La mediazione ed il nuovo codice deontologico forense

Il 19 febbraio 2014 è stato presentato a Roma ai Presidenti dei Consigli dell’Ordine lo schema di nuovo codice deontologico degli avvocati in attuazione della Nuova disciplina dell’ordinamento professionale forense (Legge n. 247/2012), nel testo licenziato dal Consiglio Nazionale Forense[1].

Il testo che è stato oggetto di osservazioni da parte dei Consigli dell’Ordine è stato inviato, con le modifiche degli artt. 50[2], 57[3] e 70[4], al Ministero della Giustizia in data 21 luglio 2014 al fine della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

È stato poi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 16 ottobre 2014[5] ed entrerà in vigore dopo 60 giorni (cfr. art. 73) e dunque il 15 dicembre 2014.

Mi pare opportuno riprendere alcune annotazioni ed esplicitare i dubbi già palesati nel febbraio-marzo scorso sullo schema di codice approvato dal CNF[6]: le modifiche intervenute successivamente non toccano, infatti, la materia oggetto della presente nota.

La deontologia, il “dovere” nasce in origine dalla convinzione su base soggettiva che un mezzo giusto, appunto un comportamento in osservanza di un dovere, porti ad un fine giusto.

In età preromantica grazie a Kant si è cercato poi di dare una base oggettiva al dovere, riconoscendola nella ragione. Il filosofo conclude che un dovere che discenda dalla ragione – il famoso imperativo categorico – al contempo deve poter essere oggetto di una legge universale e deve rendere i destinatari contenti di doverlo osservare[7].

La pensa diversamente Schopenhauer per cui invece il destinatario di un dovere non lo osserva in quanto razionale, ma perché gli conviene o ha paura delle conseguenze che possono scaturire dalla inosservanza.

E dunque abbiamo due opzioni anche davanti al nuovo codice deontologico: si può pensare che abbia un senso verificare la razionalità delle modifiche introdotte per convincersi della bontà di una pronta ed assoluta osservanza, oppure si può ritenere che la verifica non abbia alcun significato, perché l’osservanza non dipenderà dalla giustezza del precetto, ma dalla convenienza o dal timore.

Personalmente propendo per esercitare la prima opzione.

Le principali norme in materia di mediazione – mi riferisco agli articoli 53-54 e 62 – si trovano nel titolo quarto intitolato “doveri dell’avvocato nel processo”.

Da ciò deduco che per il CNF la mediazione costituisca “processo”: per tale interpretazione si potrebbe propendere nel contingente dal momento che il legislatore italiano ha voluto disciplinare la mediazione addirittura con l’assistenza obbligatoria dell’avvocato. Ma quella processuale non è certamente l’essenza della mediazione, sicuramente almeno non lo è di quella preventiva; sarebbe stato dunque preferibile che per la mediazione si fosse predisposto un titolo autonomo.

Parto dunque dal nuovo art. 23[8] c. 4 secondo cui “L’avvocato non deve consigliare azioni inutilmente gravose[9].

Questo che è già presente nel codice vigente, mi sembra un principio degno di essere recepito in una legge che valga per tutti e nel contempo mi rende un contento osservante.

In una recente sentenza di una Corte d’Appello inglese il giudice ha censurato un avvocato che aveva opposto il silenzio ad una offerta di mediazione, dal momento che non poteva sfuggirgli che il continuare il giudizio avrebbe comportato come solo effetto un aggravio di spese processuali[10].

Evidentemente anche nel Regno Unito ritengono che l’avvocato non debba consigliare azioni inutilmente gravose.

Del resto lo stesso Codice deontologico europeo degli avvocati ha previsto con il Canone 3.7.1. che l’avvocato debba sempre cercare di trovare per la causa del cliente una soluzione proporzionata al costo e debba consigliarlo “al momento opportuno sulla convenienza di cercare un accordo e/o di ricorrere a strumenti alternativi di composizione delle controversie”.

Potremmo aggiungere peraltro che la negoziazione assistita di cui, nonostante tutti i pareri contrari[11], stanno decidendo le sorti al Senato (l’Assemblea deve esprimersi sul testo predisposto dalla Commissione[12]) non è forse in linea con il precetto europeo; si dirà che lo stesso codice europeo disciplina solo i rapporti transfrontalieri[13], ma comunque la negoziazione assistita limita anche a livello interno la capacità di discernimento del legale che non può valutarne la convenienza, ma è costretto ad usarla in presenza delle causali di legge.

Si potrebbe obiettare che anche la mediazione è condizione di procedibilità per alcune materie: ciò corrisponde a verità, ma la presenza del legale non è qui un dato ontologico, ma piuttosto costituisce una inopportuna scelta del legislatore 2013. Inutile precisare che l’assistenza obbligatoria in mediazione non è prevista in alcun stato al mondo e che comunque si scontra almeno in materia di consumo, contro la direttiva 11 del 2013 a regime dal 2016.

L’art. 26 c. 2. nuovo testo del codice deontologico italiano prevede poi che “L’avvocato, in caso di incarichi che comportino anche competenze diverse dalle proprie, deve prospettare al cliente e alla parte assistita la necessità di integrare l’assistenza con altro collega in possesso di dette competenze[14].

Anche questo vecchio principio[15] mi pare razionale e degno di essere osservato.

Nella mia attività di avvocato mediatore mi accade talvolta di incontrare colleghi che purtroppo ignorano la disciplina e soprattutto la pratica della mediazione; mi pare dunque ovvio che in mancanza di competenza in merito il legale si debba rivolgere allo specialista in accompagnamento delle parti alla mediazione. E ciò specie nel nuovo modello di mediazione che vede gli avvocati come protagonisti di primo piano.

Per l’art. 27 c. 3 del nuovo codice deontologico “L’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge[16].

Questa norma ha avuto nel suo iter l’aggiunta dell’incisodeve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”.

Ciò probabilmente perché l’Avvocatura stava già spingendo all’inizio del 2014 sull’utilizzo delle Camere arbitrali e sulla adozione di una legge sulla negoziazione partecipata: sappiamo inoltre che nel periodo 2011-2013 sono stati depositati in Parlamento vari progetti di legge su negoziazione assistita e arbitrato.

Il principio di per sé è ragionevole: in mediazione è necessario che tutti i protagonisti abbiano un quadro chiaro delle alternative all’accordo negoziato.

Mi permetto però solo di ribadire qui che in altri paesi non si chiede all’avvocato semplicemente di informare l’assistito circa l’esistenza degli strumenti alternativi; il giudice vuol sapere anche che cosa quest’ultimo ne pensi. Così ad esempio negli Stati Uniti oppure da ultimo in Germania.

L’art. 40 c. 4 stabilisce ancora che “L’avvocato non deve incaricare il praticante di svolgere attività difensiva non consentita”.

Se ed in quanto si possa ritenere che il ruolo dell’avvocato in mediazione costituisca “attività difensiva” si potrebbe affermare che l’avvocato il quale invii ad una procedura il praticante sia passibile di censura[17]. E ciò perché la mediazione a seguito della novella pare conducibile in assistenza dai soli avvocati.

Il principio è sostanzialmente già nel codice vigente: art. 26 II. “È responsabile disciplinarmente l’avvocato che dia incarico ai praticanti di svolgere attività difensiva non consentita”.

Ma oggi sappiamo in più che l’avvocato rischierà appunto la censura.

In chiave ADR un principio che non mi pare razionale è l’art. 46 c. 7. per cui “L’avvocato deve comunicare al collega avversario l’interruzione delle trattative stragiudiziali, nella prospettiva di dare inizio ad azioni giudiziarie”.

Se ed in quanto applicabile alla mediazione il principio sembrerebbe “scriminare” il silenzio del chiamato che è colui che usualmente subisce l’azione giudiziaria.

Più ragionevole sarebbe l’affermazione del principio per cui il collega debba sempre notiziare quelle che sono le sue intenzioni nel momento in cui c’è in ballo una trattativa.

Del resto la sentenza inglese prima citata afferma che il silenzio a fronte di un invito a partecipare in ADR è, come regola generale, di per sé irragionevole, a prescindere dal fatto che un rifiuto di impegnarsi nel tipo di ADR richiesta, possa essere giustificato dalla individuazione di motivi ragionevoli.

Una novità del nuovo codice deontologico forense è ancora costituita dal combinato disposto dei nuovi artt. 53 e 54[18]. Qui si estende la disciplina del rapporto col magistrato al rapporto con il mediatore, l’arbitro, il consulente ecc.; la scelta di campo appartiene già al Codice deontologico europeo degli avvocati[19].

Essa appare razionale, ma c’è forse un punto che appare delicato.

In sostanza i rapporti tra mediatore ed avvocati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto (principio questo che è similmente annotato nell’art. 54 vigente[20]).

L’avvocato non deve poi approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i mediatori per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti. Ci si chiede se in questo caso il mediatore non farebbe meglio in futuro a prevenire il fenomeno con l’astensione dal condurre una mediazione, dato che l’avvocato rischia la censura.

Sempre dal combinato disposto degli art. 53 e 54 si deduce poi che l’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il mediatore in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.

Questo appare il punto delicato.

Sarebbe stato più avveduto forse individuare questi casi particolari, dal momento che l’avvocato incorre in sanzioni disciplinari.

Nella pratica oggi il mediatore incontra i legali separatamente in sessione riservata; ma interloquisce con essi separatamente anche in fase preparatoria della sessione di mediazione quando ad esempio ci sono delle irregolarità formali da sanare (difetto di procura, mancanza della prescritta delibera di assemblea condominiale, invio del verbale a fine notifica in caso di rinvio del primo incontro ecc.): ricordiamo che il decreto del fare ha ridotto lo spazio della procedura e dunque i tempi per mediare sono divenuti strettissimi.

Considerare questi rapporti come forieri di potenziale sanzione limita grandemente il lavoro del mediatore.

Ci si chiede ancora se la nuova disciplina sull’astensione dell’udienza riguarderà anche la mediazione visto che si fa riferimento ad “altre attività giudiziarie”[21]; anche l’attuale disciplina peraltro potrebbe indurci a ritenere legittima l’astensione[22].

Un articolato su cui vale fare qualche considerazione è l’art. 62 che dal 15 dicembre 2014 rimpiazzerà il vecchio 55 bis[23].

Nella norma ci sono stati diversi ritocchi che appaiono di forma, ma ce ne è uno che pare di forte sostanza.

Una modifica da sottolineare riguarda il primo comma dell’art. 62 ai sensi del quale “1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice”.

In oggi dunque, onde evitare nuovamente gli strali della giustizia amministrativa[24], si è precisato meglio che il Codice deontologico prevale sul solo Regolamento degli organismi di mediazione.

Nel comma 5 si prevede invece una norma di forte valenza pratica: “L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Il vecchio testo, privo dell’inciso “o svolga attività”, era stato già benedetto dal Tar Lazio[25] e dal Ministero[26].

L’inciso “o svolga attività” porta a ritenere che l’avvocato mediatore che conduca nel proprio studio professionale una mediazione a partire dal 15 dicembre 2014 potrebbe essere passibile della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

Ma anche una semplice telefonata del mediatore avvocato alle parti per concertare ad esempio un nuovo termine della sessione è considerabile “attività dell’organismo” e dunque passibile di provvedimento disciplinare; o ancora ciò potrebbe accadere per la provvisoria detenzione in studio del fascicolo della procedura ai fini della preparazione della mediazione.

Il che per i mediatori degli organismi forensi ha effetti a dir poco bizzarri: un avvocato mediatore iscritto ad un qualsivoglia organismo COA potrebbe vedersi sanzionato dallo stesso COA di appartenenza per aver svolto attività nell’interesse dell’organismo.

Tale conseguenza è per chi scrive, mediatore di un organismo COA, assolutamente inaccettabile e sconvolgente.

Tutto ciò appare davvero poco ragionevole nel senso kantiano del termine.

La pratica dimostra in generale che il luogo, il setting, contribuisce in modo determinante al buon esito della mediazione. In Tribunale è difficilissimo condurre in porto una procedura, perché nelle parti opera la convinzione che in quel luogo si debba litigare e che ci sia un soggetto che attribuisce ragioni e torti.

Non a caso in molti paesi del mondo che hanno una disciplina di ADR simile alla nostra (v. ad esempio l’Argentina o il Texas o la Romania) le mediazioni si celebrano negli studi professionali.

Il canone IV dell’art. 55 bis vigente trova ratio, come già sappiamo, per il Consiglio Nazionale Forense dalla necessità di tutelare l’apparenza di imparzialità e neutralità del mediatore (quanto alla sede dell’avvocato presso l’organismo) e dal divieto di accaparramento e/o di sviamento della clientela (quanto alla sede dell’organismo presso l’avvocato).

Il T.A.R. Lazio nella nota pronuncia ha ritenuto di premiare questo canone inerente il divieto di insediamento poiché “compromettere la libera concorrenza all’interno della classe forense determinerebbero discredito a carico della stessa”.

Le considerazioni sono condivisibili in relazione alla formulazione ancora vigente, ma non paiono altrettanto persuasive con riferimento al nuovo testo dell’art. 62.

Ora non si riesce proprio a comprendere come un mediatore che conduce con il consenso delle parti la procedura nel suo studio per i motivi più vari (considerazione del caso, carenza di locali idonei o disponibili nella sede dell’organismo ecc.) possa per ciò stesso minare “l’apparenza di imparzialità e neutralità” ovvero quale “accaparramento e/o di sviamento della clientela” possa realizzare in presenza di parti assistite da altro collega in ogni momento della sessione.

I pesanti profili deontologici di cui all’art. 62 si sommeranno peraltro al dettato dell’art. 14 bis[27] del decreto ministeriale 139/14[28] che inasprisce, se possibile, il trattamento del mediatore avvocato in relazione, si dice, alle modifiche intervenute col decreto del fare.

L’art. 62 non pone limiti come invece fa l’art. 14 bis c. 1 alla rappresentanza o assistenza dell’avvocato davanti all’organismo di cui lo stesso è mediatore.

L’avvocato mediatore di un organismo che rappresenti od assista una parte davanti all’organismo di appartenenza non sembra dunque commettere illecito disciplinare, anche se alcuna commissione di organismo COA ha richiesto ai loro membri di osservare scrupolosamente il dettato dell’art. 14 bis.

Mentre l’inciso “il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” è stato già prontamente contestato con apposita nota al Ministero da parte di alcuno degli organismi forensi: vedremo se ci saranno sviluppi.

Propenderei per considerare possibile un intervento normativo o perlomeno un ricorso di giustizia dato che già il Consiglio di Stato aveva fornito, anche se inascoltato, parere negativo sul punto: “Relativamente all’introdotto articolo 14-bis, si ritiene che la prescrizione con la quale il divieto contemplato dall’articolo medesimo si estende anche ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (comma 1) e ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali” (comma 3) non risulti appropriata nella odierna sede normativa (di attuazione dell’art. 16 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa. Ne consegue l’espunzione dal 1° e 3° comma dei citati riferimenti[29].

Il comma 3 dell’art. 14 bis appare invece più favorevole all’avvocato mediatore dell’art. 62: l’art. 62 impedisce all’avvocato mediatore di intrattenere un rapporto professionale una delle parti di una mediazione a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento; b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso; esso pone cioè due limitazioni non alternative, l’art. 14 bis comma terzo esplicita invece la sola condizione del trascorrere del tempo (“Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento”).

E dunque l’avvocato mediatore può essere perseguibile disciplinarmente anche se è trascorso il biennio, qualora l’oggetto dell’incarico non sia diverso da quello del procedimento.

Sempre con riferimento al comma terzo, così come già rilevato dal Consiglio di Stato, appare quanto meno inappropriato il dettato: “Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali”.

Altra inevitabile considerazione sul nuovo codice deontologico concerne il nuovo art. 65 c. 3 per cui “L’avvocato può addebitare alla controparte competenze e spese per l’attività prestata in sede stragiudiziale, purché la richiesta di pagamento sia fatta a favore del proprio cliente”. Questa norma potrebbe riguardare anche la mediazione  e comporta in caso di inosservanza la sanzione della  censura.

Concludo con una questione che non riguarda la mediazione, ma mi pare suscettibile di approfondimento, perché sul punto non ci sono stati emendamenti.

Siamo in tema di negoziazione assistita.

L’art. 5 c. del  decreto legge 132-14 in attesa di conversione stabilisce che “Costituisce illecito deontologico per  l’avvocato  impugnare  un accordo alla cui redazione ha partecipato”.

Non comprendo in primo luogo perché questa norma sia stata prevista solo in tema di negoziazione assistita.

In secondo luogo mi parrebbe interessante approfondire il rapporto con il nuovo art. 44 (Divieto di impugnazione della transazione raggiunta con il collega) per cui  “L’avvocato che abbia raggiunto con il collega avversario un accordo transattivo, accettato dalle parti, deve astenersi dal proporne impugnazione, salvo che la stessa sia giustificata da fatti sopravvenuti o dei quali dimostri di non avere avuto conoscenza[30].

Il codice deontologico appare dunque, in presenza di accordo che sfoci in una transazione, nettamente più permissivo e avrebbe forse necessità di un coordinamento con la legge.

[1] Nella seduta amministrativa straordinaria di venerdì 31 gennaio 2014.

[2] Riguarda il dovere di verità.

[3] Rapporti con organi di informazione e attività di comunicazione.

[4] Rapporti con il Consiglio dell’Ordine.

[5] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-10-16&atto.codiceRedazionale=14A07985&elenco30giorni=false

[6] Cfr. C.A. Calcagno, Il legale e la mediazione. I doveri e la pratica dell’avvocato mediatore e dell’accompagnatore alla procedura, Aracne Editrice, aprile 2014.p. 205.

Prime considerazioni a caldo su mediazione e nuova deontologia

[7] Stesso concetto fu esplicitato qualche secolo prima, siamo nel 1321 a.C., da Fou-yeu, un muratore cinese che divenne primo ministro alla Corte dell’imperatore Cao-tsong: ”Allorché si pubblicano le leggi e si prescrivono gli ordini è necessario che gli uni e gli altri siano conformi alla ragione; altrimenti oltre al pericolo di disgustare gli spiriti, si corre anche quello di dovere arrossire”.

[8] L’art. 23 si occupa del conferimento dell’incarico all’avvocato.

[9] Art. 23 c. 7. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei divieti di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura. La violazione dei doveri di cui ai commi 5 e 6 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.

L’attuale art. 36 c. 2 già recita “L’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità”.

[10] Cfr. PGF II SA v OMFS Company 1 Ltd [2013] EWCA Civ 1288 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2013/1288.html

[11] Se riepiloghiamo le osservazioni fatte in sede di conversione risulta che:

1) il Notariato richiama le stesse argomentazioni a suo tempo sostenute per la mediazione;

2) l’OUA boccia sia l’arbitrato, sia la n.a. con argomentazioni in parte condivisibili;

3) l’UNCC critica l’inserimento dell’arbitrato e la n.a. priva di incentivi;

4) l’ANF considera la riforma lacunosa e non capisce come si faccia a portare da noi l’esperienza francese senza adottare misure di compensazione;

5) il Tribunale di Milano, attraverso autorevole magistrato, esprime ulteriori perplessità circa i procedimenti di famiglia;

6) il CNF critica la normativa in qualche punto, ma è l’unico che sembra contento;

7) l’ANM dice che un decreto legge è incostituzionale, critica il processo telematico, boccia senza appello l’arbitrato, dice che la n.a. è inutile perché l’avvocato la fa già ed è foriera di responsabilità precontrattuale.

[12] Al 20 ottobre 2014 non è presente sul sito del Senato.

[13] In ambito transfrontaliero, le regole del Nuovo Codice deontologico saranno integrate da quelle del Codice deontologico CCbe, di cui il CNF ha condiviso “spirito e le finalità e le cui norme e principi fondamentali sono in linea con le norme deontologiche nazionali” Il Consiglio – con una delibera del febbraio scorso – ha preso atto della valenza del codice di condotta Ccbe con riferimento alle “attività transfrontaliere”, da cui discende che gli avvocati che esercitano in ambito transfrontaliero all’interno dell’Unione, dello Spazio economico europeo e della Confederazione svizzera, sono altresì tenuti a rispettare le disposizioni ivi contenute”. Consiglio Nazionale Forenze, NEWSLETTER N.222/Ed. Straord. Codice deontologico 17 ottobre 2014.

[14] Art. 26 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento.

[15] Art. 12 – Dovere di competenza.

L’avvocato non deve accettare incarichi che sappia di non poter svolgere con adeguata competenza.

  1. L’avvocato deve comunicare all’assistito le circostanze impeditive alla prestazione dell’attività richiesta, valutando, per il caso di controversie di particolare impegno e complessità, l’opportunità della integrazione della difesa con altro collega.

[16] La norma è stata anticipata dalla circolare del Consiglio Nazionale Forense 23 settembre 2011, n. 24–C–2011, che già configurava una violazione deontologica nella omissione dell’informativa.

[17] Art. 40 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1, 2 e 3 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione del divieto di cui al comma 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[18] Art. 53 – Rapporti con i magistrati

  1. I rapporti con i magistrati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto.
  2. L’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il giudice in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.
  3. L’avvocato chiamato a svolgere funzioni di magistrato onorario deve rispettare tutti gli obblighi inerenti a tali funzioni e le norme sulle incompatibilità.
  4. L’avvocato non deve approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i magistrati per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti.
  5. L’avvocato componente del Consiglio dell’Ordine non deve accettare incarichi giudiziari da parte dei magistrati del circondario, fatta eccezione per le nomine a difensore d’ufficio.
  6. La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

Art. 54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori, periti e consulenti tecnici

  1. I divieti e doveri di cui all’art. 53, commi 1, 2 e 4, si applicano anche ai rapporti dell’avvocato con arbitri, conciliatori, mediatori, periti, consulenti tecnici d’ufficio e della controparte.
  2. La violazione dei divieti e doveri di cui al presente articolo comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[19] Abbiamo già accennato che ove si consideri l’attività di mediazione come “paragiudiziaria” si può, infatti, applicare alla mediazione i principi contenuti nella sezione  RAPPORTI CON I MAGISTRATI del Codice deontologico degli avvocati europei (Cfr. canoni dal 4.1 al 4.5) e dunque l’avvocato accompagnatore sarebbe tenuto:

  1. a) a rispettare le norme deontologiche della procedura davanti al mediatore e dunque quanto prevede il regolamento dell’organismo ;
  2. b) a rispettare il principio del contraddittorio: ossia a non cercare un vantaggio ingiusto comunicando prima con il mediatore senza aver prima notiziato il collega e a non depositare in mediazione proposte di transazione del collega che non siano da queste autorizzate;
  3. c) a rispettare il mediatore e ad essere leale con lui e a difendere il cliente in modo coscienzioso e senza timori ;
  4. d) a non comunicare consapevolmente al mediatore informazioni false o fuorvianti.

[20] ART. 54. – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici.

L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con gli arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.

[21] Art. 60 – Astensione dalle udienze

  1. L’avvocato ha diritto di astenersi dal partecipare alle udienze e alle altre attività giudiziarie quando l’astensione sia proclamata dagli Organi forensi, ma deve attenersi alle disposizioni del codice di autoregolamentazione e alle norme vigenti.
  2. L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare con congruo anticipo gli altri difensori costituiti.
  3. L’avvocato non può aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze.
  4. L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività né può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.
  5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei doveri di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[22] Art. 39 ­– Astensione dalle udienze.

L’avvocato ha diritto di partecipare alla astensione dalle udienze proclamata dagli organi forensi in conformità con le disposizioni del codice di autoregolamentazione e delle norme in vigore.

  1. L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare preventivamente gli altri difensori costituiti.
  2. Non è consentito aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze. L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività, così come l’avvocato che se ne dissoci non può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.

[23] Art. 62 – Mediazione

  1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice.
  2. L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.
  3. Non deve assumere la funzione di mediatore l’avvocato:
  4. a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;
  5. b) se una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.

In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di ricusazione degli arbitri previste dal codice di rito.

  1. L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non deve intrattenere rapporti professionali con una delle parti:
  2. a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;
  3. b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso.

Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

  1. L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.
  2. La violazione dei doveri e divieti di cui al 1 e 2 comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura; la violazione dei divieti di cui ai commi 3, 4 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

[24] Si richiama qui Tar Lazio Roma, sez. III–quater, 29 ottobre 2012, n. 8858 che ha invece sanzionato il testo del vigente 55 bis (L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui dette previsioni non contrastino con quelle del presente codice) perché considera la norma deontologica soltanto integrativa di quella di legge.

[25] Tar Lazio Roma, sez. III–quater, 29 ottobre 2012, n. 8858.

[26] Sul punto si è espresso da ultimo in termini molto netti anche il Ministero della Giustizia con la Circolare 27 novembre 2013: “Più in generale, la contemporanea qualifica di mediatore e di avvocato, l’obbligatorietà dell’assistenza legale nella c.d. mediazione obbligatoria, la necessità comunque dell’assistenza legale nella mediazione facoltativa per addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo (art. 12), il regime di autonomia in materia di formazione e aggiornamento riconosciuto agli avvocati,  costituiscono  indici normativi che – nel delineare un regime speciale riservato dal legislatore all’avvocato-mediatore – pongono l’esigenza di alcune indicazioni, funzionali ad evitare profili di sovrapposizione tra l’esercizio della professione forense e lo svolgimento dell’attività di mediatore.

In tale prospettiva, viene in particolare rilievo la disposizione di cui all’art. 55 bis comma 4 del codice deontologico forense secondo cui: “E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Tale norma, alla luce del ruolo assunto dall’avvocato all’interno della mediazione, appare rivestire, nel mutato quadro normativo di riferimento, una rilevanza diretta nell’attività di vigilanza da parte di questa amministrazione, la cui osservanza assume carattere vincolante per l’organismo di mediazione; ciò nella prospettiva di escludere la detta sovrapposizione di ruoli e tutelare l’immagine di imparzialità del mediatore-avvocato”.

[27] Art. 14 bis

1.Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali.

2.Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato le professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione di incarico la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile.

3.Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.

[28] DECRETO 4 agosto 2014, n. 139  Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (14G00150) (GU Serie Generale n.221 del 23-9-2014)

[29] V. parere del 6 febbraio 2014 in http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%20C/2014/201400288/Provvedimenti/201400640_27.XML

[30] La violazione del dovere di cui al precedente comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

Due considerazioni a caldo sugli emendamenti proposti al decreto-legge 132/14

Nel mio quotidiano lavoro di modesto studioso di storia antica si affacciano sempre due domande: chi era il legislatore? Chi era il giudice?

Generalmente la risposta è piuttosto semplice: il legislatore ed il giudice non erano giuristi di professione.

Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali che erano giuristi; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli assessori e così pure i Difensori di città[1] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[2], il giudice di pace inglese[3], il giudice di pace francese del 1790[4].

Ciò più o meno vale dunque sino alla Rivoluzione Francese, ma ci sono eccezioni anche per gli anni successivi, ad esempio il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

Poi un tempo si distingueva tra giureconsulti, avvocati e procuratori: non c’era corrispondenza.

La categoria dei giuereconsulti è sepolta da secoli.

Fino al 1860, ma anche oltre, la differenza tra avvocato e quella di procuratore era importante perché il primo si occupava del consiglio e delle questioni giuridiche, i procuratori degli aspetti procedurali e del contatto con le parti.

Questa distinzione era così forte e radicata che già Quintiliano ci racconta che una delle fasi giudiziarie, l’altercazione, era di stretta pertinenza dei procuratori; in pratica gli avvocati non si mischiavano nel litigio, mentre lo facevano i procuratori che per questo erano detti negoziatori forensi.

Detta impostazione era peraltro vivissima anche quando ho iniziato a fare la professione forense: la distinzione tra avvocato e procuratore si riverberava pure sulle competenze che la legge assegnava alle due qualifiche.

Quel che voglio dire è che un tempo una attività come la negoziazione assistita di cui oggi si discute come l’Araba fenice, non sarebbe stata mai presa in considerazione dall’avvocato, ma sarebbe forse stata svolta dal procuratore, magari per sbarcare il lunario.

La stessa rappresentanza del cliente in mediazione che pare una grande conquista del CNF, applaudita anche da alcuni giudici cassazionisti, non sarebbe stata mai stata considerata prerogativa di un avvocato nei tempi passati; erano i procuratori che rappresentavano le parti in giudizio, l’avvocato si limitava a scrivere gli atti.

Diversa cosa possiamo dire del mediatore che era un nobile quanto provvisorio[5] ruolo del giureconsulto che conciliava dall’alba al tramonto senza pretendere alcun pagamento[6].

Certo i tempi sono cambiati, ma ciò che consideriamo apertura verso un mondo che sembra richiedere nuove competenze rischia di riverberarsi pesantemente sulla professione dell’avvocato alterando profondamente le sue funzioni.

Non è un caso che ad esempio nel mondo anglo-sassone gli studi professionali sono organizzati in sezioni specializzate di ADR e litigation.

La cumulazione di tante cariche in un solo professionista che i governi di questi ultimi anni vorrebbero mettere in campo, il rappresentante, l’assistente, l’arbitro, il negoziatore, il mediatore di diritto ecc., probabilmente più che rafforzare indebolisce la professione forense.

Almeno negli altri paesi si sono previsti appositi percorsi formativi: da noi sono soltanto etichette vuote su cui si scrivono e si sono scritti fiumi di parole, addirittura manuali e quant’altro senza spesso e purtroppo conoscere nemmeno le caratteristiche degli istituti fondamentali da cui queste figure prenderebbero le mosse.

E questo naturalmente se la professione legale non vuol cambiare pelle e continuare ad avere le  caratteristiche che sono immutate da secoli.

Detto questo rischio di divagare e torno alle due domande iniziali.

Chi è oggi legislatore e chi è il giudice.

Possiamo dire che i giudici sono dei professionisti che svolgono il loro ruolo in tribunale (anche questa collocazione non trova spesso riscontro nel passato) che hanno superato un esame piuttosto duro e difficile in materie giuridiche, ma il legislatore nel 2014 chi è?

Se osserviamo coloro che hanno proposto emendamenti al decreto-legge 132-14 (cfr. la tabella qui sotto) si può affermare che il panorama è assai variegato.

Ricordo che stiamo parlando di un provvedimento che riguarda strettamente  la disciplina della giustizia civile.

Professioni Numero qualifiche particolari
Avvocati 18 Funzionario carriera direttiva, abilitato alla professione forense 1
Politici 13 Ex Assessore Bilancio Finanze del Comune di Pinerolo 1; Dirigente, funzionario della Camera dei deputati, docente universitario 1; Funzionario di partito 2; Imprenditore Sindaco del Comune di Carovigno 1; Ex funzionario agenzia ONU  1; Assessore alla Sanità, salute e politiche sociali della Regione Valle d’Aosta  1Segretario politico P.A.T.T., Assessore alla cultura della Provincia autonoma di Trento 1; Vicepresidente del gruppo PD  1

Vicesindaco del Comune di Pavia 1; Segretario comunale 1; Sindaco – consigliere regionale  1; Appartenente al corpo di polizia penitenziaria Sindaco del Comune di Corciano 1

Imprenditori 13 Imprenditrice di società agricola, avvocatessa non più iscritta all’Albo 1; Commerciante agricoltore 1
Insegnanti 9 Insegnante di filosofia 1; insegnante biologo 1; Insegnante scuola primaria 2; insegnante dirigente di partito 1; Insegnante 4
Impiegati 7 Funzionario amministrativo, pubblicista 1; Dirigente quadro nel settore privato 1; Tecnico in studio professionale audiologia 1
Docenti universitari (non avvocati) 3 Docente universitario di demografia 1;Docente universitario ordinario di storia contemporanea (Università La Sapienza – Roma) 1; Coordinatore generale Sanità – Università di Buenos Aires  1
Giornalista 3 Pubblicista 1
Magistrati 3
Consulenti 2 Consulente di impresa  1
Ingegneri 2
Architetto 1
Commercialista 1
Consulente del lavoro 1
Presidente Fondazione Villa Emma (Nonantola, MO) 1
Orientatore e selezionatore del personale 1
Dirigente sindacale 1

 

Come si può agevolmente notare non c‘è un solo mediatore civile e commerciale, o almeno nelle schede parlamentari i senatori non si palesano come tali: sarà una forma di pudore?

I magistrati sono trattati numericamente alla stessa stregua dei giornalisti e dei consulenti.

Le professioni liberali diverse dall’avvocato in Commissione non sono quasi rappresentate.

Gli insegnanti e gli impiegati sono in maggior numero dei docenti universitari, almeno di quelli non giuristi che ho evitato di citare dato che li ho ricompresi tra gli avvocati.

Ci soddisfa un legislatore così composto in una materia tecnica come quella della giustizia?

Un legislatore che si fa vanto delle resistenze dell’ordine giudiziario?

Il senatore BARANI (GAL) che per inciso è un medico,  ha appunto dichiarato che “il decreto-legge, per il fatto stesso di avere incontrato resistenze da parte degli esponenti dell’ordine giudiziario, deve pur annoverare disposizioni positive e favorevoli“.

Qualcuno dovrebbe spiegargli che sono almeno duecento anni che si riconoscono tre poteri. Rousseau e Montesquieu si stanno rivoltando nella tomba e con lui tutti gli Enciclopedisti, Locke e Cartesio…

Ma ammettiamo che non sia corretto giudicare le capacità tecniche delle persone dalle loro professioni.

Può essere allora opportuno trattare di qualche emendamento (sono 400).

Un primo emendamento richiede che in negoziazione assistita, ove sussistano le condizioni per il gratuito patrocinio, l’avvocato venga pagato dallo Stato se fa raggiungere al suo cliente un accordo[7].

Secondo il Codice del Principato di Trento (stiamo parlando del 1788) se gli avvocati non raggiungevano un accordo davanti al giudice non venivano pagati, o meglio gli si riconosceva solo le spese di carrozza ed il vitto per quelli che non erano residenti nel comune del Tribunale.

Evidentemente gli attuali firmatari si sono ispirati a questa disciplina.

E dunque se passasse questo emendamento l’avvocato avrebbe un’unica possibilità per sbarcare il lunario, far accordare a qualsiasi costo il suo cliente, e ciò anche se l’accordo fosse assolutamente iniquo. Non mi pare ovviamente una grande pensata.

Altri emendatori pensano che il genitore che sia tutore del proprio figlio non debba tenere la contabilità a sensi di legge[8].

A parte l’inconferenza di questo emendamento con il decreto-legge mi chiedo se questi senatori abbiano mai avuto a che fare con un ufficio del giudice tutelare o con i tutori prima di formulare questa proposta. Sono tantissime le cause che si intentano in queste materie, proprio perché il genitore agisce spesso in conflitto di interesse con il tutelato.

C’è poi qualcuno che vorrebbe la negoziazione assistita per il trasferimento degli immobili sino a 30.000 euro di valore[9]. Ma a Lecce, città di provenienza del senatore proponente, gli immobili valgono così poco? Forse si riferiva ai garage…

Altri stimati senatori pensano di innovare il regime della prova scritta che fonda la possibilità di richiedere decreto ingiuntivo[10] con un invito a mediare o a negoziare che siano seguiti da silenzio, rifiuto o da mancata partecipazione.

Mi chiedo se abbiano mai partecipato ad una mediazione. Avranno mai letto le domande che fanno valere i colleghi avvocati in mediazione?

Frequentemente sono tentativi – denontanti profonda ignoranza della procedura di mediazione – di ottenere dal mediatore quello che il giudice non concederebbe mai; poche di quelle vertenze arriveranno realmente nelle aule di giustizia (dal che si può anche dedurre che la funzione deflativa della mediazione è quasi una favola metropolitana;la mediazione è un’altra cosa e serve altri bisogni che poco hanno a che fare con la giurisdizione).

Ma chi emette un decreto ingiuntivo giudica, eserita la giurisdizione.

Un conto è fondare l’azione esecutiva sul lodo o sul verbale di accordo come fanno ad esempio in Spagna, ed un altro è prendere in considerazione parametri evanescenti;così non si portano le persone in mediazione, ma si fomentano soltanto nuove liti.

Vi è poi chi ha proposto di abrogare la mediazione obbligatoria entro due anni dalla conversione del decreto e di sostituirla con la negoziazione assistita[11].

Vorrei tanto che mi spiegasse la ratio di una tale disposizione.

A parte il fatto che se l’arbitrato e la negoziazione assistita non dovessero funzionare ci troveremmo senza strumenti alternativi. Ma l’Europa va in un’altra direzione: tra due anni in Europa si faranno mediazioni, arbitrati e neutre valutazioni anche in tema di consumo. Nessuno fa riferimento alla negoziazione assistita, ormai nemmeno i Francesi.

E noi vogliamo che la mediazione cessi di esistere per le questioni interne e transfrontaliere?

E la direttiva 52/08 poi come la applichiamo? con la mediazione facoltativa?

Quanti organismi rimarrebbero a dare sicurezza all’Europa circa l’accesso alla giustizia?

A prescindere dal fatto che la direttiva 52/08 non menziona la negoziazione assistita, ve lo immaginate un avvocato italiano che negozia con uno polacco? per la negoziazione assistita non è previsto allo stato alcun onere formativo, nemmeno linguistico.

C’è poi un senatore che propone lo stesso emendamento sull’introduzione della negoziazione assistita per il pagamento di somme con l’indicazione di due cifre diverse[12]: prima 5000 e poi 50.000 €; forse aveva le idee un po’ confuse?

Ancora c’è un emendamento che stravolge l’uso dell’istituto della negoziazione assistita[13], escludendo in seguito la mediazione e la conciliazione.

La ratio della negoziazione assistita è quella di creare uno spazio di sicuro esperimento della conciliazione nel quale le persone negoziano (ce lo insegnano i Francesi che l’hanno inventata).

In Francia vi è effettivamente l’esclusione della mediazione e conciliazione, ma nel caso in cui le parti abbiano negoziato (Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue. Art. 2066 c. 2 C.c.).

