In attesa della novella del decreto 180/10

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Per questioni di lavoro studio e spiego la riforma Cartabia un giorno sì e l’altro pure, così come accade, credo, a buona parte degli avvocati e degli appartenenti al mondo della mediazione

Siamo in attesa della novella del d.m. 180/10 e dunque il quadro non è ancora chiaro: questa cosa da mediatore mi preoccupa molto, ma penso che gli organismi e gli enti di formazione siano ancora più preoccupati di me.

Stiamo anche attendendo i d.m. in materia penale e non mi giungono segnali del fatto che la disciplina organica della giustizia riparativa abbia fatto sostanziali progressi: ma forse il mio piccolo punto di vista è angusto; io non sto ovviamente nella stanza dei bottoni e non so se e che cosa abbiano concertato le varie conferenze.

Voglio solo capire che ne sarà delle ipotesi applicative che dovrebbero entrare in vigore a fine maggio: senza centri di giustizia riparativa e senza mediatori rimarranno sulla carta.

La mediazione familiare poi è un soldato che si ritrova in un campo minato: ovunque mette il piede salta. E non servirà a nulla il prossimo comitato dei mediatori familiari a cui non so ancora se mi iscriverò.

Non servirà a nulla perché paradossalmente l’unico momento in cui si può tenere una mediazione familiare è quello antecedente all’inzio del giudizio: volevate sabotare l’istituto (e non lo dico certo io che lo avete sabotato, ma gli stessi componenti del tavolo in pubblico convegno), bravi ci siete riusciti.

Così tanto zelo potevate riporlo anche nella riforma del decreto 28/10: ma si vede che lì il problema della violenza domestica, di genere e degli abusi familiari non è presente; mi permetto sommessamente di dissentire.

Ma concentriamoci sulle modifiche del decreto 28: le mani mi prudono da parecchi mesi e ora è il momento di farle scorrere, seppure per cenni, sulla tastiera.

Una caratteristica dei paesi di civil law, si dice, è quella di dettagliare tutto con la legge, mentre nei paesi di common law si legifera proprio se non se ne può fare a meno.

Prova ne è ad esempio che se andate a cercare una legge sulla mediazione in Inghilterra non la trovate: ci sono solo le practice in materia.

Negli Stati Uniti l’ultima legge sulla mediazione di qualche importanza ha più di 20 anni e si va avanti ad advisor, ossia interpretazioni.

Dunque se decidiamo di dettagliare facciamolo bene, diversamente il settore della mediazione va in affanno.

Parto dall’art. 1 del decreto 28/10: da povero ignorante vorrei sapere chi sono le parti, in che cosa consiste l’assistenza degli avvocati, che cosa sia una procura sostanziale, che significa cooperare in buona fede e lealtà e ancora che cosa si intenda per “realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse”. Mi interesserebbe sapere infine che cosa si intenda per somministrazione o per contratto d’opera.

In base al decreto legislativo, si intende: ed invece il silenzio è assordante.

O meglio si fanno strada in me, anche a seguito della pratica, interpretazioni bizzarre.

Con la bicicletta senza ruote che il legislatore ci ha fornito nel 2013 abbiamo fatto solo l’0,51 degli accordi su contenzioso; ergo i politici dicono tra cinque anni vi spazziamo via, ma dimenticano che con una bicicletta senza ruote non si poteva fare di meglio: il problema è che le ruote ce l’hanno tolte apposta perché non riuscissimo (“sforzati ma non riuscire” dice il Super Io freudiano: secondo me il legislatore si è ispirato proprio alla psicologia dinamica come rivista da Berne: i miei complimenti per la cultura).

E ora abbiamo una bicicletta con le ruote? Per me abbiamo dei trampoli nella migliore delle ipotesi.

Hanno aggiunto dei contratti come condizione di procedibilità che: 1) a parte quello di società di persone, non porteranno grandi numeri (per superare lo 0,51%) perché sono fattispecie ove sono in gioco know how e segreti di impresa; per queste cose gli imprenditori non vanno nemmeno in giudizio e si tengono le perdite, figuriamoci se si recano davanti ad un mediatore mai visto e conosciuto, 2) sono contratti da specialisti: non solo non li conoscono i mediatori, ma nemmeno gli avvocati che non si occupano di quei precipui settori 3) alcune fattispecie sono troppo generiche e comunque potrebbero sempre fare riferimento a rapporti di “lavoro mascherato” che il mediatore non può conoscere e per cui non è preparato.

Il termine dell’art. 6 anche con proroga non può essere rispettato in molti casi: se non interviene il Ministero dell’Economia, c’è il rischio che le Agenzie delle Entrate non riconoscano le esenzioni per i contratti “sforati”; peraltro la Commissione Bilancio a suo tempo ha dimezzato le risorse e quindi mi sento già le pulci addosso degli enti preposti (mi gratto che è un piacere).

L’art. 8 è un capolavoro di politica: peccato che i politici non capiscano nulla di come si organizzi una mediazione e quindi poi ce la dobbiamo cavare noi mediatori e soprattutto gli organismi. E’ impossibile ad un organismo anche solo medio basso rispettare il termine di effettuazione della mediazione tra i 20 e i 40 giorni: la norma è praticamente inutiliter data.

Ma il capolavoro gattopardesco sta nell’affermazione “cooperare in buona fede e lealtà per realizzare un effettivo confronto sulle questioni controverse”.

Ora nel mondo ci sono due modi di affrontare la mediazione: quella legale di cui si parla qui che è fallita negli Stati Uniti da 30 anni (e che chissà perché è stata portata da noi, sic! ); gli accordi non si trovano in mediazione ma prima del trial, dopo aver appunto fatto un effettivo confronto sulle questioni controversie. La stessa cosa potrei dire di qualche paese del Nord Europa dove addirittura ti premiano con uno sconto sul contributo unificato se realizzi un effettivo confronto sulle questioni controversie (ma là un processo dura tre mesi, non 9 anni come da noi e pertanto la mcc è una sconosciuta; fanno mediazione penale e familiare).

Se vogliamo questa mediazione gli avvocati arriveranno al tavolo, si siederanno confrontandosi sull’oggetto e sulle ragioni delle pretese con tanto di messa a fuoco degli aspetti giuridici e poi saluteranno i mediatori con una “non conciliazione”.

Così allo 0,51 gli faremo un baffo.

E questo accadrà di sicuro se l’importo stanziato per il primo incontro sarà basso (voce di popolo, voce di Dio parla di 100 euro perché pare che un centesimo in più leda l’art. 24 della Costituzione, il che se non ci fosse da piangere sarebbe ridicolo a fronte dei 95 € che sborsa ogni italiano per la giustizia senza avere alcun processo in corso).

Se l’importo del primo incontro sarà alto, invece c’è qualche probabilità in più di mediare, ma la disciplina che divide la decisione sugli aspetti economici del primo incontro da quella sugli incontri successivi e sull’accordo, non rende certo facile l’esplicazione del modello di Harvard.

Assisteremo poi comunque a primi incontri dilatati non tanto per ragioni procedurali, ma solo per fare concorrenza agli altri organismi.

E comunque che modello usare per tempi ridotti? Sembra che nessuno se ne preoccupi o che escano le idee più strane in merito; ci si concentra sulle formalità come il cieco che dalla coda deve capire se si trova davanti un cane o un elefante.

Io trovo mediatori che hanno una preparazione sui modelli e sulle tecniche di mediazione che è imbarazzante e non per colpa loro: perché il lavoro era solo quello di fare verbali negativi (e anche un bambino di 6 anni può imparare a redigerli). Non hanno affrontato la mediazione vera, ossia quella effettiva che si faceva prima del 2012.

E dunque anche se affrontassimo la mediazione come l’affrontano coloro che l’hanno riportata in Occidente, non sapremmo da che cosa incominciare; sappiamo solo raccontare la funzione della mediazione e le sue modalità di svolgimento.

Sulla mediazione telematica poi che cosa possiamo dire?

C’è un eccesso di delega grande come una casa, lede l’art. 1322 del Codice civile e la librtà economica di cui all’art. 41 della Costituzione; spiegatemi perché in negoziazione assistita si è prevista una disciplina differente, a che pro?. Se c’era qualcuno da foraggiare ditelo, diversamente io non capisco perché i verbali fatti in presenza vanno conservati per un solo triennio e quelli telematici in perpetuo. Senza contare poi che se per usare lo spid ho bisogno di uno smartphone per gli OTP (One time password) e di un PC per firmare allora vado a mediare in Danimarca; qui ci sono persone anziane che non hanno nemmeno internet perché sul telefono non lo vogliono.

E poi che dire del bipolare art. 11 che al primo comma ti chiede di allegare l’accordo al verbale e poi di incorporarlo seguendo le sirene della mediazione telematica. Non si è pensato che in questo caso quando si ha a che fare con accordi da trascrivere mettiamo nei guai il mediatore che diventa sostituto di imposta, visto che la firma digitale è unica e non si può specificare a che titolo si firma?

E sulla proposta fatta sua sponte quando gli avvocati non trovano un accordo che cosa diciamo? Che siamo mediatori e fare una cosa del genere lede l’autodeterminazione delle parti: lo sa il legislatore che il valore fondante della mediazione è l’autodeterminazione? La proposta va fatta prima, quande le parti sono a tanto così dall’accordo e non lo vedono, magari facendosi dare autorizzazione ad usare quanto emerge dal procedimento per evitare le insidie dell’art. 13 (dalla domanda e dall’adesione normalmente non emerge nulla su cui fondare la proposta). Ma che cosa ve lo dico a fare?

E veniamo ad un’ulteriore perla: il gratuito patrocinio. Dopo che la Corte costituzionale si è pronunciata chiaramente avremo che la Suprema Corte ritornerà sull’argomento e dichiarerà incostituzionale il carrozzone ideato da chi poi ha stanziato la miseria di 2 milioni di euro. E le ragioni sono lampanti: perché non si può usare il patrocinio in mediazione volontaria? Perché l’avvocato che ha lavorato anche se non si raggiunge l’accordo non deve essere pagato? Perché non posso rivolgermi al mio avvocato di fiducia? Perché il d.m. deve prevedere dei compensi diversi da quelli che si possono vantare nella mediazione ordinaria? E che cosa c’entra il responsabile scientifico di chiara fama con la determinazione dei criteri dell’accordo? Così come peraltro sulle spese e le indennità di avvio (leggasi sul punto la relazione).

Ma veniamo ai crediti di imposta: perché devo dividere i crediti quando si tratta di mediazione obbligatoria positiva tra quello dell’avvocato e quello da procedura? Che cosa possono pensare le parti quando il mediatore prova affannosamente a spiegari i complessi criteri che li presiedono (peraltro ancora non del tutto sfatati visto che incombe il d.m.?).

Direi per ora buona notte. Alla prossima.

Il valore della Mediazione nella Riforma della Giustizia

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Un ottimo saggio di Maria Martello in libreria dal 2 maggio.

Maria Martello ha insegnato Psicologia dei rapporti interpersonali presso l’Università Ca’ Foscari di Venezia dove ha anche coordinato il Corso di perfezionamento in Mediazione dei conflitti.
È stata Giudice on. presso il Tribunale per i minorenni e la Corte d’appello di Milano.
Formatrice alla mediazione umanistico-filosofica e Autrice di molti saggi tra cui La formazione del mediatore; Una giustizia altra e altra. La mediazione nella vita e nei Tribunali; Costruire relazioni intelligenti.

Circolare del ministero della Giustizia del 14 aprile 2023

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OGGETTO: Revoca circolare in materia di “Requisiti per il mantenimento dell’iscrizione nel registro degli organismi di mediazione civile e commerciale di cui all’articolo 16 e 16-bis del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 ed entrata in vigore dell’articolo 3, comma 4 e dell’articolo 8-bis del medesimo decreto legislativo, come modificati ed introdotti dall’articolo 7, comma 1, lettere b) n. 1, i), u) e v) del decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149 (recante, tra l’altro, “delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie”)”.

Corso di aggiornamento in modalità mista per mediatori 17-20 aprile 2023

Nonostante non siano ancora noti i decreti interministeriali attuativi della cosiddetta Riforma Cartabia che andrà in vigore nella parte più importante che pertiene ai mediatori dal 30 giugno 2023 è opportuno fornire cenno sia sulla legge delega 26 novembre 2021, n. 206 sia sul decreto legislativo delegato 10 ottobre 2022, n. 149 e sul decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 150 che impattano profondamente sulla disciplina attuale della mediazione, nonché un ultimo cenno al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 151. I mediatori devono, in altre parole, essere messi a conoscenza di tutte le novità concernenti gli strumenti di giustizia complementare.
Il corso di aggiornamento si rivolge certo a mediatori formati ma è opportuno rispolverare determinati concetti specie alla luce del fatto che quando la riforma Cartabia andrà pienamente in vigore riprenderà anche lo svolgimento completo del modello classico ossia del negoziato di princìpi.
La mediazione è un procedimento che si compone di tre momenti fondamentali: l’apertura, la creazione di una strategia che porta all’opzione di accordo e l’accordo stesso.
Per un mediatore è dunque fondamentale conoscere bene le regole di apertura e dunque le modalità di tenuta della sessione congiunta che oggi coincide per una parte col primo incontro di mediazione (almeno sino al 30 giugno) e successivamente al 30 giugno 2023 con la mediazione effettiva vera e propria.
Poiché è ancora vigente il primo incontro come congegnato nel 2013 può essere ancora opportuno (sino al 30 giugno 2023) esplorare anche una o più varianti al modello classico ovvero calare determinati concetti nel modello classico (dopo il 30 giugno 2023).
Vanno poi analizzate bene le funzioni e i contenuti della prima e della seconda sessione privata, ossia tutta quell’attività negoziale e non che conduce a soddisfare gli interessi comuni e compatibili delle parti.
Merita un approfondimento anche la natura della sessione congiunta finale che è ben diversa da quella iniziale.
Tutta questa conoscenza che dovrebbe essere già patrimonio del mediatore che ha frequentato un corso di base in mediazione assume comunque un altro significato alla luce dell’esperienza, nel senso che una più approfondita conoscenza del modello consente di individuare gli errori che eventualmente si sono commessi nella pratica professionale.
I mediatori poi sono in genere abituati dalle parti al cosiddetto “negoziato duro”; questa pratica conduce al limite effetti positivi solo per una parte e comporta in ogni caso la perdita della relazione.
Applicare in modo corretto il negoziato di principi, consente al mediatore anche di proporre agli avvocati assistenti un modello che invece mette sullo stesso piano le esigenze con soddisfazione di entrambi i clienti e senza che venga a perdersi il rapporto

Il corso è in modalità mista

Per prenotazioni: dplmediazione@gmail.com
Tel. 02.49717642

La formazione del mediatore in Belgio

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1. Introduzione

Nel 2010 alcuni formatori spiegavano nei corsi per mediatori civili e commerciali in Italia che la nostra legislazione si era ispirata a quella belga: in effetti noi abbiamo in comune con loro il numero di ore di formazione continua nel biennio (18), ma per il resto non mi sembra che ci siano vistose somiglianze.

Basti un solo rilievo: il Belgio, a nostra differenza, non possiede una mediazione amministrata (la professione del mediatore è individuale); peraltro sul versante della formazione sia il nostro legislatore sia i nostri enti di formazione dovrebbero studiare l’impianto formativo belga che negli anni si è ulteriormente evoluto e migliorato.

Specie l’ufficio legislativo del Ministero della Giustizia italiano, visto che sta mettendo mano alla modifica del decreto ministeriale 180/10, dovrebbe approfondire i contenuti designati dalla Commissione federale belga, perlomeno a partire dal 2021 e prenderne esempio.

Sono contenuti in parte ispirati dalla giustizia partecipativa canadese che, al momento, è in materia di giustizia complementare all’avanguardia nel Mondo.

La legislazione belga è particolarmente favorevole[1] alla mediazione dal momento che l’art. 1724 del Codice giudiziario recita che “Qualsiasi controversia suscettibile di essere risolta mediante transazione può essere oggetto di mediazione…” e l’art. 1725 che “Qualsiasi contratto può contenere una clausola di mediazione, con la quale le parti si impegnano a ricorrere alla mediazione prima di ogni altro metodo di risoluzione…”.

A noi interessano in particolare gli articoli 1726 e 1727 che attengono alle condizioni di accreditamento dei mediatori e alla costituzione della Commissione federale di mediazione (Federale Bemiddelingscommissie o Commission Fédérale de médiation).

Ai sensi dell’art. 1726 C.p.c. “§ 1. Possono essere approvati dalla commissione di cui all’articolo 1727 i mediatori che soddisfino almeno le seguenti condizioni:

1) possedere, attraverso l’esercizio presente o passato di un’attività, la qualificazione richiesta in relazione alla natura della controversia;

2) giustificare, a seconda dei casi, una formazione o un’esperienza[2] adatta alla pratica della mediazione;

3) presentare le garanzie di indipendenza e imparzialità necessarie per l’esercizio della mediazione;

4)  non essere stati oggetto di condanna annotata nel casellario giudiziale e incompatibile con l’esercizio della funzione di mediatore abilitato;

5) non essere incorsi in alcuna sanzione disciplinare o amministrativa, incompatibile con l’esercizio della funzione di mediatore abilitato, né di essere stato oggetto di revoca dell’abilitazione.

§ 2. I mediatori accreditati seguono una formazione continua, il cui programma è approvato dalla commissione di cui all’articolo 1727.

§ 3. Questo articolo si applica anche quando è chiamato (a mediare) un collegio di mediatori.”

Ai sensi dell’art. 1727 C.p.c.[3]  § 1.“È istituita una Commissione federale di mediazione, di seguito denominata Commissione, composta da ventiquattro membri.

La Commissione è composta da un’assemblea generale e dai seguenti organi: un ufficio di presidenza, una commissione permanente per l’approvazione dei mediatori belgi e stranieri, una commissione permanente per l’approvazione della formazione e il monitoraggio della formazione continua, una commissione disciplinare e il trattamento delle denunce e commissioni speciali.

Fatte salve le commissioni permanenti, la Commissione ha nei suoi organi tanti membri di lingua francese quanti membri di lingua olandese.

Per assumere e deliberare validamente è necessaria la presenza della maggioranza dei componenti di ciascun organo e di ciascun gruppo linguistico. In caso di assenza o impedimento di un membro effettivo, lo sostituisce il suo supplente. Le decisioni sono prese a maggioranza semplice dei voti. In caso di parità di voti preponderante è la voce del presidente o del vicepresidente che lo sostituisce.

§ 2 Le missioni del comitato sono le seguenti:

1°Approvare gli organismi di formazione dei mediatori e la formazione che organizzano o revocare tale autorizzazione.

2°Determinare i programmi minimi di formazione teorica e pratica da seguire, nonché le valutazioni per il rilascio di un accreditamento e la procedura di accreditamento.

3°Accreditare i mediatori in base a particolari aree della pratica della mediazione.

4°Decidere l’inclusione nell’elenco dei mediatori stabiliti in un paese membro o non membro dell’Unione Europea, che sono stati approvati da un organismo autorizzato a tale scopo in tale paese.

5°Stabilire un codice etico.

6°Trattare le denunce contro i mediatori o le organizzazioni che forniscono formazione, esprimere pareri in caso di controversie sugli onorari dei mediatori e imporre sanzioni contro i mediatori che non soddisfano più le condizioni previste dall’articolo 1726 o le disposizioni del codice deontologico stabilito dalla Commissione.

7°Pubblicare periodicamente tutte le decisioni regolamentari della Commissione nella Gazzetta ufficiale belga.

8°Determinare la procedura sanzionatoria nei confronti dei mediatori.

9°Presentare pareri motivati al Ministro della giustizia sulle condizioni che un’associazione di mediatori deve soddisfare per essere rappresentativa.

10°Redigere e distribuire l’elenco dei mediatori presso le corti e i tribunali, le autorità federali, comunitarie e regionali e le autorità locali.

11° Informare il pubblico delle possibilità offerte dalla mediazione.

12° Prendere tutte le misure necessarie per promuovere la corretta pratica della mediazione, e in particolare per esaminare e sostenere nuovi metodi e pratiche di mediazione e altri metodi di risoluzione delle controversie.

13° Redigere e pubblicare, sul proprio sito web, una relazione annuale sull’esercizio delle proprie missioni legali come previsto dall’articolo 1727/1, comma 5.

14° Garantire la corretta organizzazione del suo ufficio e delle sue commissioni.

§ 3. Il Ministro della giustizia mette a disposizione della Commissione federale di mediazione il personale e i mezzi necessari al suo funzionamento. Il Re determina i gettoni di presenza che possono essere assegnati ai membri della Commissione Federale di Mediazione e ai membri della Commissione Disciplinare e dei Ricorsi, nonché l’indennità che può essere loro assegnata a titolo di rimborso delle spese di viaggio e soggiorno[4]”.

Le condizioni specifiche di accreditamento dei mediatori sono dettate pertanto dalla Commissione Federale di mediazione ed in particolare dalle decisioni di quest’ultima che determina i programmi minimi di formazione teorica e pratica da seguire[5]  e che ha anche approntato il codice etico. Le Decisioni della Commissione sono state in 16 anni ben 11[6].

Lo annoto perché da noi non è presente una commissione permanente autonoma che si occupi di mediazione, restando tutto in capo al Ministero della Giustizia che negli anni ha solo nominato commissioni provvisorie e meramente consultive: questo modo di procedere ha reso asfittico e ambiguo il sistema in quanto le migliorie non possono che arrivare col contagocce e dipendono comunque nell’attuazione pratica sempre dal clima politico.

2. Il  candidato mediatore belga

Secondo la legge belga il candidato mediatore deve possedere, per l’esercizio presente o passato di un’attività, la qualifica richiesta in considerazione della natura della controversia.

Chiarisce la Commissione che il senso di questa norma risiede nel fatto che il mediatore deve inviare alla Commissione federale di mediazione una lettera di richiesta di autorizzazione, accompagnata da una lettera motivazionale che illustra la portata della sua domanda e la sua affinità con la materia oggetto della domanda di approvazione[7].  Deve essere presentato anche il curriculum vitae del candidato mediatore indicante la professione esercitata alla data della domanda[8].

Il mediatore è un laureato con almeno due anni di esperienza professionale oppure con cinque anni di esperienza professionale[9].

Il candidato possiede una formazione in mediazione: deve dimostrare di aver completato con successo un corso di formazione riconosciuto come mediatore, organizzato da un organismo di formazione riconosciuto (detto Centro di formazione)[10] dalla Commissione federale di mediazione (sono allo stato 18 enti di lingua francese[11] e 14 di lingua olandese[12]), relativo al tipo di mediazione per la quale desidera ottenere l’accreditamento (tutti gli enti di formazione tengono i corsi base ma non tutti coprono i settori di specializzazione: civile e commerciale, societario, familiare ecc.).

La formazione deve essere recente: oltre l’anno richiede 9 ore suppletive; oltre i 10 anni è necessario ripetere interamente il corso base a meno che non possa dimostrare di aver seguito una formazione permanente di 18 ore ogni 2 anni dal completamento con successo della sua formazione iniziale.

Il candidato deve presentare un certificato del casellario giudiziario risalente ad un massimo di due mesi prima della data di presentazione della domanda che attesti di non essere stato oggetto di una condanna incompatibile con l’esercizio della funzione di mediatore accreditato.

Il candidato mediatore non deve essere incorso in sanzioni disciplinari o amministrative incompatibili con l’esercizio della funzione di mediatore accreditato.

A tal fine, l’aspirante mediatore dovrà allegare alla domanda una autodichiarazione sul suo onore di non essere incorso in sanzioni disciplinari o amministrative in passato, o dovrà menzionare le sanzioni disciplinari o amministrative adottate nei suoi confronti.

Il candidato mediatore che è o è stato membro di un ordine o collegio professionale organizzato sulla base della legge, che ha un sistema disciplinare specifico, deve inoltre allegare alla domanda un certificato dell’autorità disciplinare competente che attesti che non è incorso in sanzioni disciplinari o amministrative in passato, o che menzioni, se del caso, le sanzioni disciplinari o amministrative incorse.

L’aspirante mediatore deve allegare alla domanda di approvazione un certificato attestante due anni di esperienza professionale. Può farlo attestare dal suo attuale o precedente datore di lavoro. Se è un lavoratore autonomo, tale dichiarazione può essere fornita dalla prova del pagamento dei contributi previdenziali per un periodo di due anni.

Il candidato mediatore deve dimostrare che la sua attività di mediatore è coperta da un’assicurazione di responsabilità professionale e produce almeno un certificato di assicurazione che dimostri che le sue attività di mediatore saranno coperte da tale assicurazione non appena sarà concesso l’accreditamento.

Il candidato mediatore si impegna a rispettare il codice etico stabilito dalla Commissione federale di mediazione ai sensi dell’art. 1727 §2, 6°[13] e 8°[14] del Codice giudiziario.

L’aspirante mediatore si impegna, dopo l’abilitazione alla mediazione, a seguire una formazione complementare il cui programma è approvato dalla Commissione Federale di Mediazione.

L’aspirante mediatore allega alla domanda di accreditamento l’autorizzazione alla conservazione e all’utilizzo dei propri dati personali indicati nella politica di riservatezza della Commissione federale di mediazione[15].

3. La formazione del mediatore belga e i centri di formazione

Il 30 marzo 2021, in ottemperanza alla legge del 18 giugno 2018, la Commissione Federale di Mediazione ha approvato un nuovo regolamento (di aggiornamento dei precedenti[16]) che stabilisce dal 1° di settembre 2021[17] le condizioni e le modalità per il riconoscimento della formazione di base, di specializzazione e continua dei mediatori accreditati[18].

Il regolamento definisce tre entità: l’organismo di mediazione che è la persona fisica[19] o giuridica che desidera fornire una formazione a norma del regolamento, il centro di formazione l’organismo di formazione autorizzato a fornire una formazione di base e specializzata ed il coordinatore.

Il coordinatore è un mediatore che, sulla base di un dossier, può dimostrare:

– di essere autorizzato dalla Commissione federale di mediazione o, se il mediatore è stato formato all’estero, di avere ottenuto l’approvazione della Commissione per l’approvazione dei mediatori istituita in seno alla Commissione federale di mediazione;

-di possedere le qualifiche e le competenze pedagogiche necessarie;

– di avere almeno tre anni di esperienza pratica come mediatore certificato.

Il regolamento prevede poi tre tipologie di formazione: base, specializzata e continua.

Per impartire la formazione base e specializzata (che hanno regole comuni) bisogna essere riconosciuti come centri di formazione. Lo stesso vale per la formazione continua, ma quest’ultima risponde a regole differenti e semplificate che vedremo in seguito.

Per ogni tipo di formazione si deve presentare domanda alla Commissione federale.

L’organismo che richiede l’autorizzazione come centro di formazione deve presentare alla segreteria della Commissione federale di mediazione una domanda per il corso o i corsi di formazione di base e di specializzazione che soddisfano le condizioni che andremo a vedere per la formazione base e specialistica.

La Commissione federale di mediazione può verificare in qualsiasi momento se le condizioni per l’approvazione sono soddisfatte.

Gli organismi allegano alla domanda un dossier amministrativo comprendente i seguenti documenti:

– Per le persone giuridiche: un estratto dello statuto o dell’atto costitutivo che giustifichi l’oggetto sociale, con menzione della pubblicazione;

– L’identità della persona di contatto;

– il modello di certificato di partecipazione effettiva.

– Per i corsi di formazione di base e specialistici, il modello di certificato di completamento della formazione.

L’organismo allega alla domanda anche un fascicolo descrittivo secondo i moduli disponibili sul sito web della Commissione federale di mediazione e comprendente i seguenti documenti.

– Una descrizione dei programmi di formazione, in conformità con i requisiti del presente regolamento, con l’indicazione, per ciascuna parte, del numero di ore ad essa dedicate e del nome del/i formatore/i interessato/i;

– Il Curriculum Vitae dei formatori, menzionati nella descrizione del programma, e dei mediatori incaricati di supervisionare o coordinare la formazione. Il CV deve contenere almeno per i formatori-mediatori il loro accreditamento e, se del caso, indicare se soddisfano le condizioni per essere coordinatori;

– una descrizione dei metodi di valutazione degli aspiranti mediatori.

Le domande di accreditamento vengono esaminate dopo che la segreteria della Commissione Federale di Mediazione ha verificato che i fascicoli siano conformi a quanto precede.

Le domande di accreditamento sono analizzate dalla Commissione per l’accreditamento della formazione (Organismi) per quanto riguarda la loro conformità al regolamento, che può portare a una proposta di adattamento del programma proposto. La commissione ha anche un diritto di apprezzamento marginale basato sul carattere manifestamente irragionevole. Il Comitato di accreditamento per le organizzazioni di formazione può richiedere informazioni aggiuntive e invitare il rappresentante dell’organizzazione a essere ascoltato. Il Comitato di accreditamento per la formazione (Organismi) esprime un parere motivato al Consiglio della Commissione federale di mediazione.

Il Consiglio adotta una decisione motivata.

Ogni quattro anni, l’organismo riconosciuto come centro di formazione presenta alla Commissione federale di mediazione una relazione su tutti i corsi di formazione organizzati, pena la revoca del riconoscimento come centro di formazione. Ogni centro di formazione accreditato deve organizzare almeno un corso di formazione di base e uno di formazione specialistica ogni due anni per mantenere il proprio accreditamento.

La Commissione federale di mediazione pubblica sul proprio sito web i recapiti di tutti i centri di formazione accreditati.

L’organismo di formazione che richiede l’accreditamento come centro di formazione stabilisce un programma di formazione di base e specializzato che corrisponde alle norme minime di durata e di qualità, fatta salva l’attuazione di un programma più lungo e più elaborato delle norme minime.

Il centro di formazione notifica alla Commissione federale di mediazione qualsiasi modifica apportata al suo programma o qualsiasi cambio di formatore, almeno sei settimane prima dell’organizzazione della formazione.

Dopo aver richiesto, se necessario, informazioni supplementari, la Commissione federale di mediazione può, entro un mese dal ricevimento del fascicolo completo, condizionare o rifiutare l’approvazione.

In mancanza di un parere della Commissione federale di mediazione entro questo termine, l’approvazione è mantenuta.

Sia per la formazione di base che per quella specialistica, il coordinatore è responsabile di garantire la coerenza tra le diverse materie e che il contenuto dei corsi sia correlato alla mediazione.

L’autorità di formazione può concedere una deroga a un partecipante per uno o più elementi della formazione[20].

4. I corsi di formazione: la formazione base

I corsi di formazione per diventare mediatore abilitato ai sensi dell’articolo 1726 del codice giudiziario devono comprendere almeno 105 ore, suddivise tra formazione di base e formazione almeno specializzata in uno dei settori specifici di cui agli articoli da 11 a 14 del regolamento.

La formazione di base comprende un minimo di 70 ore, di cui almeno 30 ore di formazione teorica e almeno 30 ore di tirocinio pratico.

La parte teorica della formazione di base (art. 8) deve riguardare almeno i seguenti argomenti[21]:

1.         Nozione di conflitto, violenza e molestie[22];

2.         Introduzione alla mediazione[23];

3.         Diritto relativo alla mediazione[24];

4.         Comunicazione relativa alla mediazione[25];

5.         Psicologia legata al mediatore e alla mediazione[26];

6.         Sociologia legata alla mediazione[27];

7.         Processo di mediazione[28]:

8.         Condotta professionale ed etica[29];

9.         Statuto del Mediatore[30];

10.       Teoria e pratica dell’intervento di pagamento da parte di terzi – mediazione e patrocinio a spese dello Stato;

11.       Mediazione a distanza per via elettronica.

La ripartizione del numero di ore di lezione nelle materie di cui al paragrafo precedente è lasciata alla discrezionalità sovrana degli organismi di formazione secondo della loro pedagogia e del loro pubblico destinatario.

Per consentire ai candidati mediatori di integrare le diverse competenze: know-how, capacità interpersonali e capacità di comunicazione, e nell’interesse della qualità, si raccomanda agli enti di formazione di non programmare più di sette ore di lezione (escluse le pause) al giorno.

La formazione di base e tutte le esercitazioni pratiche di base sono impartite o supervisionate da almeno un coordinatore.

Le esercitazioni pratiche organizzate nell’ambito della formazione di base devono essere direttamente correlate alla materia di cui alla formazione teorica di base e devono vertere sui seguenti argomenti:

1.         Le fasi del processo di mediazione;

2.         L’applicazione dei principi di mediazione;

3.         Capacità di mediazione;

4.         Abilità comunicative;

5.         Capacità di negoziazione;

6.         Interventi in situazioni concrete;

7.         Scenari attraverso giochi di ruolo;

8.         L’applicazione della mediazione a distanza per via elettronica.

5. I corsi di formazione: la formazione specialistica

Ogni programma di formazione specializzata deve includere un minimo di 35 ore.

La formazione specializzata descritta di seguito, sia per le parti teoriche che pratiche, è impartita o supervisionata da almeno un coordinatore riconosciuto nel campo della formazione specializzata.

La formazione specialistica (art. 11) in mediazione familiare, di almeno 35 ore, deve riguardare i seguenti argomenti:

Argomenti teorici:

1.         Concetti di diritto

–           Matrimonio, convivenza legale e convivenza di fatto;

–           Divorzio e separazione legale, separazione di fatto;

–           Rapporti parentali (potestà genitoriale, relazioni personali, modalità di alloggio, ecc.)  …) ;

–           Obblighi di manutenzione:

o          il contributo alle spese di mantenimento e istruzione dei figli (concetti di spese ordinarie, spese straordinarie, costi specifici), metodi di calcolo

o          assistenza alimentare e alimenti tra ex coniugi, metodi di calcolo.

–           Diritto immobiliare e diritto successorio;

–           Procedure di conciliazione dinanzi al tribunale della famiglia;

–           Procedimenti giudiziari in materia di diritto di famiglia;

–           Coinvolgimento dell’ordine pubblico e delle disposizioni obbligatorie.

2.         Psicologia e sociologia

–           Psicologia e sociologia della famiglia;

–           Effetti psicologici dei conflitti familiari;

–           Relazioni e dinamiche familiari;

–           Setting del bambino e dell’adolescente in mediazione.

3.         Introduzione alla mediazione internazionale in materia di famiglia;

4.         Introduzione alla mediazione multiculturale;

5.         Mediazione familiare a distanza per via elettronica.

Argomenti pratici:

Le esercitazioni pratiche organizzate nell’ambito della formazione specializzata devono essere direttamente correlate al contenuto degli argomenti teorici.

La formazione specialistica in mediazione civile e commerciale, di almeno 35 ore, deve riguardare i seguenti argomenti (art. 12):

Argomenti teorici:

1.         Concetti di diritto

–           Obblighi;

–           proprietà;

–           consumo;

–           responsabilità;

–           assicurazione;

–           economia e società;

–           Coinvolgimento dell’ordine pubblico e disposizioni imperative

–           Procedura di conciliazione dinanzi al tribunale delle società

2.         Mediazione civile e commerciale;

3.         Introduzione alla mediazione internazionale in materia civile e commerciale;

4.         Introduzione alla mediazione multiculturale;

5.         Mediazione civile e commerciale a distanza per via elettronica.

Argomenti pratici:

Le esercitazioni pratiche organizzate nell’ambito della formazione specializzata devono essere direttamente collegate al contenuto degli argomenti teorici.

La formazione specialistica in mediazione sociale (art. 13, rapporti di lavoro e sicurezza sociale), di almeno 35 ore, deve riguardare i seguenti argomenti:

Argomenti teorici:

1.         Nozioni di diritto del lavoro e sicurezza sociale:

–           Procedura di conciliazione presso il Tribunale del lavoro;

–           Coinvolgimento dell’ordine pubblico e delle disposizioni obbligatorie.

2.         Mediazione sociale:

–           Le dimensioni umane, relazionali e materiali nell’ambiente di lavoro;

–           I diversi attori dell’organizzazione e della cultura aziendale;

–           Benessere sul lavoro;

–           Conflitti interpersonali e collettivi sul lavoro.

3.         Introduzione alla mediazione internazionale in materia sociale;

4.         Introduzione alla mediazione multiculturale;

5.         Mediazione sociale a distanza per via elettronica.

Argomenti pratici:

Le esercitazioni pratiche organizzate nell’ambito della formazione specializzata devono essere direttamente collegate al contenuto degli argomenti teorici.

6. L’autovalutazione e la valutazione

Il metodo di valutazione finale dei partecipanti è lasciato alla discrezione sovrana dei centri di formazione in base alla loro pedagogia e al loro pubblico di destinazione.

Si raccomanda ai centri di formazione di utilizzare le griglie di autovalutazione e valutazione finale per i candidati mediatori stabilite dalla Commissione federale di mediazione e pubblicate sul suo sito web.

La griglia autovalutazione è decisamente interessante e quindi la propongo integralmente.

GUIDA ALL’AUTOVALUTAZIONE DEL MEDIATORE*

Nome del partecipante: ……………. File No… Data:……………………………….. Durata:………………

Scala di punteggio: 1 = Insoddisfacente – 2 = Necessita di miglioramento – 3 = Soddisfacente – 4 = Superiore – 5 = Eccezionale

CONOSCENZA DEL PROCESSO GESTIONE DEI PROCESSI CAPACITÀ DI ANALISI CAPACITÀ DI EMPATIA COSTRUZIONE DI ACCORDI 
Competenze dei partecipanti alla mediazione
-Relazione tra i partecipanti
-Desiderio di trovare un accordo
-Desiderio di trovare una soluzione creativa e flessibile
  Interazione produttiva
-Tempo a disposizione -Problemi da risolvere -Relazione tra i partecipanti
-Relazione tra i partecipanti e il mediatore
 Conoscenza sufficiente (soggetto o conflitto)
-Conseguenze legali
-Impatti finanziari
-Competenze dei partecipanti
  Rispetto per i partecipanti
Percepire e tradurre i sentimenti dei partecipanti
-Attenzione attiva alle loro preoccupazioni
-essere attenti alle nuove possibilità
  Preparazione dei partecipanti
-Chiarire accordi parziali o provvisori durante tutto il processo di mediazione.
-Aiuta i partecipanti a evitare di impegnarsi troppo presto da un certo punto di vista.
 
Persone da includere nella mediazione (mandato, procura, ecc.)
-Persone che possono contribuire, facilitare o danneggiare l’accordo
-Persona con potere di rappresentanza, delega e decisione
 Equilibrio delle interazioni
-Ogni partecipante è coinvolto
-Il suo intervento è altrettanto importante -riconoscere le relazioni di potere e bilanciarle -Tutti i problemi sono coperti -Interventi attivi -Pause appropriate
 I partecipanti sono stati informati del mio livello di competenza  Riassumere e riformulare
-I punti principali
-Riassumere i diversi argomenti e i contributi dei partecipanti
-Temi e punti importanti
-Nominarli e strutturarli
 Inquadrare i problemi  
-Valorizzazione degli interessi/bisogni comuni
-Riconosce un terreno comune -Raccoglie interessi/bisogni divergenti
-Effettua collegamenti tra i problemi per produrre vantaggi reciproci
 
Conoscenza dei partecipanti  
– Le loro aspettative
– i loro limiti
 Clima sicuro per parlare del conflitto Ascolto dei partecipanti   -Descrizione del conflitto Riconoscimento
-Consentire l’espressione di sentimenti ed emozioni
-Controllare i sentimenti e le emozioni manifeste
 Esplora le opportunità di accordo e promuove la condivisione delle informazioni per espandere le opzioni 
Strategie per la gestione dei conflitti Incoraggiamento e fiducia
-Autodeterminazione dei partecipanti
-Capacità dei partecipanti di trovare risultati reciprocamente soddisfacenti
 Domande neutre e aperte Riformulazione / validazione Espressione di comprensione delle priorità di ciascun partecipante. Promuove la creazione di tutte le opzioni possibili 

Anche la griglia di valutazione è decisamente importante e quindi lo scrivente intende proporla per intero.

Valutazione finale dei candidati mediatori accreditati

Griglia per le organizzazioni di formazione –

 Questa forma è complementare alla valutazione di corsi interattivi, aspetti pratici di giochi di ruolo, co-mediazioni… conoscenza della metodologia di mediazione e della professione di mediatore certificato.

Oltre al modulo di autovalutazione consegnato al candidato all’inizio della sua formazione, riceve un debriefing sulla valutazione del suo precedente apprendimento del processo di  mediazione. Firma la sua valutazione e ne prende una copia.

Il candidato mediatore:

Cognome, nome: ……………

Il valutatore:

Cognome, nome: ……………

Data:……………………………..

TITOLO  I.  CRITERI DI VALUTAZIONE

  1. Processo di mediazione
  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiDa acquisire (insufficiente)Non osservato
1.1.Presentazione dei partecipanti    
1.2.Conferma dell’autorità decisionale    
1.3.Presentazione del processo    
1.4.Spiegazione del processo, il quadro… (garante dell’equilibrio tra le persone)    
1.5.Spiegazione delle regole di comunicazione “Io”, sentimento, rispetto reciproco (fisico/verbale), ascolto fino alla fine…    
1.6.Spiegazione dei ruoli e delle responsabilità (ad esempio chi scriverà gli accordi ….)    
1.7.Spiegazione delle nozioni di riservatezza, multiparzialità, neutralità…    
1.8.Protocollo di mediazione (contenuto e firma all’inizio della mediazione)    
1.9.Comprendere le fasi della mediazione    
1.10.Gestione del tempo (interviste, agenda…)    
  • Capacità di comunicare
  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiDa acquisire (insufficiente)Non osservato
2.1.Ascolto attivo e premuroso    
2.1.1.Escludere i propri preconcetti e qualsiasi tentativo di interpretazione e soluzione.    
2.1.2.Adottare un atteggiamento fisico di disponibilità    
2.1.3.Lascia che gli altri si esprimano senza interrompere.    
2.1.4.Interrogarlo (domande aperte)    
2.1.5.Incoraggialo a specificare il corso del suo pensiero, quando è impreciso o troppo generale.    
2.1.6.Dagli segni visivi e verbali di interesse.    
2.1.7.Riformulare in modo appropriato (echi, specchio, chiarificazione, sintesi…)    
2.1.8.Pratica i silenzi.    
2.1.9.Mostrare empatia    
 2.1.10.Rimani neutrale e benevolo    
2.2.Empatia    
2.3.Connotare positivamente    
2.4.Mettere in comune i punti di vista    
2.5.Meta posizione del mediatore… (altezza di guadagno)    
2.6.Osservazione    
2.7.Ritaglio    
2.8.Gestione del silenzio    
2.9.Flessibilità, adattabilità (linguaggio, atteggiamento, contesto…)    
2.10.Gestione sistemica/di gruppo    
2.11.5 Assiomi della comunicazione (Watzlawick)    

           3. Chiarimento dei problemi

  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiDa acquisire (insufficiente)Non osservato
3.1.Identificazione del/i problema/i    
3.2.Comprensione (utile per la mediazione) del contesto (nei suoi aspetti psico-socio-legali, sistemi, culture….)    
  • Determinazione degli interessi/bisogni
  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiDa acquisire (insufficiente)Non osservato
4.1.Riconoscere le emozioni    
4.2.Chiarire interessi e bisogni    
4.3.Mettere in comune interessi/bisogni    
  • Proposta di opzioni
  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiDa acquisire (insufficiente)Non osservato
5.1.Brainstorming    
5.2.Bacchetta magica    
5.3.Altre tecniche    
  • Considerazione delle opzioni
  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiDa acquisire (insufficiente)Non osservato
6.1.Uso di criteri oggettivi    
6.2.Supporto per la ricerca di soluzioni WinWin    
6.3.Pacchetti di offerta    
6.4.Gestione delle situazioni di blocco    

            7. Verifica del pieno consenso

  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiPer acquisire (insufficiente)Non osservato
7.1.Garantire il pieno consenso    

         8.Fine della mediazione

  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiPer acquisire (insufficiente)Non osservato
8.1.Chiarezza e precisione degli accordi di mediazione    
8.2.Garantire l’approvazione dell’accordo    
8.3.Richiamare l’attenzione sulle conseguenze della firma di accordi    
8.4.Accordo parziale/globale, provvisorio/definitivo, intermedio/finale    

9. Utilizzo di strumenti specifici

  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiDa acquisire (insufficiente)Non osservato
9.1.Caucus    
9.2.Tavolo    
9.3.Umorismo, metafore…    
9.4.Genogramma, diagramma di flusso    
9.5.Rappresentazione grafica del contesto    
9.6.Linea temporale    
9.7.(cronologia degli eventi…)    
9.8.Timeout, pausa    
9.9.BATNA/WATNA & migliore interesse    
9.10.Altro…    
  1. Etica e condotta professionale
  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiPer acquisire (insufficiente)Non osservato
10.1.Padronanza delle regole professionali    
10.2.Padronanza delle regole etiche    
10.3.Padronanza dell’etica    

11.Autovalutazione complessiva del candidato mediatore

  Criteri soddisfattiHa bisogno di miglioramentiPer acquisire (insufficiente)Non osservato
11.1.Il mio comportamento etico    
11.2.Autovalutazione    

TITOLO  II.  VALUTAZIONE

La valutazione mira a stimolare e migliorare la qualità della pratica del mediatore accreditato. Nella valutazione, dovrebbe essere data priorità ai criteri in corsivo.  In questo spirito, è importante che il candidato abbia soddisfatto la maggioranza di questi criteri. Altrimenti, dovrà approfondire la sua formazione in queste aree.

Valutazione:

………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………

Firma del valutatore, …………… ……….. …. Data: … ………… ……… …

Firma del candidato mediatore, ……………….. ………………..  Data:………………………

che conferma di aver ricevuto il resoconto sul contenuto del presente modulo di valutazione.

7. L’esito della formazione di base e specialistica

Fatte salve altre disposizioni di legge, il certificato di completamento con successo della formazione di base viene rilasciato al partecipante a condizione che abbia effettivamente frequentato 70 ore di corsi ai sensi dell’articolo 5, § 2, e che abbia ottenuto un punteggio pari o superiore a 12/20 per la teoria e 12/20 per la pratica.

Fatte salve altre disposizioni giuridiche, il certificato di attitudine rilasciato al termine della formazione specializzata è rilasciato al partecipante a condizione che abbia ottenuto il certificato di completamento della formazione di base, che abbia effettivamente frequentato 35 ore di corsi e che ha ottenuto un punteggio uguale o superiore a 12/20 per la teoria e 12/20 per la pratica.

Per la valutazione finale e per il rilascio del certificato di attitudine le autorità si avvalgono di almeno un mediatore approvato “imparziale ed esterno alla formazione”. Quest’ultimo è presente durante la valutazione finale e dà la sua valutazione, che è almeno informativa e non direttiva, e servirà a oggettivare la valutazione effettuata dai formatori del centro di formazione.

In buona sintesi, a partire dal 1° settembre 2021, è richiesto che i corsi di formazione di base comprendano almeno 70 ore (di cui almeno 30 ore teoriche e 30 ore pratiche) e che il loro programma includa le materie elencate nell’articolo 8 del Regolamento. La formazione specialistica (familiare, civile e commerciale, sociale e governativa) ha una durata minima di 35 ore (il programma minimo richiesto è definito agli articoli 11, 12, 13 o 14, a seconda della materia interessata).

Solo con 105 ore di formazione si può diventare un mediatore accreditato.

Il programma della formazione di base e della formazione specialistica così elaborato costituisce la base minima in termini di numero di ore e contenuto richiesto.

La formazione di base e la formazione specialistica dovranno concludersi ciascuna con una valutazione teorico-pratica dei partecipanti (art. 15).

Il mediatore in Belgio può essere scelto tra 180 professioni e può parlare sino a 34 lingue[31].

8. La formazione continua

Occupiamoci ora della formazione continua.

Per il legislatore è molto importante dato che una mancata e insufficiente formazione da parte di un   mediatore abilitato può comportare la revoca del riconoscimento in quanto egli non soddisferebbe più, in questo caso, le condizioni per la sua autorizzazione: questa ipotesi è espressamente menzionata nell’articolo 1726 e 1727  del codice giudiziario[32]

L’organismo che richiede l’accreditamento soltanto per uno o più corsi di formazione teorica e/o pratica continua presenta una domanda alla segreteria della Commissione federale di mediazione, con i programmi che soddisfano le condizioni che vedremo più avanti.

Il programma di ciascun programma di formazione continua deve indicare il numero di ore per le quali è richiesto l’accreditamento.

Un organismo di formazione che presenta una domanda di accreditamento come centro di formazione e che desidera anche organizzare la formazione continua presenta contemporaneamente una domanda alla quale è allegato almeno un programma di formazione continua teorica e pratica o intervisione le cui caratteristiche vedremo in seguito.

Se l’organismo di formazione riceve l’abilitazione come centro di formazione e per almeno una formazione continua, tutte le domande successive di nuova formazione continua presentate da tale organismo nei tre anni successivi all’approvazione beneficiano di una procedura di approvazione semplificata.

A seguito di questa procedura di approvazione semplificata, il centro di formazione notifica il progetto di formazione alla Commissione federale di mediazione, almeno un mese prima dell’organizzazione della formazione. Dopo aver richiesto, se necessario, informazioni supplementari, la Commissione federale di mediazione può, entro 15 giorni lavorativi dal ricevimento del fascicolo completo, condizionare o rifiutare l’approvazione.

In mancanza di un parere della Commissione federale di mediazione entro questo periodo, la formazione è approvata per il numero di ore richieste.

Il centro di formazione deve presentare una nuova domanda di accreditamento per la sua formazione continua solo in caso di cambiamento del programma o in caso di cambiamento di formatore.

Ogni nuovo programma di formazione continua deve essere ricomunicato per l’accreditamento.

Fatte salve le disposizioni del regolamento della Commissione federale che definiscono gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua, la formazione continua può essere una formazione teorica, una formazione pratica o un’intervisione.

La formazione teorica comprende, a titolo esemplificativo, la frequenza di corsi, la partecipazione attiva o passiva a congressi, conferenze, cicli di lezioni, simposi, colloqui, giornate di studio, seminari, webinar, e-seminari, workshop e altri tipi di laboratori.

La formazione teorica deve avere un interesse diretto alla mediazione e un legame con la pratica della mediazione.

La formazione pratica comprende, ma non è limitata a, esercitazioni pratiche, giochi di ruolo, sessioni di studio di casi di mediazione e tirocinio. 

La supervisione è uno scambio organizzato da un responsabile esperto che mira, attraverso uno sguardo critico e costruttivo, ad aiutare uno o più professionisti a migliorare la qualità del loro lavoro. La supervisione si basa su situazioni concrete vissute dai partecipanti. Il suo obiettivo principale è quello di portare il  mediatore a  svolgere un lavoro di distanza, a comprendere il  suo  funzionamento personale  di fronte  al conflitto  e alle persone in   conflitto, a riflettere sulle  sue risonanze, le sue  resistenze, pregiudizi e alleanze.

La supervisione è affidata a un mediatore accreditato o a un esperto con almeno cinque anni di esperienza professionale, attestata dalla produzione di un curriculum vitae, in uno dei settori della mediazione o nella funzione di supervisione[33].

La supervisione può essere individuale o collettiva.

L’Intervisione consiste in uno scambio di opinioni sulle situazioni di mediazione tra mediatori tra pari.

L’intervisione è organizzata con un minimo di cinque partecipanti, la maggior parte dei quali sono mediatori accreditati.

L’intervisione consiste in uno scambio di opinioni su situazioni di mediazione tra mediatori di pari livello.

L’intervisione è organizzata con un minimo di cinque partecipanti, la maggior parte dei quali sono mediatori accreditati.

Fatta salva la supervisione e l’intervisione, la formazione continua deve essere erogata o supervisionata da almeno un formatore di mediatori accreditato.

l’intervisione non richiede una richiesta di approvazione preventiva della Commissione ma è oggetto di un certificato di partecipazione all’intervisione.

La formazione continua può dunque consistere in una formazione teorica (conferenza o ciclo di conferenze, simposio, colloquio, giornata di studio, ecc.) o in una formazione pratica (casi di studio, supervisione, gioco di ruolo) o in una intervisione. Se l’ente di formazione organizza un’intervisione, deve assicurarsi che si svolga in modo serio.

Il certificato attinente alla intervisione o supervisione deve indicare:

 -il numero di ore di intervisione o di attività di supervisione,

– gli argomenti trattati,

– i nomi e le qualifiche dei partecipanti (formatori, mediatori riconosciuti o non riconosciuti).

È firmato da tutti i partecipanti.

In caso di intervisione, l’attestato di partecipazione o un documento ad esso allegato, specifica le regole del gioco, gli obiettivi, il metodo di lavoro e i casi pratici affrontati.

Il mediatore autorizzato possiede una formazione continua di almeno 18 ore (così è dal 2013) ripartite su due anni consecutivi, indipendentemente dalla materia in cui la Commissione federale di mediazione ha rilasciato un’autorizzazione e indipendentemente dal numero di autorizzazioni rilasciate al mediatore[34].

Il mediatore può, tuttavia, comporre il proprio programma di formazione con moduli offerti in Belgio o all’estero. Questi moduli devono essere direttamente rilevanti per la pratica della mediazione. Il mediatore ne fornisce la prova alla Commissione Federale[35].

Bisogna però che le 18 ore siano ripartite al massimo nel modo seguente[36]:

a) Supervisione e/o intervisione (6 ore),

c) Pubblicazione, insegnamento e/o formazione erogata (6 ore)[37],

d) Accompagnamento di un tirocinante in mediazione (6 ore)[38].

Non possono essere riconosciuti come formazione continua:

– Lettura di libri.

-Partecipazione a   riunioni di mediazione.

-Chat di mediazione.

-Sessioni di coaching come assistente formatore.

Un’abbondante pratica di mediazione non esonera il mediatore accreditato dal suo obbligo di formazione continua. 

9. Il procedimento disciplinare

La Commissione federale ha emanato un Regolamento interno della Commissione disciplinare e reclami[39] che illustriamo nelle sue parti principali.

Ne suggerisco la lettura all’Ufficio legislativo del Ministero e ai Presidenti di Tribunale per quanto attiene al funzionamento del comitato che dovrà occuparsi di gestire l’elenco dei mediatori familiari e che avrà dunque anche funzioni disciplinari.

Le decisioni della Commissione sono prese attraverso il collegio francofono o olandese. 

I collegi siedono con tre membri.

Le decisioni sono prese a maggioranza. 

Eventuali opinioni dissenzienti non sono rese pubbliche e sono soggette alla segretezza delle deliberazioni.

Quando vengono attribuite più violazioni disciplinari a un mediatore o a un organo, viene avviata una sola procedura nei suoi confronti che può comportare una sola sanzione disciplinare.

Se nel corso del procedimento disciplinare viene contestata una nuova violazione, viene avviato un nuovo procedimento senza interrompere il procedimento già avviato.   

In caso di collegamento, tuttavia, questa nuova inosservanza è trattata nell’ambito della procedura già in atto.

Le comunicazioni o notifiche o le comunicazioni della Commissione al destinatario avvengono via pec, a meno che il destinatario non chieda l’invio per posta al suo domicilio o sede legale.

Le notifiche, gli invii o le comunicazioni che non sono effettuati per via elettronica si considerano effettuati il quinto giorno dopo la consegna per l’invio all’ufficio postale.  

Ogni parte interessata può presentare una denuncia o informare la Commissione in merito a violazioni commesse da uno o più mediatori o da un centro di formazione.

La Commissione mette a disposizione un modulo di  reclamo  sul sito web della  Commissione federale di  mediazione. 

La denuncia può esser presentata in francese, olandese o tedesco, ma la scelta del collegio francese od olandese spetta al mediatore.

Entrambi i collegi possono trattare i reclami presentati in tedesco.

Una parte della denuncia può essere tenuta riservata qualora debba essere tutelata la vita privata delle parti interessate.

Il presidente della Commissione conferisce il  fascicolo  completo  al collegio competente affinché possa  essere avviato,  se necessario,  un procedimento disciplinare.

 Il collegio competente può decidere che la  denuncia è manifestamente irricevibile e che il procedimento non può essere avviato[40]

Se la Commissione decide che il procedimento non può essere avviato, ne informa  il denunciante o  il dichiarante.

Il rigetto della denuncia  non impedisce al denunciante o  al dichiarante  di  presentare  successivamente  una nuova denuncia o dichiarazione.

 Se la Commissione decide che il mediatore o l’organizzazione devono comparire dinanzi ad essa, il Presidente notifica la denuncia per posta raccomandata al mediatore o all’organo interessato, con copia al denunciante o al dichiarante per posta semplice o per posta elettronica.

 Nella notifica sono inclusi i seguenti elementi:

1) la registrazione del reclamo o della dichiarazione con il  numero di serie;

 2) il riferimento al regolamento;

3) la composizione della Commissione;

4) i fatti portati  a  conoscenza della Commissione;

5) le norme che possono essere state violate;

6) le sanzioni disciplinari di cui all’articolo 1727/5, §4, del codice giudiziario;

7) il diritto di far conoscere il suo punto di vista con tutti i mezzi appropriati;

8) la possibilità di essere assistiti o rappresentati da un avvocato ;

9) se del caso, l’avvertenza che, ai  fini della tutela della vita privata  di terzi, taluni elementi di cui è specificata la nazionalità  sono stati oscurati;

10) il diritto di richiedere  ulteriori misure investigative in modo  motivato; 

11) Il diritto  della persona o dell’organizzazione di richiedere la ricusazione motivata di  un membro della Commissione;

12. la possibilità di ottenere,  su  richiesta, che  il Presidente o un membro della Commissione, da essa nominato a tal fine, convochi  il denunciante e il mediatore o l’organismo interessato in vista di una soluzione amichevole;

 La Commissione allega alla notifica una copia del verbale  disciplinare o, se ciò non è possibile, specifica in che modo l’imputato può esaminarlo  e  ottenerne copia. 

 Il fascicolo disciplinare contiene soltanto i documenti che il Presidente ritiene pertinenti ai fini del  procedimento disciplinare. Esse sono  tradotte, se del caso,  nella lingua procedurale.

Se  il denunciante,  il presidente o l’organo  chiedono una soluzione amichevole, il presidente fissa  il  luogo, la data e l’ora in cui le persone interessate saranno convocate dinanzi a lui o dinanzi al membro della commissione che egli  designa a tal fine. La citazione  precisa che la procedura di conciliazione è riservata.

