Il Portogallo vanta una lunghissima tradizione per quanto riguarda gli strumenti di negoziato che a suo tempo ha perpetuato anche nell’America del Sud presso i popoli sotto la sua diretta influenza. Sino alla fine dell’Ottocento la conciliazione era obbligatoria e la stessa Costituzione portoghese del 1826 prevedeva la condizione di procedibilità.
La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), in commento qui, ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese[1].
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La norma stabilisce in particolare i principi generali applicabili alla mediazione condotta in Portogallo, così come i regimi giuridici della mediazione civile e commerciale, del mediatore dei conflitti e del sistema pubblico di mediazione già abbozzato peraltro nella pregressa legislazione[2].
Circa i rapporti della legge 29/13 con la legge 29 di giugno del 2009 che aveva attuato la direttiva 52/08, possiamo dire che è rimasta in piedi una sola prescrizione, quella che a suo tempo aveva modificato il codice di procedura civile in tema di mediazione delegata, di mediazione richiesta dalle parti in pendenza di giudizio e di sospensione del processo per mediazione (art. 279°-A[3]).
L’art. 279°-A peraltro è stato sostituito dall’art. 273 (avente il medesimo testo) nel settembre 2013 a seguito del varo del nuovo Codice di Procedura Civile.
È invece venuta meno dal maggio 2013, seppure come vedremo prontamente sostituita, la disciplina sulla mediazione preventiva (art. 249°-A)[4], quella inerente l’omologazione dell’accordo (art. 249°-B)[5] ed infine la esplicazione del principio di confidenzialità (art. 249°-C)[6].
La legge 19 aprile 2013 n .29 ha posto in essere un elaborato abbastanza corposo visto che sono presenti ben 49 articoli: ossia più o meno del doppio delle prescrizioni contenute nel nostro decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.
I primi due capitoli della legge portoghese (artt. dal 1° al 9°) contengono dei principi che si applicano a tutte le mediazioni, a prescindere dall’oggetto e quindi a quella penale, familiare, del lavoro e civile e commerciale. Si tenga conto però che in Portogallo ogni tipo di mediazione ha una sua struttura e mediatori specializzati[7].
Il terzo capitolo è destinato invece alla mediazione civile e commerciale (artt. dal 10° al 22°) che in Portogallo è volontaria e riguarda interessi di carattere patrimoniale o comunque materia che possa essere oggetto di transazione (art. 11°[8]).
Il quarto capitolo si occupa dello statuto del mediatore dei conflitti, dei suoi diritti e dei suoi doveri (art. da 23°al 29°); il mediatore dei conflitti è tenuto in particolare a frequentare e superare corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia (art. 24°[9]).
La legge non contiene indicazioni sulle eventuali professioni che possono essere coinvolte nell’esercizio della mediazione, o sulla formazione scolastica del mediatore.
Peculiare anche il fatto che il mediatore, tra gli altri motivi, sia tenuto a rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, qualora a causa del numero di procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non abbia la possibilità di completare la procedura in modo tempestivo (art. 27°[10]).
Il quinto capitolo (art. 30°-45°) si intrattiene sul sistema pubblico di mediazione che ha delle regole particolari e che rimanda per alcuni aspetti alla restante disciplina (ad esempio in materia di astensione ed impedimenti a mediare, cfr. art. 41°).
Il sistema pubblico di mediazione si basa su una competenza per materia individuata dagli statuti o regolamenti degli Enti gestori (art. 32°[11]).
I requisiti dei mediatori del sistema pubblico di mediazione sono fissati dall’ente gestorio nello statuto o nel regolamento (art. 39°[12]); l’accesso nel sistema pubblico avviene tramite selezione i cui caratteri sono stabiliti sempre nello statuto e nel regolamento degli enti gestori (art. 40°).
Il sesto capitolo contiene norme conclusive (art. 46°-49°): cito quella (art. 46°) che riguarda l’applicabilità della legge al settore del lavoro.
“Articolo 46º
La mediazione delle controversie collettive di lavoro
Le disposizioni della presente legge si applicano alla mediazione delle controversie collettive di lavoro solo in quanto non in contrasto con le disposizioni dell’articolo 526º a 528º del Codice del lavoro , approvato con la legge 12 febbraio 2009 n. 7.
”.[13]
In questa nota intendo approfondire gli aspetti che mi paiono più rilevanti della legge 29/13.
A) Il rifiuto di mediare
Una questione che occupò a suo tempo anche gli interpreti nel nostro paese attiene alla responsabilità da rifiuto di mediare successivamente alla instaurazione della procedura.
La nuova legge portoghese ha ritenuto di risolverlo espressamente.
Ai sensi dell’art. 4° c. 3: “Il rifiuto delle parti di avviare o proseguire il procedimento di mediazione non costituisce una violazione del dovere di cooperare nei termini previsti dal Codice di procedura civile“[14].
B) L’imparzialità e l’uguaglianza
L’art. 6 risente di una certa impostazione della mediazione che vede il suo senso nella consolidamento delle relazioni sociali e nel promovimento di autoorganizzazioni di categoria (la storia della giustizia sociale la definisce Joseph Folger ) che peraltro negli Stati Uniti ha avuto minore importanza (tale impostazione si rifà a Paul Wahrhaftig (1982) Carl Moore (1994) e Margareth Herrman (1993).
La ritroviamo in Europa specie nel settore del consumo. In sostanza i consumatori devono avere fiducia nella mediazione perché ciò aumenta la loro capacità di influenza nella società.