Peraltro già nel paese transalpino la norma è stata molto criticata perché là pur non essendoci la mediazione obbligatoria, con questo meccanismo si scavalca la mediazione pattizia.

Ma questo emendamento invece ci dice che se anche non accade nulla (mancata risposta all’invito o decorsi 30 giorni) si può andare davanti al giudice e questo è davvero inaccettabile (sembra di rinverdire il toc di antica memoria).

C’è ancora chi propone di precludere la mediazione una volta esperita la negoziazione assistita, dimenticandosi probabilmente che esistono ancora  il Codice civile e le norme sull’autonomia privata[14].

Ingegnoso è chi propone di estendere negoziazione assistita a tutte le controversie intervenute con la Pubblica Amministrazione, dimenticandosi probabilmente  che una convenzione con il potere pubblico non può avere le stesse caratteristiche di una convenzione intervenuta tra privati[15].

Altri senatori, bontà loro, propongono di mettere un tetto di 120.000 € al compenso arbitrale per le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee[16].

Perché un arbitrato in queste materie potrebbe venire a costare di più?

 Lo dico da ignorante. Mi viene il dubbio che qualcuno abbia creduto di arbitrare in qualche paese petrolifero.

In una Italia dove ormai non si riasfaltano nemmeno le strade ammalorate c’è qualcuno che pensa che per  deflazionare il contenzioso si possano spendere più di 120.000 €?

E che dire a chi vorrebbe stravolgere in un sol colpo tutte le cautele apprestate in 50 anni di diritto del lavoro inserendo nel contratto individuale privato la clausola di arbitrato?[17].

C’è poi l’emendamento 1.1[18], forse il più corposo, che propone di utilizzare le risorse degli organismi COA di mediazione per le Camere arbitrali. Saranno contenti gli amministrativi, se ci si riferisce a quelli.

Se invece si fa riferimento ai mediatori la cosa è gustosa… Gli arbitri secondo gli emendatori dovrebbero venir pagati coi crediti di imposta e le parti corrisponderebbero solo i diritti di segreteria; così gli Ordini forensi sopravviverebbero grazie ai 40 € delle mediazioni oltre ai corposi diritti di segreteria per gli arbitrati  ed i mediatori continuerebbero a lavorare gratis (v. decreto del fare) sia in mediazione che in arbitrato.

Se poi si mette insieme questo emendamento col recente art. 14 bis c. 1 del d.m. 4 agosto 2014, n. 139, un’altra splendida pensata stavolta di Confindustria, viene fuori che i mediatori-avvocati non possono portare i loro clienti al COA dove svolgono la loro funzione (e dunque le mediazioni su cui comunque lavorano gratis diminuiscono), mentre nulla osta che possono portare i loro clienti in arbitrato al COA.

Inoltre per le precedenti disposizioni (v. art. 55 bis Codice deontologico) non possono usare comunque il loro studio per mediare. Al contrario per l’emendamento in discussione quando arbitrano possono usare le loro strutture.

La cosa è completamente assurda perché un arbitro giudica, mentre un mediatore facilita solo la comunicazione. Non si presta ad inciuci il giudizio arbitrale?

Una bella pensata di coloro che evidentemente hanno davvero a cuore il futuro della giustizia, che conoscono bene gli strumenti alternativi e che hanno soprattutto ben presente quale sia la situazione economica dei lavoratori autonomi. I miei complimenti, è talmente surreale che potrebbe anche essere ammesso.

O vogliamo dire che tutti i lacci e lacciuoli negli ADR che ha messo il legislatore italiano ed il CNF in questi anni non hanno alcun senso se non quello di fermarne la diffusione? Specie ragionando sul fatto che comunque oggi le parti in queste procedure sono accompagnate dal loro legale?

Se andiamo avanti nell’analisi però ci sono anche alcuni emendamenti che meriterebbero di essere considerati.

Il primo è di sicuro quello a firma del senatore Mario Mauro teso a dare finalmente dignità alla mediazione familiare[19].

Vanno segnalati anche quelli che vogliono imporre la presenza personale delle parti in mediazione, ad abrogare la sperimentalità della procedura e finalmente ad eliminare l’attuale disciplina dell’attuale primo incontro di mediazione[20].

Ma si dubita che questo legislatore avrà la sensibilità di dare attuazione a questi ultimi buoni propositi.

[1] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 44.

[2] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[3]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[4] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[5] Rientrava nel corso degli onori.

[6] Spesso i giuristi discettatori partecipavano alle riunioni di conciliazione in piedi su uno scranno che si teneva all’entrata della domus ed erano presenti come ai tempi attuali anche alcuni tirocinanti. Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, in Itinerari di ADR- ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION collana diretta da Marco marinaro, ARACNE editrice s.r.l., 2014, p. 36.

[7] 11.0.2

CASSON, LUMIA, CAPACCHIONE, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 11-bis.

(Incentivi fiscali per la negoziazione assistita)

  1. Alla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocini a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materià di spese di giustizia di cui aI decreto del Presidente della Repubblica deI 30 maggio 2002, n. 115, può essere concesso il beneficio del patrocinio a spese dello Stato anche per l’assistenza di un avvocato svolta nel corso della procedura partecipativa di negoziazione assistita purché terminata con un accordo. L’ammissione della parte ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è decisa dal Tribunale competente per territorio in relazione al luogo di residenza della parte, purché siano prodotte la convenzione di negoziazione assistita con data certa e la copia dell’accordo raggiunto nell’ambito della procedura.
  2. Agli accordi raggiunti per mezzo delle procedure previste nella presente legge si applicano le agevolazioni fiscali previste dagli articoli 11 e 20 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successive modificazioni. L’attestazione, ai fini dei benefici sulle imposte dei redditi, è rilasciata dai legali delle parti, i quali sono responsabili verso l’Agenzia delle entrate dell’attestazione resa; la falsa attestazione, fermo restando quanto previsto dal codice penale, costituisce altresì, per l’avvocato, illecito disciplinare».

Conseguentemente, all’articolo 22, comma 1, sostituire le parole: «articoli 18 e 20, pari a euro 550.000,00 per l’anno 2014 e a euro 100.000,00», con le seguenti: «articoli 11-bis, 18 e 20, pari a euro 1.000.000,00 per l’anno 2014 e a euro 700.000,00».

[8] 9.0.1

FRAVEZZI, ZELLER, PALERMO, PANIZZA, BATTISTA

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 9-bis.

(Semplificazioni in materia di contabilità dell’amministrazione)

  1. All’articolo 424 del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:

”3-bis. Fermo quanto previsto dal primo comma, le disposizioni in materia di contabilità dell’amministrazione di cui all’articolo 380 del codice civile non si applicano qualora tutore dell’interdetto sia uno dei genitori”».

[9] 6.0.5

BUCCARELLA

Dopo l’articolo inserire il seguente:

«Art.6-bis.

(Trasferimento di beni immobili con negoziazione assistita)

  1. La procedura di negoziazione assistita di cui agli articoli precedenti può altresì essere utilizzata ai fini del trasferimento di beni immobili di valore inferiore a 30.000 euro. L’accordo, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per la trascrizione nei registri immobiliari>>

[10] CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA

Dopo l’articolo aggiungere il seguente:

«Art. 4-bis.

(Modifica degli articoli 633, 634 e 642 del codice di procedura civile per i casi di omessa risposta, rifiuto o di mancata partecipazione ad un invito ad una procedura di negoziazione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28)

  1. – All’articolo. 633, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”L’ingiunzione può essere pronunciata, anche fuori dai casi previsti dal primo comma, purché il ricorrente offra elementi atti a dimostrare la fondatezza della propria richiesta e sempre che la stessa non riguardi un diritto indisponibile, nel caso in cui, prima della proposizione di una domanda giudiziale, una parte abbia invitato, per il tramite del difensore designato e con le forme previste, l’altra parte a ricorrere alla procedura di negoziazione assistita o abbia proposto istanza di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, e tale invito non sia stato seguito da risposta o sia seguito da un rifiuto non motivato o dalla mancata partecipazione al procedimento proposto”.
  2. All’articolo 634, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”È prova scritta al fine di quanto previsto al terzo comma dell’articolo 633, l’invito ad aderire ad una procedura di negoziazione assistita o l’atto di avvio di una procedura di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, seguita, sotto la propria responsabilità, dall’attestazione del difensore designato che all’invito non è stata data risposta o che la stessa è stata rifiutata, o da dichiarazione dell’organismo di mediazione attestante il mancato accordo a seguito della mancata partecipazione di una parte al relativo tentativo”.
  3. All’articolo. 642, dopo il terzo comma, è aggiunto il seguente: ”Se il ricorso è fondato su pretesa specificamente indicata quale domanda nell’atto di avvio della procedura di negozi azioneassistita o di mediazione ai sensi del Decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, se la stessa è motivata dalla mancata risposta o fa seguito ad un immotivato rifiuto o alla mancata partecipazione all’invito di procedere ad una procedura di negozi azione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, il giudice, su istanza del ricorrente, pronuncia l’ingiunzione, autorizzando l’esecuzione provvisoria del decreto e fissando termine ai soli effetti dell’opposizione. Il giudice può imporre al ricorrente una cauzione. Il giudice autorizza, altresì, la trascrizione del titolo, ove necessario, con riserva di provvedere alla successiva annotazione del passaggio in giudicato del decreto. Il decreto divenuto esecutivo acquista efficacia di giudicato sostanziale ai sensi dell’articolo 2909 del codice civile”.
  4. Le attestazioni previste nel secondo comma sono rilasciate dal difensore del ricorrente o dall’organismo di mediazione sotto la loro rispettiva responsabilità e la falsità delle stesse o dei loro contenuti, ancorché parziale, comporta sanzioni deontologiche non inferiori alla sospensione per l’avvocato dall’esercizio della professione, e l’esclusione dall’elenco degli organismi di mediazione per l’organismo di mediazione; i medesimi rispondono inoltre nei confronti del danneggiato per la responsabilità civile ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile».

[11] CASSON

Dopo il comma 8 aggiungere, in fine, i seguenti commi:

«8-bis. Decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, altresì, alle controversie previste dal primo periodo del comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

8-ter. Le disposizioni di cui al comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, cessano di avere efficacia decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge«.

Conseguentemente, all’articolo, apportare le seguenti modifiche:

  1. a) al comma 1, secondo periodo, alle parole: «Allo stesso modo», premettere le seguenti: «Fermo restando quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo»;
  2. b) al comma 5, premettere le seguenti parole: «Salvo quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo».

[12]

3.4

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquemila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 20 l O n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita.».

3.5

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita».

[13] «Nel caso di mancata risposta all’invito ovvero quando le parti non raggiungano un accordo, dopo aver esperito la procedura di negoziazione assistita per almeno 30 giorni ovvero quando è decorso il termine di cui all’artico 2, comma 2, lettera a), la condizione di procedibilità di cui al comma 1 si considera avverata e la parte che propone la domanda in giudizio non è tenuta ad esperire procedimenti di conciliazione o di mediazione.»

[14] 2.4

FALANGA

Dopo il comma 1, inserire il seguente:

        «1-bis. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita preclude il ricorso al procedimento di mediazione».

[15] 2.8

BARANI

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

        «1-bis. La convenzione di negoziazione si applica sempre in caso di controversie tra le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e soggetti privati. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui al periodo precedente di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

[16] ZELLER, BERGER, PALERMO, FRAVEZZI, LANIECE, PANIZZA, ZIN

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 1-bis.

(Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006,

  1. 163 in materia di arbitrato)
  2. All’articolo 241, comma 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il secondo, il terzo e il quarto periodo sono sostituiti dai seguenti:

        ”Sono comunque vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all’effettivo lavoro svolto. Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale compenso per il segretario, non può superare l’importo di 120 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni, a partire dal 1º gennaio 2015, nella misura massima consentita dalla legge delle variazioni accertate dall’ISTAT dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati”».

[17] 1.55

ANITORI

Dopo il comma 5, aggiungere, in fine, il seguente:

        «5-bis. È ammessa ogni clausola del contratto individuale di lavoro privato o comunque pattuita che obblighi una parte o entrambe a proporre la soluzione di controversie al collegio di conciliazione e di arbitrato e ciò senza limitazioni a tale facoltà».

[18] 1.1

CALIENDO, FALANGA, CARDIELLO

Sostituire l’articolo con i seguenti:

«Art. 1.

(Istituzione e funzionamento delle camere arbitrali dell’avvocatura)

  1. La presente legge istituisce le camere arbitrati dell’avvocatura, di seguito denominate «camere arbitrali», con la finalità di ridurre, e quindi esaurire, i giudizi pendenti in materia civile e di impedirne la nuova formazione. La costituzione delle camere arbitrali, realizza, altresì, il proposito di contribuire all’attuazione di modelli alternativi di risoluzione delle controversie, in tempi rapidi, caratterizzati dal costo contenuto, per i cittadini e per l’imprese che se ne avvalgono, oltre che la relativa detraibilità agli effetti fiscali.
  2. Ciascun consiglio dell’ordine degli avvocati, di seguito denominato «consiglio dell’ordine», costituisce, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, una camera arbitrale, con lo scopo di promuovere il ricorso ad arbitrati rituali per la risoluzione delle controversie e al fine di amministrarne lo svolgimento.
  3. Una camera arbitrale può essere costituita da più consigli dell’ordine, fino ad un massimo di tre, caratterizzati da contiguità territoriale, i quali provvedono con apposita convenzione a stabilirne la sede della camera arbitrale presso uno degli stessi, ad indicare il numero dei consiglieri di ciascun consiglio dell’ordine che sono chiamati a fame parte, in: modo che sia in ogni caso assicurata proporzionalità di partecipazione per ciascuno di essi, ad indicarne gli organi di funzionamento, a prevederne le modalità per il relativo rinnovo, e a concordare i contributi che ciascuno di essi deve versare per provvedere alle necessità di funzionamento.
  4. La composizione e il funzionamento delle camere arbitrali, e lo svolgimento degli arbitrati da esse amministrati, sono regolati dalle disposizioni contenute nei commi seguenti.
  5. La camera arbitrale è composta dai consiglieri dell’ordine presso il quale è stata costituita. I medesimi restano in carica sino a quando non se ne verifica la sostituzione a seguito dell’elezione di nuovi consiglieri per effetto del rinnovo dei relativi consigli. Nel caso in cui la camera arbitrale sia costituita da più consigli dell’ordine e composta da consiglieri provenienti da ciascuno di essi, i suoi componenti possono essere avvicendati anche non simultaneamente, qualora i consigli dell’ordine di relativa provenienza siano rinnovati in tempi diversi.
  6. La camera arbitrale è di norma presieduta dal presidente del consiglio dell’ordine presso cui è costituita. Il segretario e il tesoriere del consiglio dell’ordine svolgono la medesima funzione in seno ad essa. Le suddette cariche, come quelle dei rimanenti componenti, non danno diritto ad alcun compenso; per esse può essere stabilita l’assegnazione di un rimborso delle spese documentate, sostenute per lo svolgimento delle funzioni.
  7. I componenti del consiglio dell’ordine in carica non possono essere iscritti nell’elenco di cui all’articolo 2.
  8. Per il funzionamento della camera arbitrale possono essere utilizzate le risorse dell’Organismo di conciliazione forense, ove costituito.
  9. Il Consiglio nazionale forense vigila sul corretto funzionamento delle camere arbitrali istituite presso ciascun consiglio dell’ordine e, ove siano rilevate gravi irregolarità nel funzionamento di una di esse, può deliberarne lo scioglimento con provvedimento immediatamente efficace.
  10. Nell’ipotesi di scioglimento di cui al comma 9, il Consiglio nazionale forense designa contestualmente, scegliendolo tra i propri membri, un commissario che esercita le relative funzioni sino a che il consiglio dell’ordine cui la stessa si riferisce non sia rinnovato e la medesima camera arbitrale non sia stata ricostituita.

Art. 1-bis.

(Elenco degli arbitri)

  1. Possono svolgere la funzione di arbitri per incarico ricevuto dalla camera arbitrale di appartenenza, previa deliberazione del consiglio dell’ordine, gli avvocati iscritti all’albo del circondario da almeno tre anni che abbiano comunicato la propria disponibilità ad esercitare la relativa funzione, assumendo l’impegno di svolgere gli incarichi loro assegnati, salvo che non ricorrano casi di eventuale incompatibilità ovvero gravi ragioni di inopportunità. La camera arbitrale tiene e aggiorna l’elenco degli arbitri iscritti di cui al comma 2.
  2. Con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Ministro della giustizia, sentito il Consiglio nazionale forense, sono fissati i criteri in base ai quali il consiglio dell’ordine delibera in merito alle domande di iscrizione e di eventuale cancellazione dal medesimo elenco.
  3. Il regolamento di cui al comma 2:
  4. a) fissa i criteri di valutazione della competenza necessaria ai fini dell’iscrizione nell’elenco e della permanenza nello stesso, oltre che dell’assegnazione dei singoli incarichi, ove non sia sufficiente, per la stessa, il semplice criterio dell’alternanza;
  5. b) stabilisce i casi nei quali eventuali provvedimenti disciplinari, anche di natura cautelare o non definitivi, adottati a carico di coloro che richiedono l’iscrizione nell’elenco ostano alla stessa, ovvero ne determinano la cancellazione o la sospensione;
  6. c) fissa e aggiorna le caratteristiche e i requisiti della polizza assicurativa che ciascun iscritto nell’elenco ha l’obbligo di stipulare e mantenere a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della funzione di arbitro per le procedure previste dalla presente legge. La mancata stipula o il venir meno per qualsivoglia ragione della polizza comporta la cancellazione, con provvedimento immediatamente efficace, dall’elenco. La sussistenza della polizza assicurativa e l’indicazione del termine della sua scadenza sono contenuti nella dichiarazione di accettazione della nomina che l’arbitro, a pena di nullità, comunica alle parti all’inizio di ciascuna procedura.
  7. I provvedimenti di cancellazione o di sospensione dell’arbitro dall’elenco sono assunti dal consiglio dell’ordine dopo aver convocato e sentito l’interessato.
  8. L’elenco degli arbitri è pubblico, e deve essere consultabile nel sito internet dell’ordine.
  9. I consigli dell’ordine organizzano per gli iscritti corsi gratuiti di formazione in materia arbitrale. La frequenza dei corsi e lo svolgimento della funzione di arbitro in procedure arbitrali previste nella presente legge sono considerati dal Consiglio nazionale forense come attività utile ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di aggiornamento da parte degli iscritti.

Art. 1-ter.

(Assegnazione degli incarichi arbitrali)

  1. I criteri in base ai quali la camera arbitrale assegna gli incarichi arbitrali sono fissati con il regolamento di cui all’articolo 2, comma 2.
  2. I criteri di cui al comma 1 valorizzano le specifiche competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alle materie che caratterizzano la controversia; tengono conto del luogo in cui le parti hanno residenza o sede legale in relazione alla prossimità geografica con la sede dell’arbitro; assicurano il rispetto del principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi agli iscritti negli elenchi, tenuto conto che nessun arbitro può essere designato per il compimento di oltre dieci procedure arbitrati nel corso di ciascun anno e per l’esame e la pronuncia di oltre venti decreti ingiuntivi.

Art. 1-quater.

(Proposizione e svolgimento dell’arbitrato)

  1. Le parti che intendono promuovere il procedimento arbitrale devono depositare presso la segreteria della camera arbitrale domanda sottoscritta personalmente con firma recante l’autentica di un avvocato e versare i diritti per il funzionamento della camera arbitrale ed il compenso dell’arbitro, come stabilito dall’Allegato A della presente legge. La domanda contiene:
  2. a) il nome delle parti e l’indicazione della loro residenza, ovvero la ragione sociale, l’indicazione del legale rappresentante e della sua sede legale, oltre ai codici fiscali e all’indicazione degli avvocati cui è affidato il patrocinio e presso cui è eletto il domicilio. Nella domanda sono indicati gli indirizzi di posta elettronica certificata (PEC) dei difensori delle parti;
  3. b) l’esposizione generica dei fatti, la formulazione generica dei quesiti, l’indicazione del valore della controversia;
  4. c) la richiesta di nomina dell’arbitro da parte della camera arbitrale;
  5. d) l’espressa indicazione della eventuale possibilità, per l’arbitro, di decidere secondo equità.
  6. L’arbitrato amministrato dalle camere arbitrali può essere promosso per tutte le controversie che non siano di competenza del giudice di pace e che non abbiano un valore superiore a euro 100.000, con eccezione di quelle concernenti diritti indisponibili e di quelle per le quali il ricorso alla procedura arbitrale è espressamente vietato dalla legge.
  7. La domanda rimane depositata presso la segreteria della camera arbitrale per il rilascio, ove richiesto, di copie autentiche.
  8. La proposizione della domanda di arbitrato esonera le parti dal tentativo di conciliazione e dall’obbligo di proposizione del procedimento di mediazione, nei casi in cui gli stessi sono previsti dalla legge in via obbligatoria o sotto pena di improcedibilità della domanda o di improseguibilità del procedimento.

Art. 1-quinquies.

(Designazione dell’arbitro)

  1. Le controversie sono trattate e decise da un arbitro unico designato dalla camera arbitrale. Tutte le comunicazioni con la segreteria della camera arbitrale, e tra l’arbitro e i difensori delle parti, avvengono tramite PEC. L’arbitro, se non ricorrono ragioni di incompatibilità o di grave documentata inopportunità, deve accettare l’incarico inviando alle parti e ai loro difensori apposita dichiarazione scritta entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione di designazione da parte della segreteria della camera arbitrale che gli è trasmessa unitamente alla domanda depositata.
  2. Con la comunicazione della propria accettazione dell’incarico l’arbitro espressamente dichiara:
  3. a) l’insussistenza di cause di incompatibilità;
  4. b) l’assenza di relazioni con le parti, con i loro difensori o con ogni altro soggetto coinvolto nella controversia, che possano pregiudicare, ovvero semplicemente far dubitare della sua imparzialità o della sua indipendenza;
  5. c) l’assenza di qualunque interesse personale o economico, diretto o indiretto, relativo all’oggetto della controversia.
  6. La mancata comunicazione dell’accettazione nel termine previsto al comma 1 produce gli effetti della mancata accettazione, e determina l’applicazione di quanto previsto al comma 4.
  7. Nel caso di mancata accettazione dell’incarico di arbitro o di dichiarazione della sussistenza di causa di incompatibilità o delle relazioni o degli interessi di cui al comma 2, la camera arbitrale procede immediatamente ad una nuova designazione.

Art. 1-sexies.

(Sede dell’arbitrato, compenso degli arbitri e determinazione del valore della controversia)

  1. La sede dell’arbitrato è presso lo studio professionale dell’arbitro designato dalla camera arbitrale.
  2. Il compenso spettante all’arbitro, determinato in base al valore della controversia, è stabilito dall’Allegato A della presente legge.
  3. Il valore della controversia è dato dalla somma del valore delle domande presentate dalle parti secondo i seguenti criteri:
  4. a) le domande riconvenzionali si sommano a quelle principali;
  5. b) le domande proposte in via subordinata non si sommano a quelle principali;
  6. c) le domande proposte in via alternativa si sommano a quelle principali;
  7. d) è stabilito con equo apprezzamento dalla camera arbitrale il valore della domanda non determinato o non determinabile.
  8. In ogni caso il valore della controversia, determinato secondo i criteri di cui al comma 3, non può superare per ciascuna parte il limite indicato all’articolo 4, comma 2.

Art. 1-septies.

(Revoca, rinuncia o ricusazione degli arbitri)

  1. Nei casi di ritardo o di negligenza dell’arbitro, il presidente della camera arbitrai e, sentiti, eventualmente, gli interessati, può provvedere alla sostituzione, il presidente della camera arbitrale provvede in ogni caso alla sostituzione dell’arbitro nell’ipotesi di rinuncia da parte dell’arbitro stesso, di sua cancellazione o sospensione dall’elenco, ovvero di sua ricusazione.
  2. L’arbitro è ricusato con ricorso presentato e deciso ai sensi dell’articolo 815 del codice di procedura civile, e la parte che vi ha dato luogo ha obbligo di dame contestuale comunicazione alla camera arbitrale.
  3. Il presidente del tribunale comunica alla camera arbitrale l’esito del procedimento di ricusazione.

Art. 1-octies.

(Procedimento dell’arbitrato)

  1. Il procedimento dell’arbitrato è disciplinato dagli articoli 806 e seguenti del codice di procedura civile. È sempre ammessa l’impugnazione del lodo per errore di diritto ai sensi dell’articolo 829, terzo comma, del codice di procedura civile.
  2. Le parti devono essere assistite da un avvocato.
  3. L’arbitro regola con il lodo la ripartizione degli oneri del procedimento arbitrale e delle spese del giudizio.
  4. I termini fissati nel procedimento sono perentori.
  5. Il lodo è redatto in formato cartaceo, in tanti originali quante sono le parti, oltre ad un esemplare destinato ad essere conservato a cura della segreteria della camera arbitrale, il lodo è comunicato dall’arbitro a mezzo di spedizione in forma raccomandata con ricevuta di ritorno presso il domicilio eletto, ovvero è consegnato direttamente ai difensori delle parti. Le comunicazioni, lo scambio delle memorie ed il deposito di documenti avvengono tra le parti, e tra le parti e l’arbitro, di norma tramite PEC, firmati digitalmente, in formato pdf. La copia del verbale delle riunioni è rilasciata dall’arbitro alle parti a seguito di richiesta. La copia dei documenti e la relativa consegna all’altra parte è a cura di quella che li ha prodotti.
  6. L’arbitro, a conclusione del procedimento, trasmette alla segreteria della camera arbitrale uno degli originali del lodo, nonché, tramite PEC, il fascicolo elettronico dell’arbitrato con le memorie, i documenti, le comunicazioni, i verbali ed un’ulteriore copia dello stesso in formato pdf firmata digitalmente. Il regolamento di cui all’articolo 2 determina le modalità e la durata della conservazione digitale della documentazione relativa al lodo anche nel rispetto delle previsioni di cui al codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
  7. La segreteria della camera arbitrale rilascia, su richiesta di una delle parti del procedimento e dietro rifusione delle spese nella misura fissata da ciascun consiglio dell’ordine, copie autentiche della domanda, del lodo, degli atti e dei documenti del procedimento, attestandone la conformità agli originali.
  8. Per quanto non previsto dal presente articolo si applicano le norme del codice di procedura civile che regolano l’arbitrato rituale, in quanto compatibili con la presente legge.
  9. L’arbitro, in relazione agli affari trattati, e tutti coloro che prestano a qualsiasi titolo la propria opera o il proprio servizio nella camera arbitrale sono tenuti all’obbligo di rigorosa riservatezza.

Art.1-novies.

(Modifiche degli articoli 637 e 645 del codice di procedura civile)

  1. All’articolo 637 del codice di procedura civile, dopo il primo comma, è inserito il seguente:

        «È altresì competente, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camere arbitrali dell’avvocatura, l’arbitro che è designato dalla camera arbitrale costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria. L’arbitro designato dalla camera arbitrale emette ingiunzione ai sensi dell’articolo 641, primo comma, e l’eventuale opposizione ai sensi dell’articolo 645 è proposta con ricorso da depositarsi entro quaranta giorni presso la segreteria della camera arbitrale medesima, che provvede, senza indugio, a designare l’arbitro che assume l’incarico di pronunciarsi sulla stessa. L’opposizione è tuttavia trattata avanti il tribunale competente se l’opponente notifica all’altra parte atto di citazione ai sensi dell’articolo 645 davanti al medesimo entro il termine perentorio di quaranta giorni dal ricevimento della ingiunzione e, in questo caso, la segreteria della camera arbitrale rimette il fascicolo alla cancelleria del giudice competente per l’opposizione. Della opposizione proposta avanti il giudice ordinario deve essere data comunicazione, a cura dell’opponente, alla segreteria della camera arbitrai e che ha pronunciato l’ingiunzione.».

  1. All’articolo 645 del codice di procedura civile, dopo il secondo comma, è aggiunto, in fine, il seguente:

        «Le parti possono concordare di proporre l’opposizione prevista nel presente articolo, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camera arbitrale dell’Avvocatura, davanti alla camera arbitrale dell’avvocatura costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto. La segreteria della camera arbitrale presso cui è depositata la domanda congiunta procede immediatamente alla nomina dell’arbitro e dà contestualmente avviso dell’opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull’originale del decreto. Alla procedura arbitrale prevista nel presente comma si applicano gli articoli 648 e 649. Il lodo produce gli effetti previsti nell’articolo 653.».

  1. L’arbitro designato per decidere sull’opposizione proposta ai sensi dell’articolo 645 del codice di procedura civile, come modificato dal comma 2 del presente articolo, non può essere il medesimo che ha pronunciato il decreto opposto.

Art. 1-decies.

(Tentativo di conciliazione)

  1. L’arbitro deve tentare di conciliare le parti; può altresì formulare loro una proposta transattiva, senza che questo costituisca motivo di ricusazione. Se il tentativo riesce, è redatto, a cura dell’arbitro medesimo, verbale recante i termini dell’accordo raggiunto dalle parti e degli obblighi assunti dalle stesse, che è sottoscritto dalle medesime e dall’arbitro stesso. L’arbitro provvede altresì ad autenticare le sottoscrizioni delle parti.
  2. Il verbale di conciliazione produce gli effetti di cui all’articolo 185 del codice di procedura civile e costituisce titolo per la trascrizione.

Art. 1-undecies.

(Esecutorietà del lodo arbitrale)

  1. Il lodo arbitrale costituisce titolo esecutivo ed è titolo per la trascrizione.
  2. Il lodo arbitrale ed il verbale di conciliazione di cui all’articolo 10, comma 1, sono resi esecutivi, a richiesta di una delle parti, dal presidente del consiglio dell’ordine con provvedimento che autorizza l’apposizione della formula esecutiva da parte della cancelleria del tribunale, senza nessun altro onere o spesa per la parte richiedente.

Art. 1-duodecies.

(Trattamento fiscale degli atti. Imposta di registro. Gratuito patrocinio)

  1. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento arbitrale sono esenti dall’imposta di bollo di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642, e da ogni altra imposta, spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.
  2. Il verbale di conciliazione è esente dall’imposta di registro di cui al testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131.
  3. Il lodo arbitrale che conclude la controversia è sottoposto a registrazione ed è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro. Per la quota di valore eccedente l’imposta è dovuta in misura ridotta pari alla metà.
  4. Le parti non soggette alle disposizioni relative all’imposta sul valore aggiunto (IVA) detraggono dalle imposte sui redditi tutte le somme pagate per sostenere i costi dell’arbitrato di cui alla presente legge, sino alla concorrenza di euro 640 per ciascun procedimento arbitrale avviato nel corso dell’anno.
  5. La segreteria della camera arbitrale rilascia certificazione, a richiesta delle parti, ai fini della detrazione d’imposta.
  6. La parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115, è esonerata da ogni onere ed è ammessa a godere dei relativi benefici anche per le procedure previste nella presente legge. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge. L’ammissione ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è deliberata dalla camera arbitrale su istanza della parte interessata, ed il credito d’imposta ai sensi del secondo periodo è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.

Art. 1-terdecies.

(Altre disposizioni fiscali)

  1. L’attività svolta dalle camere arbitrali non è soggetta ad alcuna imposta.
  2. I compensi percepiti dagli arbitri per i procedimenti previsti nella presente legge sono soggetti a tassazione separata ai fini dell’imposta sui redditi e sono esenti da IVA e da qualsiasi contribuzione previdenziale.
  3. Nel caso in cui l’attività arbitrale sia svolta da più arbitri a causa della sostituzione nel corso del procedimento, il compenso è ripartito proporzionalmente all’attività svolta su decisione del presidente della camera arbitrale.
  4. Le camere arbitrali sono esentate dagli obblighi previsti per i sostituti d’imposta.

Art. 1-quaterdecies.

(Disposizioni transitorie e finali)

  1. In via transitoria, sino alla riduzione del numero dei giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 2, iscritti a ruolo nel corso dell’anno 2011 o in anni precedenti, in misura pari ad almeno il 25 per cento, il giudice invita le parti, nelle cause avanti il tribunale in composizione monocratica, il cui valore sia inferiore a quello previsto all’articolo 4 e per le quali non sia stata già fissata udienza di precisazione delle conclusioni, a richiedere congiuntamente l’esperimento della procedura arbitrale prevista dalla presente legge.
  2. Le parti, ove intendano aderire all’invito, ne rendono dichiarazione nel verbale di causa e, entro il termine loro assegnato dal giudice, chiedono con istanza congiunta alla camera arbitrale del consiglio dell’ordine che ha sede presso il tribunale al quale questi appartiene di avviare la procedura arbitrale.
  3. Il giudice dispone che il procedimento prosegua davanti all’arbitro designato ai sensi dell’articolo 5, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, e dichiara l’estinzione del procedimento.
  4. La cancelleria trasmette alla segreteria della camera arbitrale i fascicoli delle parti e copia dei verbali di causa, oltre ad ogni altro atto e documento eventualmente contenuto nel fascicolo d’ufficio.
  5. Il processo prosegue davanti all’arbitro designato secondo le norme previste nella presente legge. Gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta avanti il giudice si conservano nel processo proseguito e il lodo emesso nella procedura arbitrale produce gli stessi effetti della sentenza.
  6. Le parti sono esonerate da ogni spesa afferente la procedura arbitrale, eccettuate quelle riguardanti i diritti di segreteria. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge e che è liquidato dal presidente della camera arbitrale nei limiti previsti dall’Allegato A ed in proporzione dell’attività svolta. Il credito d’imposta ai sensi del periodo precedente è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.
  7. I presidenti dei consigli dell’ordine degli avvocati trasmettono annualmente al Ministero della giustizia il numero delle procedure arbitrati proposte, esaurite e pendenti ai sensi della presente legge davanti alle camere arbitrali costituite presso i medesimi.
  8. Gli enti territoriali, le associazioni di categoria assumono, su richiesta del consiglio dell’ordine e d’intesa con lo stesso, ogni iniziativa, anche con attribuzione di fondi, per favorire la conoscenza dell’attività svolta dalle camere arbitrali ed incentivare il ricorso alle procedure arbitrali previste nella presente legge. All’atto del conferimento del mandato, l’avvocato informa l’assistito della possibilità di avvalersi del ricorso al procedimento arbitrale previsto nella presente legge. L’informazione deve essere fornita chiaramente, completa dei benefici fiscali connessi all’utilizzo della procedura, e per iscritto ed il documento che la contiene va allegato all’atto introduttivo del giudizio.
  9. Il limite di valore fissato all’articolo 4, comma 2, può essere aumentato con decreto del Ministero della giustizia.

Art. 1-quinquiesdecies.

(Copertura finanziaria)

  1. Agli oneri derivanti dalla presente legge, si provvede mediante corrispondente riduzione della quota delle risorse del Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b), del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, e dei commi 3 e 4 dell’articolo 7 del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 30 luglio 2009, n. 127, che, a tal fine, resta acquisita all’entrata del bilancio dello Stato.

Allegato A

(articolo 6, comma 2)

Diritti di segreteria e compensi professionali spettanti all’arbitro:

  1. Elenco fisso dei diritti di segreteria per spese da versare contestualmente alla domanda di procedimento arbitrale: euro 50 a carico di ciascuna delle parti.
  2. Elenco fisso dei compensi professionali spettanti all’arbitro:

            –  per le controversie di valore sino a euro 25.000: da ciascuna parte, euro 450;

            –  per le controversie di valore da euro 25.000 e sino a euro 50.000: da ciascuna parte, euro 550;

            –  per le controversie di valore da euro 50.000 e sino a euro 75.000: da ciascuna parte, euro 650;

            –  per le controversie di valore da euro 75.000 e sino a euro 100.000: da ciascuna parte, euro 900;

            –  per ogni decreto ingiuntivo: da parte del ricorrente, in relazione al valore della domanda, un importo corrispondente alla metà di quanto previsto ai punti che precedono.

  1. I diritti di segreteria ed i compensi per l’arbitro, se dovuti, sono depositati dalle parti contestualmente alla richiesta di nomina dell’arbitro; il mancato deposito rende improcedibile la procedura arbitrale esonerando la camera arbitrale da ogni responsabilità.».

[19] 6.0.2

MARIO MAURO

Dopo l’articolo, aggiungere il seguente:

«Art. 6-bis.

  1. Dopo l’articolo 706 del codice di procedura civile è inserito il seguente:

”Art. 706-bis. – (Mediazione familiare) – In tutti i casi di disaccordo nella fase di elaborazione di un affidamento condiviso le parti hanno l’obbligo, prima di adire il giudice e salvi i casi di assoluta urgenza o di grave e imminente pregiudizio per i minori, di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista in base alle disposizioni di cui alla legge 14 gennaio 2013, n. 4, per acquisire informazioni sulle potenzialità di un eventuale percorso di mediazione familiare e se vi è interesse per avviarlo.

L’intervento di mediazione familiare può essere interrotto in qualsiasi momento da una o da entrambe le parti. Ove la mediazione familiare si concluda positivamente le parti presentano al giudice il testo dell’accordo raggiunto con l’assistenza di un difensore. In caso di insuccesso il presidente adotta i provvedimenti di cui all’articolo 708, terzo comma, previa acquisizione di un attestato dell’organismo di mediazione familiare o del mediatore familiare comprovante l’effettuazione del tentativo di mediazione. In caso di contrasti insorti successivamente in ogni stato e grado del giudizio di separazione o anche dopo la sua conclusione, il giudice segnala alle parti l’opportunità di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista. Qualora le parti acconsentano il giudice rinvia la causa ad altra data in attesa dell’espletamento dell’attività di mediazione.

