REPUBLIK ÖSTERREICH Jahrgang 2011 Ausgegeben am 28. April 2011 Teil I.     http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[22]  Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005. -. Publication : 22-03-2005 numéro : 2005009173.

Entrée en vigueur : 30-09-2005 *** 22-03-2005 (ART. 1) *** 22-03-2005 (ART. 11) *** 22-03-2005 (ART. 25).

Con riferimento alla Direttiva il paese ritiene di non modificare alcunché.

http://economie.fgov.be/fr/modules/regulation/loi/20050221_l_mod_code_judiciaire_concerne_mediation.jsp

[23] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[24] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[25] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[26]  In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320 http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[27] НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора.

http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[28] ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[29] ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. V. http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[30] Proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.01.2010. In RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243

[31] Act on mediation in criminal and certain civil cases (1015/2005). In http://info.stakes.fi/NR/rdonlyres/11C8B43C-7950-45F0-A1F4-312E993C5649/0/Law_on_mediation_in_english.pdf

[32] Court-annexed mediation Act (663/2005)

http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2005/en20050663.pdf

[33] Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394. Il § 15 come modificato dalla legge 723/11 entrerà in vigore il 1° gennaio 2013.

[34] Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[35] Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[36] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss.

[37] Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procèdure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[38] Code civil. http://www.legifrance.gouv.fr

[39] Code de procédure civile.  http://www.legifrance.gouv.fr

[40] Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062857&dateTexte=20110901

[41] Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000350926

[42] LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, in http://lexinter.net/lois4/loi_du_17_juin_2008_portant_reforme_de_la_prescription_en_matiere_civile.htm

[43] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986&categorieLien=id

[44] Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022876459&categorieLien=id#

[45] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3FcidTex

[46]  Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[47] ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=W16E-iMSUYw%3d&tabid=132

[48] The Family Procedure Rules 2010  No. 2955 (L.17). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2955/pdfs/uksi_20102955_en.pdf

[49] The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf

[50] Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 n. 133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksi_20111133_en.pdf

[51] S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011. S.I. No. 209/2011. http://www.irishstatutebook.ie/2011/en/si/0209.html

[52] The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) (Emendament 2011) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/62/pdfs/nisr_20110062_en.pdf

[53] The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/157/pdfs/nisr_20110157_en.pdf

[54] Gazzetta Uff. n. 28 04/03/2010.

[55] L’art. 5 primo comma con riferimento alla materia del condominio e dei sinistri stradali entra in vigore il 20 marzo 2012.

[56] Gazzetta Uff.  04/11/2010, n. 258.

[57] Gazzetta Ufficiale – Serie Generale  n. 197 del 25-8-2011.

[58] Civilikums. CETURTĀ DAĻA. Saistību tiesības. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=90220

[59] Civilprocesa likums.  In http://www.likumi.lv/doc.php?id=50500

Informatīva atsauce uz Eiropas Savienības direktīvām

(14.12.2006. likuma redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar 20.12.2010. likumu, kas stājas spēkā 01.01.2011.)

Likumā iekļautas tiesību normas, kas izriet no:

1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2000.gada 29.jūnija direktīvas 2000/35/EK par maksājumu kavējumu novēršanu komercdarījumos;

2) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004.gada 29.aprīļa direktīvas 2004/48/EK par intelektuālā īpašuma tiesību piemērošanu;

3) Eiropas Parlamenta un Padomes 2008.gada 21.maija direktīvas 2008/52/EK par konkrētiem mediācijas aspektiem civillietās un komerclietās. [Informativa circa le Direttive dell’Unione Europea

(14.12.2006. Legge e successive modifiche, come modificato dal 2010/12/20. Una legge che entrerà in vigore il 01.01.2011.)

La presente legge contiene norme giuridiche derivanti da

1) Parlamento europeo e  Consiglio 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali;

2) Parlamento europeo e Consiglio 2004/48/CE del 29 aprile 2004 sui diritti di proprietà intellettuale;

3) Parlamento europeo e Consiglio 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale].

[60] Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

[61] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15. Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr. Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=325294&p_query=&p_tr2=. Oppure in lingua inglese in traduzione ufficiale http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=330591

[62] DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO 2010 m. lapkričio 23 d. Nr. 1R-256 Vilnius. In http://ar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=1D4481F8-CDF8-4EC8-8330-EAEC9D448736.

[63] LIETUVOS RESPUBLIKOS

CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 STRAIPSNIŲ PAKEITIMO IR PAPILDYMO IR ĮSTATYMO PAPILDYMO PRIEDU ĮSTATYMAS.  http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=399887

 2011 m. gegužės 24 d. Nr. XI-1400.

Da ultimo il piano ha subito un’aggiunta da altro piano.

DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[64] Loi du 24 février 2012 portant– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédurecivile;– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 surcertains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise enapplication du règlement (CE) ° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligationsalimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. In Mémorial Luxembourgeois A, Numero: 37, Data di pubblicazione: 05/03/2012, Pagina: 00396-00400; Riferimento: (MNE(2012)51236). In. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[65] MEDIATION ACT 21st December, 2004. ACT XVI of 2004, as amended by Act IX of 2010. http://www.mjha.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8940&l=1.

[66] Anche se non fa parte dell’Unione Europea sarà comunque oggetto del nostro commento poiché in materia di risoluzione alternativa il paese ha una legislazione assai avanzata. Tanto che invece ad essa si ispira la legislazione della comunitaria CIPRO che invece vede la sua legislazione in materia ancora in discussione in sede parlamentare.

[67] Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[68] Forskrift om megling i konfliktråd. Fastsatt ved Regjeringens res. 13. august 1992 i medhold av lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 3. Fremmet av Justis- og politidepartementet. Endret 19 april 1993 nr. 306, 19 des 2003 nr. 1674. In http://www.lovdata.no/for/sf/jd/xd-19920813-0620.html

[69] Act of 17 June 2005 no. 90 relating to mediation and procedure in civil disputes (The Dispute Act). In http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf

[70] In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in  ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera.

[71] Regolano la prescrizione in presenza di arbitrato e mediazione. KODEKS CYWILNY. In http://www.kodeks-cywilny.pl/

[72] – Kodeks postępowania cywilnego (K.P.C.).

[73] USTAWA z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1)(Dz. U. z dnia 9 września 2005 r.). In http://lex.pl/serwis/du/2005/1438.htm. Viene modificato anche il Codice civile in particolare con riferimento al regime della prescrizione.

[74] Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Dziennik Ustaw Nr 144. In http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20111440854

[75] Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho. Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto -Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Diário da República, 1.ª série — N.º 123 — 29 de Junho de 2009   http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

[76] 40/11 Zákon o mediaci v netrestních věcech in http://www.komora.cz.  Dovrebbe essere entrata in vigore il 1° gennaio del 2012. Gli strumenti alternativi sono peraltro già ben conosciuti. Cfr. Legge 4 dicembre 1963 (Codice di procedura civile) 99/1963 Sb. ZÁKON ze dne 4. pro since 1963 Občanský soudní řádIn. In http://www.epravo.cz. Alcune delle norme del Codice di rito (§ 67-69 § 99,100,110, 273) prendono in considerazione sia la conciliazione sia la mediazione (soprattutto in materia di divorzio e inadempimento ai doveri derivanti da accordi familiari). Nel paese si parla di mediazione dal lontano 1989.

[77] LAW NO. 192/2006 ON MEDIATION AND ORGANIZING THE MEDIATOR PROFESSION, AS MODIFIED AND ADDED BY THE LAW NO. 370/2009 AND BY GOVERNMENT ORDINANCE NO. 13/2010 REGARDING THE TRANSPOSING THE DIRECTIVE FOR SERVICES. Il testo (che si è rinvenuto in lingua inglese in http://www.cmediere.ro) ha emendato la Lege nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[78] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010.

[79] Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010. Il testo emenda non soltanto il Codice di rito ma anche la Legge 192/06 (impone al mediatore di non chiedere compenso nel caso di sessione di mediazione informativa – disposizione XV l. 201/10).

[80]The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011. Made 21st March 2011. Coming into force  6th April 2011. Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 MEDIATION. In http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[81] Valida dal: 24/07/2004 Efficace: 07/01/2010. Modifica: 136/2010 Coll z. con effetto dal 1° Giugno 2010. Questa legge (legge sui servizi nel mercato interno che modifica alcune leggi del 3 marzo 2010) regola sostanzialmente i requisiti per essere mediatori e per iscriversi nel registro dei mediatori. Cfr. http://www.zbierka.sk/zz/predpisy/default.aspx?PredpisID=209600&FileName=zz2010-00136-0209600&Rocnik=2010

Modifica: 141/2010 Coll z. con effetto dal 1° luglio 2010.

[82] 420/2004 Z.z. ACT z 25. júna 2004 o mediácii a o doplnení niektorých zákonov (Platnosť od: 24.7.2004 Účinnosť od: 1.7.2010). Uverejnené v Zbierke zákonov č. 179/2004 strana 3938

(Zmena:136/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júna 2010. Zmena:141/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júla 2010).

http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/zakon-o-mediacii/

http://notar-vranov.sk/notar/zakon_o_mediacii.pdf

[83]Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) ki ga je sprejel Državni zbor Republike Slovenije na seji 23. maja 2008. Št. 003-02-5/2008-8. Uradni list Republike Slovenije Št. 56 Ljubljana, petek 6. 6. 2008 € ISSN 1318-0576 Leto XVIII. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO5289.html

[84] Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) 2009.11.19. Ur.l. RS, št. 97/2009. Datum začetka uporabe: 5.06.2010. Uradni list Republike Slovenije Št. 97 Ljubljana, ponedeljek 30. 11. 2009 ISSN 1318-0576 Leto XIX. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_ZAKO5648.html

[85] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

Ricordiamo però che in precedenza l’attenzione si era soffermata sul un disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale (Proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF) che ha avuto una battuta d’arresto ed è decaduto in data 27/9/2011. Cfr. http://www.congreso.es

[86] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[87] http://www.notisum.se/rnp/sls/lag/20110860.htm

[88] http://www.notisum.se/rnp/sls/sfs/20110861.pdf

[89]http://notisum.se/rnp/sls/sfs/20110862.pdf

[90] http://www.lagboken.se/files/SFS/2011/110863.PDF

[91] In http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=95200003.TV

[92] A közvetítői tevékenységről szóló 2002 évi LV. törvényin http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

Il testo di legge che commenteremo è quello che risulta al 20 agosto 2011 a seguito delle modifiche intervenute il 1° gennaio 2011 (quelle circa il registro entrano in vigore il 1° gennaio 2012). Cfr. http://www.kotiktvf.kvvm.hu/menu/jogszabalyok/hatalyos/jogszab_mod_2011.htm

[93] Az igazságügy-miniszter3/2003. (III. 13.) IMrendeletea közvetítői névjegyzék vezetéséről. Magyar Közlöny, 01972-01973. In http://net.jogtar.hu/jr/gen/getdoc.cgi?dbnum=1&docid=a030003.im

[94] 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In  IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf

[95] Le disposizioni del 24 e 25 del regolamento si applicano dal 1° Gennaio 2011.

[96] Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč 19.03.10. Datum začetka veljavnosti: 2010.06.15. Uradni list Republike Slovenije Št. 22 / 19. 3. 2010 / Stran 2789. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r07/predpis_PRAV10177.html

[97] Pravilnik o nagradi in povračilu potnih stroškov mediatorjem, ki delujejo v programih sodišč 2010/03/19.  Datum začetka veljavnosti: 2010/06/15. Uradni list Republike Slovenije Stran 2794 / Št. 22 / 19. 3. 2010. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_PRAV10178.html

I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Ultima parte)

L’UNCITRAL[1] negli anni ’80 ha fatto tuttavia toccare con mano che perlomeno con riferimento al commercio internazionale le buoni prassi dei Paesi ONU individuavano un modello facilitativo nel quale, in altre parole, il mediatore manteneva il ruolo di mero facilitatore della comunicazione tra le parti.

Di qui la riflessione ha toccato l’Europa che prima con una raccomandazione del 2001[2] e poi col Libro Verde nel 2003 ha tracciato la strada in senso facilitativo.

Il novello mediatore civile e commerciale italiano è invece un soggetto che in prima battuta fa della facilitazione, ma in seconda può anche emettere una proposta.

La legge stabilisce semplicemente che “Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia[3], ma non specifica il “come” della sua azione e l’art. 2 del decreto legislativo 28/10 ci conferma che per mediazione civile e commerciale si fa riferimento ad una procedura “svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;”[4] e dunque il nostro ordinamento consente una procedura flessibile.