La Commissione convoca le parti interessate  mediante lettera  ordinaria o comunicazione elettronica a comparire dinanzi a  uno dei suoi   membri al fine di esaminare se una  soluzione amichevole sia concepibile dalle parti interessate.  È  redatto un verbale di  comparizione delle persone interessate.

Se  viene raggiunto un accordo, il  verbale ne riporta i termini e una copia del verbale è inviata alle parti interessate. 

Se non si raggiunge un accordo  o se una delle  parti interessate non compare, il fascicolo è rinviato alla Commissione per ulteriori procedimenti.

La conclusione di un accordo non  osta all’adozione di  una sanzione   disciplinare  da parte della commissione.  

Se  la  procedura continua, le parti  interessate  sono convocate, mediante  lettera raccomandata  o notifica  all’indirizzo  di posta elettronica, a comparire dinanzi  alla  Commissione. 

La citazione contiene  le informazioni (già identificate più sopra da 1 a 12) nonché il luogo, la data e l’ora dell’udienza. 

Il termine  per comparire è di almeno quindici giorni dalla data della notifica.

 Se, sebbene regolarmente convocato, il mediatore o il rappresentante dell’organo o il suo avvocato non si presentano in due occasioni successive, al termine della seconda udienza, il collegio decide, sulla base dei documenti del fascicolo, se il mediatore o il suo avvocato non si avvalgano o meno di una valida scusante. 

 Quando viene avviata un’indagine penale o una denuncia sugli stessi fatti, la Commissione può decidere di sospendere il procedimento fino a quando non sia informata che una decisione giudiziaria è stata pronunciata e che ha autorità di cosa giudicata. La Commissione è tenuta a informarsi sull’esito  del procedimento penale.

Una denuncia o un’indagine penale  non impedisce  alla Commissione  di adottare misure disciplinari.

Se la sanzione disciplinare si rivela  incompatibile con una  successiva decisione giudiziaria, la Commissione revoca la sanzione disciplinare  con effetto  retroattivo  a decorrere dalla  data in cui   è irrogata la   sanzione   disciplinare.

Le parti interessate  possono essere rappresentate o assistite da un avvocato.

 La Commissione può tuttavia ordinare che il mediatore interessato compaia personalmente o che l’organo compaia tramite una persona che abbia la capacità legale e la capacità di rappresentarlo e di coinvolgerlo.

Ogni membro della Commissione che sa di essere soggetto a ricusazione ha l’obbligo di astenersi.

In particolare, un membro può essere ricusato per i seguenti motivi:

– legittimo sospetto;

– il membro o un membro della sua famiglia o uno dei suoi collaboratori ha un interesse personale nella controversia;

– il membro ha dato consigli, sostenuto o scritto sui fatti addebitati;

– esiste un’inimicizia di fondo tra il membro e il mediatore o l’organismo interessato;

– il membro ha un rapporto professionale con il mediatore o l’organismo.

Chi desidera contestare un membro della Commissione deve farlo per iscritto, al più tardi all’inizio dell’udienza, a meno che i motivi della contestazione non siano emersi successivamente.

Il membro contestato è tenuto, entro cinque giorni dalla conoscenza della richiesta di contestazione, a dichiarare se è d’accordo con la contestazione o se la rifiuta, eventualmente rispondendo ai motivi della contestazione.

La contestazione è decisa entro dieci giorni dal Comitato in ultima istanza. Il membro contestato non può essere membro della Commissione che decide sulla contestazione.

In generale le audizioni della Commissione sono pubbliche. L’interessato  può chiedere   alla Commissione di sentire il caso a porte chiuse. La Commissione accoglie tale richiesta a meno che non ritenga che l’ordine pubblico  o l’interesse pubblico  vi ostino. 

 La Commissione ascolta il denunciante e il Mediatore o l’organismo coinvolto.

 Le audizioni dei testimoni si svolgono a porte chiuse, a meno che tutte le persone interessate e i testimoni interessati non accettino di deporre in pubblica udienza.

La Commissione può imporre le  seguenti sanzioni ai mediatori certificati:

– avvertenza;

– rimprovero;

– l’obbligo di completare un tirocinio per  la durata e secondo le procedure stabilite dalla Commissione;

-l’obbligo di esercitare la propria professione esclusivamente in  co-mediazione per  la durata e secondo le procedure stabilite dalla Commissione;

-la sospensione per  un periodo non superiore a un anno;

-la revoca del riconoscimento.

 Nessuna sanzione può essere imposta per atti anteriori a più di tre anni prima del deferimento alla Commissione.

Se i fatti addebitati  costituiscono un  inadempimento continuato,  l’ultimo atto  contestato  costituisce il  punto  di partenza  del termine di prescrizione. 

 Per quanto riguarda gli  organismi, la Commissione può:

-formulare raccomandazioni;

-sospendere l’accreditamento di un’organizzazione  per  un periodo limitato non superiore a un anno;

 -revocare il  riconoscimento dell’organismo.

La decisione è firmata dal  presidente del  collegio e inserita nel fascicolo.

 Il presidente del  collegio notifica senza indugio la  decisione  al mediatore o all’organo.

 Essa notifica al reclamante la decisione nella sua interezza, a  meno che tale  notifica  non sia contraria  a  motivi di ordine pubblico, nel qual caso notifica  soltanto  il dispositivo della decisione.     

La notifica riproduce il  testo  integrale dell’articolo 1727/6 del codice giudiziario.

 Le decisioni di sospensione o revoca dell’approvazione sono eseguite cancellando i dati di contatto del mediatore dall’elenco di cui all’articolo 1727 del codice giudiziario.

 La cancellazione ha luogo il giorno successivo a quello in cui la decisione sul merito è notificata al mediatore. I dati del mediatore sospeso sono automaticamente e senza indugio reinseriti nell’elenco di cui all’articolo

Le decisioni sono conservate in forma cartacea o elettronica presso la segreteria della Commissione federale di mediazione.

Esse possono essere consultate dai membri della Commissione nell’esercizio della loro missione nei singoli casi che sono chiamati a trattare, nella redazione del parere di cui all’articolo 1727/5, § 5 del Codice giudiziario e al fine di armonizzare la giurisprudenza dei due collegi. Un registro annoterà ogni richiesta di consultazione delle decisioni.

La Commissione istituisce una banca dati contenente le decisioni di principio adottate dalla Commissione e rese anonime. La banca dati è accessibile gratuitamente al pubblico.

Il segretario della Commissione federale di mediazione redige un elenco delle sanzioni pronunciate dalla Commissione.

Tale elenco può essere consultato solo dai membri dell’Assemblea Generale e dai membri della Commissione nell’esercizio delle loro funzioni legali.

Se la Commissione viene a conoscenza di fatti che possono costituire una violazione dell’etica, il Presidente può nominare un membro della Commissione per indagare su tali fatti e redigere una relazione.

Possono essere esaminati d’ufficio solo i fatti di cui la Commissione è venuta a conoscenza da meno di un anno.

Il relatore può ascoltare il mediatore o l’organismo interessato, nonché eventuali testimoni. Il relatore presenta la sua relazione al presidente che convoca la Commissione.

La Commissione decide di chiudere il caso o di convocare il mediatore o l’organismo accreditato ai sensi della normativa già vista.

Dal momento della presentazione della relazione, il relatore si astiene da qualsiasi forma di intervento nel fascicolo.

Tuttavia, la Commissione può ascoltarlo in presenza o in assenza del mediatore o dell’organismo interessato. In quest’ultimo caso, il verbale dell’audizione del relatore viene comunicato al mediatore o all’organismo interessato, invitandolo a formulare eventuali osservazioni entro quindici giorni dal ricevimento.

10. Il codice deontologico del mediatore belga

Siamo in presenza di un codice etico che vale per tutti i mediatori accreditati ed il cui contenuto è inderogabile. A differenza dell’Italia, dunque ove non vige un codice nazionale, ma si fa riferimento ai codici etici depositati dagli organismi iscritti a registro. Era peraltro quella belga una scelta necessaria visto che la professione del mediatore  è individuale.

Mi pare interessante che il mediatore possa rifiutarsi di lavorare con un dato consulente e che in tal caso la controversia passerà ad altro mediatore.

Altro principio di rilievo è quello per cui il mediatore che si renda conto di non avere le competenze “può offrire di condurre una co-mediazione o indirizzare il richiedente a un altro mediatore.”

Correttamente semplificato è l’approccio col mezzo telematico “Il mediatore ha il diritto di organizzare incontri virtuali. In questo caso, si assicurerà di mantenere il controllo del processo, incluso quello dello strumento informatico.”

La concezione della neutralità è assai originale e appropriata dal punto di vista psicologico: “La neutralità non consente alle parti di ottenere un parere che potrebbe influenzare la risoluzione della controversia tra di loro. Tuttavia, il mediatore rimane libero di riferire su casi simili di cui è a conoscenza, nel rispetto del segreto professionale e dell’obbligo di riservatezza sancito dall’articolo 1728 del Codice giudiziario.”

Salvo il caso in cui il mediatore “potrebbe trarre un beneficio diretto o indiretto, compreso un compenso per il successo, dall’esito della mediazione;”, si lascia comunque alle parti la decisione se proseguire o meno la mediazione con lui, sulla scorta del modello statunitense.

Da noi in Italia invece il consenso delle parti non ha alcun rilievo.

Altro principio meritevole di attenzione riguarda il fatto “di possedere o venire a conoscenza di informazioni pubbliche relative alle parti, indipendentemente dai mezzi attraverso i quali sono accessibili, prima o durante la mediazione, non costituisce una violazione degli obblighi di indipendenza, imparzialità o neutralità.” È ragionevole che il mediatore che debba affrontare una data controversia si possa informare nel migliore interesse delle parti su determinati aspetti pubblici.

Trovo poi appropriato che il mediatore possa interrompere la mediazione quando “Una o più parti non sia più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o mostri un totale disinteresse nei suoi confronti”. Ne va della sua professionalità in fondo ed è anche corretto il possibile rimedio per una mediazione che andrebbe interrotta “Tuttavia, in questi casi, il mediatore può, prima di sospendere o terminare la mediazione, richiamare l’attenzione delle parti, eventualmente in caucus, sulla necessità di un comportamento corretto.”

In Italia abbiamo poi una giurisprudenza spesso invasiva che richiama spesso il mediatore a limitare il principio di riservatezza: le stesse regole assai stringenti talvolta lo impongono e lo imporranno maggiormente dopo il 30 giugno 2023.

In Belgio invece la questione è risolta alla radice: “In caso di mediazione giudiziaria, al termine della sua missione, il mediatore informa per iscritto il giudice se le parti hanno raggiunto o meno un accordo. Non può comunicare altre informazioni.”

Anche le competenze economiche del mediatore sono considerate in modo ragionevole visto che il professionista deve tener conto “della capacità contributiva delle parti in mediazione, dell’urgenza, della complessità e della posta in gioco della controversia.”

Riproduco qui di seguito la traduzione italiana del Codice etico.

Articolo 1. Il presente Codice Etico si applica a chiunque sia titolare del titolo di mediatore autorizzato ai sensi dell’articolo 1726 del Codice giudiziario.

Articolo 2. Le disposizioni contenute nel presente codice hanno lo scopo di assicurare la tutela del pubblico e di garantire la qualità dei servizi forniti dai titolari del titolo di mediatore accreditato. 

 Nell’esercizio della sua attività professionale, il mediatore certificato non può intraprendere alcuna azione che possa mettere a repentaglio la dignità o l’integrità della professione. Il codice non intende sanzionare atti che non riguardano l’attività professionale del Mediatore o che non possono avere alcun impatto su di essa. 

Non si può derogare alle disposizioni del presente Codice.

Definizioni

Articolo 3. Ai fini del presente codice, si intende per: 

  • Mediazione: mediazione ai sensi dell’articolo 1723/1[41] del codice giudiziario;
  • Mediatore: il mediatore autorizzato ai sensi dell’articolo 1726, § 1 numero 1[42],  del codice giudiziario;
  • Organizzazione: un’organizzazione che fornisce formazione ai sensi dell’articolo 1727, § 2, 6°[43], del codice giudiziario;
  • Commissione: la Commissione disciplinare e di trattamento dei reclami o il suo collegio;
  • Consulente: la persona che assiste una delle parti durante la mediazione.

Preliminare alla mediazione

PRIMI CONTATTI

Articolo 4. § 1. Durante un primo contatto, il mediatore si assicurerà di valutare la pertinenza di intraprendere la mediazione, raccogliendo solo le informazioni necessarie per consentirgli di avere un’idea generale della natura della controversia.  

Il mediatore farà attenzione a non fare commenti che potrebbero essere interpretati come consigli dati alla parte che lo contatta.

 § 2. I mediatori che esercitano anche un’altra professione, regolamentata o meno, saranno particolarmente attenti ad evitare qualsiasi confusione di ruoli.

 § 3. Al termine di un primo contatto, se ha avuto luogo solo con una delle parti, il mediatore deve garantire l’accordo delle altre parti sul ricorso alla mediazione e sulla scelta del mediatore. Questo accordo deve essere confermato per iscritto e portato all’attenzione di tutte le parti interessate.

Articolo 5. Il mediatore garantisce che le parti siano informate della possibilità di essere assistite da un consulente durante le sessioni di mediazione. 

Il mediatore non può vietare a una parte di farsi assistere da un consulente.

Tuttavia, il mediatore non è obbligato ad accettare di lavorare con i consulenti se lo ritiene inappropriato. In questo caso, informa le parti che preferisce non lavorare con consulenti e suggerisce loro di rivolgersi a un altro mediatore autorizzato. Se necessario, indica loro dove trovare l’elenco dei mediatori accreditati sul sito web della Commissione federale per la mediazione. Su richiesta congiunta delle parti, può anche raccomandare un mediatore autorizzato.

COMPETENZE SPECIFICHE E ORGANIZZAZIONE DELLA MEDIAZIONE.

Articolo 6. Il mediatore possiede le competenze richieste dalla natura della controversia sulla base della sua esperienza e/o formazione. A seconda della natura della controversia, il mediatore, prima di accettare e intraprendere la mediazione, valuta ragionevolmente se dispone della competenza necessaria per condurre la mediazione. In caso contrario, può offrire di condurre una co-mediazione o indirizzare il richiedente a un altro mediatore. Farà lo stesso se si rende conto nel corso del processo che non ha le competenze necessarie per continuare la mediazione.

Articolo 7. Il mediatore garantirà che le sessioni di mediazione si svolgano in un luogo di incontro appropriato.

Il mediatore ha il diritto di organizzare incontri virtuali. In questo caso, si assicurerà di mantenere il controllo del processo, incluso quello dello strumento informatico.

INDIPENDENZA, IMPARZIALITÀ E NEUTRALITÀ

Articolo 8 § 1. Un mediatore può accettare di condurre una riunione solo se la sua neutralità, indipendenza e imparzialità non possono essere ragionevolmente messe in discussione. 

 Questi concetti devono essere intesi come segue:

 – Indipendenza: il mediatore non può avere alcun legame, diretto o indiretto, o alcun interesse che possa obbligarlo e fargli perdere in tutto o in parte la sua libertà. 

-L’imparzialità è l’assenza di pregiudizi o prevenzione. 

-La neutralità non consente alle parti di ottenere un parere che potrebbe influenzare la risoluzione della controversia tra di loro. Tuttavia, il mediatore rimane libero di riferire su casi simili di cui è a conoscenza, nel rispetto del segreto professionale e dell’obbligo di riservatezza sancito dall’articolo 1728 del Codice giudiziario.

Più specificamente, il mediatore non può intervenire quando, per motivi di interesse personale, materiale o morale, non può esercitare le sue funzioni con la necessaria indipendenza e imparzialità. Pertanto, il mediatore non può intervenire:

  • quando egli, o uno dei suoi genitori o parenti fino al quarto grado incluso, o la persona con cui convive legalmente, ha una relazione personale o commerciale con una delle parti, a meno che le parti non abbiano concordato diversamente per iscritto;
  • quando potrebbe trarre un beneficio diretto o indiretto, compreso un compenso per il successo, dall’esito della mediazione;
  • in una controversia in cui uno dei suoi collaboratori o associati è intervenuto per una delle parti in una veste diversa da quella di mediatore, a meno che le parti non abbiano concordato diversamente per iscritto.

§ 2. In caso di dubbio, il mediatore informerà le parti, non appena viene a conoscenza di un elemento che possa mettere in discussione la sua neutralità, imparzialità o indipendenza, o il loro aspetto, della natura di quest’ultima, proponendo di recedere o chiedendo loro di dare il loro accordo scritto al proseguimento della sua missione.

§ 3. Il fatto di possedere o venire a conoscenza di informazioni pubbliche relative alle parti, indipendentemente dai mezzi attraverso i quali sono accessibili, prima o durante la mediazione, non costituisce una violazione degli obblighi di indipendenza, imparzialità o neutralità.

Il Protocollo di mediazione

Articolo 9 § 1. Durante i colloqui preliminari o, al più tardi, durante il primo incontro, il mediatore informa le parti che dovranno firmare un protocollo di mediazione.

§ 2 Il protocollo deve essere perfezionato e firmato al più tardi all’inizio della mediazione, al fine di garantire il rispetto del processo e offrire sicurezza giuridica alle parti.

Se è necessario un periodo di riflessione, il rifiuto di firmare dopo una scadenza fissata dal mediatore dà a quest’ultimo il diritto di interrompere il lavoro, mentre i servizi resi restano dovuti e pagabili dalle parti.

§ 3 Il protocollo deve in ogni caso contenere le seguenti informazioni

  • nome e domicilio delle parti e dei loro consulenti;
  • il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore, la menzione che il mediatore è approvato dal CFM;
  • un richiamo al principio di volontarietà della mediazione;
  • una breve descrizione della controversia;
  • la riservatezza dei documenti e delle comunicazioni nel contesto della mediazione;
  • il metodo di fissazione e la tariffa delle spese del mediatore, nonché le modalità di pagamento;
  • la menzione che la firma del protocollo sospende il decorso della prescrizione durante la mediazione;
  • la menzione che, salvo diverso accordo esplicito delle parti, la sospensione della prescrizione termina un mese dopo che una delle parti o il mediatore ha notificato all’altra o alle altre parti la propria volontà di porre fine alla mediazione. Tale notifica deve essere effettuata con lettera raccomandata.

Il protocollo menziona inoltre:

– l’impegno delle parti, del mediatore, dei consulenti e degli esperti esterni a non consentire alcuna presenza diversa dalla propria durante le sessioni virtuali; 

– la possibilità per il mediatore di interrompere la mediazione.

Lo svolgimento della mediazione

ALL’INIZIO DELLA MEDIAZIONE

Articolo 10 § 1. Il mediatore informa i suoi clienti sulla possibilità di assistenza legale. 

 Il mediatore chiede ai clienti la possibilità di beneficiare dell’intervento totale o parziale di un terzo pagante. Richiama l’attenzione dei clienti sul fatto che le spese e gli onorari al di là dell’intervento del terzo pagante restano a loro carico.

§ 2 Il mediatore deve assicurarsi di posizionarsi correttamente nel suo ruolo specifico, che non è quello di esperto, arbitro, consulente legale, giudice o terapeuta.

Il mediatore ricorda o spiega, se necessario, il ruolo della riservatezza e del segreto professionale nella mediazione. Il mediatore deve garantire la riservatezza del fascicolo.

Se il mediatore condivide il proprio segreto professionale, ad esempio con i propri dipendenti o collaboratori, deve assicurarsi che tale segreto sia rispettato da queste persone.

Il mediatore deve garantire, per quanto possibile, che tutte le persone che devono partecipare alla risoluzione della controversia siano presenti, rappresentate o almeno informate.

Il mediatore ricorderà o spiegherà le caratteristiche del processo di mediazione: l’equilibrio tra le parti, l’ascolto delle parole dell’altro, la possibilità di fare caucus (separatamente), la buona fede nelle negoziazioni e il ruolo dei consulenti se presenti.

Se nel corso della mediazione emerge che un caucus potrebbe essere utile, il mediatore informa tutte le parti che tutte le informazioni ricevute nel corso del caucus rimarranno segrete e non saranno suscettibili di contraddittorio, a meno che la parte che ha fornito le informazioni non acconsenta alla loro divulgazione all’altra parte.

Se necessario, commenterà alcuni dei punti salienti del codice di condotta o del protocollo, come, ad esempio, lo svolgimento degli incontri, le possibilità di interruzione, la raccolta e la comunicazione di ulteriori informazioni rilevanti.

IN MEDIAZIONE

Articolo 11 § 1. Il mediatore garantisce che la mediazione proceda in modo equilibrato, consentendo che gli interessi di tutte le parti siano espressi e presi in considerazione. 

Il mediatore incoraggia le parti a prendere le loro decisioni sulla base di tutte le informazioni pertinenti.

§ 2 Il mediatore è tenuto a sospendere o terminare la mediazione se ritiene che

– La mediazione sia stata avviata per uno scopo inappropriato;

– il comportamento delle parti o di una di esse sia incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione;

– Una o più parti non sia più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o mostri un totale disinteresse nei suoi confronti;

– l’accordo proposto è palesemente squilibrato e riflette una malsana sudditanza di una parte nei confronti dell’altra o una mancanza di consenso informato;

– non c’è più motivo di ricorrere alla mediazione.

Tuttavia, in questi casi, il mediatore può, prima di sospendere o terminare la mediazione, richiamare l’attenzione delle parti, eventualmente in caucus, sulla necessità di un comportamento corretto.

FINE DELLA MEDIAZIONE

Articolo 12. Il mediatore ricorda che spetta alle parti cercare ogni consiglio utile prima di raggiungere un accordo al termine della mediazione.

 Il mediatore si assicura che venga redatto un accordo di mediazione che includa tutti i punti di negoziazione sui quali è stato raggiunto un accordo.

 Il mediatore deve assicurarsi che l’accordo di mediazione rifletta la volontà delle parti.

 L’accordo di mediazione deve contenere le clausole necessarie per la sua omologazione, che rimane a discrezione delle parti.

Articolo 13 In caso di mediazione giudiziaria, al termine della sua missione, il mediatore informa per iscritto il giudice se le parti hanno raggiunto o meno un accordo. Non può comunicare altre informazioni.

Onorari e spese del mediatore

Articolo 14 § 1. Il mediatore propone ai suoi clienti un metodo di calcolo degli onorari e delle spese che gli consenta di svolgere dignitosamente la sua attività. Tale metodo di calcolo deve anche riflettere un’equa moderazione alla luce della capacità contributiva delle parti in mediazione, dell’urgenza, della complessità e della posta in gioco della controversia.

Il protocollo di mediazione esprime l’accordo del mediatore e dei suoi clienti in merito al metodo di calcolo degli onorari e delle spese.

§ Il mediatore le cui parcelle e spese sono contestate deve informare il proprio cliente della possibilità di sottoporre la contestazione per un parere alla Commissione disciplinare e per i reclami, nonché delle altre procedure di risoluzione delle controversie (mediazione, arbitrato, procedimento giudiziario).

Il mediatore le cui parcelle e/o spese non sono state pagate invia un avviso formale al suo cliente prima di convocarlo.

§ 3 Le controversie relative a onorari e spese sono trattate in contraddittorio dal collegio linguistico competente.

Il parere è limitato alla verifica del rispetto delle disposizioni del presente articolo.


[1] Peraltro ci sono 28 Case di giustizia in Belgio, una per distretto giudiziario, ad eccezione di Bruxelles che ne ha due (una di lingua francese e una di lingua olandese). 

Una Casa di Giustizia è un servizio di Giustizia le cui missioni principali sono: fornire informazioni alle autorità giudiziarie e amministrative, seguire gli autori dei reati nell’esecuzione della pena o del provvedimento deciso dal giudice, informare e assistere le vittime di reato, informare i cittadini. Sebbene l’occupazione principale degli assistenti giudiziari sia nel campo penale, essi possono anche fornire informazioni utili sulla mediazione.

https://www.cfm-fbc.be/fr/content/maisons-de-justice

Gli indirizzi si trovano in https://www.maisonsdejustice.be/index.php?id=trouverunemj

Nell’idea italiana dovrebbero essere i Centri di Giustizia riparativa di recente valorizzazione con la riforma Cartabia.

[2] Il requisito dell’esperienza non è più richiesto dal 2018.

[3] L’article 1727 du même Code, inséré par la loi du 21 février 2005 et modifié par le loi du 6 juillet 2017,

est remplacé par ce qui suit :

“Art. 1727. § 1er. Il est institué une Commission fédérale de médiation, ci-après dénommée la Commission,

composée de vingt-quatre membres.

La Commission est composée d’une assemblée générale et des organes suivants : un bureau, une commission permanente pour l’agrément des médiateurs belges et étrangers, une commission permanente pour l’agrément des formations et le suivi de la formation permanente, une commission disciplinaire et de traitement des plaintes t des commissions spéciales.

Sous réserve des commissions permanentes, la Commission compte au sein de ses organes autant de

membres d’expression française que de membres d’expression néerlandaise.

Pour délibérer et prendre des décisions valablement, la majorité des membres de chaque organe et de chaque groupe linguistique doit être présente. En cas d’absence ou d’empêchement d’un membre effectif, son suppléant le remplace. Les décisions sont prises à la majorité simple des voix. En cas de parité des voix, la voix du président ou du vice-président qui le remplace est prépondérante.

§ 2. Les missions de la Commission sont les suivantes :

1° agréer les organes de formation des médiateurs et les formations qu’ils organisent ou retirer cet agrément;

2° déterminer les programmes minimaux de formation théorique et pratique devant être suivis ainsi que les

évaluations en vue de la délivrance d’un agrément et la procédure d’agrément;

3° agréer les médiateurs en fonction des domaines particuliers de pratique de la médiation;

4° décider de l’inscription sur la liste des médiateurs établis dans un pays membre ou non membre de l’Union

européenne, qui ont été agréés par une instance habilitée à cet effet dans ce pays;

5° établir un code de déontologie;

6° traiter les plaintes à l’encontre des médiateurs ou des organismes qui dispensent les formations, donner des

avis en cas de contestation des honoraires des médiateurs et imposer des sanctions à l’encontre des médiateurs

qui ne satisferaient plus aux conditions prévues à l’article 1726 ou aux dispositions du code de déontologie établi par la Commission;

7° publier périodiquement au Moniteur belge l’ensemble des décisions réglementaires de la Commission;

8° déterminer la procédure de sanction à l’égard des médiateurs;

9° rendre des avis motivés au ministre de la Justice sur les conditions auxquelles une association de médiateurs

doit répondre pour pouvoir être représentative;

10° dresser et diffuser la liste des médiateurs auprès des cours et tribunaux, des autorités fédérales, communautaires et régionales et des pouvoirs locaux;

11° informer le public des possibilités offertes par la médiation;

12° prendre toutes les mesures nécessaires pour promouvoir le bon exercice de la médiation, et en particulier

examiner et soutenir de nouvelles méthodes et pratiques de médiation et d’autres modes de résolution des litiges;

13° rédiger et publier, sur son site internet, un rapport annuel portant sur l’exécution de ses missions légales omme prévu à l’article 1727/1, alinéa 5;

14° veiller à la bonne organisation de son bureau et de ses commissions.

1 § 3. Le ministre de la Justice met à disposition de la commission fédérale de médiation le personnel et les moyens nécessaires à son fonctionnement. Le Roi détermine le jeton de présence qui peut être alloué aux membres de la commission fédérale de médiation et aux membres de la commission disciplinaire et de traitement des plaintes ainsi que les indemnités qui peuvent leur être allouées en remboursement de leurs frais de parcours et de séjour.

[4] Il trattamento economico dei membri della Commissione è disciplinato da tre decreti reali (https://www.cfm-fbc.be/fr/content/arretes-royaux) e la nomina da due decreti ministeriali (https://www.cfm-fbc.be/fr/content/arretes-ministeriels).

Contatto: secr.bemiddelingscommissie@just.fgov.be

[5] Décision du 1er février 2007, modifiée par les décisions des 11 mars 2010, 23 septembre 2010, 14 MARS 2019, 28 mars 2019 ET 30 Mars 2021 déterminant les conditions et les procédures d’agrément des formations DE BASE, SPECIALISEES ET PERMANENTES pour médiateurs agréés EN APPLICATION DE L’ARTICLE 1727, §1er AL.2 DU CODE JUDICIAIRE.

https://www.cfm-fbc.be/fr/content/decisions-de-la-cfm

[6] Cfr. https://www.cfm-fbc.be/fr/content/decisions-de-la-cfm

Critères d’agrément des médiateurs

Directives pour l’introduction d’un dossier en vue de l’obtention d’un agrément en tant que médiateur

INVENTAIRE de DEMANDE de RECONNAISSANCE comme MĖDIATEUR

DÉCISION DU 1ER FÉVRIER 2007, MODIFIÉE PAR LES DÉCISIONS DES 11 MARS 2010, 23 SEPTEMBRE 2010, 14 ET 28 MARS 2019, DÉTERMINANT LES CONDITIONS ET LES PROCÉDURES D’AGRÉMENT DES INSTANCES DE FORMATION DES MEDIATEURS ET LES FORMATIONS QU’ELLES ORGANISENT, AINSI QUE LES PROGRAMMES MINIMAUX DE FORMATION POUR MÉDIATEURS AGRÉÉS ET LES ÉVALUATIONS EN VUE DE LA DÉLIVRANCE D’UN AGRÉMENT

30.03.21_reglement_formation.docx

https://www.cfm-fbc.be/fr/content/decisions-de-la-cfm

30.03.21_recommandation_formation.doc

https://www.cfm-fbc.be/fr/content/decisions-de-la-cfm

cfm-guide_fr_auto-evaluation_mediateur.doc

https://www.cfm-fbc.be/fr/content/decisions-de-la-cfm

cfm-evaluation_finale_fr_des_candidats_mediateurs.doc

https://www.cfm-fbc.be/fr/content/decisions-de-la-cfm

Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010 et 28 avril et 9 juin 2011 et 12 février 2015

définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.

Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010,28 avril et 9 juin 2011, 12 février 2015 et 28 juin 2018 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.

Reglement van procesvoering van de Commissie voor de tuchtregeling en klachtenbehandeling Règlement de procédure de la Commission disciplinaire et de traitement des plaintes

deontologische_code_-_code_de_deontologie_av-ag_16_12_2020.docx

https://www.cfm-fbc.be/fr/content/decisions-de-la-cfm

[7] Presenta una domanda separata per tipo di mediazione, ogni volta accompagnata da un fascicolo completo.

Directives pour l’introduction d’un dossier en vue de l’obtention d’un agrément en tant que médiateur

[8] Directives pour l’introduction d’un dossier en vue de l’obtention d’un agrément en tant que médiateur

[9] Deve produrre copia di un diploma che attesti il conseguimento di una laurea o equivalente, oppure, per i candidati mediatori che esercitano una professione che può essere esercitata solo dopo il conseguimento di tale diploma o superiore, almeno un certificato che attesti la professione esercitata, nonché un documento che attesti almeno 2 anni di esperienza professionale, oppure, in mancanza di documenti che attestino il conseguimento di un diploma, documenti che attestino almeno 5 anni di esperienza professionale.

Directives pour l’introduction d’un dossier en vue de l’obtention d’un agrément en tant que médiateur

[10] Le condizioni di accreditamento degli enti di formazione si trovano in: DÉCISION DU 1ER FÉVRIER 2007, MODIFIÉE PAR LES DÉCISIONS DES 11 MARS 2010, 23 SEPTEMBRE 2010, 14 ET 28 MARS 2019, DÉTERMINANT LES CONDITIONS ET LES PROCÉDURES D’AGRÉMENT DES INSTANCES DE FORMATION DES MEDIATEURS ET LES FORMATIONS QU’ELLES ORGANISENT, AINSI QUE LES PROGRAMMES MINIMAUX DE FORMATION POUR MÉDIATEURS AGRÉÉS ET LES ÉVALUATIONS EN VUE DE LA DÉLIVRANCE D’UN AGRÉMENT

[11] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/instances_de_formation_agreees33.pdf

[12] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/erkende_vormingsinstanties_nl_2020_1_0.pdf

[13] 6°Trattare le denunce contro i mediatori o le organizzazioni che forniscono formazione, esprimere pareri in caso di controversie sugli onorari dei mediatori e imporre sanzioni contro i mediatori che non soddisfano più le condizioni previste dall’articolo 1726 o le disposizioni del codice deontologico stabilito dalla Commissione.

[14] 8°Determinare la procedura sanzionatoria nei confronti dei mediatori.

[15] Critères d’agrément des médiateurs

Esempio di consenso:

Il sottoscritto, ………………………………… (inserire il proprio nome e cognome), confermo di aver letto l’informativa sulla privacy della Commissione Federale di Mediazione e autorizzo/non autorizzo (cancellare a seconda dei casi) la Commissione Federale di Mediazione a conservare e utilizzare i miei dati personali menzionati nell’informativa sulla privacy nell’ambito dei suoi compiti legali.

INVENTAIRE de DEMANDE de RECONNAISSANCE comme MĖDIATEUR

[16] Anche in relazione al confronto con i Centri di Formazione sulla normativa pregressa.

[17] Si omettono qui le disposizioni transitorie perché ormai non hanno alcuna rilevanza.

[18] Décision du 1er février 2007, modifiée par les décisions des 11 mars 2010, 23 septembre 2010, 14 MARS 2019, 28 mars 2019 ET 30 Mars 2021 déterminant les conditions et les procédures d’agrément des formations DE BASE, SPECIALISEES ET PERMANENTES pour médiateurs agréés EN APPLICATION DE L’ARTICLE 1727, §1er AL.2 DU CODE JUDICIAIRE.

BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007, GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010, 23 SEPTEMBER 2010, 14 EN 28 MAART 2019 EN 30 MAART 2021, TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN DE PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN DE BASISOPLEIDING, DE SPECIALISATIE OPLEIDINGEN EN DE PERMANENTE VORMINGEN VOOR ERKENDE BEMIDDELAARS EN DE TOEPASSING VAN ARTIKEL 1727, §1STE AL.2 VAN HET GERECHTELIJK WETBOEK

[19] Così come in Austria dunque l’organismo può essere una persona fisica.

[20] A condizione che

-O che la domanda si basa su una precedente partecipazione a una formazione nel settore per il quale è richiesta l’esenzione o su un’esperienza professionale di almeno tre anni in detta materia; 

-O che il partecipante abbia effettivamente seguito un minimo di 105 ore di formazione in mediazione negli ultimi 5 anni, in Belgio o all’estero.

[21] 30.03.21_recommandation_formation.doc

https://www.cfm-fbc.be/fr/content/decisions-de-la-cfm

[22] Concetto di conflitto, violenza e molestie

-Nozione, distinzioni, identificazione della nascita e dell’escalation del conflitto (genealogia del conflitto);

-Posizioni e reazioni di ciascuno (mediato e mediatore) rispetto al conflitto;

-Approccio al conflitto secondo le nozioni di ansia, difesa e desiderio;

-Chiarimento e gestione dei conflitti;

-Strategie di intervento in base al tipo di conflitto, conflitti intrapersonali, interpersonali e collettivi;

-Contributi di varie teorie, tra cui sistemico e costruttivismo, alla nozione di problema.

[23] Studio analitico delle diverse modalità amichevoli e giurisdizionali di risoluzione dei conflitti, compreso il ruolo degli attori giudiziari, in termini di informazione e prescrizione;

-Definizione di mediazione;

-Uso del termine “mediazione” in vari campi come la famiglia, il vicinato, il lavoro, l’interculturalità, gli affari, le autorità pubbliche, ecc.);

-Principi generali della mediazione (approccio etico, filosofico, psicosociale alla mediazione, ecc.);

-Introduzione alla negoziazione ragionata;

-Studio analitico e comprensione delle percezioni, dei pregiudizi, degli atteggiamenti e dell’impatto dei media sulle parti;

–  Struttura, processo, postura, ruolo, problemi, ecc.;

–  I limiti dell’intervento del mediatore, il posto delle parti mediate e di tutti i partecipanti al processo

[24] Titolo 9 della legge del 18 giugno 2018 e parte VII del codice giudiziario (principi generali tra cui composizione e missione del CFM, riservatezza e natura volontaria della mediazione; norme specifiche alla mediazione extragiudiziale e giudiziale);

-Nozioni di diritto giudiziario (forme di presentazione della domanda di approvazione giudiziaria, competenza, esecuzione, ecc.);

-Distinzione tra ordine pubblico, norme perentorie e norme integrative;

-Mediazione nel diritto europeo e internazionale.

[25] -Concetti e metodi di comunicazione;

-Barriere alla comunicazione;

-Gestione delle relazioni, delle percezioni e delle emozioni;

-Dinamiche di gruppo e complessità delle interazioni;

-Teorie del cambiamento;

-Mediazione a distanza;

-Riflessione critica sul suo modo di comunicare come mediatore.

[26] – Nozioni di abilità e know-how interpersonale, abilità e autodisciplina del mediatore;

– Nozioni di psicologia e psicopatologia (manipolazioni / personalità, ecc.);

– Nozioni di dinamiche di gruppo e psicologia;

– Comprendere e apprendere le posizioni psicologiche delle persone in conflitto (ad esempio vittima / carnefice / salvatore / alleati / testimoni / ecc.);

– Teorie psicologiche della funzione del mediatore e delle sue diverse posizioni (distinzioni con terapie, coaching, lavoro sociale, gestione, ecc.);

-Principali correnti della psicologia;

-Principi di analisi e paradigmi.

[27] – Modelli per l’analisi delle rappresentazioni culturali e dei conflitti umani;

– Meccanismi di difesa in situazioni di conflitto e le sue ragioni emotive, nozione di lutto, espressione socializzata del conflitto;

– Concetti di attore psicosociale e relazioni psicosociali e di altro tipo.

[28] – Dalla richiesta di mediazione all’eventuale approvazione giudiziale dell’accordo;

– Ruolo del mediatore, delle parti, dei terzi;

– Fasi del processo di mediazione e strumenti specifici del mediatore;

– Gestione del quadro di mediazione;

– Presentazione di diversi modelli di pratica della mediazione;

– Competenze e attitudini socio-professionali del mediatore (saper essere, saper dire e saper fare).

[29] – Definizioni e principi;

– Regole e codici deontologici: – specificamente applicabili ai mediatori accreditati – secondo le altre professioni del mediatore;

– Portata della competenza, poteri del mediatore e rispetto della volontà delle parti;

– Questioni etiche legate a casi concreti.

[30] – Diritto della responsabilità civile e delle assicurazioni in relazione alla mediazione;

– Obblighi amministrativi, fiscali e sociali del mediatore accreditato.

[31] Questo è l’indirizzo dei mediatori accreditati:

https://www.cfm-fbc.be/fr/trouver-un-mediateur

[32] Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010 et 28 avril et 9 juin 2011 et 12 février 2015 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.

Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010, 28 avril et 9 juin 2011, 12 février 2015 et 28 juin 2018 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.

I mediatori che hanno  perso il  loro accreditamento  hanno  sempre  la possibilità di recuperarlo a certe condizioni  .

[33] Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010, 28 avril et 9 juin 2011, 12 février 2015 et 28 juin 2018 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.

[34] Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010 et 28 avril et 9 juin 2011 et 12 février 2015 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.

[35] Il presidente della Commissione federale di mediazione può offrire al mediatore in questione, se del caso, la possibilità di regolarizzare la situazione entro un termine da lui stabilito.

[36] Il criterio è stato concepito a partire dagli anni 2019-2020.

[37] L’offerta di insegnamento in mediazione, la scrittura di articoli o libri in mediazione, la presentazione di conferenze o letture in mediazione sono considerati una categoria e sono validi solo per un massimo di 6 ore di formazione continua. La Commissione valuterà ciascun elemento in modo autonomo.

[38] Décision du 18 décembre 2008 modifiée par la décision du 11 juin 2009, 6 mai 2010,28 avril et 9 juin 2011, 12 février 2015 et 28 juin 2018 définissant les obligations des médiateurs agréés en matière de formation permanente.

L’accompagnamento di un tirocinante sarà giustificato da un certificato firmato dal  supervisore della formazione e dal tirocinante, secondo il modello fornito dalla Commissione federale di mediazione.

[39] Règlement de procédure de la Commission disciplinaire et de traitement des plaintes

[40] Il collegio può decidere di non attivarlo  quando:

– I reclamo non è diretto contro  un mediatore accreditato  o un organismo autorizzato;

– La denuncia non riguarda l’attività professionale del mediatore o altri fatti che non possano avere un impatto  sull’attività professionale del mediatore;

– La denuncia si riferisce a fatti che esulano  dalla  missione legale  dell’organizzazione.

[41] “Un processo confidenziale e strutturato di consultazione volontaria tra le parti in conflitto che si svolge con l’assistenza di una terza parte indipendente, neutrale e imparziale che facilita la comunicazione e cerca di guidare le parti a trovare una soluzione da sole.”

[42] “Possedere, attraverso l’esercizio presente o passato di un’attività, la qualificazione richiesta in relazione alla natura della controversia;”

[43] “6°Trattare le denunce contro i mediatori o le organizzazioni che forniscono formazione, esprimere pareri in caso di controversie sugli onorari dei mediatori e imporre sanzioni contro i mediatori che non soddisfano più le condizioni previste dall’articolo 1726 o le disposizioni del codice deontologico stabilito dalla Commissione.”

La formazione dell’avvocato e del giudice mediatore secondo il CEPEJ

In evidenza

Non esiste a mia conoscenza uno studio statistico sugli avvocati mediatori in Europa e nel Mondo; nemmeno nella nostra Italia che è provvista dell’albo dei mediatori[1]: a dire il vero né il CNF né il Ministero della Giustizia hanno idea di quanti siano gli avvocati che praticano la mediazione da mediatori o comunque non divulgano i dati.

Possiamo affermare tuttavia che almeno nei paesi UE la professione dei mediatori avvocati sia fenomeno diffuso.

Proprio per questo il 14 giugno 2019 è stato pubblicato dal CEPEJ in collaborazione con l’IMI[2] un kit di strumenti per lo sviluppo della mediazione[3].

Si dettano delle linee guida per la progettazione e il monitoraggio di programmi di formazione sulla mediazione.

Lo stesso CEPEJ spiega che l’avvocato che voglia fare il mediatore dovrebbe seguire un programma di formazione che segua queste linee.

Fornisco la traduzione in italiano dall’inglese delle parti che da formatore di mediatori ritengo più rilevanti: per il resto rimando al testo in lingua.

Il corso di formazione deve possedere un “quadro di competenze” che definisca in modo chiaro e conciso le competenze chiave che un mediatore efficace dovrebbe possedere.

In generale, non ci sono requisiti speciali per quanto riguarda le qualifiche o l’esperienza precedenti necessarie per iscriversi a un corso di mediazione di base.

Viceversa, corsi di formazione di mediazione avanzata o specializzata richiedono ai partecipanti precedenti comprovate conoscenze e/o pratiche di mediazione.

Gli Stati membri dovrebbero essere incoraggiati a finanziare la formazione in materia di mediazione quando giustificabile, ad esempio, per attuare e diffondere la mediazione in generale o per sviluppare progetti specifici e/o iniziative legali.

Gli Stati membri e i fornitori di servizi di mediazione per la formazione dovrebbero essere incoraggiati ad assegnare borse di studio basate sulle esigenze economiche dei partecipanti.

I corsi dovrebbero avere un numero di ore di formazione non inferiore a 40, che è il punto di riferimento minimo accettabile per l’insegnamento e la pratica degli aspetti esperienziali delle competenze del mediatore, tenendo conto che i corsi di formazione mirano esclusivamente a formare le persone a un livello base di competenza del mediatore.

Si raccomanda che i corsi abbiano una classe massima di 30 studenti, con un rapporto formatore-studente compreso tra l’ideale di 1 formatore ogni 6 partecipanti; un massimo di 1 trainer ogni 10.

Il corso dovrebbe essere focalizzato sulla partecipazione, e l’interazione. Per garantire ciò, dovrebbero essere utilizzate varie metodologie di insegnamento, tra cui lezioni frontali, video, esercizi interattivi, lavoro individuale, discussione di gruppo, dialoghi in coppia e giochi di ruolo… la seguente percentuale di tempo dovrebbe essere dedicata a questi diversi approcci alla formazione:

• lezioni/input di conoscenza/presentazione – circa il 10%;

• Esercitazioni e discussioni – circa il 40%;

• Giochi di ruolo, coaching e feedback – circa il 50%.

Il tipo di materiale che potrebbe essere distribuito in formato cartaceo o virtuale prima di un corso include:

• Manuale/cartella di lavoro del corso;

• Materiali supplementari come istruzioni generali per giochi di ruolo;

• Regole e procedure di mediazione, legislazione pertinente;

• Articoli accademici e libri di testo.

Quando è richiesta una preparazione prima del corso, i partecipanti devono ricevere il materiale completo in tempo sufficiente per consentire loro di prepararsi adeguatamente. A titolo indicativo, si suggerisce che ciò dovrebbe avvenire entro e non oltre due settimane prima del corso.

Allo stesso modo, quando i partecipanti sono tenuti a prepararsi per i loro ruoli in anticipo rispetto ai giochi di ruolo, i riassunti riservati dei giochi di ruolo dovrebbero essere forniti in tempo sufficiente per consentire ai giocatori di prepararsi. Si suggerisce che ciò dovrebbe avvenire entro e non oltre una settimana prima del corso.

Un gioco di ruolo qui è definito come un caso simulato in cui il mediatore ha l’opportunità di esercitare una vasta gamma di abilità da mediatore, possibilmente attraverso più fasi del processo.

Ogni ruolo in un corso dovrebbe avere un massimo di sei persone per una mediazione a due.

Le fasce orarie di mediazione all’interno dei giochi di ruolo dovrebbero essere di almeno 45 minuti per consentire al mediatore un tempo sufficiente per esercitare una serie di abilità man mano che la mediazione si sviluppa; almeno il 50% di tutti i giochi di ruolo dovrebbe essere supervisionato da un coach/trainer esperto e, tra questi, un coach abilitato alla supervisione dovrebbe essere presente almeno nel 50% del tempo effettivo di gioco di ruolo.

Quando i giochi di ruolo vengono utilizzati in veste di valutazione, devono essere supervisionati dall’assessor per il 100% del tempo.

I coach dovrebbero essere ruotati tra i gruppi e i partecipanti per garantire che tutti i partecipanti sperimentino una varietà di approcci di coaching.

Nei corsi che contengono valutazione, qualsiasi coach/ trainer che alleni un partecipante non dovrebbe essere coinvolto in alcuna valutazione successiva di quel partecipante.

Al fine di garantire l’equità e l’uguaglianza della partecipazione, tutti i partecipanti dovrebbero mediare lo stesso numero di volte nei giochi di ruolo.

I partecipanti apprendono non solo esercitando le abilità da mediatori, ma anche ricevendo feedback da mediatori esperti che agiscono nel ruolo di coach durante il corso.

È possibile utilizzare una varietà di metodi diversi per fornire il feedback, tra cui:

• Coaching di gruppo durante un gioco di ruolo. Qui il feedback non è solo a beneficio del partecipante che agisce come mediatore, ma anche per gli altri partecipanti coinvolti nel gioco di ruolo;

• Feedback privato uno ad una persona dopo un gioco di ruolo.

Si consiglia di utilizzare feedback scritti sulla performance di un solo partecipante, in particolare durante il momento di valutazione di un corso.

Se un corso è progettato per valutare, certificare o accreditare un partecipante come avente le capacità e le conoscenze necessarie per mediare una controversia in modo competente, deve contenere una valutazione effettiva della competenza da mediatore del partecipante, rispetto al proprio quadro di competenze. In relazione alla valutazione di abilità del mediatore, il giudizio dovrebbe incentrarsi sulla performance durante un gioco di ruolo.

Mentre una qualche forma di valutazione continua durante il corso potrebbe essere considerata come parte del processo di valutazione, dovrebbe esserci almeno una valutazione separata basata esclusivamente sulle prestazioni durante un gioco di ruolo.

La valutazione di un partecipante dovrebbe essere data in due momenti diversi da due assessor differenti.

Si raccomanda che ogni gioco di ruolo valutativo abbia una durata di almeno un’ora, escluso il tempo necessario per redigere un accordo transattivo.

Trainers, Coaches and Assessor (TCA)

Coloro che forniscono degli input durante un programma di formazione possono essere suddivisi in tre ruoli chiave:

• un trainer (formatore) che fornisce le skills e le conoscenze stabilite nel programma;

• un coach che osserva le prestazioni di un partecipante nel ruolo di mediatore, di solito durante un gioco di ruolo, e fornisce coaching e feedback al partecipante, durante e dopo il gioco di ruolo, al fine di far crescere la competenza come mediatore;

• un assessor (valutatore) che osserva anche le prestazioni del partecipante e fornisce una valutazione formale delle competenze. Il valutatore può anche fornire un feedback al termine della valutazione.

Chiunque cerchi di svolgere il ruolo di Trainer, Coach o Assessor (TCA) dovrebbe aver partecipato con successo a un corso di formazione sulla mediazione e se è richiesta la registrazione da mediatore in uno stato, formatori, coach e valutatori dovrebbero essere mediatori registrati. Avrebbero anche dovuto frequentare una formazione adeguata da formatore per assumere il proprio ruolo.

Idealmente, i TCA dovrebbero aver condotto almeno due mediazioni effettive della durata di almeno quattro ore in ciascuno dei tre anni precedenti prima di essere nominati. Una volta nominati, dovrebbero condurre due mediazioni effettive della durata di almeno quattro ore all’anno ed essere in grado di dimostrare di aver mantenuto uno sviluppo professionale continuo (CPD) di sei ore all’anno.

I TCA dovrebbero condurre almeno un corso di formazione per le competenze di base dei mediatori o un corso di aggiornamento ogni due anni.

Coach e assessor dovrebbero istruire e/o valutare almeno quattro sessioni di giochi di ruolo nel corso di due anni.

I fornitori di formazione potrebbero prendere in considerazione la certificazione dei propri programmi con il programma di formazione per mediatori certificati (CMTP) dell’International Mediation Institute.

La corretta registrazione come IMI-CMTP significa che i programmi di formazione soddisfano gli standard internazionali indipendenti per la formazione dei mediatori.

Corso di formazione di base per mediatori

1. Sviluppo della conoscenza

Un corso di formazione di base per mediatori dovrebbe coprire almeno questi settori principali dello sviluppo delle conoscenze:

1.1. Teoria dei conflitti

1.2. Risoluzione tradizionale delle controversie e mediazione

1.3. Nozioni di base sulla mediazione:

1.3.1. Principi di base della mediazione:

a. Volontarietà

b. Riservatezza

c. Indipendenza, imparzialità e neutralità del mediatore

d. Autodeterminazione delle parti e controllo del processo

e. Uguaglianza delle parti

f. Creatività e sostenibilità

g. Flessibilità

h. Efficacia dei costi

1.3.2. Scopi della mediazione

1.3.3. Indicazioni e controindicazioni della mediazione nella valutazione dell’idoneità dei casi

1.4. Gli attributi principali di un mediatore:

a. Atteggiamento e ruolo del mediatore

b. Credibilità

c. Competenze e tecniche di base

d. Etica professionale

e. Requisiti e pratica professionale

1.5. Ruoli delle parti, dei loro consulenti e degli altri partecipanti alla mediazione

1.6. Stili di mediazione

1.7. Fasi della mediazione[4]:

a. Preparazione

b. Apertura

c. Esplorazione

d. Trattativa

e. Accordo

1.8. Quadro giuridico della mediazione e legislazione relativa alla mediazione, compreso il quadro giuridico per la mediazione obbligatoria e il primo incontro di mediazione obbligatorio, se disponibile

1.9. Interazione tra mediatori, giudici, avvocati, utenti della mediazione e altri soggetti interessati alla mediazione

1.10. Principali caratteristiche e differenze della mediazione in materia civile, familiare, penale e amministrativa

2. Formazione delle abilità pratiche

In termini di sviluppo delle competenze, gli argomenti delle competenze essenziali che dovrebbero essere coperti, dimostrati e praticati in qualsiasi programma di formazione sono:

a. Forme di capacità di ascolto e strategie di comunicazione

b. Capacità e tecniche di gestione del processo di mediazione, incluso ma non limitato all’uso di riunioni congiunte e private

c. Strategie di negoziazione e competenze per gestire il contenuto della controversia

d. Modi per rispondere ai diversi comportamenti delle parti

e. Capacità di problem solving e capacità decisionale

f. Capacità di analisi e gestione dei conflitti, compresa una ragionevole selezione della strategia e dei metodi di risoluzione delle controversie

g. Competenze di co-mediazione

I formatori possono includere altri argomenti basati sulle competenze, tra cui la gestione delle emozioni, la gestione delle persone difficili, la risposta all’impasse, la programmazione neurolinguistica, ecc.

I corsi di formazione sulle competenze dei mediatori dovrebbero essere partecipativi, interattivi e focalizzati sullo studente. Per garantire ciò, è necessario utilizzare una varietà di metodologie di insegnamento, tra cui lezioni, video, esercizi interattivi, lavoro individuale, discussione di gruppo, conversazione in coppia e giochi di ruolo. In base alle linee guida, per la parte pratica di qualsiasi corso, progettata per insegnare la procedura e le “abilità di essere” un mediatore efficace, una parte sostanziale dovrebbe essere dedicata al gioco di ruolo, al coaching e al feedback, nonché a discussioni ed esercitazioni.

3. Particolarità della formazione specializzata in mediazione

Argomenti aggiuntivi ed esercizi di sviluppo delle competenze dovrebbero essere coperti nei programmi di formazione specialistica di mediazione.

Per la formazione dei mediatori in materia familiare:

a. Principi fondamentali della mediazione familiare

b. Conoscenza sufficiente del diritto di famiglia

c. Modelli di mediazione familiare

d. Competenze del mediatore familiare

e. Limiti del principio di riservatezza

f. Mediazione incentrata sul bambino e interesse superiore del bambino

g. Partecipazione dei bambini

h. Riunioni di valutazione (fase di pre-mediazione)

i. Abuso domestico

j. Squilibri di potenza

K. Tecniche di mediazione transfrontaliera

l. Quadro giuridico internazionale

Per la formazione dei mediatori in materia civile:

a. Conoscenza sufficiente delle disposizioni di diritto pubblico e di protezione sociale nei settori in questione che praticano in particolare:

i. controversie in materia in leasing e affitti

ii. nel campo del diritto del lavoro

iii. nel diritto dei consumatori

b. Squilibri di potere

c. Modelli di mediazione civile

d. Tecniche di mediazione transfrontaliera

e. Quadro giuridico internazionale

Per la formazione di mediazione in materia penale:

a. Conoscenza sufficiente del sistema giudiziario penale

b. Vari metodi di giustizia riparativa

c. Il rapporto tra giustizia penale e mediazione

d. Competenze e tecniche di comunicazione e di lavoro con le vittime, i trasgressori e altri impegnati nel processo di mediazione, comprese le conoscenze di base sulle reazioni delle vittime e i trasgressori

e. Competenze specialistiche per la mediazione in caso di reati gravi e reati che coinvolgono minori

Per la formazione di mediazione in materia amministrativa:

a. Principi fondamentali di mediazione in materia amministrativa

b. Conoscenza sufficiente del diritto costituzionale e amministrativo

c. Equilibrio tra i principi di riservatezza della mediazione e la trasparenza dell’attività amministrativa

d. I confini dell’interesse pubblico

e. Il ruolo del mediatore – particolarità dei principi di indipendenza e imparzialità

f. Riunioni di valutazione (fase di pre-mediazione)

g. Codice etico dei mediatori in campo amministrativo

Chiunque conosca il programma approntato dal Ministero della Giustizia italiano con il decreto ministeriale 18 ottobre 2010, n. 180[5] (articolo 16 f e g)[6] non può non rendersi conto che è necessaria una integrazione; e non solo: necessità un’apertura della mediazione italiana verso settori per noi sconosciuti come ad esempio quello amministrativo.

Inoltre, dal programma del Cepej emergono figure che non sono familiari a tutti gli enti di formazione come i coach, i trainer e gli assessor.

Nemmeno la riforma Cartabia a dire il vero vi fa alcun cenno; il nostro legislatore sembra porre l’attenzione più che altro sul responsabile scientifico di chiara fama (cfr. il nuovo articolo 16 bis del decreto 4 marzo 2010 n. 28[7]) che nella relazione al decreto 10 ottobre 2022, n. 149 (che ha emendato il decreto 28/10) riveste molti compiti ed adombra forse quasi una predilezione del legislatore per un’unica organizzazione di mediazione che sia organismo ed ente di formazione: “il responsabile scientifico degli enti di formazione, nell’adempimento dei compiti di cui all’articolo 16-bis, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 218, possa svolgere appositi compiti quali: approvare i programmi erogati dall’ente unitamente ai nomi dei formatori incaricati e ai calendari di svolgimento dei corsi di formazione, certificare l’equivalenza della formazione di aggiornamento eventualmente svolta dai formatori presso enti e istituzioni con sede all’estero, certificare per singole attività formative l’idoneità di formatori anche stranieri non accreditati dal Ministero della giustizia, rivedere i parametri per la determinazione dell’onorario e delle spese spettanti all’avvocato ai sensi dell’articolo 15-octies, comma 1, nonché per la revisione delle spese di avvio della procedura di mediazione e delle indennità spettanti agli organismi di mediazione.”

Il principio poi, tutto italico, secondo cui il mediatore riceve solo le nozioni che gli servono per il settore scelto (mediazione civile e commerciale, penale, familiare ecc) deve essere necessariamente superato nel senso che il nuovo operatore di base della giustizia complementare dovrà avere una infarinatura a 360° di quello che è il mondo della gestione delle relazioni.

Ciò ovviamente richiede una nuova organizzazione per gli Enti di formazione.

Un’altra categoria da noi sconosciuta è quella del giudice mediatore.

La riforma Cartabia timidamente precisa soltanto che il giudice deve curare la sua formazione in mediazione, ma solo al fine di migliorare le sue performance in materia di delegazione dello strumento alternativo (e al fine di inserire tra i parametri che ne connotano la carriera anche l’utilizzo della giustizia complementare[8]).

Negli altri paesi le cose vanno assai diversamente.

Il considerando 12 della Direttiva 52/08 estende l’applicazione “ai casi in cui un organo giurisdizionale deferisce le parti a una mediazione o in cui il diritto nazionale prescrive la mediazione. La direttiva dovrebbe inoltre applicarsi, per quanto un giudice possa agire come Mediatore ai sensi della legislazione nazionale, alla mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di un procedimento giudiziario relativo alla questione o alle questioni oggetto della controversia”.