“1 – Le parti devono essere trattate allo stesso modo in tutto il processo di mediazione, dovendo il mediatore dei conflitti gestire la procedura in modo da garantire un equilibrio dei poteri e della capacità di entrambi le parti di partecipare al procedimento.
2 – Il mediatore del conflitto non è una parte interessata alla controversia, deve agire con le parti in modo imparziale per tutta la mediazione”[15].
C) Principio di indipendenza
Quanto al principio di indipendenza il legislatore sembra decisamente smarcarsi dai potentati: il principio della indipendenza “dalle professioni di altre aree” è molto coraggioso e dovrebbe essere preso ad esempio anche nella nostra penisola.
“1 – Il mediatore dei conflitti ha il dovere di salvaguardare l’indipendenza delle sue funzioni .
2 – Il mediatore dei conflitti dovrebbe comportarsi in modo indipendente , libero da ogni pressione, quando questa sia il risultato dei propri interessi, dei valori personali, delle influenze esterne.
3 – Il mediatore del conflitto è responsabile delle sue azioni e non è soggetto a subordinazione, tecnica e deontologica, delle professioni di altre aree, senza pregiudizio, nell’ambito dei sistemi pubblici di mediazione, delle competenze degli enti gestori dei medesimi sistemi”[16].
D) Esecutività dell’accordo.
Il punto fondamentale è che l’accordo a certe condizioni può essere esecutivo anche senza omologazione. E ciò vale per tutte le forme di mediazione essendo principio generale per espressa indicazione di legge.
“Articolo 9
Principio di esecutività
1 – Ha forza esecutiva senza l’omologazione del tribunale, l’ accordo di mediazione:
a) che si riferisce a controversie che possono essere oggetto di mediazione e per la quale la legge non richiede l’omologazione del tribunale;
b) se le parti hanno la capacità per la sua conclusione;
c ) che è stato confezionato in una mediazione svolta nei termini legalmente previsti;
d ) il cui contenuto non viola l’ordine pubblico, e
e) che è stato ottenuto con la partecipazione di un mediatore dei conflitti iscritto nel registro dei mediatori dei conflitti tenuto dal Ministero della Giustizia.
2 Le disposizioni della lettera e) del comma precedente non si applicano alle mediazioni condotte nell’ambito di un sistema pubblico di mediazione”[17].
E) Prescrizione e decadenza in materia di mediazione civile e commerciale
Mentre da noi non è ancora molto chiarito che succeda alle mediazioni che si concludano al di là del termine (ora di tre mesi), in Portogallo hanno deciso di disciplinare il caso almeno ai fini della prescrizione e decadenza.
La preoccupazione più forte è stata poi quella di approntare un documento da cui risulti che la decadenza e la prescrizione sono state sospese.
“Art. 13
(omissis)
3 – Il termine di prescrizione e di decadenza riprendere a decorrere con la conclusione della procedura di mediazione motivata dal rifiuto di una delle parti di continuare il procedimento, l’esaurimento della durata massima di questo o quando sia il mediatore a determinare la fine della procedura[18].
(omissis)”
6 – Ai fini del presente articolo, il mediatore o, se la mediazione è tenuta dal nostro sistema pubblico di mediazione, i rispettivi enti di gestione rilasciano, su richiesta, documentazione probatoria della sospensione dei termini, da cui devono constare obbligatoriamente i seguenti elementi:
a) l’identificazione della parte che ha presentato la richiesta di mediazione e della controparte;
b) l’individuazione dell’oggetto della mediazione;
c ) la data della firma del protocollo di mediazione o se la mediazione è condotta dal sistema pubblico di mediazione la data in cui le parti si sono accordate per l’attuazione della mediazione;
d ) il modo in cui la procedura si è completata, quando è avvenuto;
e) la data di completamento della procedura, quando si è già verificata”[19].
F) Omologa dell’accordo in materia civile e commerciale
Il provvedimento di omologa è rilasciato dal Tribunale competente per materia e la domanda deve essere presentata preferibilmente per via elettronica. L’omologazione viene concessa dopo un’ampia verifica che chiama in gioco il rispetto di diversi principi: mediabilità, capacità delle parti, principi generali del diritto, rispetto della buona fede ecc.
Il problema della impugnazione del diniego è risolto consentendo alle parti di proporre, seppure nel breve termine di 10 giorni, richiesta di omologazione di un altro accordo.
“Articolo 14°
L’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione
1 – Quando la legge non ne richiede l’obbligo, le parti hanno il diritto di chiedere al tribunale l’omologazione dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale.
2 – La domanda di cui al comma precedente è presentata congiuntamente dalle parti in qualsiasi tribunale competente per materia, preferibilmente per via elettronica nei termini del decreto che verrà definito dal membro del Governo responsabile per l’area giustizia.
3 – L’omologa giudiziale dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale si propone come finalità quella di accertare la sua conformità in relazione alle controversie che possono essere oggetto di mediazione, alla capacità delle parti per la sua conclusione, al rispetto dei principi generali del diritto, al rispetto della buona fede, all’assenza di abuso del diritto e alla non violazione dell’ordine pubblico.
4 – La domanda di cui al comma precedente è da considerarsi urgente, viene decisa a priori senza distribuzione.
5 – In caso di rifiuto di omologazione, l’accordo non ha effetto e viene restituito alle parti, potendo le stesse, nel termine di 10 giorni, presentare una nuova istanza di omologazione dell’accordo”[20].