La procedura di mediazione peraltro può comporsi di sessioni congiunte e riservate[5]: questa impostazione peraltro era già propria della conciliazione del 1865 e verrà ripresa in proprio in quegli anni anche nel processo di separazione dei coniugi per arrivare sino ai giorni nostri.

La mediazione attuale funziona come condizione di procedibilità per tutta una serie di materie[6] che costituiscono la maggioranza delle controversie: dopo una parentesi di conciliazione generale volontaria durata più o meno duecento anni si è dunque tornati alla conciliazione obbligatoria.

Arlene McCarthy, relatrice della direttiva 52/08 che è stata recepita in Italia appunto con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, ha da ultimo precisato[7] che lo strumento obbligatorio rende effettiva l’attuazione della direttiva stessa e che dunque il nostro paese sta camminando sulla buona strada; tale giudizio non può lasciare indifferente la Corte Costituzionale che nel prossimo autunno dovrebbe stabilire se una mediazione obbligatoria sia compatibile o meno col dettato costituzionale.

Se l’approccio alla mediazione è comunque almeno in prima battuta quello facilitativo conditio sine qua non è che la procedura sia affidata ad un soggetto in grado di conoscere elementi di comunicazionenegoziazione e di psicologia, seppure la conoscenza di questi ultimi ed in particolare delle dinamiche conflittuali, non comporti ovviamente attività terapeutica[8].

Il mediatore deve essere dunque un soggetto istruito[9], ossia un soggetto che possiede conoscenze di tipo teorico, relative al background personale e professionale (sapere = contenuti e fondamenti scientifici),  abilità di gestione[10] e di analisi[11] (saper fare = tecniche, procedure e abilità), capacità comunicative e relazionali[12] (saper essere = atteggiamenti e comportamenti), duttilità[13] (saper divenire[14]) ed infine avere delle spiccate attitudini personali[15].

In estrema sintesi secondo le conclusioni di un lavoro legato ad uno studio americano, sarebbero sei le caratteristiche fondamentali che contraddistinguono un buon mediatore: capacità di indagine[16], dimostrazione di empatia[17], capacità di inventiva[18], capacità di persuasione[19] e distrazione[20], conoscenza della materia su cui verte la disputa[21].

Non appare per nulla semplice rinvenire così tante caratteristiche in una persona sola, e del resto nell’operare del mediatore non potrebbe, secondo gli esperti, esserci alcuna lacuna in merito, qualora si voglia condurre una mediazione in modo efficace: il ruolo del mediatore non è dunque, come si vorrebbe credere, alla “portata” di tutti.

E se non ci sono abilità innate su cui lavorare, a maggior ragione si può sostenere che è necessaria una  formazione che valorizzi al meglio il cammino.

La formazione è forse il nodo più spinoso che i governi dei singoli stati si trovano a sciogliere e spesso debbo dire che resta irrisolto.

I programmi dei corsi di aggiornamento che in Italia si aggiungono alla formazione di base vengono sostanzialmente approvati dal Ministero quando contemplano la trattazione delle materie giuridiche che costituiscono condizione di procedibilità.

Il che non pare di grande ausilio alla necessaria crescita del professionista nella conoscenza delle dinamiche del conflitto ed in particolare degli strumenti deputati al disinnesco degli elementi oggettivi (filtri sessuali, neurologici, sociali, percezioni selettive, relazioni interpersonali implicite, malintesi ecc.)  che hanno portato all’instaurarsi della controversia e che sono di assoluto intoppo alla comunicazione.

Ci sono in altre parole conoscenze non giuridiche che stanno alla base di ogni intervento del mediatore che non possono essere tralasciate o sacrificate.

L’esperienza insegna che se la formazione impartita a un mediatore non riesce ad aiutarlo a passare oltre la prima ondata di entusiasmo con un vero senso del proprio potenziale, ripetuti rapporti con parti recalcitranti possono causare tensione e frustrazione. Questo è particolarmente vero nei casi in cui le parti tendono a credere che se non mediano hanno poco da perdere[22].

Per superare gli impacci è a giudizio dello scrivente in primo luogo necesario che il mediatore  effettui un lavoro continuo su se stesso al fine di formulare al meglio le domande appropriate alla continuazione della trattativa,  può di certo aiutarlo in ciò una buona conoscenza di quanto ci offre oggi l’analisi transazionale.

Le transazioni parallele, dove sono interessati gli stessi stati dell’Io dei due interlocutori, rappresentano, infatti, le situazioni più facili, poiché nella transazione, nello scambio comunicazionale, viene usato lo stesso codice e viene messo in gioco il medesimo sistema di valori; e dunque in tali condizioni la comunicazione potrebbe continuare all’infinito.

L’analisi transazionale può aiutare peraltro il mediatore a mantenere l’autorevolezza senza farlo scivolare nell’autoritarietà che nell’esperienza appare come una delle minacce più gravi alla facilitazione.

Ma al fine della formulazione delle domande può essere allo stesso tempo davvero illuminante la conoscenza delle tipologie psicologiche che ci vengono offerte dall’enneagramma o più in generale lo studio che ci offre la psicologia delle motivazioni psicologiche dominanti (bisogno di affiliazione, bisogno di successo e bisogno del potere) e dell’ordine in cui si devono prendere in esame in riferimento al soddisfacimento.

Ci sono in altre parole tipologie di persone a cui ad esempio la proposizione di domande ipotetiche può rivelarsi poco utile se non dannosa (ad es. per il tipo 3 detto “manager”) ed è importante dopo averla individuata, saper puntare, qualora si debba scegliere, sulla coltivazione dell’esigenza più importante e/o più motivante (ad es. si è scoperto che nel rapporto di lavoro l’aumento dello stipendio non è motivante, mentre è motivante il lavoro di per sé) ovvero sui bisogni che sono funzionali ad altri piuttosto che su quelli che sono disfunzionali.

Chi scrive ritiene ancora che un efficace sviluppo delle tecniche per favorire la creatività debba partire almeno da un’infarinatura di neurofisiologia, circa il funzionamento dei  neuroni (le reazioni elettro-chimiche, il ruolo delle sinapsi e dello spazio intersinaptico, le partizioni del sistema nervoso, il cervello tripartito e le reti neurali ecc.), dallo studio della asimmetria degli emisferi e della tipologia delle onde cerebrali; o ancora che si possa accedere nel modo più consapevole al significato del linguaggio del corpo solo nel caso in cui il mediatore conosca in modo adeguato i fondamenti della psicologia analogica.

La conoscenza del linguaggio del corpo può rivelarsi vincente per individuare ad esempio quali siano gli argomenti di reale interesse per il mediante, per comprendere quando sia il caso di cambiare discorso o di alleggerirlo.

L’empatia è il sale della mediazione: ebbene ci se ne può fare un’idea più precisa a partire dall’approfondimento della sterminata letteratura sui neuroni specchio.

Il mediatore opera in una situazione dove dominano potenti lo stress e le emozioni negative, specie la rabbia e la paura: importante è dunque studiare il percorso e la valutazione delle emozioni a partire e delle strutture in cui si articola il cervello sociale (amigdala, corteccia cingolata, corteccia prefrontale orbitomediale ecc.), anche perché ciò permette di “subodorare” una patologia e dunque di interrompere la procedura di mediazione.

Risulta vitale per preservare l’imparzialità ed alimentare l’assertività la conoscenza dei meccanismi difensivi che ciascuno di noi pone in atto e che ci vengono illustrati così eloquentemente dalla psicologia dinamica; non si può ignorare che gli schemi emozionalisi formano sulla base di interazioni ripetute con la madre (con l’accudente), sin dall’inizio della vita[23] e dunque non tralasciare il ruolo primario dell’evoluzione psichica infantile in merito all’apprendimento e più in generale all’associazione di comportamenti, sensazioni ed emozioni.

Non bisogna dimenticare che il mediatore ha comunque a che fare con delle persone.

Se si parte da questo presupposto non appare dunque un caso che ad esempio la conciliazione e la psicologia dinamica si fondino su postulati di base simili[24] seppure le due discipline abbiano finalità diversissime.

Intendiamoci il mediatore non fa,  né può fare in mediazione lo psicoterapeuta, anche nel caso in cui ne avesse per avventura la qualifica, perché si occupa solo di un rapporto controverso, così come del resto il mediatore-avvocato non può fare in mediazione l’avvocato,  ma è un dato di fatto che alla base della mediazione e della psicologia dinamica si ritrovino diversi elementi condivisi che andrebbero dunque approfonditi nella loro ratio.

Ciò vale, come già indicavo[25], per  la plasticità e la flessibilità e dunque l’assenza di protocolli standardizzati, l’evitamento delle forzature, la neutralità dell’operatore, l’aiuto altrui,  lo studio della mimica, del comportamento e del modo di parlare, lo scambio delle parole, la segretezza e confidenzialità, un particolare legame emotivo tra operatore e soggetto, il poter  comunicare quello che viene in mente senza la paura di ricevere una critica, una mente libera da preventive consapevolezze, lo studio della propria personalità, la consapevolezza della mancanza di identità tra conscio e psichico, lo studio di elementi apparentemente insignificanti e mancanti, il fatto che siano i portatori del conflitto a porgere la soluzione, il fatto che si consideri sempre incerto l’esito della cura/procedura, effetti dipendenti dall’umanità dell’operatore (capacità relazionale, sensibilità, intuizione, empatia, esperienza), l’indeterminatezza del fattore tempo, la calibratura delle distanze, il “cambio” dei ricordi, la consapevolezza che gli interventi verbali possano essere un veicolo di comunicazione non ottimale[26].

Ciò che qui sostengo in tema di incremento delle conoscenze trova riscontro nella formazione avanzata dei mediatori in diversi paesi al mondo (Canada[27], Sud Africa[28] ecc.).

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[1]             Si tratta dell’Organo che si occupa del commercio internazionale in sede alle Nazioni Unite.

[2]             Raccomandazione della Commissione, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo (Testo rilevante ai fini del SEE) [notificata con il numero C(2001) 1016] gazzetta ufficiale n. L 109 del 19/04/2001 pag. 0056 – 0061.

[3]             Art. 8 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[4]             Art. 2 c. 1 lett. a) decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[5]             Art. 9 c. 2 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[6]             Condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

[7]             A. McCARTHY “Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: prima e dopo la Direttiva europea” in Convegno ADR Center “Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione”, Milano, 6 giugno 2012.

[8]             Nella procedura di mediazione il “terzo” è l’ago della bilancia del procedimento. Il buon esito del procedimento dipende in larga parte dalla sua abilità di condurre le trattative tra le parti. Un’abilità che presuppone non solo competenze giuridiche, ma anche tecniche di comunicazione, che non possono essere improvvisate (così si esprime A. MASUCCI, LA “MEDIAZIONE” IN FRANCIA, GERMANIA E NEL REGNO UNITO. Un valido rimedio alternativo alla sentenza nelle liti con la pubblica amministrazione?, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2008, 6, 1353.); il mediatore è un professionista qualificato, esperto di tecniche  di conflict resolution e conoscitore delle dinamiche conflittuali soprattutto dal punto di vista psicologico, competente a conoscere i risvolti giuridici delle singole controversie, si tratta generalmente di psicologi, talvolta di giuristi appositamente “formati” (v. G. COSI, Perché conciliare? cit.); gli strumenti utilizzati dal mediatore sono tratti soltanto in minima parte dalla formazione professionale (giuridica o economica o in generale tecnica in cui affonda la controversia): per riuscire a far conciliare le parti in lite, infatti, rilievo prevalente hanno altre doti e qualità, legate alla psicologia, alle tecniche di comunicazione di persuasione… (G. FINOCCHIARO, Mediazione le novità, in Guida al Diritto, n. 12 del 20 marzo 2010.).

[9]             “Il conciliatore deve essere formato adeguatamente e deve mantenere ed aggiornare costantemente la propria preparazione in tecniche di composizione dei conflitti. Il conciliatore deve rifiutare la nomina nel caso in cui non si ritenga qualificato”. Art. 1 codice deontologico UNIONCAMERE.

[10]            Conservare l’imparzialità; gestire le interazioni negative; saper formulare le domande per fare emergere le vere motivazioni; aiutare le parti a generare le opzioni creative; aiutare le persone ad identificare i principi e criteri necessari per facilitare la loro presa di decisione; aiutare le parti a valutare se la decisione presa è fattibile.