In relazione a tale considerando rileva l’art 3 della Direttiva 52/08.

L’art 3 lett. a) capoverso precisa che rientra nel concetto di mediazione “la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;”.

Il caso del giudice mediatore a qualsivoglia titolo riguarda in particolare diverse nazioni: Belgio, Croazia, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Lituania, Polonia, Repubblica Ceca, Scozia, Slovenia, Spagna, Svezia e Ungheria.

In Belgio dal 2018 possono mediare i giudici onorari, supplenti, sociali e consolari[9]. Non possono però esercitare la qualità di giudice nei casi ove hanno mediato.

In Croazia[10] il giudice media nei procedimenti giudiziari: la mediazione del giudice è la più utilizzata perché i Croati non si fidano dei mediatori esterni.

Le parti possono anche chiedere che il giudice mediatore possa operare come arbitro nel caso in cui siano pervenute ad un accordo e vogliano che esso sia recepito da un lodo (ciò ai sensi della legge sulla mediazione).

Dal 2008 si sta affermando anche l’idea di una mediazione del giudice fuori dal tribunale: in pratica la mediazione extraprocessuale può essere condotta da un giudice e da un laico; anche se ciò reca determinate garanzie non aiuta però lo sviluppo extraprocessuale della mediazione[11].

In Croazia non ci può essere però coincidenza tra conciliatore ed organo giudicante, mentre nella legge finlandese non ci sono indicazioni in proposito. In entrambe le nazioni, peraltro, il giudice può decidere se avviare una mediazione[12]: si tratta dunque di una mediazione obbligatoria per le parti.

L’art. 168.a del Codice di rito croato peraltro contempla l’ipotesi in cui si voglia far causa alla Repubblica di Croazia: nel qual caso si deve chiedere alla Procura un tentativo di bonario componimento. Questa norma è importante per la storia della mediazione europea perché è stata impugnata da chi non l’ha rispettata e ha ricevuto conseguentemente una dichiarazione di irricevibilità della domanda dai Tribunali croati; la Corte dei Diritti dell’Uomo nel caso in questione ha però ritenuto che la mediazione a pena di irricevibilità della domanda fosse conforme all’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo[13]: il che ha aperto uno scenario importante ad es. in Francia con riferimento alla conciliazione davanti alle Corti inferiori che è stata prevista a pena di inammissibilità.

Il tribunale danese (Forligsmægling) concilia in tutte le controversie, a meno che non ritenga che la mediazione sia vana[14]. Su richiesta delle parti il giudice può fungere anche da mediatore[15].

In Estonia con il consenso delle parti il giudice può conciliare anche le controversie amministrative[16].

In Finlandia[17] il giudice media le controversie giudiziarie.

In Francia le parti possono chiedere al giudice di risolvere la questione come amichevole compositore (salvo appello) sia all’inizio del processo, sia durante lo stesso[18]

In Germania il giudice naturale di una controversia può investire della questione un altro giudice (Güterichter) che si occupa della sola composizione (l’unico strumento non utilizzabile è l’arbitrato)[19].

L’art. 278 c. 5 del Codice di procedura civile tedesco stabilisce in particolare che “Il tribunale può deferire le parti a una composizione amichevole di fronte a un giudice nominato a tale scopo e non autorizzato a prendere decisioni giudiziarie…[20]”. Questa regola vale per diversi altri tipi di processo.

In Inghilterra e Galles un pool di giudici mediatori si occupa del tentativo obbligatorio di mediazione presso il tribunale del lavoro (Employment Tribunal) ed offre mediazioni dal 2010 in alcuni casi[21].

In Lituania il giudice può mediare se è mediatore oppure può nominare un altro giudice che lo sia[22].

In Polonia può mediare un giudice in pensione.

In Repubblica Ceca ai sensi de § 67 del Codice di rito si prevede che se il tribunale regionale o qualsiasi tribunale distrettuale sono competenti possono anche condurre la conciliazione e la mediazione[23].

In Scozia un pool di giudici mediatori si occupa del tentativo obbligatorio di mediazione presso il tribunale del lavoro (Employment Tribunal) offre mediazioni dal 2010 in alcuni casi. [24].

In Slovenia se il giudice è inserito nell’elenco dei mediatori può mediare[25], ma non deve essere il titolare del procedimento giudiziale[26].

In Spagna alla prima udienza il Giudice tiene comunque un incontro informativo.

In Svezia il tribunale può nominare un giudice mediatore o un avvocato o un altro tipo di esperto.

In Ungheria la mediazione giudiziaria può essere eseguita dal giudice e dal cancelliere che abbiano ultimato la formazione professionale in mediazione[27]. Il nuovo Codice di procedura civile dal 2017 esclude però che possa mediare il giudice a cui sia stata già affidata la controversia in sede contenziosa[28].

La tabella che segue chiarirà ulteriormente il quadro anche con riferimento allo strumento utilizzato.

StatiMediazione di corte obbligatoriaMediazione di corte facoltativaMediatore
AustriaX[29]XNon giudice
BelgioX[30]XGiudice/non giudice
BulgariaXX[31]Non giudice
CiproX[32]XNon giudice
CroaziaXXGiudice
DanimarcaXGiudice/non giudice
EstoniaXXGiudice
FinlandiaXGiudice/non giudice
FranciaX[33]X[34]Giudice/Non giudice
GermaniaX[35]X[36]Giudice/non giudice
GreciaXNon giudice
Inghilterra e GallesX[37]XGiudice/Non giudice
IrlandaX[38]XNon giudice
Irlanda del NordXX[39]Non giudice
ItaliaXX[40]Non giudice
LettoniaXXNon giudice
LituaniaXXGiudice/non giudice
LussemburgoX[41]X[42]Non giudice
MaltaX[43]XNon giudice
Paesi BassiXNon giudice
PoloniaX[44]X[45]Non giudice/giudice in pensione
PortogalloXNon giudice
Repubblica CecaX[46]XGiudice/Non giudice
RomaniaXNon giudice
ScoziaX[47]XGiudice/Non giudice
SlovacchiaXNon giudice
SloveniaX[48]XGiudice/non giudice
SpagnaX[49]XGiudice[50]/non giudice
SveziaX[51]XGiudice/ non giudice
UngheriaXXGiudice/non giudice

Preso atto di questa realtà del giudice mediatore nel dicembre del 2019 la Commissione europea per l’efficienza della giustizia (CEPEJ) ha presentato un kit di strumenti per lo sviluppo della mediazione in modo da garantire l’attuazione degli orientamenti CEPEJ sulla mediazione.

In sostanza qui si parlerà di un programma per i giudici affinché acquisiscano consapevolezza sulla mediazione e venga garantita l’efficienza del rinvio giudiziario alla mediazione.

Il documento è stato sviluppato con il contributo del Gruppo dei magistrati europei per la mediazione (GEMME) ed è stato adottato nella 33a riunione plenaria del CEPEJ a Strasburgo il 5 e 6 dicembre 2019 in vista della sua adozione[52].

Ne propongo qui una traduzione in italiano dall’inglese.

“È stato riconosciuto che i giudici svolgono un ruolo cruciale nella promozione di una cultura della risoluzione amichevole delle controversie. Dovrebbero essere in grado di fornire informazioni, organizzare sessioni informative sulla mediazione e, ove applicabile, invitare le parti a utilizzare la mediazione e/o rinviare i casi alla mediazione. È quindi essenziale che abbiano una piena conoscenza e comprensione del processo e dei benefici della mediazione.

L’obiettivo del presente strumento è sensibilizzare i giudici sulla mediazione in materia civile e familiare, in materia penale (adulti e minori) e in materia amministrativa.

Questo strumento per analogia può essere utilizzato da altri professionisti legali che fanno riferimento alla mediazione come i pubblici ministeri e da altre autorità e istituzioni giudiziarie che forniscono loro formazione.

È concepito per far accedere alla mediazione le parti in causa migliorando la capacità dei giudici di effettuare un effettivo rinvio giudiziario alla mediazione e non per creare dei giudici mediatori nell’esercizio della loro funzione giudiziaria.

Si ispira ai programmi di formazione e sensibilizzazione condotti in Belgio, Francia e Svizzera francofona, gentilmente trasmessi e commentati dai seguenti istruttori: Giudici Avi SCHNEEBALG, formatore per i giudici belgi presso l’Institut de training judiciaire di Bruxelles, Fabrice VERT, formatore per giudici francesi presso l’Ecole Nationale de la.Magistrature di Bordeaux, e Jean A. MIRIMANOFF, giudice onorario, mediatore, formatore per la Fondazione per la formazione continua dei giudici svizzeri.

Esiste una vasta gamma di diversi insegnamenti di mediazione e pratiche di mediazione all’interno degli Stati membri del Consiglio d’Europa. Tuttavia, questo strumento è facilmente adattabile alle diverse situazioni nazionali.

Questo strumento è stato sviluppato in riferimento al punto 3. Consapevolezza delle linee guida CEPEJ sulla mediazione.

1. Contesto dello strumento

– Raccomandazione Rec (2002) 10 sulla mediazione in materia civile, cap. VII: “Gli Stati dovrebbero fornire informazioni sulla mediazione in materia civile ai professionisti coinvolti nel funzionamento della giustizia”[53].

– Linee guida per una migliore attuazione della raccomandazione esistente in materia di mediazione familiare e mediazione in materia civile, CEPEJ (2007) 14, n. 50: “I giudici svolgono un ruolo cruciale nel promuovere una cultura di risoluzione amichevole delle controversie. È quindi essenziale che abbiano una piena conoscenza e comprensione del processo e dei benefici della mediazione. Ciò può essere ottenuto attraverso sessioni informative, nonché programmi di formazione iniziale e in servizio che includano elementi specifici di mediazione utili nel lavoro quotidiano dei tribunali in determinate giurisdizioni ”[54].

– Roadmap CEPEJ (2018) 8 basato sul rapporto CEPEJ-GT-MED su “L’impatto delle linee guida CEPEJ sulla mediazione civile, familiare, penale e amministrativa”, adottato il 27 giugno 2018, Rec. 3, p. 4: “Senza una consapevolezza/formazione obbligatoria della mediazione dei giudici durante la loro istruzione o nel primo anno della loro pratica giudiziaria, il numero di casi riferiti alla mediazione in materia civile, familiare, penale (adulti e minorenni) e amministrativi rimarrà invariato a un numero effettivo insignificante”, e la sua tabella 2.1:” Sviluppare e distribuire strumenti di formazione per aumentare la formazione obbligatoria e la consapevolezza della mediazione tra avvocati e giudici “[55].

2. Obiettivi generali dei programmi di sensibilizzazione sulla mediazione

Qualsiasi programma di sensibilizzazione iniziale dovrebbe mirare a consentire ai giudici di:

– Essere a conoscenza dei vari metodi ADR e saper discernere la modalità appropriata per una determinata situazione;

– Comprendere il conflitto e il modo per renderlo positivo;

2. Obiettivi generali dei programmi di sensibilizzazione sulla mediazione

Qualsiasi programma di sensibilizzazione iniziale dovrebbe mirare a consentire ai giudici di:

– Essere a conoscenza dei vari metodi ADR e saper discernere la modalità appropriata per una determinata situazione;

– Comprendere il conflitto e il modo per renderlo positivo;

– Aprire l’accesso alla mediazione attraverso un efficiente rinvio giudiziario, che implica sapere come:

a) identificare e selezionare i casi adatti alla mediazione;

b) Comprendere le caratteristiche, i prìncipi, gli obiettivi, gli approcci e i metodi di mediazione e il funzionamento del suo processo, al fine di fornire adeguate informazioni sulla mediazione alle parti in causa e ai loro avvocati;

c) suggerire, proporre alle le parti o dirigerle verso una partecipazione a una sessione informativa sulla mediazione svolta da un centro di mediazione o da mediatori qualificati;

d) facilitare la transizione delle parti in causa dal procedimento giudiziario al processo di mediazione.

Il contenuto e la metodologia dell’addestramento deve tenere conto del contesto, del livello iniziale di conoscenza e dell’esperienza pratica dei tirocinanti. Dovrebbero essere predisposti controlli di qualità e misure di monitoraggio indipendenti per garantire contenuti e offerta di formazione sufficienti.

Si raccomanda vivamente che la fornitura delle parti pratiche della formazione sia guidata da giudici-mediatori in attività e mediatori non giudiziari attivi, con esperienza come formatori.

Un programma di sensibilizzazione continua dovrebbe aggiornare la conoscenza e la pratica dei giudici in materia di rinvio giudiziario alla mediazione, ripetendo il programma del secondo e terzo semestre. (Cfr. Appendice 2).

3. Obiettivi specifici relativi alla legislazione nazionale e internazionale

– Garantire la conoscenza della legislazione nazionale dei giudici nei rispettivi settori in materia civile e familiare, penale (adulti e minori) e amministrativa.

– Preparare i giudici a partecipare a un progetto pilota di mediazione nella propria giurisdizione.

– Migliorare la capacità conciliante dei giudici con l’uso di strumenti di mediazione (comunicazione attiva e principi – basati sugli interessi – negoziazione), ove consentito o prescritto dalla legge.

4. Durata della formazione iniziale e continua

La durata di quattro mezze giornate (due giorni in totale) è raccomandata quando possibile per i programmi di formazione iniziale.

Si consigliano una o due sessioni di mezza giornata a frequenza regolare per i programmi di formazione continua.

5. Risorse necessarie per formatori e assistenti

Le risorse necessarie dipenderanno dal numero di partecipanti. Per un gruppo di 24 giudici, la partecipazione di un istruttore qualificato (mediatore accreditato, concordato, certificato) e una squadra di tre assistenti garantisce una buona efficacia nella sensibilizzazione. Idealmente, il rapporto formatore-tirocinanti dovrebbe essere al massimo da 1 formatore a 10 tirocinanti/15 tirocinanti.

6. Locali

Quando il programma di sensibilizzazione si svolge nel primo anno della pratica giudiziaria, si raccomanda che si svolga all’interno degli edifici giudiziari o vicino ad essi.

7. Manuali consigliati

Gli strumenti adottati dalla CEPEJ (CEPEJ (2018) 7), in particolare:

– La guida al rinvio giudiziario alla mediazione[56];

– La checklist di gestione e la checklist di monitoraggio del programma pilota;

– Manuali nazionali e una breve bibliografia per i giudici.

8. Raccomandazioni alle autorità giudiziarie degli Stati membri

Per garantire l’efficienza dei programmi di sensibilizzazione/formazione (ovvero la loro durata, frequenza e qualità) sarebbe opportuno adottare le seguenti misure:

1. Nominare, in ciascuna Corte d’appello, un giudice responsabile della mediazione, per l’indagine sulla consapevolezza dei giudici e sui progetti pilota

2. Nominare, in ciascuna giurisdizione, un giudice incaricato dell’organizzazione di questi programmi

3. Garantire che questo giudice riceva una formazione completa da mediatore, al fine di poter diventare il principale riferimento per la sensibilizzazione sulla mediazione del suo tribunale e di essere in grado di organizzare un progetto pilota di mediazione nella sua giurisdizione

Appendice 1

Curriculum di base per rinvio giudiziario

1. Sviluppo della conoscenza

I programmi di formazione dovrebbero coprire almeno questi settori principali dello sviluppo delle conoscenze:

1.1 Mediazione – definizione e concetto

1.2 Risoluzione tradizionale delle controversie e mediazione

1.3 Principi fondamentali di mediazione

1.4. Fasi della mediazione:

a. Preparazione

b. Apertura

c. Esplorazione

d. trattativa

e. Accordo

1.5. Indicazioni e controindicazioni della mediazione nella valutazione dell’idoneità dei casi

1.6. Qualità richieste dai giudici che incoraggiano le parti a mediare

1.7. Ruoli delle parti, dei loro consulenti e degli altri partecipanti alla mediazione

1.8. Tempistica dell’incoraggiamento alla mediazione

1.9 Quadro giuridico della mediazione e legislazione relativa alla mediazione, inclusa la revisione del quadro giuridico per la mediazione obbligatoria e opt-out mediation[57], se disponibile

1.10 Interazione tra mediatori, giudici, avvocati, utenti della mediazione e altri soggetti interessati alla mediazione

1.11. Elementi di un’intervista di rinvio:

a. Diagnosi di conflitto

b. Piano di intervento

c. Esplorazione della volontà di negoziare e suo potenziamento

d. Livello di escalation

e. Informazioni sulla mediazione

1.12. Principali caratteristiche e differenze della mediazione in materia civile, familiare, penale e amministrativa

2. Formazione di abilità pratiche

In termini di sviluppo delle competenze, gli argomenti delle competenze essenziali che dovrebbero essere coperti, dimostrati e praticati in qualsiasi programma di formazione sono:

a. Forme di capacità di ascolto e strategie di comunicazione soprattutto quando partecipano gruppi vulnerabili (bambini, vittime e altre categorie che richiedono un’attenzione specifica)

b. Porre le domande giuste

c. Modi per rispondere ai diversi comportamenti delle parti

d. Motivare e preparare le parti e gli avvocati

e. Capacità di analisi dei casi, compresa una ragionevole selezione della strategia e dei metodi di risoluzione delle controversie

I corsi di formazione per rinvio giudiziario dovrebbero essere partecipativi, interattivi e focalizzati sullo studente. Per garantire ciò, è necessario utilizzare una varietà di metodologie di insegnamento, tra cui lezioni, video, esercizi interattivi, lavoro individuale, discussione di gruppo, conversazione in coppia e giochi di ruolo. Come linea guida, per la parte pratica di qualsiasi corso, progettata per insegnare il processo e le abilità per essere un giudice di rinvio efficace, una parte sostanziale dovrebbe essere dedicata al gioco di ruolo, al coaching e al feedback, nonché a discussioni ed esercitazioni.

Appendice 2

Esempio concreto di formazione iniziale e continua

1) Esempio concreto di un programma di formazione iniziale – organizzazione e contenuto

Il tempo è diviso in lezioni seguite da tavole rotonde, workshop e giochi di ruolo in modo interattivo, con una mezza giornata dedicata alle specificità nazionali. La durata ha solo un valore indicativo e può essere modificata in base alle esigenze specifiche. Vedi anche il cap.10. Raccomandazioni alle autorità giudiziarie.

Prima mezza giornata

A) Introduzione all’ADR e al luogo della mediazione rispetto alla soluzione tradizionale delle controversie (lezione 45 min. e tavola rotonda 15 min.);

B) Conflitto e controversia legale (lezione 45 min. e tavola rotonda 15 min.);

C) Mediazione: principi, vantaggi e limitazioni (lezione 45 min.)/Tavola rotonda e dibattiti sulla riservatezza (15 minuti);

D) Mediazione e conciliazione (lezione di 30 minuti) ed esercitazioni su casi pratici (30 minuti). Per gli Stati membri che non conoscono la conciliazione: approcci e moduli di mediazione (prevenzione e riparazione)

Valutazione della mezza giornata

Seconda mezza giornata

A) Comunicazione attiva (lezione 30 min. ed esercitazioni pratiche 30 min.)

B) Negoziazione di principio (basata sugli interessi) e sua applicazione nel diritto collaborativo e nel processo di mediazione (lezione 15 min. ed esercitazioni 45 min.)

C) Il processo di mediazione e le sue fasi, i ruoli della terza parte, delle parti e dei consulenti/avvocati (lezione 30 min.)

Caso di studio: gioco di ruolo (90 min.)

D) Qualità dei giudici che rimandano i casi alla mediazione (tavola rotonda 30 min.)

Valutazione della mezza giornata

Terza mezza giornata

Il colloquio di rinvio giudiziario e le sue fasi:

A) Individuazione e selezione di casi (lezione 15 min.) e casi pratici (45 min.)

B) Informazioni sulla mediazione (lezione 15 min.) e giochi di ruolo, come in udienza (45 min.): simulazione degli scambi tra il giudice, le parti e i loro avvocati, esplorando la volontà di negoziare e migliorandola, argomentazioni pro e contra, obiezioni e contro obiezioni

C) Le modalità per fare riferimento alla mediazione e al sostegno alle parti durante il passaggio dalla procedura giudiziaria al processo di mediazione: lezione (15 min.) e tavola rotonda (45 min.)

Valutazione della mezza giornata

Quarta mezza giornata

Specificità nazionali compreso il quadro giuridico della mediazione

Cinque gruppi separati, se applicabile, per la mediazione in:

A) Famiglia

B) Civile

C) Criminale (adulti)

E) Criminale (minori) e

F) Questioni amministrative

– rinvio giudiziario alla mediazione;

– L’uso degli strumenti di mediazione da parte del giudice della conciliazione

– Rafforzare gli accordi di mediazione: ratifica e atti esecutivi autentici. Aspetti nazionali e internazionali.

Valutazione della mezza giornata e della formazione

2) Esempio concreto di formazione continua

Prima mezza giornata

A) Comunicazione attiva (lezione 30 min.) ed esercitazioni pratiche (30 min.)

B) Negoziazione di principio (basata sugli interessi) e sua applicazione nel diritto collaborativo e nel processo di mediazione (lezione 15 min. ed esercitazioni 45 min.)

C) Procedura per il processo di mediazione e le sue fasi, i ruoli della terza parte, delle parti e dei consulenti / avvocati (lezione 30 min.)

Caso di studio: gioco di ruolo (90 min.)

Valutazione della mezza giornata

Seconda mezza giornata

Il colloquio di rinvio giudiziario e le sue fasi:

A) Individuazione e selezione di casi (lezione 15 min.) e casi pratici (30 min.)

B) Informazioni sulla mediazione (lezione 15 min.) e giochi di ruolo, come in udienza (30 min.): simulazione degli scambi tra il giudice e le sue parti in causa e i loro consulenti/avvocati, esplorando la volontà di negoziare e migliorarla, argomenti pro et contra, obiezioni e contro obiezioni

C) Il modo di fare riferimento alla mediazione e l’assistenza alle parti durante il passaggio dalla procedura giudiziaria al processo di mediazione: lezione (15 min.) e tavola rotonda (30 min.)

Valutazione della mezza giornata e della formazione”.


[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[2] International Mediation Institute

L’IMI è l’unica organizzazione al mondo che trascende le giurisdizioni locali per sviluppare standard globali e professionali per mediatori e difensori coinvolti nella risoluzione e negoziazione di controversie collaborative. L’IMI convoca le parti interessate, promuove la comprensione della mediazione e diffonde le competenze. L’IMI non è un fornitore di servizi.

[3] EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ)

Mediation Development Toolkit

Ensuring implementation of the CEPEJ Guidelines on mediation

Guidelines on Designing and Monitoring Mediation Training Schemes

Document elaborated jointly with the International Mediation Institute

As adopted at the 32th plenary meeting of the CEPEJ

Strasbourg, 13 and 14 June 2019

Fai clic per accedere a CEPEJ20198-EN_Guidelines-mediation-training-schemes.pdf

[4] Esistono molti modelli diversi per il processo di mediazione e il modello che si segue ha il solo scopo illustrativo.

[5] https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:ministero.giustizia:decreto:2010-10-18;180#:~:text=Il%20decreto%20stabilisce%20i%20criteri,livelli%20di%20formazione%20dei%20mediatori.

[6] ) “f) la previsione e la istituzione di un  percorso  formativo,  di durata complessiva non  inferiore  a  50  ore,  articolato  in  corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti  per  corso, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti, e  in  una prova finale di valutazione  della  durata  minima  di  quattro  ore, articolata distintamente per la parte  teorica  e  pratica;  i  corsi teorici e pratici devono  avere  per  oggetto  le  seguenti  materie: normativa nazionale,  comunitaria  e  internazionale  in  materia  di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure  facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e  relative  tecniche di gestione del conflitto e di interazione  comunicativa,  anche  con riferimento  alla  mediazione  demandata  dal  giudice,  efficacia  e operatività   delle   clausole   contrattuali   di   mediazione    e conciliazione,  forma,  contenuto  ed  effetti   della   domanda   di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore;

    g) la previsione e  l’istituzione  di  un  distinto  percorso  di aggiornamento formativo, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione; i corsi di aggiornamento devono avere  per oggetto le materie di cui alla lettera f);”

[7] Art. 16-bis

 (Enti di formazione).

   1. Sono abilitati a iscriversi nell’elenco degli enti di formazione in materia di mediazione  gli  enti  pubblici  o  privati  che  danno garanzie di serietà ed efficienza, come definiti  dall’articolo  16, commi 1-bis e 1-ter.

  2. Ai fini di cui al comma 1,  l’ente  di  formazione  è  altresì tenuto a nominare un  responsabile  scientifico  di  chiara  fama  ed esperienza in materia  di  mediazione,  conciliazione  o  risoluzione alternativa delle controversie, il quale assicura la  qualità  della formazione  erogata  dall’ente,  la  completezza,   l’adeguatezza   e l’aggiornamento del percorso formativo offerto  e  la  competenza  ed esperienza dei formatori, maturate anche all’estero. Il  responsabile comunica periodicamente il programma formativo  e  i  nominativi  dei formatori scelti al Ministero della giustizia, secondo le  previsioni del decreto di cui all’articolo 16, comma 2.

  3. Il decreto di cui all’articolo 16, comma 2, stabilisce  altresì i requisiti di qualificazione dei mediatori e dei formatori necessari per l’iscrizione, e il mantenimento dell’iscrizione,  nei  rispettivi elenchi.

[8] Art. 5-quinquies del decreto 4 marzo 2010 n. 28 (in vigore dal 30 giugno 2023)

(Formazione del magistrato, valutazione del contenzioso definito con mediazione demandata e collaborazione)

1.            Il magistrato cura la propria formazione e il proprio aggiornamento in materia di mediazione con la frequentazione di seminari e corsi, organizzati dalla Scuola superiore della magistratura, anche attraverso le strutture didattiche di formazione decentrata.

2.            Ai fini della valutazione di cui all’articolo 11 del decreto legislativo 5 aprile 2006 , n. 160, la frequentazione di seminari e corsi di cui al comma 1, il numero e la qualità degli affari definiti con ordinanza di mediazione o mediante accordi conciliativi costituiscono, rispettivamente, indicatori di impegno, capacità e laboriosità del magistrato.

3.            Le ordinanze con cui il magistrato demanda le parti in mediazione e le controversie definite a seguito della loro adozione sono oggetto di specifica rilevazione statistica.

4.            Il capo dell’ufficio giudiziario può promuovere, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, progetti di collaborazione con università, ordini degli avvocati, organismi di mediazione, enti di formazione e altri enti e associazioni professionali e di categoria, nel rispetto della reciproca autonomia, per favorire il ricorso alla mediazione demandata e la formazione in materia di mediazione.

[9] Art. 204 Loi du 18 juin 2018 publié le 02 juillet 2018 Loi portant dispositions diverses en matière de droit civil et des dispositions en vue de promouvoir des formes alternatives de résolution des litiges

http://www.etaamb.be/fr/loi-du-18-juin-2018_n2018012858.html

[10] V. art. 186.e Zakon o parničnom postupku

https://www.zakon.hr/z/134/Zakon-o-parni%C4%8Dnom-postupku

[11] Cfr. M. B. BLAZEVIC, Mirenje prema Zakonu o parničnom postupku (la mediazione ai sensi del codice di procedura civile).

http://www.mirenje.hr/index.php/miroteka/strucni-i-znanstveni-clanci-/235-mirenje-prema-zakonu-o-parninom-postupku-mrsc-borislav-blaevi.html

[12] § 10 Lag om medling i tvistemål i allmänna domstolar e art. 186.d Zakon o parničnom postupku

[13] Il 26 marzo 2015 la Corte dei Diritti dell’Uomo ha emesso all’unanimità una fondamentale sentenza che è passata in giudicato il 26 giugno 2015. Si tratta del caso MOMČILOVIĆ v. CROATIA (Application no. 11239/11) che si può trovare in https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-152990%22]}; c’era già stato un precedente conforme: European Court of Human Rights in A č imovi ć v. Croatia of 9 October 2003 and Kuti ć v. Croatia of 1 March 2002.

[14] Cap. 26 § 268 Retsplejeloven Lov om rettens pleje

https://www.foxylex.dk/retsplejeloven/

[15] Cap. 27 § 273 Retsplejeloven Lov om rettens pleje

https://www.foxylex.dk/retsplejeloven/

[16] §§ 137-141 Halduskohtumenetluse seadustik

https://www.riigiteataja.ee/akt/128122011007

[17] § 5 Lag om medling i tvistemål i allmänna domstolar

https://www.finlex.fi/sv/laki/alkup/2005/20050663

[18] Art. 12 e 58 Code de procédure civile

[19] Questa misura è prevista dal Codice di procedura civile, dal Codice del lavoro, dalla Legge sulle procedure in materia di giurisdizione familiare e volontaria, dal Codice di procedura amministrativa, dal Codice previdenziale e dalle leggi sui marchi e brevetti.

Cfr. https://www.gueterichter-forum.de/gueterichter-konzept/rechtsgrundlagen/

[20] Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung (MediationsGEG k.a.Abk.)

https://www.buzer.de/gesetz/10244/index.htm

[21] Scottish Mediation, Bringing Mediation into the Mainstream in Civil Justice in Scotland, June 2019

[22] Art. 231-1 Lietuvos Respublikos civilinio proceso kodeksas

https://www.infolex.lt/ta/77554:str231-1

[23] Zákon č. 99/1963 Sb.

https://www.zakonyprolidi.cz/cs/1963-99#cast2

[24] Scottish Mediation, Bringing Mediation into the Mainstream in Civil Justice in Scotland, June 2019

[25] Ma durante l’orario di servizio non viene pagato né gli vengono rimborsate le spese.

Art. 17 c. 2 Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS)

[26] Art. 7 c. 6 Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS)

http://www.pisrs.si/Pis.web/pregledPredpisa?id=ZAKO5648

[27] Art. 38A 2002. évi LV. Törvény a közvetítői tevékenységről

[28] Punto 25 2017. évi CXXX. Törvény a polgári perrendtartásról szóló 2016. évi CXXX. törvény

hatálybalépésével összefüggő egyes törvények módosításáról

[29] Incontro informativo di mediazione familiare.

[30] Se non si oppongono tutte le parti. In materia di divorzio per disunione irrimediabile.

[31] Facoltativa sia l’ordinaria che la delegata familiare.

[32] Incontro informativo ordinario e per la mediazione familiare.

[33] Incontro informativo ordinario, incontro informativo per divorzio e potestà genitoriale

[34] Facoltativa la ordinaria sia la delegata familiare sia la delegata amministrativa.

[35] Incontro informativo per divorzio e separazione.

[36] Facoltativa la ordinaria sia la delegata familiare.

[37] Miam = incontro di mediazione familiare.

[38] Risarcimento danni alle persone.

[39] Mediazione familiare.

[40]  Mediazione familiare.

[41] Incontro informativo di mediazione familiare.

[42] Delegata ordinaria e incontro informativo familiare.

[43] Separazione e divorzio

[44] Incontro informativo.

[45] Delegata ordinaria e delegata nel processo amministrativo.

[46] Incontro informativo. Qualora non vi sia una violenza domestica.

[47] In sede di istruttoria della Simple procedure (sino a 5000 sterline). Casi commerciali. Mediazione familiare.

[48] Una parte può opporsi ma se il motivo non è legittimo si pagano le spese.

[49] Obbligatorio solo l’incontro informativo col giudice, pena sanzioni pecuniarie.

[50] Incontro informativo.

[51] Mediazione familiare.

[52] European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ)

Mediation Development Toolkit Ensuring implementation of the CEPEJ Guidelines on mediation

MEDIATION AWARENESS PROGRAMME FOR JUDGES ensuring the efficiency of the Judicial Referral to mediation 6 December 2019

https://rm.coe.int/cepej-2019-18-en-mediation-awareness-programme-for-judges/168099330b

[53] https://rm.coe.int/16805e1f76

[54] V. punto 50.

https://rm.coe.int/16807475b6

[55] https://rm.coe.int/road-map-for-mediation-based-on-the-cepej-gt-med-report-on-the-impact-/16808c3fd5

[56] EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ)

Mediation Development Toolkit

Ensuring implementation of the CEPEJ Guidelines on mediation

Establishing a Court Mediation Pilot: management checklist

27 June 2018

https://rm.coe.int/mediation-development-toolkit-ensuring-implementation-of-the-cepej-gui/16808c3f52

[57] L’incontro informativo obbligatorio di mediazione

Il mediatore UE e la sua formazione

In evidenza

Anche una buona e omogenea formazione degli operatori influisce sull’esercizio della giustizia complementare.

Così perlomeno ha suggerito all’Europa l’UNCITRAL nel 2008 quando venne chiamato dalla Commissione Europea a valutare il sistema europeo di mediazione e rilevò appunto una disparità nella formazione e qualificazione dei mediatori.

Sulla spinta del parere UNCITRAL il Cepej lo stesso anno annotò: “ 1.4. Qualità dei programmi di mediazione. È importante che gli Stati membri continuamente compiano un monitoraggio dei loro programmi di mediazione e organizzino una loro valutazione esterna e indipendente[1]”.

A ciò seguì il contenuto della DIRETTIVA 2008/52/CE[2] che tratteremo in merito alla formazione nel prosieguo.

Da ultimo, il 14 giugno 2019, è stato pubblicato dal CEPEJ in collaborazione con l’IMI[3] un kit di strumenti per lo sviluppo della mediazione[4]. Si dettano delle linee guida per la progettazione e il monitoraggio di programmi di formazione sulla mediazione.

Lo stesso CEPEJ spiega che l’avvocato che voglia fare il mediatore dovrebbe seguire un programma di formazione che segua queste linee.

Ma ci sono linee guide anche per i giudici che in diversi paesi europei mediano[5]: sono state sviluppate con il contributo del Gruppo dei magistrati europei per la mediazione (GEMME) e sono state adottate nella 33a riunione plenaria del CEPEJ a Strasburgo il 5 e 6 dicembre 2019 in vista della sua adozione[6].

I futuri programmi di formazione negli stati UE dovrebbero e potrebbero prendere spunti da questi ultimi documenti; anche la relazione della Commissione Luiso che tanta parte ha avuto nella riforma Cartabia richiama il lavoro del CEPEJ sulla formazione.

Un intervento quello della Commissione Luiso a tutto tondo, che annota a pag. 25: “In particolare, nella revisione dei programmi occorrerà prendere in considerazione i requisiti minimi di formazione per i mediatori indicati dal CEPEJ (European Commission for the Efficiency of Justice) e, per il potenziamento dei requisiti di qualità e trasparenza degli organismi di mediazione, si dovranno recepire i principi del Codice di Condotta Europeo per gli Organismi di Mediazione (documento approvato dall’Assemblea plenaria del CEPEJ del Consiglio d’Europa nel dicembre del 2018 con l’obiettivo di promuovere l’armonizzazione europea dei servizi di mediazione). Il perseguimento degli obiettivi di qualità ed efficacia dovrà inoltre essere coordinato con la formazione in ambito universitario al fine di arricchire la preparazione del giurista con una cultura della soluzione dei conflitti pacifica e co-esistenziale. Il principio mira alla revisione dei percorsi formativi teorici e pratici per i mediatori, ma anche alla istituzione di obblighi formativi per i responsabili degli organismi, nonché alla previsione di percorsi formativi rivolti ad avvocati e consulenti al fine di promuovere e consolidare la cultura della mediazione; non senza individuare i criteri per l’innalzamento degli standard di solidità, professionalità ed efficienza richiesti agli organismi di mediazione e agli enti di formazione al fine di garantire la massima qualità nell’espletamento delle procedure di mediazione con la previsione di una disciplina transitoria con profili ad esaurimento e termini congrui per consentire adeguamento ai nuovi più elevati standard.”

Tali indicazioni si sono tradotte a livello di normativa superiore nella lettera l[7], n[8] ed o[9] della legge 26 novembre 2021, n. 206[10], nell’art. 7 lettere v e z del decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149[11] e di conseguenza negli emendati articoli 16 e 16 bis (in vigore dal 30 giugno 2023) del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28[12]. Vedremo come si tradurrà nella normativa regolamentare e in particolare nell’emenda del decreto ministeriale 18 ottobre 2010, n. 180[13] che tutto il sistema della mediazione attende da mesi.

Presupposto indefettibile però in Italia è che il mediatore sia considerato come categoria professionale, cosa che almeno all’Istat non sembra risultare[14].

Sino ad oggi del resto anche la nostra mediazione è stata sottovalutata dall’Europa e a livello mondiale esistono oggi classifiche[15] (questa riportata in nota è del 2020 e ci viene offerta dal Rule of law Index 2020®) sulla qualità della giustizia complementare che vedono quasi tutti paesi Ue nelle prime posizioni, ad eccezione di Italia, Bulgaria ed Ungheria.

E dunque almeno in questi tre stati anche la formazione va ripensata come indicato dalla Commissione Luiso[16].

Vediamo ora in generale come si presenta in Europa la figura del mediatore.

La Direttiva 52/08 individua il mediatore in qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione[17].

La Direttiva[18] ritiene che “Al fine di garantire la fiducia reciproca necessaria in relazione alla riservatezza, all’effetto sui termini di decadenza e prescrizione nonché al riconoscimento e all’esecuzione degli accordi risultanti dalla mediazione, gli Stati membri dovrebbero incoraggiare, in qualsiasi modo essi ritengano appropriato, la formazione dei mediatori e l’introduzione di efficaci meccanismi di controllo della qualità in merito alla fornitura dei servizi di mediazione”.

La norma europea ritiene poi che per preservare la qualità della mediazione siano necessari codici di condotta per i mediatori e che gli Stati membri debbano incoraggiare la formazione iniziale e successiva in modo da garantire che la mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente “in relazione alle parti”[19].

La prima cosa che salta all’occhio è che il mediatore viene individuato dalla Direttiva 52/08 in modo generico: non importa né l’età, né la professione, né il suo grado di istruzione, ma contano le sue abilità.

E per acquisire queste abilità la UE ritiene necessaria una formazione iniziale e successiva.

I concetti espressi derivano in qualche modo dalla pratica del mondo anglofono. Se guardiamo agli Stati  Uniti ove la mediazione civile e commerciale è in piedi da oltre cinquant’anni, vediamo parimenti che del mediatore si dà una definizione generica.

L‘Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998) che ha istituzionalizzato  diversi strumenti alternativi e che ancora oggi esprime i principi del settore che sono stati recepiti  dal Codice federale degli Stati Uniti[20], stabilisce che sono utilizzabili dalle Corti, tra gli altri soggetti, “…le persone che sono state addestrate per servire come neutri nei processi di risoluzione alternativa delle controversie[21]: e quindi non si richiede nemmeno che si tratti di professionisti.

L’Uniform Mediation Act (2001-2003)[22]che è un’altra legge fondamentale approntata dallaConferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati americani in collaborazione con i legali americani, definisce il mediatore “una persona che conduce una mediazione[23]: non si fanno dunque specificazioni in merito alla formazione o alla professione del terzo facilitatore.

Il concetto è ripetuto ancora più chiaramente dalla Section 9 F  per cui “ Questa [legge] non richiede che un mediatore abbia una qualifica speciale per background o professione”.

Una espressione di queste norme è costituita ad esempio dal mediatore californiano per cui una particolare specializzazione postlaurea od una determinata esperienza professionale non sono prerequisiti necessari[24].

In tema di formazione prevale poi nella cultura di common law la convinzione che non sia tanto il tempo dedicato alla teoria che importa, ma piuttosto l’esperienza e la pratica dell’istituto[25].

La rule 3,856 della California Rules of Court (2012)[26] stabilisce ad esempio che il mediatore deve possedere esperienza, formazione, istruzione e gli altri requisiti stabiliti dal giudice per la nomina e la conservazione nel ruolo[27]. E quindi il primo dei requisiti da prendere in considerazione è l’esperienza. Poi vengono la formazione e l’istruzione.

Anche l’istruzione che la Direttiva chiama “successiva” ossia quella continua riveste negli Stati Uniti una grande rilevanza.

La rule 3,856 predetta aggiunge sotto il commavalutazione della competenza[28], abbandono[29]”: “Un mediatore ha un obbligo continuo di valutare se possiede o no un livello di abilità di base, conoscenza, e capacità per condurre efficacemente la mediazione. Un mediatore deve rifiutare o ritirarsi da una procedura se non possiede il livello di abilità di base, conoscenza, e capacità necessarie per condurre efficacemente una mediazione”[30].

Sarebbe dunque una pretesa quasi esclusivamente nostrana quella di leggere il vocabolo “competenza” in chiave eminentemente giuridica.

Lo fa la riforma Cartabia[31] nel momento in cui richiede a chi non possiede una professione giuridica di frequentare appositi corsi (la norma avrà una sua attuazione in sede regolamentare col nuovo decreto 180/10).

Ma sarebbe una pretesa altrettanto infondata quella di ritenere che esistano livelli di competenza che si possono acquisire una volta per tutte frequentando un semplice corso di base per mediatori.

Detto questo il mediatore è nella maggior parte dei paesi UE un soggetto laureato[32] (spesso viene richiesta anche l’esperienza o il diploma con ulteriori requisiti) iscritto nel registro dei mediatori, spesso certificato dal Ministero della Giustizia o da altre Istituzioni per conto del Ministero (v. ad es. Irlanda, Paesi Bassi, Lettonia), che ha partecipato ad un corso di base in mediazione di un certo numero di ore (e talvolta anche ad uno di specializzazione o addirittura si è laureato in mediazione) e che è assoggettato a formazione continua nell’anno o nel biennio (ovvero nel triennio o nel quinquennio) per un certo numero di ore o di eventi.

L’iscrizione al registro dei mediatori può essere gratuita (Italia, Slovacchia) o a pagamento (Austria, Bulgaria, Ungheria).

Ci sono stati che richiedono la copertura assicurativa per lo svolgimento dell’attività (Austria, Belgio, Danimarca, Italia per gli avvocati iscritti presso gli Organismi COA, Paesi Bassi, Spagna).

Più o meno tutti gli stati richiedono che il mediatore abbia la capacità giuridica e d’agire, sia ineccepibile dal punto di vista comportamentale e morale: si richiede un certificato del casellario pulito, l’assenza di sanzioni amministrative ecc. (si ometteranno qui le prescrizioni in merito per ogni singolo paese, proprio perché sono generalizzate: l’unica differenza di rilievo tra gli stati è che alcuni richiedono copia del certificato penale ed in altri basta una autodichiarazione, ad esempio in Italia).

Particolare è la legislazione romena che chiede al mediatore anche l’idoneità dal punto di vista medico.

Anche quella della Lituania è originale perché richiede che il mediatore non sia stato licenziato e non abbia fatto abuso di alcol, di sostanze psicotrope, narcotiche, tossiche o altre di sostanze psicoattive.

La professione del mediatore può essere la più varia, anche se in certi paesi di fatto la predominanza spetta agli avvocati (pensiamo ad esempio a Cipro, all’Italia, alla Grecia, alla Spagna per i mediatori fallimentari).

Talvolta le parti possono preferire nominare un mediatore avvocato qualora una determinata controversia abbia una dimensione giuridica significativa o la controversia riguardi l’interpretazione dei diritti e obblighi legali o di altra natura. Tuttavia, le competenze legali di un mediatore dovrebbero sempre avere un’importanza secondaria rispetto alla sua esperienza e competenza di mediatore, poiché un mediatore non ha alcun ruolo nel determinare o conciliare i diritti e obblighi legali concorrenti. Le parti in mediazione devono fare affidamento sui rispettivi avvocati per effettuare la migliore valutazione possibile della propria posizione giuridica prima di avviare negoziati nella mediazione[33].

In Germania coloro che svolgono professionalmente la mediazione non costituiscono una figura professionale uniforme. I conciliatori e i mediatori vengono assunti non solo fra i giuristi ma anche e in special modo fra gli psicologi, i pedagoghi, gli esponenti del mondo degli affari e i sociologi[34].

Gli avvocati tedeschi che esercitano attività di conciliazione o di mediazione possono definirsi “mediatori” soltanto se sono in grado di dimostrare come quelli danesi e norvegesi, tramite un’adeguata formazione, di padroneggiare i fondamenti della procedura di mediazione.

I mediatori di Cipro svolgono le professioni più varie e sono per lo più psicologi e psichiatri.

Nei Paesi Bassi il registro dei mediatori ricomprende una trentina di professioni, tra le quali chi vuole mediare può scegliere comodamente.

In Romania la pratica della professione di mediatore è compatibile con quella di ogni altra attività o professione.

In Austria i mediatori sono psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, avvocati, notai, giudici, procuratori, commercialisti, ingegneri civili, assistenti sociali, consulenti e docenti universitari[35].

In Italia sono per lo più avvocati, commercialisti, notai, architetti, geometri, psicologi, psicoterapeuti e periti.

In Estonia i mediatori sono notai e avvocati[36].

In Svezia sono avvocati, sociologi, dirigenti di azienda, psicoterapeuti, giudici e professori universitari.

In Ungheria i mediatori sono per lo più avvocati (51%), e membri di professioni sociali come quella degli insegnanti (16%) e dei tecnici (16%); ci sono però anche ex giudici[37], psicologi e sociologi[38].

In genere il mediatore deve rispettare determinati principi deontologici: in alcuni paesi si fa riferimento al Codice Europeo dei mediatori ed in altri a Codici propri redatti dallo Stato o da organizzazioni.

In generale i princìpi dell’attività del mediatore ricalcano per lo più gli XI standard americani[39] (Model Standards of Conduct for Mediators).

Molti degli stati UE hanno valorizzato il concetto di competenza, varando programmi di formazione per i mediatori. I tempi ed i contenuti della formazione sono i più vari.

Diverse nazioni danno largo spazio al diritto, alla psicologia e alla sociologia.

È sempre presente anche una formazione pratica sullo svolgimento della mediazione che può essere più o meno articolata; alcuni paesi richiedono la supervisione del mediatore da parte di esperti o formatori o altri meccanismi analoghi.

Ci sono nazioni che richiedono tirocini o stage precedenti all’assunzione del titolo o successivi.

Non tutti i paesi hanno stabilito regole in materia di formazione, anche se nella pratica essa viene richiesta ai mediatori (ad es. in Francia, Svezia); in Slovenia e Danimarca è richiesta solo ai mediatori giudiziari.

In alcuni paesi la formazione è differenziata in relazione al fatto che i mediatori siano o meno avvocati (ad es. in Italia e a Cipro).

In Lituania i requisiti sono diversi a seconda che il mediatore aspirante sia un giudice, un non giudice, un avvocato.

Richiedono al mediatore una formazione decisamente impegnativa i seguenti paesi membri UE (15): Lussemburgo, Malta, Austria, Slovacchia, Francia, Portogallo, Finlandia, Belgio, Germania, Lettonia, Spagna, Paesi Bassi, Romania, Grecia e Polonia.

Altri Paesi (12) mantengono un approccio che potremmo definire intermedio: Irlanda, Ungheria, Bulgaria, Danimarca, Irlanda del Nord, Italia, Inghilterra e Galles, Cipro, Croazia, Lituania, Scozia e Slovenia

Vi sono ancora Paesi che allo stato hanno regolamentato la formazione esclusivamente per i mediatori familiari: Francia, Estonia.

In Francia però da ultimo si richiede una formazione per gli avvocati e per coloro che vogliono il scriversi ai panel delle Corti d’Appello (la più attive in questo senso sono la Corte d’Appello di Parigi, Lione, Montpellier e Versailles)[40].

Anche l’Irlanda del Nord non ha un programma di formazione statale, ma i mediatori sono accreditati da varie istituzioni.

Inghilterra e Galles non hanno una formazione regolata a dalla legge, ma si appoggiano al Civil Mediation Council (CMC)[41] che ha accreditato un percorso intermedio.

La Svezia non impone alcun obbligo formativo ai mediatori cec.

La Repubblica Ceca non impone alcun obbligo formativo, ma si deve sostenere un esame.

Nei prossimi articoli mi diffonderò nello specifico sulla formazione nei singoli paesi; per ora mi limito ad allegare qui una tabella riassuntiva (le fonti sono pubbliche) degli elenchi presenti in Europa sia con riferimento ai mediatori, ai formatori e infine alle organizzazioni di mediatori.

Per ricostruire il sistema bisogna partire da questi registri.

 StatiRegistro pubblico dei mediatori (statale, giudiziario o di enti a rilevanza pubblica)Fonte
1Austria (2)http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/homeStato
2Belgiohttps://www.fbc-cfm.be/nl/zoeken-naar-een-bemiddelaarStato
3Bulgaria (2) https://mediation.mjs.bg/Register/Mediators https://mediation.mjs.bg/Register/TrainingOrganizationsStato
4Cipro (2)https://www.data.gov.cy/dataset/μητρώο-διαμεσολαβητών-για-αστικές-διαφορές-άλλες-από-εμπορικές/resource/532caaa3-e811-4ca9#{} https://www.data.gov.cy/dataset/μητρώο-διαμεσολαβητών-για-εμπορικές-διαφορές/resource/95620daa-dbdf-4453-a5dd-c6a03ae957f6#{}Stato
5Croaziahttps://data.gov.hr/dataset/registar-izmiriteljaStato
6Danimarca (2)https://www.domstol.dk/media/ztco4hay/liste-over-advokatretsmaeglere-pr-1-september-2020.pdf https://www.domstol.dk/media/nyna4fcn/dommerretsmaeglere-pr-september-2020-liste-til-domstol_rettet.pdfCorte
7Estonia (2)https://www.notar.ee/et/notarid/nimekiri https://advokatuur.ee/est/advokaadid/vandeadvokaatidest-lepitajadEnti
8Finlandiahttps://thl.fi/fi/palvelut-ja-asiointi/valtion-sosiaali-ja-terveydenhuollon-erityispalvelut/rikos-ja-riita-asioiden-sovittelu/yhteystiedotStato
9Francia(COUR D’APPEL DE PARIS) https://www.cours-appel.justice.fr/sites/default/files/2022-09/Annuaire%20m%C3%A9diateurs%202022.pdfCorte
10Germania
11Greciahttp://www.diamesolavisi.gov.gr/anazitisi-diamesolavitwnStato
12Inghilterra e Galleshttps://civilmediation.org/mediator-search/Ente
13Irlandahttp://www.themii.ie/members/searchEnte
14Irlanda del Nordhttps://www.lawsoc-ni.org/mediators-profilesEnte
15Italia (4)https://mediazione.giustizia.it/Stato
16Lettoniahttp://www.mediacija.lv/?Mediatoru_saraksti:Sertific%C4%93to_mediatoru_saraksts#TOPStato
17Lituaniahttps://teisis.lt/external/mediator/list?filter=%7B%22page%22:1,%22pageSize%22:10,%22searchSpecialisationChildren%22:true,%22orderBy%22:%22surname%22,%22sortingOrder%22:%22asc%22,%22mediatorTypeList%22:null,%22resourceStatusEnumList%22:%5B%22ACTIVE%22,%22BLOCKED%22%5D%7DStato
18Lussemburgohttps://clmediation.lu/fr/file/28/67d194a47b88e587ea82ec42b84d2ab1/liste-des-mediateurs-agrees-site-mj.pdfStato
19Maltahttps://mediation.mt/en/civil/Stato
20Paesi Bassi (2)https://mfnregister.nl/zoek-mediator/ https://adr-register.com/Ente Ente
21Poloniahttps://www.gov.pl/web/sprawiedliwosc/jak-znalezc-mediatora Gli elenchi dei mediatori sono disponibili sui siti Web dei 45 tribunali regionali.Corte
22Portogallo (4) Mediazione pubblica https://dgpj.justica.gov.pt/Portals/31/GRAL_Media%C3%A7%C3%A3o/Lista_mediadores_SMF_06.10.2022.pdf?ver=quqVQR4fGddo3VEoeyn9ig%3d%3d https://dgpj.justica.gov.pt/Portals/31/GRAL_Media%E7%E3o/Lista_mediadores_SML_mar_2015.pdf https://dgpj.justica.gov.pt/Portals/31/GRAL_Media%E7%E3o/Lista_mediadores_SMP_24.02.2020.pdf https://dgpj.justica.gov.pt/Portals/31/GRAL_JulgadosPaz/Lista_mediadores%20JP_03_2022.pdf?ver=WFx3DuB-xQc6_bWGL_IpZA%3d%3dStato
23Repubblica Cecahttp://mediatori.justice.cz/MediatorPublic/Public/FR003_ZverejneniVybranychUdaju.aspxStato
24Romania (5)http://www.cmediere.ro/mediatori/Stato
25Scozia http://www.scottishmediation.org.uk/find-a-mediator/Ente
26Slovacchiahttps://obcan.justice.sk/infosud-registre/-/isu-registre/zoznam/mediatorStato
27Sloveniahttps://spvt.mp.gov.si/centralna-evidenca-mediatorjev-ki-delujejo-v-programih-sodisc.htmlCorte
28Spagna (2)https://remediabuscador.mjusticia.gob.es/remediabuscador/RegistroMediador https://remediabuscador.mjusticia.gob.es/remediabuscador/RegistroInstitucionStato
29Sveziahttp://old.domstol.se/Tvist/Sarskild-medling/Forteckning-over-sarskilda-medlare1/Corte
30Ungheria (2)https://inyr.im.gov.hu/mediators/advanced-search https://far.nive.hu/publikus-adatok/felnottkepzok-nyilvantartasaStato Corte  

In base ai registri suddetti è stato possibile in particolare ricostruire in parte il numero dei mediatori civili e commerciali nel periodo che va dal 2019 al 2021; il numero preciso non è di possibile individuazione per vari fattori:

1) alcune legislazioni non differenziano l’iscrizione dei mediatori in base alle specializzazioni: chi diventa mediatore lo è a tutto tondo (civile, familiare, penale etc.);

2) spesso i mediatori si iscrivono a più sezioni del registro;

3) ci sono paesi che hanno solo dei panel di corte che possono variare sensibilmente nel tempo (ad es. Francia e Polonia);

4) spesso lo stesso mediatore può iscriversi a più panel di corte (ad esempio in Francia);

5) i dati delle Corti non sono aggiornati o mancano;

6) la Germania non possiede registro pubblico (ma solo elenchi di organismi privati) e dunque la stima non può essere che approssimativa;

7) non esiste una banca dati europea né per i mediatori, né per le organizzazioni di mediazione;

8) ci sono stati che hanno una mediazione individuale ed amministrata (senza obbligo di iscrizione per il mediatore) e non differenziano i mediatori persone fisiche dalle organizzazioni (ad esempio il Regno Unito ove le persone fisiche e quelle giuridiche sono mescolate nel registro e spesso non si riesce a distinguerli);

9) alcuni stati iscrivono solo mediatori certificati, ma in altri i certificati e i non certificati coesistono ovvero vengono iscritti i certificati, ma si consente di fare la professione anche a chi non lo è.

Se prendiamo in esame il 2021 vediamo che i paesi con meno mediatori sono Lettonia. Danimarca e Repubblica Ceca, mentre quelli che ne possiedono di più sono Italia, Romania e Germania.

L’Italia peraltro ha pure il triste primato di avere le rimanenze più alte al 31/12/20 in primo grado di casi civili e commerciali con riferimento ai 49 paesi che fanno parte del Consiglio d’Europa[42].

49 Paesi del Consiglio d’EuropaNumero dei giudici (2020)Rimanenza al 31/12 casi civili e commerciali (primo grado)
Monaco40882
Iceland642.031
Luxembourg2293.133
Estonia2346.998
Finland1.0777.082
Norway5947.348
Malta4210.147
Albania30716.899
Montenegro30917.189
Latvia55018.147
Denmark70123.646
North MacedoniaNA24.758
Lithuania74028.015
Sweden1.20028.453
Slovenia86330.950
Austria2.58931.551
Republic of Moldova42132.032
Azerbaijan52234.474
Netherlands2.59744.560
Armenia24445.583
Kazakhstan2.39447.189
Hungary2.72457.741
Georgia32959.515
Slovak Republic1.29560.177
Switzerland1.30369.903
Czech Republic3.007135.318
Croatia1.643168.368
Bosnia and Herzegovina1.024170.893
Portugal1.999190.966
Ukraine8.000270.281
Morocco3.028 (dato 2019)290.285
Serbia2.649355.838
Israel721374.297
Romania4.600542.528
Germany20.793776.359
Poland9.537866.154
Spain5.3201.333.257
TürkiyeNA1.654.770
France7.5221.732.374
Italy7.0272.187.651
Greece3.752NA
Bulgaria2.184NA
Belgium1.530NA
Ireland163NA
Cyprus126NA
UK – Northern Ireland74NA
Andorra34NA
UK – England and WalesNANA
UK – ScotlandNANA

Nel 2020 avevamo in Europa 79.598 mediatori ossia 1 mediatore ogni 5.593 mentre i giudici erano 84.044, ossia un giudice ogni 2.597 abitanti.

Questi dati dovrebbe fare riflettere la Commissione Europea perché in Europa (dato fornito dalla Ue nel 2017) solo l’1% delle controversie sono state risolte dai mediatori mentre il 99% delle liti è arrivato sul tavolo dei giudici che come numero sono quasi equivalenti: il sistema giudiziario nel suo complesso evidentemente non può reggere.

Non pensare alla mediazione come condizione di procedibilità per il proprio paese allo scrivente pare una follia.

In media in Europa nel 2021 avevamo invece 1 mediatore civile e commerciale ogni 5.853 abitanti, ma il numero dei giudici non è mutato di molto.