G) Primo incontro di mediazione civile e commerciale
Mentre noi disputiamo su come fare pagare le parti che vogliano iniziare la mediazione alla fine del primo incontro, in Portogallo (ma pure in Spagna ed in molti altri paesi del mondo) si stipula un protocollo preventivo di mediazione.
“Articolo 16°
Avvio della procedura
1 – La procedura di mediazione prevede un primo contatto per programmare la sessione di pre-mediazione, con carattere informativo, in cui il mediatore del conflitto spiega il funzionamento della mediazione e le regole del procedimento.
2 – L’accordo delle parti a continuare il procedimento di mediazione si manifesta nella firma di un protocollo di mediazione .
3 – Il protocollo di mediazione viene sottoscritto dalle parti e dal mediatore, e deve contenere :
a) L’identificazione delle parti;
b) l’identità e l’indirizzo del mediatore professionale e, se del caso, del gestore del sistema di mediazione pubblico;
c ) una dichiarazione di consenso delle parti ;
d) l’indicazione del rispetto della riservatezza in capo alle parti e al mediatore;
e) una breve descrizione della controversia o dell’oggetto;
f ) le norme di procedura contrattate tra le parti e il mediatore;
g ) una calendarizzazione della procedura di mediazione e l’impostazione della durata massima della mediazione, anche se questi potrebbero mutare in futuro;
h ) la definizione delle spese del mediatore, ai sensi dell’articolo 29 della stessa, ad eccezione delle mediazioni condotte nel sistema pubblico di mediazione;
i) la data”[21].
H) Scelta del mediatore
Il mediatore civile e commerciale viene scelto dalle parti anche nel sistema pubblico di mediazione; qui peraltro in difetto di scelta viene attribuito automaticamente secondo una precisa graduatoria.
“Articolo 17°
Scelta del mediatore dei conflitti
1 – Spetta alle parti concordare sulla scelta di uno o più mediatori dei conflitti.”[22]
“Articolo 38º
Nomina del mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione
1 – Le parti possono indicare il mediatore del conflitto che desiderano, tra i mediatori inseriti nelle liste di ogni sistema pubblico di mediazione.
2 – In assenza di indicazione delle parti sul mediatore dei conflitti, la designazione avviene in sequenza, secondo l’ordine della graduatoria risultante dalla lista nella quale il mediatore è stato inserito, preferibilmente mediante un sistema informatico”[23].
I) Assistenza legale in mediazione.
Non è obbligatoria.
Gli avvocati sono considerati dalla legge “tecnici”: l’unica differenza con gli altri tecnici è che l’altra parte sfornita non può rifiutarsi di mediare con chi fosse rappresentato o accompagnato dall’avvocato, mentre si può opporre alla presenza in mediazione degli altri “esperti”.
Mentre da noi si discute poi se il patrocinatore possa o meno presenziare alla mediazione (i più sono per la negativa perché la legge parla di assistenza degli avvocati), in Portogallo hanno previsto espressamente che può partecipare.
“Articolo 18
Presenza delle parti, dell’avvocato o di altri tecnici nelle sessioni di mediazione
1 – Le parti possono comparire personalmente o essere rappresentati alle sessioni di mediazione, potendo essere accompagnati da avvocati, praticanti avvocati o procuratori (solicitadores).
2 – Le parti possono essere accompagnati da altri esperti la cui presenza sia ritenuta necessaria per il corretto sviluppo del procedimento di mediazione, a condizione che l’altra parte non si opponga.
3 – Tutti gli attori del procedimento di mediazione sono soggetti al principio di riservatezza”[24].
J) I diritti del mediatore
La legislazione portoghese prevede una prescrizione intitolata “I diritti del mediatore dei conflitti”. La cosa è originale perché di solito nelle leggi in materia si codificano solo i doveri dei mediatori e al limite le sanzioni per chi li viola.
La norma portoghese nel suo finire richiama anche gli Standard americani[25]
“Articolo 25°
I diritti del mediatore dei conflitti
Il mediatore dei conflitti ha il diritto di:
a) esercitare con autonomia la mediazione, in particolare per quanto riguarda la metodologia e quanto alle procedure da adottare nelle sessioni di mediazione, nel rispetto della legge e delle norme etiche e di deontologia;
b) essere compensato per il servizio fornito;
c ) invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza;
d ) pretendere dall’ente di gestione, nell’ambito del sistema pubblico di mediazione, i mezzi e le condizioni di lavoro che promuovano l’etica e la deontologia;
e) rifiutare un’attività o una funzione che consideri incompatibile con il suo titolo e i suoi diritti o doveri”[26].
L’operazione legislativa è interessante perché la lettera C) della legge portoghese (“invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza”) al contempo sunteggia e trasforma in diritti quelli che per lo Standard XI sono obblighi che il mediatore deve prendersi nei confronti dell’istituto della mediazione.
Questo è in particolare il testo dello Standard XI: “Un mediatore dovrebbe agire in modo che la pratica della mediazione possa progredire. Deve promuovere gli Standard impegnandosi in una o in tutte le seguenti attività:
1)Favorire la varietà nel campo della mediazione;
2)Sforzarsi di rendere la mediazione accessibile a chi sceglie di utilizzare proponendo tariffe ridotte o pro bono, se appropriate
3)Partecipare alla ricerca quando è dato di farlo, incluso l’ottenimento di feedback, quando appropriato.
4)Partecipare a iniziative di sensibilizzazione e di educazione per aiutare il pubblico a sviluppare una migliore comprensione e l’apprezzamento per la mediazione.
5)Assistere i nuovi mediatori attraverso la formazione, mentoring e networking”[27].