[11]            Lavorare con le risposte date dalle parti; analizzare conflitti di qualsiasi complessità e dimensione; individuare e analizzare le dinamiche di interazione tra i partecipanti.

[12]            Comunicazione verbale, non verbale e paraverbale coerenti; empatia, capacità di riconoscere emozioni proprie e degli altri, ascolto attivo, assertività, atteggiamento non difensivo.

[13]            Capacità di trasformarsi, di mettersi in gioco, di saper orientarsi e riorientarsi continuamente.

[14]            Anche capacità di auto-formarsi e formazione continua.

[15]            Flessibilità (“Perciò come l’acqua modella il suo corso secondo la natura del terreno su cui scorre così il generale trova la vittoria in relazione al nemico che ha di fronte”; “Colui che può modificare le proprie tattiche in relazione al nemico e, pertanto, ottenere la vittoria può essere definito un condottiero divino”. Sun Tzu, Bingfa, V, 32-33), creatività, autocontrollo, capacità di superare i pregiudizi personali, dinamismo, empatia.

[16]            Nel 2009 lo stesso autore precisa che dal 1995 (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing the mediators (a lightning speed-tours), Convenor conflict management, september 2009)  il termine “investigation” è stato sostituito con “gathering information” ossia con raccolta di informazioni.

[17]            Il termine “empaty” è stato separato sempre nel 1995 da “impartiality” (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.).

[18]            Il termine “inventintiveness” è stato ridefinito con il termine “generating options”, ossia con “generazione di opzioni” (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.).

[19]            Si parla oggi di “generating agreements”, ossia di generazione di accordi. (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.)

[20]            Alcuni mediatori quando la trattativa sembra non avere sbocchi ritengono di “distrarre” i contendenti con battute e barzellette. Questa caratteristica in Wisconsin si fa rientrare nella più generale gestione delle interazioni (managing the interation). (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.)

[21]            Investigation, demonstrations of empathy, invention, persuasion and distraction, knowledge of the field in which the dispute takes place. Cfr. C. HONEYMAN, Five Elements of Mediation, Negotiation Journal, April 1988. In http://www.convenor.com/madison/five.htm

[22]            C. HONEYMAN, Five Elements of Mediation, cit.

[23]            W. BUCCI, Lo spettro dei processi dissociativi. Implicazioni per la relazione terapeutica, in Psicoanalisi e neuroscienze Risonanze interdisciplinari a cura di Giuseppe Moccia e Luigi Solano, FrancoAngeli, 2009, p. 30.

[24]            “La psicoanalisi ha immesso nella cultura scientifica (ma non solo scientifica) del secolo (appena) trascorso un’enorme mole di ipotesi di lavoro che sono andate al di là della psicoanalisi stessa e che sono divenute in tempo breve programmi di ricerca adottati e portati avanti da tante altre discipline”.  A. FALCI, 3. Der geist in the machine. I presupposti della ricerca psicoanalitica e i confronti con la teoria del codice multiplo, in Psicoanalisi e neuroscienze Risonanze interdisciplinari a cura di Giuseppe Moccia e Luigi Solano, FrancoAngeli, 2009, p. 91. “Grazie alle idee che si sono venute sviluppando negli ultimi decenni noi abbiamo oggi gli strumenti per prendere le distanze dal riduzionismo e dal dogmatismo teorico. Questo è sicuramente un gran bene, almeno per chi parteggia per un’idea laica della psicoanalisi, aperta al confronto con le altre discipline della contemporaneità: con la psichiatria e con altri orientamenti psicoterapeutici e anche con la filosofia e le neuroscienze”. G. MARTINI, 1. Nuove prospettive sul funzionamento mentale inconscio e loro riflessi nella pratica clinica, in  Psicoanalisi e neuroscienze Risonanze interdisciplinari a cura di Giuseppe Moccia e Luigi Solano, FrancoAngeli, 2009, p. 99.

[25] V. C.A. Calcagno, Breve nota sul rapporto tra mediazione civile e commerciale e psicoanalisi, in http://www.mediaresenzaconfini.org, 25 aprile 2012.

[26] La scrivente ha un vero e proprio culto ad esempio del silenzio che osserva il più possibile all’interno delle sessioni di mediazione.

[27]ADR Canada’s Competency Assessment Criteria require a candidate for C.Med certification to complete at least 80 hours of mediation theory and skills training in mediation programs approved by ADR Canada, plus at least 100 hours of study or training in dispute resolution generally, covering the psychology of dispute resolution, negotiation, public consultation, mutual gains bargaining, communication, management consulting, conflict management, or specific substantive areas such as law, psychology, social work, counselling, etc. “ The ADR Institute of Canada (ADRIC) IMI Q.A.P. http://imimediation.org/qap-profile-adr-institute-of-canada

[28]The Pathway to Mastery includes:… Psychology of Conflict (1-day)…”  Mediation and Training Alternatives (MATA) IMI Q.A.P. in http://imimediation.org/qap-profile-mata.

I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Parte terza)

Sin dai tempi antichi anche in Occidente la conciliazione,  la mediazione e l’arbitrato sono stati “preferiti” al processo e quindi sono stati considerati, talvolta in modo atecnico, “condizioni di procedibilità”.

In alcuni contesti sociali ed economici quelli che noi definiamo strumenti alternativi non furono addirittura percepiti come tali, ma vennero considerati come mezzi di risoluzione esclusiva di diritto o di fatto, dei rapporti familiari, delle vicende societarie, di quelle lavoristiche e delle controversie agrarie.

Quindi siamo originariamente in sintonia con il sentire orientale.

Ciò è accaduto da quando si può parlare di Storia anche nel campo delle relazioni internazionali, specie con riguardo alla prevenzione dei conflitti armati: pensiamo all’opera degli Araldi in Grecia, dei Feciali a Roma, degli Irenofilaci in Magna Grecia, figure sacre queste che dovevano tentare la conciliazione a nome del loro popolo prima che venisse dichiarata la guerra.

Nella mediazione internazionale dell’Ottocento il ruolo del mediatore fu semplicemente affidato ai sovrani; all’epoca peraltro erano ben vivi tutti i principi che ispirano oggi la mediazione civile e commerciale.

Nel processo ateniese classico con riferimento a diversi reati – tra cui quello di furto – era già previsto un tentativo di conciliazione obbligatorio.

L’ordinamento processuale della polis greca era uno dei tanti ordinamenti presenti sul territorio. E gli altri ordinamenti, quelli della fratria e della famiglia la facevano da padrone ed avevano proprie regole di componimento: lo stesso Platone ne “Le Leggi”  ci indica queste regole nella conciliazione e nell’arbitrato.

Nessuno meglio degli amici e dei parenti poteva regolare le controversie. E ciò anche perché nell’Atene classica nemmeno il processo per questioni minori era attivabile da tutti.

Il solo cittadino poteva promuovere azione presso i Quaranta[1], il meteco (lo straniero che non poteva possedere beni immobili) poteva rivolgersi solo all’Arconte Polemarco, i commercianti potevano investire delle loro questioni solo i Tesmoteti; ciò determinava una forte limitazione della capacità processuale.

I metodi alternativi erano invece a disposizione di tutti e non vedevano limitazione di sorta. Si tenga conto inoltre del fatto che la sentenza del tribunale ordinario, ossia quello eliastico, era definitiva: e quindi chi vi ricorreva doveva aver imboccato prima altre strade che si erano rivelate insoddisfacenti.

Le occasioni di litigio e dunque di componimento erano molto frequenti in Grecia: non esisteva, infatti, un diritto di proprietà che un soggetto potesse vantare erga omnes; le stesse servitù in realtà erano solo regolamenti convenzionali di una limitazione legale del fondo; se ancora un soggetto dava a pegno un bene e non lo riscattava, almeno nei primordi, non poteva recuperare la differenza tra quello che avrebbe dovuto pagare ed il valore di mercato della cosa pignorata (ciò perché il creditore non poteva vendere il bene e soddisfarsi); almeno nei tempi più risalenti poi non si poteva nemmeno assegnare ad un bene mobile, benché capiente per valore, il soddisfacimento di più crediti.

Possiamo aggiungere che lo stesso meccanismo processuale sorge in origine in quanto “tollerato” dai sistemi di composizione familiari o della fratria.

Ed era peraltro un meccanismo processuale assai differente da quello che conosciamo noi a partire dalle codificazioni del XIX secolo.

Se affrontiamo la questione sul piano storico possiamo affermare senza tema di smentita che nella Grecia antica i giuristi non esistevano, così come non esisteva la giurisprudenza; le contese venivano composte con l’utilizzo da parte dei contendenti che se lo potevano permettere di logografi giudiziari che erano retori e dovevano essenzialmente conquistare la fiducia e la simpatia dei giudici[2]; il magistrato che istruiva il processo non era un giurista, ed infine la stessa giuria che emetteva il verdetto era formata da semplici cittadini[3].

Ai magistrati ateniesi si richiedevano[4], in definitiva, il superamento dei trenta anni e la probità della famiglia, della vita e dei costumi: il senato verificava che venerassero i patri numi[5], fossero pietosi verso i genitori, avessero fatto il servizio militare, non avessero debiti con l’erario, avessero reso il conto di un’altra eventuale magistratura, non fossero falliti, non avessero patito sodomia e non avessero gettato via lo scudo in battaglia[6].

Non stupisce dunque che un frammento delle Tavole di Zaleuco[7] (VII sec. a. C.) in Magna Grecia avesse il seguente tenore: “Vietarsi di intraprendere un giudizio fra due se prima non siasi tentata la riconciliazione[8].

Nel mondo romano grande rilievo hanno senza dubbio i giureconsulti e la giurisprudenza[9] e la preparazione giuridica per un soggetto che assiste le parti è stata da un certo punto in poi essenziale[10], ma i giudici non erano necessariamente giureconsulti. Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli Assessori e così pure i Difensori di città[11] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[12], il giudice di pace inglese[13], il giudice di pace francese del 1790[14], il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

Sino all’Età dei lumi possiamo dire che la giustizia non era dunque amministrata da giuristi professionali e gli stessi giuristi per il Giudice erano di consultazione facoltativa.

Napoleone ai primi dell’Ottocento fu tra i primi ad obbligare i giuristi a frequentare le scuole di legge.

Di contro già nella Roma repubblicana quelli che Cicerone chiamava disceptatores domestici conciliavano dalle sei del mattino alle sei di sera e la conciliazione era così  diffusa che addirittura venne vietata da Caligola che temeva venissero messe a repentaglio le entrate imperiali: aveva infatti messo una imposta del 40% sulle entrate giudiziarie.

L’uso della conciliazione a Roma ci è attestato anche dall’Evangelista Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice  ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

Un tentativo obbligatorio duplice, preventivo e diremmo noi, processuale, era previsto poi proprio su ispirazione del principio evangelico testé citato, davanti al tribunale del vescovo (udienza episcopale); il tentativo preventivo di conciliazione si teneva il lunedì per dar modo al vescovo di condurre, se fosse fallito, un altro tentativo di conciliazione da solennizzare nel corso della liturgia domenicale[15].

Le Arti manufatturiere in Veneto nel XIV secolo regolavano tutte le controversie tra gli iscritti tramite una magistratura di conciliazione che aveva anche il compito di apprestare mutui soccorsi e di costruire chiese[16].

Tale sistema di composizione diventa centrale anche in Francia nel XVI secolo tanto che viene regolato dalla legge: a quel tempo i commercianti incontravano dei problemi nell’adire i Tribunali di commercio perché i giudici non avevano le necessarie competenze tecniche per  gestire le loro controversie e non era ammessa la testimonianza orale;  quindi i mercanti non potevano chiamare a testimoniare gli esperti di una data materia.

Con una legge del 1563 dunque si consentì ai Tribunali di commercio francese di nominare un esperto (arbitro–relatore)[17] che sentiva le parti, provava a conciliarle e se non ci riusciva ne riferiva al Tribunale.

L’arbitro-relatore diverrà poi nel Code commerciale del 1806 l’arbitro-conciliatore e di legislazione in legislazione facilmente arriverà alla nostra del ’42 con l’esame contabile (art. 198-200 C.p.c.), per approdare poi tra i sistemi ADR americani con il nome di neutral early evaluator, ruolo da ultimo legittimato dall‘Administrative Dispute Resolution Act nel 1998.

Nello Stato sabaudo settecentesco ritroviamo una norma risalente a Federico II di Svevia[18],  per cui si affidava la risoluzione delle controversie tra le genti rustiche a mezzi alternativi obbligatori e non è certo un caso isolato.