Posizione Mondiale (2021) ADRPunteggio EU per ADR (2020)  StatiMediatori (2019)Mediatori (2020)Mediatori (2021) Popolazione (2021)Un mediatore per abitanti (2021)
4433Austria2.3751.2921.8869.043.0724.795
1624Belgio1.1091.2904.33311.632.3342.685
7633Bulgaria2.3862.5102.8666.896.6542.406
2615Cipro5684784401.215.5872.763
4726Croazia5525526734.081.6576.065
452Danimarca84145535.813.302109.684
336Estonia1301301761.325.1887.529
2423Finlandia1.2001.2001.4035.548.3613.955
1233Francia1.6001.6001.67565.426.17639.060
547Germania7.5007.5007.50083.900.47011.187
3526Grecia2.1392.2632.75310.370.7473.767
23Inghilterra e Galles507507000
724Irlanda4294215464.982.9049.126
23Irlanda del Nord9419000
4923Italia23.97623.83423.86360.367.4712.530
5734Lettonia5249501.866.93337.339
2557Lituania5926466202.689.8624.338
1924Lussemburgo107107145634.8144.378
5028Malta131134135442.7893.280
1037Paesi Bassi2.4992.4152.71017.173.0936.337
2755Polonia7.5857.5856.13537.797.0006.161
1737Portogallo1.8481.1491.33510.167.9227.616
1836Repubblica Ceca90218111110.724.55296.618
2821Romania10.64710.64410.61419.127.7711.802
23Scozia70104000
6522Slovacchia1.9151.9691.8545.460.7252.945
2029Slovenia3112682572.078.7238.088
1144Spagna8.7919.0292.47846.745.21018.864
1326Svezia31131232310.160.15931.456
7762Ungheria2.8031.2651.1519.634.1628.370
Totale  83.21379.59876.085445.307.6385.853

[1] Cfr. 10.2 European Commission for the efficiency of justice (CEPEJ)

Guidelines for a better implementation of Recommendation No. R (98)1 on family mediation and Recommendation Rec (2002)10 on mediation in civil matters

https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805d41d4

[2] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale

[3] International Mediation Institute

L’IMI è l’unica organizzazione al mondo che trascende le giurisdizioni locali per sviluppare standard globali e professionali per mediatori e difensori coinvolti nella risoluzione e negoziazione di controversie collaborative. L’IMI convoca le parti interessate, promuove la comprensione della mediazione e diffonde le competenze. L’IMI non è un fornitore di servizi. https://www.imimediation.org/

[4] EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ)

Mediation Development Toolkit

Ensuring implementation of the CEPEJ Guidelines on mediation

Guidelines on Designing and Monitoring Mediation Training Schemes

Document elaborated jointly with the International Mediation Institute

As adopted at the 32th plenary meeting of the CEPEJ

Strasbourg, 13 and 14 June 2019

Fai clic per accedere a CEPEJ20198-EN_Guidelines-mediation-training-schemes.pdf

[5] Il caso del giudice mediatore a qualsivoglia titolo riguarda in particolare diverse nazioni: Belgio, Croazia, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Lituania, Polonia, Repubblica Ceca, Scozia, Slovenia, Spagna, Svezia e Ungheria.

[6] European Commission for the Efficiency of Justice (CEPEJ)

Mediation Development Toolkit Ensuring implementation of the CEPEJ Guidelines on mediation MEDIATION AWARENESS PROGRAMME FOR JUDGES ensuring the efficiency of the Judicial Referral to mediation 6 December 2019

https://rm.coe.int/cepej-2019-18-en-mediation-awareness-programme-for-judges/168099330b

[7] “procedere alla revisione della disciplina sulla  formazione  e sull’aggiornamento dei mediatori, aumentando la durata della  stessa, e dei criteri di idoneità per l’accreditamento dei formatori teorici e pratici, prevedendo che  coloro  che  non  abbiano  conseguito  una laurea  nelle  discipline  giuridiche  possano  essere  abilitati  a svolgere l’attività di mediatore dopo  aver  conseguito  un’adeguata formazione tramite specifici percorsi di  approfondimento  giuridico, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica;”

[8] “n)  riformare e razionalizzare i criteri di valutazione dell’idoneità del responsabile dell’organismo di mediazione, nonché degli obblighi del responsabile dell’organismo di mediazione e del responsabile scientifico dell’ente di formazione;”

[9]  “o) valorizzare e incentivare la mediazione demandata dal giudice,… Agli stessi fini prevedere l’istituzione di percorsi di formazione in mediazione per i magistrati e la  valorizzazione  di detta formazione e dei contenziosi definiti a seguito di mediazione o comunque mediante accordi conciliativi,  al  fine  della  valutazione della carriera dei magistrati stessi;

[10] https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:2021-11-26;206~art1

[11] https://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2022-10-17&atto.codiceRedazionale=22G00158&atto.articolo.numero=9&atto.articolo.sottoArticolo=1&atto.articolo.sottoArticolo1=10&qId=&tabID=0.10058066518178488&title=lbl.dettaglioAtto

[12] https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2010-03-04;28!vig=

[13] https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:ministero.giustizia:decreto:2010-10-18;180#:~:text=Il%20decreto%20stabilisce%20i%20criteri,livelli%20di%20formazione%20dei%20mediatori.

[14] L’Istat il 9 febbraio 2023 ha diffuso la classificazione delle professioni del 2021.

Con mia sorpresa il mediatore civile e commerciale non è censito mentre il mediatore familiare è inserito nella voce “3.4.5.2.0 – tecnici del reinserimento e dell’integrazione sociale”

“Le professioni classificate in questa unità forniscono servizi finalizzati a prevenire il disagio di adulti in difficoltà di inserimento sociale e lavorativo, a riorganizzare le relazioni familiari in presenza di una separazione, a rimuovere l’emarginazione sociale di bambini e adolescenti, a riabilitare adulti e minori in prigione, in libertà vigilata e fuori dal carcere e a recuperare alla vita attiva adulti scoraggiati o ritirati dal lavoro.”

[15]

ClassificaPaesiMAX 1
2Estonia0,89
7Danimarca0,85
8Francia0,85
9Olanda0,84
10Germania0,83
11Repubblica Ceca0,82
13Belgio0,82
15Portogallo0,81
17Spagna0,80
20Svezia0,79
23Finlandia0,79
24Polonia0,78
27Slovenia0,77
32Romania0,75
35Grecia0,74
36Austria0,74
39Croazia0,74
50Italia0,69
56Bulgaria0,67
72Ungheria0,64

[16] Per recepire correttamente le informazioni sul mediatore, sulla formazione e sulla mediazione nei singoli stati è tuttavia necessario in primo luogo conoscere i termini linguistici utilizzati nelle varie legislazioni.

Si tenga anche presente che in alcuni stati non si parla di mediazione ma di conciliazione, ed in altri i due termini sono sinonimi

StatiMediazione nelle lingue UEMediatore nelle lingue UE
Inghilterra e GallesMediationMediator
ScoziaMediationMediator
DanimarcaRetsmægling/MediationMediator
FranciaMédiationMédiateur
LettoniaMediācijaStarpnieks
SveziaMedlingMedlare
Irlanda del NordMediationMediator
PortogalloMediaçãoMediador
Repubblica CecaZprostředkováníZprostředkovatel
IrlandaMediation/ IdirghabháilMediator/ Idirghabhálaí
GermaniaMediationMediator
BelgioMédiation/BemiddelingMédiateur/
EstoniaVahendusLepitaja
CroaziaMirenjeIzmiritelj
SpagnaMediaciónMediador
Paesi BassiBemiddeling/MediationBemiddelaar/Mediator
SloveniaMediacijaMediator
LussemburgoMédiationMédiateur
LituaniaTaikinamasis tarpininkavimasMediatorių
GreciaμεσολάβησηΔιαμεσολαβητής
PoloniaMediacjeMediatora
FinlandiaSovitteluSovittelijan
AustriaMediationMediator
UngheriaKözvetítés/MediációKözvetítő
MaltaMediation/ MedjazzjoniMediator/ Medjatur
BulgariaМедиацияМедиаторът
SlovacchiaMediáciaMediátor
CiproμεσολάβησηΔιαμεσολαβητής
ItaliaMediazioneMediatore
RomaniaMediereMediatorul

[17] Si noti che requisiti simili sono richiesti anche dall’art. 6 della Direttiva 11/2013 (Direttiva sul consumo):

“Competenza, indipendenza e imparzialità

1.   Gli Stati membri garantiscono che le persone fisiche incaricate dell’ADR possiedano le competenze necessarie e i requisiti di indipendenza e imparzialità. Essi garantiscono che tali persone:

a) possiedano le conoscenze e le capacità necessarie nel settore della risoluzione alternativa o giudiziale delle controversie dei consumatori, nonché una comprensione generale del diritto;”

Nel campo del consumo è dunque necessario che il mediatore sia un giurista o riceva comunque una formazione giuridica.

[18] Considerando 16.

[19] V. art. 4 Direttiva  21 maggio 2008, n. 52.

[20] Lo United States Code (U.S.C.) è la raccolta e codifica delle leggi federali degli Stati Uniti.

[21] § 653 b) United States Code.

[22] Si può trovare in http://www.mediate.com/articles/umafinalstyled.cfm

[23] Section 2.

[24] “No particular advanced academic degree or technical or professional experience is a prerequisite for competence as a mediator.” Advisory Committee Comment.

Interessante al proposito dei requisiti è la Local Rule 8-2 del Distretto settentrionale della California che in sostanza riassume quello che è il punto di vista in generale delle Corti in California sull’ADR erogato da privati. I dispensatori privati di ADR possono essere avvocati, professori di diritto, giudici in pensione o altri professionisti con esperienza in tecniche di risoluzione delle controversie. La Corte ordinariamente non li prende in considerazione se non in base alla richiesta delle parti. I provider privati esercitano la loro attività a pagamento. Il Giudice adotta comunque le misure necessarie per assicurare che il rinvio ad ADR privato non costituisca il risultato di un’imposizione a qualsiasi parte di un iniquo o irragionevole onere economico.

[25] Per far parte del panel giudiziario californiano (contea di Los Angeles) si richiedono ad esempio soltanto 30 ore di formazione e l’aver completato almeno 8 mediazioni (ciascuna della durata di almeno due ore negli ultimi 3 anni), e infine aver partecipato a 4 ore di formazione continua in un corso ADR approvato da un Istituto di formazione continua.

[26] Si tratta di regole generali che valgono per tutte le Corti della California.

[27] “A mediator must comply with experience, training, educational, and other requirements established by the court for appointment and retention”.

[28] Assessment of skills.

[29] Withdrawal.

[30] “A mediator has a continuing obligation to assess whether or not his or her level of skill, knowledge, and ability is sufficient to conduct the mediation effectively. A mediator must decline to serve or withdraw from the mediation if the mediator determines that he or she does not have the level of skill, knowledge, or ability necessary to conduct the mediation effectively.”

[31] Legge 26 novembre 2021, n. 206

Art. 1

l) procedere alla revisione della disciplina  sulla  formazione  e sull’aggiornamento dei mediatori, aumentando la durata della  stessa, e dei criteri di idoneità per l’accreditamento dei formatori teorici e pratici, prevedendo che  coloro  che  non  abbiano  conseguito  una laurea  nelle  discipline  giuridiche  possano  essere  abilitati   a svolgere l’attività di mediatore dopo  aver  conseguito  un’adeguata formazione tramite specifici percorsi di  approfondimento  giuridico, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica;

[32] Quello tedesco però ha bisogno solo di una formazione; non c’è un limite di età né si richiede una istruzione particolare  o una professione particolare.

[33] EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE (CEPEJ)

Mediation Development Toolkit

Ensuring implementation of the CEPEJ Guidelines on mediation

Guide to Mediation for Lawyers

Document elaborated jointly with the Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) 27 june 2018.

[34] Parimenti avviene in Slovenia.

[35] § 10 l. 6 giugno 2003.

[36] § 16 e 17 Lepitusseadus.

[37] Réponse au Questionnaire sur la Médiation civile et commerciale en Europe, in http://www.fbe.org/IMG/pdf/mediation_en_hongrie.pdf. Ai giudici in servizio la mediazione è invece vietata.

[38] M. NAGY, Hungary, in Overview of judicial mediation in the world, L’’Harmattan, Paris, 2010, p. 103, in http://www.cimj.com/en/base…/fichier/21-panorama-des-med-monde-gb-pdf

V. anche M. NAGY, The development of civil and commercial mediation in Hungary, p. 217-225, in Mediation Road of peace for justice, Gemme, 2015.

[39] Sul tema cfr. C.A. CALCAGNO. Il legale e la mediazione, I DOVERI E LA PRATICA DELL’AVVOCATO MEDIATORE E DELL’ACCOMPAGNATORE ALLA PROCEDURA, Aracne Editrice, 2015.

[40] Cfr. Art. 2 c. 3 Décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel

https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2017/10/9/JUST1724187D/jo

[41] https://civilmediation.org/about/

[42] Fonte: rapporto Cepej 5/10/22 – Scoreboard 2022

https://www.statista.com/statistics/1241224/number-of-judicial-officers-in-morocco-by-jurisdiction/

https://en.wikipedia.org/wiki/Judiciary_of_Ukraine#:~:text=Ukraine%20has%20about%208%2C000%20judges.

La formazione del mediatore in Austria

In evidenza

La formazione del mediatore in Austria

La mediazione, la formazione e lo status del mediatore sono disciplinati dalla legge[1], da un’ordinanza[2], da due direttive[3] e dal 2018 dalle Linee guida per la prova della sostenibilità in relazione all’obbligo di comunicazione ai sensi del § 27 della legge sulla mediazione[4].

Il mediatore può essere chiunque abbia compiuto 28 anni. Deve fornire certificato del casellario giudiziario.

Per esercitare il mediatore deve essere registrato; solo in presenza di un mediatore registrato si  esplicano peraltro effetti sull’interruzione della prescrizione con l’inizio della mediazione.

Il registro dei mediatori[5] è gestito dal 1° maggio 2004 dal Ministero della Giustizia. Il Ministero però sponsorizza direttamente sul sito ministeriale anche tre associazioni che sono organizzazioni di mediazione e formazione[6].

L’iscrizione nell’elenco dei mediatori presso il Ministero federale della giustizia non è legata all’appartenenza ad ordini professionali o ad associazioni di mediatori.

Al contrario, l’adesione non sostituisce la prova della formazione, che deve essere presentata al Ministero federale della Giustizia.

L’iscrizione e il mantenimento della qualifica di mediatore comporta il pagamento di 345 €.

Dopo il primo quinquennio la qualifica si rinnova sempre a pagamento, per un decennio: non prima di un anno e non oltre tre mesi prima della fine del periodo di iscrizione, il mediatore, se desidera rimanere iscritto nell’elenco dei mediatori, può richiedere per iscritto che l’iscrizione sia mantenuta appunto per altri dieci anni.

Allo stesso tempo, deve descrivere l’ulteriore formazione ai sensi del § 20 ZivMediatG (50 ore in 5 anni) e presentare informazioni aggiornate sul casellario giudiziario (non più vecchie di tre mesi).

Il ministero federale della giustizia accetta anche certificati di perfezionamento professionale presentati prima della presentazione della domanda di mantenimento della registrazione.  

Il mediatore deve anche provvedere alla stipula di idonea assicurazione per la responsabilità civile: è necessario un contratto assicurativo valido secondo la legge austriaca; la somma minima assicurata deve essere di 400.000 euro; non può essere opposta alcuna esclusione e nessun limite temporale della responsabilità successiva dell’assicuratore.

Le compagnie di assicurazione sono tenute a notificare  al Ministero federale della giustizia la perdita della copertura assicurativa (ad es. a causa del pagamento tardivo dei premi o della risoluzione del contratto di assicurazione). Quest’ultimo chiede poi al mediatore interessato di fornire la prova dell’esistenza di una copertura assicurativa entro un certo periodo di tempo. Se si cambia assicuratore e si annulla un contratto assicurativo esistente, anche tale modifica viene comunicata al Ministero federale della Giustizia. Tuttavia, ciò non comporta l’automatica cancellazione dal registro: verrà fissato un termine, ad esempio per dimostrare di aver stipulato un contratto di assicurazione con un altro assicuratore. Ciò vale anche nei casi in cui la copertura assicurativa venga meno per recesso da un’associazione che ha consentito ai propri iscritti di stipulare un’assicurazione collettiva.

Il mediatore austriaco svolge dunque un’attività individuale anche se ovviamente può anche lavorare all’interno di un organismo di mediazione; in ogni caso deve anche indicare i locali ove svolge la mediazione. 

La formazione è erogata al momento da 58[7] diversi enti iscritti nel registro [8] e dalle Università.  In Austria sia le persone fisiche sia le giuridiche possono costituire istituti di formazione (in Italia invece non  lo possono le persone fisiche).

Un gruppo di formazione può andare da 10 a 25 persone (per 25 ci vogliono però due docenti); nel caso di lezione teorica il gruppo può arrivare a 30 persone.

L’ente di formazione deve possedere locali appropriati per l’amministrazione e per la didattica.

Ovviamente ogni ente deve presentare annualmente un documento con le uscite e le entrate che devono essere coerenti.

Ogni ente deve predisporre un piano di valutazione sia per i formatori sia per i discenti. Deve indicare al Ministero il numero, il titolo e il contenuto dei corsi ed i materiali forniti; bisogna poi inviare relazioni complete sul numero dei partecipanti e dei licenziati per ogni corso.

Per ogni corso vanno indicati i docenti, i costi e le procedure di reclamo.

Il contenuto della formazione è disciplinato dalla legge (§ 29 ZivMediatG) e dalle decisioni del Comitato consultivo.

Gli enti di formazione devono essere formati da almeno tre persone fisiche: una persona dovrebbe occuparsi della amministrazione e gli altri della didattica (non ci deve essere commistione).

I docenti dovrebbero essere mediatori (tranne quando impartiscono conoscenze specialistiche supplementari).

Dal 2018 gli enti di formazione devono dare prova della “sostenibilità” ai sensi dell’obbligo di comunicazione ai sensi del § 27 della legge sulla mediazione civile.

In altre parole, ai sensi del § 27 ZivMediatG, gli istituti di formazione registrati devono riferire per iscritto al Ministro federale della giustizia entro il 1° luglio di ogni anno precedente, sul contenuto e sul successo delle attività di formazione dell’anno precedente per dimostrare la sostenibilità dell’attività[9].

Il contenuto della formazione che è assai nutrito e viene impostato in modo orario differente in base alla facoltà, all’esperienza e alle conoscenze.

In altre parole, la formazione richiesta per una professione e la pratica generalmente acquisita durante il suo esercizio devono essere adeguatamente considerate.

In generale sono previste 200 ore di teoria e 165 ore di pratica, Per un totale di 365 ore.

Contenuto della formazioneUnità minime
Parte 1  Parte teorica 
Parte totale200
1. Principali caratteristiche e sviluppo della mediazione, compresi i suoi presupposti e modelli di base12
2. Procedure, metodi e fasi della mediazione con particolare attenzione agli approcci orientati alla negoziazione e alla soluzione26
3. Fondamenti di comunicazione, in particolare comunicazione, tecniche di interrogazione e negoziazione, conversazione e moderazione con particolare riguardo alle situazioni   di conflitto32
4. Analisi dei conflitti15
5. Forme e campi di applicazione della mediazione, ad esempio mediazione individuale, congiunta o di gruppo, nonché mediazione di grandi gruppi; Mediazione familiare, economica e interculturale20
6. Introduzione alle teorie della personalità, in particolare alle strutture della personalità, alle basi della psicologia di gruppo e  delle forme di intervento psicosociali e  alle  questioni  di genere20
7. Questioni etiche della mediazione, in particolare comprensione del ruolo e dell’atteggiamento dei mediatori, immagine di sé e immagine umana nella mediazione 15
8. Principali caratteristiche delle disposizioni di legge40
9. Fondamenti delle relazioni economiche20
Parte 2 Parte orientata all’applicazione 
Parte totale165
1. Autoconsapevolezza individuale e di gruppo40
2. Seminari pratici sulla pratica delle tecniche di mediazione utilizzando  Giochi di ruolo, simulazione e riflessione58
3. Lavoro di gruppo tra pari24
4. Casistica17
5. Accompagnamento alla partecipazione alla supervisione pratica nel campo della mediazione (di cui 3 unità di supervisione individuale)26
Totale365

I contenuti formativi per avvocati, notai, giudici, pubblici ministeri e avvocati della procura finanziaria e dei docenti universitari in materia giuridica, pur non variando nei contenuti, contemplano 136 ore teoriche e 84 di pratica, per un totale di 220. Lo stesso vale per i commercialisti, i consulenti di direzione, gli ingegneri e i docenti universitari nelle materie pertinenti; gli ingegneri devono svolgere però 8 ore supplementari.

In altre parole, per i professionisti sopradetti variano le ore per un determinato contenuto in base alle conoscenze: ad esempio i commercialisti non studiano i fondamenti delle relazioni economiche.

Medesimo approccio e numero di ore vale per psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, counselor e assistente sociale, ciascuno con tre anni di esperienza professionale: è ovvio che ad esempio in relazione al punto 5 della teoria faranno solo cinque ore e non venti.

Inoltre, è per tutti necessario un aggiornamento di almeno 50 ore[10] in 5 anni[11].

La partecipazione a seminari specialistici, workshop, intervisione, supervisione extraprofessionale, ecc. può essere considerata come ulteriore formazione. La propria attività di insegnamento non conta come ulteriore formazione, poiché l’insegnante di solito impartisce conoscenze che gli sono già familiari. La formazione completata nei primi cinque anni non può essere riportata al quinquennio successivo (dopo i primi 5 anni la formazione continua non va più segnalata al Ministero)[12].


[1] Bundesrecht konsolidiert: Gesamte Rechtsvorschrift für Zivilrechts-Mediations-Gesetz, Fassung vom 03.10.2019

[2] Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV)

[3] 1) Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG.

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf.

L’ultima versione è del 18/7/2019

2) Richtlinie des Beirats für Mediation über die  Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG

https://mediatoren.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH3T-DE-p

[4] Dal 18/7/2018 devono dimostrare al Ministero di svolgere attività.

V. Leitfaden zum Nachweis der Nachhaltigkeit iSd Berichtspflicht gemäß § 27 ZivMediatG

[5] https://mediatoren.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DXPU8-DE-p

[6] Bundesverband für Mediation, Netzwerk Mediation, Servicestelle Mediation

https://mediatoren.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH3T-DE-p

[7] https://www.netzwerk-mediation.at/content/aus-und-weiterbildung

[8] https://mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH23-DE-p

[9] Il questionario a cui devono rispondere ricomprende le seguenti domande:

1.) Istruzione

 a.) Numero, descrizione e contenuto dei corsi offerti?

 b.) Numero di partecipanti E licenziati?

c.)  Come vengono valutati e ulteriormente sviluppati questi corsi?

d.)  Quali corsi futuri sono previsti?

2.) Non sono stati tenuti corsi di formazione

a.) Ragione?

 b.) Presentazione di un progetto per l’implementazione dei corsi futuri pianificati

 c.) Cosa si sta facendo per offrire corsi in futuro?

 d.) Come viene incentivata la consapevolezza dei corsi?

 e.) Quali eventi alternativi si sono invece svolti?

Leitfaden zum Nachweis der Nachhaltigkeit iSd Berichtspflicht gemäß § 27 ZivMediatG

[10] Di 45 minuti ciascuna.

[11] § 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG) e direttiva 5 giugno 2007 sulla formazione (Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG.)

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf.)

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at.

[12] https://mediatoren.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home

La mediazione lituana nel processo amministrativo

In evidenza

Nel 2019 la Lituania ha messo in opera otto riforme in tema di giustizia con riferimento alle spese di giustizia, al Codice di rito, ai metodi ADR, all’amministrazione delle Corti, al Consiglio Superiore della magistratura, alla specializzazione del tribunale, al gratuito patrocinio, allo status delle professioni legali e dei giudici[1].

Tanto per avere un termine di paragone l’Italia ne ha varata una sola in materia del codice di rito.

In materia civile e commerciale nel 2018 sono entrate nei tribunali lituani 109.236 controversie, mentre i pendenti iniziali si assestavano su 22.410 procedimenti. Rispetto al 2017 le controversie si sono peraltro ridotte di 21.847 unità.

A fine anno dal momento che i giudici lituani avevano una produttività del 103,6% sono residuate da decidere 18.779 liti.

Quanto al tempo del giudizio basti pensare che per i tre gradi civili e commerciali ci volevano complessivamente 351 giorni (in Italia ci vogliono 2.656 giorni).

Nel 2018 la Lituania aveva poi un complessivo amministrativo (pendenti + sopravvenuti) di 19.609 controversie.

Ma quelli che spaventavano il paese erano probabilmente i tempi: 515 giorni solo per due gradi. 

Dal momento che la popolazione era di sole 2.801.269 bisognava correre ai ripari.

Credo che l’Italia dovrebbe prendere esempio dalla legge lituana ed inserire la possibilità di bonario componimento, conciliazione e mediazione nell’ambito del processo amministrativo.

Se non altro perché per un giudizio amministrativo completo nel 2018 ci volevano in Italia in media 1.681 giorni ed avevamo un pendente solo in primo grado di 242.509 controversie.

I Lituani hanno oggi un’ottima legge che certamente consente la deflazione del contenzioso.

Dal 2018 quindi in Lituania la mediazione è approdata nel processo amministrativo con gli art. 2, 27, 28, 51, 67, 791 e dunque l’emenda della Legge sui casi amministrativi della Repubblica di Lituania del 14 gennaio 1999 No. VIII-1029 (2, 27,51, 67, 791 straipsnis LIETUVOS RESPUBLIKOS ADMINISTRACINIŲ BYLŲ TEISENOS ĮSTATYMAS 1999 m. sausio 14 d. Nr. VIII-1029)[2].

Oggi anche per questo intervento la Lituania è al secondo posto della classifica UE per promozione dell’ADR volontario con ben 46 punti al pari della Germania.

L’art. 2 c. 4 della legge suddetta stabilisce che “La mediazione giudiziaria è una procedura di risoluzione delle controversie amministrative in cui uno o più mediatori aiutano le parti di una controversia a risolvere la controversia in modo amichevole in un caso giudiziario[3].”

Ai sensi dell’art. 27 c. 1 salvo diversa disposizione di legge, le controversie amministrative sono esaminate “in via extragiudiziale dalla Commissione lituana per le controversie amministrative e dalle sue suddivisioni territoriali,[4]“o per alcune questioni amministrative possono essere formate altre commissioni (art. 27 c. 4)[5].

E dunque non si va direttamente davanti al giudice. Ma la decisione di tali commissioni può essere impugnata entro 30 giorni al Tribunale amministrativo (art. 28)[6].

Ai sensi dell’art. 51 poi “In qualsiasi fase del procedimento, le parti della controversia possono risolvere il caso mediante composizione amichevole se la natura della controversia lo consente. L’accordo di pace non deve contraddire le disposizioni imperative di leggi e altri atti giuridici, l’interesse pubblico o violare i diritti o gli interessi legittimi dei terzi interessati. Un accordo di pace non può essere concluso nei casi riguardanti la legalità di atti amministrativi normativi, nei casi riguardanti denunce riguardanti violazioni delle leggi elettorali e della legge sul referendum, nei casi riguardanti le richieste del consiglio comunale di decidere se il sindaco abbia o meno esercitato i propri poteri statutari. L’oggetto dell’accordo transattivo deve essere della stessa natura delle richieste specificate nel ricorso. L’accordo transattivo può risolvere in tutto o in parte la controversia (reclami individuali). Il tribunale adotta le misure per conciliare la controversia solo con il consenso delle parti ad avviare trattative per la conclusione di un accordo transattivo.”[7]

Quindi si può raggiungere un accordo tra le parti oppure chiedere ai giudici amministrativi di conciliare; in entrambi i casi l’accordo è approvato dal Tribunale amministrativo (art. 51 c. 2)[8].

Ma si è detto che sussiste anche la mediazione giudiziaria: l’accordo della mediazione viene approvato dal Tribunale amministrativo, ma quando la mediazione giudiziaria è svolta dallo stesso giudice del procedimento amministrativo, egli stesso ha la facoltà di approvarlo con un proprio ordine (art. 51 c. 3)[9].

Ovviamente il tribunale non approva un accordo transattivo contrario ai casi sopra visti (legge elettorale, referendum ecc.). Se il tribunale rifiuta di approvare l’accordo transattivo, emette un ordine motivato. Un ordine del tribunale che rifiuta di approvare un accordo transattivo può essere però impugnato in un appello separato (art. 51 c. 4)[10].

Un accordo può essere presentato al Tribunale amministrativo anche dopo la sentenza, ma prima che scada il termine per l’appello; in questo caso il termine per appellare viene sospeso in attesa dell’approvazione o meno dell’accordo (art. 51 c. 5)[11].

Nella fase di preparazione del caso si verifica un fenomeno molto rilevante: il Presidente del Tribunale amministrativo ove stabilisca che un accordo transattivo può essere concluso nel caso, invita le parti della controversia a considerarne la conclusione e indica che se le parti della controversia accettano di stipulare un accordo transattivo, i termini essenziali dell’accordo devono essere concordati prima dell’udienza; oppure sempre stabilito che sussista la possibilità di risolvere la controversia nel caso mediante mediazione giudiziaria, il Presidente può offrire alle parti della controversia di utilizzare tale opportunità (art. 67 n. 6 e 7)[12].

Ai sensi dell’art. 791 in ultimo[13] su richiesta o con il consenso delle parti della controversia, può essere condotta la mediazione giudiziaria secondo la procedura stabilita dalla legge in discorso e dal Consiglio dei giudici[14]. La mediazione giudiziaria può aver luogo solo in una controversia amministrativa che consente alle parti di concludere una composizione amichevole ai sensi di legge.

I servizi di mediazione giudiziaria sono forniti gratuitamente alle parti della controversia.

Il rinvio di una controversia alla mediazione giudiziaria può essere avviato dal tribunale adito della controversia amministrativa o da qualsiasi parte della controversia. Una controversia viene deferita a un mediatore con ordinanza di un tribunale amministrativo, quando il tribunale chiarisce l’essenza della mediazione giudiziaria alle parti, è stato ottenuto il consenso delle parti in causa o è stata presentata una richiesta di trasferire la controversia alla mediazione giudiziaria.

La mediazione giudiziaria può essere condotta da mediatori che sono giudici iscritti nell’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania.

Un giudice che ascolta un caso amministrativo può, con il consenso delle parti, decidere di condurre egli stesso la mediazione e, quando il caso è ascoltato da una giuria, la giuria può nominare uno dei suoi membri per mediare se è un mediatore o selezionare e nominare un altro mediatore.

Perché medi il giudice ci vuole il consenso scritto di entrambi le parti. Su richiesta o con il consenso delle parti della controversia possono essere nominati più mediatori.

L’ordinanza di deferimento aggiorna il procedimento e fissa l’ora esatta della successiva udienza. Prima di ciò, deve essere completata la mediazione giudiziaria.

Su presentazione del mediatore, il termine per il quale è stata rinviata l’udienza della causa può essere prorogato con decisione del giudice (o del collegio) incaricato della causa amministrativa. In questo caso, viene fissata una nuova ora esatta per l’udienza successiva.

Un mediatore nominato per condurre la mediazione giudiziaria deve creare un account da mediatore nel sottosistema di servizi elettronici pubblici del sistema di informazione giudiziario lituano entro cinque giorni lavorativi dalla nomina.

Il mediatore è nominato per svolgere la mediazione giudiziaria secondo la procedura stabilita dal Regolamento di mediazione giudiziaria approvato dal Consiglio dei giudici.

Se la mediazione giudiziaria è svolta da un giudice che ascolta un caso amministrativo (membro del collegio dei giudici), l’accettazione per svolgere la mediazione giudiziaria è formalizzata da una ordinanza.

Prima di fornire il consenso alla mediazione giudiziaria, il mediatore ha diritto di ricevere informazioni sul merito della controversia, le parti in causa, la natura del caso.

Il mediatore deve ritirarsi dalla risoluzione della controversia mediante mediazione giudiziaria, se sussistono i motivi di cui ai punti 1–4 del paragrafo 2 dell’articolo 44 della legge in commento: un giudice non può prendere parte al procedimento:

1) se ha precedentemente partecipato all’udienza di quella causa in qualità di testimone, specialista, perito, traduttore, rappresentante, pubblico ministero, segretario delle udienze;

2) se è parente delle parti del procedimento, di altri partecipanti al procedimento o dei giudici del collegio;

3) se lui o i suoi parenti hanno un interesse diretto o indiretto all’esito del caso o se ci sono altre circostanze che mettono in dubbio la sua imparzialità;

4) se ha già condotto una mediazione giudiziaria in questo caso e le parti della controversia non hanno concluso un accordo transattivo durante la procedura[15].

Durante il periodo di mediazione giudiziaria, il mediatore designato avrà accesso al fascicolo amministrativo o, su richiesta del mediatore, il fascicolo amministrativo gli sarà consegnato per la firma.

Il mediatore deve rinviare il caso amministrativo al giudice (collegio di giudici) prima dell’udienza del caso specificata nella ordinanza del tribunale.

Solo le parti in causa, i loro rappresentanti e il mediatore possono partecipare alla mediazione giudiziaria.

Su richiesta o con il consenso delle parti della controversia, altre persone possono partecipare alla mediazione giudiziaria.

I tribunali devono fornire strutture per la mediazione giudiziaria.

Previo accordo tra le parti in causa e il mediatore, la mediazione giudiziaria può essere svolta in altre sedi.

Le tecnologie dell’informazione e della comunicazione elettronica possono essere utilizzate durante la mediazione giudiziaria.

Ogni parte della controversia può ritirarsi dalla mediazione giudiziaria senza indicare i motivi del recesso.

Ciò non impedisce alle parti della controversia di richiedere ripetutamente che la controversia sia deferita al tribunale attraverso la mediazione.

Siamo dunque in presenza di una mediazione volontaria e gratuita.

Concludo questa nota facendo un cenno a quel che prevede la normativa lituana in merito alla mediazione demandata civile e commerciale in generale e alla formazione del mediatore[16] perché si tratta di disciplina che considero molto interessante.

La Lituania incentiva finanziariamente la mediazione in corso di causa.

Se le parti concludono un accordo ottengono il rimborso del 75% dell’importo della tassa giudiziaria pagata al tribunale di primo grado[17].

In Lituania il Codice di procedura civile[18] prevede che il trasferimento di un caso alla mediazione possa essere avviato in materia civile da un giudice (dal collegio) o su richiesta di qualsiasi parte.

Una controversia viene deferita per la mediazione per ordine del giudice che ascolta la causa civile (o dal collegio), quando il tribunale ha chiarito il merito della controversia alle parti, vi è il consenso delle parti o c’è una loro richiesta di rinvio.

Il giudice della causa (o il collegio), dopo aver stabilito che esiste un’alta probabilità di una soluzione pacifica della controversia, può sottoporre la controversia alla mediazione obbligatoria.

La mediazione disposta dal giudice può riguardare anche i casi di mediazione obbligatoria extragiudiziale[19].

Nei procedimenti civili, il giudice può, con l’accordo delle parti, decidere (con un ordine) di condurre la mediazione se è un mediatore o di selezionare e nominare un altro mediatore che sia un giudice, tenendo conto delle opinioni delle due parti in merito alla nomina di un mediatore, notificando al Servizio di assistenza giudiziaria statale garantito la necessità di selezionare un mediatore dall’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania. La nomina di un mediatore è subordinata al suo consenso scritto.

Se il giudice dispone la mediazione sospende il procedimento e indica la data della udienza successiva. La mediazione giudiziaria deve essere completata entro tale termine. Su richiesta del mediatore, il termine per il rinvio del procedimento può essere prorogato con ordinanza del giudice che ha ascoltato la causa civile (o del collegio).

Il tribunale deve inviare al Servizio di assistenza giudiziaria statale garantito i dati della controversia e l’indicazione del mediatore che entro cinque giorni creerà un account per la mediazione e potrà prendere visione degli atti onde verificare che non ci siano incompatibilità.

Se media un giudice la procedura è gratuita per le parti.

Se il mediatore è stato selezionato dal Servizio di assistenza legale statale garantito, paga lo Stato per le prime quattro ore.

Se le parti vogliono continuare la mediazione oltre le quattro ore i costi sono a loro carico[20].

Il sistema è molto simile a quello californiano.

I tribunali designano i locali per lo svolgimento della mediazione giudiziaria. Previo accordo delle parti della controversia e del mediatore, la mediazione giudiziaria può essere condotta in altri locali.

Quanto alla formazione del mediatore è disciplinata in prima battuta dalla legge sulla mediazione: l’ultima versione è del 2020[21]. In seconda battuta da un regolamento ministeriale del 31 dicembre 2018[22].

Solo i mediatori inclusi nell’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania possono fornire servizi di mediazione, tranne il caso di mediatore straniero accreditato nel suo paese di provenienza (il servizio in questo caso però può essere solo temporaneo).

L’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania è compilato e gestito dal Servizio di assistenza legale garantito dallo Stato.

L’elenco dei giudici a cui è stato concesso lo status di mediatori è gestito dall’amministrazione dei tribunali nazionali secondo la procedura stabilita dal Consiglio giudiziario che notifica i nominativi al Servizio di assistenza legale.

I mediatori che sono giudici possono condurre solo mediazioni giudiziarie.

I requisiti per diventare mediatore sono differenziati.

I non giudici devono avere un titolo universitario, aver completato almeno 40 ore accademiche[23] di formazione sulla mediazione almeno cinque anni prima della data di domanda di ammissione all’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania; devono superare l’esame di abilitazione per mediatori ed avere buona reputazione.

L’esame è condotto dalla Commissione per l’esame delle qualifiche dei mediatori.

Si compone di due parti: scritta e orale. La parte scritta dell’esame è composta da 20 domande con 3 risposte a ciascuna domanda (solo 1 è quella corretta), dura un’ora e bisogna ottenere almeno una votazione di 7 punti.

Nel valutare la parte pratica dell’esame, vengono presi in considerazione la coerenza nello svolgimento del compito, la chiarezza e l’accuratezza del ragionamento, la capacità di applicare le conoscenze teoriche nel campo della mediazione nella situazione pratica.

I giudici che hanno un’esperienza inferiore ai tre anni devono fare un corso di formazione e sostenere l’esame di abilitazione; quelli che hanno più tre anni di esperienza devono frequentare solo un corso di introduzione alla mediazione di 16 ore accademiche e devono avere un dottorato in scienze sociali oppure aver seguito almeno 100 ore accademiche non oltre tre anni dalla richiesta. Gli avvocati devono fare il corso di formazione, ma non l’esame di abilitazione.

Sia per i giudici che per i non giudici vale la formazione continua: 20 ore in 5 anni. La preparazione e la pubblicazione di un articolo in materia di mediazione equivalgono a cinque ore accademiche di formazione in materia di mediazione. Un anno di insegnamento nel campo della mediazione equivale a dieci ore accademiche di formazione in mediazione.

Il principio della mediazione giudiziaria è che i mediatori devono essere adeguatamente preparati, competenti, devono agire in modo efficace e rispettare gli standard di condotta a loro applicabili.

Un mediatore che ha svolto mediazioni giudiziarie in materia civile non può prendere parte ai procedimenti in qualità di giudice, vice giudice o altra parte del procedimento.


[1] Cfr. The 2020 Justice scoreboard

[2] https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/TAD/TAIS.72290/asr

[3] Teisminė mediacija – administracinio ginčo sprendimo procedūra, kurios metu vienas ar keli mediatoriai padeda ginčo šalims taikiai spręsti šį ginčą teisme nagrinėjamoje byloje.

[4] 1. Jeigu įstatymai nenustato kitaip, administracinius ginčus ne teismo tvarka nagrinėja Lietuvos administracinių ginčų komisija ir jos teritoriniai padaliniai.

[5] 4. Atskiroms administracinių ginčų kategorijoms įstatymai gali nustatyti ir kitas išankstinio ginčų nagrinėjimo ne teismo tvarka institucijas.

[6] 1. Administracinių ginčų komisijos ar kitos išankstinio ginčų nagrinėjimo ne teismo tvarka institucijos sprendimą, priimtą ne teismo tvarka išnagrinėjus administracinį ginčą, galima skųsti administraciniam teismui per vieną mėnesį nuo sprendimo priėmimo dienos, jeigu įstatymai nenustato kitaip.

[7] 51 straipsnis. Teisė sudaryti taikos sutartį

1. Bet kurioje proceso stadijoje ginčo šalys gali baigti bylą taikos sutartimi, jeigu ją sudaryti galima atsižvelgiant į ginčo pobūdį. Taikos sutartis turi neprieštarauti imperatyvioms įstatymų ir kitų teisės aktų nuostatoms, viešajam interesui, nepažeisti trečiųjų suinteresuotų asmenų teisių ar teisėtų interesų. Taikos sutartis negali būti sudaroma bylose dėl norminių administracinių aktų teisėtumo, bylose pagal skundus dėl rinkimų įstatymų ir Referendumo įstatymo pažeidimų, bylose dėl savivaldybės tarybos prašymų pateikti išvadą, ar savivaldybės tarybos narys, savivaldybės tarybos narys – meras, kuriems pradėta įgaliojimų netekimo procedūra, sulaužė priesaiką ir (ar) nevykdė įstatymuose nustatytų įgaliojimų. Taikos sutarties dalykas turi būti to paties pobūdžio, kaip ir skunde (prašyme) nurodyti reikalavimai. Taikos sutartimi gali būti išspręstas visas ginčas ar jo dalis (atskiri reikalavimai). Teismas imasi priemonių ginčo šalims sutaikyti tik tuo atveju, kai yra ginčo šalių sutikimas pradėti derybas dėl taikos sutarties sudarymo.

[8] 2. Taikos sutartis pridedama prie bylos. Teismas, prieš tvirtindamas taikos sutartį, išaiškina ginčo šalims šių procesinių veiksmų pasekmes. Nutartimi dėl taikos sutarties patvirtinimo teismas patvirtina taikos sutartį ir nutraukia bylą. Šioje nutartyje turi būti nurodytos tvirtinamos taikos sutarties sąlygos.

[9] 3. Teisminės mediacijos metu ginčo šalims pasiekus taikų susitarimą ir sudarius taikos sutartį, šią sutartį šio straipsnio 2 dalyje nustatyta tvarka tvirtina administracinę bylą nagrinėjantis teismas. Kai teisminę mediaciją vykdo pats administracinę bylą nagrinėjantis teisėjas, jis turi teisę šio straipsnio 2 dalyje nustatyta tvarka patvirtinti ginčo šalių sudarytą taikos sutartį.

[10] 4. Teismas netvirtina taikos sutarties, kuri prieštarauja šio straipsnio 1 dalyje nurodytoms sąlygoms. Jeigu teismas atsisako tvirtinti taikos sutartį, dėl to jis priima motyvuotą nutartį. Teismo nutartis dėl atsisakymo tvirtinti taikos sutartį gali būti skundžiama atskiruoju skundu.

[11] 5. Jeigu ginčo šalys taikos sutartį sudaro ir pateikia ją teismui tvirtinti po sprendimo, priimto išnagrinėjus administracinę bylą apygardos administraciniame teisme, priėmimo, bet nepasibaigus jo apskundimo apeliacine tvarka terminui, apygardos administracinis teismas, nutartimi patvirtinęs taikos sutartį, panaikina priimtą sprendimą ir bylą nutraukia. Kol sprendžiamas taikos sutarties tvirtinimo klausimas, apeliacinio skundo padavimo termino eiga sustabdoma. Šioje dalyje nurodytu atveju taikos sutarties tvirtinimo ar atsisakymo ją tvirtinti klausimas gali būti sprendžiamas rašytinio proceso tvarka.

[12] (omissis)

6) nustatęs, kad byloje galima sudaryti taikos sutartį, pasiūlo ginčo šalims apsvarstyti taikos sutarties sudarymo galimybę ir nurodo, kad, ginčo šalims sutikus sudaryti taikos sutartį, dėl esminių sutarties sąlygų turi būti susitarta iki teismo posėdžio dienos;

7) nustatęs, kad byloje yra galimybė ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu, pasiūlo ginčo šalims šia galimybe pasinaudoti;

(omissis)

[13] 791 straipsnis. Ginčo perdavimas spręsti teisminės mediacijos būdu

1. Ginčo šalių prašymu arba sutikimu, laikantis šio įstatymo ir Teisėjų tarybos nustatytos tvarkos, gali būti vykdoma teisminė mediacija. Teisminė mediacija gali būti vykdoma tik dėl tokio administracinio ginčo, dėl kurio pagal įstatymus leidžiama ginčo šalims sudaryti taikos sutartį.

2. Ginčo šalims teisminės mediacijos paslaugos teikiamos nemokamai.

3. Ginčo perdavimą spręsti teisminės mediacijos būdu gali inicijuoti administracinę bylą nagrinėjantis teismas arba bet kuri ginčo šalis. Ginčas perduodamas spręsti teisminės mediacijos būdu administracinę bylą nagrinėjančio teismo nutartimi, kai teismas išaiškina šalims teisminės mediacijos esmę, yra gautas ginčo šalių sutikimas arba prašymas perduoti ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu.

4. Teisminę mediaciją gali vykdyti mediatoriai, kurie yra teisėjai, įrašyti į Lietuvos Respublikos mediatorių sąrašą. Teisėjas, nagrinėdamas administracinę bylą, šalių sutikimu gali nuspręsti pats vykdyti mediaciją, o kai bylą nagrinėja teisėjų kolegija, teisėjų kolegija gali paskirti vieną iš kolegijos narių vykdyti mediaciją, jei jis yra mediatorius, arba parinkti ir skirti kitą mediatorių, kuris yra teisėjas, pagal galimybes atsižvelgęs (atsižvelgusi) į abiejų šalių suderintą nuomonę dėl mediatoriaus, kuris yra teisėjas, kandidatūros. Mediatorius skiriamas tik gavus jo rašytinį sutikimą. Ginčo šalių prašymu ar sutikimu gali būti skiriami keli mediatoriai.

5. Šio straipsnio 3 dalyje nurodyta nutartimi bylos nagrinėjimas atidedamas ir nustatomas tikslus kito teismo posėdžio laikas. Iki jo teisminė mediacija turi būti baigta vykdyti. Mediatoriaus teikimu terminas, kuriam buvo atidėtas bylos nagrinėjimas, gali būti pratęstas administracinę bylą nagrinėjančio teisėjo (teisėjų kolegijos) nutartimi. Šiuo atveju nustatomas naujas tikslus kito teismo posėdžio laikas.

6. Mediatorius, paskirtas vykdyti teisminę mediaciją, per penkias darbo dienas nuo paskyrimo privalo susikurti mediatoriaus paskyrą Lietuvos teismų informacinės sistemos Viešųjų elektroninių paslaugų posistemėje.

7. Mediatorius skiriamas vykdyti teisminę mediaciją Teisminės mediacijos taisyklių, patvirtintų Teisėjų tarybos, nustatyta tvarka. Jeigu teisminę mediaciją vykdys administracinę bylą nagrinėjantis teisėjas (teisėjų kolegijos narys), jo sutikimas vykdyti teisminę mediaciją įforminamas nutartimi. Prieš duodamas sutikimą vykdyti teisminę mediaciją, mediatorius turi teisę gauti informaciją apie ginčo esmę, bylos šalis, bylos kategoriją.

8. Mediatorius turi nusišalinti nuo ginčo sprendimo teisminės mediacijos būdu, jeigu egzistuoja šio įstatymo 44 straipsnio 2 dalies 1–4 punktuose nurodyti pagrindai.

9. Paskirtam mediatoriui teisminės mediacijos laikotarpiu sudaromos sąlygos susipažinti su administracine byla arba mediatoriaus prašymu administracinė byla jam perduodama pasirašytinai. Mediatorius iki teismo nutartyje nustatyto administracinės bylos posėdžio laiko privalo grąžinti administracinę bylą teisėjui (teisėjų kolegijai).

10. Teisminės mediacijos metu gali dalyvauti tik ginčo šalys, jų atstovai ir mediatorius. Ginčo šalių prašymu arba sutikimu teisminės mediacijos metu gali dalyvauti ir kiti asmenys.

11. Teismai turi skirti patalpas teisminei mediacijai vykdyti. Ginčo šalių ir mediatoriaus susitarimu teisminė mediacija gali būti vykdoma ir kitose patalpose. Teisminės mediacijos metu gali būti naudojamos informacinės ir elektroninių ryšių technologijos.

12. Bet kuri ginčo šalis gali pasitraukti iš teisminės mediacijos, nenurodydama pasitraukimo priežasčių. Tai neužkerta kelio ginčo šalims pakartotinai prašyti perduoti ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu.

[14] Ci si allinea dunque alla prassi statunitense.

[15] 1) jeigu jis anksčiau nagrinėjant tą bylą dalyvavo kaip liudytojas, specialistas, ekspertas, vertėjas, atstovas, prokuroras, teismo posėdžių sekretorius;

2) jeigu jis yra proceso šalių, kitų proceso dalyvių ar kolegijos teisėjų giminaitis;

3) jeigu jis pats arba jo giminaičiai yra tiesiogiai ar netiesiogiai suinteresuoti bylos baigtimi arba jeigu yra kitokių aplinkybių, kurios kelia abejonių jo nešališkumu;

4) jeigu jis šioje byloje vykdė teisminę mediaciją ir ginčo šalims teisminės mediacijos metu nepavyko sudaryti taikos sutarties.

[16] Cfr. Carlo Alberto Calcagno. Arbitrato e negoziato in Europa, Le opportunità dell’avvocato. Key editore, 2020

[17] Art. 87-88  CIVILINIO PROCESO KODEKSO

[18] Art. 231-1 e 231-2 CIVILINIO PROCESO KODEKSO

[19] http://tm.lrv.lt/lt/veiklos-sritys-1/civiliniu-gincu-taikinamasis-tarpininkavimas-mediacija/privalomoji-mediacija

[20] Art. 23 LIETUVOS RESPUBLIKOS MEDIACIJOS ĮSTATYMAS 2008 m. liepos 15 d. Nr. X-1702

https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/TAR.27B041C4CCDE/PiJbZXMLoG

[21] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15

Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr.

https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/TAD/TAIS.325294/asr

Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702

Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)

Ha subito tre modifiche. È stata ripubblicata il 12 luglio del 2017: CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO NR. X-1702 PAKEITIMO ĮSTATYMAS 2017 m. birželio 29 d. Nr. XIII-534

https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/TAD/95539982609f11e7a53b83ca0142260e

[22] ĮSAKYMAS DĖL LIETUVOS RESPUBLIKOS MEDIACIJOS ĮSTATYMO ĮGYVENDINIMO 2018 m. gruodžio 31 d. Nr. 1R-289

https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/dbf272d00cc911e9a5eaf2cd290f1944

[23] Il 40% deve essere di carattere pratico

Il mediatore austriaco e la sua formazione

L’Austria è considerata una pioniera della mediazione: della mediazione giudiziaria così come la viviamo oggi troviamo ad esempio già traccia nei documenti legislativi austriaci del XVIII secolo che hanno avuto una grande influenza anche sulla legislazione del Lombardo-Veneto.

Molti Paesi europei (da ultimo la Spagna) le sono debitori perché ha tracciato una strada legislativa mirabile[1] ed è importante quindi fornire un cenno sulla figura del mediatore che ne è derivata, nella speranza che anche il legislatore italiano possa trarne qualche ispirazione.

Il mediatore è in Austria un esperto qualificato sulla base di una formazione adeguata, possiede conoscenze e competenze in tema di mediazione e ha familiarità con le basi giuridiche e psicosociali[2].

Agisce al meglio delle sue conoscenze e convinzioni[3], incoraggia sistematicamente la comunicazione tra le parti con l’obiettivo che le stesse addivengano a soluzioni responsabili per il loro conflitto[4].

Possiede almeno 28 anni[5],  un certificato del casellario giudiziario immacolato, utilizza metodologie approvate[6];  insieme al personale che lo supporta è tenuto alla riservatezza e alla confidenzialità[7]: addirittura la violazione della segretezza è configurata dalla stessa legge federale austriaca come un reato[8].

La riservatezza trova due ulteriori presidi nei codici di procedura civile e di procedura penale.

Il § 320 ZPO (Codice di procedura civile) prevedeper il mediatore iscritto nel Registro dei mediatori il divieto di testimonianza[9] e il § 157 Abs 1 Z 3 StPO (Codice di procedura penale) sancisce il diritto a  non testimoniare nel processo penale[10].

Il mediatore austriaco non può essere ovviamente parte, avvocato, consulente o organo decisionale nella controversia per cui è conflitto[11].

Se le parti lo richiedono può documentare i risultati della mediazione e deve conservare tale documentazione per  sette anni perché le parti possano chiederne copia[12].

Chiunque possieda un livello sufficiente di esperienza può iscriversi nel Registro dei mediatori[13], in ottemperanza alle norme pertinenti: è sufficiente una domanda scritta per e-mail[14] a cui si alleghino le prove della qualifica, un certificato del casellario giudiziario.

L’iscrizione non dipende dall’appartenenza del mediatore ad associazioni professionali o ad associazioni di mediatori, ma indicarlo può servire al fine della valutazione dell’esperienza del candidato.

Alla domanda va acclusa la prova del pagamento di una tassa di 308 €[15].

È necessaria una polizza assicurativa di diritto austriaco.

Il massimale assicurato non può essere inferiore a 400.000 € e l’assicuratore ha il dovere di informare il Ministero circa le limitazioni e la cessazione della copertura[16].

La copertura assicurativa non può escludere o limitare nel tempo la responsabilità sussidiaria dell’assicuratore[17].

Il mediatore ha comunque il dovere ed il diritto di provare l’esistenza dell’assicurazione sulla responsabilità civile in ogni momento: e dunque la modifica o la cessazione di un rapporto assicurativo non comportano automaticamente la cancellazione dal Registro.

C’è però da aggiungere che se il mediatore decide di modificare o risolvere il contratto di assicurazione il Ministero ne deve essere informato.

Circa l’iscrizione il Ministero ed il Comitato consultivo per la mediazione hanno la facoltà però di disporre un’audizione del richiedente[18]: la mancata presentazione equivale al ritiro della domanda.

L’iscrizione al registro è quinquennale: un anno prima o al più tardi entro gli ultimi tre mesi dalla scadenza il mediatore può fare domanda di iscrizione per ulteriori  dieci anni, ma deve fornire dimostrazione a) del pagamento di 308 €, b) di aver adempiuto agli obblighi formativi (50 ore di aggiornamento in 5 anni), c) di possedere un’assicurazione; è necessario inoltre allegare un certificato del casellario giudiziario con data non anteriore a tre mesi[19]. L’iscrizione può essere poi protratta per un ulteriore decennio.

Se non è richiesta una nuova iscrizione la prima decade automaticamente; nel caso in cui il mediatore cancellato decida in seguito di riscriversi al registro dovrà comunque pagare 308 €.

In Austria c’è dunque dal 1° maggio 2004[20] un registro statale consultabile online[21], dei mediatori[22], degli enti di formazione[23] e dei corsi di formazione dei mediatori[24].

Il contenuto della iscrizione del mediatore prevede: nome e cognome, titolo accademico

data di nascita, specializzazione, indirizzo ed in aggiunta l’attività o la professione del mediatore[25].

Si possono eventualmente aggiungere al proprio curriculum online la conoscenza di altre lingue oltre a quella tedesca, ma il mediatore deve essere comunque in grado di mediare in tedesco[26].

Il mediatore può anche inviare una foto digitale da inserire nel suo profilo[27].

All’esperienza del mediatore si aggiunge, come è detto, naturalmente una formazione di base[28] ed una formazione continua che per il mediatore registrato è di almeno 50 ore[29] in 5 anni[30].

Per formazione continua si intende in Austria ogni evento che comporti acquisizione di nuove competenze o conoscenze o approfondimento di conoscenze di base esistente.

Può consistere in seminari, conferenze, corsi, supervisione, ecc. (gli eventi devono ricomprendere almeno due spazi di 45 minuti); può essere acquisita in patria o all’estero.

Ad ogni evento deve corrispondere un attestato di frequenza che indichi la denominazione dell’ente organizzatore (che deve essere autorizzato alla formazione continua e dunque deve indicare il numero di iscrizione al registro) e la sottoscrizione del legale rappresentante, il nome e cognome del formatore e del partecipante, la data dell’evento ed una breve descrizione dello stesso[31].

La procedura di registrazione di un ente di formazione o di un corso di formazione per la mediazione in materia civile è avviata sulla base di una richiesta scritta del richiedente al Ministro federale della giustizia e può essere mantenuta per cinque anni[32].

Un anno e al più tardi tre mesi prima della scadenza del periodo di registrazione si può richiedere per iscritto di mantenere la registrazione per altri dieci anni fornendo la dimostrazione di idoneità. È ammessa una ulteriore proroga decennale. Può essere affidata al Comitato di mediazione la verifica di idoneità[33].

Gli enti di formazione (tra cui si possono annoverare le Università[34]) possono essere persone giuridiche o persone fisiche.

I formatori devono essere almeno tre; non ci deve essere coincidenza tra chi gestisce la somministrazione e chi somministra la formazione; i formatori dovrebbero essere mediatori (tranne per le competenze trasversali).

L’amministrazione deve possedere un indirizzo commerciale e l’ente deve disporre di spazi adeguati secondo gli standard urbanistici.

Ogni ente deve redigere un business plan che indichi le spese e le entrate presumibili, così da poterne verificare la ragionevolezza.

Per gli enti che siano stati costituiti prima dell’entrata in vigore del regolamento (1/5/2004) si presume che l’attività sia sostenibile; per quelli costituiti successivamente i progetti devono tener conto che l’attività ha carattere permanente.

Per dimostrare la sostenibilità delle attività, gli enti di formazione iscritti devono riferire per iscritto al Ministro federale della Giustizia al più tardi il 1° luglio di ogni anno sulla portata, il contenuto ed il successo delle attività di formazione dell’anno precedente[35].

Il Ministero federale della Giustizia può, previo parere del Comitato consultivo di mediazione, cancellare un ente di formazione od un corso di formazione quando si rende conto che i requisiti per la registrazione hanno cessato di esistere o non sono mai esistite, gli obiettivi formativi essenziali non vengono raggiunti, i certificati rilasciati più volte contengono manifeste imprecisioni, ovvero non è garantita la sostenibilità dell’attività.

Un ente di formazione od un corso può essere cancellato anche per decorrenza del periodo quinquennale di iscrizione o nel caso di una rinuncia dell’ente medesimo[36].

Ogni ente deve altresì presentare un piano di valutazione per la formazione erogata.

Gli utenti del corso possono variare tra i 10 ed i 25 ed arrivare sino a 30 se il corso ha valenza eminentemente teorica; sotto i 20 utenti è sufficiente un formatore, sopra i 20 ce ne vogliono due.

Nel caso ci fossero più insegnanti essi devono adottare un unico punto di vista formativo.

I moduli del corso vanno pubblicati e devono rispettare quanto ad argomenti il dettato del § 20  della legge sulla mediazione civile e commerciale.

I criteri formativi relativi ad un dato programma vanno motivati.

Va pubblicato altresì il nome degli insegnanti, il costo dei corsi, la percentuale che l’ente ritiene in caso di abbandono del corso, gli strumenti didattici che si utilizzeranno e le informazioni circa il trattamento dei reclami.