Altra osservazione che mi viene da fare riguarda un aspetto che ritroviamo anche in Sudamerica negli stati a matrice portoghese e spagnola: l’esaltazione della dignità professionale.
Il mediatore portoghese “invoca la sua qualità”, ”rifiuta un’attività che consideri incompatibile”, ha diritto ad essere compensato.
Una norma come l’art. 17 comma 5-ter. del novellato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (“Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”), i mediatori neolatini degli altri paesi non l’avrebbero mai digerita.
In particolare la dignità professionale in Sudamerica non dipende dal portafoglio, anzi più i paesi sono poveri e senza mezzi più le categorie professionali hanno orgoglio e spirito di corpo.
K) Il termine per mediare e la sua sospensione
Come sappiamo la procedura di mediazione oggi in Italia si deve esaurire nel termine di tre mesi.
Questo termine tuttavia aveva a mio parere un significato solo nel regime del previgente decreto 4 marzo 2010, n. 28 ove la mediazione era effettivamente condizione di procedibilità.
Nell’attuale normativa ove la mediazione è di fatto volontaria (alla fine dell’incontro preliminare che può durare anche pochi minuti nessun altro obbligo può essere imposto alle parti) mi chiedo se abbia un senso mantenere l’apposizione di un termine che valga per tutta la procedura.
Ciò mette ansia al mediatore e fa lavorare male gli organismi.
Non avrebbe maggior significato introdurre anche da noi il protocollo di mediazione?
In Portogallo dove la mediazione è volontaria sono le parti a fissare nel protocollo di mediazione iniziale il termine della mediazione (che possono sempre prorogare in corso della procedura).
“Articolo 21
Durata della procedura di mediazione
1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.
2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti”[28].
La legge portoghese prevede poi opportunamente che la mediazione possa anche essere sospesa per sperimentare gli accordi, cosa che mi pare altrettanto interessante.
“Articolo 22°
Sospensione della procedura di mediazione
1 – La procedura di mediazione può essere sospesa in casi eccezionali e debitamente giustificati, in particolare ai fini della sperimentazione degli accordi provvisori.
2 – La sospensione del procedimento di mediazione e approvata per iscritto dalle parti, e non pregiudica la sospensione del termine di decadenza o della prescrizione ai sensi n. 2 dell’articolo 13”[29].
L) Pericoli per il mediatore
Uno dei possibili pericoli del nostrano “primo incontro” gratuito, potrebbe consistere nella tentazione per il mediatore di persuadere le parti a continuare la procedura fornendo garanzie o promesse sull’esito.
I Portoghesi evidentemente lo hanno riscontrato anche nella pratica della loro mediazione e quindi hanno previsto il divieto per iscritto.
La norma che segue e che indica i doveri del mediatore dei conflitti potrebbe essere, a grandi linee e con i dovuti distingui di disciplina, un utile vademecum anche per il mediatore nostrano.
“Articolo 26º
Doveri del mediatore dei conflitti
Il mediatore dei conflitti ha il compito di :
a) Chiarire alle parti la natura, le finalità, i principi fondamentali e le fasi del processo di mediazione, nonché le regole da rispettare;
b) astenersi dall’imporre alcun accordo ai medianti, e da fare promesse o dare garanzie circa i risultati della procedura, dovendo adottare un comportamento responsabile e una franca collaborazione con le parti
c) Assicurarsi che i medianti abbiano allo stesso tempo legittimazione e capacità di intervenire nel processo di mediazione, ottenere il consenso informato dai medianti prima che intervengano in questo processo e, nel caso sia necessario, parlare separatamente con ciascuna parte;
d) garantire la riservatezza delle informazioni che possono ricevere nel corso della mediazione;
e) Suggerire ai medianti l’intervento o la consultazione di esperti tecnici in una determinata materia, quando ciò sia necessario o utile per un chiarimento e con il consenso di coloro che mediano;
f) Rivelare agli intervenienti nel procedimento qualsiasi impedimento o rapporto che potrebbe pregiudicare la sua imparzialità o l’indipendenza, e non condurre il procedimento in tali circostanze;
g ) Accettare di condurre le sole procedure per cui si senta qualificato personalmente e tecnicamente, agendo d’accordo con i principi che guidano la mediazione e le altre regole a cui quest’ultima è soggetta;
h ) Garantire la qualità dei servizi erogati e il suo livello di formazione e di qualificazione;
i) Agire con urbanità, soprattutto verso le parti, gli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione e nei confronti degli altri mediatori dei conflitti;
j) Non intervenire in mediazione condotte da un altro mediatore dei conflitti a meno che, a richiesta di quest’ultimo, nel caso di co-mediazione, ovvero in casi debitamente giustificati;
k ) Agire nel rispetto delle norme etiche e deontologiche previste dalla presente legge e dal Codice europeo di condotta dei mediatori approntato dalla Commissione europea”[30].
M) Indennità e compenso della mediazione, durata, rappresentanza e informazione al pubblico
Nel sistema privato il mediatore civile e commerciale determina il compenso dovuto insieme alle parti nel protocollo di mediazione (art. 29°), nel sistema pubblico di mediazione l’indennità ed il compenso sono determinati dagli statuti o regolamenti degli enti gestori (art. 33° e 42°), che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni.
Lo stesso ragionamento vale per la durata della mediazione che nel sistema pubblico è fissata dagli statuti e regolamenti (art. 35°) ovvero in mancanza dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°), mentre nel sistema privato è stabilita dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°).