Così si esprimono gli Statuti di Sua Maestà (1729-1770): “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

Sempre nel XVIII secolo, il tentativo preventivo di conciliazione è stato sicuramente obbligatorio nei Paesi Bassi, nel Cantone di Ginevra (1713-1816), ed in Prussia (1745).

E questo stato di cose si è protratto anche successivamente alla Rivoluzione francese quando la tendenza, di costume o di necessità, a praticare uno strumento extraprocessuale divenne un testo giuridico che si affermò tra la fine del Settecento e la prima metà dell’Ottocento in tutta Europa.

Rammento appunto il caso della Francia (1790), della Danimarca (1795), della Repubblica Cisalpina (1797), della Repubblica Ligure (1798-1805), della Repubblica Romana (1798-99) della Liguria annessa alla Francia (1805-1814), della Norvegia (1800), della Spagna (1812, 1821 e 1856), dell’Austria e domini (Lombardia e Venezia) 1815, dell’Impero ottomano (con riferimento alle relazioni consolari dei sudditi austriaci) (1855), dei Codici di commercio Ungherese e Portoghese (1800-1850), del Codice di procedura civile estense del 1852.

Il tentativo di conciliazione preventivo[19] diventa facoltativo per le parti (ma non per il giudice) in reazione a Napoleone solo nel Regno delle Due Sicilie a partire dal 1819, ma si deve tener conto che comunque all’epoca in diverse materie vi era l’arbitrato obbligatorio che terrà in Italia sino al 1982 quando si sostituirà con il tentativo obbligatorio di conciliazione agraria.

In ogni caso anche nel Sud qualora a litigare fossero delle Pubbliche Amministrazioni il tentativo di conciliazione  restava obbligatorio.

Costante dunque nei secoli è la fuga dal formalismo processuale ed il rispetto del controllo privato delle forme della contesa. In Lombardia sino alla Rivoluzione del ’48 erano le parti a scegliere il rito più appropriato (tra quello verbale e quello scritto) e non il giudice.

Dopo il 1860 in Italia la conciliazione come condizione di procedibilità la ritroviamo nel Codice della Marina Mercantile del 1865, nella legge istitutiva dei probiviri (1895), nella legge del 1926 istituente l’ordinamento corporativo, nel codice di rito del ‘42 dove era addirittura condizione di proponibilità della domanda in ordine alle controversie collettive.

Venuto meno l’ordinamento corporativo il tentativo di conciliazione obbligatorio preventivo davanti alle associazioni sindacali “sostituisce” come condizione di procedibilità del successivo giudizio, l’obbligo di denuncia all’associazione sindacale previsto nel periodo fascista per il tentativo individuale.

A seguito degli strali della Corte costituzionale nei confronti dei contratti collettivi di lavoro erga omnes, che contenevano anche clausole di conciliazione obbligatoria, rimane in piedi il regime della facoltatività.

Ma già nel 1973 e poi nel 1990 riprende il viatico del tentativo obbligatorio in relazione all’impugnazione del licenziamento.

Dal 1998 abbiamo ancora per tutta la materia del lavoro un doppio tentativo obbligatorio, giudiziale e stragiudiziale a cui si aggiunge del 2004 l’obbligatorietà del tentativo davanti alle Commissioni di certificazione nel caso in cui si voglia impugnare un contratto certificato.

Solo a partire dal 5 novembre 2010 si è tornati ad un tentativo extragiudiziale di conciliazione facoltativa nella materia del lavoro, ferma sempre l’obbligatorietà del predetto tentativo davanti alla Commissioni di certificazione.

Si annota però qui che la recente riforma del mercato del lavoro approdata in gazzetta ufficiale ci fa tornare dal 18 luglio 2012 alla obbligatorietà del tentativo di conciliazione: si prevede, infatti, una particolare procedura nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo[20].

Da 1995 al 2006 poi il tentativo di conciliazione giudiziale si è mantenuto obbligatorio anche per il processo civile ordinario.

Troviamo ancora il tentativo di conciliazione come condizione di procedibilità in materia di pubblici servizi, di telecomunicazioni, di sub-fornitura, di pubblico impiego[21] e di diritto di autore.

Emerge alla luce degli esempi tratteggiati che in passato le controversie si risolvevano o con una conciliazione perlomeno “sentita” come obbligatoria, quando non disposta dalla legge, come condizione di procedibilità.

Quanto alle caratteristiche della conciliazione si può dire che in Italia ed in Europa è prevalso il modello valutativo del conciliatore consigliere delle parti.

(Continua)


[1]             La magistratura minore che giudicava sino a dieci dracme.

[2]             La base giuridica della disputa passa in secondo piano non essendoci meccanismi atti a valutarla. V. C. BEARZOT, Diritto e retorica nella polis democratica ateniese, in Dike Rivista storica del diritto greco ellenistico, 9, 2006, p. 132. Solo eccezionalmente poteva esserci una seconda arringa tenuta da una sorta di avvocato detto sinègore, che di solito era un politico in vista di Atene; questi non era cioè un avvocato di mestiere e non veniva retribuito. V. R. FLACELIERE, La Grecia al tempo di Pericle, Rizzoli, 1983, p. 278 e 288.

[3]             V. amplius E. CANTARELLA, Diritto greco, cit. pp. 14-16.

[4]             E subivano su questo un rigido esame denominato docimasia da parte del Bulé o Consiglio dei Cinquecento. Col che vogliamo sottointendere che anche chi vuole esercitare come terzo la nobile arte della negoziazione deve essere sottoposto ad un esame assai rigoroso, non però principalmente od addirittura esclusivamente incentrato sulle conoscenze giuridiche.

[5] Questo peraltro è un requisito che si resisterà per l’accesso alle professioni liberali sino all’ultima guerra.

[6]             C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, vol. Unico Delle Legislazioni, Pomba & C., Torino, 1839, p. 94 e 95. La base della formazione oplitica comportava che se si abbandonava lo scudo si lasciava senza difesa anche “il vicino di sinistra”; il dovere e l’onore del cittadino-combattente era dunque quello di mantenere il proprio posto nella schiera assicurandone la integrità e la resistenza contro l’impeto nemico. V. F. CANTARELLA op. cit., p. 364-365.

[7]             Primo legislatore dell’Occidente.

[8]             M. DE LUCA PICIONE, Cenni storici sulle ADR, in Temi Romana, Speciale media conciliazione, gennaio-dicembre 2010.

[9]             Perlomeno dal sorgere della letteratura giuridica ovvero nel periodo che va dalla tarda repubblica di Publio Muzio Scevola ad Ulpiano con cui il giureconsulto è ormai un pubblico funzionario e la giurisprudenza è ormai cristallizzata nella constitutiones imperiali. Si noti però che il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[10]            V. amplius U.E. PAOLI, Vita romana, Le Monnier, Firenze, 1962, p. 168 e ss.

[11]            L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 44.

[12]            Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[13]            Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[14]            Che era parimenti affiancato da due assessori.

[15]            V. amplius T. INDELLI,  La episcopalis audientia nelle costituzioni imperiali da Costantino a Valentiniano III (sec. IV-V d. C.), in http://www.sintesionline.info/index.php?com=news&option=leggi_articolo&cID=85

[16]            C. CANTÙ, Storia degli Italiani, tomo IV, Cugini Pomba e Comp. Editori, 1853, p. 632.

[17]            Cfr. il sito degli attuali eredi in Francia di quegli antichi mediatori valutativi in  http://www.mediation-ieam.com/Historique.asp

[18]            Che a sua volta si era rifatto alle XII Tavole della Roma arcaica.

[19]            Salvo il caso degli Stati Sardi che hanno sempre rifiutato l’obbligatorietà di un tentativo preventivo, ma avevano comunque un tentativo giudiziale obbligatorio per il giudice,

[20]            Art. 1 c. 40 L. 28 giugno 2012,  n. 92 in Gazzetta Ufficiale Supplemento Ordinario n. 136 alla  Gazzetta Ufficiale n. 153 del 3 luglio 2012. In vigore dal 18 luglio 2012.

[21]            Sino al 5 novembre 2010.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (parte VI)

Vi è poi da considerare – ci suggerisce sempre la Corte Suprema[1] – la valutazione neutrale (neutral evaluation)[2] che non ha come obbiettivo centrale quello del raggiungimento di un accordo, ma che può tradursi comunque in una soluzione della controversia.

Ciascuna delle parti ha la possibilità di presentare il suo caso a un terzo neutrale chiamato  “valutatore” (evaluator).

La valutazione neutrale può essere più appropriata nei casi in cui ci sono problemi tecnici che richiedono una speciale competenza nella risoluzione o quando l’unica questione da discutere è l’ammontare del risarcimento dei danni.

La valutazione neutrale non è invece appropriata quando ci siano significative barriere fisiche o emotive che ostacolino la risoluzione della controversia.

Il valutatore ha come compito quello di migliorare la comunicazione diretta tra le parti in merito alle loro richieste ed agli elementi di prova, entra nel merito della causa e fornisce un “reality check” per le parti e per i loro avvocati (ossia le prospettive che si possono realmente vantare e quelle che vanno abbandonate)[3], identifica e chiarisce le questioni centrali della controversia, assiste le parti nella pianificazione formale di una discovery o nello scambio informale di informazioni, e facilita la discussione tesa all’accordo, se ciò viene richiesto dalle parti[4].

Il valutatore è spesso un esperto nella materia oggetto della controversia[5].

 Anche se il parere del valutatore non è vincolante, le parti in genere lo utilizzano come base per cercare di negoziare una soluzione della controversia.

Vediamo ancora brevemente come si svolge la valutazione neutrale nel Distretto Settentrionale della California.

Il valutatore neutrale incontra le parti in una riunione informale[6]. Ogni parte tramite il proprio legale o attraverso testimoni presenta le sue prove, senza che si tenga conto delle regole che normano la formazione delle prove e senza che si faccia luogo all’interrogatorio diretto o al controinterrogatorio dei testimoni.

Il valutatore identifica le aree di accordo, chiarisce e mette a fuoco le questioni e incoraggia le parti a formulare un  accordo per semplificare o ridurre il contenzioso e risparmiare sui costi (stipulation).

Di seguito il valutatore predispone una relazione che include una stima, ove possibile, del grado di responsabilità e dell’ammontare del danno, una valutazione dei punti di forza e di debolezza del caso di ciascuna parte, e i ragionamenti che supportano queste valutazioni.

A questo punto il valutatore chiede alle parti se vogliono ascoltare la sua relazione[7].

Se una parte lo richiede il valutatore la deve esporre, ma le parti possono anche chiedere di posporne la lettura e di effettuare delle sessioni private in facilitazione, ovvero di procedere ad una discovery mirata.

Se la negoziazione non ha effetto il valutatore può aiutare le parti nella discovery in modo che ne possa sortire una transazione ovvero può aiutare a preparare le posizioni di ognuno per il processo e/o a valutare realisticamente le spese processuali  e/o a stabilire se esiste una qualche forma di approfondimento (follow up)[8] della sessione che contribuisca a sviluppare il caso o a trovare un accordo.

Tutte le controversie possono potenzialmente essere oggetto di neutral evaluation a patto che presso la Corte esistono delle professionalità adeguate ad affrontarle[9].

La neutral evaluation può  tenersi su ordine od iniziativa del giudice ovvero su richiesta delle parti[10].

C’è un’unità di ADR che provvede a nominare il valutatore dal panel giudiziario e comunica la nomina alle parti perché possano esercitare il diritto di ricusazione.

Il valutatore deve al più presto contattare le parti telefonicamente per stabilire in accordo con essi la data ed il luogo della valutazione: gli avvocati delle parti devono dare piena collaborazione al valutatore e rispettare la programmazione.

La seduta deve tenersi entro 90 giorni dal deferimento in ENE: il termine può essere prorogato a seguito di richiesta depositata presso la Corte almeno 14 giorni prima della seduta[11]: la richiesta deve indicare le ragioni della proroga e se le altre parti sono o meno d’accordo.

Fino a che il valutatore non ha redatto la sua relazione non ci sarà alcun incontro privato con ciascuna parte, all’infuori di quello sulla programmazione della seduta[12].

Sette giorni prima della seduta le parti devono presentare direttamente al valutatore e scambiarsi tra di loro un “ENE Statement” a cui si allegano i documenti, in cui si identificano le parti, gli eventuali rappresentanti, le terze parti coinvolte (ad esempio l’assicurazione), la natura della procedura; questo documento è assolutamente confidenziale e non può venire a conoscenza del giudice[13].