Va segnalato al Ministero il numero, il titolo ed il contenuto dei corsi; circa i partecipanti deve essere fornita un relazione completa che indichi distintamente i laureati (la legge specifica che per ottenere il titolo è preferibile essere laureati).

Il Ministero ha l’obbligo di pubblicare telematicamente i corsi ed i loro costi e la denominazione degli enti di formazione[37].

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1.700 (a semestre: i semestri sono almeno tre)  ai 13.960 €[38].

Ogni ente di formazione deve rilasciare apposito certificato[39]: senza certificazione non ci si può fregiare del titolo di mediatore[40]; chi pratica la mediazione deve utilizzare obbligatoriamente il titolo nella comunicazione.

Quanto ai contenuti vanno somministrati in primo luogo quelli obbligatori per la legge sulla mediazione (§ 29 ZivMediatG[41]),  e va chiarita almeno con una visione d’insieme  a quale scuola di mediazione l’ente si rifà o quale metodo verrà appreso.

Gli argomenti obbligatori da trattare secondo la direttiva del 2004 del Comitato consultivo per la mediazione sono i seguenti: 1) ascolto empatico, 2) equidistanza, 3) neutralità, 4) Empowerment, 5) equilibrio e squilibrio di poteri, 6) trattamento costruttivo del conflitto, 7) processo strutturato (modello delle fasi), 8) responsabilità delle parti in mediazione, 9) i modelli di mediazione che si basano o meno sull’orientamento alla soluzione 10) la volontarietà, 11) atteggiamento del mediatore a secondo del contesto della mediazione, 12) riservatezza, 13) fattibilità degli accordi.

Bisogna fare attenzione a non focalizzare la formazione esclusivamente su uno dei seguenti profili: 1) psicoterapia, 2) coaching, 3) supervisione, 4) consulenza, life coaching, consulenza aziendale, 5) auto-aiuto, 6) risoluzione delle controversie, 7) arbitrato, 8) studi su comunicazione, scienze della comunicazione, 9) religione, 10) esoterismo, 11) filosofia, 12) pedagogia, 13) medicina 14) psicologia (ognuna di queste discipline può recare spunti utili).

I corsi per il regolamento citato (§ 29) si basano su una preparazione teorica che può andare da 200 a  300 ore ed una parte pratica tre le 100 e le 200 ore.

In Austria non c’è distinzione tra mediatore civile o familiare: tutti devono aver fatto lo stesso corso base.

La formazione deve occupare, come abbiamo sottolineato, almeno tre semestri[42].

Il ministro federale della giustizia, previa consultazione del Comitato consultivo per la mediazione può fornire disposizioni ulteriori in ordine alla formazione dei mediatori.

Non sussistono in Austria restrizioni all’offerta di servizi di “mediazione”, né della possibilità di qualificarsi come “mediatori”:  si fa riferimento  nella legge esemplificando alle professioni più varie, psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, avvocati, notai, giudici, procuratori, commercialisti, ingegneri civili, assistenti sociali, consulenti e docenti universitari[43].

Il regolamento sulla formazione del mediatore del 22 gennaio 2004 bissa questo orientamento dato che descrive percorsi di formazione di base (dello stesso numero di ore) a seconda della professione del mediatore[44].

Non esiste un organo amministrativo centralizzato competente per i servizi di mediazione: il Ministero si occupa solo del Registro.

La legge sulla mediazione però ha comportato l’istituzione del già citato Comitato consultivo per la mediazione[45] che dura in carico 5 anni[46] e poi si deve tener contro soprattutto di un’associazione – la Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM) – che collabora col Ministero e associazioni che aderiscono alla ÖNM [47].

Va ricordata però anche l’Associazione federale austriaca per la mediazione (OBM) perché con i suoi 2.200 membri è la più grande associazione di mediazione in Europa[48].

Questa ultima Associazione diffonde gratuitamente una rivista sulla mediazione che è un punto di riferimento per i mediatori di lingua tedesca[49].

In Austria non esiste un codice deontologico di osservanza obbligatoria, ma i mediatori austriaci aderiscono volontariamente a quello elaborato nel 2005 dalla Österreichisches Netzwer k Mediation[50].

Vediamo qui le prescrizioni che si ritengono più rilevanti (si tralascia l’illustrazione dei principi di riservatezza, indipendenza e professionalità che si ritrovano in tutti i codici etici della mediazione con tenore analogo).

I mediatori possono pubblicizzare la loro attività.

Una mediazione non può iniziare o proseguire se tutti i soggetti coinvolti non accettano di mantenere il rispetto della dignità altrui.

Per i mediatori austriaci la mediazione dovrebbe aiutare le persone in primo luogo ad affrontare un percorso di comprensione reciproca[51].

Se le parti lo richiedono il mediatore deve redigere per iscritto il contratto di mediazione.

Circa l’indennità di mediazione si precisa che essa deve essere spiegata dal mediatore ed accettata dalle parti prima dell’inizio della mediazione.

Avvocati, notai, assistenti sociali e altri professionisti, in quanto mediatori, sono però assoggettati alle regole deontologiche professionali che prevalgono nel caso di contrasto su quelle volontarie del codice etico dalla Österreichisches Netzwer k Mediation.

[1] Quelli che seguono sono i principali provvedimenti in materia:

1) Zivilrechts-Mediations-Gesetz (ZivMediatG). Il contenuto integrale si può trovare sul sito http://www.jusline.at/Zivilrechts-Mediations-Gesetz_(ZivMediatG).html. La legge è in vigore dal 1° gennaio 2004 e per il Registro dei mediatori dal 1° maggio 2004.

2) Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV) Auf Grund des § 29 Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

3) Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

4) Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

5) Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes.  in http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[2] Chi conduce la professione di mediatore senza essere autorizzato o genera confusione con la sua qualifica, salvo che il fatto costituisca reato, è punibile con una sanzione amministrativa sino a 3500 € (§ 32 l. 6 giugno 2003). Cfr. § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[3] R. BIGGÖR, Mediation und Recht. Die rechtlichen Grundlagen der Mediation im Überblick, in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[4] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[5] § 9 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[6] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[7] § 18 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[8]  § 31l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). Chi viola il dovere di segretezza e confidenzialità è punito dal giudice con la reclusione fino a sei mesi o una multa fino a 360 aliquote giornaliere, salvo che non ci sia un legittimo interesse privato o pubblico alla rivelazione.

[9] 4. eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, in Ansehung dessen, was ihnen im Rahmen der Mediation anvertraut oder sonst bekannt wurde.

[10] (Omissis)

3.Fachärzte für Psychiatrie, Psychotherapeuten, Psychologen, Bewährungshelfer, eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, und Mitarbeiter anerkannter Einrichtungen zur psychosozialen Beratung und Betreuung über das, was ihnen in dieser Eigenschaft bekannt geworden ist,

(Omissis)

[11] § 16 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[12] § 17 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[13] § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[14] § 11 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).  Va inviata a: Ministero federale della Giustizia, Museo Road 7 1070 Vienna.

[15] In precedenza era di 249 €. Fonte giuridica dell’obbligo di pagare la tassa è il Court Act – GGG, BGBl. n ° 501/1984 (il testo che regola il pagamento delle spese processuali), come modificato il 10 gennaio 2013. Questa tassa – avverte il Ministero – non va confusa con l’obbligo di pagare il premio assicurativo od eventuale contributo ad associazioni di mediatori o professionali. Se la tassa viene pagata in ritardo è dovuto un supplemento di 21 € (§31 GGG).

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[16] § 19 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[17] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[18] § 12 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[19] Cfr. §§ 9-13-14- 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[20] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[21] Cfr. § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[22] I mediatori registrati al giugno 2014 erano 301.

[23] Al giugno 2014 erano 58.

[24] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[25] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[26] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[27] Di 110 pixel di larghezza e 145 pixel di altezza, all’indirizzo mediatorenliste@justiz.gv.at

[28] § 29 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[29] Di 45 minuti ciascuna. Cfr. Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von

Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG.

[30] § 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG) e Direttiva 5 giugno 2007 sulla formazione in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at

[31] Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf ; si tratta della ultima direttiva del 2007.

[32] § 24 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[33] § 25 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[34] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[35] § 27 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[36] § 28 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[37] § 23 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[38] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

[39] § 26 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[40] § 15 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[41] Es haben insbesondere zu umfassen 1.der theoretische Teil: a)eine Einführung in die Problemgeschichte und Entwicklung der Mediation, einschließlich deren Grundannahmen und Leitbilder; b)Verfahrensablauf, Methoden und Phasen der Mediation unter besonderer Berücksichtigung verhandlungs- und lösungsorientierter Ansätze; c)Grundlagen der Kommunikation, insbesondere der Kommunikations-, Frage- und Verhandlungstechniken, der Gesprächsführung und Moderation unter besonderer Berücksichtigung von Konfliktsituationen; d)Konfliktanalysen; e)Anwendungsgebiete der Mediation; f)Persönlichkeitstheorien und psychosoziale Interventionsformen; g)ethische Fragen der Mediation, insbesondere der Position des Mediators; h)rechtliche, insbesondere zivilrechtliche, Fragen der Mediation sowie Rechtsfragen von Konflikten, die für eine Mediation besonders in Betracht kommen; 2.der anwendungsorientierte Teil: a)Einzelselbsterfahrung und Praxisseminare zur Übung in Techniken der Mediation unter Anwendung von Rollenspielen, Simulation und Reflexion; b)Peergruppenarbeit; c)Fallarbeit und begleitende Teilnahme an der Praxissupervision im Bereich der Mediation. (3) Die für einen Beruf erforderliche Ausbildung und die bei dessen Ausübung typischerweise erworbene Praxis ist angemessen zu berücksichtigen (§ 10).

[42] Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG.

[43] § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[44] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

[45] § 2 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[46] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JTD6B-DE-p/$file/BeschickungBeirat.pdf

[47] Il sistema è retto da (cfr. per ulteriori ragguagli http://www.servicestellemediation.at/):

Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM);

Bundesministerium für Justiz (BMJ);

Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend (BMWFJ).

Vi sono poi delle associazioni che aderiscono alla  Österreichisches Netzwerk Mediation:

  • Mitgliederverbände des ÖNM
  • Anwaltliche Vereinigung für Mediation und kooperatives Verhandeln (AVM)
  • Berufsverband Österreichischer Psychologinnen und Psychologen (BÖP)
  • Fachverband UBIT der WKÖ – Experts Group Wirtschaftsmediation
  • forum wirtschaftsmediation
  • Gesellschaft für Mediation im Notariat (GMN)
  • Gesellschaft für Wirtschaftsmediation (GWM)
  • Mediation ohne Barrieren (M-O-B)
  • Österreichischer Arbeitskreis für Gruppentherapie und Gruppendynamik  (ÖAGG)
  • Österreichischer Verein für Co-Mediation (VCM)
  • Verein NEUSTART- Bewährungshilfe, Konfliktregelung, Soziale Arbeit
  • Verein zur Förderung von Mediation (VFM)
  • Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten

[48] http://www.oebm.at/oebm.html

[49] Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[50] http://www.servicestellemediation.at/Ethikrichtlinien.pdf

[51] Cfr. H. DREXLER in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

Formazione del mediatore avvocato nel continente

Come è ormai noto il Consiglio Nazionale Forense ha da poco licenziato una circolare (N. 6-C-2014) in materia di formazione degli avvocati mediatori.

Cfr.  http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/naviga-per-temi/circolari/articolo8529.html.

Dal testo sembra evincersi che l’alta formazione dei mediatori avvocati prevederà un corso base di 15 ore e la partecipazione ad almeno 2 procedure di mediazione condotte da altri (non limitate però al primo incontro).

In particolare la circolare così si esprime sulle 15 ore del corso base:

I Step: di 15 ore, teorico pratiche, da svolgersi in classi di 30 partecipanti al massimo.
Il programma può essere concentrato sui soli aspetti specifici della mediazione dedicando un numero  minore di ore all’analisi della disciplina di settore e uno maggiore alle tecniche di gestione del conflitto, la quali non rientrano normalmente nel bagaglio culturale dell’avvocato:
5 ore sull’analisi del d.lgs. n. 28/2010 e relativa disciplina di attuazione (ai sensi del d.m. n. 180/2010: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione -forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore);
10 ore sulla gestione del conflitto e le competenze pratiche del mediatore (ai sensi del d.m. 180/2010: metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e le relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa (anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice)“.

A questo corso base si aggiungono 8 ore di aggiornamento biennale

Chi scrive è un mediatore avvocato che non  comprende come si possa pensare di affrontare con un programma simile le sfide europee che dal 2015-2016 riguarderanno il mondo dell’ADR.

Né si comprende come si possa pretendere di porre in Italia una qualche base per la negoziazione partecipativa. Ricordo che in Francia dove l’hanno licenziata nel 2010-2011 – pur non prevedendo la legge un obbligo generale di formazione per mediatori – il Consiglio dell’Ordine di Parigi offre un corso per la formazione dei mediatori avvocati di 130 ore.

Se volessimo riassumere il monte ore della formazione di base nei principali paesi del continente otterremmo quanto di seguito. Lascio ulteriori commenti ai lettori di questo post.

Mediatore avvocato di diritto italiano  15 ore
Mediatore avvocato e non scozzese  30 ore
Mediatore avvocato e non inglese 40 ore
Mediatore avvocato greco  40 ore
Mediatore avvocato e non sloveno  40 ore
Mediatore avvocato e non del Kosovo 40 ore
Mediatore avvocato e non turco   48 ore
Mediatore avvocato e non svedese  50 ore
Mediatore non avvocato italiano  50 ore
Mediatore avvocato e non ungherese  60 ore
Mediatore avvocato e non bulgaro  60 ore
Mediatore avvocato e non irlandese  60 ore
Mediatore avvocato e non del Belgio 60 ore
Mediatore avvocato e non della Romania 80 ore
Mediatore avvocato e non spagnolo  100 ore
Mediatore avvocato e non slovacco  100 ore
Mediatore avvocato e non lettone 100 ore
Mediatore avvocato e non portoghese Da 100 a 200 ore
Mediatore avvocato e non tedesco  120 ore
Mediatore avvocato francese (Parigi) no obbligo 130 ore  
Mediatore avvocato e non del Lussemburgo  Università (4 anni)
Mediatore avvocato e non austriaco  Da 200 a 400 ore
Mediatore avvocato e non russo  432 ore

La preparazione della parte alla mediazione: l’avvocato accompagnatore ovvero una nuova luce sui partecipanti alla mediazione

Relazione convegno A.GI.FOR 19 dicembre 2013 Genova

 Avv. Carlo Alberto Calcagno

Avete mai provato a mangiare un uovo crudo fresco? sul tuorlo c’è un piccolo disco bianco a cui è collegato un filamento che se viene staccato porta alla rottura del tuorlo.

Quel cerchietto bianco si chiama disco germinativo.

Afferma Freud che l’Io sta su sull’Es come il disco germinativo sta sull’uovo.

Il nostro che fa le norme e pretende di imporle è grande come un disco germinativo.

La parte restante della nostra mente è inconscia.

Un disco germinativo che è di certo importante cerca di imporre a noi e agli altri il suo punto di vista.

Peccato che anche l’inconscio abbia le sue regole e le sue esigenze e che sia più “vasto”.

Nell’inconscio ci sono gli interessi, le esigenze, i rimorsi, i rimpianti, i desideri buoni e cattivi, i segreti; l’inconscio non usa la logica, non sa distinguere tra il bene ed il male (per lui hanno eguale dignità), non sa che cosa siano lo spazio ed il tempo.

L’inconscio chiede soltanto di essere soddisfatto.

È lui che ha la prima parola e talvolta anche l’ultima.

Di regola l’inconscio desidera cose diverse rispetto a quelle che desidera la coscienza.

La realtà lo argina, ma noi viviamo in un eterno stato d’ansia, facciamo una grande fatica.

Spesso accade che il nostro cliente pur vincendo la causa sia scontento. E noi non siamo in grado di darci una risposta plausibile.

Ma ciò si verifica semplicemente perché il giudice che pronuncia una sentenza favorevole soddisfa per lo più solo il disco germinativo.

Il giudice non si occupa di interessi, desideri, aspettative, valori, esigenze…

Il giudice non si occupa di ES.

Il mediatore e l’avvocato che assiste in mediazione dovrebbero occuparsi anche di ES, nel senso che dovrebbero cercare di soddisfare sia l’IO sia l’ES…

Un tempo anche i giudici della cultura indeuropea che ha influenzato la nostra, prima di giudicare dovevano guardare come si muoveva il «reo convenuto», far caso al tono della voce. “25. Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono di loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti. 26. Dal contegno, dal portamento, dai gesti, dalle parole, dai moti degli occhi o del volto si indovina l’intero pensiero” (Codice di Manù, Libro VIII. XII secolo a.C.).

Il tono della voce e la gestualità dipendono dall’inconscio e ne sono espressione esterna.

Non è un caso che dai Romani in poi in Occidente la controversia si definisse “una differenza o un conflitto di interessi tra due o più parti per pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni, la quale può dar luogo ad un processo civile”.

La controversia è dunque una differenza od un conflitto di interessi.

Attiene in primo luogo ad ES.

La nostra capacità di elaborazione razionale, il nostro io, ci porta in dono anche una ragione (pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni), ma il più delle volte l’elaborazione degli impulsi inconsci è parziale, spesso, a ben vedere, non è fatta nemmeno dal cliente, ma dall’avvocato in sede di consulenza.

È per questo che i mediatori definiscono il conflitto come una percepita divergenza.

Che cosa è una differenza di interessi? È un elemento del contrasto. C’è contrasto quando c’è appunto una differenza di vedute od opinioni; ma sussiste al contempo rispetto dell’altro e dei suoi bisogni, mancanza di disagio emotivo, uno scopo comune.

Che cosa è il conflitto? Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

Può accadere che un contrasto arrivi sul tavolo dell’avvocato o del mediatore, ma di solito ci arriva il conflitto.

Ossia ci arriva una disputa che non è solo sul contenuto, ma investe la relazione tra due soggetti.

La situazione è in altre parole più complessa: ed è l’avvocato che in prima battuta deve limitare i danni; con il conflitto ha a che fare dunque in prima battuta l’avvocato e solo in seconda battuta il mediatore.

Il mediatore, dice il decreto legislativo 28/10, «concilia la controversia».

Ossia concilia la differenza (o contrasto) o il conflitto di interessi.

In altre parole spegne il contrasto ed il conflitto di interessi che è sotteso ad una inosservanza di obbligazioni o ad una pretesa di diritti.

Il mediatore dunque non risolve la lite; sono le parti con i loro avvocati che risolvono la lite, in quanto lo desiderino, dopo che si è appianato il contrasto ed il conflitto di interessi.

Di norma il mediatore si occupa del conflitto proprio perché quando due persone scelgono la via della lite si passa solitamente da un contrasto sui contenuti ad un conflitto sulla relazione.

Come fa il mediatore a spegnere il conflitto? Cerca di facilitare la comunicazione tra le parti, fa in modo che le parti comunichino tra di loro nel modo migliore possibile. La facilitazione nella procedura è possibile se e solo se c’è collaborazione tra tutti gli attori della mediazione.

Di norma però le persone non vanno dal mediatore, ma dall’avvocato.

Il conflitto può essere affrontato dal legale e dal suo cliente in tanti modi differenti (almeno 7 mi vengono in mente[1]) tra cui la competizione e la collaborazione.

Ogni decisione può essere dettata evidentemente dalle condizioni più svariate.

Ma c’è comunque  da operare una scelta fondamentale: l’avvocato deve scegliere se considerare la controversia «un mero contrasto di diritti ed obblighi tra due individui», se cioè si vuole occupare solo dei contenuti (dell’IO), oppure se si vuole occupare anche del conflitto (di ES); occuparsi del conflitto (di ES) non significa fare lo psicologo o lo psicanalista, ma semplicemente impostare la migliore strategia negoziale possibile.

Occuparsi di ES implica una più stretta fiducia e collaborazione con il cliente in una visione di insieme del problema.

Anche la legge da ultimo sembra indicare all’avvocato la strada della collaborazione.

L’art. 8 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 da ultimo novellato[2] prevede che “Al  primo  incontro  e  agli  incontri  successivi, fino  al  termine  della  procedura,  le  parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.

La circolare del CNF 25-C-2013 stabilisce che «Tale obbligo, tuttavia, sembra riguardare ogni “modello” di mediazione»[3].

D’altra opinione è il Ministero della Giustizia (Circolare 27 novembre 2011) che precisa “Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato”, ma lo stessa circolare precisa che “Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione”.

Riconosciuto un ruolo in mediazione all’avvocato assistente (che chiameremo anche accompagnatore alla procedura) da parte della legge, nascono spontanee in chi scrive alcune domande.

Che ruolo ha l’avvocato in mediazione? In che cosa consiste la sua assistenza? Ha bisogno di una formazione supplementare per partecipare ad una mediazione (o ad altro ADR)? E se sì chi fornisce l’eventuale formazione supplementare? O ancora è più che sufficiente la conoscenza sostanziale e processuale del diritto per accompagnare in mediazione?

Nasce in altre parole la necessità di comprendere meglio quale ruolo possa esercitare il legale nella procedura negoziale.

Nei paesi dove la mediazione si è affermata gli organi  forensi si sono preoccupati di dettare regole sia per l’attività del mediatore, sia per quella dell’avvocato che assiste la parte in mediazione.

In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board[4]: la formazione vale dunque qui – come peraltro in Australia – anche per gli accompagnatori alle procedure.

L’esmpio pù eclatante da registrare è forse quello degli Stati Uniti, se non altro perché da loro il cammino della mediazione come condizione di procedibilità è iniziato con la fondazione della Pennsylvania (1681).

Ora le conoscenze di diritto sostanziale e processuale sono certamente un elemento imprescindibile che connota l’avvocato e la sua professione.

E dunque dovremmo poterle considerare un dato acquisito anche per gli avvocati che vogliano diventare accompagnatori alla mediazione o a qualsivoglia altro strumento alternativo per la risoluzione dei conflitti.

Non è un caso che nelle Corti statunitensi gli avvocati che vogliano diventare “neutri”[5] del panel giudiziario, svolgano percorsi differenziati afferenti ad abilità che nulla hanno a che spartire con il diritto.

Nel Northern district of California ad esempio ai mediatori avvocati si richiede di aver svolto attività da procuratori per almeno 7 anni e necessita loro inoltre la conoscenza del contenzioso civile in un tribunale federale.

Gli anni aumentano a 15 se all’avvocato è richiesto di fare il valutatore neutrale.

Del resto nella mediazione che sia avviata a processo instaurato di norma media solo l’avvocato.

In aggiunta a ciò i “neutri” devono possedere spiccate abilità di base[6]:

  • saper comunicare chiaramente,
  • saper ascoltare in modo efficace,
  • saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
  • saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
  • ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

Siamo sicuri che tutto questo debba valere soltanto per il mediatore? Che anche l’avvocato assistente non debba  saper comunicare, ascoltare, facilitare la comunicazione,  proporre l’esplorazione di opzioni d’accordo, condursi in modo neutrale?

In oggi il decreto 28/10 pervede che siamo tutti «mediatori di diritto», il che dovrebbe implicare la messa a disposizione di tutti del patrimonio comune.

Queste abilità dell’avvocato mediatore dovrebbero essere in fondo patrimonio di ogni uomo perché in fondo la nostra vita è essa stessa comunicazione e negoziazione continua.

Ma a maggior ragione dovrebbero essere patrimonio di ogni avvocato o di ogni professionista della consulenza a prescindere dalle sue scelte ed ideologie sulla professione.

La conoscenza di queste abilità, infatti, può trovare esplicazione nella pratica professionale anche per coloro che non pensino affatto alla mediazione civile e commerciale.

Il Consiglio Nazionale Forense sta spingendo[7] da ultimo per portare nel nostro paese la negoziazione assistita.

In altre parole si fa riferimento alla negoziazione partecipativa che a fine del 2010 è stata varata in Francia con la previsione di assistenza per i soli avvocati[8].

L’istituto prende avvio da un convenzione di procedura partecipativa[9] che è un accordo[10] mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia.

L’accordo è a tempo determinato[11] e determina l’irricevibilità da parte del Tribunale della controversia, salvo che per gli atti urgenti[12].

L’accordo rinvenuto può essere invece omologato e divenire titolo esecutivo.

La negoziazione partecipativa presuppone che i legali abbiano una buona conoscenza delle regole della negoziazione ed infatti, la legge prevede che se non si trovi un accordo, le parti possano adire il giudice senza la necessità di una preventiva mediazione[13].

Il legislatore francese parte cioè dal presupposto che se la controversia è affrontata con dovizia da preparatori esperti e condotta da negoziatori esperti, la mediazione potrebbe risultare sovrabbondante qualora essi non riescano a concludere l’accordo.

Tale convinzione appare a chi scrive discutibile, perché l’esigenza del mediatore  nasce proprio nel momento in cui le parti o i loro rappresentanti non riescano a trovare una soluzione che porti al comune soddisfacimento.

Ad ogni modo il principio che mi interessa qui sottolineare e che è sottinteso nelle pieghe della norma è un altro: una procedura di ordine negoziato necessita di adeguata preparazione e negoziazione per tradursi in un accordo.

La procedura di convenzione partecipativa non coincide, in altre parole, con la semplice omologazione della transazione tra avvocati che è presente peraltro da parecchi anni in diversi paesi europei[14].

È qualcosa di profondamente diverso, pena, in difetto, l’inutilità di mettere in campo questo nuovo congegno giuridico.

La negoziazione partecipativa presuppone nozioni[15] che l’avvocato non impara solitamente sui banchi universitari e che sono differenti dal predetto bagaglio di diritto procedurale e sostanziale.

Unitamente alla mediazione civile e commerciale la negoziazione partecipativa  prende a piene mani le sue regole dalla negoziazione e dunque l’accompagnatore alla procedura di mediazione, piuttosto che l’assistente nella procedura partecipativa non si possono  permettere di ignorarle.

Ma lasciamo da parte le ipotesi astratte (la negoziazione partecipativa è per ora de iure condendo) ed i desideri che ogni professionista voglia nutrire.

Veniamo alla legge vigente. L’art. 8 del d.lgs. 28/10 attuale prevede: <<Durante  il primo incontro il  mediatore  chiarisce  alle  parti  la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento>>.

Sulla durata di questo primo incontro il CNF nella summentovata circolare 25-C-2013 precisa: “Perciò sembra opportuno che la lettera di convocazione indichi la durata presunta del primo incontro (salvo il caso di immediata prosecuzione della mediazione in seguito allo stesso), che non dovrebbe essere inferiore a un’ora per permettere l’espletamento di tutte le attività richieste: fase informativa, valutazioni a carico delle parti e dei loro avvocati e verbalizzazione dell’incontro”.

Un’ora a disposizione dunque per il primo incontro. La legge ci dice sostanzialmente e lo ripete peraltro la stessa circolare che si devono distinguere due fasi,  una di spiegazione (funzione e le modalità di svolgimento della mediazione), l’altra di decisione (le parti e i loro legali si esprimono sul fatto di iniziare la procedura).

La prima fase potrebbe (e dovrebbe) durare circa 15 minuti.

Che cosa fare dunque nei restanti 45 minuti che sono dedicati alla decisione?

Che cosa fanno i legali nei 45 minuti che rimangono?

Ascoltano meramente le parti? Le posizioni delle parti sono per natura opposte ed inconciliabili. È utile ed appagante l’ascolto?

Parlano di diritto tra di loro? Se sì quale utilità può avere parlare di diritto? In fondo il mediatore nulla decide, né attribuisce torti o ragione, né fa relazioni al giudice della causa, né verbalizza posizioni delle parti perché un domani potrebbero penalizzarle[16].

Può essere utile alle parti che i loro assistenti discutano di diritto? Ammesso e concesso che i clienti comprendano pienamente i temini tecnici messi in campo, che utilità immediata possono ricavare da una arringa difensiva?

Peraltro la stessa circolare precisa, e ci mancherebbe il contrario, che una mediazione senza parti debba considerarsi cosa eccezionale.

E allora quale potrebbe essere un ruolo proficuo per le parti e per il loro avvocato?

Quanto alla prima fase la Circolare del CNF ritiene che debbano collaborare col mediatore e dunque che i legali debbano permettere al mediatore di fornire le spiegazioni in ordine alla procedura, ma quanto alla seconda stabilisce che non sia opportuno che i legali esaminino i documenti correlati alla controversia, ma che il mediatore possa, se lo ritiene, anche tenere delle sessioni separate.

Ora nelle sessioni separate della controversia si entra nel merito della controversia. Può apparire strano che si consenta di entrare nel merito senza approfondire lo studio di documenti che pertengano all’altra parte. C’è una lesione del contraddittorio?

O forse non sarà che che la decisione di mediare dipende da un percorso che le parti hanno già fatto in sede di consulenza e che tiene virtualmente conto di tutte le possibili variabili, anche di quelle che non sono conosciute e conoscibili?

Se così fosse, siamo sicuri che si possa identificare col percorso che stiamo già facendo nei nostri studi professionali?

Ogni anno la American Bar Association[17] compila delle guide per la mediazione sia per coloro che vogliano mediare senza la presenza di avvocato[18], sia per coloro che vogliano mediare con l’assistenza de legale.

Queste guide si trovano in ogni luogo pubblico, nei tribunali e presso gli studi legali; i cittadini americani sanno che cosa devono pretendere dai loro avvocati.

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[19] si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti il cui espletamento i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

In sostanza queste guide si dilungano sulle modalità che il legale potrà e dovrà impostare nella consulenza per coloro che optino per la mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[20], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[21]. Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

  • Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
  • Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
  • Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
  • Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
  • Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
  • Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
  • Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
  • Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
  • Quando inizia la sessione e quanto durerà?
  • Dove si terrà la sessione di mediazione?
  • Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
  • Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
  • Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
  • Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
  • Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[22].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

  • a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
  • alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[23].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[24].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[25].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[26].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

  • raccogliere le informazioni rilevanti;
  • sviluppare una strategia negoziale;
  • aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
  • considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
  1. Quale è il reale conflitto?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
  4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
  5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
  6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
  7. Di che cosa ha bisogno l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
  8. Nell’ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
  9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
  10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
  11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
  12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[27]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

  • può ascoltare opinioni che non condivide;
  • è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altrui anche se non si condividono;
  • il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
  • è meglio ascoltare con attenzione la controparte e cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò, infatti, può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
  • è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
  • è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[28].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[29].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità, oralmente o per iscritto, di una nuova sessione di mediazione[30].

L’avvocato mediatore:

a) ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[31].

b) può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[32].

L’itinerario descritto deriva, dicevamo, da un certo modo di condurre la consulenza americana. Comporta forse per noi  un cambiamento di mentalità.

Un avvocato americano non dovrebbe essere dissuaso dal fornire un “candide advice” dalla prospettiva che il consulto possa essere non gradito al cliente.

Per “candide advice” si intende una consulenza libera da pregiudizi, imparziale, caratterizzata da apertura e sincerità di espressione; senza riserve.

E dunque considerare che seguire il tragitto sopra descritto porti il nostro cliente a recarsi presso un altro studio legale, perché ciò che il cliente chiede oggi non è che un provvedimento favorevole del giudice, non ci esime dal fare mente locale sul fatto che siamo liberi professionisti, che cioè siamo pagati per pensare con la nostra testa come condurre la consulenza nel modo più proficuo per il cliente stesso.

Saper ascoltare in modo efficace significa dunque che il legale[33] prenda in considerazione l’eventualità di cambiare il suo modo di fare consulenza.

L’assistenza inizia con la consulenza.

Ed è dal setting che inizia la consulenza.

Per setting in senso lato s’intende un insieme strutturato di componenti multidimensionali: sapere, norme, poteri, rituali, spazi, strutture, architettonica, oggetti, tempi.

Il setting assume grande importanza in mediazione: il mediatore deve adottare tutte le accortezze perché coloro che mediano si sentano a loro agio.

Ma anche il cliente di un professionista ha l’esigenza di entrare in un ambiente ove può affrontare la sua questione nelle migliori condizioni.

Del pari il legale ha la necessità di essere messo nella migliore condizione per svolgere dei compiti che lo aiutano a comprendere  se e  come essere utile a chi si rivolge al suo studio.

Il tradizionale parere giuridico reso da dietro ad una scrivania (spesso oberata dalle pratiche[34])  potrebbe peraltro rivelarsi poco funzionale al cliente dello studio legale.

Quanto a quest’ultima modalità della consulenza, si può rilevare che inconsciamente due persone sedute frontalmente tendono a dividere il tavolo in parti eguali come per una partita ideale e c’è il rischio che tendano ad assumere un atteggiamento competitivo e quasi di sfida[35].

E dunque è difficile che si instauri un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione.

Inoltre si tenga presente che la comunicazione tra le persone non si incentra principalmente sugli aspetti verbali[36].

E anche gli aspetti verbali sono presi in considerazione nella maggior parte dei casi con una prospettiva non sempre utile, ossia per dire la nostra e introdurre l’argomento che ci preme o ci è stato evocato dalle parole dell’interlocutore[37].

Chi vuole comunicare in modo efficace con il proprio cliente dovrebbe invece parlare dopo aver ascoltato il verbale e seguendo il filo conduttore che l’interlocutore stesso gli suggerisce attraverso le sue reazioni non verbali[38].

La maggior parte della comunicazione che avviene in una interazione tra esseri umani dipende dal paraverbale[39] e dal linguaggio del corpo; aggiungiamo il contesto[40] in cui avviene l’interazione e anche il silenzio[41], aspetto quest’ultimo che si rivela spesso preziosissimo.

Le persone adulte hanno però imparato a controllare abbastanza bene il proprio linguaggio del corpo al di sopra della cintola[42], e dunque chi si basasse soltanto su quello che emerge dal piano di una scrivania, acquisirebbe segnali che potrebbero rivelarsi non corrispondenti a ciò che prova o pensa il cliente veramente.

Le persone adulte, al contrario, non si curano dei segnali che vengono inviati dalla parte inferiore del corpo e non potrebbero nemmeno farlo pienamente, se lo volessero.

Quando ad esempio un messaggio visivo (che deve avere valore emozionale) arriva al talamo che è una sorta di centralino di smistamento dei messaggi nelle varie aree (visiva, linguistica ecc.), viene dirottato in primo luogo verso l’amigdala.

L’amigdala interviene se ritiene che l’evento assomigli ad un altro da lei censito. Successivamente il talamo invia il messaggio alla corteccia prefrontale che stabilisce se il comportamento dell’amigdala sia stato o meno corretto.

Il processo dura circa un secondo: se la reazione dell’amigdala non è corretta qualcosa però “scappa”, ossia il linguaggio del corpo.

Dallo “scontro” tra amigdala e corteccia prefrontale si produce cioè un brandello di azione originale che è quel che noi chiamiamo linguaggio del corpo.

Questi segnali sono dunque assai importanti per i consulenti perché sono i più “veri”, indicano quello che il soggetto sta pensando realmente.

In linea di massima possiamo dire che le espressioni del viso comunicano quello che la persona prova in un dato momento, mentre i movimenti del corpo fanno capire quanto è intensa l’emozione.

Mentre è possibile controllare in parte la mimica del volto, molto più difficile è controllare i misuratori corporei (effect-display) [43].

Il legale consulente ha bisogno di verificare fin da subito se c’è un rapporto di congruenza tra quello che  sta affermando il potenziale cliente (linguaggio verbale o digitale), la sua mimica facciale ed i messaggi che inviano le gambe e le mani (linguaggio analogico).

Questo perché in primo luogo – prima ancora di capire a che punto è arrivato il conflitto – deve decidere se acquisirlo o meno tra la sua clientela.

La verifica della congruenza tra i segnali del corpo e tra il linguaggio analogico e verbale, potrebbe dunque risultare molto complicata se le persone stanno sedute dietro ad una scrivania, a tutto danno di una ponderata valutazione.

Per risolvere il problema basterebbe attrezzare una parte dello studio per la consulenza:  sarà sufficiente un piccolo tavolino basso per appoggiare la documentazione e magari qualche genere di conforto[44].

Saranno poi necessarie delle poltroncine o sedie di uguale altezza[45] che  rendano possibile la visuale dell’intera sagoma del potenziale cliente[46].

La distanza delle poltroncine andrebbe curata poiché il potenziale cliente vuol vedere rispettato il suo spazio vitale o prossemico[47]: nei rapporti formali con coloro che non sono nostri amici è buona norma quella di non derogare la distanza sociale (che può peraltro variare a seconda della nazionalità del cliente)[48].

Lo spazio per la consulenza potrebbe poi essere ubicato ad una certa distanza dalla porta di ingresso dello stanza adibita a consulenza, di modo che il legale possa controllare l’andatura del potenziale cliente: la lunghezza del passo, l’intensità con cui appoggiamo o pestiamo i piedi per terra tradisce la nostra personalità, l’emozione e tanti altri messaggi; se ad esempio le falcate sono ampie e decise e veloci, potremmo ritenere che abbiamo a che fare con un potenziale cliente collerico, permaloso, pignolo e in perenne rincorsa contro il tempo[49].

Secondo uno studiosa[50] bastano, infatti, soltanto 3 secondi per giungere a conclusioni mirate su un perfetto sconosciuto.

E ciò grazie all’amigdala già citata, una ghiandola del nostro cervello medio, che “ragiona” per sensazioni, sulla base di una percezione olistica, cioè di una impressione globale. Basta un’occhiata e spesso il giudizio è automatico: il nostro cervello provvede a fare una sintesi di tutta una serie di componenti.

Fondamentale appare poi la stretta di mano che si scambia con chi si rivolge al nostro studio[51].

Si deve porre attenzione non solo a come ci porgono la mano, ma a come la diamo noi.

La stretta di mano determina una impressione favorevole che si protrae per la restante parte del colloquio[52].

Può indicare se il nostro potenziale cliente è stressato[53], se cercherà di dominarci[54], se si mostrerà aggressivo o diffidente[55], se sarà collaborativo[56] o meno[57].

E dunque bisogna allenarsi a dare la mano nel modo equilibrato, non assecondando i tentativi di dominarci[58], perché diversamente la consulenza comincerebbe davvero in salita.

Per prendere una decisione a proposito dell’acquisizione di clientela può essere poi importante l’analisi dei movimenti  principali delle mani del nostro interlocutore..

Dalla gestualità il legale potrà, infatti, ricavare se il soggetto possiede una personalità cooperativa: ciò ha un senso soprattutto per l’uso dei mezzi di ordine negoziato che sono fondati essenzialmente sulla collaborazione delle parti, ma tale constatazione sarebbe comunque preziosa anche con riferimento allo sbocco contenzioso.

Ci sono poi soggetti che sono preda di un conflitto invischiato, ossia sostanzialmente vivono per litigare.

Spia di tale conflitto è ad esempio l’arrivo in studio con un ricco dossier di sentenze e documenti rinvenuti nelle sedi più disparate, il pretendere da subito di insegnare al legale quella che è la via migliore per affrontare la controversia.

Con tali soggetti qualsiasi percorso potrebbe rivelarsi problematico e bisogna andare cauti[59].

Una volta acquisito il cliente inizia la consulenza vera e propria.

La tradizionale consulenza ha come effetto finale la “depurazione” dell’esposizione dell’assistito nella prospettiva di dover affrontare un processo.

Al giudice, infatti, non possono che essere sottoposte posizioni giuridiche ed i legali sono abituati da sempre a formulare le pretese dei loro clienti in termini di diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento (diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi ecc.).

In relazione a tali diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento il cliente viene poi considerato come creditore o debitore, proprietario od inquilino, mutuatario o mutuante e così via.

La negoziazione e dunque l’accompagnamento ad un procedura invece fa sì che si considerino sia le posizioni giuridiche canoniche, sia i desideri, i valori, i bisogni, le credenze del cliente che ordinariamente il legale non indaga e che tantomeno rappresenta in giudizio.

In negoziazione inoltre le caselle del rapporto giuridico (debitore, creditore, proprietario, locatore, conduttore ecc.) possono mutare e comunque anche perdere di significato. Bisogna esserne consapevoli.

Il legale è inoltre abituato tradizionalmente a:

a) considerare in prima battuta il punto di vista del cliente,

b) secondariamente i fatti che derivano dalle carte e che attengono al passato della controversia (e talvolta al presente),

c) a tentare tra di essi una conciliazione,

d) e quindi ad applicare al prodotto le norme e la giurisprudenza per sviluppare ed articolare una tesi difensiva che in qualche modo rafforzi il punto di vista di partenza.

Il legale accompagnatore non lavora solo con l’esposizione del suo cliente, ma con quella di tutte le parti coinvolte: il punto di vista iniziale, precipuo oggetto di cura dell’attività difensiva, può dunque venir abbandonato qualora ciò si riveli conveniente per il cliente.

Ciò può avvenire anche nel processo, ma il mutamento non ha solitamente di mira l’interesse altrui e può comunque essere operato solo nella fase iniziale del processo.

In negoziazione non ci sono che i limiti che appongono le parti.

I fatti passati rivestono poi un significato marginale, perché ciò che conta in negoziazione è soprattutto il presente ed il futuro dei rapporti tra le parti: il passato può al limite essere anche “cambiato” se ciò si rivela conveniente per coloro che negoziano.

Il legale accompagnatore non ha la necessità primaria di sviluppare una narrazione che sia coerente con un impianto normativo.

La priorità è quella di trovare la migliore soluzione che possa soddisfare il suo cliente e nel contempo le esigenze della controparte.

Una volta trovata una o più soluzioni che soddisfino entrambe le parti del rapporto si porrà naturalmente il problema della legalità della scelte operate, ma ciò riguarderà l’intero nuovo rapporto che si rinvenga tra le parti.

Questa prospettiva impone che muti ciò che l’avvocato accompagnatore ha necessità di “ascoltare” durante l’incontro col suo cliente.

Potrebbe, infatti, non essere produttivo focalizzare l’attenzione esclusivamente sugli elementi della fattispecie che comportano una valutazione in termini di ragione o torto.

Perché ci sono elementi positivi che sono comuni alle parti come l’amicizia, la stima professionale ecc., che possono costituire una base per il presente ed il futuro dei rapporti e dunque per spegnere la controversia e trasformarla in una occasione di crescita.

Ogni relazione umana ha una testa ed una croce e il conflitto le tiene unite come in una moneta: sta ai comunicanti trasformare positivamente, ossia verso la testa, il magnete conflittuale[60].

Se tanto per fare un esempio Tizio e Caio stanno controvertendo su un contratto di appalto potrebbe essere poco utile per l’avvocato di Tizio verificare che Caio appaltatore abbia o meno rispettato gli obblighi contrattuali, mentre potrebbe dare una svolta alla vicenda l’informazione che il suo cliente ha da effettuare altri lavori nella sua proprietà, opere che se non ci fosse stata controversia, avrebbero potuto essere realizzate dall’appaltatore.

Nella consulenza tradizionale il cliente pone poi di solito un quesito e l’avvocato fornisce una risposta scritta od orale.

La risposta ha di solito carattere tecnico sotto vari profili (oggetto, linguaggio, formalità ecc.). Conscia di tale evidenza L’American Bar Association detta all’avvocato una regola d’oro in materia di consulenza.

Nel rendere la consulenza l’avvocato “può riferirsi non soltanto alla legge, ma alle altre considerazioni come ai fattori morali, economici e sociali e politici, che possono rilevare per la situazione del cliente[61].

Il commento alla regola  ci spiega che:

  • un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti;
  • un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera. Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente può ricomprendere che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

E dunque per l’American Bar Association in primo luogo il contenuto giuridico della consulenza che noi in Italia usualmente diamo per centrale, potrebbe rivelarsi di scarsa utilità ed in ogni caso il diritto dovrebbe essere inserito in una cornice più ampia.

Il più delle volte accade tra l’altro che il cliente non professionista del diritto comprenda solo una piccola parte di quanto ha ricevuto in consulenza.

Ma la preoccupazione primaria del cliente è in fondo quella che l’avvocato si prenda in carico il problema e quindi nella maggior parte dei casi il cliente si “accontenta” di quel poco che ha compreso e ritenuto.

Tale atteggiamento abbastanza usuale può dare luogo nel tempo a malintesi che possono minare gravemente il rapporto fiduciario.

I malintesi peraltro si verificano anche qualora l’avvocato si sforzi di utilizzare un linguaggio alla portata del cliente perché incidono inevitabilmente sul messaggio alcuni elementi:

  • i cosiddetti filtri (problemi fisici e psicologici, soggettività[62], sessualità[63], filtri neurologici[64] e sociali[65]) propri dell’emittente e del ricevente,
  • ed alcune distorsioni del messaggio comunicativo (generalizzazioni che nascondono rabbia e rancore, aspettative mancate, conflitti invischiati ecc.).

Dobbiamo sempre tenere presente che quando comunichiamo più del 50% della comunicazione è visiva (cioè dipende dall’aspetto della persona che parla), circa il 40% è relativa al tono di voce (a come il parlante si esprime) e quasi il 10% è relativa al contenuto (a quello che il parlante ha realmente detto).

Da ciò consegue che il 90 % della comunicazione potrebbe prestarsi all’equivoco.

Circa il contenuto si deve essere inoltre consapevoli del fatto che, proprio per la presenza dei filtri e delle distorsioni della comunicazione, se Tizio vuol dire il 100% in realtà riesce a dire il 70%.

Caio che ascolta a sua volta recepisce  il 50%, capisce il 30% e ricorda il 20%.

Da tutto ciò consegue che un mero e semplice ascolto delle parole, specie se specialistiche, comporta davvero una comprensione molto ridotta del messaggio comunicativo.

Saper comunicare chiaramente, significa dunque per l’avvocato prendere massima cura di come viene recepito il messaggio dal cliente.

Per far ciò non basta semplificare il proprio linguaggio, come si potrebbe credere.

Bisogna porre attenzione al verbale, paraverbale e al linguaggio del corpo proprio e di chi si affida allo studio.

Dalla postura, dallo stazionamento del respiro, dal tono e dal ritmo della voce e dai verbi utilizzati nell’esposizione, il legale potrà già ricavare indicazioni se il soggetto che si trova davanti sia visivo, auditivo o cenestesico (VAK[66]).

Ognuno di noi privilegia un determinato canale (visivo, cenestesico, auditivo) per esprimersi.

Ogni canale VAK comporta l’uso di un particolare lessico e di un peculiare uso della voce: se l’avvocato ad esempio fosse auditivo per natura parlerebbe ad una velocità e ad un tono medio, e utilizzando parole[67] e locuzioni[68] attinenti ai suoni e rumori; ma se incontrasse un cliente visivo dovrebbe utilizzare parole[69] e locuzioni[70] che hanno a che fare con le immagini  ed avere un eloquio rapido a tono abbastanza alto, diversamente il suo interlocutore farebbe una gran fatica per comprenderlo.

Tale indicazione peraltro vale anche per l’attività di udienza dell’avvocato e per il confezionamento degli atti processuali: se il giudice è cenestesico, l’avvocato dovrà parlare con tono di voce basso e lentamente ed utilizzare parole[71] e frasi[72] che hanno a che fare con il senso del tatto e del gusto; l’utilizzo delle parole di riferimento comporta che il giudice legga i documenti difensivi con maggior piacere ed attenzione.

Peraltro ai diversi VAK corrispondono anche determinate posture che possono aiutare il consulente nella individuazione del canale del cliente, dell’avvocato, del giudice, del cancelliere e chi ne ha più ne metta.

Il visivo ha di solito una postura eretta, spalle alzate e collo proteso, l’auditivo tiene facilmente una posizione “telefono”(corpo e testa leggermente inclinata con la mano vicino l’orecchio) e le spalle sono poco incurvate, il cenestesico tiene una posizione più inerme: il corpo e testa sono perennemente orientati verso il basso.

La corretta individuazione dei VAK può poi aiutare a verificare, unitamente allo sguardo, se il racconto che il cliente fa è veritiero: non certo per poi accusarlo, ma per rassicurarlo del fatto che il rapporto fiduciario impone il più assoluto riserbo.

Ancora l’individuazione corretta dei VAK porta ad individuare a grandi linee le possibili personalità che appartengono una persona attraverso l’uso combinato con l’enneagramma.

L’esperienza ha insegnato allo scrivente che l’enneagramma è uno strumento che può rivelarsi assai prezioso per l’avvocato o in genere per il consulente.

Si tratta di un’antichissima dottrina forse formata in Caldea nella notte dei tempi e che nella organizzazione attuale dovrebbe risalire a Pitagora: essa individua 9 tipologie psicologiche a cui un uomo o una donna possono appartenere.

Il grande matematico le indicava solo coi numeri, mentre noi utilizziamo dizioni moderne: Perfezionista (tipo 1), Altruista (tipo 2), Manager (tipo 3), Romantico (tipo 4), Eremita (tipo 5), Scettico (tipo 6), Artista (tipo 7), Capo (tipo 8), Diplomatico (tipo 9).

Questo strumento si presta a diverse utilizzazioni tra cui la terapia, ma il suo utilizzo non comporta certo che l’avvocato invada il campo dell’operatore psicologico.

Al legale accompagnatore è utile in quanto ad ogni tipologia sono gradite o sgradite appunto determinate domande oppure l’uso di determinate tecniche creative che possono essere di aiuto per allargare la base negoziale.

I  VAK sono collegati a queste tipologie in questo senso: ogni personalità può possedere in situazione di stress (VAK A) un determinato VAK e non un altro; lo stesso possiamo dire in situazione di riposo (VAK E) che difficilmente si raggiunge in consulenza; ogni personalità non può mai avere tre VAK, ma soltanto due.

Le personalità (in ogni stato) possono essere indagate con opportune domande[73].

Le domande in genere costituiscono la base della consulenza dell’avvocato accompagnatore perché servono ad individuare quali siano gli elementi principali in gioco: le carte, infatti, non raccontano che quello che è stato, non sempre identificano i  desideri del cliente; addirittura accade spesso che il cliente non sappia che cosa vuole esattamente dal suo avvocato.

Le domande non sono mai neutre, né per chi le fa né per chi deve rispondere[74].

La domanda ipotetica o riflessiva, ad esempio va utilizzata con cautela: è gradita al perfezionista (tipo 1)[75], allo scettico (tipo 6)[76] e al romantico (tipo 4)[77].

Non è gradita se rivolta al manager (tipo 3)[78] e all’eremita (tipo 5)[79].

È da verificare, quando si consideri strettamente necessario, con le tipologie: capo (tipo 8), altruista (tipo 2), diplomatico (tipo 9) e artista (tipo 7).

Una volta che il professionista ha sciolto la riserva in senso positivo è necessario verificare a che punto sia arrivato il conflitto tra l’assistito e potremmo dire per praticità la controparte.

Ci sono in altre parole da compiere valutazioni che non sono strettamente giuridiche circa lo strumento che potrebbe rivelarsi più idoneo e che non riguardano tanto la fattispecie sottoposta al professionista, quanto i soggetti coinvolti.

In particolare vi sono da combattere gli elementi in base ai quali il messaggio viene distorto.

Essi riguardano sia la comunicazione del legale sia quella del cliente.

Si badi bene che l’interazione tra due persone ha di regola come presupposto la circolarità: ciò che il legale afferma costituisce stimolo per la comunicazione del cliente che a sua volta costituisce risposta e stimolo per la comunicazione del legale e così via.

La distorsione della comunicazione inficia dunque tutto il rapporto come un gatto che si morde la coda.

Per rompere il circuito vizioso il legale ha a disposizione un mezzo formidabile che attiene sempre alle domande che può rivolgere al cliente.

Il modo di formulare le domande tuttavia non è mai neutro per il cliente, lo abbiamo detto.

Nel senso che ad ogni tipo di domanda si ottiene un determinato effetto[80].

Per verificare ad esempio se quanto racconta il soggetto è un dato oggettivo su cui il legale può lavorare, ovvero nasca da un pregiudizio o da una percezione selettiva, se non sia  frutto di un malinteso o di emozioni temporanee (come rabbia e paura, che sono le più frequenti) o semplicemente di aspettative mancate[81], si possono ad esempio formulare domande aperte[82] e circolari[83].

Accade frequentemente che una persona si rivolga ad un avvocato in virtù della tattica del fatto compiuto[84], ossia sia arrivato al punto di ritenere che il dialogo con la controparte non serva ad alcunché.

E ciò in virtù appunto di una percezione selettiva, ossia della erronea convinzione basata su un atteggiamento isolato della controparte che la stessa gli sia ostile (ad esempio un mancato saluto, una risposta sopra le righe, una telefonata poco cordiale, ecc.).

Oppure può accadere che il cliente non abbia nemmeno provato a risolvere la sua controversia con il negoziato diretto.

Mentre in quest’ultimo caso l’avvocato ha un ampio margine di manovra, nella prima situazione il quadro si restringe perché gli studi dicono che siamo in una fase win-lose, ossia in una fase dove ormai ci si è convinti che l’unica scelta possibile sia quella di vincere contro un nemico.

Ma così come farebbe un buon mediatore anche l’avvocato può essere in grado di disinnescare le percezioni selettive tramite le domande opportune e senza giudicare quel che il cliente dice, poiché per questo ultimo ciò che riferisce assume i connotati della oggettività.

L’intento del legale è in relazione a ciò quello di separare il problema dalla persona del suo assistito e da quella della controparte, perché diversamente la questione non può essere affrontata in modo lucido.

Se le domande però non danno buon esito ed il soggetto rimane radicato sulle sue posizioni, i margini per un intervento efficace nell’ambito del negoziato si riducono.

Le tecniche creative rivestono poi un’importanza determinante per la preparazione di uno strumento di negoziato.

In ciò si percepisce la differenza abissale tra l’oggetto della transazione e l’accordo di mediazione.

Nello schema della transazione ciascuna delle parti rinuncia a qualche cosa; l’accordo di mediazione invece parte da presupposti opposti nel senso che la procedura è tesa ad incrementare le risorse in gioco.

Tale incremento si gioca sull’applicazione della migliore e più opportuna tecnica di creatività.

E siccome ogni tecnica comporta che i partecipanti si mettano in gioco completamente non è detto che vi possa essere sempre adesione all’utilizzo.

Ci sono tecniche che ad esempio partono da, quando addirittura non si traducono in un paradosso.

Per incrementare le vendite nei supermercati si è partiti a suo tempo dal presupposto paradossale che fosse il grande magazzino a dover pagare il cliente per l’acquisto effettuato.

In conseguenza di ciò quando andiamo al supermercato oggi riceviamo buoni sconto per la benzina,  bollini per collezionare vari prodotti ecc.; tutto ciò aumenta la nostra propensione al consumo: se ad un cliente non interessano di frequente i buoni vengono assegnati al cliente successivo, perché questa strategia di marketing, basata – lo si ripete – sul paradosso, si è rilevata vincente.

Anche per l’utilizzo delle tecniche di pensiero creativo si dovrà tener conto della tipologia psicologica che ci si trova di fronte.

Formuliamo qui conclusioni con riferimento alle tecniche di più diffuso utilizzo: è chiaro che tutto quel che affermiamo in merito ha dietro lunghi anni di studio e di osservazione che non si possono esplicitare in un articolo divulgativo.

La richiesta di formulare/scrivere alternative, tipica delle mappe mentali, è gradita ai tipi: manager (tipo 3), perfezionista (tipo 1), diplomatico (tipo 9)[85], romantico (tipo 4)[86]e artista (tipo 7)[87]. Non è invece gradita al tipo eremita (tipo 5)[88]  e allo scettico (tipo 6)[89]. Da verificare è invece con il capo (tipo 8) e l’altruista (tipo 2).

La tecnica dei  6 cappelli per pensare è gradita al tipo manager (tipo 3)[90] e al perfezionista (tipo 1)[91]. Non è gradita ai tipi: altruista (tipo 2)[92], romantico (tipo 4)[93], diplomatico (tipo 8)[94]. È da verificare con le tipologie: eremita (tipo 5) [95], capo (tipo 8), artista (tipo 7), scettico (tipo 6).

Un’attenta valutazione dunque degli aspetti extragiuridici consentirà al legale di utilizzare il giusto canale sensoriale ossia di utilizzare il tipo di linguaggio, il tono ed il timbro più idonei ad essere compreso, di formulare le domande opportune, di scegliere le tecniche più idonee a allargare la base negoziale[96].

Per facilitare la comunicazione tra le parti di una controversia il legale deve saper saggiare il rapporto del cliente con la controparte.

Importante indice in questo senso, lo abbiamo già detto, è anche la coerenza tra le parole pronunciate dal soggetto riguardo alla controparte e gli atteggiamenti corporei.

Se Tizio ad esempio afferma di non avere risentimento nei confronti di Caio, ma mentre parla accavalla le gambe ed incrocia  le braccia, l’informazione verbale non è conforme a quel che dice il suo corpo, e dunque il livello della disputa è diverso rispetto a quello che è stato rappresentato a parole.

La controprova che serva anche a comprendere se il soggetto esprima o meno con riferimento a cose e persone apprezzamenti genuini si può ottenere attraverso la valutazione degli sguardi e della mimica facciale[97].

Uno volta verificato lo stato soggettivo di una contesa, l’avvocato che ha approfondito le dinamiche del conflitto[98] sa che il mezzo che si sceglie per affrontarla non è indifferente[99] quanto ad opportunità e conseguenze; ed il cliente dovrà essere edotto in merito.

È più facile affrontare il negoziato quando le parti sono ancora in una fase di conflitto latente[100], disaccordo[101] e disputa o contrasto[102].

Assai più difficile è negoziare quando vi è estensione del contrasto in conflitto[103] o quando il cliente arriva a lite giudiziaria iniziata.

Si tenga sempre presente che quando il soggetto si rivolge all’avvocato parte già dal presupposto che non sia possibile un negoziato diretto.

Scegliere il negoziato comporta sempre dunque che il cliente sia messo in grado di affrontare al meglio le opinioni che non condivide.

Ci sono poi alcuni elementi che rendono improbabile una soluzione negoziata in quanto collegati o meno alla spirale indicata più sopra.

Così se il soggetto desideri affrontare le vie legali soltanto per stabilire un precedente giuridico, perché la lentezza della causa gli appare, magari anche erroneamente, più conveniente di un accordo, ovvero se il soggetto presenta una reale questione di principio[104] e si chiude in essa, se il suo unico desiderio è infine quello di provare la verità dei fatti.