Il procedimento di mediazione familiare è informale e riservato. Nessun atto o documento, prodotto da una parte durante le diverse fasi della mediazione, può essere acquisito dalle parti in un eventuale giudizio. li mediatore familiare e le parti, nonché gli eventuali soggetti che li hanno assistiti durante il procedimento, non possono essere chiamati a testimoniare in giudizio su circostanze relative al procedimento di mediazione svolto.”.

  1. Il secondo comma dell’articolo 337-octies del codice civile è abrogato».

[20] SUSTA, MARAN

Dopo il Capo II inserire il seguente:

«Capo II-bis

MISURE IN MATERIA DI MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

Art. 11-bis.

(Modifiche al decreto legislativo n. 28 del 2010)

  1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) all’articolo 5, comma 1-bis:

al primo periodo, dopo le parole ”è tenuto” sono aggiunte le seguenti: ”a partecipare personalmente”;

sono soppressi i seguenti periodi: ”La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due. anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti della sperimentazione.”;

  1. b) all’articolo 8:

al comma 1, sono soppressi i seguenti periodi: ”Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”;

al comma 4-bis, dopo le parole: ”mancata partecipazione” sono inserite le seguenti: ”o risposta negativa alla comunicazione di cui al comma 1 entro quindici giorni dalla ricezione”’.

  1. c) all’articolo 11, comma 3, le parole: ”previsti dall’articolo 2643” sono sostituite dalle seguenti: ”soggetti a trascrizione ai sensi”;
  2. d) all’articolo 19, comma 1, dopo le parole: ”ordini professionali”, inserire le seguenti: ”nonché le associazioni professionali di cui all’articolo 2 della legge 14 gennaio 2013, n. 4”;
  3. e) all’articolo 21, comma 1, premettere il seguente comma: ”01. Con cadenza annuale gli organismi di mediazione provvedono al monitoraggio delle procedure di mediazione e ne trasmettono i dati al Ministero della giustizia, al fine di valutarne l’efficacia e predisporre le eventuali opportune modifiche”.

3.42

VACCARI

Dopo il comma 7, inserire il seguente:

        «7-bis. All’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo le parole: «è tenuto» sono aggiunte le seguenti: «a partecipare personalmente».

Emendamenti al decreto-legge 132-14

Il  Senato della Repubblica ha messo a disposizione del pubblico gli emendamenti  relativi alla conversione in legge del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile (Atto Senato n. 1612 XVII Legislatura).

Si possono trovare all’indirizzo: http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id=803975

In fase antecedente alla illustrazione degli emendamenti che sono circa 400   è intervenuto il Ministro Orlando di cui si riportano qui le parole:

“Il ministro ORLANDO sottolinea preliminarmente l’importanza che il miglioramento dell’efficienza della giustizia civile riveste per l’Esecutivo. Il provvedimento d’urgenza in esame reca misure volte ad incidere positivamente sul contenzioso civile attraverso un rafforzamento dell’istituto dell’arbitrato e la promozione di procedure alternative alla ordinaria risoluzione delle controversie. Si tratta di misure il cui impatto può risultare limitato se non lette nel quadro dei più ampi interventi che il Governo si appresta a varare in materia civile. Tali interventi confluiranno in un disegno di legge delega, il quale è attualmente all’esame della Ragioneria generale dello Stato. Con particolare riguardo al merito del decreto-legge si sofferma sull’istituto della negoziazione assistita che può rappresentare un’opportunità per risolvere ab initio l’insorgenza di liti. A differenza di precedenti esperienze di soluzione concordata nelle controversie- quale quella sperimentata con la mediazione- in questo caso l’Esecutivo ha ritenuto di valorizzare il ruolo della figura del professionista avvocato. In relazione ai rilievi critici emersi in sede di discussione generale e tendenti a sottolineare la scarsa attrattività degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, preannuncia l’intendimento del Governo di introdurre nella sede più opportuna un organico ed articolato sistema di misure finalizzate ad incentivare l’operatività delle suddette procedure. Per quanto concerne le disposizioni del decreto-legge in materia di scioglimento del vincolo matrimoniale, osserva come si tratti di tematiche sulle quali si sono registrate, nel corso del dibattito, posizioni divergenti da ricondursi in verità più a logiche politiche ed ideologiche che a ragioni di ordine giuridico. Tali misure, ben lungi dal voler stravolgere la disciplina generale mirano a snellire le procedure, consentendo in alcuni casi eccezionali ai coniugi di sciogliere consensualmente e senza il ricorso all’autorità giudicante il vincolo matrimoniale. In proposito, il Ministro manifesta il proprio orientamento contrario all’ipotesi da taluno ventilata di ampliare l’ambito oggettivo di applicazione del provvedimento attraverso l’introduzione nel testo delle norme, già all’esame del Parlamento, in materia di divorzio breve. Per quanto concerne l’articolo 13 del decreto-legge in materia di compensazione delle spese, si esprime favorevolmente a proposte volta a circoscrivere la discrezionalità del giudice in sede di decisione sulle spese. Conclude auspicando che il provvedimento possa essere approvato con il più ampio consenso possibile”.

Breve storia della risoluzione del conflitto

BREVE STORIA DELLA RISOLUZIONE DEL CONFLITTO

9788854875159

PREFAZIONE di MARCO MARINARO

PAGINE SCELTE: Pagine scelte
SINTESI


Nella nostra tradizione i sistemi di composizione dei conflitti sono stati sempre complementari e senz’altro coesistenti nell’ordinamento: il processo antico e quello moderno nascono su base mista. La giustizia nei tempi antichi era legata sostanzialmente ad arbitrato e conciliazione che venivano delegati o esercitati in proprio. Le proposte odierne non sono dunque che una riproposizione di ricette millenarie. La differenza sta forse nei requisiti richiesti agli attori della giustizia: dalla fine del secolo XVIII si esige progressivamente una professionalità giuridica, mentre la giustizia antica non veniva amministrata dai giuristi e la legge poteva anche tradursi in un mezzo di prova.

pagine: 580
formato: 17 x 24
ISBN: 978-88-548-7515-9
data pubblicazione: Settembre 2014
editore: Aracne
collana: Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution | 4

 

http://www.aracneeditrice.it/aracneweb/index.php/pubblicazione.html?item=9788854875159

Notizie sulla conversione del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132

Mi sembra di qualche interesse un breve riepilogo sullo stato dell’arte della conversione in legge del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile (Atto Senato n. 1612 XVII Legislatura)[1].

Allo stato nulla sappiamo degli emendamenti presentati e del dibattito in corso (ad eccezione delle considerazioni della commissione lavoro[2] legate al giuslavorista Ichino), se non quanto risulta dai documenti che riassumono le audizioni ammesse.

Una veloce lettura di questi ultimi porta però ad evidenziare quanto segue:

1) il Notariato richiama le stesse argomentazioni sul 2643 c.c. a suo tempo sostenute per la mediazione ed è interessato in definitiva solo al suo orticello;

2) l’OUA boccia sia l’arbitrato, sia la negoziazione assistita con argomentazioni in parte condivisibili;

3) l’UNCC critica l’inserimento dell’arbitrato e la negoziazione assistita priva di incentivi;

4) l’ANF considera la riforma lacunosa e non capisce come si faccia a portare da noi l’esperienza francese senza adottare misure di compensazione;

5) il Tribunale di Milano per bocca di autorevole esponente esprime ulteriori perplessità circa i procedimenti di famiglia;

6) il CNF critica la normativa in qualche punto, ma è l’unico che sembra contento;

7) l’ANM sostiene che un decreto legge in questa materia è incostituzionale, critica il processo telematico, boccia senza appello l’arbitrato, precisa che la negoziazione assistita è inutile perché l’avvocato la fa già ed è foriera di responsabilità precontrattuale[3].

Il quadro non è certo confortante. Ma vi è di più.

La relazione tecnica[4] e la nota di lettura del bilancio sono in palese contrasto su quello che la negoziazione assistita comporterebbe per l’Erario.

La relazione tecnica assume:

Purtuttavia la negoziazione assistita potrebbe determinare effetti di minor gettito per mancato entroito del contributo unificato, nei casi in cuiil raggiungimento dell’accordo esclude il ricorso alla controversia per via giudiziaria.

In mancanza di dati analitici utili a valutare con sufficiente attendibilità i possibili effetti finanziari sopra evidenziati, si stima prudenzialmente in circa 3,5 milioni di euro, in ragione d’anno, il minor gettito derivante dalla introduzione delle disposizioni in esame tenuto onto della impossibilità di stabilire a priori il numero dei procedimenti che potrebbero essere definiti attraverso la procedura della negoziazione assistita eche non saranno isritti a ruolo, determinando effettidi minor gettito per l’erario.

Purtuttavia si è ipotizzato che un numero pari a 35.000 proedimenti all’anno saranno definiti con al procedura di negoziazione assistita, calcolando un importo medio del contributo unificato di 100 euro, che corrisponde arrotondato, all’importo del secondo saglione di valore del contributo stesso (98 euro). Pertanto si determina il seguente importo 35.000 x 100 = 3.500.000”.

La nota di lettura del Servizio del bilancio smentisce clamorosamente quanto sopra:

Al riguardo, si osserva che, pur nella consapevolezza delle difficoltà della stima, andrebbero comunque fornite informazioni e dati ulteriori in assenza dei quali non è possibile affermare il carattere prudenziale della quantificazione indicata; ad esempio sarebbe necessario poter disporre di dati sul numero di procedimenti sopravvenuti ogni anno (nuove iscrizioni a ruolo negli anni più recenti), nelle materie considerate (risarcimento danni da circolazione di veicoli e natanti e domande di pagamento fino a 50.000 euro); il dato permetterebbe di poter riscontrare, ad esempio, in quali termini percentuali, in rapporto all’entità delle nuove iscrizioni a ruolo per le materie considerate dalla norma, si porrebbero i 35.000 procedimenti che si ipotizza essere definiti attraverso la nuova forma di conciliazione. Si evidenzia, ad esempio con riguardo ai soli procedimenti per risarcimento danni da circolazione presso gli uffici del giudice di pace, che per l’anno 2012 sono sopravvenuti in totale 272.443 procedimenti (297.636 nel 2011 e 296.869 nel 2010). Il dato peraltro non rappresenta il totale delle nuove vertenze in materia in quanto la competenza del giudice di pace per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e natanti è attribuita nei casi in cui il valore della controversia non superi i 20.000 euro (art. 7, comma 2 c.p.c.); per tali tipologie di danni il ricorso alla nuova forma conciliativa prescinde dal valore delle relative vertenze. L’indicazione di un numero di accordi definiti con la procedura di negoziazione assistita come dato costante nel tempo (35.000 casi) non tiene conto poi della possibilità che l’istituto possa affermarsi come strumento di risoluzione bonaria del contenzioso e, favorendo un mutamento culturale dei cittadini in materia, consentire un numero via via crescente di definizioni delle liti in forma consensuale. Non è poi possibile riscontrare positivamente, in assenza di altri elementi informativi a supporto, l’indicazione dell’importo medio pari ad euro 100 del contributo unificato assunto a base della quantificazione. Tale importo, arrotondato, corrisponde al secondo scaglione di valore che, si ricorda, è riferito ai processi di valore superiore a 1.100 euro e fino a 5.200 euro.In proposito le vertenze potenzialmente interessate dall’ambito applicativo delle disposizioni in commento riguardano sia la materia del danno da circolazione di veicoli indipendentemente dal valore della controversia sia le azioni per il pagamento di somme fino a 50.000 euro. Si ricorda che il contributo unificato, in via generale, per i processi di valore superiore a 5.200 euro fino a 26.000 euro è

pari a 237 euro e per quelli di valore superiore a 26.000 euro fino a 52.000 euro è pari ad euro 518. Il contributo unificato giunge fino ad euro 1.686 per le vertenze di valore superiore a 520.000 euro. Appaiono pertanto necessarie informazioni in proposito a supporto del carattere prudenziale dell’opzione di assumere il secondo scaglione di valore del contributo unificato come base del calcolo. Da quanto precede, trattandosi di oneri associati a valutazioni previsionali per le quali sussistono in ogni caso elementi di forte incertezza, appare necessario che alle disposizioni in commento si accompagnino attività e strumenti volti a consentire un attento e puntuale monitoraggio dell’andamento dell’istituto nell’esperienza applicativa accompagnato dalla previsione, nella norma di copertura al cui commento si fa rinvio, di una apposita clausola di salvaguardia per far fronte ad eventuali e possibili disallineamenti tra onere previsto e quello effettivamente riscontrato[5].

Di fronte a questi dati che sono pubblici[6] un governo dovrebbe essere tenuto ad effettuare un ripensamento.

Tutto quello che è accaduto è invece che si è prorogato il termine per gli emendamenti dalle 11 alle 18 di oggi 30 settembre 2014.

Per un tema così delicato come la Giustizia i nostri parlamentari pensano evidentemente che basti avere 7 ore in più per partorire mirabolanti ricette.

Ma se pensiamo a quel che dice la nota del Bilancio e facciamo un po’ di conti soltanto con il roimo scaglione di quelli considerati, dando per buono (cosa che non è) il dato della relazione tecnica di 35.000 procedimenti risulta che:

35.000 x 237 = 8.295.000

Con questi denari si potrebbero assumere 120 nuovi magistrati.

[1] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/documenti/44818_documenti.htm

[2] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id=801764

[3] http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/documento_evento_procedura_commissione/files/000/001/894/RACCOLTA_CONTRIBUTI.pdf

[4] http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf

[5] http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801884.pdf

[6] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/documenti/44818_documenti.htm

Mediazione obbligatoria in Kazakistan?

In Kazakistan c’è una legge sulla mediazione dal 2011[1] e nel 2013 si contavano 1700 mediatori (che si vogliono portare a 2500) e 475 casi di mediazione.

L’idea del governo è quella di deflazionare il contenzioso del 30% e di seguire l’esempio della Georgia ove la mediazione prevede alcuni casi in cui la mediazione è condizione di procedibilità[2].

Ma il Governo vuole anche introdurre nelle scuole di legge un apposito corso di mediazione[3].

Anuar Tugela è il presidente del CNF[4] del Kazakistan. Sta conducendo dal 2013 una crociata contro la mediazione obbligatoria proprio perché il suo paese intende introdurla[5].

Al contrario i giudici [6] ed i mediatori si battono per la introduzione citando i molti esempi di paesi ove la mediazione obbligatoria dà buoni frutti [7].

Chi la vincerà?

Nel 2014 stanno discutendo sulla introduzione della mediazione giudiziaria volontaria gestita da giudici mediatori ed i mediatori non vedono la cosa di buon occhio[8] e per ora di obbligatoria c’è solo l’istallazione dei POS[9].

[1] http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30927376

[2] http://press.mediaovd.kz/ru/?p=1150http://pravo.zakon.kz/4528868-iskusstvo-nakhodit-kompromissnoe.html

[3] http://i-news.kz/news/2014/01/19/7352047-novoe_v_zakonodatelstve_respubliki_kazah.html

[4] Союза адвокатов Казахстана

[5] http://www.megapolis.kz/art/Anuar_TUGEL_Mediatsiya_dolzhna_bit_dobrovolnoy

[6] http://tengrinews.kz/kazakhstan_news/sudyi-kazahstana-hotyat-obyazat-predlagat-mediatsiyu-do-rassmotreniya-iska–222081/

[7] http://elmediacia.kz/index.php/ru/news/43-minutes-of-the-round-table-on-the-topic-of-mediation.html

[8] http://mediations.kz/stati-i-doklady-o-mediacii/33-problemy-vnedreniya-sudebnoy-mediacii.html

[9] http://www.lexanalitik.kz/ru/press_center/news/133

Da domani in vigore le modifiche del decreto 180/10

È stato pubblicato sulla gazzetta ufficiale il DECRETO 4 agosto 2014, n. 139  Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (14G00150) (GU Serie Generale n.221 del 23-9-2014)

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-09-23&atto.codiceRedazionale=14G00150&elenco30giorni=true

 L’entrata in vigore è prevista per domani 24 settembre 2014.

Si rinnovano qui le critiche già effettuate in precedenza visto che il testo è quello diffuso in bozza a marzo 2014. Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/03/15/un-giusto-principio-di-incompatibilita-per-il-mediatore/

 Il testo che segue può considerarsi  quello consolidato (sono state riportate anche le precedenti modifiche del decreto 180/10). Le modifiche del testo del decreto 180/10 operate dal  DECRETO 4 agosto 2014, n. 139 sono quelle evidenziate in grassetto.

N.b. L’art. 9 (disposizioni transitorie) del decreto 4 agosto 2014, n. 139  prevede quanto segue:

 

  1. Gli organismi di mediazione che alla data di entrata in vigore del presente decreto non sono i possesso di tutti i requisiti di cui all’art. 4 comma 2 lettera a) del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180, devono provvedere all’integrazione entro il termine di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento, pena la cancellazione della iscrizione. Entro il medesimo termine, pena la cancellazione della iscrizione, devono provvedere all’integrazione dei requisiti di cui all’art. 18 comma 2 lettera a) del decreto del Ministero della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180 gli organismi di formazione che alla data di entrata in vigore del presente decreto non ne sono già in possesso .
  2. I mediatori che alla data di entrata in vigore del presente regolamento non hanno completato l’aggiornamento professionale in forma di tirocinio assistito di cui all’art. 4 comma 3 lettera b) devono provvedervi entro il termine di un anno dall’entrata in vigore del presente regolamento.

IL MINISTRODELLA GIUSTIZIA

di concerto con

IL MINISTRO DELLO SVILUPPO ECONOMICO

Visto l’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400;

Visto l’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali;

Udito il parere favorevole del Consiglio di Stato, espresso dalla Sezione consultiva per gli atti normativi nell’adunanza del 22 settembre 2010;

Vista la comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri in data 14 ottobre 2010;

A d o t t a

il seguente regolamento:

CAPO I

Disposizioni generali

Art.1
Definizioni
1. Ai fini del presente decreto si intende per:
a) «Ministero»: il Ministero della giustizia;
b) «decreto legislativo»: il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
c) «mediazione»: l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o piu’ soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;
d) «mediatore»: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;
e) «conciliazione»: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;
f) «organismo»: l’ente pubblico o privato, ovvero la sua articolazione, presso cui può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del decreto legislativo;
g) «regolamento»: l’atto contenente l’autonoma disciplina della procedura di mediazione e dei relativi costi, adottato dall’organismo;
h) «indennità»: l’importo posto a carico degli utenti per la fruizione del servizio di mediazione fornito dagli organismi;
i) «registro»: il registro degli organismi istituito presso il Ministero;
l) «responsabile»: il responsabile della tenuta del registro e dell’elenco;
m) «formatore»: la persona o le persone fisiche che svolgono l’attività di formazione dei mediatori;
n) «enti di formazione»: gli enti pubblici e privati, ovvero le loro articolazioni, presso cui si svolge l’attività di formazione dei mediatori;
o) «responsabile scientifico»: la persona o le persone fisiche che svolgono i compiti di cui all’articolo 18, comma 2, lettera i), assicurando l’idoneità dell’attività svolta dagli enti di formazione;
p) «elenco»: l’elenco degli enti di formazione istituito presso il Ministero;
q) «ente pubblico»: la persona giuridica di diritto pubblico interno, comunitario, internazionale o straniero;
r) «ente privato»: qualsiasi soggetto di diritto privato, diverso dalla persona fisica;
s) «CCIAA»: le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.

Art.2
Oggetto
1. Il presente decreto disciplina:
a) l’istituzione del registro presso il Ministero;
b) i criteri e le modalità di iscrizione nel registro, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione dei singoli organismi dal registro;
c) l’istituzione dell’elenco presso il Ministero;
d) i criteri e le modalità di iscrizione nell’elenco, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione degli enti di formazione dall’elenco;
e) l’ammontare minimo e massimo e il criterio di calcolo delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti pubblici di diritto interno, nonché i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati.

CAPO II

Registro degli organismi

Art.3

Registro

  1. É istituito il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione.
  2. Il registro é tenuto presso il Ministero nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia; ne é responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale o con qualifica di magistrato nell’ambito della direzione generale. Il direttore generale della giustizia civile, al fine di esercitare la vigilanza, si può avvalere dell’Ispettorato generale del Ministero della giustizia. Ai fini della vigilanza sulla sezione del registro per la trattazione degli affari in materia di rapporti di consumo di cui al comma 3, parte i), sezione C e parte ii), sezione C, il responsabile esercita i poteri di cui al presente decreto sentito il Ministero dello sviluppo economico (1).
  3. Il registro é articolato in modo da contenere le seguenti annotazioni:

parte i): enti pubblici;

sezione A: elenco dei mediatori;

sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale;

sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo;

parte ii): enti privati;

sezione A: elenco dei mediatori;

sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale;

sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo;

sezione D: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli organismi.

  1. Il responsabile cura il continuo aggiornamento dei dati.
  2. La gestione del registro avviene con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità connessa ai compiti di tenuta di cui al presente decreto.
  3. Gli elenchi dei mediatori sono pubblici; l’accesso alle altre annotazioni é regolato dalle vigenti disposizioni di legge.

(1) Comma modificato dall’articolo 1, comma 1, lettere a) e b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.4
Criteri per l’iscrizione nel registro
1. Nel registro sono iscritti, a domanda, gli organismi di mediazione costituiti da enti pubblici e privati.
2. Il responsabile verifica la professionalità e l’efficienza dei richiedenti e, in particolare:
a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell’attività di mediazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo; ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione é necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata 10.000 euro; ai fini della dimostrazione della capacità organizzativa, il richiedente deve attestare di poter svolgere l’attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due province della medesima regione, anche attraverso gli accordi di cui all’articolo 7, comma 2, lettera c);
b) il possesso da parte del richiedente di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 500.000,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione;
c) i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall’articolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
d) la trasparenza amministrativa e contabile dell’organismo, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale;
e) le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori;
f) il numero dei mediatori, non inferiore a cinque, che hanno dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione per il richiedente;
g) la sede dell’organismo.
3. Il responsabile verifica altresi’:
a) i requisiti di qualificazione dei mediatori, i quali devono possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, devono essere iscritti a un ordine o collegio professionale;
b) il possesso, da parte dei mediatori, di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all’articolo 18, nonché la partecipazione, da parte dei mediatori, nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti (1);
c) il possesso, da parte dei mediatori, dei seguenti requisiti di onorabilità:
a. non avere riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa;
b. non essere incorso nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;
c. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza;
d. non avere riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento;
d) la documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie, per i mediatori che intendono iscriversi negli elenchi di cui all’articolo 3, comma 3, parte i), sezione B e parte ii), sezione B.
4. Gli organismi costituiti, anche in forma associata, dalle CCIAA e dai consigli degli ordini professionali sono iscritti su semplice domanda, all’esito della verifica della sussistenza del solo requisito di cui al comma 2, lettera b), per l’organismo e dei requisiti di cui al comma 3, per i mediatori. Per gli organismi costituiti da consigli degli ordini professionali diversi dai consigli degli ordini degli avvocati, l’iscrizione é sempre subordinata alla verifica del rilascio dell’autorizzazione da parte del responsabile, ai sensi dell’articolo 19 del decreto legislativo. Nei casi di cui al primo e al secondo periodo del presente comma, é fatto salvo quanto previsto dall’articolo 10.
5. Il possesso dei requisiti di cui ai commi 2 e 3, eccetto che per quello di cui al comma 2, lettera b), può essere attestato dall’interessato mediante autocertificazione. Il possesso del requisito di cui al comma 2, lettera b), é attestato mediante la produzione di copia della polizza assicurativa.
(1) Lettera sostituita dall’articolo 2, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.5

Procedimento di iscrizione

  1. Il responsabile approva il modello della domanda di iscrizione e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con l’indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata; delle determinazioni relative é data adeguata pubblicità, anche attraverso il sito internet del Ministero. Alla domanda é, in ogni caso, allegato il regolamento di procedura, con la scheda di valutazione di cui all’articolo 7, comma 5, lettera b), e la tabella delle indennità redatta secondo i criteri stabiliti nell’articolo 16; per gli enti privati l’iscrizione nel registro comporta l’approvazione delle tariffe.
  2. La domanda e i relativi allegati, compilati secondo il modello predisposto, sono trasmessi al Ministero, anche in via telematica, con modalità che assicurano la certezza dell’avvenuto ricevimento.
  3. Il procedimento di iscrizione deve essere concluso entro quaranta giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda. La richiesta di integrazione della domanda o dei suoi allegati può essere effettuata dal responsabile per una sola volta. Dalla data in cui risulta pervenuta la documentazione integrativa richiesta, decorre un nuovo termine di venti giorni.
  4. Quando é scaduto il termine di cui al primo o al terzo periodo del comma 3 senza che il responsabile abbia provveduto, si procede comunque all’iscrizione.

Art.6
Requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore
1. Il richiedente é tenuto ad allegare alla domanda di iscrizione l’elenco dei mediatori che si dichiarano disponibili allo svolgimento del servizio.
2. L’elenco dei mediatori é corredato:
a) della dichiarazione di disponibilità, sottoscritta dal mediatore e contenente l’indicazione della sezione del registro alla quale questi chiede di essere iscritto;
b) del curriculum sintetico di ciascun mediatore, con indicazione specifica dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettere a) e b);
c) dell’attestazione di possesso dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettera c);
d) di documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie all’iscrizione nell’elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale.
3. Nessuno può dichiararsi disponibile a svolgere le funzioni di mediatore per piu’ di cinque organismi.
4. Le violazioni degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal presente articolo, commesse da pubblici dipendenti o da professionisti iscritti ad albi o collegi professionali, costituiscono illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche. Il responsabile é tenuto a informarne gli organi competenti.

Art.7
Regolamento di procedura
1. Il regolamento contiene l’indicazione del luogo dove si svolge il procedimento, che é derogabile con il consenso di tutte le parti, del mediatore e del responsabile dell’organismo.
2. L’organismo può prevedere nel regolamento:
a) che il mediatore deve in ogni caso convocare personalmente le parti;
b) che, in caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo, la stessa può provenire da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino ad allora la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendono offrire al mediatore proponente, e che la proposta medesima può essere formulata dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una o piu’ parti al procedimento di mediazione;
c) la possibilità di avvalersi delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, nonché di utilizzare i risultati delle negoziazioni paritetiche basate su protocolli di intesa tra le associazioni riconosciute ai sensi dell’articolo 137 del Codice del Consumo e le imprese, o loro associazioni, e aventi per oggetto la medesima controversia;
d) la formazione di separati elenchi dei mediatori suddivisi per specializzazioni in materie giuridiche;
e) che la mediazione svolta dall’organismo medesimo é limitata a specifiche materie, chiaramente individuate.
3. Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore e disciplina le conseguenze sui procedimenti in corso della sospensione o della cancellazione dell’organismo dal registro ai sensi dell’articolo 10.
4. Il regolamento non può prevedere che l’accesso alla mediazione si svolge esclusivamente attraverso modalità telematiche.
5. Il regolamento deve, in ogni caso, prevedere:
a) che il procedimento di mediazione può avere inizio solo dopo la sottoscrizione da parte del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità di cui all’articolo 14, comma 2, lettera a), del decreto legislativo;
b) che, al termine del procedimento di mediazione, a ogni parte del procedimento viene consegnata idonea scheda per la valutazione del servizio; il modello della scheda deve essere allegato al regolamento, e copia della stessa, con la sottoscrizione della parte e l’indicazione delle sue generalità, deve essere trasmessa per via telematica al responsabile, con modalità che assicurano la certezza dell’avvenuto ricevimento;
c) la possibilità di comune indicazione del mediatore ad opera delle parti, ai fini della sua eventuale designazione da parte dell’organismo.
d) che, nei casi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, il mediatore svolge l’incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell’organismo può rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all’esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore ai sensi dell’articolo 11, comma 4, del decreto legislativo (1);
e) criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta (2).
6. Fermo quanto previsto dall’articolo 9, comma 2, del decreto legislativo, il regolamento garantisce il diritto di accesso delle parti agli atti del procedimento di mediazione, che il responsabile dell’organismo é tenuto a custodire in apposito fascicolo debitamente registrato e numerato nell’ambito del registro degli affari di mediazione. Il diritto di accesso ha per oggetto gli atti depositati dalle parti nelle sessioni comuni ovvero, per ciascuna parte, gli atti depositati nella propria sessione separata.
7. Non sono consentite comunicazioni riservate delle parti al solo mediatore, eccetto quelle effettuate in occasione delle sessioni separate.
8. I dati raccolti sono trattati nel rispetto delle disposizioni del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante «Codice in materia di protezione dei dati personali».
(1) Lettera aggiunta dall’articolo 3, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(2) Lettera aggiunta dall’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.8

Obblighi degli iscritti

  1. L’organismo iscritto è obbligato a comunicare immediatamente al responsabile tutte le vicende modificative dei requisiti, dei dati e degli elenchi comunicati ai fini dell’iscrizione, compreso l’adempimento dell’obbligo di aggiornamento formativo dei mediatori.
  2. Il responsabile dell’organismo é tenuto a rilasciare alle parti che gliene fanno richiesta il verbale di accordo di cui all’articolo 11, comma 3, del decreto legislativo, anche ai fini dell’istanza di omologazione del verbale medesimo.
  3. Il responsabile dell’organismo trasmette altresì la proposta del mediatore di cui all’articolo 11 del decreto legislativo, su richiesta del giudice che provvede ai sensi dell’articolo 13 dello stesso decreto legislativo.
  4. L’organismo iscritto é obbligato a consentire, gratuitamente e disciplinandolo nel proprio regolamento, il tirocinio assistito di cui all’articolo 4, comma 3, lettera b) (1).
  5. L’organismo iscritto è obbligato a comunicare al Ministero della giustizia, alla fine di ogni trimestre, non oltre l’ultimo giorno del mese successivo alla scadenza de trimestre stesso, i dati statistici relativi alla attività di mediazione svolta.

 (1) Comma aggiunto dall’articolo 4, comma 1, del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.9

Effetti dell’iscrizione

  1. Il provvedimento di iscrizione é comunicato al richiedente con il numero d’ordine attribuito nel registro.
  2. A seguito dell’iscrizione, l’organismo e il mediatore designato non possono, se non per giustificato motivo, rifiutarsi di svolgere la mediazione.
  3. Dalla data della comunicazione di cui al comma 1, l’organismo é tenuto, negli atti, nella corrispondenza, nonché nelle forme di pubblicità consentite, a fare menzione del numero d’ordine.
  4. A far data dal secondo anno di iscrizione, entro il 31 marzo di ogni anno successivo, ogni organismo trasmette al responsabile il rendiconto della gestione su modelli predisposti dal Ministero e disponibili sul relativo sito internet.

Art.10

Sospensione e cancellazione dal registro

  1. Se, dopo l’iscrizione, sopravvengono o risultano nuovi fatti che l’avrebbero impedita, ovvero in caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui agli articoli 8 e 20 o di reiterata violazione degli obblighi del mediatore, il responsabile dispone la sospensione e, nei casi più gravi, la cancellazione dal registro. Nel  caso di cui all’articolo 8 comma 5, il responsabile dispone la sospensione per un periodo di dodici mesi dell’organismo che non ha comunicato  i dati; ne dispone la cancellazione dal  registro  se  l’organismo  non provvede ad inviare i dati, inclusi quelli storici  dei  dodici  mesi precedenti, entro i tre mesi successivi.
  1. Fermo quanto previsto dal comma 1, il responsabile dispone altresi’ la cancellazione degli organismi che hanno svolto meno di dieci procedimenti di mediazione in un biennio.
  2. La cancellazione di cui ai commi 1 e 2 impedisce all’organismo di ottenere una nuova iscrizione, prima che sia decorso un anno.
  3. Spetta al responsabile, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e nei tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti, di cui viene curato il preventivo recapito, anche soltanto in via telematica, ai singoli organismi interessati.

Art.11

Monitoraggio

Art. 11

  1. Il Ministero procede annualmente ogni sei mesi, anche attraverso i responsabili degli organismi e congiuntamente con il Ministero dello sviluppo economico per i procedimenti di mediazione inerenti gli affari in materia di rapporti di consumo, al monitoraggio statistico dei procedimenti di mediazione svolti presso gli organismi medesimi. I dati statistici vengono separatamente riferiti alla mediazione obbligatoria, volontaria e demandata dal giudice. Per ciascuna di tali categorie sono indicati i casi di successo della mediazione e i casi di esonero dal pagamento dell’indennità ai sensi dell’articolo 17, comma 5, del decreto legislativo.
  2. Il Ministero procede altresì alla raccolta, presso gli uffici giudiziari, dei dati relativi all’applicazione, nel processo, dell’articolo 13, comma 1, del decreto legislativo.
  3. I dati raccolti ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzati anche ai fini della determinazione delle indennità spettanti agli organismi pubblici.

CAPO III

Servizio di mediazione e prestazione del mediatore

Art.12

Registro degli affari di mediazione

  1. Ciascun organismo é tenuto a istituire un registro, anche informatico, degli affari di mediazione, con le annotazioni relative al numero d’ordine progressivo, i dati identificativi delle parti, l’oggetto della mediazione, il mediatore designato, la durata del procedimento e il relativo esito.
  2. A norma dell’articolo 2961, primo comma, del codice civile, é fatto obbligo all’organismo di conservare copia degli atti dei procedimenti trattati per almeno un triennio dalla data della loro conclusione.

Art.13

Obblighi di comunicazione al responsabile

  1. Il giudice che nega l’omologazione, provvedendo ai sensi dell’articolo 12 del decreto legislativo, trasmette al responsabile e all’organismo copia del provvedimento di diniego.

Art.14

Natura della prestazione

  1. Il mediatore designato esegue personalmente la sua prestazione.

Art. 14 bis

 1.Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali.

2.Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato le professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione di incarico la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile.

3.Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.

Art.15

Divieti inerenti al servizio di mediazione

  1. Salvo quanto previsto dall’articolo 4, comma 2, lettera b), l’organismo non può assumere diritti e obblighi connessi con gli affari trattati dai mediatori che operano presso di sé, anche in virtu’ di accordi conclusi ai sensi dell’articolo 7, comma 2, lettera c).

CAPO IV

Indennità

Art.16
Criteri di determinazione dell’indennità
1. L’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione.
2. Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte per lo svolgimento del primo incontro un importo di euro 40,00 per le liti di valore sino a 250.000 euro e di euro 80 per quelle di valore superiore, oltre alle spese vive documentate che è versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento.
L’importo è dovuto anche in caso di mancato accordo.
3. Per le spese di mediazione è dovuto da ciascuna parte l’importo indicato nella tabella A allegata al presente decreto.
4. L’importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A:
a) può essere aumentato in misura non superiore a un quinto tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell’affare;
b) deve essere aumentato in misura non superiore a un quarto in caso di successo della mediazione (1);
c) deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo;
d) nelle materie di cui all’articolo 5  di cui all’art. 5, comma 1-bis e comma 2, comma 1, del decreto legislativo, deve essere ridotto di un terzo per i primi sei scaglioni, e della metà per i restanti, salva la riduzione prevista dalla lettera e) del presente comma, e non si applica alcun altro aumento tra quelli previsti dal presente articolo a eccezione di quello previsto dalla lettera b) del presente comma (2);
e) deve essere ridotto a euro quaranta per il primo scaglione e ad euro cinquanta per tutti gli altri scaglioni, ferma restando l’applicazione della lettera c) del presente comma quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento (3).
5. Si considerano importi minimi quelli dovuti come massimi per il valore della lite ricompreso nello scaglione immediatamente precedente a quello effettivamente applicabile; l’importo minimo relativo al primo scaglione é liberamente determinato.
6. Gli importi dovuti per il singolo scaglione non si sommano in nessun caso tra loro.
7. Il valore della lite é indicato nella domanda di mediazione a norma del codice di procedura civile.
Qualora il valore risulti indeterminato, indeterminabile, o vi sia una notevole divergenza tra le parti sulla stima, l’organismo decide il valore di riferimento, sino al limite di euro 250.000, e lo comunica alle parti. In ogni caso, se all’esito del procedimento di mediazione il valore risulta diverso, l’importo dell’indennità é dovuto secondo il corrispondente scaglione di riferimento (4).
9. Le spese di mediazione sono corrisposte prima dell’inizio del primo incontro di mediazione in misura non inferiore alla metà. Il regolamento di procedura dell’organismo può prevedere che le indennità debbano essere corrisposte per intero prima del rilascio del verbale di accordo di cui all’articolo 11 del decreto legislativo. In ogni caso, nelle ipotesi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, l’organismo e il mediatore non possono rifiutarsi di svolgere la mediazione (5).
10. Le spese di mediazione comprendono anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione, indipendentemente dal numero di incontri svolti. Esse rimangono fisse anche nel caso di mutamento del mediatore nel corso del procedimento ovvero di nomina di un collegio di mediatori, di nomina di uno o piu’ mediatori ausiliari, ovvero di nomina di un diverso mediatore per la formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo.
11. Le spese di mediazione indicate sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento.
12. Ai fini della corresponsione dell’indennità, quando piu’ soggetti rappresentano un unico centro d’interessi si considerano come un’unica parte.
13. Gli organismi diversi da quelli costituiti dagli enti di diritto pubblico interno stabiliscono gli importi di cui al comma 3, ma restano fermi gli importi fissati dal comma 4, lettera d), per le materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo. Resta altresi’ ferma ogni altra disposizione di cui al presente articolo.
14. Gli importi minimi delle indennità per ciascun scaglione di riferimento, come determinati a norma della tabella A allegata al presente decreto, sono derogabili (6).
(1) Lettera modificata dall’articolo 5, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(2) Lettera sostituita dall’articolo 5, comma 1, lettera b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(3) Lettera modificata dall’articolo 5, comma 1, lettera c), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(4) Comma sostituito dall’articolo 5, comma 1, lettera d), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(5) Comma modificato dall’articolo 5, comma 1, lettera e), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(6) Comma aggiunto dall’articolo 5, comma 1, lettera f), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

CAPO V

Enti di formazione e formatori

Art.17

Elenco degli enti di formazione

  1. É istituito l’elenco degli enti di formazione abilitati a svolgere l’attività di formazione dei mediatori.
  2. L’elenco é tenuto presso il Ministero nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia; ne é responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale o con qualifica di magistrato nell’ambito della direzione generale. Il direttore generale della giustizia civile, al fine di esercitare la vigilanza, si può avvalere dell’Ispettorato generale del Ministero della giustizia (1).
  3. L’elenco é articolato in modo da contenere almeno le seguenti annotazioni:

parte i): enti pubblici;

sezione A: elenco dei formatori;

sezione B: elenco dei responsabili scientifici;

parte ii): enti privati;

sezione A: elenco dei formatori;

sezione B: elenco dei responsabili scientifici;

sezione C: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli enti.