Alla seduta si deve di regola partecipare di persona[14]; le persone non fisiche possono essere rappresentate da soggetti che conoscano l’oggetto di causa[15].

Le parti devono essere accompagnate dagli avvocati che li assisteranno nel processo[16].

Il principio di riservatezza domina la sessione di ENE[17].

Il valutatore svolge gratuitamente la procedura per le prime 4 ore; il compenso  è dovuto per le successive 4 ore della valutazione e si paga di regola allo scadere (se il caso richiede più di 8 ore si possono stabilire regole differenti)[18].

Un altro strumento utilizzato è quello delle Settlement Conferences: sono convegni di composizione che possono essere obbligatori o volontari.

I convegni di composizione sono appropriati in ogni caso in cui il raggiungimento di un accordo costituisce  un’opzione delle parti.

In Settlement Conference, le parti e i loro avvocati incontrano un giudice o una persona neutrale detto “ufficiale di  componimento” (settlement officer) per discutere la possibile risoluzione della controversia.

Il giudice o l’ufficiale non decidono il caso, ma aiutano le parti a valutare i punti di forza e di debolezza del caso e a negoziare un accordo[19].

Il giudice o l’ufficiale possono utilizzare la mediazione facilitativa, ma non è un obbligo; in ogni caso le regole sulla riservatezza della mediazione non si applicano ai convegni di composizione obbligatori[20].

Nel Distretto della California quando una questione rientra nel programma ADR Multi-Option, ossia è stato assegnata ad ADR obbligatorio, l’iniziativa per un convegno di composizione può essere presa dalle parti in ogni momento; le parti possono anche scegliere il giudice che terrà il convegno e la loro richiesta viene assecondata se compatibile con l’organico a disposizione del tribunale.

È lo stesso giudice designato per il convegno che notifica alle parti la data dello stesso ed i requisiti necessari e può anche ordinarne la composizione personale[21].

Qualora non indichi particolari requisiti la legge precisa che una parte diversa dalla persona fisica può partecipare se possiede i poteri per concludere accordi ed è a piena conoscenza dei fatti di causa (non può essere un avvocato esterno); gli assicuratori, salvo dispensa del giudice devono partecipare personalmente.

Il principio di riservatezza implica che il giudice del convegno non possa di norma rivelare alcunché al giudice assegnato per il trial.

Hanno contenuto riservato le informazioni eventualmente scritte durante il convegno, tutto ciò che accade e che viene detto durante il convegno, ogni posizione sostenuta dalle parti, ogni punto di vista sul merito della questione in qualche modo collegato col convegno.

Le informazioni riservate non possono essere rivelate ad alcuno che non sia coinvolto nel convegno, nemmeno al giudice designato per il trial; le informazioni riservate non possono utilizzate in qualsiasi processo radicato o da radicarsi presso il tribunale del Distretto.

La riservatezza non impedisce che siano rivelate le informazioni che le parti decidono contrattualmente di rivelare; parimenti la riservatezza non copre quelle informazioni che siano richieste alle parti da soggetti autorizzati dal tribunale per monitorare o valutare il giudice dell’ADR o quelle informazioni che sono necessarie a preservare la capacità della Corte di far rispettare i propri ordini o di disciplinare le conseguenze della contumacia[22].

I convegni di composizione obbligatoria sono spesso tenuti vicino alla data dell’udienza del processo.

Le regole del convegno di composizione obbligatoria[23] prevedono inoltre che esso può dipendere dall’iniziativa delle parti o dell’autorità giurisdizionale[24].

Sino a cinque giorni prima della data fissata per il convegno le parti devono obbligatoriamente consegnare alla Corte una dichiarazione contenente una proposta di composizione da parte sia dell’attore che del convenuto, la ripartizione analitica dei danni economici e non economici invocati dall’attore, l’impegno per ogni parte a individuare e discutere in modo dettagliato in fatto e in diritto tutte le questioni di responsabilità e risarcimento danni coinvolte nel caso.

Il giudice non può nominare come ufficiale di composizione colui che è mediatore nella stessa questione.

Le parti, i loro avvocati e le persone che hanno influenza sulla risoluzione della questione devono partecipare di persona, a meno che non siano esentate dal giudice per giusta causa.

Se vuoi scaricare l’intero contributo sui sistemi di composizione dei conflitti in California clicca qui Sistemi di composizione dei conflitti in California


[1] Ha sede in San Francisco.

[2] Riportiamo qui di seguito un accenno alla specifica disciplina della local rule 5 del Distretto Settentrionale della California (che ricomprende 15 contee tra cui San Francisco e Santa Clara) in http://www.cand.uscourts.gov/ene.

[3] Il valutatore fornisce, in altre parole, un parere sui punti di forza e di debolezza in tema di argomenti e prove addotte da ciascuna parte e su come la controversia può essere risolta.

[4] Cfr. Local rule 5-1 dicembre 2009.

[5] Nel Distretto Nord è un avvocato che ha almeno 15 anni di esperienza da procuratore nei tribunali federali, è un esperto della materia che gli viene sottoposta e possiede le abilità di base per facilitare la comunicazione tra le parti e per condurle ad un accordo (Local rule 2-5 B 2  dicembre 2009).

[6] Cfr. Local rule 5-11 dicembre 2009

[7] L’esposizione deve essere orale. Successivamente il valutatore consegnerà alle  parti un testo scritto.

[8] Può trattarsi di una conferenza telefonica con i legali, nello scambio di corrispondenza o di memorie con i legali. Il valutatore può anche richiedere che si risponda ad una eventuale offerta di chiusura della controversia (Local rule 5-13 dicembre 2009).

[9] Local rule 5-2 dicembre 2009.

[10] Local rule 5-2 dicembre 2009.

[11] Local rule 5-4 e 5-5 dicembre 2009.

[12] Local rule 5-6 dicembre 2009.

[13] Local rule 5-8 dicembre 2009.

[14] Anche i rappresentanti dell’assicurazione se il loro assenso è necessario per un accordo. Si può chiedere di essere esentati se la partecipazione determina un onere straordinario ed ingiustificabile. Va fatta però la richiesta al magistrato dell’ADR (e va comunicata alle altre parti ed al valutatore) almeno quattordici giorni prima della seduta e l’altra parte si può opporre. Una parte può anche sostenere che l’altra parte designata per la ENE non sia adeguatamente rappresentata e tale ultima parte ha diritto di replica: le modalità di comunicazione della richiesta sono le stesse. Chi venga esentato dal partecipare deve essere disponibile a partecipare per telefono sino a che il valutatore non lo dispensa.

[15] Local rule 5-10 dicembre 2009.

[16] Local rule  5-10 2 (b) dicembre 2009.

[17] Local rule 2-12 dicembre 2009.

[18] Local rule 5-3 dicembre 2009. Il valutatore neutrale deve comunicare alla unità di ADR quanto ha ricevuto dalle parti (Local rule 5.3 dicembre 2009).

[19] V. per una definizione ad esempio la Local rule 7-1 del Distretto settentrionale della California.

[20] V. Advisory Committee comment Rule 3.1380 2011 California Rules of Court.

[21] Local rule 7- 4 del Distretto settentrionale della California.

[22] Local rule 7-5 del Distretto settentrionale della California.

[23] Rule 3.1380 2011 California Rules of Court.  V. http://www.courtinfo.ca.gov/rules/index.cfm?title=three&linkid=rule3_1380

[24] V. anche la regola 7. 2 del Distretto settentrionale della California, che prevede una triplice modalità in ogni caso.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (III parte)

Dettagliate sono le norme delle Corti della California che regolano il comportamento dei mediatori durante la procedura e la procedura stessa di mediazione.

Si tratta delle disposizioni civilistiche che vengono osservate dal 2007 in tutti procedimenti davanti alle corti superiori, a meno che la legge od il regolamento delle corti superiori non dispongano diversamente[1].

Viene in campo in primo luogo nella regolamentazione il rispetto della volontarietà e della auto-determinazione delle parti.

La partecipazione volontaria e autodeterminazione sono principi fondamentali della mediazione che si applicano sia alle mediazioni in cui le parti volontariamente scelgono di mediare ed a quelle in cui le parti sono tenute ad andare alla mediazione in virtù di  un programma obbligatorio di mediazione del tribunale o a seguito di un ordine del tribunale.

Anche se il giudice può ordinare ai partecipanti di partecipare alla mediazione, il mediatore non può fissare obblighi alla durata della  partecipazione al processo di mediazione o costringere una delle parti ad accordarsi[2].

In particolare la norma 3,853 stabilisce che il mediatore deve condurre la mediazione in modo da sostenere i principi di partecipazione volontaria e di autodeterminazione delle parti.

A questo scopo un mediatore deve: (1) in primo luogo informare le parti, preventivamente o all’inizio della sessione di mediazione, che qualsiasi soluzione della controversia in mediazione richiede un accordo volontario delle parti; (2) rispettare il diritto di ogni partecipante di decidere la durata della sua partecipazione alla mediazione, compreso il diritto di ritirarsi dalla mediazione in qualsiasi momento.

Il mediatore deve altresì astenersi dal costringere una delle parti a prendere una decisione o a continuare la partecipazione alla mediazione.

In tema di riservatezza si prevede che il mediatore debba osservarne in ogni momento il principio ed informarne i partecipanti alla mediazione; prima dell’inizio della mediazione deve fornire la spiegazione di che cosa si intenda per riservatezza in generale; se un mediatore comunica separatamente con uno o più partecipanti, dopo che tutte le parti hanno accettato di partecipare alla procedura e lo stesso mediatore ha accettato di condurre la mediazione, il mediatore deve come prima cosa discutere coi partecipanti le regole della mediazione in tema di confidenzialità per le comunicazioni separate[3].

Un mediatore non deve utilizzare le informazioni che  acquisisce con la fiducia nel corso di una mediazione al di fuori della procedura o per interessi personali[4].

Circa l’imparzialità si stabilisce che il mediatore è tenuto a mantenerla in ogni momento verso tutti i partecipanti al processo di mediazione.

Deve fare inoltre sforzi ragionevoli[5] per mantenersi sempre informato su questioni che ragionevolmente potrebbero sollevare domande circa la sua capacità di condurre la procedura in modo imparziale, ed è obbligato a manifestare tali questioni alle parti.

In particolare le questioni su cui  deve mantenersi sempre informato comprendono: (A) il passato, il presente, e gli interessi correnti, le relazioni, e le affiliazioni di carattere personale, professionale, o finanziario, e (B) l’esistenza di eventuali motivi di ricusazione che valgono per il giudice (sezione 170,1 C.p.c.).

Il dovere del mediatore di comunicare queste informazioni è un impegno continuo, dall’avvio del processo di mediazione al suo completamento.

Le informazioni richieste dalla regola 3,855 devono essere comunicate alle parti non appena possibile dopo che il mediatore ne viene a conoscenza e per  quanto possibile, tali informazioni devono essere rivelate prima della sessione di mediazione introduttiva[6].

Se il mediatore divulga le informazioni e queste non destano né domande né preoccupazioni delle parti, può continuare a condurre la procedura a meno che tale prosecuzione non violi ogni altra disposizione delle regole della Corte, qualsiasi legge, o qualsiasi regola del tribunale locale o le linee guida del programma.

A prescindere dal consenso delle parti il mediatore non può continuare la procedura se non è in grado di mantenere l’imparzialità nei confronti di tutti i partecipanti alla procedura o se la sua condizione metterebbe in pericolo l’integrità del tribunale o del processo di mediazione[7].

Può accadere che sorga un conflitto tra l’obbligo del mediatore di mantenere la riservatezza e l’obbligo di fare una rivelazione: il mediatore deve stabilire se sia possibile effettuare una divulgazione generale della circostanza senza rivelare informazioni riservate, oppure se debba semplicemente rifiutarsi di condurre la mediazione[8].

Fondamentale è poi la regola 3,857 in relazione alla qualità della mediazione.

Un mediatore deve fare ragionevoli sforzi per far procedere la mediazione in modo tempestivo. Se ha pianificato la mediazione per un determinato periodo di tempo, deve far sì che tale periodo di tempo sia rispettato senza assumere altri impegni.

Un mediatore deve condurre il procedimento di mediazione in modo proceduralmente equo.

Per “Equità procedurale” si intende un processo equilibrato in cui a ciascuna parte è data l’opportunità di partecipare e prendere decisioni senza coercizioni.