Ma se si sceglie il giudizio il cliente dovrà sapere che c’è una fortissima probabilità che la controversia diventi uno scontro da vincere o perdere; che inizierà a costruire una “immagine del nemico” e a cercare alleati. Di qui il passo potrebbe essere breve per il lancio di attacchi diretti e personali: l’altra parte potrebbe diventare un problema e non più solo la questione oggetto del conflitto; il cliente, se ciò dovesse accadere, sentirà lesi i bisogni fondamentali di dignità e riconoscimento[105].

Potrebbe poi partire una spirale di minacce e contro-minacce; la versione estrema è quella dell’ultimatum[106]; le parti potrebbero perdere la capacità di iniziativa autonoma, nel senso che potrebbe essere il conflitto a possederli.

E tra un attacco e l’altro si potrebbe arrivare alla conclusione di mettere in conto di subire delle perdite pur di far male all’avversario[107]. Ed in certi casi purtroppo l’obiettivo potrebbe divenire l’eliminazione dell’avversario.

Ogni modello dunque prima ancora che conseguenze giuridiche implica conseguenze pratiche di massimo rilievo che vanno accuratamente soppesate.

Le considerazioni che precedono, se applicate, comportano anche un mutamento del rapporto tra mediatore, avvocato e cliente.

Durante la nostra vita noi non siamo generalmente immersi in diadi, ma in triadi.

Con la triade noi siamo in grado di superare il senso di vuoto, la paura di essere abbandonati che ci insegue sempre e riusciamo a «cambiare».

Il superamento da che cosa dipende? Da ciò che riceviamo all’interno della triade, ossia dal ruolo che ricoprono gli altri componenti per noi.

Anche in mediazione abbiamo a che fare con una triade.

Ora nell’interazione tra tre o più persone si possono avere due ruoli, uno attivo (A parla con B) e uno periferico (A acolta B che parla con C).

Che ruolo ha il consulente nell’attuale mediazione? È un ruolo che lo appaga?

Ognuno di noi possiede per gli altri un potenziale di cambiamento che esprime nella relazione.

Ogni gesto (parola, linguaggio del corpo, paraverbale) può indurre un cambiamento negli altri.

Ma ciò che conta, lo sappiamo bene, è il feed back.

L’altro può: 1) ignorarci (il potenziale di cambiamento cade nel vuoto),  2) assorbire (tocca a me? sì tra un minuto…), 3) amplificare (tocca a me? sì, me ne occupo subito).

L’assorbimento e l’amplificazione danno stabilità alla relazione; l’amplificazione crea la microtransizione ossia il cambiamento.

Gli attori della mediazione per favorire il cambiamento devono costruire un contesto sicuro.

La costruzione di un contesto sicuro nella triade mediatore-avvocato-cliente implica che il mediatore affidi la parte della mediazione al suo avvocato e che il legale coinvolga il suo cliente suelli ipotesi che sono nate dal dialogo nella procedura.

Così si determina quello che tecnicamente in psicologia sociale si chiama svincolo, cioè il passaggio alla nuova dimensione che il mediatore chiama riformulazione del conflitto e che porta ad un progresso della procedura.

Se facciamo riferimento ad esempio alla prima sessione riservata occorre che il mediatore affidi il cliente al consulente che deve almeno aver «assorbito» la riformulazione (sì, ne parliamo dopo), il legale accolga il cliente sulla ipotesi riformulata (Proviamo a…), il legale  coinvolga il cliente – nell’attesa del secondo caucus – sugli interessi riformulati e sulle alternative che li possono soddisfare (amplifichi).

Ciò porta appunto allo svincolo (abbiamo pensato che…), ossia ad un nuovo cambiamento (microtransizione) su cui il mediatore può lavorare.


[1] Negare, evitare, cedere, competere, rimandare, delegare, cooperare.

[2] Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (in Gazz. Uff., 5 marzo 2010, n. 53). – Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, modificato in base all’art. 84 del testo del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (in S.O. n. 50/L alla Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 144 del 21 giugno 2013), coordinato con la legge di conversione 9 agosto 2013, n. 98 (in questo stesso S.O. alla pag. 1), recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia». (13A07086) (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63)

[3] Contra il Ministero della Giustizia (Circolare 27 novembre 2011) che invece assume “Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato)”

[4] Cfr. Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[5] Così si definiscono anche i mediatori. La definizione tiene conto del fatto che si opera con tanti sistemi di composizione alternativa.

[6] Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[7] Alla vigilia del Congresso di Bari il prof. Alpa ha indicato questa via nel suo contributo congressuale.

Per la verità nella legislatura appena conclusa era già stato presentato un disegno di legge in data 10 maggio 2011 sulla scorta della normativa francese. Ed in particolare dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf. Da ultimo anche un partito politico ha incluso la negoziazione partecipativa nel suo programma elettorale.

[8] Art. 4 c. 3 Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil ».

[9] A cui accede peraltro il gratuito patrocinio. Cfr. art. 10 c. 2 Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique

<<Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil>>.

[10] Può riguardare anche la separazione ed il divorzio.

Article 2067

Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.

[11] Articoli 37 e 43 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

[12] Article 2065 C.c.

« Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »

[13] Article 2066 C.c. «Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.»

[14] In Francia dal 1991.

[15] Per approfondire i contenuti non giuridici della presente nota, si possono leggere, senza pretesa di completezza: S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del gesto. emozioni e desideri nascosti nel silenzio del linguaggio non verbale, CISU, 2007.

S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del segno, CISU, 2007

S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del comportamento, CISU, 2007-2012

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[16] Anche se ci sono pronunce dei giudici che iniziano a richiedere una più ampia verbalizzazione.

[17] L’associazione che dal 1878 detta negli Stati Uniti le regole della deontologia per gli avvocati.

[18] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione. “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[19] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione.  “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[20] Different states, courts, and mediation programs may have different mediation rules, so you should ask your attorney about any rules governing your mediation.

[21] In most cases, the parties play some role in deciding how the mediation process in their case will be conducted. Many states, courts, and mediation programs have rules about these procedures, so you should check with your attorney about any rules governing your mediation. The mediator may also have procedures that he or she normally follows. However, some decisions about the mediation procedures may still be up to the parties and the mediator.

Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach.

If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

[22] Will each party provide a memo to the mediator before the mediation session outlining the issues in dispute and whatever other topics the mediator requests?

Will this memo be confidential to the mediator or exchanged with the other party?

Will the mediator ask you to sign an agreement to mediate? If so, your attorney might ask the mediator to provide a copy before the mediation session so you can review it and ask any questions you may have about it.

What information should you bring to the mediation session?

Who will be at the mediation session? Mediation is most effective when each party has in attendance someone with full settlement authority who is knowledgeable and can make independent decisions about the case.

Will anyone participate by video, telephone, or be “on call” if needed?

If a person on your side with authority to settle cannot attend in person, your attorney should discuss this with the mediator before the mediation session.

Should any professionals other than the parties’ lawyers attend the mediation?

This might include financial or technical professionals, among others.

Does the mediator have a prior relationship with anyone who will

be at the mediation (such as parties, professionals, attorneys)? If so, you should tell your attorney as soon as you discover this. Despite the information you disclose, the mediator may still be able to be impartial and helpful but you, the other party, and the mediator will want to know about this from the beginning.

What time will the mediation session begin? How late might the session last?

Where will the mediation session(s) be held?

Will each party present its views in a joint session? If so, what would be

most helpful for you (or your lawyer) to say?

What items should you reserve for a private caucus with the mediator?

What can the mediator do that would be particularly helpful for you?

If the parties reach agreement, who would prepare it?

How much does mediation cost, if anything? How will the parties divide the costs?

[23] If you can participate in selecting the mediator, discuss with your lawyer what experience and qualities in a mediator would be most important in helping the parties resolve their dispute.

If you know of particular mediators, discuss whether any of them have the experience and qualities you think would be most helpful in your case.

[24] You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time. This is especially important if you have never participated in a mediation.

[25] Even if you have mediated many times, it is still important to prepare for each mediation because the issues, parties, and mediators are different in each case.

[26] There is no one best way to prepare for mediation or to mediate. You should work closely with your attorney to prepare for the mediation.

[27] In addition to helping you collect relevant information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you have a common understanding of what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss what roles each of you will play during the mediation.

Think carefully about the issues listed below in preparing for mediation. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to consider seriously these questions ahead of time.

What is the conflict really about? Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication? What would you like to accomplish at the mediation? What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals? What does the other party need to understand? What would you need to feel satisfied with the outcome? What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the  exchange of monetary or nonmonetary value. If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved? What issues do you and the other party agree about? What issues do you disagree about? What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?

[28] In mediation, you may hear things that you will disagree with and the mediator may test your views about what is realistic. Although you may think that the other party is wrong about some things, you will be more successful if you try to understand the other party’s views. Listen carefully to what he or she says and look for things that you agree on. This may cause the party person to try to understand your views and it may help you reach an agreement. When you disagree, it helps to be respectful toward the other party, which may cause him or her to treat you respectfully as well.

Keep an open mind and be willing to consider various options for settlement.

[29] Even if your mediator gives you suggestions  or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

[30] If you do not resolve all the issues at a mediation session, think about whether your attorney should follow up with the mediator by phone or to schedule another mediation session. Sometimes parties need more information or time to think about a situation before they are ready to finally resolve a dispute.

[31] Your mediator is likely to discuss all these aspects of confidentiality with you but, if he or she does not, be sure to ask.

[32] If the parties reach an agreement settling their dispute, the mediator may help the parties put it in writing.

If attorneys are representing the parties, the attorneys typically draft any written agreement.

[33] Ma le considerazioni che faremo, salvi gli obblighi di informativa di cui all’art. 4 c. 3 del decreto legislativo propri esclusivamente del legale, valgono per tutti i professionisti.

[34] “Tante carte e documenti accatastati alla rinfusa, tanto da occupare quasi tutto lo spazio del piano di lavoro, non rivelano un individuo super indaffarato, ma al contrario: chi siede a quella scrivania non riesce ad avere la giusta efficienza e metodo di lavoro”. Anna Guglielmi, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007, p. 37.

[35] Cfr. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 43.

[36] Anche perché in media un uomo parla 10-12 minuti al giorno ed una frase media dura non oltre 10 secondi e mezzo. Il 65% delle interazioni prende la via del corpo (RAY LOUIS BIRDWHISTELL). Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 5.

[37] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107. Ciò comporta che non ascoltiamo davvero quello che ci viene riferito, ma pensiamo solo a quello che vogliamo dire noi, rendendo difficile la comunicazione.

[38] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107.

[39] L’aspetto paraverbale riguarda le qualità della voce, il modo in cui articoliamo le parole e dunque il registro, il volume, il tono, il timbro, la nasalizzazione, la dizione, la  cadenza, l’affettazione della nostra espressione vocale.

[40] Se mi lavassi i denti ad un funerale il messaggio  sarebbe differente da quello che lancerei se mi lavassi i denti nel bagno di casa.

Il contesto può essere fisico e psicologico.

Un fenomeno può restare inspiegabile finché il campo di osservazione non è abbastanza ampio da includere il contesto in cui il fenomeno si verifica.

[41] Che secondo alcuno sarebbe da parificarsi al linguaggio verbale in quanto a percentuale.

[42] Il bambino che ha fatto una marachella spesso nasconde le mani dietro alla schiena; quando diventa adulto questo gesto viene sostituito da un toccamento del naso o del volto, spesso difficile da percepire per un occhio che non sia allenato a farlo. La persona adulta tende invecchiando a ridurre la propria gestualità e la propria mimica facciale. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 124.

[43] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 15.

[44] Se il cliente dovesse portarne alla bocca qualcuno, si osservi se lo mangia in fretta. Se così fosse è probabile che lo faccia anche con le cose che ascolterà e che dunque non elaborerà con la sua testa Se invece dovesse scartare l’involucro con pignoleria probabilmente è  persona critica e selettiva. Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 200-201.

Anche la seduta del potenziale cliente può fornire utili indicazioni: se si siede sul bordo dimostra fretta, impazienza o il desiderio di andarsene, così se si siede sulla metà orientando le gambe altrove; se afferra i braccioli e sposta la sedia indietro vuole mantenere le distanze (M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 102); se mette la caviglia sopra il ginocchio è ostile e rigido sulle sue posizioni,  se tiene le mani ed incrocia le caviglie probabilmente non vuole rivelare una informazione, se si siede a gambe larghissime (uomo) vuole dominare, se si dondola è come dicesse: “io ho già trovato la soluzione, sbrigati a parlare che te la dico” ecc. (Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 103 e ss.).

[45] Ciò favorisce il rapporto di collaborazione.

[46] Lo sguardo foveale andrà dagli occhi alla fronte del cliente, quello periferico su tutta la sagoma.

[47] L’antropologo EDWARD HALL che ha scoperto il concetto di spazio prossemico ci spiega che la prossemica è “lo studio di come l’uomo struttura inconsciamente i microspazi – la distanza tra gli uomini mentre conducono le transazioni quotidiane -, l’organizzazione  dello spazio nella propria casa e negli altri edifici ed infine la struttura della sua città”. La territorialità è un meccanismo inconscio degli animali che consente la regolazione della diffusione della popolazione e della densità di insediamento. Ogni violazione del nostro spazio vitale o prossemico da parte di uno sconosciuto ci provoca uno stato d’ansia. È stato dimostrato che (ROBSON; KIMES) che un locale in cui i tavoli fossero ad una distanza inferiore al metro avrebbe uno scarso successo commerciale presso gli avventori che non ci trascorrerebbero molo tempo e dunque non spenderebbero più soldi. Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010, p. 6 e ss.

[48] Da 1 metro e  20 centimetri a due metri.

[49] Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 77.

[50] Si tratta di Naliny Ambady docente di psicologia alla Tufts University di Medford, Massachusetts. Cfr. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 2.

[51] È oggi superata l’opinione di VANDERBILT (1957) per cui la stretta di mano è come il modo di camminare di una persona. Secondo alcuno (PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 90) l’usanza di stringere la mano risalirebbe al Medioevo e in quei tempi stava a significare che coloro che la scambiavano erano disarmati. In tempi decisamente più remoti aveva tutt’altro significato: presso i Greci indicava che il fideiussore di un debito era tenuto a garantirne il pagamento con la propria persona. In ogni caso nella storia ha sempre avuto un importante significato.

[52] Cfr. W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions.  (2000) Journal of  Personality and Social Psychology, 79, 111-112.

Sino al 2000 non era scientificamente dimostrato, ma era solo un dato di esperienza, che la stretta di mano influisse sulla prima impressione tra due estranei che si incontrano (e quindi nel nostro caso tra un avvocato ed il suo cliente), ma gli studiosi citati hanno dimostrato che se le mani sono calde e asciutte, le strette sono forti, durature, vigorose e complete (stretta di mano detta ferma) e vi è un  contatto con gli occhi , tutto ciò si tradurrà in una impressione più favorevole. La buona impressione che si ricava da una stretta di mano fa sì che le persone, a prescindere dal loro sesso, si comportino in modo estroverso, coscienzioso, piacevole, emotivamente stabile ed aperto. Cfr. W. F. CHAPLIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions, op. cit., p. 115.

[53] Una mano asciutta negli uomini  indica socievolezza; una mano bagnata indica sempre una situazione di stress  perché la mano non suda per un aumento della temperatura.

[54] Il tipo di stretta di mano può indicare dominanza nei seguenti esempi: porre una mano sulla spalla dell’interlocutore mentre con l’altra si stringe la sua mano; stringere la mano con il polso rivolto verso il basso o torcendo il polso dell’altro in modo da fargli esporre il palmo; dare la mano tenendo il braccio rigido; tirare la mano dell’altro verso il basso; piegare il gomito e tirarlo all’indietro nel dare la mano, stringere molto una mano .

Così come può palesare sottomissione piegare la schiena nel dare la mano o ancora può significare rifiuto del contatto  stringere la mano dando solo la punta.

[55] L’intensità della forza imposta alla stretta può fornire utili elementi, perché si ritiene legata alla personalità: una stretta salda e decisa è tipica di una personalità dominante, sicura di sé e razionale; se la pressione è sovrabbondante potrebbe però essere indice di un carattere aggressivo ed esibizionista.

Le persone che invece porgono la mano in modo molle e snervato sono di solito riservate, introverse e diffidenti.

Anche l’individuo in depressione ha la tendenza a stringere debolmente. M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38.

[56] Se la stretta è avvolgente siamo in presenza di quello che la psicologia analogica chiama “cerchio”, se è a  tenaglia di un triangolo. Le personalità cerchio e triangolo sono collaborative.

[57] Se la stretta è penetrativa siamo in presenza di una personalità asta che non è collaborativa. Ha il significato di una sfida.

[58] La qualcosa è complicata, ma non è del tutto impossibile dato che lo studio già citato ed effettuato su 112 individui ha dimostrato che le mani delle persone mantengono invariate nel tempo solo la temperatura (caldo e freddo), la secchezza od umidità e la struttura (rigidità ed elasticità).

Cambiano insieme invece nel tempo cinque variabili: vigore, resistenza, durata, contatto degli occhi e completezza della stretta.

[59] Il conflitto invischiato appartiene a persone che “ce l’hanno col mondo” e a cui non interessa risolvere il conflitto. Ciò perché un rapporto conflittuale è meglio che un’assenza di rapporto.

Alla base c’è la necessità di essere presi in considerazione. Dal momento che queste persone non vogliono risolvere il conflitto la conciliazione od altro mezzo di composizione non rientra nelle loro priorità.

[60] Cfr. S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del segno, Cisu Editore, 2007, p. 26.

[61] Rule 2. 1 (Advisor) delle Model Rules of  Professional Conduct (il codice deontologico degli avvocati americani).

[62] Ognuno ha una propria visione del mondo. Non esiste un’unica realtà. Noi selezioniamo le informazioni in modo coerente con noi stessi. C’è chi sostiene che non esista una informazione che si possa considerare oggettiva (MATURANA).

Gli individui differiscono ancora tra di loro anche per i processi di ragionamento che hanno imparato ad usare: i ragionatori esperti si basano soprattutto sulle regole di inferenza.

Una regola di inferenza  stabilisce che una particolare proposizione deve essere vera, posto che siano vere certe altre proposizioni. Se ad esempio sono vere queste due affermazioni: 1) “il Milan o l’Inter hanno vinto lo scudetto del 2010” 2) Il Milan non ha vinto lo scudetto del 2010; ne seguirà in conclusione che l’Inter ha vinto lo scudetto del 2010.

Chi non ha studiato logica formale, tende a ricorrere a modelli mentali ossia ad utilizzare «una copia mentale» interna che possiede la stessa struttura di rapporti del fenomeno che rappresenta” .

[63] Gli uomini e le donne hanno modi fisiologicamente e psicologicamente diversi di percepire ed approcciare alla realtà.

[64] Le persone si possono dividere in tre categorie a seconda del canale con cui interagiscono con la realtà: visivi, auditivi e cenestesici.

[65] Pregiudizi e stereotipi.

[66] Si tratta di un acronimo inglese che sta per Visual Auditory kinesthetic

[67] Armonia, suonare, cantare, zitto, recitare, ascoltare ecc.

[68] Ad esempio: esprimiti meglio, fatti capire, chiamami, descrivi meglio, siamo in sintonia, sono tutt’orecchie, maniera di parlare, prestare attenzione, potere delle parole ecc.

[69] Ad esempio: vedere, colorato, visionare, ammirare, visualizzare, fissare ecc.

[70] Ad esempio: è chiaro come il sole, mi pare che, riempiti gli occhi, è chiaro che, la vediamo allo stesso modo, vedila cosi, ho avuto un flash, è sotto il tuo naso, è evidente che, questo è il quadro della situazione, a occhio nudo ecc.

[71] Percepire, pungente, urtare, solido, correre, toccare, sentire ecc.

[72] Ad esempio: mettere le carte in tavola, tenersi in contatto, momento di panico, togliersi un peso dalle spalle, essere spaventati, soppesare bene i fatti, me lo sento dentro, non siamo affini, l’ho passata liscia, toccare con mano.

[73]

Tipologia                       Vak  A  Vak  E      Mai

1. Perfezionista                V              A            K

2. Altruista                        K              V             A

3. Manager                        V              K             A

4. Romantico                    K              A            V

5. Eremita                          A              V             K

6. Scettico                          A              V             K

7. Artista                            V              K             A

8. Capo                            A          K    V

9. Diplomatico                 K              A            V

[74] Orientativo, strategico, riflessivo, lineare, secondo la classificazione di Karl Tomm. Cfr. K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1.

[75] Possiede un forte senso etico.

[76] Soffre di doverizzazioni.

[77] Si cala per natura nella dimensione empatica.

[78] Il manager non ha un senso etico individuale, ma quello sociale del momento; non si mette dunque nei panni degli altri se ciò “non va di moda”; dunque la domanda è inutile, se non dannosa.

[79] L’eremita non segue regole etiche se non sono logiche: dunque rivolgergli una domanda ipotetica è un grosso rischio.

[80] Senza contare che il tono di voce può alterare profondamente la finalità di una domanda e quindi la sua tipologia.

[81] Le aspettative mancate si verificano quando una persona si aspetta da un’altra un certo comportamento che non viene tenuto; il soggetto resta in attesa di più comportamenti senza dire nulla e ad un certo momento esplode il conflitto.

Questa aspettativa viene rappresentata dal soggetto come un dato oggettivo del conflitto; il professionista (e poi il mediatore) deve stare attento a non lavorare sul piano oggettivo, perché diversamente il conflitto non verrà risolto.

[82] Sono quelle domande a cui non si può rispondere semplicemente con un sì o con un no.

[83] Per “domande circolari” si intendono le domande che inducono l’interlocutore ad individuare possibili connessioni tra gli eventi che includono il problema. Esse si contrappongono alle domande “lineari” che invitano a spiegazioni deterministiche del problema presentato.

[84] In particolare Glasl (1997).

[85] Aiuta la sua concentrazione.

[86] La tipologia è creativa per definizione.

[87] Ma si tenga conto che è dispersivo: ciò anche se si utilizza il brainstorming.

[88] Tende a non esternare quel che sa.

[89] Ha paura che dall’elenco possa nascere una fregatura.

[90] Si tenga però conto che predilige le soluzioni a breve termine.

[91] Al contrario del manager predilige le soluzioni a lungo termine.

[92] Ha difficoltà di analisi.

[93] Vive in un mondo ideale.

[94] Non riesce a staccarsi dalle idee altrui.

[95] Accetta solo il risultato che si è costruito.

[96] Ciò lo aiuterà ad entrare maggiormente in empatia con il potenziale affidato, ossia a sentire ciò che il cliente sente e dunque a capire sino in fondo quali possono essere i suoi reali bisogni. Sono questi ultimi che dovranno trovare coronamento in mediazione od in negoziazione.

Dall’attenzione al linguaggio del corpo del cliente il legale potrà percepire lo stato emozionale: se lo stesso si trovi in tensione o se provi sensazioni di gradimento o rifiuto; anche ciò aiuterà il legale ad entrare in empatia.

[97] Se rivolgo una domanda ad un soggetto e questi per rispondermi guarda alla mia destra starà ricordando un fatto, se guarderà alla mia sinistra è possibile che stia inventando o che stia mentendo.

[98] Ci sono degli stadi del conflitto che il legale deve essere in grado di individuare per suggerire al cliente che il conflitto ha una determinata e in qualche modo prevedibile escalation. Il conflitto si autoalimenta, comporta una catena di reazioni che portano appunto alla escalation (entropia).

[99] Le tappe del conflitto che descriveremo sono tratte liberamente dal diagramma di Glasl e corrispondono pienamente a ciò che si verifica nella pratica professionale. Cfr. F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999.

[100] Si verifica quando gli elementi manifesti, se ce ne sono, coprono il conflitto reale (ad es. interruzione della relazione).

[101] Disaccordo = tensione.

[102] Sussiste un contrasto quando c’è: a) differenza di vedute od opinioni; b) rispetto dell’altro e dei suoi bisogni; c) mancanza di disagio emotivo; d) uno scopo comune.

[103] Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

[104] Bisogna vedere se sono veri e propri valori ed allora non sono negoziabili. Spesso sono solo atteggiamenti che si cerca di giustificare con un principio: in tali casi si può lavorare sul conflitto.

[105] Lo stesso legale potrà vedere il collega che difende la controparte come un nemico da abbattere processualmente e sentirsi emotivamente e direttamente coinvolto.

[106] Lo troviamo spesso anche nella corrispondenza dei legali.

[107] Situazione questa tipica delle liti familiari.

La nuova legge portoghese in materia di mediazione

Il Portogallo vanta una lunghissima tradizione per quanto riguarda gli strumenti di negoziato che a suo tempo ha perpetuato anche nell’America del Sud presso i popoli sotto la sua diretta influenza. Sino alla fine dell’Ottocento la conciliazione era obbligatoria e la stessa Costituzione portoghese del 1826 prevedeva la condizione di procedibilità.

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), in commento qui, ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese[1].

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La norma stabilisce in particolare i principi generali applicabili alla mediazione condotta in Portogallo, così come i regimi giuridici della mediazione civile e commerciale, del mediatore dei conflitti e del sistema pubblico di mediazione già abbozzato peraltro nella pregressa legislazione[2].

Circa i rapporti della legge 29/13 con la legge 29 di giugno del 2009 che aveva attuato la direttiva 52/08, possiamo dire che è rimasta in piedi una sola prescrizione, quella che a suo tempo aveva modificato il codice di procedura civile in tema di mediazione delegata, di mediazione richiesta dalle parti in pendenza di giudizio e di sospensione del processo per mediazione (art. 279°-A[3]).

L’art. 279°-A peraltro è stato sostituito dall’art. 273 (avente il medesimo testo) nel settembre 2013 a seguito del varo del nuovo Codice di Procedura Civile.

È invece venuta meno dal maggio 2013, seppure come vedremo prontamente sostituita, la disciplina sulla mediazione preventiva (art. 249°-A)[4], quella inerente l’omologazione dell’accordo (art. 249°-B)[5] ed infine la esplicazione del principio di confidenzialità (art. 249°-C)[6].

La legge 19 aprile 2013 n .29 ha posto in essere un elaborato abbastanza corposo visto che sono presenti ben 49 articoli: ossia più o meno del doppio delle prescrizioni contenute nel nostro decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

I primi due capitoli della legge portoghese (artt. dal 1° al 9°) contengono dei principi che si applicano a tutte le mediazioni, a prescindere dall’oggetto e quindi a quella penale, familiare, del lavoro e civile e commerciale. Si tenga conto però che in Portogallo ogni tipo di mediazione ha una sua struttura e mediatori specializzati[7].

Il terzo capitolo è destinato invece alla mediazione civile e commerciale (artt. dal 10° al 22°) che in Portogallo è volontaria e riguarda interessi di carattere patrimoniale o comunque materia che possa essere oggetto di transazione (art. 11°[8]).

Il quarto capitolo si occupa dello statuto del mediatore dei conflitti, dei suoi diritti e dei suoi doveri (art. da 23°al 29°); il mediatore dei conflitti è tenuto in particolare a frequentare e superare corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia (art. 24°[9]).

La legge non contiene indicazioni sulle eventuali professioni che possono essere coinvolte nell’esercizio della mediazione, o sulla formazione scolastica del mediatore.

Peculiare anche il fatto che il mediatore, tra gli altri motivi, sia tenuto a rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, qualora a causa del numero di procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non abbia la possibilità di completare la procedura in modo tempestivo (art. 27°[10]).

Il quinto capitolo (art. 30°-45°)  si intrattiene sul sistema pubblico di mediazione che ha delle regole particolari e che rimanda per alcuni aspetti alla restante disciplina (ad esempio in materia di astensione ed impedimenti a mediare, cfr. art. 41°).

Il sistema pubblico di mediazione si basa su una competenza per materia individuata dagli statuti o regolamenti degli Enti gestori (art. 32°[11]).

I requisiti dei mediatori del sistema pubblico di mediazione sono fissati dall’ente gestorio nello statuto o nel regolamento (art. 39°[12]); l’accesso nel sistema pubblico avviene tramite selezione i cui caratteri sono stabiliti sempre nello statuto e nel regolamento degli enti gestori (art. 40°).

Il sesto capitolo contiene norme conclusive (art. 46°-49°): cito quella (art. 46°) che riguarda l’applicabilità della legge al settore del lavoro.

“Articolo 46º

La mediazione delle controversie collettive di lavoro

Le disposizioni della presente legge si applicano alla mediazione delle controversie collettive di lavoro solo in quanto non in contrasto con le disposizioni dell’articolo 526º a 528º del Codice del lavoro , approvato con la legge 12 febbraio 2009 n. 7.

”.[13]

In questa nota intendo approfondire gli aspetti che mi paiono più rilevanti della legge 29/13.

A)    Il rifiuto di mediare

Una questione che occupò a suo tempo anche gli interpreti nel nostro paese attiene alla responsabilità da rifiuto di mediare successivamente alla instaurazione della procedura.

La nuova legge portoghese ha ritenuto di risolverlo espressamente.

Ai sensi dell’art. 4° c. 3: “Il rifiuto delle parti di avviare o proseguire il procedimento di mediazione non costituisce una violazione del dovere di cooperare nei termini previsti dal Codice di procedura civile[14].

B)    L’imparzialità e l’uguaglianza

 L’art. 6 risente di una certa impostazione della mediazione che vede il suo senso nella consolidamento delle relazioni sociali e nel promovimento di autoorganizzazioni di categoria (la storia della giustizia sociale la definisce Joseph Folger ) che peraltro negli Stati Uniti ha avuto minore importanza (tale impostazione si rifà a Paul Wahrhaftig (1982) Carl Moore (1994) e Margareth Herrman (1993).

La ritroviamo in Europa specie nel settore del consumo. In sostanza i consumatori devono avere fiducia nella mediazione perché ciò aumenta la loro capacità di influenza nella società.

1 – Le parti devono essere trattate allo stesso modo in tutto il processo di mediazione, dovendo il mediatore dei conflitti gestire la procedura in modo da garantire un equilibrio dei poteri e della capacità di entrambi le parti di partecipare al procedimento.

2 – Il mediatore del conflitto non è una parte interessata alla controversia, deve agire con le parti in modo imparziale per tutta la mediazione[15].

C)    Principio di indipendenza

Quanto al principio di indipendenza il legislatore sembra decisamente smarcarsi dai potentati: il principio della indipendenza “dalle professioni di altre aree” è molto coraggioso e dovrebbe essere preso ad esempio anche nella nostra penisola.

1 – Il mediatore dei conflitti ha il dovere di salvaguardare l’indipendenza delle sue funzioni .

2 – Il mediatore dei conflitti dovrebbe comportarsi in modo indipendente , libero da ogni pressione, quando questa sia il risultato dei propri interessi, dei valori personali, delle influenze esterne.

3 – Il mediatore del conflitto è responsabile delle sue azioni e non è soggetto a subordinazione, tecnica e deontologica, delle professioni di altre aree, senza pregiudizio, nell’ambito dei sistemi pubblici di mediazione, delle competenze degli enti gestori dei medesimi sistemi[16].

 

D)   Esecutività dell’accordo.

Il punto fondamentale è che l’accordo a certe condizioni può essere esecutivo anche senza omologazione. E ciò vale per tutte le forme di mediazione essendo principio generale per espressa indicazione di legge.

“Articolo 9

Principio di esecutività

1 – Ha forza esecutiva senza l’omologazione del tribunale, l’ accordo di mediazione:

a) che si riferisce a controversie che possono essere oggetto di mediazione e per la quale la legge non richiede l’omologazione del tribunale;

b) se le parti hanno la capacità per la sua conclusione;

c ) che è stato confezionato in una mediazione svolta nei termini legalmente previsti;

d ) il cui contenuto non viola l’ordine pubblico, e

e) che è stato ottenuto con la partecipazione di un mediatore dei conflitti iscritto nel registro dei mediatori dei conflitti tenuto dal Ministero della Giustizia.

2 Le disposizioni della lettera e) del comma precedente non si applicano alle mediazioni condotte nell’ambito di un sistema pubblico di mediazione”[17].

E)     Prescrizione e decadenza in materia di mediazione civile e commerciale

Mentre da noi non è ancora molto chiarito che succeda alle mediazioni che si concludano al di là del termine (ora di tre mesi), in Portogallo hanno deciso di disciplinare il caso almeno ai fini della prescrizione e decadenza.

La preoccupazione più forte è stata poi quella di approntare un documento da cui risulti che la decadenza e la prescrizione sono state  sospese.

Art. 13

(omissis)

3 – Il termine di prescrizione e di decadenza riprendere a decorrere con la conclusione della procedura di mediazione motivata dal rifiuto di una delle parti di continuare il procedimento, l’esaurimento della durata massima di questo o quando sia il mediatore a determinare la fine della procedura[18].

(omissis)”

6 – Ai fini del presente articolo, il mediatore o, se la mediazione è tenuta dal nostro sistema pubblico di mediazione, i rispettivi enti di gestione rilasciano, su richiesta, documentazione probatoria della sospensione dei termini, da cui devono constare obbligatoriamente i seguenti elementi:

a) l’identificazione della parte che ha presentato la richiesta di mediazione e della controparte;

b) l’individuazione dell’oggetto della mediazione;

c ) la data della firma del protocollo di mediazione o se la mediazione è condotta dal sistema pubblico di mediazione la data in cui le parti si sono accordate per l’attuazione della mediazione;

d ) il modo in cui la procedura si è completata, quando è avvenuto;

e) la data di completamento della procedura, quando si è già verificata”[19].

F)      Omologa dell’accordo in materia civile e commerciale

Il provvedimento di omologa è rilasciato dal Tribunale competente per materia e la domanda deve essere presentata preferibilmente per via elettronica. L’omologazione viene concessa dopo un’ampia verifica che chiama in gioco il rispetto di diversi principi: mediabilità, capacità delle parti, principi generali del diritto, rispetto della buona fede ecc.

Il problema della impugnazione del diniego è risolto consentendo alle parti di proporre, seppure nel breve termine di 10 giorni,  richiesta di omologazione di un altro accordo.

Articolo 14°

L’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione

1 – Quando la legge non ne richiede l’obbligo, le parti hanno il diritto di chiedere al tribunale l’omologazione dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale.

2 – La domanda di cui al comma precedente è presentata congiuntamente dalle parti in qualsiasi tribunale competente per materia, preferibilmente per via elettronica nei termini del decreto che verrà definito dal membro del Governo responsabile per l’area giustizia.

3 – L’omologa giudiziale dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale si propone come finalità quella di accertare la sua conformità in relazione alle controversie che possono essere oggetto di mediazione, alla capacità delle parti per la sua conclusione, al  rispetto dei principi generali del diritto, al rispetto della buona fede, all’assenza di abuso del diritto e alla non violazione dell’ordine pubblico.

4 – La domanda di cui al comma precedente è da considerarsi urgente, viene decisa a priori senza distribuzione.

5 – In caso di rifiuto di omologazione, l’accordo non ha effetto e viene restituito alle parti, potendo le stesse, nel termine di 10 giorni, presentare una nuova istanza di omologazione dell’accordo[20].

G)   Primo incontro di mediazione civile e commerciale

Mentre noi disputiamo su come fare pagare le parti che vogliano iniziare la mediazione alla fine del primo incontro, in Portogallo (ma pure in Spagna ed in molti altri paesi del mondo) si stipula un protocollo preventivo di mediazione.

Articolo 16°

Avvio della procedura

1 – La procedura di mediazione prevede un primo contatto per programmare la sessione di pre-mediazione, con carattere informativo, in cui il mediatore del conflitto spiega il funzionamento della mediazione e le regole del procedimento.

2 – L’accordo delle parti a continuare il procedimento di mediazione si manifesta nella firma di un protocollo di mediazione .

3 – Il protocollo di mediazione viene sottoscritto dalle parti e dal mediatore, e deve contenere :

a) L’identificazione delle parti;

b) l’identità e l’indirizzo del mediatore professionale e, se del caso, del gestore del sistema di mediazione pubblico;

c ) una dichiarazione di consenso delle parti ;

d) l’indicazione del rispetto della riservatezza in capo alle parti e al mediatore;

e) una breve descrizione della controversia o dell’oggetto;

f ) le norme di procedura contrattate tra le parti e il mediatore;

g ) una calendarizzazione della procedura di mediazione e l’impostazione della durata massima della mediazione, anche se questi potrebbero mutare in futuro;

h ) la definizione delle spese del mediatore, ai sensi dell’articolo 29 della stessa, ad eccezione delle mediazioni condotte nel sistema pubblico di mediazione;

i) la data[21].

H)    Scelta del mediatore

Il mediatore civile e commerciale viene scelto dalle parti anche nel sistema pubblico di mediazione; qui peraltro in difetto di scelta viene attribuito automaticamente secondo una precisa graduatoria.

Articolo 17°

Scelta del mediatore dei conflitti

1 – Spetta alle parti concordare sulla scelta di uno o più mediatori dei conflitti.”[22]

Articolo 38º

Nomina del mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione

1 – Le parti possono indicare il mediatore del conflitto che desiderano, tra i mediatori inseriti nelle liste di ogni sistema pubblico di mediazione.

2 – In assenza di indicazione delle parti sul mediatore dei conflitti, la designazione avviene in sequenza, secondo l’ordine della graduatoria risultante dalla lista nella quale il mediatore è stato inserito, preferibilmente mediante un sistema informatico[23].

I)   Assistenza legale in mediazione.

Non è obbligatoria.

Gli avvocati sono considerati dalla legge “tecnici”: l’unica differenza con gli altri tecnici è che l’altra parte sfornita non può rifiutarsi di mediare con chi fosse rappresentato o accompagnato dall’avvocato, mentre si può opporre alla presenza in mediazione degli altri “esperti”.

Mentre da noi si discute poi se il patrocinatore possa o meno presenziare alla mediazione (i più sono per la negativa perché la legge parla di assistenza degli avvocati), in Portogallo hanno previsto espressamente che può partecipare.

Articolo 18

Presenza delle parti, dell’avvocato o di altri tecnici nelle sessioni di mediazione

1 – Le parti possono comparire personalmente o essere rappresentati alle sessioni di mediazione, potendo essere accompagnati da avvocati, praticanti avvocati o procuratori (solicitadores).

2 – Le parti possono essere accompagnati da altri esperti la cui presenza sia ritenuta necessaria per il corretto sviluppo del procedimento di mediazione, a condizione che l’altra parte non si opponga.

3 – Tutti gli attori del procedimento di mediazione sono soggetti al principio di riservatezza[24].

 

J)       I diritti del mediatore

La legislazione portoghese prevede una prescrizione intitolata “I diritti del mediatore dei conflitti”. La cosa è originale perché di solito nelle leggi in materia si codificano solo i doveri dei mediatori e al limite le sanzioni per chi li viola.

La norma portoghese nel suo finire richiama anche gli Standard americani[25]

“Articolo 25°

I diritti del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il diritto di:

a) esercitare con autonomia la mediazione, in particolare per quanto riguarda la metodologia e quanto alle procedure da adottare nelle sessioni di mediazione, nel rispetto della legge e delle norme etiche e di deontologia;

b) essere compensato per il servizio fornito;

c ) invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza;

d ) pretendere dall’ente di gestione, nell’ambito del sistema pubblico di mediazione, i mezzi e le condizioni di lavoro che promuovano l’etica e la deontologia;

e) rifiutare un’attività o una funzione che consideri incompatibile con il suo titolo e i suoi diritti o doveri”[26].

L’operazione legislativa è interessante perché la lettera C) della legge portoghese (“invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza”) al contempo sunteggia e trasforma in diritti quelli che per lo Standard XI sono obblighi che il mediatore deve prendersi nei confronti dell’istituto della mediazione.

Questo è in particolare il testo dello Standard XI: “Un mediatore dovrebbe agire in modo che la pratica della mediazione possa progredire. Deve promuovere gli Standard impegnandosi in una o in tutte le seguenti attività:

1)Favorire la varietà nel campo della mediazione;

2)Sforzarsi di rendere la mediazione accessibile a chi sceglie di utilizzare proponendo tariffe ridotte o pro bono, se appropriate

3)Partecipare alla ricerca quando è dato di farlo, incluso l’ottenimento di feedback, quando appropriato.

4)Partecipare a iniziative di sensibilizzazione e di educazione per aiutare il pubblico a sviluppare una migliore comprensione e l’apprezzamento per la mediazione.

5)Assistere i nuovi mediatori attraverso la formazione, mentoring e networking”[27].

Altra osservazione che mi viene da fare riguarda un aspetto che ritroviamo anche in Sudamerica negli stati a matrice portoghese e spagnola: l’esaltazione della dignità professionale.

Il mediatore portoghese “invoca la sua qualità”, ”rifiuta un’attività che consideri incompatibile”, ha diritto ad essere compensato.

Una norma come l’art. 17 comma 5-ter. del novellato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (“Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”), i mediatori neolatini degli altri paesi non l’avrebbero mai digerita.

In particolare la dignità professionale in Sudamerica non dipende dal portafoglio, anzi più i paesi sono poveri e senza mezzi più le categorie professionali hanno orgoglio e spirito di corpo.

K)    Il termine per mediare e la sua sospensione

Come sappiamo la procedura di mediazione oggi in Italia si deve esaurire nel termine di tre mesi.

Questo termine tuttavia aveva a mio parere un significato solo nel regime del previgente decreto 4 marzo 2010, n. 28 ove la mediazione era effettivamente condizione di procedibilità.

Nell’attuale normativa ove la mediazione è di fatto volontaria (alla fine dell’incontro preliminare che può durare anche pochi minuti nessun altro obbligo può essere imposto alle parti) mi chiedo se abbia un senso mantenere l’apposizione di un termine che valga per tutta la procedura.

Ciò mette ansia al mediatore e fa lavorare male gli organismi.

Non avrebbe maggior significato introdurre anche da noi il protocollo di mediazione?

In Portogallo dove la mediazione è volontaria sono le parti a fissare nel protocollo di mediazione iniziale il termine della mediazione (che possono sempre prorogare in corso della procedura).

“Articolo 21

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti”[28].

La legge portoghese prevede poi opportunamente che la mediazione possa anche essere sospesa per sperimentare gli accordi, cosa che mi pare altrettanto interessante.

Articolo 22°

Sospensione della procedura di mediazione

1 – La procedura di mediazione può essere sospesa in casi eccezionali e debitamente giustificati, in particolare ai fini della sperimentazione degli accordi provvisori.

2 – La sospensione del procedimento di mediazione e approvata per iscritto dalle parti, e non pregiudica la sospensione del termine di decadenza o della prescrizione ai sensi n. 2 dell’articolo 13[29].

L)     Pericoli per il mediatore

Uno dei possibili pericoli del nostrano “primo incontro” gratuito, potrebbe consistere nella tentazione per il mediatore di persuadere le parti a continuare la procedura fornendo garanzie o promesse sull’esito.

I Portoghesi evidentemente lo hanno riscontrato anche nella pratica della loro mediazione e quindi hanno previsto il divieto per iscritto.

La norma che segue e che indica i doveri del mediatore dei conflitti potrebbe essere, a grandi linee e con i dovuti distingui di disciplina, un utile vademecum anche per il mediatore nostrano.

Articolo 26º

Doveri del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il compito di :

a) Chiarire alle parti la natura, le finalità, i principi fondamentali e le fasi del processo di mediazione, nonché le regole da rispettare;

b) astenersi dall’imporre alcun accordo ai medianti, e da fare promesse o dare garanzie circa i risultati della procedura, dovendo adottare un comportamento responsabile e una franca collaborazione con le parti

c) Assicurarsi che i medianti abbiano allo stesso tempo legittimazione e capacità di intervenire nel processo di mediazione, ottenere il consenso informato dai medianti  prima che intervengano in questo processo e, nel caso sia necessario, parlare separatamente con ciascuna parte;

d) garantire la riservatezza delle informazioni che possono ricevere nel corso della mediazione;

e) Suggerire ai medianti l’intervento o la consultazione di esperti tecnici in una determinata materia, quando ciò sia necessario o utile per un chiarimento e con il consenso di coloro che mediano;

f) Rivelare agli intervenienti nel procedimento qualsiasi impedimento o rapporto che potrebbe pregiudicare la sua imparzialità o l’indipendenza, e non condurre il procedimento in tali circostanze;

g ) Accettare di condurre le sole procedure per cui si senta qualificato personalmente e tecnicamente, agendo d’accordo con i principi che guidano la mediazione e le altre regole a cui  quest’ultima è soggetta;

h ) Garantire la qualità dei servizi erogati e il suo livello di formazione e di qualificazione;

i) Agire con urbanità, soprattutto verso le parti, gli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione e nei confronti degli altri mediatori dei conflitti;

j) Non intervenire in mediazione condotte da un altro mediatore dei conflitti a meno che, a richiesta di quest’ultimo, nel caso di co-mediazione, ovvero in casi debitamente giustificati;

k ) Agire nel rispetto delle norme etiche e deontologiche previste dalla presente legge e dal Codice europeo di condotta dei mediatori approntato dalla Commissione europea[30].

M)  Indennità e compenso della mediazione, durata, rappresentanza e informazione al pubblico

Nel sistema privato il mediatore civile e commerciale determina il compenso dovuto insieme alle parti nel protocollo di mediazione (art. 29°), nel sistema pubblico di mediazione l’indennità ed il compenso sono determinati dagli statuti o regolamenti degli enti gestori (art. 33° e 42°), che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni.

Lo stesso ragionamento vale per la durata della mediazione che nel sistema pubblico è fissata dagli statuti e regolamenti (art. 35°) ovvero in mancanza dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°), mentre nel sistema privato è stabilita dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°).

Nel sistema pubblico gli statuti ed i regolamenti possono stabilire che le parti compaiano personalmente (art. 36°), mentre in quello privato è consentita la rappresentanza (art. 18°).

Una informazione al pubblico tramite sito web e telefono è prevista solo per il sistema pubblico di mediazione (art. 37°).

“Articolo 29º

Remunerazione del mediatore dei conflitti

La remunerazione del mediatore dei conflitti è concordata tra questo e le parti responsabili per il pagamento, e fissata nel protocollo di mediazione concluso all’inizio di ogni procedura”[31].

Articolo 33º

Indennità

Le indennità per l’uso dei sistemi pubblici di mediazione è determinato dai rispettivi statuti o regolamenti, che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni”[32].

“Articolo 42º

Remunerazione del mediatore nei sistemi pubblici di mediazione

Il compenso del mediatore nei conflitti all’interno dei sistemi pubblici di mediazione è stabilito ai sensi degli statuti o dei regolamenti di ciascun sistema”[33].

“Articolo 35º

Durata della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione

La durata massima della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione è fissato nei rispettivi statuti o regolamenti, ed in assenza di fissazione, dalle disposizioni dell’articolo 21º[34].

Articolo 21°

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti[35].

Articolo 36º

Presenza delle parti

Gli atti costitutivi o i regolamenti dei sistemi pubblici di mediazione possono richiedere l’obbligo delle parti di partecipare di persona alle sessioni di mediazione, non essendo possibile la rappresentanza[36].

Articolo 37 º

Principio della pubblicità

1 – Un’informazione fornita al pubblico, riguardante la mediazione pubblica, è disponibile attraverso i siti web degli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione.

2 – Un’informazione sul funzionamento dei sistemi pubblici di mediazione e sul procedimento di mediazione è fornita di persona, attraverso il contatto telefonico, per posta elettronica o attraverso il sito web del sistema  di gestione del sistema”.[37]

N)   Responsabilità del mediatore nel sistema pubblico di mediazione

Il regime di responsabilità del mediatore può involgere profili disciplinari e penali (art. 44°); la registrazione del mediatore dei conflitti nella lista dei sistemi pubblici di mediazione non costituisce tuttavia “un rapporto giuridico di lavoro pubblico né garantisce il pagamento di qualsiasi remunerazione fissata dallo Stato ”[38] (art. 40° c. 3).

Articolo 44º

Effetti delle violazioni

1 – Il dirigente apicale dell’entità di gestione del sistema pubblico di mediazione può applicare le seguenti misure, a seconda della gravità del comportamento del mediatore dei conflitti:

a) censura;

b ) sospensione degli elenchi , o

c ) esclusione dagli elenchi.

2 – . Qualora il mediatore violi il dovere di riservatezza nei termini che rispondono alle disposizioni dell’articolo 195 del Codice penale, il gestore del sistema di mediazione pubblico partecipa l’autorità dell’infrazione[39].


[1] Accenno soltanto che alla legge 29/2003 è seguita la legge 31 luglio 2013 n. 54 che non è oggetto di commento qui e che riguarda la mediazione nell’ambito della giustizia di pace.

[2] Cfr. art. 2 Portaria n.º 203/2011 de 20 de Maio

[3] Artigo 279.º -A

Mediação e suspensão da instância

1 — Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, suspendendo a instância, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser

a tal remessa.

2 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes podem, em conjunto, optar por resolver o litígio

por mediação, acordando na suspensão da instância nos termos e pelo prazo máximo previsto no n.º 4 do artigo anterior.

3 — A suspensão da instância referida no número anterior verifica -se, automaticamente e sem necessidade

de despacho judicial, com a comunicação por qualquer das partes do recurso a sistemas de mediação.

4 — Verificando -se na mediação a impossibilidade de acordo, o mediador dá conhecimento ao tribunal desse facto, preferencialmente por via electrónica, cessando automaticamente e sem necessidade de qualquer acto

do juiz ou da secretaria, a suspensão da instância.

5 — Alcançando -se acordo na mediação, o mesmo è remetido a tribunal, preferencialmente por via electrónica, seguindo os termos definidos na lei para a transacção.

[4] Artigo 249.º -A

Mediação pré -judicial e suspensão de prazos

1 — As partes podem, previamente à apresentação de qualquer litígio em tribunal, recorrer a sistemas de mediação para a resolução desses litígios.

2 — A utilização dos sistemas de mediação pré-judicial previstos em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça suspende os prazos de caducidade e prescrição a partir da data em que for solicitada a intervenção de um mediador.

3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam-se a partir do momento em que uma das partes recuse submeter -se ou recuse continuar com o processo de mediação, bem como quando o mediador determinar o final do processo de mediação.

4 — A falta de acordo e a recusa de submissão a mediação referidas no número anterior são comprovadas pelas entidades gestoras dos sistemas previstos na portaria referida no n.º 2.

5 — A inclusão dos sistemas de mediação na portaria referida no n.º 2 depende da verificação da idoneidade do sistema bem como da respectiva entidade gestora.

[5] Artigo 249.º -B

Homologação de acordo obtido em mediação pré -judicial

1 — Se da mediação resultar um acordo, as partes podem requerer a sua homologação por um juiz.

2 — O pedido é apresentado em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente

por via electrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça.

3 — A homologação judicial de acordo obtido em mediação pré -judicial visa a verificação da sua conformidade com a legislação em vigor.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia

distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação o acordo è devolvido às partes podendo estas, no prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[6] Artigo 249.º -C

Confidencialidade

Excepto no que diz respeito ao acordo obtido, o conteúdo das sessões de mediação é confidencial, não podendo ser valorado como prova em tribunal salvo em caso de circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a protecção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa.

[8] Articolo 11°

Le controversie oggetto di mediazione civile e commerciale

1 – possono essere oggetto di mediazione delle controversie civili e commerciali quelle che inquadrate in queste materie, riguardino interessi di carattere patrimoniale.

2 – Possono essere anche oggetto di mediazione delle controversie in materia civile e commerciale quelle che pur non comportando un interesse finanziario, possano essere oggetto di transazione tra le parti.

[9] Articolo 24°

Formazione ed Organismi di formazione

1 – Costituisce formazione specificamente orientata alla professione del mediatore dei conflitti la frequenza ed il superamento di corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia definito con decreto del membro del governo responsabile per l’area della giustizia.

2 – Il membro del governo responsabile per l’area della giustizia approva con decreto lo schema di certificazione dei soggetti di cui al comma precedente.

3 – . La certificazione degli organismi di formazione per i servizi di cui al n 1, espressa o tacita, viene comunicata all’autorità centrale del ministero responsabile per la formazione professionale entro 10 giorni.

4 – Gli organismi di formazione per ottenere la certificazione devono fornire al servizio del Ministero della Giustizia previsto al comma 1:

a) la prova dello svolgimento di attività di formazione per mediatori dei conflitti, prima della certificazione;

b ) l’elenco dei formatori che svolgono attività di formazione, entro 20 giorni dal completamento dell’attività di formazione.

5 – Una formazione somministrata a mediatori dei conflitti da parte di organismi di formazione non certificati ai sensi del presente articolo non vale formazione per la professione regolamentata della mediazione.

6 – È definita con decreto del membro del governo responsabile per l’area giustizia una autorità competente per l’attuazione della legge 4 marzo 2009 n. 9,  come modificata dalla legge 28 agosto 2011 n 41,  nel rispetto delle norme sul riconoscimento dei titoli presentati nel nostro stato dai cittadini dell’Unione Europea o dello Spazio Economico, formati secondo la loro legislazione nazionale.

[10] Articolo 27º

Impedimenti e astensione del mediatore dei conflitti

1 – Il mediatore dei conflitti deve, prima di accettare la designazione delle parti o la nomina in una procedura di mediazione, rivelare tutte le circostanze che potrebbero dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua indipendenza e imparzialità.

2 – Il mediatore dei conflitti, anche durante tutto il processo di mediazione, deve rivelare immediatamente alle parti le circostanze di cui sopra che sono sopravvenute o che ha conosciuto solo successivamente all’accettazione della designazione delle parti o della nomina.

3 – Il mediatore del conflitto che, per ragioni legali, etiche e professionale, consideri compromessa l’indipendenza, l’imparzialità non deve accettare la designazione come mediatore dei conflitti e, se la procedura è già iniziata, deve interromperla e chiedere di astenersi.

4 – Sono circostanze rilevanti ai fini dei paragrafi precedenti, dovendo di base essere comunicate alle parti, in particolare:

a) Una relazione personale o familiare attuale o precedente con una parte;

b ) Un interesse finanziario, diretto o indiretto, al risultato della mediazione;

c ) Un corrente o precedente rapporto professionale con una parte.

5 – Il mediatore dei conflitti deve ancora rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, se ritiene che, a causa del numero delle procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non gli sia possibile completare la procedura in modo tempestivo.

6 – Non è un impedimento che lo stesso  mediatore intervenga nella sessione di pre-mediazione ed in quella di mediazione.

7 – Il rifiuto ai sensi dei paragrafi precedenti non determina la perdita o danni di qualsiasi sorta per i diritti del mediatore dei conflitti, in particolare nel contesto della sistema pubblico di mediazione.

[11] Articolo 32º

Competenza dei sistemi pubblici di mediazione

I sistemi pubblici di mediazione sono competenti per mediare le controversie che rientrano nella loro competenza in materia, così come definita nei rispettivi statuti o regolamenti regolamentazione, indipendentemente dal  luogo di domicilio o di residenza delle parti.

[12] Articolo 39º

Le persone autorizzate a svolgere le funzioni di mediatore dei conflitti

I requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione sono definite nei rispettivi statuti e regolamenti.

[13] Artigo 46.º

Mediação de conflitos coletivos de trabalho

O disposto na presente lei aplica -se à mediação de conflitos coletivos de trabalho apenas na medida em que não seja incompatível com o disposto nos artigos 526.º a 528.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro.

[14] 3 — A recusa das partes em iniciar ou prosseguir o procedimento de mediação não consubstancia violação do dever e cooperação nos termos previstos no Código de Processo Civil.

[15] Artigo 6.º

Princípio da igualdade e da imparcialidade

1 — As partes devem ser tratadas de forma equitativa durante todo o procedimento de mediação, cabendo ao mediador de conflitos gerir o procedimento de forma a garantir o equilíbrio de poderes e a possibilidade de ambas as partes participarem no mesmo.

2 — O mediador de conflitos não é parte interessada no litígio, devendo agir com as partes de forma imparcial durante toda a mediação.

[16] Artigo 7.º

Princípio da independência

1 — O mediador de conflitos tem o dever de salvaguardar a independência inerente à sua função.

2 — O mediador de conflitos deve pautar a sua conduta pela independência, livre de qualquer pressão, seja esta resultante dos seus próprios interesses, valores pessoais ou de influências externas.

3 — O mediador de conflitos é responsável pelos seus atos e não está sujeito a subordinação, técnica ou deontológica, de profissionais de outras áreas, sem prejuízo, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, das competências das entidades gestoras desses mesmos sistemas.

[17] Artigo 9.º

Princípio da executoriedade

1 — Tem força executiva, sem necessidade de homologação judicial, o acordo de mediação:

a) Que diga respeito a litígio que possa ser objeto de mediação e para o qual a lei não exija homologação judicial;

b) Em que as partes tenham capacidade para a sua celebração;

c) Obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos;

d) Cujo conteúdo não viole a ordem pública; e

e) Em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça.

2 — O disposto na alínea e) do número anterior não è aplicável às mediações realizadas no âmbito de um sistema público de mediação.

3 — As qualificações e demais requisitos de inscrição na lista referida na alínea e) do n.º 1, incluindo dos mediadores nacionais de Estados membros da União Europeia ou do espaço económico europeu provenientes de outros Estados membros, bem como o serviço do Ministério da Justiça competente para a organização da lista e a forma de acesso e divulgação da mesma, são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

4 — Tem igualmente força executiva o acordo de mediação obtido por via de mediação realizada noutro Estado membro da União Europeia que respeite o disposto nas alíneas a) e d) do n.º 1, se o ordenamento jurídico desse Estado também lhe atribuir força executiva.

[18] 3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam –se com a conclusão do procedimento de mediação motivada por recusa de uma das partes em continuar com o procedimento, pelo esgotamento do prazo máximo de duração deste ou ainda quando o mediador determinar o fim do procedimento.

[19] 6 — Para os efeitos previstos no presente artigo, o mediador ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de mediação, as respetivas entidades gestoras devem emitir, sempre que solicitado, comprovativo da suspensão dos prazos, do qual constam obrigatoriamente os seguintes elementos:

a) Identificação da parte que efetuou o pedido de mediação e da contraparte;

b) Identificação do objeto da mediação;

c) Data de assinatura do protocolo de mediação ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de

mediação, data em que as partes tenham concordado com a realização da mediação;

d) Modo de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido;

e) Data de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido.

[20] Artigo 14.º

Homologação de acordo obtido em mediação

1 — Nos casos em que a lei não determina a sua obrigação, as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial.