Nel sistema pubblico gli statuti ed i regolamenti possono stabilire che le parti compaiano personalmente (art. 36°), mentre in quello privato è consentita la rappresentanza (art. 18°).
Una informazione al pubblico tramite sito web e telefono è prevista solo per il sistema pubblico di mediazione (art. 37°).
“Articolo 29º
Remunerazione del mediatore dei conflitti
La remunerazione del mediatore dei conflitti è concordata tra questo e le parti responsabili per il pagamento, e fissata nel protocollo di mediazione concluso all’inizio di ogni procedura”[31].
“Articolo 33º
Indennità
Le indennità per l’uso dei sistemi pubblici di mediazione è determinato dai rispettivi statuti o regolamenti, che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni”[32].
“Articolo 42º
Remunerazione del mediatore nei sistemi pubblici di mediazione
Il compenso del mediatore nei conflitti all’interno dei sistemi pubblici di mediazione è stabilito ai sensi degli statuti o dei regolamenti di ciascun sistema”[33].
“Articolo 35º
Durata della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione
La durata massima della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione è fissato nei rispettivi statuti o regolamenti, ed in assenza di fissazione, dalle disposizioni dell’articolo 21º”[34].
“Articolo 21°
Durata della procedura di mediazione
1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.
2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti”[35].
“Articolo 36º
Presenza delle parti
Gli atti costitutivi o i regolamenti dei sistemi pubblici di mediazione possono richiedere l’obbligo delle parti di partecipare di persona alle sessioni di mediazione, non essendo possibile la rappresentanza”[36].
“Articolo 37 º
Principio della pubblicità
1 – Un’informazione fornita al pubblico, riguardante la mediazione pubblica, è disponibile attraverso i siti web degli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione.
2 – Un’informazione sul funzionamento dei sistemi pubblici di mediazione e sul procedimento di mediazione è fornita di persona, attraverso il contatto telefonico, per posta elettronica o attraverso il sito web del sistema di gestione del sistema”.[37]
N) Responsabilità del mediatore nel sistema pubblico di mediazione
Il regime di responsabilità del mediatore può involgere profili disciplinari e penali (art. 44°); la registrazione del mediatore dei conflitti nella lista dei sistemi pubblici di mediazione non costituisce tuttavia “un rapporto giuridico di lavoro pubblico né garantisce il pagamento di qualsiasi remunerazione fissata dallo Stato ”[38] (art. 40° c. 3).
“Articolo 44º
Effetti delle violazioni
1 – Il dirigente apicale dell’entità di gestione del sistema pubblico di mediazione può applicare le seguenti misure, a seconda della gravità del comportamento del mediatore dei conflitti:
a) censura;
b ) sospensione degli elenchi , o
c ) esclusione dagli elenchi.
2 – . Qualora il mediatore violi il dovere di riservatezza nei termini che rispondono alle disposizioni dell’articolo 195 del Codice penale, il gestore del sistema di mediazione pubblico partecipa l’autorità dell’infrazione”[39].
[1] Accenno soltanto che alla legge 29/2003 è seguita la legge 31 luglio 2013 n. 54 che non è oggetto di commento qui e che riguarda la mediazione nell’ambito della giustizia di pace.
[2] Cfr. art. 2 Portaria n.º 203/2011 de 20 de Maio
[3] Artigo 279.º -A
Mediação e suspensão da instância
1 — Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, suspendendo a instância, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser
a tal remessa.
2 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes podem, em conjunto, optar por resolver o litígio
por mediação, acordando na suspensão da instância nos termos e pelo prazo máximo previsto no n.º 4 do artigo anterior.
3 — A suspensão da instância referida no número anterior verifica -se, automaticamente e sem necessidade
de despacho judicial, com a comunicação por qualquer das partes do recurso a sistemas de mediação.
4 — Verificando -se na mediação a impossibilidade de acordo, o mediador dá conhecimento ao tribunal desse facto, preferencialmente por via electrónica, cessando automaticamente e sem necessidade de qualquer acto
do juiz ou da secretaria, a suspensão da instância.
5 — Alcançando -se acordo na mediação, o mesmo è remetido a tribunal, preferencialmente por via electrónica, seguindo os termos definidos na lei para a transacção.
[4] Artigo 249.º -A
Mediação pré -judicial e suspensão de prazos
1 — As partes podem, previamente à apresentação de qualquer litígio em tribunal, recorrer a sistemas de mediação para a resolução desses litígios.
2 — A utilização dos sistemas de mediação pré-judicial previstos em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça suspende os prazos de caducidade e prescrição a partir da data em que for solicitada a intervenção de um mediador.
3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam-se a partir do momento em que uma das partes recuse submeter -se ou recuse continuar com o processo de mediação, bem como quando o mediador determinar o final do processo de mediação.
4 — A falta de acordo e a recusa de submissão a mediação referidas no número anterior são comprovadas pelas entidades gestoras dos sistemas previstos na portaria referida no n.º 2.
5 — A inclusão dos sistemas de mediação na portaria referida no n.º 2 depende da verificação da idoneidade do sistema bem como da respectiva entidade gestora.
[5] Artigo 249.º -B
Homologação de acordo obtido em mediação pré -judicial
1 — Se da mediação resultar um acordo, as partes podem requerer a sua homologação por um juiz.
2 — O pedido é apresentado em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente
por via electrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça.
3 — A homologação judicial de acordo obtido em mediação pré -judicial visa a verificação da sua conformidade com a legislação em vigor.
4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia
distribuição.
5 — No caso de recusa de homologação o acordo è devolvido às partes podendo estas, no prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.