Un mediatore in California non è invece obbligato ad assicurare la correttezza sostanziale di un accordo raggiunto dalle parti. Tale principio era presente anche da noi fin dal 1865, nel senso che il conciliatore italiano era libero di conciliare visto che l’accordo era comunque soggetto all’autorizzazione giudiziaria nel caso essa fosse stata necessaria (ad es. in caso di incapacità delle parti). Il legislatore del 2010 invece di riprendere questo splendido e solare principio ha preferito ricorrere alla omologazione che allo stato costituisce soltanto una possibile fonte di responsabilità per il mediatore.

In aggiunta alla spiegazione dei requisiti inerenti la partecipazione volontaria, la riservatezza, la autodeterminazione, il ruolo professionale del mediatore in generale, il mediatore californiano deve esplicitare la natura della mediazione, le procedure che si utilizzeranno, il  ruolo del mediatore, delle parti e degli altri partecipanti nella particolare procedura.

Circa il ruolo professionale il mediatore deve specificare che nella mediazione non assisterà alcuna delle parti come avvocato o come consulente in qualsivoglia specialità professionale, ma si limiterà a svolgere il ruolo di mediatore imparziale.

Fatti salvi i principi di imparzialità e di auto-determinazione, il mediatore può fornire informazioni o opinioni sulla sua formazione o sulle sue esperienze professionali.

Nel rispetto dei principi di cui sopra, e se è qualificato per farlo, un mediatore può (1) discutere le opzioni di una parte, includendo nella discussione anche i possibili risultati di una procedura arbitrale, (2) offrire un giudizio personale od un parere su una serie di fatti presentati, avendo cura che la parte chiaramente identifichi tale giudizio o parere come personale del mediatore, (3) comunicare l’opinione del mediatore o spiegare ciò che dice la legge o come essa si applica all’oggetto della mediazione, avendo l’accortezza di non suggerire ad alcuna parte come rispettare la legge o che posizione la parte possa prendere alla luce del parere ricevuto[9].

Ci si è chiesto in California se la valutazione del mediatore sulle domande processuali, sulle difese, o sugli esiti possibili della controversia costituisca parere legale o pratica della legge.

Problemi analoghi possono presentarsi con riferimento alla contabilità, all’architettura, all’edilizia, al counseling, alla medicina, alla pratica immobiliare, o altre professioni per cui sia necessaria una licenza che divengano rilevanti per una mediazione.

Il mediatore dovrebbe essere cauto nel fornire informazioni o opinioni relative a qualsiasi settore per il quale è richiesta una licenza professionale, perché potrebbe non avere la licenza, od averla ma comunque  violare i regolamenti della professione per cui il mediatore è autorizzato ad esercitare.

Il mediatore è tenuto inoltre ad esercitare una cautela particolare quando si discute di legge con parti non rappresentate da difensore e dovrà sempre informare le parti che hanno la facoltà di richiedere una consulenza indipendente ad un avvocato.

Un mediatore può raccomandare l’uso di altri servizi in relazione a una mediazione e può raccomandare particolare fornitori di questi servizi. Tuttavia, un mediatore deve comunicare eventuali interessi personali o finanziari connessi con i servizi di specifici individui o le  organizzazioni che raccomanda.

A noi questo principio può apparire strano, ma abbiamo visto che ad esempio nel programma CMADRESS la sessione informativa dura solo tre ore ed è quindi naturale che per il prosieguo della mediazione si possa chiedere raccomandazioni al mediatore.

Principio interessante è quello per cui un mediatore può portare a conoscenza delle parti gli interessi di altri che non partecipano alla mediazione, ma che possono essere influenzati da accordi raggiunti a seguito della mediazione.

Altra regola che dovremmo avere di mira è quella per cui  il mediatore deve combinare con cautela la mediazione ed altri strumenti ADR e può farlo solo con il consenso informato delle parti e in maniera coerente con qualunque legge od ordinanza del tribunale.

Il mediatore è obbligato ad informare le parti in generale della nature dei diversi processi e delle conseguenze che possono derivare dalla rivelazione di informazioni acquisite durante qualsiasi processo in altro processo, e deve dare alle parti la possibilità di scegliere un altro terzo neutrale per il successivo processo.

Se vi è  il consenso delle parti ad una combinazione di processi ADR, il mediatore deve chiaramente informare i partecipanti quando si verifica il passaggio da un processo all’altro.

Coerentemente con il fatto che il mediatore non può essere avvocato e consulente di alcuna parte, un mediatore può presentare opzioni di possibile risoluzione e termini per la discussione.

Può anche assistere le parti nella preparazione di un accordo transattivo scritto, a condizione che in tal modo il mediatore rispetti quello che è l’accordo voluto dalle parti.

Il mediatore può sospendere o porre fine alla mediazione o cessare di essere mediatore, quando possa ragionevolmente ritenere che lo richiedano le circostanze e quando sospetti che: (1)la mediazione è stata utilizzata per portare avanti comportamenti illeciti; (2) un partecipante non è in grado di partecipare in modo significativo ai negoziati, o (3) la prosecuzione della procedura potrebbe arrecare un danno significativo a qualche partecipante o ad un terzo.

Quando il mediatore stabilisce che è necessario sospendere o interrompere una mediazione o ritirarsi dalla procedura, deve provvedere senza violare l’obbligo della riservatezza e in maniera da recare il minor danno possibile per i partecipanti[10].

Circa la competenza del mediatore californiano possiamo dire che non è necessario come pre-requisito una particolare specializzazione post laurea od esperienza professionale[11].

Le capacità di base della mediazione comprendono il saper comunicare chiaramente, il saper ascoltare in modo efficace, il saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti, il promuovere l’esplorazione delle opzioni di accordo reciprocamente accettabili e il saper condurre se stessi in modo neutrale[12].

 La rule 3,856 stabilisce che il mediatore deve possedere esperienza, formazione, istruzione e gli altri requisiti stabiliti dal giudice per la nomina e la conservazione nel ruolo.

Un mediatore ha inoltre l’obbligo di continuare a rappresentare fedelmente il suo background alla Corte e ai partecipanti. Su richiesta di una delle parti, il mediatore deve fornire informazioni veritiere in merito la propria esperienza, alla formazione e all’istruzione.

Inoltre ha l’obbligo di continuare a valutare se il suo livello di abilità di base, conoscenze e capacità sia sufficiente a condurre la mediazione in modo efficace.

In particolare deve rifiutare di condurre la procedura o di continuare la mediazione se si rende conto che non possiede il livello di abilità di base, di conoscenza, o di capacità necessarie a condurre la procedura in modo efficace.

Il mediatore deve considerare e valutare tutta una serie di questioni, per determinare se abbia o meno in quella particolare mediazione il livello di abilità di base, di conoscenza, o di capacità necessarie.

Le  questioni da porsi sono le seguenti: 1) se le parti siano state coinvolte od abbiano promosso il processo di scelta del mediatore, 2) se abbiano avuto accesso alle informazioni relative al background del mediatore o al suo livello di abilità di base, di conoscenze e di capacità, 3) se abbiano una specifica aspettativa o percezione inerente al livello di abilità di base, di conoscenze e di capacità del mediatore, 4) se abbiano espresso una preferenza per lo stile della mediazione, 5) se abbiano espresso il desiderio di discutere della normativa o di altre informazioni tecniche, per ascoltare una valutazione personale o una opinione su una serie di fatti che vengono presentati o per essere messe a conoscenza di interessi di persone che non sono parte della procedura[13].

(Continua)


[1] V. Rule 3.10 Reorganized California Rules Of Court (al 1 gennaio 2011).

[2] Advisory Committee Comment. La Corte Suprema ha previsto dal 2009 una commissione giudiziaria (Advisory Committee Comment) per fornire pareri e consigli di etica giudiziaria per gli uffici. Nel fornire i pareri e consigli, il comitato agisce indipendentemente da tutte le altre entità. La commissione si basa sul codice etico della magistratura della California nonché sulle decisioni della Corte Suprema, della Commissione sulla performance giudiziaria, e di altre fonti pertinenti. Cfr. http://www.courtinfo.ca.gov/courts/supreme/comm/

[3] Rule 3,854 Reorganized California Rules Of Court.

[4] Rule 3,854 Reorganized California Rules Of Court.

[5] Ossia deve verificare se agli occhi di una persona ragionevole le informazioni potrebbero comportare domande sulla sua capacità di condurre una mediazione (Advisory Committee Comment).

[6] E in ogni caso, esso devono essere presentate alle parti entro il tempo richiesto dalle norme processuali applicabili o dagli statuti.

[7] Rule 3,855 Reorganized California Rules Of Court.

[8] Advisory Committee Comment.

[9] Advisory Committee comment.

[10] Rule 3,857 Reorganized California Rules Of Court.

[11]No particular advanced academic degree or technical or professional experience is a prerequisite for competence as a mediator”. Advisory Committee Comment.

Nel Northern district of California i mediatori devono aver fatto i procuratori per almeno 7 anni e devono essere informati circa contenzioso civile in un tribunale federale. Devono possedere spiccate abilità di base. I mediatori che non sono avvocati possono anche essere selezionati per far parte del pannello della Corte dei mediatori se hanno le credenziali professionali adeguate in un’altra disciplina e sono informati sullo svolgimento delle controversie civili in Tribunale federale. Un mediatore che non sia avvocato può essere nominato in un caso solo con il consenso delle parti (Local Rule 2. 5, 3).

[12]Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[13]Advisory Committee Comment. Sulla confidenzialità della procedura di reclamo avverso i comportamenti del mediatore si veda la rule 3,867  Reorganized California Rules Of Court.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (II parte)

La Contea di Los Angeles oltre a riconoscere la mediazione come appena descritta[1], aderisce all’accennato programma di mediazione obbligatoria preventiva[2]: il giudice notifica alle parti che la loro causa è stata selezionata per una mediazione e le parti sono obbligate a parteciparvi.

Le parti sino a 5 giorni prima dall’udienza devono presentare una dichiarazione di EMSC (Early Mediation Status Conference)  su un particolare modello approvato dalla corte (EMSC statement): in esso l’attore ed il convenuto descrivono la natura della causa, il tipo risarcimento richiesto ed il suo ammontare, se la questione può essere o meno oggetto del programma di mediazione preventiva, se e chi eventualmente si opponga a tale programma ed il tempo che si ritiene congruo per portare avanti una mediazione[3].

Il Tribunale mantiene una lista di mediatori (panel) tra cui si può scegliere colui che si ritiene più idoneo.

I mediatori della lista per essere e rimanere iscritti al panel devono possedere 1) almeno trenta ore di formazione da mediatori, 2) aver completato almeno 8 mediazioni (ciascuna della durata di almeno due ore negli ultimi 3 anni), e  3) aver partecipato a 4 ore di formazione continua in un corso ADR approvato da un Istituto di formazione continua.

Inoltre i mediatori del tribunale si devono impegnare a rispettare la politica di rimborso e la procedura del tribunale, devono concordare di conformarsi alle norme del tribunale di condotta professionale dei mediatori; devono rispettare le regole della corte e le procedure per l’attuazione del programma pilota di mediazione obbligatoria, come stabilito dal Comitato di ADR e dall’Amministrazione dell’ADR[4].

Se le parti scelgono un mediatore al di fuori del panel esso deve essere autorizzato dal giudice che vi provvede caso per caso e l’assunzione della responsabilità per il pagamento ricade sulle parti stesse.

In difetto di pagamento il mediatore può chiedere il pagamento dei suoi onorari alla Corte[5], ma la somma non può essere superiore a quello che avrebbe chiesto un mediatore appartenente al panel.

Entro 10 giorni dalla conclusione della procedura di mediazione va inviato alla Corte un altro modello che si denomina Adr Information form: in esso si precisa sostanzialmente l’ammontare della controversia, che tipo di ADR si è utilizzato, se il caso è stato risolto o meno per merito della procedura ADR ed in ultimo se si sono risparmiati denaro e tempo (indicando la quantità presumibile di risparmio) rispetto al giudizio che era ordinariamente previsto per quella controversia[6].

In ordine alla mediazione la Corte Superiore di Los Angeles detta alcune regole locali che quindi non fanno parte né del Codice di procedura civile, né del Codice delle prove, ma che vanno conosciute.

Tra la data della citazione e l’udienza le parti possono scegliere di andare in mediazione in qualsiasi momento: all’uopo possono scegliere un mediatore del panel della Corte (i loro legali possono prendere con lui diretti contatti personali o telefonici) oppure fuori dalla lista[7].