2 — O pedido referido no número anterior é apresentado conjuntamente pelas partes em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente por via eletrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

3 — A homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial tem por finalidade verificar se o mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se respeita os princípios gerais de direito, se respeita a boa -fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação, o acordo não produz efeitos e é devolvido às partes, podendo estas, no

prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[21] Artigo 16.º

Início do procedimento

1 — O procedimento de mediação compreende um primeiro contacto para agendamento da sessão de pré-mediação, com carácter informativo, na qual o mediador de conflitos explicita o funcionamento da mediação e as regras do procedimento.

2 — O acordo das partes para prosseguir o procedimento de mediação manifesta -se na assinatura de um protocolo de mediação.

3 — O protocolo de mediação é assinado pelas partes e pelo mediador e dele devem constar:

a) A identificação das partes;

b) A identificação e domicílio profissional do mediador e, se for o caso, da entidade gestora do sistema de mediação;

c) A declaração de consentimento das partes;

d) A declaração das partes e do mediador de respeito pelo princípio da confidencialidade;

e) A descrição sumária do litígio ou objeto;

f) As regras do procedimento da mediação acordadas entre as partes e o mediador;

g) A calendarização do procedimento de mediação e definição do prazo máximo de duração da mediação, ainda

que passíveis de alterações futuras;

h) A definição dos honorários do mediador, nos termos do artigo 29.º, exceto nas mediações realizadas nos sistemas públicos de mediação;

i) A data.

[22] Artigo 17.º

Escolha do mediador de conflitos

1 — Compete às partes acordarem na escolha de um ou mais mediadores de conflitos.

[23] Artigo 38.º

Designação de mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

1 — As partes podem indicar o mediador de conflitos que pretendam, de entre os mediadores inscritos nas listas de cada sistema público de mediação.

2 — Quando não seja indicado mediador de conflitos pelas partes, a designação é realizada de modo sequencial, de acordo com a ordem resultante da lista em que se encontra inscrito, preferencialmente por meio de sistema informático.

[24] Artigo 18.º

Presença das partes, de advogado e de outros técnicos nas sessões de mediação

1 — As partes podem comparecer pessoalmente ou fazer -se representar nas sessões de mediação, podendo ser acompanhadas por advogados, advogados estagiários ou solicitadores.

2 — As partes podem ainda fazer -se acompanhar por outros técnicos cuja presença considerem necessária ao bom desenvolvimento do procedimento de mediação, desde que a tal não se oponha a outra parte.

3 — Todos os intervenientes no procedimento de mediação ficam sujeitos ao princípio da confidencialidade.

[25] Model Standards of Conduct for Mediators.

[26] Artigo 25.º

Direitos do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o direito a:

a) Exercer com autonomia a mediação, nomeadamente no que respeita à metodologia e aos procedimentos a adotar nas sessões de mediação, no respeito pela lei e pelas normas éticas e deontológicas;

b) Ser remunerado pelo serviço prestado;

c) Invocar a sua qualidade de mediador de conflitos e promover a mediação, divulgando obras ou estudos, com respeito pelo dever de confidencialidade;

d) Requisitar à entidade gestora, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, os meios e as condições de trabalho que promovam o respeito pela ética e deontologia;

e) Recusar tarefa ou função que considere incompatível com o seu título e com os seus direitos ou deveres.

[27] A. A mediator should act in a manner that advances the practice of mediation. A mediator promotes this Standard by engaging in some or all of the following:

1. Fostering diversity within the field of mediation.

2. Striving to make mediation accessible to those who elect to use it, including providing services at a reduced rate or on a pro bono basis as appropriate.

3. Participating in research when given the opportunity, including obtaining participant feedback when appropriate.

4. Participating in outreach and education efforts to assist the public in developing an improved understanding of, and appreciation for, mediation.

5. Assisting newer mediators through training, mentoring and networking.

[28] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[29] Artigo 22.º

Suspensão do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação pode ser suspenso, em situações excecionais e devidamente fundamentadas, designadamente para efeitos de experimentação de acordos provisórios.

2 — A suspensão do procedimento de mediação, acordada por escrito pelas partes, não prejudica a suspensão dos prazos de caducidade ou de prescrição, nos termos do n.º 2 do artigo 13.º

[30] Artigo 26.º

Deveres do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o dever de:

a) Esclarecer as partes sobre a natureza, finalidade, princípios fundamentais e fases do procedimento de mediação, bem como sobre as regras a observar;

b) Abster -se de impor qualquer acordo aos mediados, bem como fazer promessas ou dar garantias acerca dos resultados do procedimento, devendo adotar um comportamento responsável e de franca colaboração com as partes;

c) Assegurar -se de que os mediados têm legitimidade e possibilidade de intervir no procedimento de mediação, obter o consentimento esclarecido dos mediados para intervir neste procedimento e, caso seja necessário, falar separadamente com cada um;

d) Garantir o carácter confidencial das informações que vier a receber no decurso da mediação;

e) Sugerir aos mediados a intervenção ou a consulta de técnicos especializados em determinada matéria, quando tal se revele necessário ou útil ao esclarecimento e bem-estar dos mesmos;

f) Revelar aos intervenientes no procedimento qualquer impedimento ou relacionamento que possa pôr em causa a sua imparcialidade ou independência e não conduzir o procedimento nessas circunstâncias;

g) Aceitar conduzir apenas procedimentos para os quais se sinta capacitado pessoal e tecnicamente, atuando de acordo com os princípios que norteiam a mediação e outras normas a que esteja sujeito;

h) Zelar pela qualidade dos serviços prestados e pelo seu nível de formação e de qualificação;

i) Agir com urbanidade, designadamente para com as partes, a entidade gestora dos sistemas públicos de mediação e os demais mediadores de conflitos;

j) Não intervir em procedimentos de mediação que estejam a ser acompanhados por outro mediador de conflitos a não ser a seu pedido, nos casos de co -mediação, ou em casos devidamente fundamentados;

k) Atuar no respeito pelas normas éticas e deontológicas previstas na presente lei e no Código Europeu de Conduta para Mediadores da Comissão Europeia.

[31] Artigo 29.º

Remuneração do mediador de conflitos

A remuneração do mediador de conflitos é acordada entre este e as partes, responsáveis pelo seu pagamento, e fixada no protocolo de mediação celebrado no início de cada procedimento.

[32] Artigo 33.º

Taxas

As taxas devidas pelo recurso aos sistemas públicos de mediação são fixadas nos termos previstos nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, os quais preveem igualmente as eventuais isenções ou reduções dessas taxas.

[33] Artigo 42.º

Remuneração do mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

A remuneração do mediador de conflitos no âmbito dos sistemas públicos de mediação é estabelecida nos termos previstos nos atos constitutivos ou regulatórios de cada sistema.

[34] Artigo 35.º

Duração do procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação

A duração máxima de um procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação é fixada nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, aplicando -se, na falta de fixação, o disposto no artigo 21.º.

[35] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[36] Artigo 36.º

Presença das partes

Os atos constitutivos ou regulatórios dos sistemas públicos de mediação podem determinar a obrigação de as partes comparecerem pessoalmente nas sessões de mediação, não sendo possível a sua representação.

[37] Artigo 37.º

Princípio da publicidade

1 — A informação prestada ao público em geral, respeitante à mediação pública, é disponibilizada através dos sítios eletrónicos das entidades gestoras dos sistemas públicos de mediação.

2 — A informação respeitante ao funcionamento dos sistemas públicos de mediação e aos procedimentos de mediação é prestada presencialmente, através de contacto telefónico, de correio eletrónico ou do sítio eletrónico da respetiva entidade gestora do sistema.

[38] 3 — A inscrição do mediador de conflitos em listas dos sistemas públicos de mediação não configura uma relação jurídica de emprego público, nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.

[39] Artigo 44.º

Efeitos das irregularidades

1 — O dirigente máximo da entidade gestora do sistema público de mediação pode aplicar as seguintes medidas, em função da gravidade da atuação do mediador de conflitos:

a) Repreensão;

b) Suspensão das listas; ou

c) Exclusão das listas.

2 — Nos casos em que o mediador viole o dever de confidencialidade em termos que se subsumam ao disposto no artigo 195.º do Código Penal, a entidade gestora do sistema público de mediação participa a infração às entidades competentes.

1963-2013. Dalla scuola media unica alla mediazione

Il 1963 è un anno importante per il popolo italiano.

Nel mese di Ottobre i ragazzini di undici anni trovarono una bella sorpresa.

E non era l’inizio del campionato di calcio.

Nel 1962 il partito socialista  pose come condizione per appoggiare il governo di centro-sinistra l’estensione della scuola dell’obbligo ai tre anni successivi al quinquennio elementare e dunque venne fondata la scuola media unica[1].

Nello stesso periodo vengono anche aumentate in Italia le classi miste maschili e femminili, che progressivamente sostituiranno le classi composte esclusivamente da elementi del medesimo sesso.

Il partito comunista italiano, il più importante partito comunista dell’Occidente, si trovava all’opposizione, ma dovette appoggiare quanto stava realizzando il governo perché era cosa buona ed al di là delle divergenze politiche.

Sono passati cinquanta anni da allora e ci sono proposte di miglioramento della scuola dell’obbligo sia quanto ai contenuti sia in ordine alla selezione degli alunni.

In particolare si guarda con attenzione oggi al modello finlandese e a quello coreano che non operano alcuna selezione sino ai 16 anni: ciò appare  in linea con le recenti scoperte della neuroscienza secondo cui il nostro cervello perfeziona i collegamenti importanti tra le sinapsi proprio in questo periodo.

Ma a prescindere dai miglioramenti che si possono e si devono portare alla nostra istruzione quale è stato il grande significato di quella operazione del 1963?

Obbligare i giovani a relazionarsi ancora per tre anni e dunque a raffinare ed incrementare in un colpo solo la loro sfera affettiva e quella sociale.

Di scuola elementare obbligatoria si inizia a parlare nel nostro paese attorno al 1860[2] ma gli esiti del dibattito non furono proficui; solo nel 1877[3] si prevedette che le scuole elementari durassero cinque anni e che il primo triennio fosse obbligatorio.

Gli storici sostengono che le riforme scolastiche furono impedite dalla Grande guerra e dalla seconda guerra mondiale, ma a me piace pensare invece che la mancanza di una riforma scolastica ha portato per ben due volte il nostro paese sull’orlo del baratro.

Dal 1963 al 2013 non ci sono state più guerre che ci abbiano visto direttamente coinvolti: questo è un fatto.

E ciò perché coltivare le relazioni tra gli uomini non migliora solo i diretti interessati, ma contagia anche i terzi e di qui tutta la società.

Nel Vangelo di oggi è proposta la parabola dell’amministratore infedele che sull’orlo del licenziamento pensa di condonare parte dei crediti del suo padrone invece che di riscuoterli.

E ciò per poter contare sulla riconoscenza dei debitori una volta caduto in disgrazia.

Ebbene il padrone non lo condanna come ci si aspetterebbe, ma lo loda per la sua scaltrezza, riconosce geniale l’idea di creare una rete di relazioni.

Coltivare una relazione fa superare ogni ragione ed ogni torto, fa sì che chi perdona sia perdonato.

In una società come la nostra il perdono può essere quella parola magica che ci apre le porte del futuro.

Come arrivare a perdonare? Uno tra i mezzi può essere anche la mediazione civile e commerciale obbligatoria che riapre i battenti.

Bisogna sfruttare al meglio questa occasione perché oggi i partiti antagonisti lavorano insieme nello stesso governo. In altre parole la mediazione civile e commerciale obbligatoria oggi non è più il frutto di imposizione per quanto democratica ed  ispirata da buone intenzioni, come è accaduto nel 2010, ma è stata voluta ed appoggiata da tutti.

La mediazione obbligatoria è oggi come la scuola media unica: quest’ultima è rimasta obbligatoria perché il mantenimento della relazione a quell’età è cosa indispensabile; per la mediazione invece tutto dipenderà dalla maturità che come popolo riusciremo ad acquisire.

La mediazione aiuta le persone a relazionarsi: nel 2028 gli ultra ottantenni saranno più dei bambini con meno di 10 anni[4], e dunque ci saranno meno persone a cui la scuola fornirà un aiuto per coltivare le relazioni.

Dobbiamo rifletterci su seriamente e non pensare che questo strumento di pace serva esclusivamente per evitare le cause in Tribunale.

Non è un caso che proprio oggi, domenica 22 settembre 2013, la liturgia domenicale ci presenti con San Paolo [5] questo versetto: ”Voglio dunque che in ogni luogo gli uomini preghino, alzando al cielo mani pure, senza collera e senza contese”.

Il senso profondo del sedersi intorno ad un tavolo, della mediazione,  è appunto quello di abbandonare la collera e le contese per alzare le mani pure al cielo.


[1] Dopo lunghe trattative tra DC e PSI, viene approvata la legge n.1859 del 31 dicembre 1962. Viene  abolita la scuola di Avviamento al lavoro e appunto creata l scuola media unificata che permetta l’accesso a tutte le scuole superiori.

[2] Con la legge Casati del 1859.

[3] Con la legge Coppino.

[5] Tm 2, 1-8.

Mediare a New York

Poniamo che io abbia in piedi una controversia nello Stato di New York.

Da buon occidentale la prima cosa che mi viene in mente di fare è quella di trovare un avvocato.

Allora accendo il pc e clicco sul sito del Sistema Unificato delle Corti di New York nella pagina di aiuto alla voce “avvocati”[1].

Trovo in prima battuta l’indicazione dei servizi legali gratuiti[2]: scopro che sono coperti ben 18 settori[3] e che se voglio rappresentare me stesso posso compilare la citazione (petition) online utilizzando uno dei programmi specifici approntati dalle Corti.

Mi avvertono però che tale sistema vale per chi non ha l’avvocato, che sarebbe meglio comunque consultare un legale per un aiuto e che siccome non tutti i legali offrono aiuto gratuito posso trovare sul sito i legali che fanno al caso mio.

Siccome posso pagare ritorno alla voce “Avvocati” del sito del Sistema Unificato delle Corti di New York.

Mi viene chiesto se voglio risolvere la mia controversia fuori dal processo.

Se non lo desiderassi non farei altro che cliccare sul motore di ricerca che fornisce i recapiti dei vari Bar (Consigli dell’Ordine degli Avvocati) per contea.

Il sistema non raccomanda un avvocato in particolare, ma appresta un modulo semplificato per iniziare a cercare un avvocato. E dunque poi contatterò il Consiglio dell’Ordine di riferimento della mia contea.

Se invece desidero una soluzione extragiudiziale posso cliccare su un altro link: mi viene spiegato che ci sono programmi che si occupano della risoluzione esterna delle controversie e che permettono una definizione creativa[4].

I programmi riguardano vari strumenti, ma è la mediazione che ha un posto di privilegio.

Non mi viene fornita però una definizione, ma piuttosto una spiegazione di che cosa fa il mediatore dal punto di vista pratico:  “In mediazione, una persona chiamata “mediatore” aiuta le persone coinvolte nelle dispute a comunicare tra loro, a comprendersi vicendevolmente, e se possibile, a raggiungere accordi che soddisfino le esigenze di tutti. Il mediatore non prende le parti di qualcuno o decide chi abbia avuto torto o ragione in passato. Il mediatore aiuta le persone a focalizzarsi sul futuro e a prendere in proprio le decisioni. La mediazione spesso migliora la comunicazione, fa sì che non si perda tempo e denaro, e porta ad accordi di più lunga durata. La mediazione può essere in particolare efficace nei conflitti familiari, di vicinato e lavorativi ovvero nel caso in cui gli individui vogliano preservare la loro relazione. La mediazione può non essere adeguata o sicura nei casi in cui si sia coinvolti in una storia di paure o violenze familiari[5].

Posso dunque giudicare, perlomeno sommariamente, se la per la mia controversia la mediazione potrebbe essere appropriata.

Se io la ritenessi tale scoprirei di seguito che esiste dal 1981 un servizio gratuito o a basso costo (Community Dispute Resolution Centers (CDRCs)) operante nelle 62 contee di New York e che si occupa in particolare di gestire le controversie tra genitori, genitori e figli, famiglie e scuole, proprietari e inquilini, vicini di casa, compagni di stanza, consumatori e commercianti, partner commerciali e altro.

Se clicco sul sito del CDRC posso scaricare tra l’altro i report annuali che mi danno informazioni pratiche molto puntuali: le controversie vengono risolte in media in 20 giorni, il 74% delle mediazioni (e degli arbitrati) ha portato ad un accordo, posso scegliere nominativamente i mediatori che possiedono 25, 20 o 15 anni di esperienza, il costo del servizio per individuo nel 2011/2012 è stato ad esempio di 67 dollari[6].

Se io avessi intenzione di divorziare avrei poi diverse frecce al mio arco: presso il tribunale la sessione iniziale di mediazione familiare è di solito gratuita[7] e quelle successive hanno comunque un costo calmierato; vi è poi il servizio del CDRC che riguarda un po’ tutte le dispute parentali, il Collaborative Family Law Center[8] che offre in New York gratuitamente 4 sessioni di mediazione familiare di 90 minuti (sei in presenza di figli).

Mettiamo però che io abbia già iniziato la causa: le Corti mi consigliano di discutere dei metodi ADR con il mio legale al fine di rinvenire la migliore opzione.

Se per qualche motivo non avessi un legale potrei chiedere allo staff di ogni Corte[9] (i nominativi di riferimento ed i recapiti sono chiaramente evidenziati) e scoprire che anche a causa iniziata ci sono dei programmi di mediazione gratuita presso il tribunale o presso il CDRC.

In tribunale la mediazione (Court based mediation) riguarda quattro macro settori: i diritti dei genitori per la custodia e la visita[10], le controversie commerciali e di divorzio[11], la mediazione penale[12], le lesioni personali ed il consumo[13].

Dopo questo primo quadro potrei non essere ancora convinto di affidarmi alla mediazione, perché il mediatore è un po’ come il medico, devi sapere a chi ti metti in mano.

E dunque che formazione ed esperienza possiede il mediatore che potrebbe mediare la mia controversia a New York?

Se opto per un mediatore del CDRC devo sapere che ha una formazione di base ed una continua e che osserva gli Standard di mediazione[14] elaborati dallo Stato di New York[15].

I mediatori vengono certificati[16] se hanno partecipato ad  un corso iniziale di 30 ore tenuto da un trainer certificato dal New York State Unified Court System’s Office. Chi abbia frequentato un corso tenuto da un trainer non certificato deve avere determinate credenziali[17] per essere ammesso come tirocinante presso i CDRC.

Ogni mediatore deve appunto compiere un tirocinio (più un tirocinio aggiuntivo per certi tipi di controversie) che comprende due simulazioni, l’osservazione di una mediazione, la partecipazione da mediatore o co-mediatore a cinque mediazioni con supervisione e in ultimo ad una mediazione o co-mediazione con supervisione e briefing.

Alla fine del tirocinio viene effettuata dalla sezione locale del CDRC una relazione che attesta o meno la capacità di mediare secondo le regole della sezione medesima e l’osservanza degli standard di mediazione.

Ci sono poi alcune materie per cui è richiesto un training addizionale: così per chi voglia condurre mediazioni demandate dal Tribunale della Famiglia vi sono tre corsi da 12 ore (per ogni settore), in generale per le mediazioni civili demandate si devono sostenere sei ore di corso sulla mediazione delegata.

Per mantenere la certificazione da mediatore del CDRC la formazione continua annuale richiede sei ore di corso o in alternativa almeno l’aver condotto o co-condotto tre mediazioni.

Un mediatore polivalente del CDRC se la può cavare in definitiva con circa 90 ore di formazione.

Se il CDRC per qualche ragione non mi convincesse potrei scegliere un mediatore della lista (roster) delle Corti (Court based mediation)[18].

Posso trovare comodamente sullo stesso sito[19] la norma di base che regola i requisiti e la formazione dei mediatori di Corte: la part 146[20].

Ogni giudice amministrativo di distretto può compilare per la sua circoscrizione giudiziaria un roster di neutri che si sono qualificati per ricevere i rinvii dal tribunale. Al fine di poter beneficiare della nomina per il roster, i neutri devono soddisfare i requisiti minimi  e possedere la formazione indicata che spiego di seguito.

Ogni neutro serve nel distretto a piacere del giudice distrettuale amministrativo che può terminare la designazione al roster in qualsiasi momento.

La designazione è comunque a tempo determinato (biennale) e per essere riconfermati bisogna aver seguito la prescritta formazione continua e non aver ricevuto denunce che non siano “superabili”.

Per appartenere al roster bisogna aver completato almeno 40 ore di formazione certificata come segue: 1) almeno 24 ore di formazione in competenze di base e tecniche di mediazione, e 2) almeno 16 ore di formazione supplementare nelle tecniche di mediazione specifiche inerenti l’area per cui si è stati designati.

I mediatori devono anche possedere una esperienza recente di mediazione in casi reali nell’ambito per cui sono stati designati.

A ciò si aggiunga una formazione continua biennale di almeno 6 ore nell’ambito di cui sopra.

Se proprio volessi essere pignolo potrei anche andare a vedere che cosa viene insegnato nei corsi basi al mediatore che prenderà in carico la mia pratica, sarebbe molto semplice cliccare su un esempio di agenda di formazione gentilmente fornito dall’UCS ADR office (l’ufficio ADR del  Sistema Unificato delle Corti di New York)[21].

Scoprirei che i mediatori imparano come iniziare una mediazione, come sistemare il locale ove si terrà la mediazione e far sedere le parti in modo da favorire una risoluzione collaborativa della questione; apprenderei che essi verificano come sia fondamentale un discorso introduttivo chiaro sulle proprie competenze e come si possa sviluppare, quanto sia importante saper scegliere le parole, imparare a parafrasare quanto dicono le parti, osservare i linguaggio non verbale.

Toccherei con mano che i mediatori di New York imparano a raccogliere le informazioni, ad ascoltare in modo costruttivo, a distinguere posizioni, interessi e valori, sentimenti, principi ed altri elementi chiave del dialogo, a distinguere le varie forme di domande e ad  utilizzarle per massimizzare la raccolta di utili informazioni.

E sarei felice…


[3] Disaster Recovery and Relief

Family and Juvenile

Housing

Immigration / Immigrants

Public Benefits

Consumer

Veterans and Military

Seniors

Workers Rights

Health and Life Planning

Education

Disability

Consequences of Criminal Charges

Discrimination and Civil Rights

Taxes

Community Development

Internet Fraud: Crimes & Prevention

Legal Education Guides

[5] In mediation, a person called a “mediator” helps people in a dispute to communicate with one another, to understand each other, and if possible, to reach agreements that satisfy everyone’s needs.  The mediator does not take sides or decide who was right or wrong in the past.  The mediator helps people focus on the future and make their own decisions.

Mediation often improves communication, saves people time and money, and leads to longer-lasting agreements.

Mediation can be especially effective in family, neighbor, and business conflicts or where the individuals involved want to preserve their relationship.

Mediation may not be appropriate or safe in cases involving a history or fear of domestic violence.

[15] NYS Model Standards of Conduct, adapted from the Revised Model Standards of Conduct created by the American Arbitration Association, the American Bar Association and the Association of Conflict Resolution. Cfr. http://www.nycourts.gov/ip/adr/Publications/Brochures/cdrcp.pdf

[17] Stabilite nel Training Curriculum Guidelines.

[18] Sempre però che la Corte di riferimento non deleghi al CDRC in qualche materia.

[20] Guidelines For Qualifications And Training Of ADR Neutrals Serving On Court Rosters in http://www.nycourts.gov/rules/chiefadmin/146.shtml

Rules of the Chief Administrative Judge

PART 146

Guidelines For Qualifications And Training Of ADR Neutrals Serving On Court Rosters

146.1 Application

146.2 Definitions

146.3 Rosters of Neutrals

146.4 Qualifications and Training of Neutrals

146.5 Continuing Education for Neutrals

146.6 Approval of Training Programs and Qualifications

§146.1 Application

These guidelines establish qualifications and training throughout the State for mediators and neutral evaluators serving on court rosters. These guidelines are not intended to cover arbitrators nor to apply to neutrals serving in the UCS Community Dispute Resolution Centers Program.

§146.2   Definitions

(a)           “Neutral” shall refer to both mediators and neutral evaluators.

(b)           “Mediation” shall refer to a confidential dispute resolution process in which a neutral third party (the mediator) helps parties identify issues, clarify perceptions and explore options for a mutually acceptable outcome.

(c)           “Neutral evaluation” shall refer to a confidential, non-binding process in which a neutral third party (the neutral evaluator) with expertise in the subject matter relating to the dispute provides an assessment of likely court outcomes of a case or an issue in an effort to help parties reach a settlement.

§146.3   Rosters of Neutrals

(a)           Each District Administrative Judge may compile rosters in his or her judicial district of neutrals who are qualified to receive referrals from the court. In order to be eligible for appointment to the roster, neutrals must meet the minimum qualifications and training criteria set forth below. Each neutral serves at the pleasure of the District Administrative Judge in his or her district, who may terminate a designation to the roster at any time.

(b)           Neutrals shall be redesignated to the roster maintained by the District Administrative Judge in his or her judicial district every two years. In determining whether to redesignate neutrals, District Administrative Judges must determine that each neutral has complied with section 146.5, (Continuing Education for Neutrals) and must consult with the UCS ADR Office regarding any complaints filed against a neutral who is otherwise eligible for redesignation.

§146.4   Qualifications and Training of Neutrals

(a)           Neutral Evaluation. Neutral evaluators who wish to qualify for appointment to a court roster must have successfully completed at least six hours of approved training in procedural and ethical matters related to neutral evaluation and be:

(1)           Lawyers admitted to practice law for at least five years who also have at least five years of substantial experience in the specific subject area of the cases that will be referred to them; or

(2)           Individuals who have served at least five years as a judge with substantial experience in the specific subject area of the cases that will be referred to them.

(b)           Mediation. Mediators who wish to qualify for appointment to a court roster must have successfully completed at least 40 hours of approved training as follows:

(1)           At least 24 hours of training in basic mediation skills and techniques; and

(2)           At least 16 hours of additional training in the specific mediation techniques pertaining to the subject area of the types of cases referred to them.

Mediators must also have recent experience mediating actual cases in the subject area of the types of cases referred to them.

(c)           Mixed Process. Persons who serve as both mediators and neutral evaluators in the same matter must meet the qualifications and training specified in both subdivisions (a) and (b) of this section.

§146.5   Continuing Education for Neutrals

All neutrals must attend at least six hours of additional approved training relevant to their respective practice areas every two years.

§146.6   Approval of Training Programs and Qualifications

(a)           The UCS ADR Office, with the approval of the Chief Administrative Judge and the four Presiding Justices of the Appellate Divisions, shall adopt such criteria as may be appropriate for the approval of training programs under these guidelines and for defining recent experience mediating actual cases pursuant to section 146.4(b).

(b)           The UCS ADR Office, with the approval of the Chief Administrative Judge, may increase the qualifications and training requirements in specific court ADR programs.

“The Community Dispute Resolution Centers Program represents the Unified Court System’s commitment to provide citizens with opportunities to develop their own solutions to the issues that might otherwise bring them to court.” – Honorable Ann Pfau, Chief Administrative Judge

Brevi news sull’ADR nel mondo

AUSTRALIA

In Australia vi sono oggi 200 mediatori accreditati.
E in Melbourne si propongono corsi per avvocati che vogliano fare i neutri, avvocati che vogliano accompagnare le parti in ADR, avvocati e giudici in pensione, giudici in attività, poliziotti e guardie carcerarie, professori universitari ecc.
E guarda caso e finalmente non si parla di diritto; le materie dei corsi sono le seguenti:
• Understanding negotiations styles and strategies
• Intake and pre-mediation strategies
• Documenting agreements
• Ethical issues including confidentiality
• Comprehensive theoretical frameworks in which to embed process and skills
• Essential communication skills to explore issues and reality test
• Strategies to generate options and to break impasses
• Approaches for engaging legal advisers, experts and support people constructively
• Practical methods for responding to power and emotional dynamics
• Appropriate responses to cross cultural issues in dispute resolution
• Personalised feedback from highly skilled mediation practitioners

Nell’augurio che i nuovi corsi per avvocati italiani mediatori (di cui oggi nulla si sa…) possano modellarsi su queste materie, perché diversamente avremmo fatto l’ennesimo buco nell’acqua peraltro torbidissima, vi rinvio al sito degli avvocati neozelandesi che pubblicizza la brochure.
https://www.nzbar.org.nz/Folder?Action=View+File&Folder_id=73&File=Lawyers+Mediation+Certificate+March+2013.pdf

IRLANDA

Come garantire la conoscenza della mediazione in capo all’avvocato

Dall’Irlanda ci viene un ottimo suggerimento per l’informativa che l’avvocato deve rilasciare al cliente in materia di mediazione ex art. 4 decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.
Si prevede, infatti, in due proposte di legge (Section 14, Law Reform Commission’s Draft ‘Mediation and Conciliation Bill’ 2010; Section 4 and Section 5, Draft General Scheme of Mediation Bill 2012) in oggi all’esame del Parlamento (l’approvazione è prevedibile per l’inizio del 2014) che l’avvocato debba informare il cliente circa i tempi ed i costi sia del giudizio sia della mediazione.
Il che sostengono i commentatori è “estremamente vantaggioso per le parti in quanto consente loro di considerare altri metodi non contenziosi di risoluzione delle controversie. Si garantisce inoltre che gli avvocati e i procuratori debbano essere esperti in mediazione”.
http://www.cpdseminars.ie/mediation/the-mediation-bill-2013/

In Irlanda molte donne sono state assoggettate ad una pratica chirurgica detta sinfisiotomia per ovviare alla ristrettezza del bacino. Questa pratica ha come inconvenienti la possibilità di emorragie, di lesioni vescico-uretrali, dolore estremo, ridotta mobilità, incontinenza e la depressione. Per evitare le richieste di risarcimento in giudizio il governo ha deciso di proporre una mediazione supervisionata da un giudice.

http://www.irishexaminer.com/ireland/mixed-reaction-to-symphysiotomy-mediation-offer-238635.html

USA

Dove nasce la democrazia…

Ci sono paesi al mondo in cui viene chiesto ai cittadini se in una determinata materia sia opportuno o meno utilizzare la mediazione e che tipo di mediazione. Così ha fatto da ultimo il 19 agosto 2013 la Occupational Safety and Health Review Commission negli Stati Uniti. La consultazione è aperta sino al mese di ottobre 2013.
Questa commissione si è posta addirittura il problema se la mediazione debba essere stabilita con un voto della commissione stessa, se la mediazione debba essere volontaria o obbligatoria; si chiede ai cittadini come debbano essere scelte le terze parti neutrali, se le parti debbano avere la possibilità di scegliere e di rifiutare la scelta della commissione ecc. (vedasi le domande proposte che sono estremamente interessanti).
Perché il Governo italiano ha paura del parere dei cittadini e ritiene di prendere ogni provvedimento senza consultarli.
Siamo forse meno maturi dei cittadini americani? Non siamo in grado di fare i nostri interessi al meglio?
Anche la Comunità Europea prima di adottare i suoi provvedimenti svolge delle pubbliche interviste.
Come possono le nostre istituzioni avere certezza di rappresentare i desideri dei cittadini?

https://www.federalregister.gov/articles/2013/08/22/2013-20526/request-for-public-comment-on-a-review-level-alternative-dispute-resolution-program)

E la nostra direzione quale è?

Negli Stati Uniti dal 2002 solo l’1,8% delle controversie vanno a giudizio. In una contea dell’Oregon addirittura si arriva allo 0,68%.
Il declino del processo è dovuto a diversi fattori, ma per lo più si fa riferimento al crescere della mediazione, dell’arbitrato e degli altri strumenti di ADR.
E ciò perché le Corti – compresa la Corte Suprema – in un primo tempo osteggiavano i mezzi alternativi, mentre oggi li incoraggiano e molte hanno adottato l’arbitrato obbligatorio e programmi di mediazione.
Lo stessa procedura di mediazione però a cambiato pelle: trent’anni fa la mediazione consisteva in una semplice direzione di discussione tra avvocati, spesso a mezzo telefono, poche settimane prima del processo….

http://idahobusinessreview.com/2013/08/22/civil-trials-are-disappearing-in-the-us/

ITALIA

Ma se il Ministro era convinto di tutto ciò perché ha reso obbligatorio il solo incontro programmatorio?

In questi termini si è pronunciato il Ministro della Giustizia in Assemblea alla Camera dei deputati, rispondendo a un atto di sindacato ispettivo (n. 3-00123), il 19 giugno 2013. In quella sede il Ministro ha sostenuto che «la declaratoria di illegittimità è avvenuta per eccesso rispetto alla delega contenuta nell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, con conseguente assorbimento delle altre questioni sollevate. Da ciò deriva che configurare la mediazione in termini di condizione di procedibilità non trova alcun ostacolo nella sentenza della Corte, quando, come oggi, venga ripristinata a mezzo di provvedimento legislativo non delegato».

Camera dei deputati XVII LEGISLATURA, Documentazione per l’esame di
Progetti di legge. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia D.L. 69/2013 – A.C. 1248 Schede di lettura (artt. 62-85) inhttp://documenti.camera.it/leg17/dossier/Testi/D13069s2.htm#_Toc361225844

“Avviso 28 giugno 2013

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei casi elencati dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.
In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione
Il giudice può ordinare, e non solo invitare, in mediazione le parti indicando l’organismo
Ai fini dell’omologa, il verbale di accordo deve essere firmato da tutti gli avvocati che assistono le parti
La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
Gli avvocati sono mediatori di diritto”

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

Non mi sembra, a dire la verità, che il Ministero si sia sprecato nella descrizione della manovra.
Dovremmo consultare la Sibilla cumana per avere maggiori informazioni?
Uno Stato che non si spiega è uno Stato che non vuole il bene dei cittadini e che lascia adito alle interpretazioni per poi censurarle come ritiene.
Sono davvero stanco di questo tipo di politica: mi ricorda Caligola che quando lo costrinsero a scrivere una legge la fece incidere in una zona inaccessibile agli occhi dei Romani.
E siccome nessuno poteva leggere il testo all’Imperatore era facile interpretarlo come credeva meglio, a seconda delle convenienze.
Così applicò le tasse sulla prostituzione senza distinguere tra le mezzane, le prostitute e le donne che costringeva a frequentare il suo letto; così pretese il 40% delle tasse sulle prestazioni di facchinaggio ed altre amenità… insomma gli Imperatori hanno fornito un’ottima scuola per i posteri.
O forse il Ministero non sa dare indicazioni su quello che ha deciso il Parlamento? Mi viene anche questo dubbio…

SLOVENIA

In Slovenia il comune di Lubiana sta selezionando mediatori per un grande progetto che vedrà le persone fisiche e quelle giuridiche. Il mediatore percepirà 17 € ogni mezzora e 100 € per il buon esito della mediazione. Cfr.http://www.delo.si/novice/ljubljana/center-za-mediacije-bo-vodilo-drustvo-mediatorjev.html

PORTOGALLO

Attualmente, si parla molto delle forme alternative di risoluzione dei conflitti, in particolare per quanto riguarda la mediazione, che contribuisce direttamente alla costruzione di una giustizia più democratica e civile. E’ innegabile che la mediazione è un efficace strumento di pacificazione sociale e di democratizzazione dell’accesso alla giustizia… (Atualmente, muito se fala sobre as formas alternativas de solução de conflitos, principalmente no que diz respeito à mediação, que contribui diretamente na construção de uma justiça mais democrática e cidadã.É inegável que a mediação é um eficaz instrumento de pacificação social e democratização do acesso à justiça,…)

Maria Fernanda Dias de Lima Araújo Silva e Mauricio Vicente Almeida, Mediação é instrumento eficaz na democratização do acesso à justiça, 28 giugno 2013, in http://www.conjur.com.br/2013-jul-26/mediacao-instrumento-eficaz-pacificacao-social-democratizacao-acesso-justica

BELGIO

Il Belgio punta sull’arbitrato: il primo di settembre 2013 entra in vigore la riforma del 28 giugno 2013 che riprende il modello UNCITRAL.

http://www.cepani.be/upload/files/communiquenouvelleloi-28-06-2013.pdf

CROAZIA

In Croazia il Ministero della Giustizia croato già nel 2006 ha avviato un progetto pilota – “Corti conciliazione”, che fornisce un servizio completamente nuovo per risolvere le controversie in modo più conveniente, più veloce e più economico. Nel periodo dal 2008 al 2010 tale progetto è stato esteso a tutti gli organi giurisdizionali della Repubblica di Croazia.
Mi chiedo come mai l’Italia sia entrata in Europa prima della Croazia…
http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/mirenje-u-hrvatskoj/sudovi-koji-provode-mirenje.html

SPAGNA

A Madrid cercano mediatori…

http://emplea.universia.es/fichaempresa/idempresa/138875/asociacion-espanola-de-mediacion.html

ROMANIA

La possibilità di esercitare, anche solo in parte, i compiti del mediatore da parte dei giudici, pubblici ministeri, avvocati o notai, porta inevitabilmente alla confusione tra i litiganti, indebolendo la specificità e le caratteristiche particolari del lavoro del mediatore, la mediazione ha perso la sua individualità come istituto. (Posibilitatea exercitării, chiar în parte, a unor atribuţii ale mediatorilor de către judecători, procurori, avocaţi, sau notari, duce inevitabil la confuzii în rândul justiţiabililor, slăbind în acelaşi timp specificitatea şi trăsăturile particulare ale activităţii mediatorului, acesta pierzându-şi individualitatea sa ca instituţie.)
Cosmin Radu MITROI, Despre mediere. Câteva considerații critice, 23 agosto 2013.

 UNGHERIA

 In Ungheria i mediatori sono pagati dallo stato: avvocati e giudici li vedono con favore.

 GERMANIA

In Germania ci sono attualmente circa 4.000 mediatori.  E in Italia?

http://blog.mediation.de/category/mediation-und-recht/zertifizierter-mediator/.

Gli avvocati mediatori di diritto

L’art. 84 del decreto legge 21 giugno 2013  n. 69[1] ha introdotto nell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 il comma 4-bis dal seguente tenore: “Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.

La relazione accompagnatoria al decreto ci spiega che questa norma è nata per valorizzare “la competenza professionale degli avvocati, anche in chiave di composizione stragiudiziale degli interessi, propria degli avvocati”.

Come si può agevolmente notare il legislatore fa riferimento esplicito alla composizione degli interessi.

Gli avvocati italiani che non abbiano frequentato apposito corso di formazione ai sensi del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n. 180 probabilmente ignorano – e non per colpa loro, ma della istruzione universitaria e formazione continua ricevute[2] – che cosa sia la composizione degli interessi e ancor prima come si arrivi agli interessi da comporre.

E ciò perché la mediazione secondo la teoria della soddisfazione degli interessi propugnata dal modello di Harvard che ha avuto ingresso da noi sostanzialmente con la legge di riforma delle Camere di commercio[3], è oggetto sconosciuto per gli studi legali italiani che sono abituati dal 1848 a lavorare esclusivamente sui diritti; ciò peraltro è naturale perché nel processo attuale sono i diritti del cliente che vengono prospettati al giudice italiano e non gli interessi.

Coloro che ignorano gli interessi possono certamente aiutare le parti a raggiungere un accordo, ma il prodotto non potrà che essere una transazione.

Poco male se non fosse che la transazione è istituto differente dalla mediazione: in transazione ciascuna parte rinuncia per definizione[4] ad una parte delle sue pretese, in mediazione si cerca di evitarlo proprio con l’esplorazione e la composizione degli interessi.

Qui sta il punto, secondo il modello della soddisfazione; per altro modello[5] il punto fondamentale è invece quello del miglioramento della interazione tra le persone, ma nel nostro paese il Governo giustifica un intervento pubblico quasi esclusivamente in chiave di deflazione del contenzioso, per cui nel 2010 è stato scelto appunto il modello della soddisfazione degli interessi.

Per trovare invece una mediazione che si esaurisca in una semplice transazione su diritti bisogna andare in Giappone che, come è noto, possiede una cultura un poco diversa dalla nostra: non a caso qui la mediazione è condotta da una commissione laica presieduta però da un giudice.

Non esistono sessioni congiunte, se non quella iniziale di programmazione[6], perché eventuali contrasti tra le parti lederebbero il prestigio della Commissione, ma solo sessioni riservate: la Commissione si reca a casa dei litiganti e fa proposte di composizione transattive sino a che gli stessi non accettano; nei casi di particolare resistenza e direi estremi può essere anche il giudice della causa ad emettere un provvedimento in luogo della proposta della Commissione[7].

Questo modo di procedere è normale per gli Orientali perché sta appunto nella loro cultura che si facciano reciproche concessioni per amore del bene collettivo.

Alla luce dell’esperienza italiana e delle vere e proprie lotte che dal 2010 hanno contrapposto l’avvocatura al mondo della mediazione, in virtù di una presunta messa a repentaglio dei diritti, mi domando se il modello nipponico sarebbe compatibile con il nostro.

In base a queste elementari considerazioni mi chiedo altresì se non sarebbe stato più serio o comunque opportuno prevedere almeno una formazione differenziata o comunque stabilire un programma per le competenze trasversali che appunto aiutano ad individuare gli interessi e ad aiutare chi media a comporre.

Così avviene del resto in diversi Paesi.

Tralascio ovviamente in questa disamina quei Paesi (sono i più) che prevedono la formazione in mediazione senza distinguere per categoria professionale. A mia conoscenza peraltro gli unici paesi che non prevedono per legge la formazione per i mediatori civili e commerciali sono la Francia e la Norvegia: i corsi che però si tengono ivi non hanno nulla da invidiare a quelli degli altri paesi.

E dunque negli Stati Uniti ogni Corte Distrettuale designa un dipendente che può essere responsabile per il reclutamento, la selezione, la formazione degli avvocati che servono come neutri ed arbitri nei programmi di risoluzione alternativa delle controversie[8].

Il regolamento sloveno dei mediatori di court-annexed program e di court-connected program prevede una formazione di 40 ore oltre a due giornate di formazione continua[9].

In Slovacchia il corso di formazione per mediatori è in linea generale di 100 ore.  Coloro che si laureano nella patria università e che vogliono essere inclusi nel registro ministeriale sono però tenuti a seguire un corso di tre giorni sulla comunicazione interpersonale e sugli aspetti psicologici della risoluzione dei conflitti. Non frequentano dunque le ore dedicate agli aspetti giuridici che sono già approfonditi sui banchi universitari e non sono tenuti ad effettuare il test d’esame in diritto; circa la formazione continua è poi necessaria la sola partecipazione ad un workshop organizzato dal Ministero ogni biennio[10].

Gli avvocati tedeschi che esercitano attività di conciliazione o di mediazione possono definirsi “mediatori” soltanto se sono in grado di dimostrare tramite un’adeguata formazione, di padroneggiare i fondamenti della procedura di mediazione: ciò rispecchia in Germania un obbligo deontologico dal 2011.

Peraltro il 1° maggio 2013 il RAK Berlin ha voluto tener conto anche della modifica legislativa di cui all’art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz[11] ed ha mutato il dettato del § 7a del Codice deontologico  che ha adesso la seguente formulazione: “L’avvocato che si descrive come mediatore, possiede i requisiti del § 5 comma 1 della Legge sulla mediazione in materia di istruzione e formazione, conoscenza teorica ed esperienza pratica[12].

In virtù del citato  5 comma 1 il mediatore tedesco assicura sotto la propria responsabilità che, in virtù di una appropriata formazione iniziale e di una regolare formazione successiva, egli possiede le conoscenze teoriche e le esperienze pratiche al fine di svolgere la mediazione in modo competente[13].

Una formazione iniziale adeguata in particolare dovrebbe fornire 1) la conoscenza dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) la conoscenza della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) la conoscenza della gestione dei conflitti, 4) la conoscenza della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione e 5) esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[14].

Questi elementi peraltro erano già presenti dal 2009 nella formazione da mediatori degli avvocati berlinesi[15].

Una persona può essere autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la relativa formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza di cui al § 6: si tratta di uno strumento statutario che verrà emessa dal Ministero della Giustizia[16].

Il mediatore certificato deve riqualificarsi in conformità dei requisiti della predetta  ordinanza[17].

Il Ministro Federale della Giustizia è autorizzato ad adottare senza il consenso del Bundesrat un’ordinanza contenente disposizioni più dettagliate sulla formazione iniziale per diventare un mediatore certificato e per la formazione successiva, così come per gli standard applicabili alla formazione iniziale e successiva. Nell’ordinanza ai sensi dell’alinea 1 possono in particolare essere stabiliti:

1) disposizioni  più dettagliate sul contenuto della formazione iniziale, con l’indicazione della cornice nella quale vanno collocati gli elementi della formazione iniziale e in secondo luogo  per consentirgli di acquisire la richiesta esperienza pratica;

2) disposizioni particolareggiate sul contenuto della formazione successiva;

3) il numero minimo di ore di insegnamento per la formazione iniziale e successiva;

4) gli intervalli di tempo in cui conseguire la formazione successiva;

5) i requisiti degli insegnanti impiegati nella formazione iniziale e successiva dagli istituti di istruzione;

6) disposizioni le quali prevedono che, e che indicano come, le istituzioni certificano la partecipazione ad un programma di formazione di base e successiva;

7) le norme inerenti il completamento della formazione;

8) le disposizioni transitorie per le persone che sono già impiegate come mediatori antecedentemente all’entrata in vigore della legge sulla mediazione[18].

 In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board[19]: la formazione vale dunque qui anche per gli accompagnatori alle procedure.

In Estonia l’avvocato deve significare la sua disponibilità all’Associazione estone degli avvocati[20] che invia al Ministero della Giustizia un elenco di avvocati disponibili che viene pubblicato sul sito istituzionale[21]; la richiesta suppone peraltro l’assunzione della responsabilità finanziaria in capo al legale; in aggiunta l’avvocato deve compiere un secondo giuramento come conciliatore[22]. Sui notai e sugli avvocati opera la vigilanza del Ministero della Giustizia e della camera o associazione di appartenenza[23].

Anche in Romania gli avvocati, notai e consulenti legali hanno dovuto frequentare come gli altri mediatori gli appositi corsi di mediazione previsti dalla legge[24].

Nei paesi che hanno scelto i giuristi come mediatori (Danimarca, Grecia, Argentina, Colombia) l’ottenimento della qualifica non si acquisisce certo di diritto.

In Danimarca a fungere da mediatore può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi) per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza. La formazione in mediazione dell’avvocato deve essere inoltre certificata dal suo Consiglio dell’Ordine e comunque deve partecipare nella materia a programmi di formazione continua[25].

Il mediatore in Grecia deve essere – tranne che per le questioni transfrontaliere per cui è possibile diversa estrazione professionale – un avvocato  accreditato ai sensi dell’art. 7 della legge sulla mediazione, deve sostenere un esame statale e riceve da una commissione ministeriale apposita certificazione[26].

In Argentina l’avvocato che volesse fare il conciliatore pubblico ottenne originariamente tale qualifica a seguito di un master di 120 ore tenuto presso il Ministero della Giustizia. In oggi la qualifica di mediatore comporta i seguenti requisiti: a) titolo di avvocato con tre anni di iscrizione all’albo; b) certificazione delle sue capacità come richiesto dalla normativa; c) superamento di apposito esame di idoneità; d) iscrizione nel Registro Nazionale di Mediazione;  e) conformazione agli altri requisiti stabiliti dalla legge e dal regolamento[27].

L’avvocato deve essere iscritto al Consiglio dell’Ordine del luogo dove eserciterà la mediazione, deve possedere uno studio che sia conforme alla normativa in Buenos Aires ove svolgerà le procedure e deve dare una disponibilità oraria giornaliera di almeno due ore per la mediazione[28]. Il corso di base in Argentina si aggira sulle 100 ore[29].

In Colombia dal 2001 il conciliatore è un avvocato addestrato in ADR che deve essere registrato in un Organismo di ADR e che deve avere competenza e formazione in materia commerciale[30].

Appare poi criticabile che l’art. 4-bis del decreto legge 69/13 in commento non preveda nemmeno un tetto minimo di iscrizione all’albo.

In Argentina per poter fare il mediatore l’avvocato deve essere appunto iscritto all’albo da tre anni e lo prevede la legge.

Nel Northern district of California ancora i mediatori devono aver fatto i procuratori per almeno sette anni e devono essere informati circa contenzioso civile in un tribunale federale[31].

In Irlanda ci vogliono 5 anni di pratica procuratoria o praticantato per essere mediatore delegato in una causa per lesioni oppure bisogna essere nominati su ordine del Ministro da organismi tassativamente individuati[32].

In Australia le parti possono scegliere anche un mediatore non professionale, ma deve essere un avvocato od un procuratore con almeno cinque anni di esperienza[33].

Se ci rifacciamo poi all’esperienza statunitense possiamo toccare con mano che un avvocato non sarebbe in grado di servire come “neutro” e nemmeno come accompagnatore alla procedura senza un’idonea formazione ed esperienza.

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[34] diffusa ovunque dall’American Bar Association si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti il cui espletamento i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[35], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[36].

Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

  • Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
  • Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
  • Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
  • Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
  • Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
  • Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
  • Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
  • Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
  • Quando inizia la sessione e quanto durerà?
  • Dove si terrà la sessione di mediazione?
  • Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
  • Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
  • Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
  • Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
  • Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[37].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

  • a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
  • alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[38].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[39].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[40].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[41].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

  • raccogliere le informazioni rilevanti;
  • sviluppare una strategia negoziale;
  • aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
  • considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
  1. Quale è il reale conflitto?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
  4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
  5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
  6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
  7. Di che cosa ha bisogna l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
  8. Nell’ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
  9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
  10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
  11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
  12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[42]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

  • può ascoltare opinioni che non condivide;
  • è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altri anche se non si condividono;
  • il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
  • è meglio ascoltare con attenzione la controparte e cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò, infatti, può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
  • è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
  • è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[43].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[44].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità, oralmente o per iscritto, di una nuova sessione di mediazione[45].

10) L’avvocato mediatore ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[46].

11) L’avvocato mediatore può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[47].

*.*.*

In conclusione quella del mediatore non è semplicemente una qualifica che si può acquisire una tantum o semplicemente aggiornare ogni biennio, ma una professione, come quella legale del resto, che si deve vivere e che implica un continuo studio ed aggiornamento.

Mi auguro che in sede di conversione del decreto legge si tenga conto delle esperienze straniere e se posso aggiungere anche del buon senso del padre di famiglia.


[1] In oggi alla Camera in attesa di essere convertito il legge: v. A.C. 1248 Cfr. http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PDL0005850.pdf

[2] Che a loro volta non propongono approfondimenti sulla materia per ragioni storiche.

[3] Legge 29 dicembre 1993, n. 580.

[4] Art. 1965 C.c. 1. La transazione è il contratto [1350 n. 12, 2643n. 13] col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro [764, 1304].

2. Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti [1976].

[5] V. quello della mediazione trasformativa propugnato da J. P. FOLGER e R. A. BARUCH BUSH in La promessa della Mediazione, MondinuoviVallecchi, 2011.

[6] Peraltro anche il decreto 69/13 ha introdotto un incontro programmatorio che però – dice la relazione – non è meramente  informativo.

[7] Cfr. K. FUNKEN, Comparative Dispute Management “Court-connected Mediation in Japan and Germany“, (March 2001). University of Queensland School of Law Working Paper No. 867. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=293495 or doi: 10.2139/ssrn.293495.

[8] (d) Administration of Alternative Dispute Resolution Programs. –  Each United States district court shall designate an employee, or a  judicial officer, who is knowledgeable in alternative dispute resolution practices and processes to implement, administer, oversee, and evaluate the court’s alternative dispute resolution  program. Such person may also be responsible for recruiting,    screening, and training attorneys to serve as neutrals and arbitrators in the court’s alternative dispute resolution program.  Sec. 651 (d) United States Code.

[9] Art 22 e 24  Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč  15/03/10. I mediatori devono però condurre dal 1° gennaio 2011 almeno 10 mediazioni all’anno (art. 25 ).

[10] Cfr. § 8 e 9 legge sulla mediazione 25 giugno 2004 n. 420. Cfr. http://www.mediacie.sk/moznosti-mediacie/zakon-420-2004.html

[12] Der Rechtsanwalt, der sich als Mediator bezeichnet, hat die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Mediationsgesetz im Hinblick auf Aus- und Fortbildung, theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen zu erfüllen.

[13] Art. 1 § 5 (1)

1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können.

[14] Art. 1 § 5 (1)

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[16] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

[17] Art. 1 § 5 (3)

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[18] Art. 1 § 6

§ 6 Verordnungsermächtigung

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator und über die Fortbildung des zertifizierten Mediators sowie Anforderungen an Aus- und Fortbildungseinrichtungen zu erlassen. In der Rechtsverordnung nach Satz 1 können insbesondere festgelegt werden:

1. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Ausbildung, wobei eine Ausbildung zum zertifizierten Mediator die in § 5 Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Ausbildungsinhalte zu vermitteln hat, und über die erforderliche Praxiserfahrung;

2. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Fortbildung;

3. Mindeststundenzahlen für die Aus- und Fortbildung;

4. zeitliche Abstände, in denen eine Fortbildung zu erfolgen hat;

5. Anforderungen an die in den Aus- und Fortbildungseinrichtungen eingesetzten Lehrkräfte;

6. Bestimmungen darüber, dass und in welcher Weise eine Aus- und Fortbildungseinrichtung die Teilnahme an einer Aus- und Fortbildungsveranstaltung zu zertifizieren hat;

7. Regelungen über den Abschluss der Ausbildung;

8. Übergangsbestimmungen für Personen, die bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes als Mediatoren tätig sind.

In sede di progetto ci voleva indicare una data entro cui l’ordinanza dovesse essere adottata.

[19] Cfr. Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[22] V. art. 17 Legge 18 novembre 2009, proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243.

[23] V. art. 18 Legge 18 novembre 2009.

[24] Art. 75 l. 192/06

[26] Ex art. 7 c. 2  l. n. 3898/10 è il Ministro della Giustizia a stabilire i termini e le condizioni per l’accreditamento dei mediatori, il codice di condotta per mediatori accreditati, le sanzioni per la violazione del predetto codice, qualsiasi questione che riguardi la mediazione.

Un dipartimento del Ministero della Giustizia è poi in particolare responsabile per l’accreditamento dei mediatori e dell’adozione di misure amministrative necessarie per l’accreditamento.

Vi è una Commissione certificatrice dei mediatori (art. 6 l. n. 3898/10) che opera sotto la supervisione del ministero della Giustizia e che si occupa anche del controllo del rispetto degli obblighi degli organismi di mediazione, della conformità dei mediatori accreditati al codice di condotta e alle raccomandazione del Ministro della Giustizia, nonché della comminazione delle sanzioni stabilite dal Ministero (revoca temporanea o  permanente dell’accreditamento).

La Commissione è composta da un presidente e quattro  membri e un numero uguale di supplenti. La durata del mandato è di tre anni.

La certificazione dei mediatori avviene a seguito di esame che  consente di verificare se il candidato abbia le conoscenze, le competenze e la formazione adeguata per fornire servizi di mediazione e la decisione è scritta e ben motivata.

Il ministro della Giustizia di concerto con il Ministero delle Finanze  approva il regolamento della Commissione e degli esami, l’emolumento dei membri della Commissione, la tassa di partecipazione all’esame, la determinazione del procedimento di controllo degli enti di formazione accreditati per i mediatori e i facilitatori.

Cfr. ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). La relazione con il testo di legge si può trovare all’indirizzo:http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=UDXtv4wqfeo%3d&tabid=132. V. per un breve commento anche P. DRAKOPOULOS, Mediation Becomes Established ADR Mechanism in Greece, in http://www.360reports.com.

[27] Art. 11 Ley Nº 26.589.

[28] Art. 8 Decreto nacional 1467/2011 .

[30] Cfr. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide etc.

[31] Cfr. Local Rule 2. 5, 3.

[32] Friary Law, Mediation Forum-Ireland, Mediators Institute Ireland,          The Bar Council, The Chartered Institute of Arbitrators Irish Branch, The Law Society of Ireland, The International Centre for Dispute Resolution. Cfr. art. 15 della legge su responsabilità civile e tribunali (Civil Liability and Courts Act – S.I. No. 168 of 2005).

[33] V. amplius E. FICKS, Models of General Court-Connected Conciliation and Mediation for Commercial Disputes in Sweden, Australia and Japan, in http://www.law.usyd.edu.au.

[34] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione.  “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[35] Different states, courts, and mediation programs may have different mediation rules, so you should ask your attorney about any rules governing your mediation.

[36] In most cases, the parties play some role in deciding how the mediation process in their case will be conducted. Many states, courts, and mediation programs have rules about these procedures, so you should check with your attorney about any rules governing your mediation. The mediator may also have procedures that he or she normally follows. However, some decisions about the mediation procedures may still be up to the parties and the mediator.

Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach.

If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

[37] Will each party provide a memo to the mediator before the mediation session outlining the issues in dispute and whatever other topics the mediator requests?

Will this memo be confidential to the mediator or exchanged with the other party?

Will the mediator ask you to sign an agreement to mediate? If so, your attorney might ask the mediator to provide a copy before the mediation session so you can review it and ask any questions you may have about it.

What information should you bring to the mediation session?

Who will be at the mediation session? Mediation is most effective when each party has in attendance someone with full settlement authority who is knowledgeable and can make independent decisions about the case.

Will anyone participate by video, telephone, or be “on call” if needed?

If a person on your side with authority to settle cannot attend in person, your attorney should discuss this with the mediator before the mediation session.

Should any professionals other than the parties’ lawyers attend the mediation?

This might include financial or technical professionals, among others.

Does the mediator have a prior relationship with anyone who will

be at the mediation (such as parties, professionals, attorneys)? If so, you should tell your attorney as soon as you discover this. Despite the information you disclose, the mediator may still be able to be impartial and helpful but you, the other party, and the mediator will want to know about this from the beginning.

What time will the mediation session begin? How late might the session last?

Where will the mediation session(s) be held?

Will each party present its views in a joint session? If so, what would be

most helpful for you (or your lawyer) to say?

What items should you reserve for a private caucus with the mediator?

What can the mediator do that would be particularly helpful for you?

If the parties reach agreement, who would prepare it?

How much does mediation cost, if anything? How will the parties divide the costs?

[38] If you can participate in selecting the mediator, discuss with your lawyer what experience and qualities in a mediator would be most important in helping the parties resolve their dispute.