  1. Il responsabile cura il continuo aggiornamento dei dati.
  2. La gestione dell’elenco avviene con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità connessa ai compiti di tenuta di cui al presente decreto.
  3. Gli elenchi dei formatori e dei responsabili scientifici sono pubblici; l’accesso alle altre annotazioni é regolato dalle vigenti disposizioni di legge.

(1) Comma modificato dall’articolo 1, comma 2, lettere a) e b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.18
Criteri per l’iscrizione nell’elenco
1. Nell’elenco sono iscritti, a domanda, gli organismi di formazione costituiti da enti pubblici e privati.
2. Il responsabile verifica l’idoneità dei richiedenti e, in particolare:
a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell’attività di formazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo; ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata 10.000 euro;
b) i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall’articolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
c) la trasparenza amministrativa e contabile dell’ente, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale;
d) il numero dei formatori, non inferiore a cinque, che svolgono l’attività di formazione presso il richiedente;
e) la sede dell’organismo, con l’indicazione delle strutture amministrative e logistiche per lo svolgimento dell’attività didattica;
f) la previsione e la istituzione di un percorso formativo, di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti, e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica; i corsi teorici e pratici devono avere per oggetto le seguenti materie: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione, forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore;
g) la previsione e l’istituzione di un distinto percorso di aggiornamento formativo, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione; i corsi di aggiornamento devono avere per oggetto le materie di cui alla lettera f);
h) che l’esistenza, la durata e le caratteristiche dei percorsi di formazione e di aggiornamento formativo di cui alle lettere f) e g) siano rese note, anche mediante la loro pubblicazione sul sito internet dell’ente di formazione;
i) l’individuazione, da parte del richiedente, di un responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie, che attesti la completezza e l’adeguatezza del percorso formativo e di aggiornamento.
3. Il responsabile verifica altresì:
a) i requisiti di qualificazione dei formatori, i quali devono provare l’idoneità alla formazione, attestando: per i docenti dei corsi teorici, di aver pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie; per i docenti dei corsi pratici, di aver operato, in qualità di mediatore, presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure; per tutti i docenti, di avere svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private riconosciute, nazionali o straniere, nonché di impegnarsi a partecipare in qualità di discente presso i medesimi enti ad almeno 16 ore di aggiornamento nel corso di un biennio;
b) il possesso, da parte dei formatori, dei requisiti di onorabilità previsti dall’articolo 4, comma 3, lettera c).

Art.19

Procedimento d’iscrizione e vigilanza

  1. Al procedimento di iscrizione nell’elenco, alla tenuta dello stesso, alla sospensione e alla cancellazione degli iscritti si applicano gli articoli 5, 6, 8, 9, 10 e 12, in quanto compatibili.

CAPO VI

Disciplina transitoria ed entrata in vigore

Art.20

Disciplina transitoria

  1. Si considerano iscritti di diritto al registro gli organismi già iscritti nel registro previsto dal decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Salvo quanto previsto dal comma 2, il responsabile, dopo aver provveduto all’iscrizione di cui al periodo precedente, verifica il possesso in capo a tali organismi dei requisiti previsti dall’articolo 4 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’organismo ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta (1).
  2. I mediatori abilitati a prestare la loro opera presso gli organismi di cui al comma 1 devono acquisire, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti anche formativi in esso previsti per l’esercizio della mediazione o, in alternativa, attestare di aver svolto almeno venti procedure di mediazione, conciliazione o negoziazione volontaria e paritetica, in qualsiasi materia, di cui almeno cinque concluse con successo anche parziale. Gli stessi mediatori, fino alla scadenza dei dodici mesi di cui al periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di mediazione. Dell’avvenuta acquisizione dei requisiti gli organismi di cui al comma 1 danno immediata comunicazione al responsabile (2).
  3. Si considerano iscritti di diritto all’elenco gli enti abilitati a tenere i corsi di formazione, già accreditati presso il Ministero ai sensi del decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Salvo quanto previsto dal comma 4, il responsabile , dopo aver provveduto all’iscrizione di cui al periodo precedente, verifica il possesso in capo a tali enti dei requisiti previsti dall’articolo 18 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’ente ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta (3).
  4. I formatori abilitati a prestare la loro attività presso gli enti di cui al comma 3 devono acquisire, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti di aggiornamento indicati nell’articolo 18. Gli stessi formatori, fino alla scadenza dei dodici mesi di cui al

periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di formazione. Dell’avvenuto aggiornamento gli enti di cui al comma 3 danno immediata comunicazione al responsabile (4).

(1) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(2) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(3) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera c), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(4) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera d), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.21

Entrata in vigore

  1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. É fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

All.1

Tabella A

(articolo 16, comma 4)

Valore della lite – Spesa (per ciascuna parte)

Fino a Euro 1.000: Euro 65;

da Euro 1.001 a Euro 5.000: Euro 130;

da Euro 5.001 a Euro 10.000: Euro 240;

da Euro 10.001 a Euro 25.000: Euro 360;

da Euro 25.001 a Euro 50.000: Euro 600;

da Euro 50.001 a Euro 250.000: Euro 1.000;

da Euro 250.001 a Euro 500.000: Euro 2.000;

da Euro 500.001 a Euro 2.500.000: Euro 3.800;

da Euro 2.500.001 a Euro 5.000.000: Euro 5.200;

oltre Euro 5.000.000: Euro 9.200.

Allegato al DECRETO 4 agosto 2014, n. 139 

ELENCO DEGLI ONERI INFORMATIVI INTRODOTTI O  ELIMINATI  A  CARICO  DI   CITTADINI E IMPRESE (ART. 2, COMMA 2,  DPCM  14  NOVEMBRE  2012  N.  252).

ONERI INTRODOTTI

  1. A) Denominazione

    1) Obbligo di comunicazione di dati statistici al Ministero della Giustizia

    2) obbligo di monitoraggio statistico

  1. B) Riferimento normativa interno

    1) Art. 2 dello schema di  DM  che  modifica  l’art.  18  del  DM 180/2010

    2) art. 4 dello schema di  DM  che  modifica  l’art.  11  del  DM 180/2010

  1. C) Categoria dell’onere

    1) comunicazione

    2) altro

  1. D) cosa cambia per il cittadino e/o l’impresa

    1) la norma  introduce,  in  capo  all’organismo  di  mediazione, l’obbligo di trasmettere al Ministero della giustizia, ogni tre mesi, i dati statistici relativi alle attività  di  mediazione.  La  norma fissa anche il termine: non oltre  l’ultimo  giorno  successivo  alla scadenza del trimestre.

    2) L’obbligo di monitoraggio statistico in capo al Ministero  era già previsto dall’articolo 11 del DM 180/2010. La norma dello schema di DM in esame si limita a modificare l’intervallo  temporale  –  sei mesi invece di un anno – in  modo  da  intensificare  l’attività  di monitoraggio.

ONERI ELIMINATI

    Nulla da rilevare

La mediazione in pillole: Costarica

La Costa Rica non ha soltanto un’ottima squadra di calcio, ma possiede anche una legge sulla mediazione dal 1998 (http://www.cendeisss.sa.cr/etica/ley_7727.pdf[1]) che disciplina anche conciliazione ed arbitrato.

In mediazione si assume che il conflitto in sé non è né buono né cattivo, semplicemente il conflitto è inseparabile dall’uomo, è una forza motivante per il cambiamento che aiuta l’umanità ad evolvere e quindi il mediatore costaricano lo vede come un’opportunità perché le parti vadano avanti e crescano insieme con il mediatore come guida e compagno di quella strada.

Il mediatore costaricano non è un giudice che impone giustizia, non ordina ciò che le parti devono fare o come risolvere il conflitto. Possiede una funzione di collaborazione-assistenza, al fine di facilitare la comunicazione e far avvicinare le parti, nonché di educare e insegnare loro a riscoprire le proprie capacità di negoziazione e la creatività per risolvere il conflitto. L’obiettivo del mediatore è quello di garantire che le parti capiscano il conflitto, per capire i propri interessi e quelli degli altri, e soprattutto riscoprano la loro capacità di risolvere i loro conflitti da soli col dialogo e il rispetto della persona come risorsa.

Una delle grandi sfide che il mediatore incontra nel corso della mediazione è quella di garantire che le parti capiscano che non sono in una competizione o in lotta, e che l’altra parte del conflitto non è un nemico, ma che si può invece arrivare a lavorare insieme con perseveranza creativa, continua, non esclusiva alla ricerca di soluzioni che soddisfino gli interessi di entrambe.

Anche se la legge della Costa Rica non prevede un obbligo di formazione per i mediatori questi ultimi sono assai coscienziosi nella preparazione[2].

Questo approccio sembra appartenere tanto al modello trasformativo quanto a quello di Harvard. Le disposizioni della legge hanno come direttiva quella di salvaguardare i diritti delle parti ed il mediatore sembra qui quella persona evocata dalla sinistra italiana al momento dell’emanazione del decreto del fare.

Vediamo un breve riassunto delle norme che appaiono più significative.

La prima norma della legge precisa che le parti hanno il diritto alla pace che va insegnata nelle scuole e nei collegi. L’educazione di ogni giovane deve formare alla pace e al rispetto dei diritti umani.

Ogni persona ha diritto a ricorrere al dialogo, alla negoziazione, alla mediazione, alla conciliazione, all’arbitrato e ad altre  tecniche similari, per trovare una soluzione alle sue differenze patrimoniali di natura disponibile (art. 2).

Queste due prime enunciazioni di principio dovrebbero essere riprese anche dalla nostra legislazione: appartengono in parte ad un tempo in cui anche le costituzioni europee avevano principi analoghi (XVIII-XIX secolo); fare leva sull’educazione è invece uno dei portati più avanzati di questo secolo.

L’accordo può intervenire in ogni momento, prima o durante il processo e dopo la sentenza (art.3).

Le regole che riguardano la conciliazione preventiva e quella giudiziale, valgono ugualmente per la mediazione di pari tipo (art. 4).

La conciliazione è libera, salvo quanto previsto dalla legge (art. 5)

La conciliazione può essere proposta dal giudice durante il processo ed il conciliatore può essere o meno lo stesso giudice della causa; i giudici conciliatori sono nominati dalla Corte Suprema che ne determina poteri e responsabilità (art. 6).

All’udienza di conciliazione sono presenti le parti ed i loro avvocati solo le stesse parti lo richiedono espressamente (art. 7).

L’accordo può essere parziale ed in tal caso il processo prosegue per la parte non concordata (art. 8).

Gli accordi trovati in giudizio sono immediatamente esecutivi ed hanno valore di sentenza (art. 9).

Il giudice od  il conciliatore giudiziale non sarà perseguibile penalmente o civilmente per le opinioni o le proposte emesse nel corso dell’udienza (art. 10).

L’avvocato assistente per una o più parti in conflitto, ha il dovere di informare i propri clienti circa la possibilità di utilizzare i meccanismi alternativi di risoluzione delle controversie, come la mediazione, la conciliazione e l’arbitrato, quando possono essere di beneficio per cliente (art. 11).

Molto interessante è uno dei requisiti dell’accordo: Il conciliatore o il mediatore deve includere nel documento che ha informato le parti dei diritti in gioco e che le ha avvertite che l’accordo non può soddisfare tutti gli interessi. Va inoltre annotato che il mediatore ha messo in guardia le parti del diritto di consultarsi con un avvocato prima di firmare (art. 12 lett. f).

Tra i doveri del conciliatore/mediatore rientra poi quello di informare le parti circa il procedimento di mediazione o di conciliazione, nonché delle implicazioni giuridiche degli accordi (art. 13).

Il mediatore non può essere sollevato dalle parti dal segreto professionale tranne nel caso di procedimenti penali o civili in cui si discute circa la possibile responsabilità del mediatore o conciliatore, o ove si voglia chiarire o interpretare la portata della soluzione che il mediatore è stato in grado di concludere. Nel caso in cui però si alleghi accordo, o si discuta sulla sua efficacia o validità, il mediatore o il conciliatore sarà considerato testimone privilegiato circa il contenuto dell’accordo e del procedimento (art. 14).

Coloro che esercitano la mediazione o conciliazione, professionalmente o non, sono ritenuti responsabili per i danni subiti dalle parti di un procedimento, quando hanno violato gravemente i principi etici o se hanno procurato dolosamente danni ad una delle parti o ad entrambe (art. 15).

Possono sussistere organismi di mediazione, conciliazione ed arbitrato che siano autorizzati dal Ministero. Il Ministero ha l’autorità di concedere l’autorizzazione, dopo aver verificato l’esistenza di regolamenti adeguate, risorse umane e infrastrutture adeguate e altri elementi per il funzionamento dell’organismo (art. 72).

I regolamenti degli organismi dovrebbero essere a disposizione del pubblico e contenere almeno l’elenco dei mediatori, conciliatori, arbitri o dei facilitatori, così come i compensi, le commissioni e spese amministrative e le regole del procedimento (art. 73).

[1] Ley No. 7727 sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, vigente desde enero de 1998.

[2] ROLANDO PEREZ, La Mediacion en Costa Rica y el Papel del Mediador, in http://www.mediate.com/articles/PerezRolando1.cfm

Brevi news sull’ADR nel mondo (10 maggio 2014- 15 agosto 2014)

ALGERIA

In Algeria il 95% delle parti non si presentano in mediazione giudiziaria e preferiscono mandare il loro avvocato in rappresentanza. I mediatori giudiziari algerini (che sono 2500) tramite il loro presidente specificano che ciò ha snaturato l’istituto ed invocano una nuova legge.

http://www.elkhabar.com/ar/politique/365422.html

ARGENTINA

E’ notizia del 30 luglio 2014. Il Ministro dell’economia argentino entra nell’ufficio di un mediatore di New York nel tentativo di evitare il secondo default in 12 anni.

Noi invece dal mediatore non ci andiamo perché preferiamo fallire piuttosto che mettere da parte il nostro orgoglio: tutti i gusti son gusti…

https://ca.news.yahoo.com/argentine-economy-minister-enters-mediators-office-reuters-witness-152401465–sector.html

La mediazione è poi fallita, ma comunque ci hanno provato.

AUSTRALIA

 Mediazione in Australia

Nell’Australia Occidentale nel 2013 sono andate a processo il 3-5% delle questioni.

E ciò perché le questioni si risolvono per lo più in mediazione o in negoziazione diretta.

Le questioni che approdano in Corte sono gestite da questa ultima (managed cause), nel senso che è il tribunale che invita a negoziare e di solito invita a partecipare ad una mediazione.

La cosa interessante è che pur valendo il principio per cui ogni controversia deve essere mediata prima o poi, non c’è un termine fisso; per ogni controversia si considera quello che è il momento più appropriato.

È il case manager che sentite le parti ed i loro legali ordina la mediazione: si valuta quale è il momento opportuno con la consapevolezza però che se si media una controversia che è matura per il trial l’accordo sarà più difficile da raggiungere.

Nel Paese della mediazione si occupa quasi gratuitamente (si paga un minimo contributo unificato) il cancelliere della Corte che se non media in sede (all’indirizzo 111 St Georges Terrace di Perth) può andare a mediare anche nelle regioni più remote; chi vuole prendere un altro mediatore se lo paga.

Il mediatore aiuta le parti ad identificare ciò che si è rotto nella relazione perché si è arrivati alla disputa, quali sono gli interessi delle parti e quali sono le opzioni di risoluzione in modo da raggiungere un accordo che possa soddisfare entrambi.

La partecipazione alla mediazione è face to face sia per le parti, sia per i loro avvocati. Solo in casi rarissimi il case manager permette collegamenti telefonici.

Può essere invitato un terzo a partecipare col consenso delle parti e del mediatore.

http://www.supremecourt.wa.gov.au/_files/Mediation_Brochure_Supreme_Court_of_WA.pdf

 

Mediazione e finanza

In Australia è fallita una società finanziaria e ci hanno rimesso 16.000 investitori per un totale di 150 milioni di dollari.

La fallita ha chiesto di mediare nell’ambito di una class action…

Che cosa hanno fatto gli investitori?

Hanno accettato la mediazione…

Hanno nominato come mediatore un ex giudice della Corte Federale di nome Ray Finkelstein.

http://www.standard.net.au/story/2407633/banksia-defendants-seek-mediation-talks-with-investors/?cs=383

 

Come si prepara una mediazione

La Supreme Court of Western Australia spiega così come ci si prepara alla mediazione:

Parlate col vostro avvocato. Il vostro avvocato può spiegarvi gli aspetti legali della vostra questione, ma c’è di più: pensa in merito ai vostri interessi, e se i vostri interessi implichino che voi dobbiate coltivare velocemente la lite o mediare. Egli può aiutarvi a metterli nella giusta prospettiva e pure ad esplorare soluzioni.

Assicuratevi di sapere quanto vi è costata la questione sino a quel momento, quello che vi costerebbe se andaste sino in fondo al processo, e quali siano i possibili esiti del giudizio. Prendetevi il tempo dell’intera giornata. E’ importante disporre di tutto il tempo che il processo richiede.

Siate pronti ad ascoltare. Voi conoscete la vostra versione dei fatti: potete pensare di conoscere anche quella dell’altra parte, ma c’è certamente molto di più da sapere di quel che immaginate.

Siate pronti a parlare. Certo il vostro avvocato è lì per aiutarvi, ma la mediazione riguarda le parti, non gli avvocati: il mediatore vi parla ed in molti casi si aspetta che parliate con la controparte.

Aprite la vostra mente. Ci possono essere svariate opzioni per una soluzione a cui non avete pensato.

Siate pronti a prendere una decisione. La mediazione incrementa le possibilità di raggiungere un accordo soddisfacente, ma richiede che si accetti la responsabilità per la soluzione.

Si tratta di un altro mondo. Ma se vogliamo parlare di mediazione qui in Italia dobbiamo entrare e rapportarci con questa realtà. Diversamente è meglio che teniamo i nostri modelli e le nostre tradizioni; i minestroni non servono a nessuno e mettono solo le persone in una gran confusione.

http://www.supremecourt.wa.gov.au/M/mediation.aspx

http://www.supremecourt.wa.gov.au/_files/Mediation_Brochure_Supreme_Court_of_WA.pdf

AUSTRIA

 Costi della formazione

 

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1700 (a semestre: i semestri sono almeno tre) ai 13.960 € (complessivi).

Le informazioni vengono pubblicate obbligatoriamente dal Ministero unitamente alla denominazione degli Enti di formazione.

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

 

Festa della mediazione

Il 18 giugno 2014, è stata celebrata per la prima volta in Austria la giornata della mediazione sotto il patrocinio del Ministero della Giustizia e del Presidente del Comitato consultivo per la mediazione.

Cfr. Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

Multa

La parte contumace incorre sempre nella multa di lire 10 da incassarsi nel modo prescritto per le tasse. Le multe per difetto di comparsa all’ufficio di conciliazione spettano alla cassa erariale.

Notificazione governativa del 2 marzo 1824

BANGLADESH

A fundamental requirement for trade and investment to flourish is quick and cost-effective methods and institutions for resolution of commercial and investment dispute

Abul Hasan Mahmood Ali, ministro degli esteri del Bangladesh

http://www.thedailystar.net/business/biac-launches-mediation-rules-to-settle-commercial-disputes-23559

BELGIO

In Belgio ci sono 20 mediatori che sono in grado di mediare in 3-5 lingue compresa la nostra amata lingua italiana

http://www.juridat.be/bemiddeling/

BRASILE

La polizia di Esmeralda in Brasile ha deciso di utilizzare dal gennaio 2014 la mediazione sia per gli incidenti stradali sia per i reati meno gravi (lesioni personali, minacce, delitti d’onore, abusi, relazioni familiari e quartiere, delitti quali disturbare la pace o la tranquillità altrui). In sostanza quando il cittadino si reca alla stazione di polizia può al contempo effettuare la sua denuncia e mediare; nel caso di mediazione negativa naturalmente si approda in tribunale. Con questo sistema hanno ridotto le controversie dell’11%.

http://www.revistacidadeonline.com.br/delegacia-civil-adota-mediacao-para-reduzir-conflitos-na-cidade_1398.html

CANADA

Il registro dei mediatori avvocati

L’elenco dei mediatori-avvocati accreditati canadesi si può trovare in http://www.barreau.qc.ca/mediation/index.jsp?typeMediation=C

 

Mediazione e insegnamento

Gli insegnanti vogliono fare una mediazione col Ministro.

http://www.castanet.net/edition/news-story–21-.htm

 

Importante pronuncia in tema di riservatezza

In Quebec la Corte Suprema ha stabilito che le parti possono pattuire condizioni di confidenzialità dell’accordo superiori a quelle previste dalla common law.

L’accordo può anche precisare, basta che lo faccia chiaramente, che non se ne possa provare successivamente l’esistenza ed il contenuto.

E che dunque non sia possibile presentare alla Corte l’accordo per la omologazione.

http://www.mondaq.com/canada/x/325898/Arbitration+Dispute+Resolution/Settlement+Privilege+and+Mediation+Contracts&email_access=on

CROAZIA

Un mediatore deve avere le seguenti caratteristiche:

– Libertà, indipendenza circa principi – Scouts

– Persistenza – formica

– Umanesimo attivo – Gandhi

– Dedizione, filantropia – Madre Teresa

– Dignità, riservatezza – Arcivescovo

– Genialità – premio Nobel

– Creatività, ingegno, intraprendenza – avvocato

– La spontaneità, fascino, sorriso – star del cinema

– Concentrazione – monaco buddista

– Ottimismo – naufrago

– La forza psico-fisica e la resistenza – atleta olimpionico

– Cultura e arte di parlare in pubblico – Demostene

– Autocontrollo e capacità di comunicazione – diplomatico

– Pelle spessa – ippopotamo

e indipendenza

IVAN MATEŠIĆ, mediatore croato

Il mediatore funge da intermediario con compiti speciali: per la parte ha molteplici ruoli, tra cui l’istigatore della comunicazione, il confidente, l’ottimista, l’inventore, il portatore di cambiamento, la connessione con la realtà, il “capro espiatorio”, il costruttore di ponti, l’interprete, il traduttore, l’istigatore di conclusioni, l’educatore, il pubblico catalizzatore, il manager di processi, il modem, e se necessario molto altro.

BORISLAV BLAŽEVIĆ

Un po’ di conti

Se fossi mediatore in Croazia guadagnerei per parte, sempre che non abbia concordato altro importo:

do 1.000,00 150,00 kn + PDV (20 €)

od 1.000,01 do 5.000,00 200,00 kn + PDV (26 €)

od 5.000,01 do 10.000,00 300,00 kn + PDV (39€)

od 10.000,01 do 20.000,00 400,00 kn + PDV (53 €)

od 20.001,00 do 50.000,00 700,00 kn + PDV (92 €)

od 50.001,00 do 100.000,00 1.000,00 kn + PDV (131 €)

od 100.001,00 do 500.000,00 1.300,00 kn + PDV (171 €)

0d 500.001,00 do 1.000.000,00 1.700,00 kn + PDV (223 €)

0d 1.000.001,00 do 2.000.000,00 2.000,00 kn+ PDV (263 €)

od 2.000.001,00 do 5.000.000,00 2.500,00 kn + PDV (328 €)

0d 5.000.001,00 kn i više 3.000,00 kn + PDV (394 €)

PDV = IVA

L’organismo incassa le stesse cifre + 26 euro al giorno per l’uso logistico.

A ciò si aggiungono per il mediatore spese per viaggio, domicilio e vitto

E maggiorazioni: 1) + di due parti (10%), 2) controversia complessa (30%) 3) + di 3 incontri (10%) 4) mediazione fuori sede (30%).

Insomma non si naviga nell’oro, ma comunque si mangia… ecco se uno avesse da fare una dieta in Italia consiglierei di iscriversi ad un organismo di mediazione; 7 chili in 7 giorni sono assicurati.

DANIMARCA

 Non c’è pace in Danimarca?

Mentre da noi se le parti non vogliono mediare il povero mediatore non mangia, in Danimarca se diventa subito chiaro che un tentativo di mediazione è inutile, ad esempio perché un parte non vuole partecipare al procedimento di mediazione, il mediatore si riserva di addebitare una tassa che non supera la metà della tariffa giornaliera (8 ore di mediazione).

Per avere una idea della tariffa giornaliera si pensi che sotto ai 134.000 € una mediazione effettiva costa 2000 € e dunque il mediatore può comunque mettersi in tasca nel massimo 1000 € senza colpo ferire.

http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/Costs/Mediation+Costs

Per chi voglia invece divertirsi a verificare quanto gli costerebbe un arbitrato in Danimarca: http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/Costs/Arbitration+Cost+Calculator

EGITTO

In Egitto si sta pensando ad una nuova legge sulla mediazione per attrarre investimenti.

http://www.eda2a.com/news.php?id=66214&catID=2

FRANCIA

 Animali

 In Francia la mediazione riguarda anche il mondo animale.

http://www.mediation-animale.org/

 

Cammino incidentato

Il cammino dei mediatori è incidentato da secoli. Già nel 1414 la legge invitava gli Uditori del Cancelletto (progenitori francesi nostri) a non soffrire se, specie per somme per somme superiori ai 20 soldi, gli avvocati delle parti presenti davanti a loro avessero deciso di non sottoscrivere la scrittura e dunque non avessero consentito che gli stessi uditori fossero remunerati per la conciliazione.

Ma questa non può essere una scusa per continuare ad accettare il servaggio…

 

Interessante sentenza in materia di efficacia del verbale di mediazione

Il 5 gennaio 2012 la Corte di Cassazione francese ha respinto la pretesa di un erede che chiedeva l’annullamento di un verbale di mediazione omologato e già eseguito in materia di divisione e liquidazione di una eredità intervenuto tra i suoi genitori ed altri parenti defunti.

Costui sosteneva che siccome il decreto di omologazione non passa mai in giudicato, fosse sempre possibile rimettere in discussione l’accordo di un verbale di mediazione e dunque procedere ad una nuova divisione e liquidazione.

La Corte fa notare che la transazione ha efficacia di autorità giudicata tra le parti (art. 2052 c.c.) e dunque che tale natura ha il verbale di mediazione; è pertanto ininfluente il fatto che il decreto di omologazione non acquisisca autorità di cosa giudicata.

Nel caso de quo peraltro i firmatari del verbale avevano stabilito che alcune proprietà restassero indivise.

Un’altra erede dei defunti firmatari ha richiesto la divisione e la Corte d’Appello l’ha negata assumendo che non fosse possibile proprio perché l’accordo aveva efficacia di cosa giudicata.

Ma la Corte di Cassazione fa notare che il verbale di una mediazione ha tale efficacia in relazione alla controversia che lega i firmatari; non ha invece la stessa efficacia nei confronti dei terzi tra cui intercorra altra controversia e ha quindi riformato la sentenza sul punto.

Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du jeudi 5 janvier 2012

N° de pourvoi: 10-27328

Non publié au bulletin Rejet

http://www.reseau-presidents.eu/rpcsjue/judgments.php?id=103

 

1 a 0 per la mediazione

Il 14 gennaio 2014 la Corte di Cassazione francese ha riformato una sentenza in materia di lavoro della Corte d’Appello di Parigi per violazione del diritto di difesa.

La legge francese (art. 131-10 C.p.c.) prevede che il giudice abbia un potere manageriale sulla mediazione delegata nel senso che può sospenderla o terminarla.

In dettaglio il giudice può sospendere in qualsiasi tempo la mediazione su richiesta di una parte o su iniziativa del mediatore. Il giudice può anche terminarla quando il corretto svolgimento della mediazione è compromesso.

In tutti i casi però la controversia deve prima essere chiamata a un’udienza in cui le parti sono convocate mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento e, in tale udienza il giudice può concludere la missione del mediatore ed informarlo della decisione.

Nel caso de quo la Corte ha emesso sentenza nel merito a mediazione in corso senza convocare le parti nella apposita udienza e la Corte di Cassazione ha annullato la sentenza per violazione appunto dell’articolo 131-10 del C.p.c.

Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 14 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-28295 Publié au bulletin Cassation M.Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 14 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-28295

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do;jsessionid=4BB1C22451FE1E9E4EC6078468376899.tpdjo02v_2?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028483346&fastReqId=1973930020&fastPos=1

 

Sportello del cittadino

Gli avvocati di Lione hanno aperto un centro, Centre de justice amiable des avocats (CJAA), aperto martedì e giovedì dalle 14h alle 17h per spiegare ai cittadini, a secondo delle loro esigenze, la conciliazione, la mediazione, il diritto collaborativo la convenzione o procedura partecipativa.

http://acteursdeleconomie.latribune.fr/finance-droit/droit/2014-06-17/les-avocats-lyonnais-veulent-developper-les-reglements-a-l-amiable.html

http://france3-regions.francetvinfo.fr/rhone-alpes/sites/regions_france3/files/assets/documents/plaquettemard-juin2014-poursite.pd

 

Un mediatore particolare

In Francia esiste da almeno 15 anni il médiateur de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur.

Qui di seguito si può trovare l’interessante rapporto del 2013: le domande di mediazione sono aumentate del 9%.

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/144000268/0000.pdf

 

Un quadro sugli avvocati europei del 2013

I dati che seguono provengono da uno studio del CNB ossia del CNF francese.

Nel 2010 gli avvocati europei erano 940.715.

Germania, Belgio (parte francese/tedesco), Spagna, Francia, Italia e Lussemburgo possedevano 496.110 avvocati, ossia il 52,7% di tutti gli avvocati europei.

Aggiungo io che più o meno la metà degli avvocati di questi 6 paesi risiedono oggi, nel 2014, in Italia e sono dunque la quinta parte del totale degli avvocati europei.

Gli avvocati in questi paesi conducono attività di mediazione e di arbitrato, oltre che quelle forensi.

Nella sola Spagna possono fare anche gli agenti immobiliari, quelli artistici e sportivi.

Solo in Germania in qualche Länder possono svolgere attività notarile.

La densità media degli avvocati per 100.000 abitanti è la più alta in Lussemburgo (359) e la più bassa in Francia (83).

In Italia (da 250 a 270) ed in Lussemburgo tra il 2009 ed il 2011 la densità media è nettamente aumentata.

Gli avvocati come del resto la popolazione si addensa nelle aree urbane: in Italia si va da un minimo di 120 avvocati ad un massimo di 370 per 100.000 abitanti.

In Italia abbiamo un tasso di crescita media del 2,3% all’anno (in tre anni, 2009-2011 sono aumentati del 7,1%).

Tra gli avvocati italiani e gli avvocati iscritti alla cassa di previdenza italiana c’era una differenza abissale: al 1/12/12 si contavano 216.728 avvocati e solo 162.820 erano iscritti alla Cassa ( si sostiene che poi la situazione è cambiata a seguito della legge n°247 del 31/12 /2012).

In Italia ci sono 165 Consigli dell’Ordine: sono più di quelli francesi (161) e più di quelli di tutti gli altri quattro paesi messi insieme (Germania, Belgio, Spagna e Lussemburgo); in tutta la Germania ce ne sono 28.

La Francia è l’unico paese ove le donne avvocato sono più degli uomini.

In Italia gli avvocati donne iscritti alla cassa erano nel 2011 68.331 e costituivano il 42% del totale degli iscritti. Solo in Germania c’è una percentuale più bassa della nostra (32%).

Il compenso dell’avvocato italiano per il 2009 era il secondo (48 805 €) tra i sei paesi analizzati; il primo era quello dell’avvocato francese (74.586 €).

Il dato tedesco però non è noto (nel 2008 oscillava tra i 40.000 € della Germania dell’Est ed i 52.000 della Germania dell’Ovest).

Profession avocat: les chiffres clés de six pays de l’Union européenne – Mars 2013

http://cnb.avocat.fr/Profession-Avocat-Les-chiffres-cles-2013-de-six-pays-de-l-Union-europeenne-quand-les-statistiques-tordent-le-cou-aux_a1593.html

GERMANIA

In Germania il dibattito sulla formazione del mediatore tiene banco: vogliono giustamente evitare che la certificazione sia soltanto una formalità e che ci sia una inflazione dei mediatori; alle preoccupazioni della Svizzera si aggiungono dunque quelle tedesche.

https://www.mediationaktuell.de/news/bundesrechtsanwaltskammer-brak-zur-neuen-zertifizierungsverordnung-mediatoren-zmediatausbv

GRECIA

Velocità o dilazione?

Dal momento che la velocità e la dilazione sono molto dannose nei giudizi, si deve trovare un modo per evitare queste due estremità: vale a dire sì deve procurare che i giudizi non siano precipitosi, poiché in tal modo non possono essere se non ingiusti, e che altresì per le troppe lunghezze non si vuotino gli animi e le borse dei litiganti. Così si stabiliscono tre gradi di giudizio: quello degli arbitri eletti per comune consenso delle parti; quello dei primi giudici se gli arbitri non possono comporre la cosa: quello del senato, la cui sentenza è inappellabile.

PLATONE, da LE LEGGI

Volantini

Il 28 aprile 2014 i mediatori della Grecia (che sono avvocati) si sono messi all’uscita della metropolitana a distribuire materiale informativo alle persone che transitavano.

Perché noi no?

http://spyridonadamnet.blogspot.it/#axzz3AXbOVc00

INGHILTERRA

 Chi rifiuta di mediare paga

 

In Phillip Garritt-Critchley e altri contro Andrew Ronnan e Solarpower PV limitata [2014] EWHC 1774 (Ch), la High Court ha sanzionato come irragionevole il rifiuto di mediare e ha condannato conseguentemente i convenuti al pagamento della sanzione per mancata accettazione dell’offerta degli attori. In sostanza i convenuti si sono visti accollare una buona fetta di spese processuali.

L’orientamento che stigmatizza il rifiuto sembra ormai costante: in particolare per la High Court non si può addurre per rifiutare la mediazione che 1) le posizioni delle parti sono troppo lontane, 2) che tra le parti non corre buon sangue, in quanto il mediatore è addestrato ad affrontare proprio queste situazioni.

Rappresentanza legale

In un interessante articolo Gary Born, il principale operatore di arbitrato a Londra, fa il punto sui motivi per cui può essere opportuna la rappresentanza legale in arbitrato.

Ci spiega che essa è necessaria in poche giurisdizioni: ad es. Turchia, Thailandia, Singapore, Giappone.

Perché l’obbligo di avere una rappresentanza tecnica va contro il principio di flessibilità e di autodeterminazione che connota l’arbitrato.

Se così è per l’arbitrato non si capisce perché da noi l’assistenza è obbligatoria in mediazione che è connotata dagli stessi principi.

A maggior ragione se dovessimo accedere alla perniciosissima affermazione di certe parti dell’avvocatura per cui la mediazione sarebbe nient’altro che un arbitrato senza poteri.

Peraltro con i nuovi provvedimenti europei che tra poco investiranno operativamente la nostra vita, 1) ai consumatori non potrà essere imposto l’avvocato; 2) i non consumatori avvalendosi delle nuove tecnologie medieranno in sistemi ove l’avvocato non è necessario, ossia praticamente ovunque tranne che in Italia.

E i nostri organismi saranno i primi a farne le spese.

Chi ha orecchi per intendere intenda.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/330228/Arbitration+Dispute+Resolution/Legal+representation+in+arbitration

Ultima risorsa?

Il 4 giugno 2014 il Ministero della Giustizia del Regno Unito ha aggiornato la sua pagina sulla mediazione e gli strumenti alternativi così esordendo:

Mediazione e alternative al giudice

I Tribunali dovrebbe essere l’ultima risorsa per le persone coinvolte in controversie civili o familiari a meno che non ci siano problemi circa l’urgenza e la sicurezza, ad esempio in relazione alla pedofilia o alle violenza domestica.

http://www.justice.gov.uk/courts/mediation

Non so se il governo italiano e quello inglese abbiano mai parlato insieme di Giustizia.

ISLANDA

Betri er mögur sátt en feitur dómur, sáttamiðlun til

Che vuol dire in islandese: Meglio una pace magra che una sentenza grassa…

ITALIA

 Che cosa significa?

Che cosa significa che solo un ente di formazione italiano su 416 ha fatto la domanda per essere cancellato dal registro ministeriale e che il Ministero ha provveduto a cancellarne 24?

Che l’attività di formazione va a tutta birra?

 

Direttiva ADR UE

La direttiva UE sulla risoluzione alternativa delle controversie di consumo (2013/11/EU) deve essere attuata entro luglio 2015.

Chissà che cosa sta facendo in merito il governo italiano…

Il ministero federale di giustizia e tutela dei consumatori tedesco ha in programma un disegno di legge entro la fine dell’anno.

http://www.centrale-fuer-mediation.de/newsletter/36805.htm?utm_source=hootsuite&utm_campaign=hootsuite

 

Domande legittime o meno non so…

1) I 53.908 (dato CNF francese) avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono comunque mediatori di diritto?

2) I 53.908 avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono tra quelli che hanno promosso il giudizio amministrativo che ha portato alla pronuncia della corte costituzionale contro la mediazione?

3) I 53.908 avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono tra quelli che spingono per la negoziazione assistita?

E se sì come sperano di incrementare i guadagni ed arrivare ad avere un giro di affari che consenta loro di fare gli avvocati?