[6] Artigo 249.º -C
Confidencialidade
Excepto no que diz respeito ao acordo obtido, o conteúdo das sessões de mediação é confidencial, não podendo ser valorado como prova em tribunal salvo em caso de circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a protecção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa.
[8] Articolo 11°
Le controversie oggetto di mediazione civile e commerciale
1 – possono essere oggetto di mediazione delle controversie civili e commerciali quelle che inquadrate in queste materie, riguardino interessi di carattere patrimoniale.
2 – Possono essere anche oggetto di mediazione delle controversie in materia civile e commerciale quelle che pur non comportando un interesse finanziario, possano essere oggetto di transazione tra le parti.
[9] Articolo 24°
Formazione ed Organismi di formazione
1 – Costituisce formazione specificamente orientata alla professione del mediatore dei conflitti la frequenza ed il superamento di corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia definito con decreto del membro del governo responsabile per l’area della giustizia.
2 – Il membro del governo responsabile per l’area della giustizia approva con decreto lo schema di certificazione dei soggetti di cui al comma precedente.
3 – . La certificazione degli organismi di formazione per i servizi di cui al n 1, espressa o tacita, viene comunicata all’autorità centrale del ministero responsabile per la formazione professionale entro 10 giorni.
4 – Gli organismi di formazione per ottenere la certificazione devono fornire al servizio del Ministero della Giustizia previsto al comma 1:
a) la prova dello svolgimento di attività di formazione per mediatori dei conflitti, prima della certificazione;
b ) l’elenco dei formatori che svolgono attività di formazione, entro 20 giorni dal completamento dell’attività di formazione.
5 – Una formazione somministrata a mediatori dei conflitti da parte di organismi di formazione non certificati ai sensi del presente articolo non vale formazione per la professione regolamentata della mediazione.
6 – È definita con decreto del membro del governo responsabile per l’area giustizia una autorità competente per l’attuazione della legge 4 marzo 2009 n. 9, come modificata dalla legge 28 agosto 2011 n 41, nel rispetto delle norme sul riconoscimento dei titoli presentati nel nostro stato dai cittadini dell’Unione Europea o dello Spazio Economico, formati secondo la loro legislazione nazionale.
[10] Articolo 27º
Impedimenti e astensione del mediatore dei conflitti
1 – Il mediatore dei conflitti deve, prima di accettare la designazione delle parti o la nomina in una procedura di mediazione, rivelare tutte le circostanze che potrebbero dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua indipendenza e imparzialità.
2 – Il mediatore dei conflitti, anche durante tutto il processo di mediazione, deve rivelare immediatamente alle parti le circostanze di cui sopra che sono sopravvenute o che ha conosciuto solo successivamente all’accettazione della designazione delle parti o della nomina.
3 – Il mediatore del conflitto che, per ragioni legali, etiche e professionale, consideri compromessa l’indipendenza, l’imparzialità non deve accettare la designazione come mediatore dei conflitti e, se la procedura è già iniziata, deve interromperla e chiedere di astenersi.
4 – Sono circostanze rilevanti ai fini dei paragrafi precedenti, dovendo di base essere comunicate alle parti, in particolare:
a) Una relazione personale o familiare attuale o precedente con una parte;
b ) Un interesse finanziario, diretto o indiretto, al risultato della mediazione;
c ) Un corrente o precedente rapporto professionale con una parte.
5 – Il mediatore dei conflitti deve ancora rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, se ritiene che, a causa del numero delle procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non gli sia possibile completare la procedura in modo tempestivo.
6 – Non è un impedimento che lo stesso mediatore intervenga nella sessione di pre-mediazione ed in quella di mediazione.
7 – Il rifiuto ai sensi dei paragrafi precedenti non determina la perdita o danni di qualsiasi sorta per i diritti del mediatore dei conflitti, in particolare nel contesto della sistema pubblico di mediazione.
[11] Articolo 32º
Competenza dei sistemi pubblici di mediazione
I sistemi pubblici di mediazione sono competenti per mediare le controversie che rientrano nella loro competenza in materia, così come definita nei rispettivi statuti o regolamenti regolamentazione, indipendentemente dal luogo di domicilio o di residenza delle parti.
[12] Articolo 39º
Le persone autorizzate a svolgere le funzioni di mediatore dei conflitti
I requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione sono definite nei rispettivi statuti e regolamenti.
[13] Artigo 46.º
Mediação de conflitos coletivos de trabalho
O disposto na presente lei aplica -se à mediação de conflitos coletivos de trabalho apenas na medida em que não seja incompatível com o disposto nos artigos 526.º a 528.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro.
[14] 3 — A recusa das partes em iniciar ou prosseguir o procedimento de mediação não consubstancia violação do dever e cooperação nos termos previstos no Código de Processo Civil.
[15] Artigo 6.º
Princípio da igualdade e da imparcialidade
1 — As partes devem ser tratadas de forma equitativa durante todo o procedimento de mediação, cabendo ao mediador de conflitos gerir o procedimento de forma a garantir o equilíbrio de poderes e a possibilidade de ambas as partes participarem no mesmo.
2 — O mediador de conflitos não é parte interessada no litígio, devendo agir com as partes de forma imparcial durante toda a mediação.
[16] Artigo 7.º
Princípio da independência
1 — O mediador de conflitos tem o dever de salvaguardar a independência inerente à sua função.
2 — O mediador de conflitos deve pautar a sua conduta pela independência, livre de qualquer pressão, seja esta resultante dos seus próprios interesses, valores pessoais ou de influências externas.