Chi non si presenta (parte, rappresentante, avvocato) senza giustificato motivo ad una sessione di mediazione può incorrere in una sanzione pecuniaria da pagarsi al mediatore e agli altri partecipanti presenti[8]. Non si può fare a meno di notare che una regola del genere risolverebbe anche da noi molti dei problemi che attanagliano gli Organismi nel nostro paese.

Se si richiede la mediazione ci si deve preparare alla discovery con moderazione[9]; anche il progetto, purtroppo decaduto, della legge spagnola sulla mediazione ed il susseguente decreto reale oggi vigente ha previsto che le parti si debbano comportare seconda buona fede e quindi non debbano intentare giudizio se la mediazione è in corso[10].

La Contea di Santa Barbara segue invece un programma di mediazione che è denominato CADRe (Court Administred Despute Resolution) e che ha come obbiettivo quello di risolvere le liti entro il termine massimo di  sette mesi[11].

Tutto il contenzioso civile[12] deve passare attraverso questo programma di riduzione del ritardo delle cause civili ad eccezione delle questioni riguardanti i minori, le successioni, i rapporti domestici[13].

Al momento del deposito dell’atto introduttivo di una causa civile, la Corte assegna casualmente un giudice a conoscere della causa a tutti gli effetti.

Viene fissata anche un’udienza (Case Management Conference) da tenersi entro 120 giorni dalla data di deposito dell’atto introduttivo; il tutto viene comunicato all’attore.

Quest’ultimo deve di norma notificare l’avviso della Corte alle altre parti entro 60 giorni e deve depositare la prova dell’avvenuta notifica entro 5 giorni dal perfezionamento; se la notifica fallisce o non si provvede si è passibili di sanzioni[14].

Sino a 15 giorni prima dell’udienza le parti devono depositare il modello CM-110 (Case management statement) nel quale i legali fanno un riassunto della questione, danno atto di aver discusso con i clienti circa un metodo ADR, indicano quale sia il metodo ADR preferibile. Questo sarebbe stato il contenuto più appropriato che da noi l’art. 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 avrebbe dovuto prevedere in relazione all’opera dei legali; il nostro legislatore invece sembra aver preferito una soluzione di compromesso che però non sembra avere alcuna incidenza sul mutamento culturale necessario al radicamento di una cultura di pace.

Davanti alla Corte della Contea di Santa Barbara è poi, per inciso, possibile sperimentare l’arbitrato, la valutazione neutrale, le conferenze di accordo preventive ed in aggiunta sottoporre la questione agli special masters or referees.

Gli arbitri sono così definiti nelle Corti federali: di solito sono avvocati esperti o giudici in pensione.

Aiutano le parti a scambiarsi documentazione e possono risolvere il caso e fanno spesso settlement conferences con le parti per risolvere il caso insieme; di solito, l’arbitro suggerisce una soluzione alla Corte.

Il giudice può accogliere la raccomandazione e farla propria. In questa prospettiva dunque ha senso in California un meccanismo come il nostrano art. 13 del decreto 28/10; è altamente probabile che un giudice in attività possa, infatti, allinearsi ad una proposta di un giudice in pensione. Da noi al contrario l’ipotesi appare decisamente remota.

Le parti peraltro possono in California fornire l’arbitro di quanta autorità desiderano. Questo può rendere il processo più veloce.

Se vogliono, le parti possono anche concordare che la decisione dell’arbitro sia vincolante  oppure ricorrere ad a un judge pro tems (sarebbero i giudici onorari che di solito sono avvocati).

Alla Case management conference (CMC) il giudice verifica in primis se l’importo in causa supera o meno i 50.000 $[15]: se non li supera il giudice dispone una particolare mediazione (Limited mediation) in luogo dell’arbitrato giudiziale.

Gli avvocati hanno disposizione dieci giorni di tempo per contattare il CADRe e vedersi attribuito un mediatore.

La mediazione si tiene nella data fissata dal giudice nella CMC, ma certamente prima dell’udienza destinata al tentativo obbligatorio di mediazione (Mandatory settlement conference o MSC).

Il contenuto della mediazione non potrà però mai superare il valore di 50.000 $.

Il mediatore  presenterà poi un form ADR-100 al Giudice.

Se il valore della causa non supera i 50.000 € il giudice fissa la data del processo ed invita i legali a proseguire entro 10 giorni la CMC (Case management conference) in una udienza davanti al direttore  del  CADRe che assegnerà alle parti un mediatore (facilitator)[16] perché sia condotta una  sessione informativa[17] di tre ore che sono retribuite dalla Corte[18].

Le parti hanno 60 giorni per parteciparvi.

In tale sessione il facilitator provvede come da report del giudice e può anche preparare il caso e programmare la discovery; se il tempo lo permette conduce anche una Conference settlement[19].

Se le parti vogliono continuare la mediazione oltre le tre ore possono farlo con lo stesso facilitatore o con un terzo, ma la responsabilità del pagamento della tariffa oraria del professionista ricade su di loro: la maggiorparte delle mediazioni dal 2005 al 2011 si sono chiuse in questo extra time[20].

Se il tempo necessario per la stipula influisce sulla data dell’udienza processuale, le parti possono chiedere di fissare una nuova data.

Il facilitatore presenterà poi una relazione al giudice tramite la segreteria del CADRe, ma non potrà indicare dati sensibili come l’identità della parte che non si è impegnata a fondo nella sessione di ADR; in pratica scriverà se la sessione si è tenuta e chi era presente.

In alternativa alla CMADRESS le parti possono decidere di fare una mediazione privata con un proprio mediatore.

Essi però devono presentare al giudice prima della CMC il modello ADR stipulation form  con cui spiegano che metodo hanno scelto e si impegnano a parteciparvi e a concludere la procedura entro l’udienza di MSC[21].

(Continua)


[1] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.15-12.16-12.17.

[2] EARLY MANDATORY MEDIATION PILOT PROGRAM. Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.35 new and effective March 1, 2001.

[3] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.35.

[4] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.36.

[5] Accompagnandola al modello ADR-100 già visto.

[7] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.16.

[8] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.15.

[9] Los Angeles Superior Court, Local Rule 12.17

[10] L’art. 10 c. 2 del Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles recita testualmente: “Las partes en conflicto actuarán conforme a los principios de buena fe y respeto mutuo. Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán interponer entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto”.

[12] Rule 1309 ADMINISTRATION OF CIVIL LITIGATION.

[13] California Government Code Section 68608. Ciascun Corte Superiore stabilisce poi un programma di riduzione del ritardo delle cause civili in accordo con il COA locale (California Government Code Section 68620).

[14] Rule 1309 B ADMINISTRATION OF CIVIL LITIGATION. L’attore può chiedere anche un supplemento di tempo, ma se la notifica non va a buon fine il giudice può emettere all’udienza un order to show case, cioè può fissare un’udienza per avere maggiori ragguagli o prendere altri comportamenti limitativi delle facoltà dell’attore od irrogare anche sanzioni pecuniarie.

[15] La determinazione è vincolante ai fini dell’ADR, ma non della prova.

[16] Che fa parte del panel della Corte. Le parti non possono scegliere il facilitatore.

[17] Si tratta del programma CMADRESS (Case Management ADR  Early Settlement Session) che fa a sua volta parte del programma CADRe).

[18] 100 $ all’ora.

[19] Aiuta cioè le parti a valutare i punti di forza e di debolezza del caso e a negoziare un accordo.

[21] Se le parti sono in buona fede e non riescono a concludere la mediazione prima della MSC il giudice può assegnare a quest’ultima un’altra data.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (I parte)

Per affrontare il sistema di ADR in California bisogna sapere in primo luogo che la risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, opportuno e conveniente è considerata funzione essenziale del potere giudiziario californiano, ai sensi dell’art. VI della Costituzione[1].

Questo è da considerarsi il primo obbiettivo: l’intento deflativo è conseguente.

Ed incoraggiare le persone a partecipare ad una mediazione è considerato un pubblico interesse.

La preferenza è però assicurata agli strumenti ADR preventivi ed il legislatore nel Codice di procedura civile sollecita tutti i tribunali a partecipare a progetti pilota di mediazione preventiva come quello che è operante ad esempio nella Contea di Los Angeles e che poi esamineremo.

La regolamentazione dell’ADR è da rinvenirsi nella disciplina del Codice civile[2] e di Procedura civile[3], in quelle del Codice relativo agli elementi di prova[4], ma anche in regole comuni ad ogni Corte (California rule of Court) e infine a regole specifiche di ogni Corte (Los Angeles, Santa Barbara, Northern District)[5].

Si deve anche tener presente che vi è un’organizzazione statale che in California detta norme di comportamento[6] per tutti i compositori dello Stato[7], ma che vi sono poi anche regole di comportamento specifiche per ogni Corte.

Detto ciò chi abbia necessità oggi di risolvere un conflitto in California e voglia utilizzare i metodi ADR può consultare tranquillamente il sito di ogni Corte che è obbligata[8] a fornire un pacchetto di informazione sugli strumenti di ADR e sui relativi eventuali programmi (DRPA[9]).

Alla base dell’obbligo di informazione c’è sicuramente anche una ragione di carattere economico perché il Codice di rito stima che per ogni giorno di giudizio la spesa ammonti a 3.943$ e che tale costo può essere sensibilmente ridotto attraverso mezzi ADR preventivi[10]; si considera inoltre che un programma giudiziario di ADR possa avere successo nel momento in cui vi è un risparmio annuale di almeno 250.000 $[11] e tutti gli operatori devono contribuire al raggiungimento di questo obiettivo che permette alle Corti di avere programmi di ADR finanziati (v. ad esempio il programma CADRe nella Contea di Santa Barbara).

In ogni caso da questo pacchetto di  informazioni che si possono agevolmente visionare si possono ricavare diverse opportunità di ADR: mediation; neutral evaluation, arbitration e settlement conferences.

Per “mediazione” (mediation), si intende in generale una procedura in cui una persona imparziale chiamata “mediatore” (mediator) aiuta il tentativo delle parti di raggiungere una soluzione reciprocamente accettabile della controversia[12].

Il mediatore non decide la controversia, ma aiuta le parti affinché possano comunicare e cercare di risolvere la loro controversia. La mediazione lascia pertanto il controllo del suo esito alle parti.

La mediazione può essere particolarmente utile quando le parti hanno tra di loro una relazione che vogliono preservare.

Così, quando i membri della famiglia, i vicini o i partner commerciali sono coinvolti in  una controversia, la mediazione può essere il processo di ADR più indicato da utilizzare.

La mediazione per le Corti californiane è efficace anche nei casi in cui le emozioni in conflitto hanno già trovato una via di composizione.

Un mediatore può efficacemente ascoltare le parti e aiutarle a comunicare tra loro in modo costruttivo e non distruttivo.

La mediazione è opportuna quando le parti hanno voglia di lavorare insieme e trovare una soluzione che non implichi necessariamente il denaro, come ad esempio quando si chiede a qualcuno di cambiare il proprio modo di comportarsi.

 La mediazione non è invece opportuna, secondo le Corti californiane, se una delle parti non è disposta a collaborare o a trovare un accordo.

La mediazione può anche non essere un metodo efficace se una delle parti riveste sull’altra una posizione di dominanza:  non può essere dunque una buona scelta se le parti hanno tra loro intessuto una storia di abuso o di vittimizzazione[13]: eco di questa impostazione lo ritroviamo anche nella legislazione tedesca.

La mediazione è innanzi tutto disciplinata dal Codice di procedura civile (Sezione 1775).

Bisogna tener presente che le norme della Sezione 1775 valgono per la Contea di Los Angeles; le altre Contee possono applicarla o meno e la scelta di ogni giudice è revocabile.

Davanti alla Corte di Los Angeles ed in altri tribunali che decidono di adottare la sezione 1775, per tutte quelle azioni civile per cui sarebbe praticabile un arbitrato[1], se viene presentata una richiesta di pronuncia secondo equità, il Presidente od il giudice designato può decidere che in alternativa venga condotta una mediazione.

Ciò accade soprattutto quando le parti sono Enti od agenzie pubbliche[2].

La determinazione di inviare un caso di mediazione deve essere effettuata dal giudice dopo l’esame dei pareri espressi dalle parti sulla riconducibilità del caso alla mediazione [3].

Se per un’azione è stato ordinato un arbitrato non potrà condursi una mediazione e viceversa[4].