 

Due parole sulle misure descritte dal Ministero della Giustizia

Arbitrato

Per quale ragione le parti dovrebbero richiedere congiuntamente di andare in arbitrato?

In California ove l’arbitrato viene utilizzato in sede processuale: 1) è obbligatorio 2) le parti possono scegliere in alternativa la mediazione. Un pasticcio è poi ritenere come limite che la causa non debba essere assunta in decisione; laddove abbiamo un arbitrato endoprocessuale il processo vero e proprio inizia solo all’esito dell’impugnazione del lodo arbitrale e se le parte che vince poi la causa si trova una sentenza uguale al lodo (cosa probabilissima) si paga le spese processuali.

Le attuali Camere arbitrali non hanno un elenco di arbitri: può essere nominato chiunque (almeno astrattamente). Le parti che non vogliano scegliere direttamente gli arbitri come possono accertare che gli stessi nominati dal COA abbiano i necessari requisiti di competenza? E’ sufficiente un triennio di iscrizione per essere competenti.

L’arbitrato ha bisogno di essere istruito: ci vuole un segretario. Chi lo paga?

Gli arbitri come vengono pagati e da chi? In base a quali tariffe?

Negoziazione assistita

In Francia la n.a. non è mai condizione di procedibilità. Perché da noi dovrebbe diventarlo? Chi non si accorda può evitare di andare in mediazione; la disciplina francese dice solo questo.

Chi ha scritto queste indicazioni mostra di non conoscere l’esperienza inglese sul punto. Poco male direte voi, chi se ne frega. Ma l’esperienza inglese sul punto ci dice che quasi tutte le controversie di consumo vengono composte in mediazione; ed è proprio per questo tipo di mediazione che i Ministri inglesi che si sono succeduti hanno creduto nell’istituto. Anche in California si va davanti alle Small Claim Courts oppure sopra i 25 mila dollari davanti al giudice che ti manda in arbitrato o in mediazione. L’intervento dei legali nella prima fascia (small track) è addirittura escluso in Inghilterra ove se uno si prende l’avvocato per un credito del consumo se lo paga anche se vince la causa. E comunque il giudice: 1) ti chiede se hai provato a negoziare con il professionista e 2) se non lo hai fatto te lo fa fare e poi ti manda in mediazione. Non parliamo poi di tutta le legislazione sul consumo europea che pone come stella polare il principio che l’avvocato è un diritto, ma non un dovere.

Per i crediti pecuniari sino a 50.000 € che senso ha prevedere la n.a.? Perché devo scegliere uno strumento che mi porta ad una cristallizzazione processuale? Anche la mediazione non è condizione di procedibilità…

Non ci sono i fondi per il gratuito patrocinio in mediazione, come trovarli per la negoziazione assistita?

 

Il facile accesso alla giustizia

Il principio del “facile accesso alla giustizia” di cui tanto insiste anche l’Europa, è nato in ambito arbitrale in epoca giustinianea.

Era circoscritto ad una ipotesi ben determinata: l’emissione del lodo.

Il luogo doveva essere quello individuato in compromesso; diversamente le parti potevano non ubbidire. Se in compromesso il luogo non era ben individuato si faceva

riferimento a quello di stipulazione. In ogni caso il luogo doveva essere di facile accesso per le parti e non un luogo disonesto: così se l’arbitro avesse dato loro appuntamento in una taverna od in un lupanare ove le parti non avrebbero potuto entrare per salvaguardare il loro decoro, essi potevano rifiutare di andarvi.

 

Il ministero della Giustizia non si presenta in mediazione. Ma che bella figura!

Il Ministero della Giustizia chiamato in mediazione per discutere sul danno da durata irragionevole del processo (durata nel caso specifico di 11 anni per l’impugnazione di una delibera condominiale) non si presenta. E sostiene pure che non si possa mediare tale materia in quanto indisponibile: lo spalleggia in ciò la Corte d’appello (per chi sostiene che i giudici cercano di aiutare la composizione extragiudiziale dei conflitti…). La Cassazione a sezioni unite è di contrario avviso: un conto è il diritto indisponibile ad un processo ragionevole, un altro è discutere sul risarcimento del danno. E dunque prima di fare causa allo Stato si può ragionevolmente chiedere di mediare con lui anche in questa materia: peraltro la comunicazione di mediazione interrompe la prescrizione e per una sola volta impedisce la decadenza (e ciò ai sensi del decreto 28/10 anche se la richiesta di mediazione fosse atto volontario: nel 2013 era in vigore la disciplina stravolta dalla sentenza della Corte costituzionale…).

Sentenza vecchia direte voi, ma di questi tempi è sempre meglio ricordarla: Cass. s.u. 22 luglio 2013 n. 17781.

Le ultime parole famose

“Ci avrebbero detto che volevamo ingolfare il parlamento”

Le ultime parole famose del Ministro della Giustizia a proposito dei 12 punti che sono stati presentati per la riforma della Giustizia. Se avessero presentato una riforma qualcuno… non si capisce chi, avrebbe detto “che volevano ingolfare il Parlamento”.

Come dire che è più importante la riforma del Senato di quella della Giustizia.

Come dire che se non ho da mangiare mi devo prima preoccupare di tagliarmi le unghie…

Il mio cervello non riesce a capire queste logiche: mi sa che devo andare a curarmi…

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_6_8_1_1.wp?previsiousPage=mg_6_9&contentId=NVA1050017

 

Nel 1868 la pensavano così…

Se v’ha un’istituzione lodevole e vantaggiosa fra le tante tirate giù in questi ultimi anni in Italia, la è quella de’ conciliatori.

Essa arieggia gli antichi patriarchi, anziani, probi viri, prud’hommes, chiamateli come volete, i quali, con la loro autorità morale ed esperienza, si mettevano in Nel mezzo agli accecati contendenti e componevano le pubbliche e private vertenze.

I conciliatori hanno già a quest’ ora fatto buona prova in molte delle provincie italiane, mandando in fumo non so quante migliaia di liti, con poco gusto, m’immagino, dei signori procuratori ed avvocati, ai quali non consiglierei di leggere quello che segue se non vogliono sentirsi trinciare i panni addosso di santa ragione.

I proverbi di tutti i popoli non la menano buona a questi sacerdoti di Temi e difensori disinteressati della vedova e del pupillo; ma che ci ho a far io?

Del resto si intende di per sé che la presente illustrazione dei proverbi risguardanti gli avvocati e la seguente concernente i medici non contemplano che i membri indegni di queste due classi spettabili di cittadini.

Il suddetto proverbio, con altri molti della stessa zolfa, sta a dimostrare che, fra i tanti malanni che ci piovono addosso in questa valle di lagrime, una lite fra capo e collo è forse il peggiore, per la borsa almeno che alleggerisce e pel cattivo sangue che ci fa fare; e che è più profittevole le mille volte fare un sacrifizio e impattarla che incocciarsi a far ridere gli avvocati.

Sentite un po’ quanti argomenti ad hominem puntellano il consiglio salutare di fuggir le liti come la peste: Chi a piati si avvicina, a miseria s’incammina — Piatire, dolce impoverire — II litigare è uno smagralitigatori e ingrassavvocati — Tra due litiganti il terzo gode — La veste dei dottori è foderata dell’ ostinazione dei clienti — Gli sciocchi e gli ostinati, fanno ricchi i laureati; e giù di lì.

Quanto agli avvocati poi sentite che intemerata: Agli avvocati piacciono i ducati — L’avvocato non ha l’occhio alla borsa del cliente, ma alla sua — Alla porta dell’ avvocato, altro ci vuol che martello — La borsa trema innanzi la porta del giudice e dell’avvocato — La penna dell’ avvocato è un coltello di vendemmia — Con le mani in mano non si va dai dottori — Dagli avvocati e dal pan mendicato, libera nos Domine, e vattene là. E ce n’è anche pei procuratori: Procuratori, pelatori, piluccatori, percolatori, e questo danese che vale un Perù: La virtù sta nel mezzo, disse il diavolo sedendo fra due procuratori.

Del rimanente gli avvocati stessi sono convinti che a fregarsi con loro non c’è da guadagnare. Uno di essi, capo armonico, dopo essersi arricchito alle spalle dei clienti, si fece fabbricare un bel palazzo e ci pose su per epigrafe queste parole: Discordia civium, concordia lapidum (discordia dei cittadini, concordia delle pietre), che significano in buon volgare: le vostre liti mi fa stare in barba di micio.

Nessun buon avvocato piatisce mai, e sì che avrebbero buono in mano, perché: E’ cosa difficile litigar contro un avvocato.

Un famoso giureconsulto inglese, lord Mansfield, ebbe a dire che se qualcuno pretendesse da lui un campo glielo cederebbe anzi che litigare, purchè stesse zitto. Un altro giureconsulto inglese co’ fiocchi, il lord cancelliere Thurlow, la pensò diversamente e nel suo caso l’eccezione prova la regola. Egli s’era fatto costrurre per contratto una casa, ma mentre la si stava fabbricando ci volle fare, come suole, alcune variazioni sul disegno statuito, che non voleva poi pagare. Il costruttore gli appiccò lite ed ottenne una sentenza contro di lui, di che si corruccio sì fattamente che non pose mai più piede in quella casa, monumento della sua cocciutaggine e del suo meritato castigo. Ora, dico io, se gli avvocati, che la sanno lunga, sono restii al litigare, e perché mo’noi, di pasta grossa in queste faccende, andremo a cozzare col capo in sacco con le pandette e i codici?… E che dir di coloro che tornano al vomito come i cani, vale a dire che, non paghi d’una legnata se ne succiano due, e, perduta la lite, se ne appellano? A costoro raccomando meditar per bene quest’altro proverbio:

Chi ha la sentenza contro e se ne appella,

A casa porta due triste novelle.

La rima non combacia gran che, se volete, ma il senso vale tant’oro.

Che un magro accordo sia preferibile ad una grassa sentenza è una verità così palmare, così antica ed universale che lo stesso Esiodo, antichissimo fra i poeti, ammonì il fratello a preferire un accordo amichevole ad una lite e legò al mondo questo proverbio: La metà è più dell’intiero, che par paradossastico, ma che, nel caso nostro, non fa una grinza.

Io so bene che finchè al mondo ci sarà il mio e il tuo, ci saranno liti, avvocati, procuratori e gonzi e cocciuti da scorticare.

Ma il popolino si attenga a’ suoi proverbi che valgono tutti i codici del mondo, ed alla sua sapienza ereditaria che val tutte le ritortole e le gherminelle dei curiali. Le leggi sono fatte pei birbanti, dicono gli inglesi; Pel galantuomo non ci non leggi, soggiungono i tedeschi; lasci dunque che chi pesca nel torbido si diverta con le leggi e con le liti e se ne stia pago del suo a casa sua.

Che se fosse tirato proprio per i capelli a litigare, prima di andar dall’avvocato vada dal conciliatore, e novantanove per cento se ne tornerà convinto a prova che: E meglio un magro accordo che una grassa sentenza; proverbio che vorrei vedere inscritto sull’uscio di tutte le sale ove i conciliatori esercitano il loro filantropico uffizio.

http://books.google.it/books?id=yLY3AAAAIAAJ&printsec=frontcover&hl=it&output=text

 

Obtorto collo

L’espressione “obtorto collo” deriva dal fatto che nella Roma antica quando il convenuto non voleva seguire l’attore nel foro per partecipare al giudizio, il creditore gli gettava il suo mantello intorno al collo e lo “tirava” davanti al pretore; in queste condizioni non è da dubitarsi che si facessero un sacco di accordi prima di arrivare dal giudice.

 

Se il sangue non è acqua…

Una legge dei Visigoti (Capitolari, libro 6 c. 416) prevedeva quanto segue: “Noi permettiamo e desideriamo pure che le persone di nazione straniera (come i Romani) si facciano delle leggi in modo di uniformarsi ad esse; ma proibiamo ad essi di immischiarsi nella discussione degli affari perché per quanto parlino bene sono litigiosissimi”.

 

Se lo afferma un giudice…

A mio avviso non può essere mediatore qualunque persona soltanto perché ha il titolo di avvocato. Ci vogliono anche delle capacità di tipo psicologico oltreché tecniche. Le capacità tecniche sono la base, imprescindibile, ma anche le capacità psicologiche…

MARIO BRESCIANO Presidente del Tribunale di Roma

 

Una modesta proposta sulla responsabilità civile dei giudici…

  1. Qualora un giudice esamini un caso, raggiunga una decisione, e presenti il suo giudizio per iscritto; qualora poi appaia un errore nella sua decisione, e ciò dipenda da sua colpa, paghi allora dodici volte la multa da lui stabilita nel caso, e sia pubblicamente rimosso dal posto di giudice, né mai più vi sieda per rendere giustizia.

Codice di Hammurabi

 

Una modesta proposta sul registro ministeriale

A Cipro per essere iscritti e rimanere nel registro dei mediatori questi ultimi devono corrispondere 150 € all’anno (75 € se si è iscritti alle Camere di Commercio).

Al momento lo hanno fatto in pochi: solo 20 e tutti avvocati iscritti al Bar cipriota.

Potrebbe essere un’idea per il nostro paese per reperire le risorse onde far funzionare il registro, pubblicizzare a dovere la mediazione, avere dei programmi di mediazioni sovvenzionati dallo Stato.

Se ipotizzassimo una quota analoga sia per mediatori, organismi ed enti di formazione, il Ministero avrebbe a disposizione:

  1. a) organismi: 153.000
  2. b) enti di formazione: 62.400
  3. c) mediatori: 37.800.000 (contando i mediatori di diritto e quelli che sembrerebbero effettivi)
  4. d) formatori: almeno 124.000

In definitiva ogni anno il Ministero avrebbe a disposizione almeno 40.000.000 € e a questo punto potremmo davvero diventare un paese modello.

I cittadini conoscerebbero anche i mediatori che a questo punto potrebbero anche permettersi di fare un primo incontro gratuito… perché si potrebbe pensare ad un finanziamento degli organismi che ottengono i migliori risultati, così come in California vengono premiate le Corti d’Appello.

Si potrebbe poi pensare anche ad un elenco degli arbitri soggetti alle stesse modalità…

ed anche qui ci potrebbero essere dei programmi sovvenzionati…

Solo voli pindarici?

Una relazione dimenticata?

“Come ho altra volta affermato, ritengo che la conciliazione sia il mezzo socialmente più proficuo per raggiungere quella civica pace che è il fine ultimo della giustizia dello Stato; e però il giudice non adempie compiutamente il dover suo se, prima di impiegare l’apparato necessariamente meno spedito e più costoso del processo per attuare la legge, non fa uso della propria autorità per indurre le parti al riconoscimento spontaneo del diritto contrastato o ad un equo componimento delle reciproche pretese. Confido che la maggiore facilità di ottenere la conciliazione sia un frutto non ultimo della nuova organizzazione del processo, perché il tentativo di componimento può ottenere successo soltanto se sia raggiunta dal giudice e dalle parti quella esatta comprensione del contenuto della causa, che costituisce lo scopo della prima udienza di trattazione. Per questo il codice considera momento ottimo per sperimentare il tentativo di conciliazione la prima udienza, ma favorisce d’altra parte il rinnovarsi del tentativo ogni volta se ne presenti l’occasione propizia nel corso del procedimento (art. 185 del codice)”

Relazione del Guardasigilli Ministro Segretario di Stato per la grazia e giustizia, alla Maestà del RE IMPERATORE al codice di procedura civile del 1942

 

Uncitral

Premesso che sino al 2016 insieme ad Austria, Croazia, Polonia, Repubblica Ceca e Spagna, l’Italia è membro della commissione UNCITRAL, non sarebbe il caso di fare tesoro di questa esperienza sia per la mediazione sia per l’arbitrato, invece di assecondare i biechi interessi di bottega?

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/general/12-57491-Guide-to-UNCITRAL-e.pdf

 

Un po’ di statistica…

Dopo 50 anni di lavoro il 90% delle controversie va in mediazione negli Stati Uniti.

Dopo 11 anni di lavoro il 20-30% delle controversie va in mediazione in Croazia.

Dopo 4 anni di lavoro il 2-3% (fonte ISTAT dicembre 2013) delle persone che dicono di voler partecipare ad un ADR lo praticano effettivamente in Italia. Forse c’è qualcosa da rivedere?

Una conciliazione assai particolare

Ai tempi di Cicerone chi uccideva un servo doveva pagare il valore più alto che il servo stesso avrebbe raggiunto in quell’anno (Dig. XI, 2, fr. 2).

Qualcuno evidentemente aveva già inventato le tabelle sul danno biologico…

Si racconta una storia interessante sula morte di Panurgo che era un attore comico.

Il suo padrone Fannio si era messo d’accordo con un tal Roscio; se quest’ultimo avesse insegnato a Panurgo l’arte della recitazione si sarebbero divisi i ricavi dell’attività.

Panurgo venne ucciso da Quinto Flavio.

Il suo valore da morto era molto alto: 100.000 sesterzi.

Così Roscio andò in conciliazione con Quinto Flavio e si accordarono per il trasferimento di un fondo che appunto valeva quella somma.

Cicerone ci racconta che Fannio e Roscio litigarono perché il primo voleva la sua parte ed il secondo sosteneva che i 100.000 sesterzi fossero soltanto la sua parte e che pertanto avesse realizzato un accordo parziale. Non si sa come andò la disputa…

OLANDA

In Olanda stanno discutendo se introdurre o meno la mediazione obbligatoria in caso di divorzio.

http://www.nu.nl/politiek/3775007/kabinet-wil-geen-verplichte-bemiddeling-bij-vechtscheiding.html

SINGAPORE

A Singapore c’è stato un gran numero di casi oggetto di mediazione obbligatoria, e le statistiche mostrano che circa il 95% di questi casi sono stati risolti.

http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=68019975-f314-4d43-8966-483af9e95667

SPAGNA

Un magistrato promuove un corso di mediazione (guarda il video).

http://www.cursomediacioncivilymercantil.com/

STATI UNITI

 Abusi sessuali

Un giudice a Milwaukee nel Wisconsin ha inviato in mediazione l’Archidiocesi.

L’Archidiocesi ha chiesto il proprio fallimento perché non era in grado di pagare le vittime di abusi sessuali: in 500 hanno chiesto il risarcimento.

THE LATEST: Milwaukee Archdiocese bankruptcy case sent to mediation

Conoscenza dell’ADR

Pare che gli Americani non conoscano gli ADR e non sappiano in particolare distinguere la differenza tra il contenzioso, l’arbitrato e la mediazione.

L’autore di questo articolo prova a spiegarla ai suoi concittadini.

Verrebbe da consolarsi… E noi come siamo messi?

http://www.huffingtonpost.com/lance-soskin/wondering-what-the-differ_b_5291286.html#

 

Coupon per la mediazione

In California c’è un organismo di mediazione che ha avuto un’idea interessante, regalare a chiunque vi clicchi sopra un coupon di 100 dollari per partecipare ad una mediazione.

Se anche i nostri organismi percorressero questa strada potrebbero invogliare a mediare

http://sacramento.news10.net/business-directory/arbitration-mediation/305853/conflict-resolution-legal-services

 

Il futuro di un mediatore

“Ho amato ogni minuto del mio lavoro come mediatore e arbitro,” ha detto Mike Orfinger «Ma servire come un giudice è stato il mio obiettivo a lungo termine, e sono grato per i tanti ruoli nella mia vita che mi hanno guidato fino a questo punto.”

Già in Florida un mediatore può diventare giudice…

Da noi un mediatore che cosa può diventare?

http://www.uww-adr.com/uncategorized/florida-mediator-mike-orfinger-to-be-unopposed-in-election-for-circuit-judge#.U72Kivl_uCk

 

Mediazione delegata obbligatoria

La mediazione delegata obbligatoria arriva nello stato di New York.

http://www.mediate.com/articles/BrennanLbl20140726.cfm

Sempre a New York il Metropolitan Opera House sta considerando l’ipotesi di andare in mediazione con i sindacati alla vigilia del rinnovo contrattuale che potrebbe portare a taglia il costo del lavoro del 16-17%.

L’idea della mediazione è senza precedenti.

http://online.wsj.com/articles/metropolitan-opera-singers-request-informal-talks-with-management-1406743277?tesla=y

 

TAV

 In Ohio stanno vivendo dal 2000 una vicenda simile a quella della nostra TAV.

Ma mentre da noi lo Stato non sembra negoziare, in Ohio si è assoldato un mediatore che sta conducendo la procedura per 1 milione di dollari.

Potrebbe essere un buon suggerimento per i politici italiani?

O forse proprio da questa vicenda si comprende che nel nostro paese la mediazione non può avere sbocco?

http://www.cincinnati.com/story/news/2014/05/20/odot-hires-mediator/9319773/

 

Una decisione epocale

Mentre da noi chiamiamo gli avvocati in mediazione (perché evidentemente vogliamo che inficino gli accordi già complicati di per sé, quando non sono sicuri del loro compenso) nello stato americano di Alberta hanno deciso di estendere il limite di valore per le cause di consumo da 25.000 a 50.000 dollari per evitare che le persone prendano l’avvocato e possano quindi andare davanti alle Small Court claim ove non è prevista l’assistenza obbligatoria e spesso viene prospettata la mediazione.

Le controversie tra locatore e inquilino sono già risolte fuori dei tribunali davanti al Dispute Resolution Service.

Si vede che noi siamo più ricchi e possiamo permetterci i costi della giustizia…

http://www.westernwheel.com/article/20140730/WHE0801/307309981/-1/whe/small-claims-court-limit-raised-to-50000

Un impiego?

Una notizia interessante ci arriva da New York il 20 di maggio 2014.

Il dipartimento del lavoro della Città invita a coltivare la professione del mediatore.

Ci si aspetta che l’impiego di professionisti dell’ADR aumenti tra il 2010 ed il 2020 del 14,6%.

Pare che la media annua del salario per mediatori, arbitri e conciliatori al maggio 2012 sia stata di 61,280 dollari.

Credo che da noi non basterebbe una vita per fare questa cifra… Emigrare?

http://www.democratandchronicle.com/story/money/business/2014/05/19/can-settle-dispute-find-job-mediation/2143070/

Un po’ di apertura?

Mentre da noi si inaspriscono le incompatibilità per i professionisti e segnatamente per gli avvocati in Florida due colleghi hanno comprato uno stabile da 5000 mt quadrati per adibirlo alla mediazione familiare: all’interno c’è pure un finto tribunale per prepararsi al processo e per opportunità educative.

http://www.businessobserverfl.com/section/detail/married-couple-enters-mediation-business/#sthash.bxYJwKN2.dpuf

SVIZZERA

In Svizzera sono preoccupati perché in 5 anni i mediatori sono passati da 700 a 1200… e si inizia a parlare di “mercato” della formazione (da loro la formazione è di 200 ore).

Che dire…

http://www.srf.ch/konsum/themen/konsum/mediator-nur-mode-auf-dem-weiterbildungsmarkt

TURCHIA

 Avvocati e mediazione

Mentre da noi i regolamenti del CNF (v. quello sullo sportello del cittadino) non vogliono nemmeno menzionare la mediazione, in Turchia a marzo del 2014 presso i Consigli dell’Ordine sono stati appesi dei manifesti.

Paese che vai usanze che trovi…

http://www.adb.adalet.gov.tr/duyurular.html

Esame di stato

Il 22 agosto 2014 gli avvocati turchi che si candidano a svolgere il ruolo di mediatore sosterranno l’esame di stato; è prevista anche la possibilità di revisione della decisione di inidoneità.

 http://www.adb.adalet.gov.tr/Duyurular/2014/temmuz/sinav_ilani/index.html

Il Registro statale dei mediatori

 Anche i mediatori turchi hanno un registro online…

E con tanto di fotografia…

Per essere iscritti pagano 43 € all’anno.

Allo stato sono 1397 (avvocati) contro i nostri 240.000…

http://www.adb.adalet.gov.tr/arabulucu/

UNIONE EUROPEA

Costo medio della sentenza

Una sentenza, non importa quanto breve, nel 2012 aveva un costo medio di 3.000 dollari, secondo l’UE.

http://www.elderecho.com/actualidad/entrevistas/Cualquier-juicio-cuesta-euros-UE_14_408445001.html

La mediazione insegnata ai ragazzi?

Tra il dire ed il fare c’è di mezzo il mare… ma se buchiamo i canotti e i salvagenti non affogare è proprio dura…

In Europa solo l’1% delle persone nel 2013 avrebbero fruito dei servizi di un mediatore[1].

La cosa appare molto strana agli esperti perché i cittadini europei hanno dichiarato per il 46% che vorrebbero partecipare ad una mediazione[2]

In Italia, secondo una recente indagine ISTAT del 2013, la percentuale dell’utilizzazione sarebbe stata leggermente più alta, circa del 3,2%[3].

Non credo che ci sia bisogno di essere professori universitari per comprendere che l’uso degli strumenti alternativi dipende dall’educazione e dall’istruzione che si è ricevuta: se i miei familiari, la Scuola e l’Università propongono il modello giudiziario, non si capisce perché io dovrei preferire uno strumento alternativo di cui peraltro nessuno mi ha neppure parlato.

In questa funesta direzione purtroppo va clamorosamente diritta anche l’Unione Europea.

Nel settembre 2013 la Commissione Europea ha pubblicato un manuale dello studente sulla gestione del credito e delle richieste di pagamento[4] ed ha spiegato dunque ai giovani (proprio perché doveva farlo…) sia la mediazione sia l’arbitrato.

Nel paragrafo destinato ai vantaggi e agli svantaggi (p. 29) della mediazione (già parlare di svantaggi non fa propendere per la scelta…) si trova scritto:

“Tra gli svantaggi può forse rientrare la possibilità che le parti esauriscano tutti i termini utili, le spese e gli sforzi nella mediazione al solo scopo di ottenere che una parte decida di non acconsentire alla risoluzione della controversia.

Un altro svantaggio sarebbe che, nonostante i procedimenti di mediazione siano riservati, si potrebbe verificare l’accesso a informazioni sensibili, il che rappresenterebbe un vantaggio a favore di una parte nei confronti dell’altra parte in un eventuale procedimento giudiziario successivo”.

Dopo aver letto queste righe chi andrebbe in mediazione?

Nemmeno un mediatore credo. Io non ci andrei mai.

Possibile che la crassa ignoranza degli istituti riguardi la stessa Commissione Europea?

E allora che serve pagare fior di quattrini eminenti studiosi per capire i motivi della riottosità del cittadino europeo a partecipare agli ADR?

PIL

I problemi generati dall’acquisto di beni o servizi sono stati stimati in circa lo 0,3% del PIL europeo.

Stiamo parlando di 56 miliardi di dollari: ossia quasi del prodotto interno lordo della Slovenia

Ecco perché l’Europa punta sugli strumenti alternativi.

Ma noi ci stiamo preparando?

[1] “Five and a half years since its adoption, the Mediation Directive (2008/52/EC) has not yet solved the ‘EU Mediation Paradox’. Despite its proven and multiple benefits, mediation in civil and commercial matters is still used in less than 1% of the cases in the EU. This study, which solicited the views of up to 816 experts from all over Europe, clearly shows thet this disappointing performance results from weak promediation policies, wheter legislative or promotional, in almost all of the 28 Member States. The experts strongly supported a number of proposed non legislative measures that could promote mediation development”; EU, “Rebooting the mediation directive”, Directorate generale for international policies, Policy Department C: Citizens’ rights and constitutional affairs, Legal Affairs, January 2014

http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOL-JURI_ET(2014)493042_EN.pdf)

[2] European Commission requested a survey on “Justice in Europe” (sept. – oct. 2013), where, pag. 10: in case of controversy “8% of respondent say they would go to court anyway if there were alternatives. … 43% say that they would find an agreement with the other party directly, while 46% say that they would find an agreement with the other party with the help of a non-judicial body that has a mediation role”.

http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_385_sum_en.pdf

[3]  http://www.istat.it/it/archivio/106081

[4] http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/business-environment/files/cross-border-enforcement/teaching-modules/students-handbook_it.pdf

Il mediatore in Belgio

Il Belgio ha una superficie di 30.536 chilometri quadrati ed una popolazione di 11.041.266[1]. Possiede 990 mediatori accreditati[2] e dunque un mediatore ogni 11.152 abitanti; per avere un termine di paragone da noi abbiamo un mediatore ogni 243 abitanti[3].

Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati in Belgio per la formazione di base (sono 27) e continua (sono 13)[4]: da noi solo quelli per la formazione di base secondo il sito del ministero sono 391[5].

Appare utile notare in primo luogo che nel Paese anche il giudice può fare il conciliatore, ma non il mediatore come accade invece in Croazia.

I rapporti tra le parti ed il mediatore sono regolati da un contratto di mediazione: esso sospende la decorrenza dei termini nel corso della procedura che è volontaria.

Se in contratto non è disposto diversamente, le spese di mediazione sono affrontate in parti eguali e nemmeno il giudice può alterare questo rapporto.

Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[6].

Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art. 1727 Codice di rito, le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[7].

Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere  l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva. Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale di cui abbiamo già parlato.

Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.

L’accordo concluso alla fine della mediazione non verrà omologato se non sia scritto o non firmato o anche se sia contrario all’ordine pubblico (ad es. un accordo che comporti evasione fiscale) e in materia di famiglia sia contrario agli interessi del minore.

Anche in sede processuale spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (di solito avvocato, notaio, assistente sociale)[8] accreditato dalla Commissione per la mediazione.

Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici, perché può perdere la sua neutralità[9].

Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata  se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno scelto un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[10].

La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.

È necessario che non sussistano condanne penali[11] o la comminazione di  sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza.

È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[12].

La formazione di base del mediatore è di 60 ore[13].

La formazione continua del mediatore belga prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio[14].

Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[15].

La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e  con la formazione ricevuta.

Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.

Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[16].

Vi è poi da osservare il disposto del Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.

In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.

Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore  accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[17].

Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[18] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.

Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile  di approvazione da parte del giudice.

Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza  il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione,  le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.

Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.

Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[19].

Secondo la miglior dottrina  (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

In regime UNCITRAL[20] quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le indicazioni che riterrà opportune.

Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[21].

Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.

Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[22]  per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:

a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

d) le proposte formulate dal conciliatore;

e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

f ) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.

Analoga disciplina la ritroviamo peraltro anche nel Regno Unito ed in Croazia.

[1] Il che significa che ha un decimo della superficie italiana e quasi un sesto della nostra popolazione.

[2] Cfr. http://www.juridat.be/bemiddeling/

[3] Se si fa riferimento ai mediatori potenziali ed effettivi (252.000); se si fa riferimento invece ai mediatori ante decreto del fare (40.000) c’è 1 mediatore ogni 1531 abitanti.

[4] http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] 25 su 416 sono stati cancellati.

[6] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)

[7] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[8] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.

[9] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html

[10] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.

[11] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.

[12] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.

Art. 1726

(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;

(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;

[13] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.

[14] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).

[15] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.

[16] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005).

[17] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.

[18] Art. 3 del Codice deontologico.

[19] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti , le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.

[20] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html

[21] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.

[22] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation

Article 10.            Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10

1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.

3. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.

4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.

5. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.

Il mediatore ed il formatore di mediatori in Croazia

La disciplina che regola lo status del mediatore, la sua iscrizione nel registro ministeriale, la formazione del mediatore e del formatore di mediatore e gli esami che questi soggetti devono sostenere ed infine che cosa si intenda per organismo di mediazione accreditato, è stata oggetto in Croazia di notevole studio e ripensamento che è incominciato nel 2003 dopo il varo della legge sulla mediazione[1],  sotto la guida di esperti stranieri di Usa, Inghilterra, Austria e Paesi Bassi e dal 2008 è proseguita nell’ambito di un particolare programma UE (PHARE 2005)[2] a cui il paese ha aderito.

È culminata con un regolamento del 2010[3] e successivamente, dopo l’approvazione della nuova legge sulla mediazione, ha trovato una sistemazione nel 2011[4].

La Croazia possiede oggi un registro statale dei mediatori[5]: a fine 2013 i mediatori erano 406.

Le professioni coinvolte sono le più varie: il Mediatore (izmiritelj) è semplicemente una persona che conduce la procedura di mediazione in base all’accordo delle parti[6].

Nella pratica tuttavia mediano (quando decidono di ricorrere alla mediazione, cosa che non accade di frequente[7]) soprattutto i giudici, sia in sede giudiziaria sia in sede extragiudiziale[8]; e ciò perché il cittadino croato è diffidente ed il giudice non ha il potere di indicare alle parti un organismo di mediazione od uno specifico mediatore di sua fiducia.

Inizialmente (2005) presso i panel dei tribunali operavano i mediatori delle più svariate professioni, poi si è deciso di accettare solo giudici, ma in oggi il parlamento croato sta pensando di tornare all’antico e di sviluppare la gestione del contenzioso anche con un mediatore laico[9]: ciò ha dato luogo ad una recente apertura del 2013 nel Codice di rito.

La rete croata degli ADR ove operano solitamente i mediatori, senza tener conto del tribunale, ricomprende i seguenti enti.

  • Centro di mediazione presso la Camera dell’Economia Croata (2002)[10],
  • Corte di Arbitrato Permanente presso la Camera dell’Economia Croata[11],
  • Centro di mediazione presso l’Associazione dei datori di lavoro croati (2004)[12],
  •  Centro di mediazione presso l’Associazione croata degli avvocati (2004)[13],
  • Ufficio per il Partenariato sociale (controversie collettive di lavoro; 2003),
  •  Centri di assistenza sociale (svolgono mediazione e sono partner per l’attuazione del diritto di famiglia)[14]
  • Servizi professionali che si occupano degli accordi extragiudiziali (mediazione penale, 2001)[15].

Il mediatore croato non ha preclusione di materia e dunque agisce in materia civile e commerciale, in quella del lavoro e del diritto di famiglia, in ambito penale.

Le controversie transfrontaliere non comprendono però la materia fiscale, doganale od il contenzioso amministrativo o le controversie inerenti la responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio dei pubblici poteri[16].

Non è obbligato a lavorare in mediazione amministrata ed anche lì comunque è libero di pattuire con le parti i suoi compensi.

In alcuni ambiti (lavoro e famiglia) tuttavia la legge sulla mediazione va coordinata, a tutti i livelli, con la disciplina speciale che prevale: ad esempio in materia di lavoro il compenso del mediatore è fissato da apposita normativa; o ancora per la nuova legge sul diritto di famiglia il mediatore familiare è una persona imparziale, neutrale e specializzata che è iscritta nel registro dei mediatori familiari: questa disposizione prenderà vigore dal 1° settembre 2014[17].

Sul sito dell’Associazione degli avvocati croati è presente per la verità anche un registro dei mediatori avvocati che al 26 novembre 2013 contava 71 presenze[18].

Il registro statale è appunto pubblico e deve essere tenuto in forma elettronica dal Ministero della Giustizia: ogni soggetto ha diritto di consultarlo senza bisogno di avere uno specifico interesse giuridico[19].

Il mediatore vi è iscritto volontariamente in base ad una decisione che tiene conto della domanda e di alcuni documenti che vanno allegati in base al regolamento[20].

Ogni iscrizione deve riportare: il numero di iscrizione nel Registro, la data di iscrizione, il nome e cognome del richiedente, la sua partita IVA, il luogo di residenza del richiedente,

il numero e la data del certificato di formazione e il nome dell’ente accreditato che ha rilasciato il certificato, i dati relativi alla decisione sulla base della quale è stata effettuata l’iscrizione, le eventuali modifiche dei dati, i dati sulla iscrizione all’assicurazione pensionistica obbligatoria, i dati circa la cessazione o la perdita dello status di mediatore iscritto[21].

Il mediatore deve allegare alla domanda: copia della carta di identità, il certificato attestante la formazione in originale o in copia autentica, il numero di identificazione personale (OIB)[22]. A questo punto l’iscrizione deve essere rilasciata[23].

Ogni due anni il mediatore deve presentare il certificato attestante l’avvenuta formazione continua. I soggetti che hanno ottenuto la certificazione per formatori di mediatori non sono però tenuti a partecipare alla formazione continua per mediatori o a presentare un certificato di partecipazione a tale formazione, se sono stati impiegati più di due anni come formatori nella conduzione di corsi per mediatori di almeno venti (20) ore[24].

Coloro che non effettuano la formazione continua o che vengono meno ad uno degli obblighi previsti dalla legge sulla mediazione vengono cancellati dal registro ex officio[25].

Per essere registrato il mediatore deve aver ottenuto la certificazione da un ente accreditato sulla base della partecipazione alla formazione di base per mediatori.

Per attribuire il diritto alla iscrizione la certificazione deve riguardare una formazione di base per mediatore di almeno 40 ore.

La certificazione della formazione continua da esibire ogni due anni deve invece riguardare almeno 20 ore di formazione.

Il mediatore che sia registrato in base alla formazione di base ha diritto ad esercitare la professione commerciale col titolo di mediatore registrato[26].

Dal settembre 2014 in materia di famiglia ci saranno da rispettare ulteriori obblighi formativi che andranno ulteriormente regolamentati: il mediatore familiare è tenuto comunque a formarsi sugli aspetti teorici e pratici della mediazione familiare, ed in particolare sulla conoscenza a) dei principi della mediazione e del suo procedimento, b) delle tecniche di negoziazione e di comunicazione, c) delle dinamiche dei rapporti familiari e delle fasi dello sviluppo del bambino, d) della legge sui rapporti familiari ed in particolare dei diritti del bambino; deve inoltre aver svolto esercitazioni pratiche, simulazioni ed apposito tirocinio; gli necessita migliorare continuamente secondo le regole della mediazione familiare così come stabilite dal Ministero delle politiche sociali[27].

Il regolamento del 2011 si intrattiene poi sulle caratteristiche degli enti accreditati in materia di mediazione.

Si definisce ente accreditato di mediazione quello autorizzato per legge o che abbia ricevuto l’approvazione dal Ministero della Giustizia per condurre una formazione di base e avanzata per mediatori, e per condurre la formazione dei formatori di mediatori e le procedure di mediazione nei suoi centri di mediazione.