3 — O mediador de conflitos é responsável pelos seus atos e não está sujeito a subordinação, técnica ou deontológica, de profissionais de outras áreas, sem prejuízo, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, das competências das entidades gestoras desses mesmos sistemas.
[17] Artigo 9.º
Princípio da executoriedade
1 — Tem força executiva, sem necessidade de homologação judicial, o acordo de mediação:
a) Que diga respeito a litígio que possa ser objeto de mediação e para o qual a lei não exija homologação judicial;
b) Em que as partes tenham capacidade para a sua celebração;
c) Obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos;
d) Cujo conteúdo não viole a ordem pública; e
e) Em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça.
2 — O disposto na alínea e) do número anterior não è aplicável às mediações realizadas no âmbito de um sistema público de mediação.
3 — As qualificações e demais requisitos de inscrição na lista referida na alínea e) do n.º 1, incluindo dos mediadores nacionais de Estados membros da União Europeia ou do espaço económico europeu provenientes de outros Estados membros, bem como o serviço do Ministério da Justiça competente para a organização da lista e a forma de acesso e divulgação da mesma, são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.
4 — Tem igualmente força executiva o acordo de mediação obtido por via de mediação realizada noutro Estado membro da União Europeia que respeite o disposto nas alíneas a) e d) do n.º 1, se o ordenamento jurídico desse Estado também lhe atribuir força executiva.
[18] 3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam –se com a conclusão do procedimento de mediação motivada por recusa de uma das partes em continuar com o procedimento, pelo esgotamento do prazo máximo de duração deste ou ainda quando o mediador determinar o fim do procedimento.
[19] 6 — Para os efeitos previstos no presente artigo, o mediador ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de mediação, as respetivas entidades gestoras devem emitir, sempre que solicitado, comprovativo da suspensão dos prazos, do qual constam obrigatoriamente os seguintes elementos:
a) Identificação da parte que efetuou o pedido de mediação e da contraparte;
b) Identificação do objeto da mediação;
c) Data de assinatura do protocolo de mediação ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de
mediação, data em que as partes tenham concordado com a realização da mediação;
d) Modo de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido;
e) Data de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido.
[20] Artigo 14.º
Homologação de acordo obtido em mediação
1 — Nos casos em que a lei não determina a sua obrigação, as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial.
2 — O pedido referido no número anterior é apresentado conjuntamente pelas partes em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente por via eletrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.
3 — A homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial tem por finalidade verificar se o mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se respeita os princípios gerais de direito, se respeita a boa -fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública.
4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia distribuição.
5 — No caso de recusa de homologação, o acordo não produz efeitos e é devolvido às partes, podendo estas, no
prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.
[21] Artigo 16.º
Início do procedimento
1 — O procedimento de mediação compreende um primeiro contacto para agendamento da sessão de pré-mediação, com carácter informativo, na qual o mediador de conflitos explicita o funcionamento da mediação e as regras do procedimento.
2 — O acordo das partes para prosseguir o procedimento de mediação manifesta -se na assinatura de um protocolo de mediação.
3 — O protocolo de mediação é assinado pelas partes e pelo mediador e dele devem constar:
a) A identificação das partes;
b) A identificação e domicílio profissional do mediador e, se for o caso, da entidade gestora do sistema de mediação;
c) A declaração de consentimento das partes;
d) A declaração das partes e do mediador de respeito pelo princípio da confidencialidade;
e) A descrição sumária do litígio ou objeto;
f) As regras do procedimento da mediação acordadas entre as partes e o mediador;
g) A calendarização do procedimento de mediação e definição do prazo máximo de duração da mediação, ainda
que passíveis de alterações futuras;
h) A definição dos honorários do mediador, nos termos do artigo 29.º, exceto nas mediações realizadas nos sistemas públicos de mediação;
i) A data.
[22] Artigo 17.º
Escolha do mediador de conflitos
1 — Compete às partes acordarem na escolha de um ou mais mediadores de conflitos.
[23] Artigo 38.º
Designação de mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação
1 — As partes podem indicar o mediador de conflitos que pretendam, de entre os mediadores inscritos nas listas de cada sistema público de mediação.
2 — Quando não seja indicado mediador de conflitos pelas partes, a designação é realizada de modo sequencial, de acordo com a ordem resultante da lista em que se encontra inscrito, preferencialmente por meio de sistema informático.
[24] Artigo 18.º
Presença das partes, de advogado e de outros técnicos nas sessões de mediação
1 — As partes podem comparecer pessoalmente ou fazer -se representar nas sessões de mediação, podendo ser acompanhadas por advogados, advogados estagiários ou solicitadores.
2 — As partes podem ainda fazer -se acompanhar por outros técnicos cuja presença considerem necessária ao bom desenvolvimento do procedimento de mediação, desde que a tal não se oponha a outra parte.
3 — Todos os intervenientes no procedimento de mediação ficam sujeitos ao princípio da confidencialidade.
[25] Model Standards of Conduct for Mediators.
[26] Artigo 25.º
Direitos do mediador de conflitos
O mediador de conflitos tem o direito a:
a) Exercer com autonomia a mediação, nomeadamente no que respeita à metodologia e aos procedimentos a adotar nas sessões de mediação, no respeito pela lei e pelas normas éticas e deontológicas;
b) Ser remunerado pelo serviço prestado;
c) Invocar a sua qualidade de mediador de conflitos e promover a mediação, divulgando obras ou estudos, com respeito pelo dever de confidencialidade;
d) Requisitar à entidade gestora, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, os meios e as condições de trabalho que promovam o respeito pela ética e deontologia;
e) Recusar tarefa ou função que considere incompatível com o seu título e com os seus direitos ou deveres.