Il giudice non può ordinare che un caso vada in mediazione se il valore della controversia è superiore ai 50.000 $[5].

Se un’azione viene sottoposta a mediazione deve essere nominato un mediatore entro 30 giorni dalla scelta della procedura. La scelta è fatta in base alla determinazione delle parti. Se entro 15 giorni dalla pronuncia le parti non si mettono d’accordo il mediatore viene scelto dal Presidente in base alle norme che regolano il Consiglio giudiziario[6].

I mediatori e gli arbitri sono compensati nello stesso modo[7]: 150  $ per caso salvo che il Tribunale non scelga di corrispondere un valore superiore[8].

Nel caso in cui le parti della mediazione non siano in grado di raggiungere un accordo reciprocamente accettabile ovvero se una delle parti della mediazione voglia porre fine alla mediazione, il mediatore deve presentare una dichiarazione di mancato accordo.

La dichiarazione deve essere effettuata sul modello (form ADR-100) predisposto da parte del Consiglio Giudiziario.

Il form ADR-100[9] va presentato sia in caso di accordo che nella ipotesi di mancato accordo e prevede che il mediatore indichi le sue generalità, il suo indirizzo e i dati dell’invio del form stesso alle parti.

Nel form ADR-100 il mediatore deve anche specificare se la mediazione si è tenuta o meno: in particolare se la parte a cui è stato ordinato di partecipare alla mediazione non si sia presentata o se sussista un’altra ragione per la mancata celebrazione (che va indicata non venendo però meno al precetto della confidenzialità).

Se la mediazione si è tenuta va specificata la data e le ore di durata.

Se la mediazione non è terminata va indicato, qualora sia spirato, il termine assegnato dalla Corte.

In ultimo il mediatore deve dare atto che in una certa data c’è stato un completo accordo comune a tutte le parti o un accordo parziale, un completo accordo relativamente ad alcune parti o un parziale accordo, un pieno accordo con riferimento alle questioni per cui il giudice ha ordinato la mediazione, o infine appunto un mancato accordo.

Nel caso in cui il mediatore provveda alla redazione di un verbale di non accordo l’udienza processuale viene calendarizzata con la priorità che si avrebbe avuto se non ci fosse stata la mediazione stessa e possibilmente nel medesimo stato di fatto e di diritto[10].

Le dichiarazioni rese dalle parti in mediazione non possono essere oggetto di testimonianza da parte del mediatore, arbitro, giudice che presieda la procedura di ADR[11], sono irricevibili nel processo in quanto oggetto di una negoziazione[12].

Si tenga però presente che le prove altrimenti ammissibili o oggetto di discovery al di fuori di una mediazione o di una consultazione di mediazione non devono considerarsi o diventare inammissibili o tutelate esclusivamente in ragione della loro introduzione o dell’uso in una mediazione o in una consultazione di mediazione[13].

Il mediatore o chiunque altro non possono presentare ad un Tribunale o ad un altro organo aggiudicativo, né il Tribunale od altro organo aggiudicativo possono ricevere, valutazioni o raccomandazioni o qualsivoglia relazione inerenti la mediazione che il mediatore abbia condotto e che siano diverse dal rapporto ordinato dal tribunale (form ADR-100), a meno che le parti non dispongano per iscritto in senso contrario[14].

Una comunicazione o una scrittura che sia preparata durante il corso di una mediazione non è irricevibile a patto che si verifichino una di queste condizioni: a) tutte le persone che dirigono o che altrimenti partecipano alla mediazione ne convengono per iscritto[15] la divulgazione; b)  se la scrittura è stata preparata da alcuni partecipanti o per loro conto, questi partecipanti ne  convengono per iscritto[16] la divulgazione[17].

Un accordo transattivo scritto e  preparato nel corso di, o in virtù di una mediazione, non è irricevibile, o protetto dalla divulgazione ai sensi di legge se il contratto è firmato dalle parti  e sussiste una qualsiasi delle seguenti condizioni: a)l’accordo prevede che esso sia ammissibile in un giudizio o oggetto di comunicazione, o parole in tal senso; b) l’accordo prevede che sia esecutivo e che sia vincolante o parole in tal senso; c) tutte le parti dell’accordo convengono espressamente per iscritto od oralmente in conformità della sezione 1118, alla sua divulgazione; d) l’accordo è utilizzato per dimostrare la frode, la coercizione, o la illegalità che è rilevante per una questione contestata.

Un accordo verbale può essere utilizzato se registrato in conformità della Sezione 1118 e sottoscritto nelle 72 ore dalla registrazione, se le parti convengono che esso sia esecutivo o vincolante oppure si utilizzi per dimostrare la frode, la coercizione, o la illegalità che è rilevante per una questione contestata.

Chi partecipa ad una mediazione non perde il diritto alla discovery[18].

Ogni riferimento alla mediazione od al verbale di mancato accordo è da considerarsi una irregolarità processuale[19].


[1] Ai sensi della Sezione 1141,11 che prevede si utilizzi l’arbitrato davanti a Tribunali di una particolare composizione e per un valore inferiore ai 50.000 €.

[2] v. Sezione 1775,3 A-B.

[3] Rule 3,871 REORGANIZED CALIFORNIA RULES OF COURT.

[4] Sezione 1775,4.

[5] Sezione 1775,5.

[6] Sezione 1775,6.

[7] Sezione 1775,8.

[8] Sezione 1441, 18.

[10] Sezione 1775,9.

[11] A meno che non diano luogo ad un oltraggio, ad un reato, ad un indagine dell’avvocatura dello Stato o della Commissione che valuta le prestazioni giudiziarie o diano luogo ad un procedimento di interdizione ecc. (Sezione 703, 5 California evidence Code).

[12] Sezione 1152 California evidence Code (v. però le eccezioni al punto c).  La prova non è però pregiudicata in due casi: a) se si è affermata la parziale soddisfazione di un credito o si offre la parziale soddisfazione di un credito come prova del credito stesso in assenza di contestazione, b) se vi è stato il pagamento da parte di un debitore o la promessa di pagare tutti o una parte del suo debito preesistente, quando si tende a dimostrare la creazione di un nuovo obbligo da parte sua o di un rinnovo del suo dovere preesistente.

[13] Sezione 119 California evidence Code.

[14] Sezione 1121 California evidence Code

[15] Od oralmente con le garanzie della Sezione 1118. La sezione 1118 del Codice sulle prove della California prevede la possibilità di registrare l’accordo oralmente alla presenza di un reporter del tribunale e di firmarne il testo successivamente.

[16] Od oralmente con le garanzie della Sezione 1118.

[17] Sezione 1122.

[18] Sezione 1775,11

[19] Sezione 1775,12. Potrebbe fondare la celebrazione di un nuovo processo (Sezione 657).


[1] Crf. sezione 1775 Codice di procedura civile della California; cfr. http://www.mediationtools.com/rules/ccc1775.html

[2] Con riferimento agli ADR in materia di vizi di costruzione: sezione 1375; cfr. http://www.mediationtools.com/rules/ccc1375.html

[3] Cfr.  http://www.leginfo.ca.gov/. Cfr. sezioni 1441 e 1775.

[4] Sezione 730, 5 e Sezioni 1115-1128 California  evidence Code

[7] La  Counsil Dispute Resolution (CDRC) è una organizzazione statale di mediatori, arbitri, e di altri risolutori controversia neutrale di cui fanno parte rappresentanti di tutte le principali organizzazioni di risoluzione delle controversie in California, singoli professionisti di tutti i settori di enti pratica, pubblici e privati, giudici, formatori e accademici.

[8] Rule 1321, Reorganized California Rules of Court (in vigore dal 1 gennaio 2007). Cfr. http://www.mediationtools.com/rules/crc3221.html

[9] Dispute Resolution Programs Act.

[10] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”. (Si stima che il costo medio al tribunale per l’elaborazione di una causa civile del tipo descritto nella Sezione 1775,3 attraverso il giudizio è 3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno di giudizio, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo).

[11] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California, comma secondo.

[13] La Corte Suprema della California precisa i vantaggi della mediazione in  http://www.courts.ca.gov/3074.htm#tab4538

Lettera al Ministro della Giustizia

Gentilissimo Ministro della Giustizia,

ho appreso pochi minuti fa che CNF, OUA e Cassa Forense Le hanno chiesto di attivarSi per rinviare l’entrata in vigore della  mediazione obbligatoria in materia di condominio e di risarcimento da responsabilità da sinistro.

E ciò sulla base di motivazioni assolutamente  prive di riscontro (v. amplius in nota allegata ADR obbligatorio in Italia e all’estero).

La mediazione, la conciliazione e l’arbitrato sono stati, infatti, volontari nella storia europea solo per brevi periodi.

Hanno strumenti obbligatori peraltro ben 16 stati europei su 27: Francia, Germania, Italia, Austria, Repubblica d’Irlanda, Inghilterra, Galles, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Romania, Slovenia, Repubblica Ceca e Cipro.

Nel resto del mondo peraltro la mediazione è obbligatoria quasi dovunque: vedasi ad esempio la mediazione in California, in Giappone, in Australia, in Argentina e l’elenco potrebbe continuare.

Il Governo non ha effettuato alcuna imposizione culturale dunque dal momento che fino all’Unità d’Italia la conciliazione è stata assolutamente obbligatoria anche da noi – salva l’eccezione del Regno delle Due Sicilie – e peraltro sino agli ’60 pure l’arbitrato era obbligatorio e dai tempi di Omero. Semmai dovremmo chiederci perché successivamente i Savoia hanno scelto di utilizzare e diffondere uno strumento volontario: la scelta fu eminentemente politica e fu effettuata, lo ricordo, dalla Monarchia sabauda (anche nei domini austriaci la conciliazione è stata obbligatoria sino al 1848).

Non vedo poi su quali basi giuridiche, economiche (e di buon senso) la Corte Costituzionale dovrebbe dichiarare incostituzionale il decreto 28/10 e ancora più ridicoli mi paiono i ricorsi alla Corte di Giustizia che peraltro sul punto si è già pronunciata e favorevolmente per ben cinque volte!

Trovo poi molto grave il fatto che gli Avvocati si offrano solo oggi, quasi in termine di scambio, di provvedere alla  “diffusione” dell’istituto, quasi che i giovani colleghi non avessero già prima il diritto comunque di poter approfondire una cultura di pace.

Da collega avvocato e da mediatore civile e commerciale che opera ogni giorno in ambito pubblico, da formatore di mediatori, da responsabile scientifico ex d.m. 180/10 mi sento di dire che sarebbe un grave errore assecondare le richieste corporative dei vertici dell’Avvocatura.

Cordiali saluti e buon lavoro

Avv. Carlo Alberto Calcagno

La mediazione in pillole: Grecia

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la Direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010

Dettaglio

In Grecia abbiamo già dal 1968 un tentativo di conciliazione preventivo facoltativo tenuto dal Giudice di pace a cui se ne è aggiunto nel 2002 uno giudiziale e obbligatorio per il Giudice “prima della discussione”.

Dal 1995 vi è anche un tentativo obbligatorio preventivo, con assistenza obbligatoria dell’avvocato, per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado. Vi può anche non essere un conciliatore, così come accade in Portogallo. Se interviene un accordo esso si limita però alla controversia in oggetto (come avviene anche in Germania) e può essere omologato dal Presidente del tribunale (come il verbale di mediazione in Italia). In caso di non accordo possono palesarsi al giudice i motivi della mancata conciliazione.

Sino al 2010 la mediazione volontaria veniva in campo solo nell’ambito dei rapporti di lavoro a mezzo del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale (Υπουργός Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης) e nel commercio tramite l’ausilio dell’Ombudsman dei consumatori (Συνήγορος του Καταναλωτή).

Anche in sede fallimentare il debitore può chiedere di effettuare un tentativo di mediazione con i suoi creditori per ristrutturare il proprio debito, ma l’accordo vale solo per i creditori consenzienti.

Nel 2010 si è varata la legge sulla mediazione che è volontaria e può avere ad oggetto tutti i rapporti suscettibili di compromesso arbitrale.

Il mediatore deve essere un avvocato accreditato, tranne che per le controversie transfrontaliere ove sussiste libertà di scelta.

Gli organismi di formazione sono enti no-profit formati da almeno un consiglio dell’ordine degli avvocati e da una o più Camere di Commercio, autorizzati dal Dipartimento del Ministero della Giustizia incaricato.

Gli Enti di formazione devono depositare una cauzione la cui determinazione è riservata ad un provvedimento del Ministero della giustizia e delle Finanze.