In sostanza l’ente gestore di mediazioni è in Croazia anche formatore di mediatori e di formatori.

Gli enti accreditati devono possedere almeno cinque persone qualificate come formatori di mediatori, uno spazio adeguato per lo svolgimento della formazione di almeno 45 metri quadrati ed uno spazio per condurre le mediazioni per condurre le mediazioni di almeno 12 metri quadrati; devono inoltre aver adottato programmi di formazione.

Devono inoltre tenere un registro dei certificati di formazione emessi ed una lista dei corsisti[28].

Il regolamento si intrattiene poi sulla descrizione dettagliata dei programmi di formazione che sono interessantissimi.

La formazione di base è condotta per un gruppo fino a 24 partecipanti, dura per almeno 40 ore, ed è attuata attraverso il seguente programma:

1) Teoria del procedimento di mediazione:

– Definizioni, principi, obiettivi e stili di mediazione,

– Quadro giuridico della mediazione in Croazia e nell’UE,

– Sistema e strutture di mediazione in Croazia (Commissione per la risoluzione alternativa delle controversie[29], la mediazione nei centri extragiudiziali, la mediazione in tribunale),

– Teoria e analisi del conflitto,

– Il ruolo del mediatore e le differenze rispetto ad altri metodi di risoluzione dei conflitti,

– Aspetti psicologici, filosofici ed etici della mediazione,

– Fasi, metodi e tecniche della mediazione.

2) Pratica del procedimento di mediazione:

-Giochi di ruolo e simulazioni

– Formazione delle seguenti competenze nelle tecniche di mediazione:

a) ascolto attivo,

b) come porre correttamente le domande,

c) la riformulazione,

d) la neutralità e la comunicazione multidirezionale,

e) l’incoraggiamento ed empatia,

f) il mantenimento dell’equilibrio tra potere e forza[30].

La formazione continua (addestramento supplementare) è organizzato per 24 partecipanti che siano già mediatori. È di almeno 20 ore  secondo il seguente programma:

1) Teoria sul procedimento di mediazione:

-Co-mediazione,

– mediazione multi party (con almeno tre parti),

-mediazione con i gruppi (ognuno portatore di un distinto interesse),

2) Insegnamento pratico:

-Giochi di ruolo e simulazioni su co-mediazione, mediazione multi party, mediazione con i gruppi,

-Attuazione delle competenze e delle tecniche di mediazione.

Il regolamento poi si diffonde sulla valutazione della base teorica e pratica e sull’esame del mediatore:

L’esame del mediatore devono essere tenuto da un numero minimo di 3 formatori che si occupino di formazione di base dei mediatori e l’esito dipende dalla padronanza della formazione di base ricevuta in relazione all’approccio teorico e alle specifiche della procedura di mediazione, alle fasi di mediazione, alla simulazione delle competenze tecniche acquisite.

I discenti che non partecipano ad un esame o non lo superano non possono ottenere la certificazione per i mediatori[31].

Infine il regolamento disciplina lo status e la formazione dei formatori.

Per essere formatore in Croazia bisogna essere in primo luogo mediatore e poi aver partecipato come tale a 30 procedure di cui si possa chiedere conferma[32].

A ciò si aggiunge la formazione dei formatori condotta per un gruppo fino a 12 partecipanti e di durata di almeno 40 ore che si svolge secondo il seguente programma:

1. Sviluppo e teoria della capacità di presentarsi:

-I principi dell’insegnamento per adulti,

-Il ciclo di formazione,

-La comprensione della necessità di formazione,

-Lo studio delle finalità e degli obiettivi della formazione,

-La definizione del contenuto della formazione,

– La preparazione dei materiali di formazione,

– Le caratteristiche delle presentazioni efficaci,

– la progettazione e sviluppo,

2. Didattica per adulti:

– Differenze tra metodi e stili di apprendimento,

– Comprensione delle diverse esigenze dei partecipanti,

– Identificazione dei bisogni formativi dei partecipanti,

– Utilizzo delle istruzioni,

– Insegnamento per adulti: lezioni, discussione, giochi, simulazioni, giochi di ruolo; casi di studio, presentazioni, esercizio,

– Laboratorio come metodo di apprendimento esperienziale,

– Presentazione delle competenze acquisite,

3. Competenze di facilitazione, lo sviluppo di programmi di formazione e di valutazione:

– Competenze di facilitazione

– Feedback

– Sviluppare programmi di formazione in conformità con i metodi di insegnamento e  le aree di apprendimento

– Attività di formazione

– Valutazione della formazione.

4. La valutazione della formazione e dell’esame per i formatori di mediatori

L’esame per i formatori è tenuto da un gruppo di almeno tre formatori e verte sul fatto che si padroneggi la formazione ricevuta in materia di:

– Piano di formazione

– Didattica

– Uso degli strumenti

I discenti che non hanno partecipato all’esame o non lo hanno superato non possono ottenere la certificazione per i formatori.

Le persone che hanno ottenuto la certificazione per formatori possono svolgere attività di formazione solo dopo aver superato l’esame presso gli istituti accreditati per la mediazione a sensi di regolamento[33].

Quanto alle regole di legge sul mediatore posso aggiungere quanto segue.

I mediatori sono nominati in conformità delle norme concordate dalle parti[34], ma pure da un Organismo di mediatori o da parti terze.

Il mediatore di una procedura di mediazione deve agire con competenza, efficacia ed imparzialità[35].

Nello svolgimento del procedimento di mediazione il mediatore deve mantenere un rapporto leale e paritario con le parti[36].

Il mediatore può partecipare alla stesura dell’accordo che consegue alla mediazione  e può anche proporre il suo contenuto[37].

Quest’ultima regola rende la mediazione croata peculiare: quando il mediatore è un giudice tuttavia c’è il rischio lamentato dalla dottrina che le parti siano completamente esautorate.

Il mediatore è responsabile per i danni causati dalla propria violazione dell’obbligo di riservatezza[38].

Salvo diverso accordo intervenuto tra le parti, né i mediatori né i soggetti coinvolti nel processo di mediazione a qualsiasi titolo, possono essere costretti a testimoniare in arbitrato, in procedimenti giudiziari o di altro tipo, in relazione ad informazioni e dettagli derivanti da o in connessione con il processo di mediazione[39].

Salvo diverso accordo tra le parti, il mediatore non può agire come giudice o arbitro in una disputa che sia oggetto della procedura di mediazione o per altre controversie derivanti da o in relazione a tale rapporto giuridico[40]. Ma le parti possono autorizzare il mediatore ad emettere un lodo come arbitro in base all’accordo di mediazione[41].

[1] ZAKON O MIRENJU (NN 163/03). http://www.poslovniforum.hr/zakoni/z-163-03-b.asp

[2] http://www.mprh.hr/Default.aspx?sec=469

[3] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA – važeći tekst, NN br. 13/2010. http://www.poslovni-savjetnik.com/propisi/mirenje/pravilnik-o-registru-izmiritelja-i-standardima-z a-akreditiranje-institucija-za-miren

[4] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA 4. svibnja 2011 in http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[5] http://www.m prh.hr/registri

[6] “…izmiritelj je osoba koja na temelju sporazuma stranaka provodi postupak mirenja” (art. 3 Zakon o mirenju).

[7] Per i Croati gli attuali livelli di 20-30% di cause portate in mediazione appaiono insoddisfacenti e ciò nonostante la mediazione operi in regime di volontarietà.

[8] In caso di mancato accordo il giudice mediatore non può partecipare alla fase decisionale.

[9] RELAZIONE della Commissione di promozione delle alternative e dell’accordo extragiudiziale per il 2012-2013, Zagabria, 28 gennaio del 2014. https://vlada.gov.hr/UserDocsImages//Sjednice/Arhiva//142.%20-%207.pdf.

[10] Centar za mirenje pri Hrvatskoj gospodarskoj komori in https://www.hgk.hr/category/sudovi-pri-hgk/centar-za-mirenje-pri-hgk

[11] Stalno izbrano sudište pri Hrvatskoj gospodarskoj komori in https://www.hgk.hr/category/sudovi-pri-hgk/stalno-arbitrazno-sudiste-pri-hgk

[12] Centar za mirenje pri Hrvatskoj udruzi poslodavaca osnova in http://www.hup.hr/

[13] Centar za mirenje pri Hrvatskoj obrtničkoj komori in http://www.hok.hr/centar_za_mirenje

[14] Centri za socijalnu skrb in http://www.mspm.hr/adresar_ustanova/centri_socijalne_skrbi

[15] Stručne službe za izvansudsku nagodbu. Si occupano di mediazione nei casi di reati commessi da minorenni/ giovani e adulti. Cfr. http://www.czss-pozega.hr/aktualnost/2014/40-izvansudska-nagodba-u-predkaznenom-postupku.html#

[16] Art. 21 c. 2 Zakon o mirenju.

(2) Prekograničnim sporovima u smislu ovoga Zakona ne smatraju se porezni, carinski ili upravni sporovi ili oni sporovi koji se odnose na odgovornost države za čine ili propuste u vršenju vlasti.

[17] Art. 341 OBITELJSKI ZAKON.

[18] http://www.hok-cba.hr/Default.aspx?art=822&sec=215

[19] Art. 2 PRAVILNIK O REGISTRU.

[20] Art. 3 PRAVILNIK O REGISTRU.

[21] Art. 4 PRAVILNIK O REGISTRU.

[22] In Croazia viene rilasciato a tutti i contribuenti e li identifica negli atti ufficiali per una ragione di privacy: sarebbe il nostro PIN.

[23] Art. 5 PRAVILNIK O REGISTRU.

[24] Art. 7 PRAVILNIK O REGISTRU.

[25] Art. 8 PRAVILNIK O REGISTRU.

[26] Art. 9 PRAVILNIK O REGISTRU.

[27] Art. 342 OBITELJSKI ZAKON.

[28] Art. 10 PRAVILNIK O REGISTRU.

[29] Il Ministero della Giustizia ha poi istituito e nominato la Commissione degli strumenti   alternativi di risoluzione delle controversie (Povjerenstvo za alternativne načine rješavanja sporova) che nella sua composizione comprende rappresentanti dei tribunali, l’ufficio del Procuratore di Stato, l’Ufficio per il partenariato sociale del governo croato, la Camera di Commercio croata, l’Associazione dei datori di lavoro croati, l’Associazione degli avvocati croati e il Ministero della Giustizia.

La Commissione monitora lo sviluppo di risoluzione alternativa delle controversie, l’attuazione dei programmi esistenti e propone misure per migliorare lo sviluppo di risoluzione alternativa delle controversie. Il compito della Commissione è inoltre quello di dare pareri e di rispondere alle richieste che rientrano nel suo campo di applicazione.

Il suo funzionamento è normato da un regolamento speciale

[30] Art. 11 c. 1 PRAVILNIK O REGISTRU.

(1) Osnovna obuka provodi se za grupu od najviše 24 polaznika i traje najmanje četrdeset sati, a provodi se po sljedećem programu:

1. Teorijska nastava o postupku mirenja:

– definicija, načela, ciljevi i stilovi mirenja,

– pravni okvir mirenja u Hrvatskoj i EU,

– hrvatski sustav i struktura mirenja (Povjerenstvo za alternativne načine rješavanja sporova, izvansudsko mirenje i centri, mirenje pri sudovima)

– teorija i analiza sukoba,

– uloge izmiritelja i razlike prema drugim metodama rješavanja sukoba,

– psihološki, filozofski i etički aspekti mirenja,

– faze, metode i tehnike mirenja.

2. Praktična nastava – učenje iz iskustva (znanstvene metode):

– »igranje uloga i simulacija predmeta«,

– uvježbavanje sljedećih vještina i tehnika mirenja:

a) aktivno slušanje,

b) postavljanje pravih pitanja,

c) preoblikovanje,

d) neutralnost i višesmjerna komunikacija,

e) ohrabrivanje i odavanje priznanja,

f) održavanje ravnoteže moći/snaga.

[31] Art. 11 c. 2 PRAVILNIK O REGISTRU.

(2) Dodatna obuka provodi se za grupu od najviše 24 polaznika koji su prethodno stekli certifikat za izmiritelje. Dodatna obuka traje najmanje dvadeset sati, a provodi se po sljedećem programu:

1. Teorijska nastava o postupku mirenja:

– sudjelovanje više izmiritelja u postupku mirenja (komedijacija),

– višestranačko mirenje (tri i više stranaka u postupku),

– mirenje sa skupinama (stranke su različite interesne skupine).

2. Praktična nastava – učenje iz iskustva (znanstvene metode):

– »igranje uloga i simulacija predmeta komedijacije, višestranačkog mirenja i mirenja sa skupinama«,

– primjena vještina i tehnika mirenja

3. Evaluacija osnovne teorijske i praktične obuke i ispit za izmiritelja

Ispit za izmiritelja polaže se pred povjerenstvom sastavljenim od najmanje tri trenera za osnovnu obuku izmiritelja, a ispitom se utvrđuje savladavanje gradiva osnovne obuke u odnosu na:

– teorijski pristup i specifičnosti postupka mirenja

– stadije mirenja

– simulaciju vještina i tehnika u postupku mirenja

Polaznici koji ne pristupe ispitu ili ne polože ispit za izmiritelja ne mogu steći certifikat za izmiritelja.

[32] Art. 11 c. 3 PRAVILNIK O REGISTRU.

 (3) Obuci za trenere mogu pristupiti osobe koje su stekle certifikat za izmiritelje i koje su registrirane u skladu s ovim Pravilnikom te su sudjelovale u najmanje 30 postupaka mirenja u svojstvu izmiritelja, o čemu se od izmiritelja može zatražiti potvrda.

[33] (4) Obuka za trenere provodi se za grupu od najviše 12 polaznika i traje najmanje četrdeset sati, a provodi se prema sljedećem programu:

1. Oblikovanje treninga i vještine prezentacije

– Načela poučavanja odraslih

– Ciklus treninga

– Razumijevanje potreba za treningom

– Određivane svrhe i ciljeva treninga

– Odlučivanje o sadržaju treninga

– Priprema materijala za trening

– Karakteristike učinkovite prezentacije

– Oblikovanje i razvoj prezentacije

2. Metode poučavanja odraslih

– Razlike između metoda i stilova učenja

– Razumijevanje različitih potreba sudionika

– Utvrđivanje potreba polaznika treninga

– Korištenje uputa

– Metode poučavanja odraslih: predavanje, rasprava, igra, simulacija, igra uloga; studija slučaja, prezentacija, vježba

– Radionica kao metoda iskustvenog učenja

– Prezentacija stečenih vještina

3. Vještine facilitacije, izrada programa treninga, evaluacija

– Vještine facilitacije

– Povratne informacije

– Izrada programa treninga u skladu s metodama učenja i područjem učenja

– Vježbanje aktivnosti

– Evaluacija treninga

4. Evaluacija obuke i ispit za trenere izmiritelja

Ispit za trenera polaže se pred povjerenstvom sastavljenim od najmanje tri trenera i ispitom se utvrđuje je li savladano gradivo obuke za trenere u odnosu na:

– plan treninga

– didaktiku

– korištenje alata

Polaznici koji nisu pristupili ispitu ili ga nisu položili, ne mogu steći certifikat za trenere.

5. Samostalno provođenje obuke za izmiritelje

Osobe koje su stekle certifikat za trenera mogu samostalno provoditi obuku nakon položenog ispita u okviru akreditirane institucije za mirenje u skladu s ovim Pravilnikom.

[34] Art. 7 c. 1 Zakon o mirenju

(1) Imenovanje izmiritelja obavlja se prema pravilima o kojima su se stranke sporazumjele.

[35] Art. 8 c. 1 Zakon o mirenju

(1) Izmiritelj je u postupku mirenja dužan postupati stručno, svrhovito i nepristrano.

[36] Art. 9 c. 2 Zakon o mirenju

(2) Izmiritelj će pri vođenju postupka zadržati pravičan i jednak odnos prema strankama.

[37] Art. 11 Zakon o mirenju

Izmiritelj može sudjelovati u sastavljanju nagodbe i predlagati njezin sadržaj.

[38] Art. 14 c. 2 Zakon o mirenju

(2) Izmiritelj odgovara za štetu koju je prouzročio povodom obveza iz stavka 1. ovog članka.

[39] Art. 15 c. 2 Zakon o mirenju

(2) Ako se stranke nisu drugačije sporazumjele, izmiritelj i osobe koje sudjeluju u postupku mirenja u bilo kojem svojstvu, ne mogu biti prisiljene svjedočiti u arbitražnom, sudskom ili bilo kojem drugom postupku vezano za informacije i podatke koji proizlaze iz postupka mirenja ili su s njim povezani.

[40] Art. 16 c. 1 Zakon o mirenju

(1) Ako se stranke nisu drugačije sporazumjele, izmiritelj ne može biti sudac ili arbitar u sporu koji je bio ili jest predmet postupka mirenja, ili u nekom drugom sporu koji je proizašao iz toga pravnog odnosa ili je u vezi s njim.

[41] Art. 16 c. 2 Zakon o mirenju

2) Iznimno od odredbe stavka 1. ovoga članka, stranke mogu ovlastiti izmiritelja da kao arbitar donese pravorijek na temelju nagodbe.

Da settembre 2014 arriva in Croazia la nuova mediazione familiare obbligatoria

Notevole attenzione sussiste in Croazia in merito alla mediazione familiare[1].

La legge che la contempla è assai corposa (più di 600 articoli) e ci sono diversi punti di contatto ad esempio con la norma tedesca in materia.

Si consiglia caldamente la lettura del presente contributo non solo agli operatori del settore, ma pure al legislatore italiano e al Ministro della Giustizia.

La disciplina qui descritta entrerà in vigore il 1° settembre del 2014, ma la sostanza delle norme con riferimento alla consulenza  e alla mediazione non è certo una novità[2].

Il Ministero delle Politiche Sociali e della Gioventù ha aperto il 18 luglio 2014  un pubblico dibattito per avere suggerimenti in merito all’attuazione della legge in commento; in particolare sarà necessario adottare una regolamentazione che riassuma le esigenze medie del figlio minore ed adottare ben 11 regolamenti[3]: ai fini della presente trattazione saranno di interesse in particolare quello a) sulla mediazione familiare; b) sull’ambito del parere reso dal bambino (quattordicenne o di età inferiore), c) sul contenuto obbligatorio del piano congiunto di genitorialità, d) sulle misure di protezione dei diritti personali e del benessere dei bambini.

Già il primo articolo della legge sul diritto di famiglia è significativo in tema di ADR: essa disciplina il matrimonio, la convivenza tra uomo e donna, i rapporti tra genitori e figli, le misure per proteggere i diritti e il benessere dei minori, l’adozione, la tutela, e le procedure in materia di relazioni familiari e affidamento familiare, ma pure la consulenza obbligatoria e la mediazione[4].

La mediazione investe ogni tipo di controversia, ma in particolare il divorzio.

Qualora si voglia divorziare in Croazia e sono presenti figli minori è necessario produrre una relazione di un Centro di assistenza sociale (Centar za socijalnu skrb)[5]  che attesti l’avvio di una consulenza obbligatoria (a meno che questa non debba tenersi: v. infra): e ciò a pena di irricevibilità della domanda.

L’attore deve inoltre provare che ha partecipato ad un primo incontro di mediazione familiare (a meno che essa non debba tenersi: v. infra)[6]: all’uopo deve depositare apposito certificato rilasciato dal mediatore familiare in cui si attesta che il procedimento è stato attivato e si è fatto un tentativo di mediazione[7].

Questi incombenti, consulenza obbligatoria e mediazione familiare, sono funzionali a predisporre un piano di affidamento condiviso[8].

Inoltre prima di prendere qualsivoglia provvedimento sulla genitorialità od in materia di relazioni personali con il minore, il giudice a) è tenuto a sentirlo con tutte le cautele previste dalla legge, b) può sentire, ove necessario, l’opinione di un Centro di assistenza sociale o di un perito certificato; qul che a noi interessa è che la Corte apprezza soprattutto (se non si tratti di un caso di violenza domestica) la volontà di ciascun genitore di cooperare nel processo di consulenza obbligatoria o di partecipare alla mediazione familiare e la disponibilità di ciascun genitore a favorire la realizzazione di rapporto personale con l’altro genitore.

Quando è in gioco il rapporto personale tra genitori e figli il giudice, fuori dai casi di violenza domestica, è tenuto poi ad incoraggiare la mediazione familiare[9].

È necessaria una consulenza (psicosociale e giuridica) sia in caso di divorzio (giudiziario o consensuale, non fa differenza perché comunque si deve presentare un piano di affidamento condiviso), sia quando si voglia approntare qualsivoglia azione giurisdizionale (ad es. per  modificare accordi in materia di genitorialità).

La consulenza obbligatoria è appunto una forma di assistenza ai familiari condotta dagli esperti dei Centri di assistenza sociale.

La sua funzione è quella di a) rendere consapevoli i soggetti coinvolti degli effetti negativi del conflitto in famiglia quando è presente un minore e dei benefici di un accordo amichevole che tenga conto delle opinioni del minore b) familiarizzare i partecipanti sulla possibilità di risolvere la controversia in mediazione familiare[10].

Si tratta in sostanza di incontri nei quali i soggetti coinvolti esplorano la possibilità di un piano condiviso di cura del minore, ovvero di una mediazione familiare o ancora si informano le parti sul fatto che in caso di divorzio un primo incontro di mediazione è necessario, su quali siano le conseguenze di un mancato accordo in mediazione e che cosa accade se si affronta il giudizio senza un piano condiviso[11].

La consulenza obbligatoria non si può tenere se uno dei coniugi (o tutti e due) sia privo della capacità giuridica e non sia in grado di comprendere il significato e le conseguenze del procedimento o se nonostante sia assistito, sia incapace di ragionare ovvero non possieda una residenza anagrafica, un domicilio o un indirizzo di una residenza[12]; nel caso di violenza domestica a seguito di consulenza i Centri di assistenza sociale possono disporre ex officio misure di protezione dell’interesse del minore[13].

I consulenti valutano anche se chi è indicato come affidatario del minore sia in grado di prendersi cura del minore e se in difetto vada nominato un curatore speciale[14].

La consulenza si chiude con una relazione che va consegnata alle parti e sulla cui scorta lo stesso pubblico ministero farà una sua relazione nell’ambito del processo di divorzio[15].

La coinsulenza può terminare con un accordo oppure no[16]: in altre parole in questo contesto[17] o al di fuori si dovrebbe arrivare alla definizione di un piano genitoriale condiviso.

Se ciò non accade è necessario partecipare, in caso di divorzio[18] ad un primo incontro sulla mediazione familiare; nel caso in cui il chiamato non partecipi, il chiamante è legittimato a proporre domanda di divorzio[19].

La mediazione familiare è in generale un processo in cui i membri della famiglia partecipano volontariamente. Ma ciò non vale quando si voglia appunto avviare una procedura di divorzio perché in tal caso la partecipazione è necessaria[20].

La mediazione familiare è un processo in cui le parti cercano di risolvere una controversia in tema di rapporti di famiglia con l’aiuto di uno o più mediatori familiari.

Il mediatore familiare è una persona imparziale, neutrale e specializzata che è iscritta nel registro dei mediatori familiari.

Il registro dei mediatori familiari è tenuto dal Ministero delle politiche sociali e l’inclusione avviene con decisione ministeriale[21].

Il Ministro fissa i contenuti e le modalità di tenuta del registro, i requisiti di qualificazione dei mediatori familiari[22].

Il mediatore familiare è tenuto comunque a formarsi sugli aspetti teorici e pratici della mediazione familiare, ed in particolare sulla conoscenza a) dei principi della mediazione e del suo procedimento, b) delle tecniche di negoziazione e di comunicazione, c) delle dinamiche dei rapporti familiari e delle fasi dello sviluppo del bambino, d) della legge sui rapporti familiari ed in particolare dei diritti del bambino; deve inoltre aver svolto esercitazioni pratiche, simulazioni ed apposito tirocinio; gli necessita migliorare continuamente secondo le regole della mediazione familiare così come stabilite dal Ministero delle politiche sociali[23].

Lo scopo principale della mediazione familiare è quello di arrivare a redigere un piano di genitorialità congiunto e di raggiungere altri accordi in relazione al bambino.

Unitamente al raggiungimento di tali scopi le parti possono concordare tutte le altre questioni, sia quelle pecuniarie sia quelle non pecuniarie[24].

La mediazione familiare non si può tenere qualora sussista violenza domestica, se almeno uno dei coniugi o altro familiare sia privo della capacità giuridica e non sia in grado di comprendere il significato e le conseguenze del procedimento o se nonostante sia assistito, sia incapace di ragionare ovvero non possieda una residenza anagrafica, un domicilio o un indirizzo di una residenza[25].

La legge sulla mediazione (Zakon o mirenju NN 18/11) si applica anche a quella familiare[26].

Una mediazione familiare può essere condotta indipendentemente dal procedimento giudiziario, prima di avviare un procedimento giudiziario, durante il processo o successivamente alla sua conclusione.

Se viene posta in essere nel corso del procedimento giudiziario viene  effettuata secondo le istruzioni del giudice o su richiesta delle parti[27].

La mediazione a processo in corso può essere chiesta dalla parti o raccomandata dal giudice; se viene raccomandata dal giudice e le parti accettano il giudice sospende il processo e le parti hanno tre mesi di tempo per partecipare alla procedura; se il termine non è fruttuoso il procedimento prosegue e comunque il giudice in questo periodo può assumere ogni provvedimento circa le cure urgenti per il minore[28].

Il mediatore familiare e le altre persone coinvolte nel processo di mediazione familiare devono mantenere riservate nei confronti dei terzi le informazioni apprese durante il processo di mediazione familiare, ad eccezione di ciò che è necessario per attuare o far rispettare l’accordo o per per proteggere un bambino il cui benessere sia compromesso o ancora per rimuovere la minaccia di un grave pregiudizio mentale o fisica all’integrità della persona. Il mediatore familiare è tenuto a spiegare alle parti la portata del principio di riservatezza[29].

Nel caso in cui un accordo sia raggiunto sul piano condiviso e su altro il mediatore deve avere cura che sia sottoposto ad esperti, sia redatto per iscritto e sottoscritto dalle parti che  possono anche chiedere al giudice che ne sia dichiarata l’esecutività[30].

Nel caso non si raggiunga un accordo la mediazione familiare viene sospesa, il mediatore familiare consegna un attestato dal quale si evince che si è partecipato attivamente e  deposita una relazione al tribunale della famiglia[31].

Il mediatore familiare nel processo di mediazione familiare è tenuto a informare i partecipanti affinché prendano in considerazione il benessere del bambino; in questo quadro può consentire che il bambino si esprima espressamente in merito con il consenso di entrambi i genitori[32].

Il mediatore familiare che ha condotto la mediazione familiare non può effettuare stime o perizie sulla famiglia; è tenuto a partecipare al procedimento, ma deve mantenere la riservatezza salvi i casi già indicati in cui possono essere effettuate rivelazioni[33].

[1] Obiteljski zakon NN 75/14 in http://www.zakon.hr/z/88/Obiteljski-zakon

[2] 1. Razvod braka

Članak 42.

(1) Razvod braka može tužbom zahtijevati bračni drug, a oba bračna druga sporazumnim zahtjevom.

(2) Muž nema pravo na tužbu za razvod braka za vrijeme trudnoće žene ili dok njihovo dijete ne navrši godinu dana života.

Članak 43.

Sud će razvesti brak:

1. ako utvrdi da su bračni odnosi teško i trajno poremećeni, ili

2. ako je od prestanka bračne zajednice protekla godina dana, ili

3. ako oba bračna druga sporazumno zahtijevaju razvod bra­ka.

2. Posredovanje prije razvoda braka

Članak 44.

Postupak posredovanja provodi se:

  1. kad se postupak radi razvoda braka pokreće tužbom
  2. kad se postupak radi razvoda braka pokreće sporazumnim zahtjevom, a bračni drugovi imaju maloljetnu zajedničku ili posvojenu djecu ili djecu nad kojom ostvaruju roditeljsku skrb nakon punoljetnosti.

Članak 45.

(1) Postupak posredovanja ne provodi se ako su jedan ili oba bračna druga lišeni poslovne sposobnosti, osim ako sud utvrdi da su sposobni shvatiti značenje braka i obveza koje iz njega proizlaze.

(2) Postupak posredovanja ne provodi se ako je jednom ili oba bračna druga nepoznato boravište najmanje šest mjeseci.

(3) Postupak posredovanja ne provodi se ako jedan ili oba bračna druga žive u inozemstvu.

(4) Iznimno od stavka 3. ovoga članka, postupak posredovanja će se provesti ako bračni drugovi imaju maloljetnu zajedničku ili posvojenu djecu ili djecu nad kojom ostvaruju roditeljsku skrb nakon punoljetnosti ako sud ocijeni da nema većih teškoća da bračni drugovi sudjeluju u postupku posredovanja.

Članak 46.

(1) Kad sud primi tužbu ili sporazumni zahtjev iz članka 44. ovoga Zakona na prvom ročištu zatražit će od bračnih drugova da odmah izjave kojem se centru za socijalnu skrb, savjetovalištu za brak i obitelj ili osobi ovlaštenoj za pružanje stručne pomoći (posredovatelju) žele obratiti radi pokušaja uklanjanja bračnih nesuglasica odnosno dogovora o uređenju pravnih posljedica razvoda braka.

(2) Sud će ispitati stranke da li postoji sporazum o tome s kojim će roditeljem dijete živjeti, o njegovim susretima i druženju s drugim roditeljem, odnosno o smještaju djeteta tijekom trajanja parnice za razvod braka.

(3) Ako se bračni drugovi nisu sporazumjeli pred kim će se postupak posredovanja provesti, sud će po službenoj dužnosti donijeti odluku o izboru posredovatelja.

(4) Sud će u slučajevima iz stavka 1. i 3. ovoga članka bez odgode donijeti odluku pred kim će se postupak posredovanja provesti i dostaviti je posredovatelju. Protiv odluke iz stavka 3. ovoga članka nije dopuštena posebna žalba.

(5) Bračni drugovi dužni su u roku od petnaest dana od dana donošenja odluke iz stavka 4. ovoga članka pokrenuti postupak posredovanja.

Članak 47.

(1) Ustanova ili pojedinac koji provodi posredovanje pozvat će bračne drugove, po pravilima o osobnoj dostavi, da osobno bez punomoćnika sudjeluju u postupku.

(2) Ako se pozivu na posredovanje ne odazove tužitelj, odnosno oba bračna druga koji su podnijeli sporazumni zahtjev i ne opravdaju svoj izostanak posredovatelj će odmah o tome pisano obavijestiti sud.

(3) Ako bračni drugovi odustanu od postupka posredovanja posredovatelj će odmah o tome pisano obavijestiti sud.

(4) U slučaju iz stavka 2. i 3. ovoga članka smatra se da je tužba ili sporazumni zahtjev za razvod braka povučen.

Članak 48.

(1) Posredovatelj će o uzrocima koji su doveli do poreme­ćenosti bračnih odnosa ispitati stranke te nastojati da se ti uzroci otklone i bračni drugovi pomire.

(2) Posredovatelj će upoznati bračne drugove s pravnim i s psihosocijalnim posljedicama razvoda braka.

Članak 49.

(1) Posredovatelj je dužan u roku od tri mjeseca od primitka odluke suda iz članka 46. stavak 3. provesti i okončati postupak posredovanja.

(2) Posredovatelj je dužan stručno mišljenje dostaviti bračnim drugovima po pravilima o osobnoj dostavi u roku od petnaest dana od okončanja postupka posredovanja.

Članak 50.

(1) Ustanova ili pojedinac koji je proveo posredovanje dostavit će stručno mišljenje i centru za socijalnu skrb ako bračni drugovi imaju maloljetnu zajedničku ili posvojenu djecu ili djecu nad kojom ostvaruju roditeljsku skrb nakon punoljetnosti.

(2) Stručno mišljenje dostavlja se centru za socijalnu skrb koji nije provodio postupak, prema prebivalištu roditelja s kojim djeca žive.

(3) Ako djeca žive odvojeno od oba roditelja stručno mišljenje dostavlja se centru za socijalnu skrb na području kojeg je sjedište tijela koje je odlučilo o smještaju djeteta. Ako je dijete smješteno bez odluke nadležnog tijela stručno mišljenje dostavlja se centru za socijalnu skrb boravišta djeteta.

(4) Centar za socijalnu skrb dužan je odmah razmotriti stručno mišljenje i poduzeti potrebne mjere za zaštitu dobrobiti djeteta.

Članak 51.

Ako bračni drugovi ne dostave stručno mišljenje sudu u roku od godine dana od dostave odluke suda iz članka 46. ovoga Zakona, smatrat će se da je tužba odnosno sporazumni zahtjev za razvod braka povučen.

Članak 52.

(1) Ministar nadležan za poslove pravosuđa propisat će način vođenja očevidnika i dokumentacije u svezi s poslovima suda u području braka i odnosa u braku.

(2) Ministar nadležan za poslove socijalne skrbi propisat će način vođenja očevidnika i dokumentacije u svezi s poslovima centra za socijalnu skrb u području braka i odnosa u braku.

(3) Ministar nadležan za poslove socijalne skrbi propisat će uvjete koje mora ispunjavati pravna ili fizička osoba iz članka 46. stavka 1. da bi bila ovlaštena za pružanje stručne pomoći u postupku posredovanja.

(4) Ministar nadležan za poslove socijalne skrbi dostavit će popis ovlaštenih posredovatelja ministru nadležnom za poslove pravosuđa radi vođenja očevidnika o posredovateljima.

(5) Ministar nadležan za poslove socijalne skrbi propisat će osnovne elemente koje mora sadržavati stručno mišljenje u postupku posredovanja.

[3] http://www.mspm.hr/novosti/vijesti/otvorena_javna_rasprava_o_pravilnicima_za_provedbu_obiteljskog_zakona

[4] Art. 1 Obiteljski zakon

[5] Si tratta di enti pubblichi (un centinaio di strutture per la precisione, cfr. http://www.mspm.hr/adresar_ustanova/centri_socijalne_skrbi; quello con sede a Zagabria ha 11 sedi secondarie: cfr. http://www.czss-zagreb.hr/o-nama) voluti dal Ministero delle Politiche Sociali e della Gioventù e disciplinati dalla Zakonom o socijalnoj skrbi ( Narodne novine broj: 33/2012 ) che possiedono al loro interno diverse figure professionali (avvocati, assistenti sociali, psicologi). Forniscono i servizi sociali a gruppi particolarmente vulnerabili di cittadini, come i figli minori senza genitori, i figli minorenni senza cure parentali, i bambini con disabilità, i bambini e i giovani con problemi di comportamento, le persone disabili, gli anziani privati ​​della loro capacità giuridica, le vittime di violenza domestica, le famiglie a rischio, i poveri e le altre persone che a causa di problemi personali o familiari avversi non sono in grado di soddisfare i loro bisogni di base. Tra gli altri compiti a noi ne interessano due: a) la fornitura di informazioni sulla situazione familiare e di opinioni e suggerimenti in procedimenti giudiziari relativi al diritto di famiglia e all’esecuzione penale, b) la partecipazione come parte o come interveniente presso il tribunale e altri organi dello Stato quando si tratta di proteggere gli interessi personali dei figli e di altri membri della famiglia che non possono prendersi cura di se stessi o dei loro diritti e interessi.

[6] Art. 379 Obiteljski zakon.

[7] Art. 57 Obiteljski zakon.

[8] Art. 54 Obiteljski zakon.

[9] Art. 417 Obiteljski zakon.

[10] Art. 330 Obiteljski zakon.

[11] Art. 325 Obiteljski zakon.

[12] Art. 326 Obiteljski zakon.

[13] Art. 328 Obiteljski zakon.

[14] Art. 327 Obiteljski zakon

[15] Art. 324 e  57 Obiteljski zakon

[16] Cfr. artt. 321-322 Obiteljski zakon.

[17] Cfr. art. 106 Obiteljski zakon.

[18] Cfr. art. 327 Obiteljski zakon.

[19] Art. 320 Obiteljski zakon.

[20] Art. 320 Obiteljski zakon.

[21] Art. 341 Obiteljski zakon.

[22] Art. 344 Obiteljski zakon.

[23] Art. 342 Obiteljski zakon.

[24] Art. 331 Obiteljski zakon.

[25] Art. 332 Obiteljski zakon.

[26] Art. 333 Obiteljski zakon.

[27] Art. 334 Obiteljski zakon.

[28] Cfr. art. 338 Obiteljski zakon.

[29] Art. 335 Obiteljski zakon.

[30] Art. 336 Obiteljski zakon.

[31] Art. 337 Obiteljski zakon.

[32] Art. 339 Obiteljski zakon.

[33] Art. 340 Obiteljski zakon.

I mediatori in Europa al luglio 2014

Presento qui di seguito una tabella riassuntiva ed a seguire un breve commento.

Tabella mediatori completa 120714

In Italia il numero dei potenziali mediatori (considerando cioè i mediatori di diritto) è 4 volte il numero dei mediatori di tutti i 28 paesi dell’Europa (il numero dei mediatori in Spagna non è però noto).

Su una popolazione dei 28 di 502.972.788, se consideriamo i potenziali mediatori italiani, sussiste un mediatore ogni 1596 persone, se escludiamo invece l’Italia abbiamo un mediatore su 7987 abitanti; se pensiamo che negli Stati Uniti la densità è di 1 mediatore su 3.139 abitanti dopo 50 anni di mediazione (100.000 mediatori su 313.900.000 abitanti), può venire da chiedersi a quale numero arriveranno i mediatori in Europa se la mediazione dovesse avere da noi la stessa longevità.