If you know of particular mediators, discuss whether any of them have the experience and qualities you think would be most helpful in your case.

[39] You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time. This is especially important if you have never participated in a mediation.

[40] Even if you have mediated many times, it is still important to prepare for each mediation because the issues, parties, and mediators are different in each case.

[41] There is no one best way to prepare for mediation or to mediate. You should work closely with your attorney to prepare for the mediation.

[42] In addition to helping you collect relevant information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you have a common understanding of what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss what roles each of you will play during the mediation.

Think carefully about the issues listed below in preparing for mediation. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to consider seriously these questions ahead of time.

What is the conflict really about? Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication? What would you like to accomplish at the mediation? What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals? What does the other party need to understand? What would you need to feel satisfied with the outcome? What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the  exchange of monetary or nonmonetary value. If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved? What issues do you and the other party agree about? What issues do you disagree about? What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?

[43] In mediation, you may hear things that you will disagree with and the mediator may test your views about what is realistic. Although you may think that the other party is wrong about some things, you will be more successful if you try to understand the other party’s views. Listen carefully to what he or she says and look for things that you agree on. This may cause the party person to try to understand your views and it may help you reach an agreement. When you disagree, it helps to be respectful toward the other party, which may cause him or her to treat you respectfully as well.

Keep an open mind and be willing to consider various options for settlement.

[44] Even if your mediator gives you suggestions  or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

[45] If you do not resolve all the issues at a mediation session, think about whether your attorney should follow up with the mediator by phone or to schedule another mediation session. Sometimes parties need more information or time to think about a situation before they are ready to finally resolve a dispute.

[46] Your mediator is likely to discuss all these aspects of confidentiality with you but, if he or she does not, be sure to ask.

[47] If the parties reach an agreement settling their dispute, the mediator may help the parties put it in writing.

If attorneys are representing the parties, the attorneys typically draft any written agreement.

Sistemi di composizione dei Conflitti nel Regno Unito (parte II): Scozia ed Irlanda del Nord

In Irlanda del Nord sono presente varie opportunità di scelta dei programmi ADR: l’Ombudsman, le Autorità di regolamentazione (Regolatore), l’arbitrato, la mediazione, la conciliazione, la valutazione imparziale (neutral evaluation) e la determinazione mediante consulenti tecnici (expert determination).

L’Ombudsman è stato istituito per esaminare esposti e reclami di privati cittadini nei confronti di determinati enti pubblici o servizi privati.

Per la maggior parte, gli Ombudsman sono stabiliti dalla legge[1]. Esistono però altri Ombudsman, istituiti su base volontaria, e quindi non legislativa, per iniziativa dei settori o delle associazioni delle categorie interessate[2].

Alcuni Ombudsman possono far eseguire le loro decisioni e la maggior parte di essi dispone di poteri che consentono l’irrogazione di sanzioni agli organismi che non si conformano alla decisione.

Taluni tipi di decisione degli Ombudsman possono costituire oggetto di riesame da parte del giudice ordinario.

Ricordiamo in particolare l’Estate Agente Ombudsman che può esaminare la maggior parte delle controversie  in materia di proprietà immobiliari nel Regno Unito, purché le controversie riguardino gli agenti immobiliari che abbiano sottoscritto l’impegno a rispettare il codice dell’Ombudsman, e siano presentate entro 12 mesi dall’acquisto o dalla vendita.

Sono escluse le controversie relative alla perizie e alla locazione di immobili.

La decisione involge un risarcimento che può arrivare teoricamente sino a 25.000 euro[3].

L’Ombudsman di solito negozia con l’agente, ma può anche utilizzare la mediazione.

Abbiamo poi il Financial Ombudsman Service[4]: è stato istituito ai sensi di legge con l’obiettivo di fornire ai consumatori un servizio gratuito e indipendente; si occupa delle vertenze o dei reclami tra le società finanziarie e i consumatori.

L’oggetto delle vertenze o dei reclami curati da questo Ombudsman può riguardare: servizi bancari e assicurativi, mutui, pensioni, risparmi e investimenti, carte di credito e conti risparmio, prestiti e crediti, accordi di locazione-vendita e prestiti su pegno, consulenza finanziaria, titoli, azioni, fondi comuni di investimento e obbligazioni di partecipazione.

Il servizio dell’Ombudsman può intervenire ed esaminare un reclamo se la società ha inviato al consumatore una risposta definitiva per cui quest’ultimo non sia soddisfatto o se la società ha avuto almeno otto settimane di tempo per rispondere, ma non lo ha fatto.

Ricordiamo qui brevemente anche altri Ombudsman[5].

L‘Ombudsman Parlamentare e lo Health Service Ombudsman[6] svolgono indagini in modo indipendente sui reclami contro i ministeri e numerosi altri organi del settore pubblico e contro il servizio sanitario nazionale[7].

Il Pensions Ombudsman esamina i reclami per cattiva amministrazione presentati da amministratori di beni (trustees), dirigenti, datori di lavoro e amministratori relativi al regime pensionistico e alle contestazioni in fatto e in diritto presentate dagli stessi soggetti; il sito presenta una serie di determinazioni dell’organo di grande utilità [8]. Lo stesso organo indaga i programmi di gestione del Pension Protection Fund[9].

In ambito similare si muove l’Independent Review Service che riesamina le decisioni discrezionali adottate dal Social Fund e adottate dal Department of Work and Pensions (Ministero del lavoro e della previdenza); gli ispettori forniscono risposte ai reclami sulle pensioni sociali in tempi brevissimi, tra i 12 ed i 20 giorni[10].

Altro organo è l’Office of the Police Ombudsman for Northern Ireland[11] che si occupa di ricevere e gestire i reclami indipendente e imparziale per i cittadini e per la polizia ai sensi del Police (Northern Ireland) Act del 1998 e del 2000.

Il Telecommunications Ombudsman (Otelo)[12] è un organismo indipendente istituito dal settore delle telecomunicazioni per esaminare i reclami che non hanno trovato soluzione presentati da privati o da piccole aziende nei confronti delle imprese aderenti all’organizzazione stessa. È presente nel regno Unito, ma anche in Australia.

L’Office of Communications (Ofcom): è l’autorità di regolamentazione del settore delle comunicazioni, istituita dalla legge nel regno Unito. Si occupa dei reclami dei consumatori relativi alle società telefoniche e vigila sull’imparzialità delle emittenti televisive e radiofoniche.

Ma ultimamente è divenuta responsabile anche dei servizi wireless.

Gli operatori del settore utilizzano i servizi ADR di Otelo oppure di CISAS (Communications and Internet Services Adjudication Scheme) [13].

L’Adjudicator for Inland Revenue, Customs and Excise and Contributions Agency vigila su diversi servizi[14] e può emettere raccomandazioni ovvero avvalersi della mediazione[15].

Al pari di tutti gli Ombudsman questo interviene in seconda battuta, quando si sono esauriti infruttuosamente i reclami nei confronti dei servizi vigilati.

The Office of Gas and Electricity Markets (Ofgem) ha il compito principale di tutelare gli interessi degli utenti del gas e dell’elettricità[16].

Il Royal Institute of Chartered Surveyors, Professional Conduct Section si occupa dei reclami relativi ai servizi prestati dai chartered surveyors (geometri esperti) e alla deontologia della professione.

Questa ultima istituzione esamina i reclami relativi standard di servizio e di condotta. Non indaga le questioni di competenza professionale geometri e non è in grado di fornire ai reclamanti una compensazione finanziaria. Per tali necessità i ricorrenti devono ricorrere in arbitrato al The Surveyors Arbitration Scheme o alle giurisdizioni minori[17].

Il Waterways Ombudsman esamina i ricorsi nei casi di cattiva amministrazione presentati contro la British Waterways (Società delle acque navigabili), una volta esauriti i mezzi di ricorso interni[18].

Il Commissioner for Public Appointments controlla, regolamenta, redige relazioni e fornisce consulenza sulle nomine effettuate dai ministri in seno a organismi pubblici: in sostanza vigila che sulle nomine pubbliche si seguano criteri meritocratici e fa in modo che vengano rispettate le pari opportunità, specie con riferimento ai disabili[19].

L’Immigration Services Commissioner ha il compito di definire le norme e di regolamentare l’operato dei consulenti  in materia di immigrazione e di istruire i reclami presentati contro chiunque fornisca consulenza in materia di immigrazione[20].

L’Independent Adjudicator to the Audit Commission emette una decisione definitiva indipendente sui ricorsi relativi all’operato della Audit Commission. Quest’ultima commissione è il revisore primario dei servizi pubblici locali (governo locale, salute, alloggi, sicurezza, antincendio e soccorso ed altri servizi pubblici). E quindi l’Ombudsman è sostanzialmente un revisore dei revisori[21].

L’Information Commissioner ha il compito di vigilare sull’applicazione della legge sulla protezione dei dati (Data Protection Act 1998) e della legge sulla libertà dell’informazione (Freedom of Information Act 2000) e ha poteri di coazione in tale materia[22].

L’Advertising Standards Authority ha il compito di garantire i più elevati standard nel settore della pubblicità non radiodiffusa. Risponde ai reclami scritti (provenienti dal pubblico e dai concorrenti commerciali) e il suo sito Internet contiene appositi formulari per i reclami[23].

L’Independent Case Examiner si occupa dei reclami nei casi di cattiva amministrazione contro la Child Support Agency (Agenzia per l’assistenza all’infanzia) e la Northern Ireland Social Security Agency (Agenzia per la sicurezza sociale dell’Irlanda del Nord) nel caso in cui i clienti siano insoddisfatti del risultato ottenuto tramite il servizio reclami interno dell’agenzia[24].

Le Autorità di regolamentazione (Regulators) sono organi istituiti con legge del Parlamento, autonomi nei confronti del governo[25], che dispongono di uno o più dei seguenti poteri: ispezione, rinvio del caso ad altra autorità, consulenza a terzi, rilascio di licenze, approvazioni o il potere di applicare la legge anche coattivamente.

 In particolare la loro opera si esplica nel settore del consumo.

I consumatori implicati in una controversia relativa a beni o servizi contattano direttamente il commerciante o  l’impresa e devono spesso  effettuare un reclamo presso il commerciante, laddove esso esista, prima di passare ad un altro modo di risoluzione della controversia[26].

In alcuni settori sono stati istituiti sistemi efficaci di trattamento dei reclami, gestiti appunto da un’autorità di regolamentazione[27] – che ha anche il potere di far applicare la legge – o da un Consiglio dei consumatori, privo però di questo potere.

I servizi forniti dall’autorità di regolamentazione sono finanziati o dallo Stato o dalle categorie interessate.

L’arbitrato (arbitration) è un procedimento per risolvere le controversie in forma privata nel quale le parti convengono di attenersi alla decisione di un terzo indipendente che funge da arbitro.

L’arbitrato è un procedimento vincolante: le parti che scelgono di ricorrervi non possono successivamente adire un tribunale, salvo limitati motivi di appello.

L’arbitrato sfocia in una decisione che può essere vincolante o meno a seconda delle circostanze e dei metodi utilizzati[28].

I meccanismi di arbitrato commerciale sono finanziati in parte con contributi associativi delle imprese interessate e in parte mediante i diritti pagati dagli utenti dell’arbitrato.

Nell’ambito del rapporto tra imprese e consumatori ricordiamo la Association of British Travel Agents (ABTA)[29] che svolge arbitrato previo pagamento di una tassa commisurata al valore della controversia; l’arbitro può concedere un rimborso delle spese se il reclamo è fondato. Questo sistema è anche accessibile in linea, la procedura è la stessa, ma tutti i documenti possono essere trasmessi all’arbitro in formato elettronico.

Il Consumer Credit Trade Association Arbitration Scheme (CCTA) offre ai suoi membri e clienti un servizio gratuito di trattamento dei reclami basato su un procedimento di arbitrato indipendente. In caso di reclamo del consumatore contro un membro del CCTA, la questione può essere decisa in modo che entrambe le parti siano soddisfatte. Se il reclamo riguarda un membro del CCTA le parti possono ricorrere al procedimento di conciliazione; se il reclamo non riguarda un membro della CCTA, quest’ultima può, di solito, offrire informazioni sugli ulteriori passi da compiere.

Da pochi anni il governo[30] ha istituito un nuovo tipo di arbitrato[31] con l’ACAS[32] che  costituisce un’alternativa volontaria al Tribunale del lavoro nelle cause per illegittimo licenziamento (ma l’arbitrato viene utilizzato anche per la contrattazione collettiva).

Si può andare in arbitrato perché lo prevede un accordo tra le parti, perché vi è un rinvio nella contrattazione collettiva congiunto oppure disgiunto[33].

La risoluzione delle controversie con questo meccanismo è riservata, informale e rapida (anche in tre settimane).

La procedura può anche non essere riservata, in caso di eventi di particolare importanza mediatica: il vantaggio è in tal caso che comunque ACAS coordina le campagne di comunicazione per conto delle parti.

Le controversie sono decise da arbitri nominati dall’ACAS: è più usuale che si ricorra ad un arbitro monocratico.

Di solito in prima battuta viene effettuata una conciliazione (anche in sede collettiva) a cui subentra, in caso di fallimento della negoziazione, l’arbitrato gestito da una persona diversa dal conciliatore[34].

Ma se anche si stabilisce di andare in arbitrato le parti possono sempre decidere di risolvere privatamente la loro questione.

Le parti vengono convocate dall’arbitro o dal board arbitrale e possono presentare memorie scritte sino ad una settimana prima dell’udienza che non può durare più di una giornata ed è informale. L’approccio è inquisitorio e non avversariale e di solito non si accettano nuove prove.

La decisione viene elaborata per iscritto in sei giorni e viene poi controllata dall’Ufficio qualità dell’ACAS ed entro ventuno giorni viene inviata in via elettronica alle parti.

Analogamente all’arbitrato commerciale, il risultato è oggi definitivo, con limitate possibilità di appello.

Vi è però la possibilità per le parti di chiedere congiuntamente chiarimenti all’arbitro che ha emesso la decisione.

Tutti i lodi arbitrali sono emessi in forma riservata.

La mediazione (mediation) può essere utilizzata in un’ampia gamma di situazioni comprese le cause commerciali, i casi di lesioni personali e di responsabilità professionale del medico.

La mediazione offre alle parti implicate nella controversia la possibilità di raggiungere un accordo senza l’intervento del giudice e con l’ausilio di un terzo indipendente, il mediatore che ha il compito di aiutare le parti a raggiungere una soluzione concordata.

La mediazione non preclude la possibilità che un giudice si pronunci sul medesimo caso, a meno che le parti non firmino successivamente un accordo contrattuale in tal senso.

 Se per la controversia è già stato adito un tribunale, quest’ultimo può sospendere il procedimento in attesa della risoluzione della causa mediante un ADR.

In tal’ultimo caso è possibile dal 2003[35] ottenere un finanziamento dal Legal Aid Department della Law Society of Northern Ireland[36] se la parte può essere ammessa al gratuito patrocinio.

Tuttavia non sono sovvenzionati i procedimenti ADR interamente indipendenti dal procedimento giudiziario, come avviene invece in Italia ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Le parti che in mediazione raggiungono un accordo grazie a un mediatore non possono, in teoria, ricorrere al tribunale per la stessa controversia.

Il diritto di ricorrere al giudice persiste però in caso d’inottemperanza della controparte all’accordo raggiunto.

La legge non prevede alcun motivo di appello contro i procedimenti ADR intesi a agevolare gli accordi.

La mediazione in Irlanda del Nord è soprattutto affidata alla Law Society of Northern Ireland e al suo servizio di risoluzione delle controversie (Dispute Resolution Service -DRS).

Il DRS opera attraverso un gruppo di avvocati e procuratori, che sono formati e accreditati come mediatori.

La mediazione può essere tentata in ogni fase di una controversia e anche i giudici sono inclini a permettere interruzioni al contenzioso, se c’è la possibilità di mediare: e ciò anche se sino al 2011[37] non c’era una norma che preveda espressamente la mediazione delegata.

Se la mediazione non riesce le parti sono libere di procedere contenzioso senza pregiudizio.

Per fruire del servizio di DRS bisogna contattare direttamente il proprio avversario per capire se è intenzionato a partecipare ad una mediazione.

Se le parti concordano in linea di principio per il tentativo compilano un modulo di registrazione che è disponibile sul sito e che viene poi trasmesso alla Law Society.

La quota di iscrizione è £ 144 (Iva inclusa = a 205, 676 €) e dovrebbe essere diviso in parti uguali tra le parti.

Al ricevimento del modulo di registrazione e del pagamento della quota d’iscrizione la Società si mette in contatto con ciascuna delle parti a suggerisce il nome di un mediatore accettabile per entrambe le parti.

Se le parti sono d’accordo la Società scrive al mediatore per nominarlo formalmente e successivamente il mediatore contatta direttamente le parti per la continuazione della procedura.

Prima che la mediazione abbia inizio viene firmato un contratto di mediazione e il mediatore rende edotte le parti di quello che è il suo onorario professionale: parametri per la quantificazione sono la complessità del negoziato ed il valore della controversia, ma anche le eventuali spese per l’affitto della sede di mediazione oltre a quelle di viaggio ed al vitto.

Sempre in sede preliminare le parti devono consegnare al mediatore una breve sintesi del caso: anche se ciò non ha importanza assoluta, perché quel che rileva è che cosa si dice il giorno in cui si tiene la procedura

Particolare è il fatto che nella ipotesi in cui l’oggetto della mediazione sia assoggettato ad assicurazione, il mediatore non ha obbligo di chiamare alla procedura le assicurazioni delle parti, ma normalmente considera che le stesse abbiano dato l’assenso alla mediazione dei loro assistiti[38].

Il mediatore non gode di un potere decisionale né può compiere accertamenti che vincolino per le parti.

Nessun accordo intervenuto durante la procedura sarà inoltre giuridicamente vincolante fino a quando non sia stato redatto in forma scritta e firmato da o per conto delle parti.

La forma di tale accordo è inoltre di esclusiva responsabilità delle parti e non del mediatore che ha peraltro la facoltà di assistere le parti nel confezionamento dell’accordo: questa doveva essere la scelta anche del legislatore italiano, ma così non è accaduto e ciò è un grave ostacolo alla diffusione della mediazione.

Altra cosa interessante è il fatto che presso la Law Society le parti accettano per iscritto che il mediatore sia  dominus della procedura e che non potranno avere accesso agli appunti presi dal mediatore.

Assai appropriata è anche la clausola conclusiva del contratto di mediazione in cui si specifica che né la Società, né alcun mediatore nominato dalla Società potrà essere responsabile verso le parti per qualsiasi atto o omissione derivante o in connessione con il contratto stesso.

La mediazione viene utilizzata in Irlanda del Nord anche nei rapporti di lavoro.

Al proposito dobbiamo però sottolineare che vi è una differenza particolare tra l’utilizzo della conciliazione e quello della mediazione[39] per quanto riguarda i rapporti di lavoro: la mediazione viene di solito utilizzata per problematiche non giuridiche o comunque generiche, mentre la conciliazione riguarda sostanzialmente rapporti giuridici o questioni specifiche[40].

Il mediatore non dovrebbe indicare la soluzione della  controversia, ma può fornire informazioni alle parti perché per lo più si tratta di un esperto della materia.

La mediazione in tema di lavoro è di solito utilizzata in prima battuta; può accadere che sia parte di una procedura di reclamo o che preceda la conciliazione.

Nello specifico si può dire che la mediazione funziona bene nei conflitti che coinvolgono i colleghi di lavoro di pari livello o di simile mansione, o nelle controversie che intervengono tra i manager ed il loro staff; può anche essere molto utile per ricostruire i rapporti dopo che una disputa formale è stata risolta; può essere utile per affrontare una serie di questioni, tra cui le rotture familiari, gli scontri caratteriali, i problemi di comunicazione, il bullismo e le molestie.

Di solito non è opportuno utilizzare la mediazione in casi di cattiva condotta o di scarse prestazioni perché qui è in gioco il potere imprenditoriale che non può che essere discrezionale; non è nemmeno opportuno utilizzarla come primaria risorsa, perché le persone – secondo la Labour Relations Agency[41]vannoin primo luogo incoraggiate a parlare tra di loro e a parlare con il loro manager; non è neppure indicata per consentire ai manager di sottrarsi alle proprie responsabilità gestionali oppure quando sono in ballo attività criminali; la mediazione non può trovare luogo quando l’individuo vittima di un caso di discriminazione o molestie richiede che vi sia un’indagine o quando le parti non hanno il potere di dirimere la questione; quando le persone sono totalmente intransigenti o si sono create soltanto aspettative irrealistiche di un esito positivo.

In Irlanda del Nord si può utilizzare la mediazione volontaria[42] anche per alcune controversie familiari[43].

 Nella maggior parte dei casi essa è utilizzata per risolvere conflitti derivanti da questioni relative ai figli ed è meno utilizzata per risolvere altre questioni.

I mediatori familiari fanno spesso parte di  organizzazioni volontarie indipendenti la stessa  professione è indipendente e regolata da un codice di autodisciplina.

Attualmente in diversi Family Care Centres (Belfast, Ballymena Londonderry ecc.) si procede a un tipo di mediazione su ordine del giudice[44].

Il 18 aprile 2011 è entrata in vigore in Irlanda del Nord The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland)[45] 2011  con cui il paese intende dare attuazione alla direttiva 52/08.

Il Paese ritiene[46] che la maggior parte dei principi della direttiva possano trovare attuazione in via amministrativa[47], ma ritiene altresì che vi siano alcuni punti che meritano la previsione legislativa.

In particolare ci si riferisce al principio di riservatezza perché non era correttamente garantito dalla legislazione e alla prescrizione: identico ragionamento è stato fatto del resto altrove nel Regno Unito.

La norma si applica alle mediazioni sorte successivamente al 18 aprile 2011: la mediazione si considera iniziata nel momento in cui il mediatore e tutte le parti accettano di partecipare ad una mediazione transfrontaliera[48].

Le espressioni utilizzate nella direttiva hanno lo stesso significato per i fini del regolamento, a meno che il contesto non richieda un’altra interpretazione[49].

Un mediatore, o una persona coinvolta nella gestione della mediazione in relazione ad una controversia transfrontaliera non deve essere costretto a testimoniare in un procedimento civile o in un arbitrato, o a produrre alcunché, per quanto riguarda tutte le informazioni derivanti da o in relazione a tale mediazione[50].

Tale ultimo precetto non si applica A) nel caso in cui tutte le persone coinvolte nella mediazione decidano diversamente (B) nei casi di cui al punto (a) o (b) dell’articolo 7 c.1 della direttiva [51].

Gli articoli da 4 a 12 prevedono l’estensione dei termini di prescrizione in modo di modo che essi non abbiano scadenza durante il corso della procedura di mediazione transfrontaliera.

Il principio è analogo in tutto il Regno Unito: quando il termine di prescrizione sarebbe scaduto a mediazione in corso, la legge lo proroga di otto settimane successive alla conclusione della mediazione.

Ed una mediazione si intende conclusa quando: (A) tutte le parti raggiungono un accordo nella risoluzione della controversia; (B) tutte le parti convengono di porre fine alla mediazione; (C) una parte notifica a tutte altre parti il proprio ritiro dalla mediazione, (D) sono decorsi  14 giorni dal momento in cui una parte ha chiesto all’altra se si sia ritirata senza ricevere risposta alcuna, o (E) sono decorsi 14 giorni da quando il mediatore ha cessato dalla carica (per causa di morte, dimissioni o altro) e non vi è stata nomina per la sostituzione.

Ciò vale ad esempio: a) per la legge sul registro terriero[52] che prevede un termine di 6 anni per la richiesta di composizione pecuniaria; b) per la legge che previene le discriminazioni tra uomo e donna[53], per quanto riguarda i termini e le condizioni del lavoro; in sostanza qui viene prorogato il termine (qualifyng date) di 6 mesi entro cui la lavoratrice può far valere dei casi di occultamento di fatti da parte del datore di lavoro in violazione di legge.

Sempre in materia di mediazione va riferito che è stato emendato il 24 di febbraio 2011 The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland)[54]: il provvedimento regge la giustizia nell’Irlanda del Nord dal 1980.

Si tratta del regolamento che regola il giudizio con riferimento alla High court e alla Corte d’Appello nell’Irlanda del Nord.

L’emendamento detta regole in ordine alla esecutività degli accordi di mediazione, alla riservatezza della procedura e permette che la High Court possa invitare le parti a ricorrere ad un ADR process[55].

In merito al procedimento[56] davanti alla High Court rileviamo che la disciplina degli articoli 19-22 che esamineremo è assolutamente identica  a quella che abbiamo già visto nella Repubblica d’Irlanda (v. su questo sito Sistemi di composizione dei conflitti  nella Repubblica d’Irlanda) con l’ordine 56A inerente alle magistrature superiori[57] (.

Dunque per ADR process si intende la mediazione, la conciliazione o altro strumento alternativo di risoluzione delle dispute all’infuori dell’arbitrato ed il concetto di parte include anche il rappresentante della parte defunta.

La Corte può, su richiesta di qualcuna delle parti o di sua propria iniziativa, quando lo considera appropriato e avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, ordinare che il procedimento o altra questione connessa sia aggiornata per quel tempo che la Corte considera legittimo e conveniente e invitare le parti ad utilizzare un ADR process per risolvere la causa  o a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione.

Se le parti accettano di partecipare al processo di ADR la Corte può stabilirne il termine e provvedere come occorre per facilitare questo processo e renderlo efficace.

La richiesta di un procedimento ADR può essere fatta da una parte tramite mozione che va notificata alla o alle altri parti e può essere fondata, salvo che la Corte non disponga diversamente, su un affidavit giurato.

Infine la Corte Suprema o l’Alta Corte, nella decisione sulle spese, può, se lo ritiene giusto, tener conto del rifiuto o della mancata partecipazione di una parte senza una buona ragione ad un processo ADR.

Le Corti civili nell’Irlanda del Nord avevano già prima di questo intervento il potere di invitare le parti a considerare l’utilizzo della mediazione per definire le dispute e il Codice di rito era già stato emendato in relazione alla direttiva: dunque non ritroviamo qui che una modifica settoriale con riferimento alla High court.

Le prossime modifiche della procedura che vediamo attengono alla mediazione transfrontaliera[58].

Il legislatore ribadisce le definizioni che abbiamo già visto nei documenti inglesi[59]: per lo più si riprendono le definizioni della direttiva.

Di ogni domanda alla High court fatta ai sensi della direttiva si occuperà una divisione della Corte detta Queen’s Bench[60] od un Master[61]della stessa divisione[62].

Quando le parti od una di loro con l’esplicito consenso dell’altra desiderano rendere esecutivo un accordo di mediazione, devono o deve utilizzare la citazione (originating summons[63])[64].

 La citazione però non abbisogna della nomina di un difensore o di comparizione[65].

La richiesta fatta da una sola parte deve essere accompagnata da un affidavit sul contenuto dell’accordo di mediazione[66].

Fermo restando il contenuto del paragrafo 8 (ossia il paragrafo che stabilisce le condizioni perché sussista un consenso rilevante), le parti al momento del deposito devono dare prova del consenso esplicito[67].

Un copia della citazione, dell’accordo di mediazione, della prova dell’esplicito consenso, deve essere inviata alle parti che non hanno richiesto la misura[68].

Fatto salvo il contenuto del paragrafo 7 (che sia fornita la prova del consenso), a seguito del deposito della citazione la Corte emetterà un ordine di esecuzione dell’accordo[69].

La Corte non emetterà l’ordine sino a che non verrà fornita la prova che tutte le parti acconsentono a che l’ordine sia emesso[70].

Quando una parte di un accordo di mediazione (a) ha accettato nel contenuto dell’accordo che un’ordinanza di esecutività dell’accordo debba considerarsi rispettosa dell’accordo stesso; (b) è parte di una domanda ai sensi del paragrafo (1); ovvero (c) ha scritto alla Corte prestando consenso alla domanda di richiesta di esecuzione del contenuto dell’accordo, quella parte si considera aver dato esplicito consenso alla domanda di un ordinanza che dichiari esecutivo l’accordo di mediazione[71].

Una domanda ai sensi del paragrafo (1) (ossia con citazione) sarà presa senza dibattimento, a meno che la Corte non decida diversamente[72].

Quando la richiesta di una parte è supportata dalla prova dell’esplicito consenso, il documento deve essere in lingua inglese o con una traduzione inglese[73].

Quando una parte del contenuto dell’accordo scrive alla Corte per consentire all’esecuzione dell’accordo stesso, la corrispondenza deve essere redatta in lingua inglese o con una traduzione inglese[74].

Quando le parti di un procedimento pendente convengono di chiedere un ordine di esecuzione di un accordo di mediazione, dovranno informarne la Corte immediatamente[75].

Quando si chiede l’esecuzione del contenuto di un accordo di mediazione che è espresso in valuta estera, la domanda deve contenere una certificazione che attesti l’equivalente in sterline in base alla lista di chiusura delle contrattazioni del giorno prima della data della domanda[76].

Anche per chiedere una disclosure od una inspection di una evidence mediation si dovrà passare attraverso la citazione[77].

Per il resto la disclosure e la inspection di una mediation evidence transfrontaliera viene regolata nello stesso modo che abbiamo già visto in Inghilterra con la parte 35.3 Family Procedure Rules 2010.

Il mediatore o l’amministratore di mediazione che ha il controllo della mediation evidence deve essere citato  in qualità di respondent alla domanda e deve ricevere una copia della citazione[78].

Il documento che richiede la prova a supporto del richiedente deve contenere la dimostrazione che:

(a) tutte le parti che hanno partecipato alla mediazione sono d’accordo  a che si verifichi la disclosure o l’inspection della mediation evidence;

(b)la disclosure o la inspection della mediation evidence sia necessaria per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo[79].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza degli Ordini 24, 38 e 39, ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[80].

L’art. 50 si dedica alle testimonianze e alle depositions[81].

La regola si applica quando una parte desidera ottenere dal mediatore o da un amministratore di mediazione una mediation evidence attraverso:

a) un mandato di comparizione a testimoniare;

b) una cross-examination autorizzata dalla Corte[82];

c) un ordinanza di deposition[83];

d) un’ordinanza di testimonianza o di produzione di documenti forzate[84];

e) un’ordinanza di deposition orale[85];

Quando la parte agisce in base alle ordinanze predette deve fornire alla Corte elementi di prova che dimostrino-

a) che tutte le parti che hanno mediato siano d’accordo circa l’ottenimento della evidence mediation;

b) l’ottenimento della mediation evidence è necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo[86].

Nel valutare una richiesta delle ordinanze sopra viste la Corte può invitare ogni persona, che sia parte o meno, ad esprimere rimostranze in merito[87].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza degli Ordini 24, 38 e 39 ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[88].

La valutazione imparziale (neutral evaluation) in Irlanda del Nord ha luogo nel momento in cui un terzo imparziale, generalmente un esperto in materia, esprime una valutazione non vincolante sul merito della causa.

La conciliazione (conciliation) è simile alla mediazione, ma il terzo (conciliatore) interviene in modo più incisivo.

In ordine al rapporto tra imprese e consumatori ricordiamo la Qualitas Conciliation Service che è un’associazione di commercianti e imprese di vari settori: arredamento, rivestimento di pavimenti, cucine, bagni e serre.

I loro membri rappresentano circa il 50% del fatturato di questi settori. Offre una conciliazione gratuita e una risoluzione dei conflitti a basso costo.

L’indipendenza è garantita da un comitato consultivo che comprende i rappresentanti delle Trading Standards, delle associazioni dei consumatori, dei servizi giuridici, delle organizzazioni di consulenza ai consumatori e dei dettaglianti. Questo comitato riesamina tutte le decisioni adottate.

Della conciliazione dell’ACAS abbiamo già parlato: aggiungiamo qui che l’organizzazione è tenuta a tentare la composizione di controversie in materia di diritto del lavoro che siano già in atto o che potrebbero essere promosse dinanzi al giudice del lavoro.

Alla conciliazione però si aggiunge presso ACAS un altro strumento: gli accordi di compromesso che possono venire in campo in linea preventiva o a lite in corso. Essi possono costituire una forma rapida e confidenziale di risoluzione dei conflitti, ma sono limitati a un particolare tipo di reclamo.

A differenza degli accordi conclusi sotto l’egida dell’ACAS non possono offrire una soluzione generale e definitiva per tutte le controversie di lavoro.

Si parla di determinazione mediante consulenti tecnici (expert determination) quando si ricorre infine a un esperto indipendente (consulente tecnico) per risolvere una questione.

La Expert determination è una procedura flessibile alternativa per la risoluzione delle controversie in base alla decisione di un terzo indipendente: l’esperto.

I disputanti che vogliono utilizzarla spesso sono d’accordo nel fatto di essere vincolati dalle decisioni appunto di un esperto indipendente.

È forse il modo più rapido e più efficace per risolvere le controversie che sono relativamente semplici nel contenuto o che sono essenzialmente di natura tecnica.

I settori di maggior utilizzo sono l’hi-tech, l’IT, e l’ambito dei prodotti chimici e farmaceutici.

L’esperto di solito ha come parametri base la legge, ma anche le sue conoscenze personali.

L’esperto non è un arbitro e la procedura di determinazione non costituisce arbitrato ai sensi di legge: e ciò perché fondamentalmente può decidere in basi a parametri che non verrebbero mai accettati in arbitrato od in un normale processo; inoltre l’apporto delle parti e le loro richieste possono rivelarsi anche inutili ai fini della determinazione.

L’esperto deve adottare procedure adeguate alle circostanze del caso concreto, evitando inutili ritardi e costi, in modo da fornire un mezzo rapido, economico ed equo di determinazione della controversia.

L’esperto deve essere indipendente e deve agire in modo equo e imparziale tra le parti, deve rispettare il diritto di ogni parte di difendersi e di presentare osservazioni sullo svolgimento del procedimento.

In Irlanda del Nord non esistono organizzazioni di esperti, ma essi vengono di norma nominati volta per volta dai propri ordini professionali.

La valutazione neutrale (neutral evaluation) è una sorta di ibrido tra mediazione ed arbitrato.

 L’idea è che le parti di una controversia si  incontrino volontariamente con una terza parte neutrale e presentino il loro caso al neutro come farebbero durante un arbitrato.

Al termine della presentazione, il neutro rende una decisione consultiva come se fosse un arbitro. La decisione è essenzialmente una previsione del risultato che il neutro si aspetta da un giudice sulla base delle prove e gli argomenti presentati dalle parti.

Nel corso di questo procedura, le parti possono avvicinarsi a una soluzione negoziata. Il neutro può quindi chiedere alle parti se vogliano cercare di mediare la loro controversia. Tale richiesta può intervemire prima o dopo che il neutro ha reso la sua decisione. Naturalmente, tutte le parti in questo caso devono accettare il cambiamento del ruolo del neutro da esperto a mediatore.

In Scozia sono presenti tutti gli strumenti ADR che vengono utilizzati dagli altri paesi del Regno Unito.

Il ricorso alla mediazione è consentito in tutti i settori del diritto[89]. Si ricorre con maggior frequenza a questo strumento nei conflitti familiari e nelle liti di vicinato, nelle controversie sulle discriminazioni nei confronti dei disabili ed in quelle commerciali.

La professione di mediatore, figura di recente istituzione in Scozia[90], non è regolata dalla legge; la mediazione non è considerata condizione di procedibilità per iniziare i procedimenti giurisdizionali. La mediazione è quindi del tutto facoltativa. Si è scelta la via volontaria perché si ritiene che se le parti fossero costrette a mediare il risultato della mediazione non potrebbe essere di loro piena soddisfazione. Si ritiene però che il Giudice debba incoraggiare la mediazione stessa fin dagli stadi iniziali del processo perché il metodo alternativo è rapido e poco costoso. (v. http://www.scotcourts.gov.uk/civilcourtsreview/Responses_to_the_Consultation_Paper/M/Mediation_Scotland.pdf )

Circa i costi della mediazione si può usufruire di un aiuto da parte dello Scottish Legal Aid Board ( v. http://www.slab.org.uk/), sia per la mediazione familiare, sia per quella non familiare.

Interessante è il motore di ricerca dello Scottish mediation register[91] che consente di cercare mediatori facenti parte dell’organizzazione e non in Scozia ed Inghilterra con riferimento a ben  dieci tipi di controversie.

Lo stesso governo scozzese ha fornito la propria assistenza alle attività della Rete di mediazione scozzese (SMN) e allo sviluppo del Registro scozzese della mediazione (Scottish Mediation Register, SMR).

Presso lo  Scottish mediation register la formazione del mediatore ricomprende un corso di 30 ore più 12 ore annuali di aggiornamento, a cui subentra per un certo periodo un tirocinio, ossia almeno sei ore (due mediazioni) di co-mediazione con un mediatore esperto.

Il mediatore deve poi seguire delle linee guida ed il codice etico dei mediatori europei[92].

Il costo della mediazione varia in funzione del mediatore e non è regolato dallo Stato.

La mediazione è solitamente gratuita per il singolo utente in caso di controversia che riguardi i minori, le liti di vicinato e comunità, esigenze di ulteriori mezzi di sostegno e conciliazione per discriminazioni fondate su disabilità.

Gli onorari dei mediatori privati si collocano tra 200 GBP e 2000 GBP e oltre al giorno (da 230 € in poi).

Da ultimo in data 21 marzo 2011 è stato pubblicata[93] la legge che attua la direttiva sulla mediazione transfrontaliera e che è entrata in vigore in Scozia  il 6 aprile 2001.

Tale disciplina si sofferma per lo più sul principio di riservatezza e detta regole sulla decorrenza della prescrizione in caso di mediazione cross-border[94].

Per la definizione di mediazione, di  mediatore e di controversia transfrontaliera si fa riferimento a quelle della direttiva 52/08[95].

Ai sensi di questa legge di attuazione della direttiva 52/08 si può dire che una mediazione inizia quando tutte le parti si sono accordate in merito[96].

Si precisano subito i termini della confidenzialità della procedura: un mediatore, o una persona coinvolta nell’amministrazione della mediazione in relazione ad una controversia concernente questioni transfrontaliere non deve essere obbligato, in qualsiasi procedimento civile o di arbitrato a testimoniare, o produrre qualsiasi cosa,  in merito a tutte le informazioni derivanti da o in relazione a tale mediazione[97].

Il precedente disposto non si applica però quando tutte le parti si accordino o  nelle circostanze indicate dai paragrafi (a) o (b) dell’art. 7.1 della direttiva[98].

In merito alla prescrizione viene emendata la sottosezione 14 del The Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973 (a).

La disciplina della prescrizione è in Scozia molto precisa ed articolata in diversi provvedimenti di legge.

Si prevede in sostanza che in relazione alle mediazioni aventi ad oggetto le controversie transfrontaliere il termine di prescrizione scada il giorno successivo allo spirare di un periodo di otto settimane dal momento in cui la mediazione si è conclusa[99].

E la mediazione si intende conclusa ai fini della prescrizione quando:

A) Tutte le parti raggiungono un accordo nella risoluzione della controversia;

(B) tutte le parti convengono di porre fine alla mediazione;

(C) una parte si ritira dalla mediazione, il che accade quando (I) una parte informa le altre del ritiro, (II) nel caso in cui una mediazione coinvolga due parti, spirino 14 giorni dal momento in cui una parte ha chiesto all’altra di confermare il loro ritiro,  senza che abbia ricevuto risposta, o (III) nel caso in cui una mediazione coinvolga più di due parti, una parte informi le parti rimanenti che non ha ricevuto risposta nei 14 giorni successivi alla richiesta inviata ad altra parte di confermare il ritiro di quest’ultima;

(D) siano trascorsi 14 giorni dalla data in cui è cessata la permanenza in carica del mediatore (per morte, dimissioni od altro) ed un mediatore non sia stato nominato in sostituzione.

La prescrizione scadrà il giorno successivo  allo spirare di un periodo di otto settimane dal momento in cui la mediazione si è conclusa, anche se la procedura attenga al risarcimento da diffamazione, molestia, lesione personale che cagioni o meno la morte[100], proventi da reato.

Lo stesso principio vale nel caso di trasmissione del possesso in assenza di buona fede: la legge scozzese[101] prevede  che  in caso di  cessione di beni effettuata non in buona fede qualsiasi persona che sia proprietario immediatamente prima della cessione, abbia il diritto entro il termine di un anno dalla data della cessione di riprendere possesso dei beni.

Il termine annuale dunque spirerà il giorno successivo alla decorrenza di 8 settimane dalla data in cui la mediazione transfrontaliera in riguardo si è conclusa.

La legge sulle locazioni prevede poi che qualora l’inquilino abbia diritto di recuperare alcuna somma presso il proprietario di casa deve farlo entro il termine di due anni[102]. Nel caso di mediazione si applicherà in tema di prescrizione la disciplina vista più sopra.

In ultimo la disciplina della mediazione transfrontaliera investe i rapporti familiari.

L’art. 28 c. 8  della Legge sul diritto di famiglia[103]  disciplina le conseguenze finanziarie nel caso di fine di una convivenza per cause diverse dalla morte e dispone che  sussiste un anno di tempo per rivendicare presso il convivente somme di denaro.

L’art. 29 c. 6 del Legge sul diritto di famiglia prevede poi nel caso di morte del convivente residente in Scozia che non abbia fatto testamento il superstite abbia sei mesi per rivendicare somme a vario titolo e al di fuori della massa ereditaria.

In tali ipotesi dunque i termini sono allungati di 8 settimane dalla conclusione della mediazione transfrontaliera, qualora lo spirare avvenga nelle more della procedura.


[1] Sono finanziati dallo Stato.

[2] Sono finanziati dalle categorie interessate.

[3] In pratica la maggior parte dei casi il risarcimento non ha superato i 3.000 euro.

[7] Il Parliamentary Ombudsman svolge indagini sui reclami relativi a casi di cattiva amministrazione dei ministeri e di altri organi del settore pubblico.

Lo Health Service Ombudsman si occupa dei reclami che evidenziano le sofferenze o le ingiustizie causate dalla malasanità, dalla cattiva amministrazione o dalla mancata prestazione di servizio del sistema sanitario nazionale.

[9] In tal guisa è conosciuto come The Pension Protection Fund Ombusdam.

[11] Il Mediatore della polizia è nominato da Sua Maestà per un mandato di sette anni. Cfr. http://www.policeombudsman.org

[14] H M Revenue & Customs, The Valuation Office Agency,The Insolvency Service.

[25] Le autorità principali sono le seguenti: Department of Agriculture and Rural Development (DARD), Department of the Environment (DOE) Northern Ireland, Food Standards Agency Northern Ireland, Health & Safety Executive Northern Ireland, Northern Ireland Local Government Association, Northern Ireland Environment Agency (NIEA), Northern Ireland Assembly, Northern Ireland Audit Office, Northern Ireland Executive, Northern Ireland Office, Northern Ireland Water, Northern Ireland Authority for Utility Regulation (NIAUR), Planning Service Northern Ireland, Rivers Agency Northern Ireland, Roads Service Northern Ireland.

[26] Assistenza e consulenza ai consumatori sono fornite in merito dai “Trading standards departments” (http://www.tradingstandards.gov.uk/) e dai “Citizens Advice Bureaux” (http://www.citizensadvice.org.uk/. Vi sono poi organizzazioni che svolgono un ruolo attivo ed aiutano il consumatore a presentare reclamo;  ricordiamo qui un’organizzazione indipendente (Howtocomplain; in http://www.howtocomplain.com/) ed un’altra governativa che aiuta a presentare reclamo presso la sezione locale del Trading standards department.

[27] Vi sono elenchi di Autorità a seconda dei settori (http://www.howtocomplain.com/regulatorybodies/); possiamo citarne qui di seguito alcune a titolo meramente esemplificativo: Associazione dei Dottori Commercialisti (ACCA), Associazione degli assicuratori britannici (ABI), Associazione delle Agenzie di viaggio inglesi (ABTA), Associazione delle Agenzie di Viaggio Indipendenti (AITO), British Insurance Brokers Association (BIBA) ecc.

[28] Lo stesso potremmo dire della determinazione a mezzo di consulenti tecnici.

[30] Cfr.  http://www.direct.gov.uk per ulteriori utili indicazioni sulla risoluzione dei conflitti o delle controversie di lavoro.

[31] In precedenza comunque l’ACAS gestiva arbitrati sin dal 1975, ma essi non erano vincolanti giuridicamente. Cfr. A. SEN,  The role of Acas in dispute resolution, in IDS Pay Report 1054, in http://www.acas.org.uk,  Agosto 2010.

[32] Advisory, Conciliation and Arbitration Service – Servizio di consulenza, conciliazione e arbitrato. Cfr. http://www.acas.org.uk

[33] Ciò accade ad esempio per le forze di polizia.

[34]ACAS ha adottato un codice etico che prevede il ricorso alle migliori pratiche nelle controversie di diritto del lavoro.

[35] Access to Justice (Northern Ireland) Order 2003.

[37] Dal 25 marzo 2011 in verità ce n’è una che regola i procedimenti davanti alla High Court; il Codice di Rito come sappiamo ha poi ricevuto modifiche in tal senso.

[38] Cfr. La bozza di contratto di mediazione sul sito http://www.lawsoc-ni.org/role-of-the-law-society/resolving-disputes/

[39] Cfr. LRA Labour Relations Agency che offre un servizio di mediazione.

[41] http://www.lra.org.uk. Questa organizzazione si occupa anche di arbitrato unitamente all’ACAS.

[42] Le Autorità ritengono che solo una mediazione volontaria possa attagliarsi alle fattispecie familiari.

[43] Si tratta delle controversie sorte da un divorzio o da una separazione nell’ambito della legislazione nazionale.

[44] Cfr. The Declarations of Parentage (Allocation of Proceedings) Order (Northern Ireland) 2002 in http://www.legislation.gov.uk

[45] Il provvedimento è stato pubblicato il 23 marzo 2011.

[46] Department of Finance and Personnel, Explanatory memorandum TO  The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) 2011.

[47] Ci si riferisce in particolare all’art. 4 della direttiva che chiede di incoraggiare la diffusione di codici di condotta volontari dei mediatori e di organizzare la in un determinato modo il servizio di mediazione.

[48] Art. 1 c. 2 e 3.

[49] Art. 2 c. 2.

[50] Art. 3 c. 1.

[51] Art. 3 c. 2.

[52] Schedule 9 to the Land Registration Act (Northern Ireland).

[53] Art. 27AA Equal Pay Act (Northern Ireland) 1970.

[54] La modifica è entrata in vigore il 25 di marzo 2011.

[55] Department of Justice, Explanatory memorandum to the rules of the court of judicature (Northern Ireland) (Amendment) 2011.

[56] Schedule 1 Part III Mediation.  Questa terza parte viene inserita nell’Order 1 della Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 1980,  e ciò in ottemperanza dell’art. 5 c. 1 della direttiva 52/08.

[57] Order: 56A, Mediation and Conciliation : S.I. No. 502 of 2010 in http://www.courts.ie/

[58] La parte V della Schedule 2delle Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 2011 riforma l’ordine 71 delle Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 1980.

 [59] Ed in particolare nella rule 78,23 del Civil  Procedure (Amendment) rules 2011.

[60] È una divisione creata nel 1920 che ha sede in Belfast. Ha una giurisdizione civile e penale, ed una specifica per limitare le azioni illegali da parte delle autorità pubbliche.

[61] È un organo con giurisdizione originaria che opera per la Corte, ma non dipende da essa.  Tiene udienza in camera di consiglio, si occupa di tassazione e funge anche da arbitro (una figura simile la troviamo anche in California).

[62] Art. 46.

[63] Si tratta della citazione in giudizio davanti alla High court in casi relativi alla proprietà immobiliare o per la gestione di un patrimonio.

[64] Par. 1.

[65] Par. 2.

[66] Par. 3

[67] Par. 4

[68] Par. 5.

[69] Par. 6.

[70] Par. 7.

[71] Par. 8. È identico alla Rule 78.24.7 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[72] Par. 9. È identico alla Rule 78.24.8 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[73] Par. 10.

[74] Par. 11.

[75] Par. 12.

[76] Art. 48. Corrisponde alla Rule 78.25 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[77] Art. 49 c. 1.

[78] Art. 49 c. 2.

[79] Art. 49 c. 3 che corrisponde alla Parte 35.3.3 del Family Procedure Rules 2010.

[80]Art. 49 c.  4 che ha tenore analogo alla Parte 35.3.4.

[81] La norma corrisponde alla a parte 35.4 del Family Procedure Rules 2010.

[82]under rule 38, rule 2(3) or rule 19”.

[83]under Order 39,  rule 1. V. per la definizione di evidence deposition.

[84]under Order 39, rule 3”.

[85]under Order 39 rule 4”; art. 50 c. 1.

[86] Art. 50 c. 2.

[87] Art. 50 c. 3 corrispondente  alla Parte 35.4.3 del Family Procedure Rules 2010.

[88] Parte 35.4.4.

[90] Sul sito dello Scottish mediation register si avverte addirittura che tale professione allo stato attuale non consente di poter ricavare un reddito sufficiente ai propri bisogni.

[91] http://www.scottishmediation.org.uk/

Lo scopo del Registro scozzese della mediazione è assicurare agli utenti la qualità professionale dei mediatori prescelti, certificandone il rispetto dei requisiti minimi. Tali requisiti sono stabiliti da una Commissione per i requisiti indipendente. I mediatori che figurano nell‘SMR possono definirsi “Mediatore iscritto nel registro della mediazione scozzese“ e utilizzare il logo dell’SMR accanto al nome.

Dopo che l’organo di regolamentazione ha certificato che il mediatore rispetta gli ulteriori requisiti di settore previsti dall’organo stesso, accanto al nome del mediatore iscritto nel registro potrà essere  inserito un altro simbolo riconosciuto dal suddetto organo.

[93] Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 – The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011 in http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[94] La maggiorparte delle norme modificano appunto la disciplina sulla prescrizione ossia The Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973.

[95] Così si dispone emendando l’art. 14 c. 2 Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973. Ma la stessa emenda si produce ai fini della prescrizione regolata dalla legge sulla polizia mortuaria in riferimento ai proventi da reato (Section 171 Coroners and Justice Act 2009(c. 25)), alle norme sulla trasmissione del possesso dei beni in proprietà (Section 71 of the Civic Government (Scotland) Act 1982(a)), alla disciplina che attiene al recupero da parte dell’inqulino delle somme dovute dal padrone di casa (Section 37A Rent (Scotland) Act 1984) ed infine con riferimento al diritto di famiglia (section 21/A Family Law (Scotland) Act 2006). In ultimo queste definizioni varranno anche se la mediazione transfrontaliera debba intervenire nell’ambito di un arbitrato (Section 19F introdotta dopo la Section 24 c. 3  Arbitration (Scotland) Act 2010).

E dunque le definizioni di riferimento per le discipline succitate sono le seguenti:

Art. 3 della direttiva 52/08

a) per “mediazione” si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;

b) per “mediatore” si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione.

Art. 2 della direttiva 52/08

1. Ai fini della presente direttiva per controversia transfrontaliera si intende una controversia in cui almeno una delle parti è domiciliata o risiede abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra parte alla data in cui:

a) le parti concordano di ricorrere alla mediazione dopo il sorgere della controversia;

b) il ricorso alla mediazione è ordinato da un organo giurisdizionale;

c) l’obbligo di ricorrere alla mediazione sorge a norma del diritto nazionale; o d) ai fini dell’articolo 5, un invito è rivolto alle parti.

2. In deroga al paragrafo 1, ai fini degli articoli 7 e 8 per controversia transfrontaliera si intende altresì una controversia in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato risultante da una mediazione tra le parti è avviato in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti erano domiciliate o risiedevano abitualmente alla data di cui al paragrafo 1, lettere a), b) o c).

3. Ai fini dei paragrafi 1 e 2, il domicilio è stabilito in conformità degli articoli 59 e 60 del regolamento (CE) n. 44/2001.

[96] Art. 1 c. 3.

[97] Art. 3 c. 1.

[98] Art. 7 direttiva 52/08 (omissis)

a) ciò sia necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico dello Stato membro interessato, in particolare sia necessario per assicurare la protezione degli interessi superiori dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; oppure b) la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo.

[99] “1A) Il periodo di prescrizione relativo alle controversie transfrontaliere è esteso quando l’ultimo giorno dovrebbe cadere:

a) nelle otto settimane successive alla data in cui la mediazione che riguarda la controversia si conclude;

b) alla data in cui la mediazione che riguarda la controversia si conclude; o

c) dopo la data in cui tutte le parti della controversia decidono di partecipare ad una mediazione che riguarda la controversia, ma prima della data in cui la mediazione come finisce.

1B) Se si applica la sottosezione 1A) il periodo di prescrizione viene esteso in modo che scada il giorno successivo allo spirare delle otto settimane dopo cui la mediazione si è conclusa”.

[100] In tali casi la disciplina varrà anche se la mediazione transfrontaliera debba tenersi nell’ambito di un arbitrato (Section 19F introdotta dopo la Section 24 c. 3  Arbitration (Scotland) Act 2010).

[101] Section 71 of the Civic Government (Scotland) Act 1982(a).

[102] Section 37 c. 3 Rent (Scotland) Act 1984.

[103] Family Law (Scotland) Act 2006

ADR nel Nord degli Stati Uniti ed adempimenti degli avvocati neutri e degli accompagnatori alle procedure

Mediation is neither therapy nor a “day in court.” Rather, mediation should provide a safe environment for the parties to air their differences and reach a mutually agreeable resolution. Mediators are NOT judges. Their role is to manage the process through which parties resolve their conflict, not to decide how the conflict should be resolved. They do this by assuring the fairness of the mediation process, facilitating communication, and maintaining the balance of power between the parties. Department of Justice, ADA Mediation Program.

Se vuoi scaricare l’articolo integrale clicca qui ADR nel Nord ADr Stati Uniti e neutri

Sono davvero dispiaciuto che quella parte dell’avvocatura italiana che si è fatta promotrice della dichiarazione di incostituzionalità, abbia deciso di non misurarsi con uno strumento che ha ad esempio trasformato la vita professionale degli avvocati americani a partire dall’attività procuratoria per giungere a quella più propriamente consulenziale.

È vero che bisogna essere pronti ad affrontare gli ADR, anche dal punto di vista organizzativo; ma si potrebbe d’altro canto sostenere più banalmente che “chi dorme non piglia pesci”, e che se i clienti non telefonano e non pagano magari può esserci una ragione che non è strettamente legata alla crisi economica, ma ad un servizio che a partire perlomeno dagli anni ’90 è percepito dagli assistiti come poco soddisfacente.

È certo che i legali americani hanno probabilmente un differente approccio mentale, basta leggere la regola principale in tema di attività consulenziale, la rule 2.1 (Advisor) delle Model Rules of  Professional Conduct American Bar (2012)[1]: “In representing a client, a lawyer shall exercise independent professional judgment and render candid advice[2]. In rendering advice, a lawyer may refer not only to law but to other considerations such as moral, economic, social and political factors, that may be relevant to the client’s situation”.

Il commento alla regola ci spiega  tra le altre cose che:

  • un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti; è corretto che un avvocato nel dare consigli si riferisca alle pertinenti considerazioni morali ed etiche;
  • un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera.  Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente ricomprende che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

Potrei anche aggiungere che l’approccio degli avvocati americani viene da lontano: i primi canoni della deontologia professionale dell’ABA risalgono invero al 1908 e si basano principalmente sul Codice Etico adottato dalla Bar Alabama Association nel 1887, che a sua volta aveva preso a prestito diverse cose dalle lezioni del 1854 del giudice George Sharswood[3], e dalle 50 risoluzioni di David Hoffman[4] contenute in un’opera intitolata A course of legal study (2d ed. 1836), manuale questo ultimo che non solo è considerabile come un monumento di etica, ma pure come un inno alla interdisciplinarietà e allo studio degli autori antichi che fanno parte anche del nostro patrimonio.

E quindi non possiamo affermare che sia una novità dell’ultima ora: in quasi duecento anni avremmo potuto confrontarci, su quello che è poi, lo ribadisco, il nostro patrimonio.

Ma un fenomeno analogo è avvenuto, in verità, con gli ADR dato che l’Università di Harvard nel rivitalizzare le regole di negoziazione ha fatto l’occhiolino a Omero e Sun Tzu.

E noi che abbiamo una tradizione ininterrotta che va dai disceptatores domestici romani ai mediatori civili e commerciali, abbiamo preferito combattere contro noi stessi piuttosto che diventare consapevoli della nostra forza millenaria.

Premesso il mio immenso rammarico vorrei qui tratteggiare lo scenario degli ADR americani[5] e poi passare a descrivere per sommi capi ciò che gli avvocati neutri od accompagnatori alla procedura sono tenuti a mettere oggi, nel 2012, a disposizione dei loro clienti. Le indicazioni non suoneranno per niente strane, seppure di non immediata acquisizione, ai mediatori italiani ed anche ai colleghi non mediatori che abbiano partecipato anche ad una sola mediazione.

Alla fine degli anni ‘90 con l‘Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998)[6] si sono istituzionalizzati diversi strumenti alternativi[7] che dunque sono entrati a far parte del processo in ogni causa civile[8]: l’arbitrato[9], la early neutral evaluation[10], il summary jury trial, il minitrial (procedimenti di consultazione), ma la procedura che riveste importanza preponderante è la mediation.

Si pensi che il Dipartimento di Giustizia crede così tanto nella mediation che ha dato, tra le altre iniziative, origine ad un programma che attiene alle violazioni federali in materia di discriminazione dei disabili[11]. Il Dipartimento di Giustizia in sostanza non può citare in giudizio i trasgressori a meno che i negoziati per risolvere la controversia non siano falliti.

Dunque si tratta di una condizione di procedibilità che peraltro riguarda un potere pubblico in una materia che non è certo iure privatorum.  In caso di accordo peraltro esso può essere dotato di esecutività[12].

Le più importanti agenzie pubbliche[13] hanno un programma di ADR per la gestione delle controversie interne e per quelle nei confronti dei terzi[14].

Le principali agenzie pubbliche gli ADR hanno messo in luce dieci vantaggi che sono dimostrabili con i risultati raggiunti:

I reclami sono trattati in modo più rapido e risolti prima.

Le spese processuali e gli altri costi sono bassi.

I reclami futuri sono evitati dalle parti che imparano a comunicare meglio tra di loro.

Le parti sono più soddisfatte del processo di problem solving e dei risultati.

I rapporti con i collaborato