[27] A. A mediator should act in a manner that advances the practice of mediation. A mediator promotes this Standard by engaging in some or all of the following:
1. Fostering diversity within the field of mediation.
2. Striving to make mediation accessible to those who elect to use it, including providing services at a reduced rate or on a pro bono basis as appropriate.
3. Participating in research when given the opportunity, including obtaining participant feedback when appropriate.
4. Participating in outreach and education efforts to assist the public in developing an improved understanding of, and appreciation for, mediation.
5. Assisting newer mediators through training, mentoring and networking.
[28] Artigo 21.º
Duração do procedimento de mediação
1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.
2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.
[29] Artigo 22.º
Suspensão do procedimento de mediação
1 — O procedimento de mediação pode ser suspenso, em situações excecionais e devidamente fundamentadas, designadamente para efeitos de experimentação de acordos provisórios.
2 — A suspensão do procedimento de mediação, acordada por escrito pelas partes, não prejudica a suspensão dos prazos de caducidade ou de prescrição, nos termos do n.º 2 do artigo 13.º
[30] Artigo 26.º
Deveres do mediador de conflitos
O mediador de conflitos tem o dever de:
a) Esclarecer as partes sobre a natureza, finalidade, princípios fundamentais e fases do procedimento de mediação, bem como sobre as regras a observar;
b) Abster -se de impor qualquer acordo aos mediados, bem como fazer promessas ou dar garantias acerca dos resultados do procedimento, devendo adotar um comportamento responsável e de franca colaboração com as partes;
c) Assegurar -se de que os mediados têm legitimidade e possibilidade de intervir no procedimento de mediação, obter o consentimento esclarecido dos mediados para intervir neste procedimento e, caso seja necessário, falar separadamente com cada um;
d) Garantir o carácter confidencial das informações que vier a receber no decurso da mediação;
e) Sugerir aos mediados a intervenção ou a consulta de técnicos especializados em determinada matéria, quando tal se revele necessário ou útil ao esclarecimento e bem-estar dos mesmos;
f) Revelar aos intervenientes no procedimento qualquer impedimento ou relacionamento que possa pôr em causa a sua imparcialidade ou independência e não conduzir o procedimento nessas circunstâncias;
g) Aceitar conduzir apenas procedimentos para os quais se sinta capacitado pessoal e tecnicamente, atuando de acordo com os princípios que norteiam a mediação e outras normas a que esteja sujeito;
h) Zelar pela qualidade dos serviços prestados e pelo seu nível de formação e de qualificação;
i) Agir com urbanidade, designadamente para com as partes, a entidade gestora dos sistemas públicos de mediação e os demais mediadores de conflitos;
j) Não intervir em procedimentos de mediação que estejam a ser acompanhados por outro mediador de conflitos a não ser a seu pedido, nos casos de co -mediação, ou em casos devidamente fundamentados;
k) Atuar no respeito pelas normas éticas e deontológicas previstas na presente lei e no Código Europeu de Conduta para Mediadores da Comissão Europeia.
[31] Artigo 29.º
Remuneração do mediador de conflitos
A remuneração do mediador de conflitos é acordada entre este e as partes, responsáveis pelo seu pagamento, e fixada no protocolo de mediação celebrado no início de cada procedimento.
[32] Artigo 33.º
Taxas
As taxas devidas pelo recurso aos sistemas públicos de mediação são fixadas nos termos previstos nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, os quais preveem igualmente as eventuais isenções ou reduções dessas taxas.
[33] Artigo 42.º
Remuneração do mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação
A remuneração do mediador de conflitos no âmbito dos sistemas públicos de mediação é estabelecida nos termos previstos nos atos constitutivos ou regulatórios de cada sistema.
[34] Artigo 35.º
Duração do procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação
A duração máxima de um procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação é fixada nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, aplicando -se, na falta de fixação, o disposto no artigo 21.º.
[35] Artigo 21.º
Duração do procedimento de mediação
1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.
2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.
[36] Artigo 36.º
Presença das partes
Os atos constitutivos ou regulatórios dos sistemas públicos de mediação podem determinar a obrigação de as partes comparecerem pessoalmente nas sessões de mediação, não sendo possível a sua representação.
[37] Artigo 37.º
Princípio da publicidade
1 — A informação prestada ao público em geral, respeitante à mediação pública, é disponibilizada através dos sítios eletrónicos das entidades gestoras dos sistemas públicos de mediação.
2 — A informação respeitante ao funcionamento dos sistemas públicos de mediação e aos procedimentos de mediação é prestada presencialmente, através de contacto telefónico, de correio eletrónico ou do sítio eletrónico da respetiva entidade gestora do sistema.
[38] 3 — A inscrição do mediador de conflitos em listas dos sistemas públicos de mediação não configura uma relação jurídica de emprego público, nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.
[39] Artigo 44.º
Efeitos das irregularidades
1 — O dirigente máximo da entidade gestora do sistema público de mediação pode aplicar as seguintes medidas, em função da gravidade da atuação do mediador de conflitos:
a) Repreensão;
b) Suspensão das listas; ou
c) Exclusão das listas.
2 — Nos casos em que o mediador viole o dever de confidencialidade em termos que se subsumam ao disposto no artigo 195.º do Código Penal, a entidade gestora do sistema público de mediação participa a infração às entidades competentes.
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