Se consideriamo, infatti, tutti i mediatori oggi presenti nell’UE arriviamo, allo stato delle attuali conoscenze, alla astronomica cifra di 314.977 mediatori: in oggi dunque abbiamo già in Europa 3 volte i mediatori di tutti gli Stati Uniti (senza contare il dato spagnolo).

L’Italia da sola con i suoi 252.000 mediatori potenziali ha 2 volte e mezza i mediatori degli Stati Uniti.

Anche se dovessimo dare sempre per buona la stima ante decreto del fare (40.000 mediatori) avremmo quasi la metà dei mediatori degli Stati Uniti con un quinto della loro popolazione.

Dal momento poi che su 100.000 mediatori americani lavorano professionalmente nel campo solo 5.000 mediatori, quanti saranno quelli che troveranno un impiego professionale in Europa ed in Italia?

Sempre in relazione al parametro della popolazione i paesi più appetibili per mediare sono 4:

• Repubblica Ceca con 1 mediatore su 290.780 abitanti.
• Portogallo con un mediatore ogni 138.223 abitanti.
• Regno Unito con un mediatore ogni 116.323 abitanti.
• Danimarca con un mediatore ogni 106.604 abitanti.

I meno appetibili sono

• Italia con un mediatore ogni 243 abitanti (se ci atteniamo alla stima che veniva operata ante decreto del fare – 40.000 mediatori – arriviamo a 1 mediatore su 1.531 e quindi abbiamo comunque il triste primato).
• Germania con un mediatore ogni 1.626 abitanti (questo nuovo dato stravolge le mie precedenti convinzioni)
• Slovenia con un mediatore ogni 2.769 abitanti

I mediatori che godono di una maggiore formazione in termini orari in Europa sono quelli di: Danimarca, Austria, Lussemburgo, Malta, Estonia, Francia e Portogallo.

Fanalino di coda nella formazione è l’Italia per quanto riguarda quella degli avvocati con 15 ore.

ci sono Paesi con registro statale dei mediatori consultabile via internet[1] e Stati con registro statale dei mediatori non consultabile[2]: il che si riflette come si può ben capire sulla diffusione dell’istituto.

Ci sono però anche Stati, e sono la maggioranza, che non hanno un registro statale di mediatori[3].

Vi sono ancora Stati con registri non statali consultabili via internet[4].

Passiamo ora ad un elenco dettagliato di ciò che avviene nei singoli stati.

AUSTRIA

Possiede un registro statale dei mediatori consultabile, degli enti di formazione e dei corsi di formazione[5]. I mediatori registrati sono 301.

BELGIO

Il Belgio ha un registro statale consultabile[6]: i mediatori sono 990.

Si può fare una ricerca per luogo, professione, tipo di mediazione (civile, familiare, sociale) e pure per assistente giudiziario.

Un registro è tenuto anche da bMediation un’organizzazione di mediazione no profit che è nata dalla sinergia tra la Camera di commercio di Bruxelles e di alcuni consigli dell’Ordine degli avvocati. I mediatori iscritti all’ottobre del 2013 erano 132 ma se pensiamo che l’11 dicembre del 2012 erano 117 l’inserimento avviene con il contagocce. La lista è scaricabile in pdf[7].

BULGARIA

Il registro è statale e consultabile.

In Bulgaria ci sono 27 organismi di mediazione e 1297 mediatori: Si può scegliere i mediatori per organismo oppure fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).

È possibile controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi  ci si vuole iscrivere al registro come mediatore o come ente di formazione la procedura è interamente telematica[8].

CIPRO

Possiede un registro dei mediatori statale che è scaricabile on line[9]: a giugno 2014 i mediatori risultano 20.

CROAZIA

Possiede un registro dei mediatori che è consultabile on line e scaricabile: nel 2013 i mediatori erano 406; la loro iscrizione è volontaria.

ESTONIA

Sul sito degli avvocati estoni si trova un elenco di mediatori avvocati. I mediatori avvocati sono 88[10].

Sul sito dei notai estoni si trova un elenco di mediatori notai. I mediatori notai sono 45[11].

DANIMARCA

Sul sito dell’amministrazione degli organi giudiziari si trova un elenco aggiornato al 2012 dei mediatori avvocati che operano come mediatori nella mediazione giudiziaria.
Sono 52.La lista è scaricabile in PDF[12].

FINLANDIA

Non possiede un registro nazionale dei mediatori. Ma sono indicati tutti gli uffici ove si svolge la mediazione[13].

FRANCIA

Non possiede un registro nazionale. Il CMAP (Centro di mediazione e di arbitrato di Parigi), mantiene il registro più ampio, ma non è accessibile via internet. Allo stato non è dato di sapere quanti siano i mediatori nel paese transalpino: le stime parlano di circa 700-800 mediatori.

GERMANIA

Non sussiste un registro statale.

Il registro che possiede più mediatori è quello tenuto dalla Camera di Commercio di Amburgo. I mediatori iscritti sono 97.

Le informazioni sono facilmente accessibili e molto chiare: i mediatori sono dotati di fotografia[14].

Non è dato di sapere con precisione quanti siano i mediatori tedeschi: alcune stime parlano di 50.000 compositori.

GRECIA

La Grecia ha un registro dei mediatori allo stato non consultabile
I mediatori accreditati sono 381; il Ministero vuole portarli a 500 entro l’estate[15].

Si è rinvenuto un elenco di mediatori al 21 ottobre 2013.

Si tratta di 107 mediatori[16].

INGHILTERRA E GALLES

C’è un registro statale dei fornitori di mediazione[17].

Esiste una lista di mediatori londinesi. Sono 93[18].

C’è però un registro nazionale tenuto da Clerksroom ove si possono trovare mediatori (provenienti da 18 professioni), avvocati ed arbitri. Sono 244[19].

IRLANDA

Non c’è un registro statale.

I registri più importanti sono due.

Un registro è gestito dal MII (The Mediator’s Institute of Ireland).
I mediatori sono 201[20].

Un altro registro è gestito dal CEDR Ireland.

I mediatori sono 41 e sono rappresentati con foto[21].

IRLANDA DEL NORD

Non ha registro nazionale.

Un registro è tenuto dalla Law Society of Northern Ireland.

Ci sono 56 mediatori[22].

ITALIA

L’Italia possiede un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[23], enti di formazione[24] e mediatori. Allo stato non sono rintracciabili i nominativi dei mediatori. Il numero dei mediatori italiani non è noto, né disponibile (i mediatori di diritto coincidono per il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 con il numero degli avvocati iscritti agli albi, ma non coincidono né con i mediatori iscritti agli organismi, né tantomeno con quelli che effettivamente praticano la mediazione[25].

Vi sono poi elenchi di diversi organismi privati e pubblici.

LETTONIA

Non c’è un registro statale. L’associazione Mediācija un ADR possiede un panel di 77 mediatori[26].

LITUANIA

Possiede un registro di mediatori giudiziari sul sito delle Corti[27].

Il file di 34 mediatori è scaricabile[28].

LUSSEMBURGO

È scaricabile il solo elenco dell’organismo degli avvocati (Centre de Médiation du Barreau de Luxembourg): sono allo stato 27[29].

MALTA

A Malta ci sono attualmente 54 mediatori: sono stati effettuati due corsi di formazione nel 2008 e nel 2009.

Dal 2011 si svolge anche un master universitario.

Presso il Centro di mediazione c’è una lista di mediatori che però deve essere consultata in loco.

PAESI BASSI

Il registro dei mediatori fa capo al NMI (Netherlands Mediation Institute)[30].

I mediatori possono essere ricercati allo stesso tempo per lingua, professione, località e si può chiedere al sistema di dire se si tratta anche di un mediatore familiare accreditato.

I mediatori sono 2642.

POLONIA

La Polonia non possiede un elenco statale di mediatori.

Ma le corti hanno elenchi di mediatori che sono scaricabili[31].

Si contano circa 128 mediatori giudiziari.

Vi è anche un elenco di mediatori civili e commerciali, familiari e del lavoro non governativi[32] messi a disposizione dalla Corte distrettuale di Cracovia. Si contano 235 mediatori.

PORTOGALLO

Il registro è statale.

Allo stato i mediatori sono 78; la lista è scaricabile in pdf[33].

REPUBBLICA CECA

Ha un registro statale che non è consultabile.

Il registro più ampio è gestito dalla Asociace Mediatoru (Associazione dei mediatori della Repubblica Ceca) che è un ente non governativo.

Allo stato risultano 35 mediatori[34].

ROMANIA

Il registro è statale.

I mediatori iscritti sono 1960[35].

SCOZIA

Possiede un registro statale allo stato consultabile dai soli membri[36].
SLOVACCHIA

Possiede un registro statale di mediatori.

Si può cercare per nome e per servizio prestato presso le Corti. I mediatori iscritti sono 898 (il primo è stato iscritto nel 2005)[37].

SLOVENIA

Possiede un registro statale dei mediatori.

I mediatori sono 721.

La lista dei mediatori si può scaricare in pdf[38].

SPAGNA

Ha un registro degli organismi e dei mediatori dal 27 marzo 2014
È già partita in alcune province spagnole la possibilità di iscriversi al Registro statale[39]; l’operazione di iscrizione e di implementazione della mediazione coprirà un tempo di tre anni. Il numero dei mediatori del paese iberico non è noto.

SVEZIA

Esiste un registro statale dei mediatori giudiziari. I mediatori sono 274[40].

UNGHERIA

Il registro è statale. Si può scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione.
I mediatori iscritti sono 892. La maggior parte si trova a Budapest (483), seguono i mediatori di Peste (114) e di Fejér (39).

Si può cercare per nome, località, lingua e specializzazione[41].

[1] Austria, Belgio, Bulgaria, Croazia, Cipro, Portogallo, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia, Ungheria.

[2] Grecia, Italia, Repubblica Ceca, Spagna, Scozia.

[3] Estonia, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Irlanda, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.

[4] Belgio, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Inghilterra e Galles,  Irlanda del Nord, Inghilterra, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.

[5] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[6] http://www.juridat.be/mediation; http://www.juridat.be/bemiddeling/

[7] http://www.bmediation.eu/images/stories/bMediatorslist/bmediators_31-10-2013.pdf

[8] Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

[9] http://www.mjpo.gov.cy/mjpo/MJPO.nsf/7523083E0D35732DC22579AD003445DF/$file/%CE%9C%CE%B7%CF%84%CF%81%CF%8E%CE%BF%20%CE%94%CE%B9%CE%B1%CE%BC%CE%B5%CF%83%CE%BF%CE%BB%CE%B1%CE%B2%CE%B7%CF%84%CF%8E%CE%BD%20%CE%B3%CE%B9%CE%B1%20%CE%95%CE%BC%CF%80%CE%BF%CF%81%CE%B9%CE%BA%CE%AD%CF%82%20%CE%94%CE%B9%CE%B1%CF%86%CE%BF%CF%81%CE%AD%CF%82.pdf

[10] https://www.advokatuur.ee/est/advokaadid/vandeadvokaatidest-lepitajad

[11] http://www.notar.ee/index.aw/20269

[12] http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Liste%20over%20advokatmaeglere.pdf

[13] http://www.thl.fi/fi_FI/web/fi/aiheet/tietopaketit/sovittelu/yhteystiedot

[14] http://www.hk24.de/recht_und_steuern/schiedsgerichtemediationschlichtung/mediation/mediationsstelle/wer_sind_unsere_mediatoren/liste_mediatoren/

[15] http://www.kathimerini.gr/759080/article/epikairothta/ellada/381-diapisteymenoi-diamesolavhtes.

[16] http://www.diamesolavisi.com/index.php?option=com_content&view=article&id=203:2013-10-21-10-22-03&catid=34:certified-people&Itemid=76

[17] http://www.civilmediation.justice.gov.uk/

[18] http://www.legal500.com/c/london/dispute-resolution/mediators

[19] http://www.clerksroom.com/advanced-search.php

[20] http://www.themii.ie/find-a-mediator.jsp

[21] http://www.cedrireland.com/?page=cedr-ireland-panel

[22] http://www.mediatorsni.com/

[23] Al 9 giugno 2014 se contiamo le sedi secondarie siamo arrivati all’astronomica cifra di 3243. http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_10_4.wp

[24] Al 9 giugno 2014 sol le sedi principali ammontano a 415. http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_10_3.wp?frame10_item=17

[25] I mediatori di diritto in Italia coincidono con gli iscritti agli albi e dunque sono circa 240.000.

Ante decreto del fare il numero dei mediatori esercenti si divideva tra gli avvocati per il 70% circa e le altre professioni, ma il numero totale non è conosciuto. Si pensa che fossero circa 40.000 e che i non avvocati fossero 12.000.

[26]http://www.mediacija.lv/ADR/?Biedri; http://www.mediacija.lv/ADR/?Kontakti:Praktiz%E7jo%26scaron%3Bo_mediatoru_pakalpojumi

[27] http://www.teismai.lt/lt/mediacija/?type=0

[28] http://www.teismai.lt/lt/mediacija/visuomenei/

[29] http://www.centre-mediation.lu/sites/default/files/mediateurs_cmcc.pdf

[30] Il Kwaliteits register MediatorsFederatieNederland si trova al seguente indirizzo http://www.nmi-mediation.nl/zoek_een_nmi_registermediator.php

[31] Per la Corte di Bialystok: http://bialystok.so.gov.pl/component/attachments/download/40.html; per la Corte di Lomza cfr. http://lomza.so.gov.pl/index.php?k=223

[32] Listy mediatorów prowadzone są w sądach okręgowych.

[33]http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

[34] http://www.amcr.cz/mediatori/

[35] http://www.registrulmediatorilor.ro/

[36] http://www.scottishmediation.org.uk/find-a-mediator

[37] http://www.justice.gov.sk/Stranky/Registre/Zoznamy-vedene-MS-SR/MediatorZoznam.aspx

[38] http://www.mp.gov.si/fileadmin/mp.gov.si/pageuploads/mp.gov.si/PDF/evidence_seznami/evidenca_mediatorjev/140317_Abecedni_seznam_mediatorjev.pdf

[39] http://www.colabro.org.ar/uploadsarchivos/scan0024.pdf

[40] http://www.domstol.se/Tvist/Sarskild-medling/Forteckning-over-sarskilda-medlare1/

[41] https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/KözvetítőList

Il sistema di giustizia italiano come delineato nel 2013 dall’Europa

Dalla lettura dei giornali sembra che l’accorpamento o meno dei piccoli tribunali sia il principale problema da risolvere in questo paese.

Mi chiedo però se il Governo italiano ed il Ministro della Giustizia conoscano i dati dell’intervista UE del novembre 2013 “JUSTICE IN THE EU” (clicca qui  fl_385_en) .

Mi riferisco alla intervista che TNS Political & Social network ha fatto  per conto della Unione Europea  sulla giustizia in 28 Stati membri dell’Unione europea tra il 30 settembre e il 2 ottobre 2013.

26.581 sono state le persone intervistate nella loro madre lingua

Per ogni Stato compresa l’Italia il campione di intervistati è stato di 1000 soggetti.

Quelle di seguito sono le principali indicazioni.

In Italia il 63% delle persone non ha fiducia nel tribunale nazionale.

Hanno ancora meno fiducia di noi Lituania, Repubblica Ceca, Slovacchia e Slovenia che è fanalino di coda con il 73% degli increduli.

Gli intervistati italiani pensano in particolare che siano totalmente negativi i seguenti aspetti nelle percentuali indicate:

a) nei giudizi civili e commerciali

-per lunghezza dei processi (72%),

-per mancata indipendenza dei giudici e delle corti (52%)

-per mancata equità dei procedimenti (53%)

-per mancata esecuzione delle sentenze (58%)

-per costi del procedimento (66%)

-per non uso delle nuove tecnologie (46%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (57%)

-per difetto di semplicità delle procedure (58%)

Facendo la media il processo civile e commerciale risulta totalmente negativo per il 58% degli intervistati

b) nei giudizi amministrativi

-per lunghezza dei procedimenti (69%)

-per mancata indipendenza dei giudici e delle Corti (48%)

-per mancata equità dei procedimenti (49%)

-per mancata esecuzione del giudizio (52%)

-per costi del procedimento (62%)

-per non uso delle nuove tecnologie (46%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (53%)

-per difetto di semplicità delle procedure (54%)

Facendo la media il processo amministrativo risulta totalmente negativo per il 54% degli intervistati

c) nei giudizi penali

-per lunghezza dei procedimenti (79%)

-per mancata indipendenza dei giudici e delle Corti (57%)

-per mancata equità dei procedimenti (57%)

-per mancata esecuzione del giudizio (63%)

-per costi del procedimento (71%)

-per non uso delle nuove tecnologie (49%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (63%)

-per difetto di semplicità delle procedure (63%)

Facendo la media il processo penale risulta totalmente negativo per il 63% degli intervistati.

E dunque possiamo dedurre che il 58% degli Italiani considerino il processo nel nostro paese totalmente negativo.

Agli Italiani è stato anche chiesto di fare un raffronto tra il sistema giudiziario nostrano e quello degli altri paesi: per il 63% degli intervistati il nostro sistema è assolutamente peggiore degli altri.

Circa l’interesse per le procedure alternative i dati sono i seguenti:

Il 9% degli italiani intervistati ha dichiarato che andrebbe comunque in Corte.

Il 49% che cercherebbe un accordo direttamente con l’altra parte.

Il 35% che andrebbe di fronte ad un mediatore.

Questi dati purtroppo stridono pesantemente con la realtà.

Alla domanda: “Sei d’accordo che tutti i cittadini possano andare in giudizio a difendere i loro diritti?” noi abbiamo risposto per il 40% che non lo siamo e per il 59% che lo siamo. Il che ci pone all’ultimo posto nella classifica dei 28 paesi UE. Al primo posto ci sta il Lussemburgo con il 93% delle persone che sono d’accordo.

Alla domanda: “Sei d’accordo sul fatto che lo stato agisca secondo la legge” il 59% di noi si trova in disaccordo. Ciò ci pone al terzultimo posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo sul fatto che le Pubbliche autorità agiscano in modo non arbitrario?”, abbiamo risposto per il 59% che non siamo d’accordo, il che ci pone al penultimo posto europeo.

Alla domanda: “Sei d’accordo che la legge applicata sia efficacemente attuata?”, abbiamo risposto che non siamo d’accordo per il 72% e siamo anche qui al quartultimo posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo che la legge è applicata a tutti equamente e senza discriminazione?”, abbiamo risposto che non lo siamo per il 72%, il che ci pone al 18° posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo che lo stato combatte effettivamente la corruzione”?, abbiamo risposto che non siamo d’accordo per il 79%, ciò ci relega al terzultimo posto in Europa.

In Italia il 63% degli intervistati non è informata sulle alternative al giudizio (solo il 35% lo è) ed il 65% non è informata sui costi dei processi.

Vorrei fare in chiusura anche un accenno ai recenti documenti in materia di consumo[1], augurandomi anche qui che comunque le Autorità del nostro paese li conoscano.

L’ultima indagine della UE in materia di consumo ci dice che oltre la metà dei dettaglianti europei sa che esistono organi di risoluzione alternativa delle controversie.

Il 44% però non sa che esistano gli organi di ADR.

In Italia non conoscono gli organi di ADR il 53% dei rivenditori (il che ha dell’incredibile: peggio di noi sono messi Cipro, Romania, Francia e Grecia); il 43% li conosce, il 6% ne è membro.

L’86% dei rivenditori che conoscono gli organi di ADR non li hanno usati negli ultimi due anni.

Rispetto al 2011 vi è stato un notevole decremento dell’uso degli organi di ADR

In Italia li ha usati l’1% dei rivenditori (così pure in Ungheria, Regno Unito ed Irlanda) e dunque siamo grandemente sotto la media europea.

I più virtuosi sono i dettaglianti romeni con un 10%.

Il 39% dei rivenditori che li hanno usati si lamenta comunque dei costi.

Solo il 26% dei rivenditori che hanno usato un ADR ha cambiato le proprie politiche commerciali (in specie i rivenditori di cibo).

Solo le imprese di grandi dimensioni (+ di 250 occupati) li usano con una buona frequenza (27%).

Il 43% dei consumatori che hanno usato un ADR ha dichiarato la propria insoddisfazione più o meno grave. Da notarsi che gli insoddisfatti della partecipazione al giudizio sono il 49%.

In Italia la percentuale dei totalmente insoddisfatti è del 34% e dunque inferiore alla media europea (il 56% è totalmente soddisfatto).

 

[1] Flash EB 359 giugno 2013 in http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_359_en.pdf; Flash EB 358 giugno 2013 in http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_358_en.pdf

Brevi news sull’ADR nel mondo (febbraio 2014- 9 maggio 2014)

ALGERIA

Adr in Algeria

Il 23 dicembre 2013 in Algeria sono stati consegnati i diplomi a 30 formatori di mediatori il cui training è stato effettuato dall’Unione Europea.
Al momento nel paese ci sono 3000 mediatori giudiziari.
La mediazione è prevista soltanto nell’ambito del processo ed è disciplinata dal Codice di procedura civile (articoli 994-1005).
Si tratta di una mediazione volontaria che involge il diritto civile, con l’esclusione delle controversie di lavoro e della famiglia. Sono escluse anche le controversie in cui è coinvolto l’ordine pubblico.
Il mediatore viene designato dal giudice: può essere una persona fisica o una persona giuridica.
La mediazione ha un termine di 3 mesi come da noi, ma ci può essere proroga se lo chiede il mediatore e le parti sono d’accordo.
Anche il verbale della mediazione può diventare titolo esecutivo se incorporato da un ordine del giudice che peraltro non è suscettibile di ricorso.
Alla fine della procedura il mediatore informa il giudice in merito alla comparizione delle parti e al fatto se ci sia stato o meno un accordo.
Anche l’arbitrato interno ed internazionale viene disciplinato dal codice di rito (articoli 1006 e ss.).
Il Codice di Rito prevede anche la conciliazione che viene tentata quando il giudice la stima favorevole, ma può essere anche richiesta dalla parti. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo (articoli 991-993).

http://www.ennaharonline.com/ar/algeria_news/191422-

AUSTRALIA

il 17 marzo 2014 le autorità competenti hanno precisato che gli abusi in cui in qualche modo sia coinvolta la Chiesa cattolica non possano essere trattati in modo idoneo in tribunale; si ritiene al contrario che sia necessaria una mediazione che consenta alle parti coinvolte di spiegarsi.
http://www.abc.net.au/news/2014-03-17/church-urges-abuse-victims-to-adopt-mediation-over/5325022

BULGARIA

In Bulgaria sempre più persone cercano di comporre le loro controversie con la mediazione. Ciò per le questioni civili specie ad opera del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita, ma soprattutto per le questioni familiari. Il tempo necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque c’è un notevole risparmio di tempo.
http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786

In Bulgaria ci sono 26 organismi di mediazione e 1000 mediatori: io posso scegliere i mediatori per organismo oppure posso fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).
Posso controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi voglio iscrivermi al registro come mediatore la procedura è interamente telematica.
Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

CANADA

Canada ADR Chambers si vanta di essere il più grande provider di ADR al mondo con 80 mediazioni e 20 arbitrati al giorno.
(http://www.mediationworld.net/canada/news/full/1199.htm).
Però paesi emergenti come Singapore sono andati a fare un accordo con la Camera di Commercio di Barcellona, perché essa è considerata la più prestigiosa (http://www.europapress.es/buscador.aspx?buscar=Singapore%2bMediation%2bCenter&orden=fecha&mostrar=false

In Canada nel Québec c’è pure un bellissimo registro dei mediatori familiari.
http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/recherche/mediateur.asp

CINA

Una delle prime testimonianze della mediazione.

Ci arriva dal 1141 a. C., durante il regno dell’ultimo imperatore della seconda dinastia (CHANG), Cheou-sin, un uomo di una crudeltà senza pari.
Il signore di Yu e quello di Joui erano in controversia per alcuni terreni e chiesero a Ouen-ouang padre di Ou-ouang che diventerà primo imperatore della terza dinastia (TCHEOU), di agire come mediatore e giudice.
I litiganti trovarono nel regno di Ouen-ouang vassalli dolci e onesti e nel mediatore una modestia, un’affabilità e maniere così obbliganti che non avevano mai visto. E così si dissero l’un l’altro: “Quanto siamo piccoli! Se fossimo uomini somiglieremmo a loro! E così si scambiarono vicendevolmente ciò che costituiva oggetto delle loro differenze. Nel tornare al loro paese pubblicarono dappertutto ciò che avevano osservato nella Corte di Ouen-ouang. E qualche tempo si portarono nuovamente, insieme ad altri quaranta signori dello stesso grado, a sottomettersi a quel principe.
Questa è davvero una bella storia…

Mille anni prima di Cristo c’era in Cina il Tai-pao (in italiano Gran paciere) che era la terza carica dello Stato e che doveva vigilare affinché la pace e la concordia non fosse turbata nell’Impero. Sotto di lui nelle nove province c’era il Chao-pao che svolgeva le stesse incombenze. Vi era poi lo Sfe-ma che era il primo presidente del Tribunale della guerra ed aveva come compito quello di mantenere la pace alle frontiere

Sito FB

I mediatori cinesi hanno un sito fb ove informano delle loro attività.
Ci sono i corsi di aggiornamento che sono per lo più gratuiti: peccato che si tengano in Cina…
https://www.facebook.com/pages/%E8%AA%BF%E8%A7%A3%E5%93%A1-%E5%B0%88%E6%A5%AD%E5%92%8C%E4%BA%8B%E4%BD%AC/577070485641242

DANIMARCA

Un corso di mediazione in Danimarca costa 2652 €.
Forse bisognerebbe imparare il danese…
http://www.finduddannelse.dk/Konfliktm_gler_og_konfliktcoach_uddannelsen_152647.htm
Un mediatore giudiziario che è un avvocato prende per le prime 4 ore di mediazione 1100 e poi 221 euro per ogni ora successiva, oltre a 107 € di spese per ogni ora di viaggio per raggiungere il luogo della mediazione…
Alla fine uno si fa la giornata.
http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Vejledende%20takster%20for%20retsmaegling.pdf

FINLANDIA

In Finlandia ai mediatori che si vogliono occupare di violenza domestica viene chiesto di rispondere ad alcune domande che mi sembrano interessanti con le opportune modifiche anche per l’ammissione dei mediatori nei nostri organismi o nelle scuole di mediazione familiare.
Le riporto qui di seguito.
APPENDIX 1
INTERVIEW QUESTIONS FOR USE IN MEDIATOR TRAINING FOR DOMESTIC VIOLENCE CASES
The interview questions are intended for use in support of recruitment and to ensure more uniform recruitment procedures.
Any information written down during an interview must be destroyed once the recruitment process has been completed.
1. What kind of mediation have you carried out, how much and how often?
2. What particularly interests you about mediation and what makes you feel enthusiastic about it? What made you take an interest in the mediation of domestic violence cases?

3. What kinds of mediation cases left you feeling concerned or troubled afterwards, and what was it about them that made you feel this way?
4. What effects can mediation have for the parties involved in it?
5. In your own opinion, how successful have you been as a mediator? What factors have helped you succeed and which areas do you need to improve?
6. What kind of instruction and support have you received from the mediation advisor? What sort of instruction and support would you like?
7. How do you rate your oral and written communication skills and your IT skills?
8. In mediation, how have you brought up a) violence, b) substance abuse, c) factors that may lead to violence?
9. How has your own thinking changed as a result of your work in mediation?
10. What kinds of differences of opinion have you had with your mediation advisor or a mediator you have worked with? How did you deal with those differences?
11. How do you define a good relationship?
12. Do you have any personal experience of violence in close relationships or other forms of violence or has it affected your family or close friends?
13. Have you had difficulties in your own life? How did you deal with them? Where and how did you get support and help?
14. What kinds of things do you find stressful? How do you look after yourself?
15. Is there anything about mediation of domestic violence cases that you find questionable or worrying?
16. How do you manage in a mediation situation with people whose values and beliefs are different from your own?
17. In order to mediate domestic violence cases you will have to make a firm commitment to receiving on-the-job-training and further training. It is also useful to mediate in other kinds of cases at the same time. Do you have enough time to devote to this and do you feel able to make such a commitment?

In Finlandia la mediazione è di spettanza del Ministero della Salute e a questo indirizzo si può trovare la brochure destinata ai cittadini.
http://www.vantaa.fi/instancedata/prime_product_julkaisu/vantaa/embeds/vantaawwwstructure/89754_Sovitteluesite_englanti.pdf

FRANCIA

Degiurisdizionalizzare?

I 2000 avvocati del Barreau de Famille di Francia si sono riuniti il 30 ed il 31 gennaio 2014 ed hanno adottato una mozione in cui “CONSIDERENT indispensable l’intervention du juge dont l’autorité garantit seule l’effectivité des solutions retenues;”.
E dunque non mi sembra che sia in atto un degiurisdizionalizzazione nel momento in cui si afferma che si considera indispensabile l’intervento del giudice quale sola autorità garante dell’effettività delle soluzioni rinvenute.
Così tanto per precisare.

http://cnb.avocat.fr/Motion-du-barreau-de-Famille-adoptee-dans-le-cadre-de-la-10eme-edition-des-Etats-Generaux-du-Droit-de-la-Famille-des-30_a1886.html

Novità importanti

La Francia introduce la conciliazione preventiva, senza pregiudizio dell’azione pubblica e della possibilità di scegliere l’arbitrato, in materia di prezzo dei libri ed ebook (libri digitali).
Vi sarà un mediatore dei libri che potrà gestire i conflitti tra editoria pubblica ed editoria privata, senza pregiudizio di rivolgersi all’autorità giudiziaria.
Il mediatore potrà agire d’ufficio o su istanza.
Se riterrà che una pratica sia anti concorrenziale potrà informare l’autorità garante.
Nel caso di accordo può decidere di pubblicare i verbali, nel rispetto della riservatezza.
In caso di mancato accordo può emettere delle raccomandazioni e può anche chiedere al giudice di provvedere ovvero rivolgersi al pubblico ministero in caso di reato: è sostanzialmente un ombudsman dell’editoria.
Un regolamento del Consiglio di Stato stabilirà le condizioni di nomina.
E’ quanto dispone l’art. 144 della LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.
Questa legge è importante anche perché introduce in Francia la class action (action de groupe) modificando il codice del consumo (artt. L. 423-1 e ss.).
I legali francesi sono già sul piede di guerra in quanto la legge prevede che alla mediazione possa partecipare soltanto l’associazione richiedente (v.art. 423-15 e 16).
Un principio assai rilevante riguarda poi la stipula di qualsiasi contratto scritto in materia di consumo: ogni consumatore è informato dell’opportunità, in caso di controversia, di utilizzare la mediazione convenzionale (la nostra mediazione civile e commerciale) od altri mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. (art. L. 133-4)
Sarebbe opportuno introdurre il principio anche in Italia e forse non ci sarebbe nemmeno bisogno di avere la finta condizione di procedibilità che abbiamo oggi.
Anche in materia bancaria ci sono novità: a parte il principio per cui la chiusura di un conto corrente è gratuita si prevede che il correntista sia informato all’inizio del rapporto della possibilità di mediare circa il contratto di servizio e le domiciliazioni bancarie (L. 312-1-7).

La formazione dell’avvocato mediatore a Parigi

Come è noto la Francia non ha previsto ancora un obbligo per la formazione dei mediatori civili e commerciali.
Tuttavia il Bar Paris ha offerto un corso di 130 ore agli avvocati nell’ambito della loro formazione continua.
Gli avvocati francesi studiano anche la neurobiologia…
http://www.avocatparis.org/avocats/2013-09-17-08-39-21/mediation.html

HONG KONG

Il 20 marzo 2014 il Segretario per la Giustizia di Hong Kong Rimskij Yuen ha dichiarato di fronte ad una platea di 700 avvocati, accademici ed imprenditori che il
Governo si impegna a promuovere servizi di mediazione fornendo ambienti ed infrastrutture e al fine migliorare la comprensione del pubblico e accrescere l’interesse nel suo utilizzo. L’obiettivo è quello di fare di Hong Kong l’immagine internazionale della mediazione nella regione asiatica del Pacifico.
http://www.news.gov.hk/en/categories/law_order/html/2014/03/20140320_181602.shtm

INGHILTERRA

Alcuni studi legali inglesi si sono uniti per fornire in quattro città inglesi la mediazione familiare a prezzi contenuti.
Da noi invece preferiamo vietare ai mediatori legali di mediare in studio perché getta discredito sulla professione.
http://www.lawgazette.co.uk/5040790.article?utm_source=dispatch&utm_medium=email&utm_campaign=GAZ140414

Per chi voglia andare a fare il mediatore nel Regno Unito questa è la formazione…
http://www.ukmediation.net/sites/default/files/resources/UK%20Mediation%20Training%20Prospectus_0.pdf

Il costo per un mediatore inglese è di media di 800 sterline al giorno (ossia 956 €).
Il costo per un mediatore italiano che non superi il primo incontro è di media 0 £ ossia 0 €…
Gli inglesi hanno addirittura un “calcolatore di risparmio a seguito di mediazione”: ogni persona fisica o giuridica può verificare in un anno quanto risparmia utilizzando la mediazione.
http://www.ukmediation.net/free-events-information/free-conflict-calculator

“You may be able to drag the horse (a mule offers a better metaphor) to water, but you cannot force the wretched animal to drink if it stubbornly resists”.
Così un giudice inglese ha detto nel 2013 di due litiganti che si odiavano e che avevano rifiutato di mediare.
Questa sentenza ([2013 ] EWCA civ. 234 Colin Write vs. Write ltd. e Turner ltd.) si è posta come un punto di rottura per l’orientamento dominante (Halsey v Milton Keynes general NHS Trust [2004] 1 WLR 3002) che non contemplava l’ipotesi in cui i litiganti provassero reciprochi sentimenti d’odio.
Come mediatore non mi è capitato mai un caso del genere, ma non so come reagirei se mi capitasse…

Law society

Gli avvocati di Galles ed Inghilterra sono rappresentati e protetti dalla Law Society.
La Law Society ha approntato un codice di condotta per la mediazione civile e commerciale.
Tale codice è obbligatorio per tutti i membri.
Il principio più importante che si rinviene in questo codice è quello che impedisce al mediatore di dare consulenze alle parti in congiunta od in sessione separata (The concept of not giving advice to the parties either individually or collectively when acting as mediator permeates this entire code).

http://www.lawsociety.org.uk

ITALIA

Il giudice civile

Il giudice civile o del civile nasce nel Regno delle due Sicilie ai tempi di Federico II ed è ancora presente in Italia nel secolo XIX.
Le città campane più importanti avevano dei laureati in giurisprudenza che possedevano una giurisdizione volontaria: nel senso che chi voleva una decisione da loro poteva adirli e la sentenza era appellabile ai governatori locali (di nomina regia o baronale) oppure alla regia udienza a seconda dei casi.
Questi dottori in legge avevano una particolarità: prima di giudicare dovevano obbligatoriamente tentare la conciliazione.
Il giudice del civile era presente anche a Lucca, ma qui rientrava nella cosiddetta “ruota”: nel medioevo il potere era affidato a tre dottori forestieri i quali indossavano a turno l’incarico di podestà, giudice del malefizio e appunto giudice del civile.

– Cfr. Lezioni di dritto civile novissimo. Parte prima in cui trovasi sopra ciascuna materia l’esposizione ordinata degli elementi del dritto romano, del regno pria del 1809, del dritto francese e delle leggi civili vigenti per lo Regno delle Due Sicilie opera dell’avvocato Cesare Marini, 1833, p. 355
– Cfr. Eugenio Albèri, Relazioni degli ambasciatori Veneti al senato: volume 2, 1841, p. 460

Che cosa si può dire di più e di meglio oggi?

L’equità non è, come alcuni s’avvisano,contraria alla Giustizia,anzi è stretta a lei in buon grado di parentela, non importando ella altro più propriamente,che uguaglianza e moderazione della Giustizia. Perché provvedendo la legge alle cose universali l’equità poi è quella, che l’applica al particolare, senza la quale applicazione si dice che summum ius sia somma ingiuria, e da questa nasce la proporzione aritmetica e geometrica.Egli è ben vero,che la legge, e la Giustitia proferita cosi semplicemente è più propria del Giudice; l’ufficio del quale è di giudicare secundum acta, e probata, siccome l’equita è più propria del Principe, degli arbitri, dei compromissori e dei mezzani, ai quali nel decidere, oltre alla Giustitia, e al prescritto della legge, si concede bene spesso l’arbitrio, col quale moderano il rigore, e aggiustano certe disuguaglianze, inclinando come piace loro, più a questa che a quella parte, non secondo la strettezza degli Apici legali; ma secondo la latitudine dell’equità, che anch’essa è pur giusta, ma modificata dall’arbitrio. Onde meritano gran lode coloro, che si interpongono a comporre le altrui differenze, non come Giudici, ma come arbitri, poiché come tali hanno l’arbitrio in mano, non fabbricano processi; ma ex bono et aequo risolvono senza perdita di denari, o di tempo, le maggiori difficoltà del mondo; rimediando allo stesso tempo a molte inimicizie mortali. Intendetemi bene che io non parlo qui degli arbitri, e dei compromessi, che s’hanno oggi dì, per lo più, di maggior dispendio, e molto più mortali, che le liti stesse; tanti sono gli arzigogoli, e le cavillazioni inventate, piuttosto dagli amici del guadagno e dell’util proprio, che della pace, quiete e concordia altrui. Et certo gran vergogna è questa che qui in Italia particolarmente non si sappia trovare un modo di litigare più umano e più cristiano e che non si sappia spender molte migliaia di scudi in una lite che arriva a poche centinaia, e col dar spesso occasione alla parte di far diventare criminali le liti civili.

BONIFAZIO VANNOZZI, 1610

http://books.google.it/books?pg=PR1&dq=i+costi+della+politica&id=RXM-AAAAcAAJ&hl=it#v=onepage&q=i%20costi%20della%20politica&f=false

Il mediatore

Nel 1630 un matematico e medico i cui scritti ispirarono a Shakespeare la figura di Amleto, pubblicò un saggio sul mediatore: ecco la sua definizione; il termine proxeneta è giustinianeo, ma era sinonimo di mediatore e per il popolo di sensale.

Mediatore

Ma per quelle cose che sono da fare per mezzo di altri, si ha bisogno dell’aiuto del mediatore. Scelgano dunque un uomo attivo ed energico, intraprendente, cortese, non disattento (che abbia conoscenza dei prezzi in materia di compravendita, di servitù ed in materia del lavoro) efficace nei raziocini e pronto negli argomenti e capace di afferrare al massimo le occasioni (il proverbio dice che lo sono i Genovesi, che sono tanto astuti quanto capaci di riprendere il proprio denaro; ora che ci penso) esperto di qualsivoglia negozio, al vertice massimo. Lui farà con te come tu faresti con te stesso; se egli sarà grato e fidato per gli amici suoi e avrà in conto la tua amicizia, avrà cura del compito affidatogli molto più degli onori e degli apprezzamenti, tenace sarà la sua amicizia…” (Proxeneta
Quae vero per alios agenda sunt, auxilio proxenetae indigent. Eligatur ergo vir impiger, callidus, versutus, comis, nugax, (nam in emptionibus, venditionibus, famulis, conducendis, verba loco pretij habentur) efficax in rationibus & argumentis, promtus, & occasionum maximus captator (solet enim in proverbio Genuensibus esse, Debueras, quum callidus essem, recipere; nunc cogitavi;) exercitatus in omnibus huiusmodi negotijs, quod summum est denique. Hunc ergo tibi amicum, tamquam te ipsum efficies: si fuerit ille in amicos suos gratus & fidus, & nunc non abhorreat ab amicitia tua, & qui onoris ac existimationis maiorem quam opum curam habeat, tenaxque fit amicitiae…”)

Hieronymi Cardani, Proxeneta seu De Prudentia ciuili liber, 1630, Mediolanum, 224-225

I Savoia e la conciliazione

Nel 1669 la guerra alla conciliazione era la stessa di oggi e dunque bisogna prendere atto che le cose non sono mai state semplici.
Le conciliazioni in casa Savoia si definivano trattati di accordo. Ed un editto si esprime così: “Facendo l’isperienza conoscere che con il pretesto dei trattati d’accordo si ritarda il percorso delle cause e anche molte volte si pretende di ritardare l’essecutione delle Ordinanze e Sentenze; Perciò non si admetterà all’auuenire deduttione alcuna, neanche per via di oblatione di giuramento per prouar detti trattati d’accordo etiandio con patto di non proseguire la Lite; ma detti trattati e patti douvranno solamente provarsi con Atto registrato al banco dell’attuaro della Causa, se i litiganti sono in Torino, e se sono fuori per atto autentico fatto auanti di Ordinari dei luoghij oue seguiranno simili trattati…”
Insomma la conciliazione da Federico II in poi è sempre stata malvista perché sottraeva denaro alle casse dello stato e poco importava al re se i suoi sudditi avessero smesso di litigare.

Perché le parti devono comparire di persona?

Nel 1790 quando la conciliazione riprende vigore in Francia con la condizione di procedibilità così si spiega il perché sia preferibile che le parti compaiano di persona.
“Il voto del legislatore è che le parti compariscano personalmente per quanto è possibile; perché taluno si determina più facilmente a sacrificare le ragioni proprie e personali, che quelle del rispettivo mandante”.

Manuale dei giudici di pace ossia Trattato delle diverse funzioni civili e criminali addette al loro ministero … opera del sig. Levasseur tradotta dal francese sopra l’ultima edizione dell’anno 1807, p. 118

http://books.google.it/books?id=KG7U8wNeFMoC&pg=PA44&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CD0Q6AEwAQ#v=onepage&q=conciliazione&f=false

Che cosa pensiamo di poter inventare?

Il 17 luglio 1797 (primo Termidoro anno V) Napoleone approva lo stabilimento nella Repubblica Cisalpina (fucina della nostra Italia unita) dell’ufficio provvisorio di conciliazione.
Si può affermare che il generale non perda tempo dato che la Repubblica nasce il 29 giugno 1797.
L’ufficio è provvisorio perché come scrive il Bonaparte era necessario prima informare il pubblico circa il nuovo istituto del giudice di pace (solo da noi nel 2010 si è iniziato a mediare… dal nulla) che i lombardi ignoravano (e possiamo dire che continueranno ad ignorare anche sotto il dominio austriaco nel quale concilierà il pretore).
Per diffondere la cultura della mediazione (così si chiamava: la mediation non l’hanno inventata in America!, ma nemmeno i Francesi sono originali perché gli Albanesi la chiamavano così prima di Cristo) dunque in Milano conciliano provvisoriamente i consiglieri di Tribunale a turno e in pretura gli assessori, ma si stabilisce l’importante principio per cui il giudicante della causa non possa coincidere con il pacificatore, nel caso in cui il tentativo risulti infruttuoso (principio che in oggi è osservato ad esempio nei Tribunals statunitensi ove esistono in cosiddetti giudici-magistrato).
Una volta istituito il giudice di pace però le parti avevano l’alternativa tra l’arbitrato ed il tentativo obbligatorio di conciliazione davanti appunto al giudice di pace.
Come vede, caro Ministro della Giustizia, quello che state preparando lo avevano già messo su 200 anni fa. E se vuole proprio percorrere questa strada consiglierei spassionatamente i suoi tecnici di andarsi a studiare a legislazione della California. Potreste avere qualche sorpresa… piacevole o spiacevole… chissà…
Detto ciò nel 1797 nessuna domanda poteva presentarsi al giudice ordinario senza che non si fosse allegato il certificato attestante l’infruttuosità del tentativo.
Non si poteva però essere rappresentati in conciliazione da avvocato (“Nessuno di quelli che esercitano la professione legale potrà rappresentare le parti avanti l’Ufficio di Conciliazione, ossia di Pace. Saranno ammessi a rappresentare gli altri Cittadini seprecchè compajano con l’opportuna abilitazione a transigere”).
Se la parte convenuta in mediazione non si presentava veniva condannata con la sentenza del successivo processo a pagare 30 lire milanesi ed era irrilevante che fosse stato interposto appello. Anche l’attore veniva condannato al pagamento di 30 lire milanesi se la sua domanda veniva dichiarata inammissibile e non avesse citato in conciliazione il convenuto (provvedimento questo che renderebbe vani oggi un po’ di giochini…).
Interessante era pure che se il debitore non avesse adempiuto nel termine a quanto concordato in conciliazione, non c’era bisogno di effettuare un altro tentativo prima dell’esecuzione.

http://books.google.it/books?id=_BHgAAAAMAAJ&pg=PT66&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CFcQ6AEwBw#v=onepage&q=giudice%20di%20pace&f=false

A Modena erano già nel futuro

Già nel 1819 a Modena la domanda introduttiva del giudizio era la medesima della conciliazione perché si diceva che altrimenti “mancherebbe la prova della tentata conciliazione”.
Già nella citazione che veniva fatta dal cancelliere si specificava che chi non si fosse presentato alla conciliazione avrebbe ricevuto un multa di 15 lire modenesi.
Il termine per comparire era stabilito dal giudice in relazione alla natura della controversia e alle distanze che dovevano colmare i chiamati.
All’udienza il conciliatore sentiva le parti e provava a comporre la lite ma doveva fare attenzione a non far trapelare la sua eventuale successiva decisione in caso di mancato accordo. E ciò perché se uno dei contendenti avesse compreso di godere dei favori del giudice di certo non si sarebbe accordato.
“L’esperienza ha fatto conoscere, che lasciando largo campo alle parti di esporre le loro ragioni, ed anche i motivi delle loro alienazioni d’animo, più facilmente in fine si calmano, si avvicinano, si persuadono, e si accomodano tra esse. Il provido Conciliatore proponga più progetti, e più facilmente riescirà nel suo intento. L’appuntamento si stende in carta bollata , come tutte le altre convenzioni, ed è all’abilità, ed al buon criterio del Conciliatore, il far sì, che ciò segua in modo chiaro; onde nel mentre si sopisce un lite non abbiansi a gittare semi di altre”.

http://books.google.it/books?id=QQdurw2zYegC&pg=PA17&dq=abilit%C3%A0+del+conciliatore&hl=it&sa=X&ei=fphmU_SrIoit7Qak1ICQDQ&ved=0CDMQ6AEwAA#v=onepage&q=abilit%C3%A0%20del%20conciliatore&f=false

La storia potrebbe insegnare qualcosa

Circa 200 anni fa avevano chiarito i motivi per cui la conciliazione può diventare una vana formalità. Noi invece abbiamo adottato quei motivi e con orgoglio pure di alcuni giudici (anche di Cassazione) i cui studi evidentemente non sono stati così approfonditi.
Come si dice:”Ti piace vincere facile?”
E’ un gioco dunque riscontrare che la mediazione non funziona e che si devono provare altre alternative (negoziazione assistita, collegio di avvocati conciliatori, arbitrato ecc.).
Tante volte penso che la riforma del decreto del fare sia stata fatta soltanto per fallire l’istituto adottando tutto ciò che la storia e gli studiosi indicavano come pernicioso agli accordi.
E mi sale un rabbia infinita.

BULLETTINO ECONOMICO E SOCIALE
N° IX 1824
Scienze morali ed economiche

MIGLIORAMENTI LEGISLATIVI – CONCILIAZIONE. Gli sforzi dell’ufizio di conciliazione, che abbiamo veduto per qualche anno stabilito tra noi come una semplice formalità, pare che riescano molto vantaggiosi nella Danimarca, nella Norvegia e nelle colonie danesi. Di trentanovemila in quarantamila cause che si sono presentate avanti i conciliatori nel 1820, solamente 2905 sono state giudicate dai tribunali.
Si può ragionevolmente pensare che la proibizione ai litiganti di farsi rappresentare fuori del caso di necessità, l’esclusione degli avvocati dal rappresentare gli impediti, e la scelta di persone che non abbiano l’apatia di certe classi, abbiano molto influito a produrre quel felice effetto.

Gabinetto Vieusseux, Antologia, Aprile, Maggio, Giugno 1824, Tipografia Di Luigi Pezzati, Firenze, 1824, p. 141

Perché la conciliazione divenne volontaria e lo rimase sino al decreto 28…

Ce lo dice la statistica.
Come già sappiamo il Re di Sardegna era allergico alla conciliazione obbligatoria. Ma anche la giurisdizione non era molto favorevole agli accordi.
Basti pensare che nel 1849 le transazioni nei tribunali superiori (qui non c’era la conciliazione) furono le seguenti:
Appello: 1 su 25.771 abitanti (è come se in Italia ci fossero circa 2306 accordi all’anno)
Primo grado: 1 su 10.449 (la palma dei litigiosi andava agli abitanti di Genova e di Casale)
Tribunale di commercio: 1 su 18.030 abitanti
Tribunali amministrativi: nessuna transazione.
I sudditi sardi del resto non andavano quasi in Cassazione: nel 1849 vi furono 91 ricorsi; nel 1850 solo 119. Eppure già allora i magistrati non riuscivano ad esaurire il contenzioso.
Insomma potremmo dire che nemmeno nelle transazioni gli avvocati del regno poterono fare soverchio esercizio.
E dunque la pretesa di essere maestri di negoziazione in oggi ha veramente basi esilissime…
La voce conciliazione non esiste nemmeno negli annali sardi di statistica: si vede che già la parola dava fastidio, ma si parla di accordo.
Orbene la giustizia di fatto veniva esercitata dal pretore mandamentale che era l’unico a dover espletare la conciliazione obbligatoria.
Però non doveva essere molto convincente, o forse i sudditi erano particolarmente recalcitranti.
Su 334.090 ricorsi nel 1849 si ottennero solo 1121 accordi.
Insomma siamo in linea con gli accordi intervenuti a seguito del decreto del fare…
Ecco perché nel 1865 si decise di assumere la conciliazione volontaria per tutto il regno d’Italia.

http://books.google.it/books?id=qQVAAAAAcAAJ&printsec=frontcover&dq=statistica+giudiziaria&hl=it&sa=X&ei=tMr4UvilIMmqhQeRmIGAAw&ved=0CDEQ6AEwAA#v=onepage&q=conciliazioni&f=false

Sessioni

Il Codice di procedura civile del Regno estense (1852) già utilizzava il termine “sessioni” per indicare l’incontro di conciliazione; chi voleva inviare in conciliazione un rappresentante doveva farlo con atto notarile. Gli atti di conciliazione avevano l’efficacia di cosa giudicata e qualora importassero traslazione o dichiarazione di proprietà immobiliare, costituzione di servitù, d’enfiteusi, d’usufrutto, d’anticresi, dovevano essere trascritti all’ufficio delle ipoteche.
Insomma noi siamo in ritardo di 162 anni. Meglio tardi che mai…

Relazione del governo al Codice del 1865

Vi sono altri casi nei quali tale sperimento non può seguire colla speranza di buon esito se non dopo che la domanda giudiziale sia stata proposta, e quando le parti rese dubbiose sulla giustizia delle rispettive pretese, o stanche del litigio, sono più facili a riconoscere nell‘amichevole componimento un vero benefizio, l’espediente più adatto per cessare la incertezza in cui versano, per sottrarsi ad un cumulo di spese che va ogni giorno aumentando.
Però vi sono dei casi eccezionali in cui avuto riguardo alla qualità delle persone, alla natura della causa, all’ interesse della famiglia, importa di ricercare un mezzo della conciliazione, prima che gli animi siano esacerbati da un dibattimento giudiziario; le mutue recriminazioni e la pubblicità che ordinariamente le accompagna formerebbero in seguito un ostacolo insormontabile all’amichevole componimento. Cosi viene stabilito dalla legge che niuna domanda di separazione fra coniugi possa proporsi in giudizio, se non si ricerca prima lo sperimento della conciliazione davanti il presidente del tribunale.
Ogni litigio eccita le sollecitudini della società sotto due aspetti : dapprima perché al litigio sia posto fine; in secondo luogo perché cessi con giustizia porgendosi cioè a’ contendenti tutte quelle garentie, che secondo la comune opinione possono meglio contribuire al libero esercizio e alla retta definizione de‘ loro diritti.
Ma l‘interesse sociale è pienamente soddisfatto quando le parti con mezzi civili, o pongono da se stesse fine alla controversia, o da se stesse provvedono a’ mezzi che stimano opportuni per darle termine. E siccome, anzi con siffatti temperamenti, alla soddisfazione dell’ interesse sociale si congiunge la piena libertà dell’individuo, e più facilmente alla definizione de’ dritti delle parti segue la composizione de‘ loro animi, cosi la legge anziché osteggiare i detti temperamenti, deve favorirli e tenere quasi le sue disposizioni come subordinate al loro difetto.
Le parti possono transigere, e per rendere più facile una transazione vuolsi dare alle medesime il mezzo di tentare un amichevole componimento davanti un pubblico funzionario a ciò specialmente destinato; possono ancora sottoporre le loro controversie al giudizio di persone meritevoli della loro fiducia e la legge deve spianare questa via.

Come si svolgeva una conciliazione nel 1870

Ciascuno di noi può rendersi conto dalla lettura che seguirà che quando si parla di conciliazione del giudice di pace si è lontani mille miglia dalla mediazione; gli istituti non possono considerarsi fungibili, né si può pensare che utilizzato il 322 C.p.c. si sia dispensati dalla mediazione.
Tutto ciò significherebbe ignorare la storia dell’istituto che qui è riassunta mirabilmente in poche righe per bocca di un cancelliere del tempo.

È arduo assai l’assunto di dare regole fisse per la pratica della procedura del tentativo di conciliazione pur tuttavia voglio provarmici, e se non ho la certezza di riuscita, mi sorregge la fiducia che sarò perdonato della mia presunzione e mi sarà tenuto conto della mia buona volontà.
Bisogna figurarsi di essere al punto in cui il Conciliatore ha a sé dinanzi le parti. La prima cosa da farsi è di verificare la identità della persona tanto dell’istante come dell’avvisato e il loro stato giuridico, cioè se l’una e l’altra parte sieno capaci di star in giudizio: in che consista tale capacità 10 vedremo in altra sezione.
Dopo questo inviterà la parte istante ossia colui che ha fatta l’istanza ad esporre la sua pretesa e a chiarire le sue ragioni raccomandando moderazione nei modi e calma nella esposizione: la inviterà ad accennare i fatti che vi diedero origine, farà precisare le epoche in cui successero i fatti medesimi, e farà che senza ambagi, sia determinata la somma o l’oggetto della sua domanda. Lo stesso farà subito dopo coll’avvisato, ossia colla parte chiamata in conciliazione, farà che non abbiano luogo né recriminazioni, né accuse, né ingiurie, e la inviterà a fare le sue eccezioni e a dire con chiarezza, con verità e con precisione le sue ragioni sulle quali poi sentirà di nuovo la parte istante.
Sentite così le parti, ponderate le ragioni pro e contro, fatto giusto criterio della questione il Conciliatore deve moderare in prima le eccessive pretese, la troppa tenacità d’interesse e il soverchio amor proprio dell’una e dell’altra parte: apparecchi come si suol dire il terreno, superando con affabilità e dolcezza tutte le difficoltà che si affacciano, e cominci poscia dall’esternare qualche progetto di accomodamento basato sulle ragioni reciproche delle parti, supposto che dall’una e dall’altra parte ve ne siano: le persuada ad accettarne alcuno e senza adoperare troppo zelo e arrivare all’importunità cerchi di ottenere l’accomodamento col mettere sotto occhio le fatali conseguenze cui possono soggiacere ostinandosi nel non volersi accomodare; qui può mettere innanzi l’incertezza della vittoria nella causa, disturbi morali e materiali, la perdita di tempo; le gravi spese servendosi del trito proverbio, che val meglio un cattivo accomodamento, che la vittoria di una causa: si guardi sopratutto dalle minaccie e dall’uso della sua autorità che con ciò falserebbe la istituzione.
Se durante questo procedimento si accorge che sarebbe inutile di replicare cessi da ulteriore tentativo, licenzi le parti, ché la sua missione è terminata: se per lo contrario trova bensì le parti restie all’accomodamento ma pur prossime ad arrendersi, allora dopo qualche parola di replica, ricorra allo espediente di rinviare, d’accordo colle parti stesse, la continuazione dell’affare ad altra seduta: il tempo tutto matura: per questo modo si possono calmare le passioni subentrandovi la riflessione che e il miglior consigliere del mondo: infine se le parti accettano la conciliazione, il Conciliatore, senza frappor tempo di mezzo, determini il modo, fissi il termine o i termini del pagamento e le rate e stenda tosto un processo verbale, di cui la forma sarà data con apposito modello.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 81-83.

La conciliazione in sede penale

Nell’Ottocento il conciliatore poteva (anzi doveva) occuparsi, se richiesto, anche della conciliazione in sede penale.
Interessante è notare che si procedeva a conciliazione sia che il reato fosse perseguibile d’ufficio, sia che fosse perseguibile a querela.
Se ad esempio il marito fosse stato imputato per maltrattamenti – all’epoca era perseguibile a querela e comportava nel caso di recidiva l’arresto – nei confronti della moglie, se la stessa rimetteva la querela (al tempo si diceva che “desisteva”) a seguito di conciliazione, la convenzione estingueva il reato.
Se invece si fosse trattato di reato perseguibile d’ufficio ciò non arrestava l’azione penale ed il reo veniva condannato. Però la conciliazione era lo stesso utile perché se si risarciva la vittima del reato e si ristabiliva la pace, qualora la vittima avesse perdonato l’offensore, ciò costituiva circostanza attenuante.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 95 e ss.

Gli avvocati italiani sono importanti

A Milano il 20 luglio 1868 venne pubblicato sul Monitore dei Tribunali un bel progetto di riforma del Codice di procedura civile redatto dall’avv. Maurizio Maltini.
Appare di qualche interesse citare le disposizioni in merito di conciliazione perché non si allontanano poi grandemente dal previgente art. 5 del decreto 28.
La differenza sta nel fatto che la conciliazione viene delegata ad altro soggetto “elastico” e che al giudice istruttore è dato il potere di conciliare: queste sono le scelte processuali che si ritrovano nell’odierno diritto americano e che hanno dunque dei precursori italiani.
Mi pare bello ricordarlo, anche se di questo progetto nulla si fece.

Art. 214. È data facoltà all’Autorità giudiziaria di tentare all’udienza la conciliazione qualunque sia lo stato della causa, anche d’uffizio e sia avuto riguardo all’oggetto della medesima, che a singoli punti controversi; col consenso delle parti allo scopo di sperimentare la conciliazione l’affare può anche essere rinviato avanti un membro del Giudizio od avanti un pretore.
Anche ad un giudice delegato per l’assunzione di qualche atto di procedura e data la facoltà di tentare la conciliazione.
Art. 215. Non riuscendo la conciliazione non ne è fatta alcuna menzione; all’incontro quando riesce viene dedotta nel foglio dell’udienza e ne viene data pubblicamente lettura.
Art. 216. Le spese dell’effettuata conciliazione si ritengono fra le parti compensate, quando esse non abbiano altrimenti stabilito. Lo stesso si ritiene anche per le spese della lite definita per mezzo d’un componimento. Se la conciliazione non ha effetto, l’obbligo di rifondere le spese cagionato dalla medesima si fa dipendere dall’esito del giudizio che verrà pronunziato sulla controversia.

http://books.google.it/books?pg=PA695&ei=S4RJU4_EHoiItQaWwoHQDA&id=UoorAQAAMAAJ&hl=it#v=onepage&q&f=false

Usucapione e mediazione

Il d.lgs 14 marzo 2011 n. 23 ha determinato una rivoluzione per le compravendite dal 1° gennaio 2014.
Si è prevista l’esenzione del bollo, dalle ipotecarie catastali, dalla tassa di trascrizione e si è stabilito il pagamento del 2% per la prima casa, del 9% per i casi di non prima casa (v. art. 10), con il minimo di 1000 €.
Però si sono eliminate tutte le agevolazioni ancorché previste da leggi speciali. Rimanevano in piedi solo le agevolazioni per la piccola proprietà contadina (IAP).
E dunque se l’esenzione entro i 50.000 € costituiva agevolazione in sostanza veniva abolita.
Il 21 febbraio 2014 è uscita allora la circolare 2E dell’Agenzia delle Entrate, che invece riconosceva l’esenzione del 28/10, ma sul solo verbale.
A seguito di tali provvedimenti l’Agenzia Entrate 2 di Genova interpreta in questo modo il decreto 28/10.
Ipotesi: accordo di usucapione
Art. 17 comma 2 sino al verbale (esenzione)
Art. 17 comma 3 per l’accordo e quindi:
a) sino a 50.000 € si pagano 230 € di bolli, non l’imposta di registro, sì l’imposta ipotecaria (2%) e imposta catastale (1%) e 90 € di trascrizione.
b) oltre i 50.000 € (art. 1 allegato A) e quindi niente bolli, imposta di registro oltre i 50.000 € al 2% (prima casa), 9% (seconda casa) 12% (terreno agricolo) con il minimo di 1000€ e poi 50€ + 50€ (che vanno ai precari della scuola).
Considerando poi che non si applica la regola del prezzo valore (base imponibile costituita dal valore catastale), ma vige il valore di mercato
Considerando che secondo la nota interpretazione l’accordo conciliativo concreta un acquisto a titolo derivativo la cui trascrizione non ha effetto se in precedenza non c’è una serie continua di trascrizioni, e dunque sono c. amari a rivendere se non c’è l’acquisto in buona fede e passano i 10 anni.
Considerando che il contratto sarebbe comunque nullo se non c’è conformità oggettiva della piantina alla situazione di fatto…
per quale caspita di motivo un mediatore sano di mente dovrebbe portare a compimento una mediazione per usucapione?

Appello

Diamo almeno al giudice la possibilità di stabilire il termine per la mediazione: i tre mesi di cui al decreto legislativo non sono bastevoli quasi in alcuna occasione. E’ vero che ci sono paesi ove per la mediazione si dà un mese di tempo, ma il giudice può concedere delle proroghe. Ed in ogni caso in questi paesi non sussiste la stessa disciplina che è presente da noi. Faccio ad esempio il caso della controversie condominiali per cui ci vogliono almeno cinque mesi tenendo conto che nel caso di accordo si deve attendere lo spirare del termine per l’impugnazione della delibera che chiude il contenzioso. O almeno si stabilisca che il giudice può disporre delle proroghe.

Riflessione

n molte legislazioni del mondo si specifica che il caso è affidato ad un mediatore che è persona fisica a prescindere dal fatto che l’incarico sia conferito o meno ad una persona giuridica.
Se questo è un dato su cui molti paesi concordano si può concludere che la professione del mediatore è condotta individualmente.
Non a caso lo stesso codice deontologico dei mediatori europei dà diritto al mediatore di farsi pubblicità singolarmente.
Da noi si è scelto comunque il paravento degli organismi perché si è ritenuto – almeno questo è quel che si dice – che essi assicurassero professionalità al settore, ma si è impedito ai mediatori di proporsi singolarmente.
In molti paesi ciò non accade ed il mediatore è libero di entrare in un organismo oppure no.
Addirittura è il mediatore che affitta la sala dove di volta in volta si terrà la mediazione e le parti pagano il canone di locazione (ad es. in Polonia od in Romania).
Io credo che questa ultima sia la scelta migliore per mantenere la tranquillità del mediatore che all’interno di una organizzazione potrebbe anche sentirsi a disagio per i più vari motivi.
I requisiti dei mediatori non dipendono dagli organismi, ma dai percorsi di formazione e dall’esperienza personale; se si vuole migliorare il settore basta inserire un esame di stato come avviene in diversi paesi dell’Unione e lasciare ai mediatori che lo superino la possibilità di pubblicizzare al meglio i loro background e le loro certificazioni; saranno le parti a scegliere il soggetto che fa al caso loro.
Pensiamo a che cosa succederebbe se gli incarichi degli avvocati o dei commercialisti o degli architetti dovessero passare dal loro consiglio dell’ordine che peraltro su ogni pratica prendesse una percentuale: scoppierebbe la rivoluzione.

Gli standard americani prevedono che a richiesta il mediatore illustri che percorso di formazione in mediazione ha fatto: ve lo immaginate uno che dice che ha fatto 15 ore di formazione? Io mi vergognerei come un ladro.

KENYA

Il 13 marzo 2014 il Parlamento del Kenia ha nominato un panel di mediatori per identificare i punti di distanza tra le due Camere.
Da noi invece si preferisce abolire il senato…

http://citizennews.co.ke/news/2012/local/item/17846-parliament-unveils-mediation-panel

MALTA

A Malta ci sono attualmente 60 mediatori ed il ministro della Giustizia il 4 febbraio 2014 ha rimarcato l’importanza di una mediazione preventiva.
http://www.inewsmalta.com/dart/20140204-il-medjazzjoni-importanti-biex-titwitta-triq-qabel-kaw-bonnici

ONU

Un buon mediatore promuove lo scambio attraverso l’ascolto e il dialogo, genera uno spirito di collaborazione attraverso il problem solving, assicura che le parti che negoziano abbiano sufficienti conoscenze, informazioni e competenze per negoziare con fiducia e amplia il processo coinvolgendo le parti interessate da diversi segmenti della società.

Relazione del Segretario Generale delle Nazioni Unite sul rafforzamento del ruolo della mediazione nella risoluzione pacifica delle controversie, la prevenzione e risoluzione dei conflitti

Per chi voglia partecipare al laboratorio di pace per il 2014-15 cfr. il link http://themediateur.eu/training/

Forse non tutti sanno che il Department of Political Affairs (DPA) dell’ONU ha sviluppato e mantiene uno strumento di sostegno alla mediazione on-line delle Nazioni Unite (Peacemaker). Destinato ai professionisti di pacificazione, include un ampio database di oltre 750 accordi di pace, materiale esplicativo e informazioni sui servizi di supporto. Si può trovare al seguente indirizzo: http://peacemaker.un.org/

PORTOGALLO

Il Portogallo ha circa 80 mediatori iscritti nel registro ministeriale.
In attesa di sapere come è fatto il nostro si può scaricare l’elenco portoghese al seguente indirizzo: http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

ROMANIA

Dichiarato incostituzionale il primo incontro obbligatorio

Con comunicato del 7 di maggio 2014 la Corte Costituzionale della Romania ci informa che il plenum ha dichiarato incostituzionale l’obbligo del primo incontro.
Per una mediazione che sta languendo questa ulteriore decisione non ci voleva: spero solo che non abbia riflessi sul nostro sistema.
Attendiamo di leggere la decisione integrale.

http://www.ccr.ro/noutati/COMUNICAT-DE-PRES-90

Gli avvocati possono mediare nei propri studi?

La Corte Costituzionale rumena nel 2011 ha affrontato il seguente problema che da noi è di grande attualità. Possono i mediatori notai ed avvocati ed in generale professionisti liberali praticare la mediazione nei loro studi? (DECIZIA Nr.938 din 7 iulie 2011
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art.75 din Legea nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator; cfr http://www.ccr.ro/ccrSearch/MainSearch/SearchForm.aspx).
E ciò perché l’art. 75 della legge sulla mediazione rumena prevede che gli avvocati, notai e membri di altre professioni che acquisiscono lo status di mediatore ai sensi della legge sulla mediazione possono esercitare la mediazione nei locali in cui operano professionalmente (Avocaţii, notarii publici, precum şi membrii altor profesii liberale care dobândesc calitatea de mediator potrivit prevederilor prezentei legi pot desfăşura activitatea de mediere la sediul unde îşi exercită activitatea de bază).
In sostanza si prevede il principio esattamente opposto a quello che abbiamo in Italia per il codice deontologico degli avvocati che nella nuova versione (ancora non pubblicata in g.u.) impedisce di svolgere nel proprio studio professionale anche l’attività di mediazione.
Ebbene La Corte ha dichiarato la questione infondata e dunque l’art. 75 resta vigente.

SPAGNA

Il 1° aprile 2014 la Navarra ha destinato 50.000 € alla Navarra Mediation Association per istituire un servizio di mediazione penale.

http://masquemediacion.com

In Spagna a Valladolid si terrà un master di mediazione di 450 ore. 48 avvocati hanno già frequentato quello precedente.

http://custodiapaterna.blogspot.it/2014/03/48-abogados-recogen-sus-diplomas-de.html

SRI LANKA

Anche lo Sri Lanka ha deciso per la mediazione obbligatoria
(29 marzo 2014)
Nel paese ci sono commissioni di mediazione che operano in sede preventiva
L’idea è quella di salvare tempo e denaro senza l’interferenza degli avvocati.
Le commissioni di mediazione non ricevono casi dalle corti e possono affrontare
controversie in merito a prestiti, danni, al possesso legale dei beni, al risarcimento di danni fisici e psichici, alle limitazioni della libertà personale, ai casi di estorsione.
In generale è obbligatorio sottoporre la questione alla Commissione di mediazione prima di adire il tribunale per un valore inferiore a 1386,85 € (250.000 rupie), ma ci sono casi di esenzione: il divorzio ed il recupero crediti.
Entrambi le parti in mediazione devono essere presenti. In caso di assenza di una parte viene rilasciato all’altra apposito certificato.
Gli avvocati non possono rappresentare le parti in mediazione. Tuttavia è concessa la rappresentanza al marito per la moglie (o viceversa), al tutore o ai genitori di un disabile.

http://www.dailynews.lk/?q=police-legal/legal-aid-commission-29032014

SVIZZERA

Nel 1828-1829 nel cantone di Berna 5777 su 6725 giudizi vennero conclusi in conciliazione ed arbitrato.
Nel 1836 a Friburgo vennero conciliate 1396 cause su 2309.
Nel cantone di Ginevra nel 1841 ove la conciliazione veniva celebrata in 4 diverse giurisdizioni vennero conciliate 967 su 4403 liti.
Nel cantone di Vaud nel 1843 su 3655 cause ne vennero conciliate 1631
Nel 1844 nel cantone di San Gallo su 6250 cause ne vennero conciliate 3685 e 1073 vennero mandate ai tribunali.
Nel 1844 nel Canton Ticino vennero conciliate 985 cause su 1850.

Nuova statistica della Svizzera, vol. 2, Tipografia della Svizzera italiana, 1847, pp. 111 e ss. in http://books.google.it/books?id=gsdB8uPp49sC&hl=it&source=gbs_navlinks_s

UE

Forse non tutti sanno che le Camere di Commercio ed altri importanti organismi di nove paesi europei (Belgio, Croazia, Cipro, Francia, Germania,
Italia, Lettonia, Romania e Spagna) hanno creato una clearing house (il progetto si chiama gotomediation), in pratica un punto unico a cui i cittadini di questi paesi si possono rivolgere per affrontare le controversie transfrontaliere.
Sulla nostra pagina però non c’è un elenco di mediatori e dunque non si capisce su che base ci dovrebbero contattare.
Capisco che il Ministero non riuscirà mai ad allestire il Registro perché ha moltiplicato follemente gli stessi adempimenti tanto che ormai non sanno più dove mettere la carta, ma se gli altri organismi non si danno una svegliata e non si consorziano per fornire un elenco di mediatori la nostra visibilità e credibilità è pari a -20 e le lodevoli intenzioni dell’iniziativa naufragheranno in un mare che non è nemmeno tanto dolce…
Certo, voi direte, noi abbiamo centinaia di migliaia di mediatori mentre gli altri paesi ne hanno un centinaio, ma non ce l’ha chiesto mica il dottore di paralizzarci da soli!
Se guardo il panel del Belgio e soprattutto quello della Germania (dove ci sono anche le foto dei mediatori) mi monta una rabbia esagerata a pensare a quante occasioni stiamo buttando al vento.

http://www.gotomediation.eu/home/welcome

UNGHERIA

Se voglio mediare in Ungheria e non ho voglia di rivolgermi al Tribunale vado sul sito del Ministero e trovo il registro dei mediatori: posso scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione

https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/K%C3%B6zvet%C3%ADt%C5%91List

In Ungheria i dati del 2013 dicono che la mediazione giudiziaria ha concluso il 70% delle liti.
Speriamo che anche i giudici italiani seguano i colleghi magiari; personalmente da settembre 2013 ho visto una sola delegata.

http://www.jogiforum.hu/hirek/31350

USA

Consoliamoci…

Negli Stati Uniti nel 2009 su 100.000 mediatori solo 24 guadagnavano 1.000.000 di dollari all’anno; qualche centinaio arrivavano a 200.000 dollari; per il resto solo poche migliaia di quelli che mediavano full-time arrivavano al massimo a 50.000 dollari.

Cfr. U. VELIKONJA, Making peace and making money: economic analysis of the market for mediators in private practice, 2009, p. 268 in http://www.mediate.com/articles/Velikonja1.cfm

Mediazione e polizia

A Denver dal 2006 vi è un programma di mediazione che mette di fronte la polizia e coloro che reclamano per le azioni dai poliziotti.
L’iniziativa è molto utile perché permette alla polizia di spiegare ai danneggiati che le ignorano ad esempio le proprie procedure di sicurezza. Nel 2014 ci sono state 40 mediazioni.
I cittadini che ormai sono abituati al servizio ne usufruiscono anche per le contravvenzioni: in un caso in cui una contravvenzione è stata annullata dal giudice la cittadina multata (che era stata anche arrestata) ha chiesto di andare comunque in mediazione con l’agente che gli aveva fatto la multa.
Non vi è stata alcuna scusa del poliziotto, ma la signora si è sentita soddisfatta perché ha potuto raccontare quanto disagio le avesse causato quella multa.

http://www.denverpost.com/news/ci_25418794/denver-police-mediation-program-gets-national-spotlight

A New York c’è un istituto senza scopo di lucro – il New York Peace Institute – che ha 450 mediatori, media 5000 controversie (penali e civili) l’anno e viene pagato dai tribunali per effettuare mediazioni gratuite.
I mediatori lavorano pro bono, ma in cambio si possono formare sul campo.
L’estrazione professionale è varia: può capitare un artista, un avvocato, un mediatore dell’Onu od un tassista.
I mediatori americani hanno peraltro un tasso di successo del 70%.
Alcuni partecipanti alla mediazione sono un po’ strani per la verità perché trovano soddisfazione nel dimostrare in mediazione che il vicino è un folle: ma noi sappiamo che la mediazione può avere gli esiti più imprevedibili.

http://online.wsj.com/news/articles/SB10001424052702303802104579453391404056908

Consiglio un bellissimo articolo di Kenny Aina – Aina Blankson LP intitolato “The Judge as Mediator: Not for the Faint Hearted” (Il giudice come mediatore: non per i deboli di cuore).
Il testo è nato a seguito di un seminario tenuto dal compianto Richard Salem a giudici in pensione che volevano intraprendere la carriera di mediatori ed in particolare dalla domanda di uno di loro: “Kenny, vuoi dire che io devo solo ascoltare senza dire alle parti che cosa fare? Impossibile! Non io!”
Già la domanda è di per sé stimolante e ci fa capire quale possa essere l’approccio anche di quei giudici che credono (grazie a Dio) nella mediazione e che da ultimo ritengono di smuovere il contesto con le loro pronunce.
In mediazione non si giudica… nemmeno la mediazione.
Il giudice di cui si parla durante il corso dell’articolo non è riuscito a mediare. Eppure sua convinzione, come quella di molti operatori giuridici ferratissimi in diritto, era che condurre una mediazione fosse come mangiare “un pezzo di torta”.
Gli autori ci ricordano che queste persone non hanno le caratteristiche del mediatore e ce le spiegano in parte:
1) neutralità: se una parte percepisce che il mediatore non è neutrale la mediazione è finita; non importa che storia arriva in mediazione o quanto sia antipatica la parte che ci sta di fronte, mai bisogna abbandonare la neutralità; e questo per un giudice non è un tea-party;
2) empatia: si tratta di una empatia professionale, indica una comprensione della situazione atta a generare fiducia, diversamente le parti non si aprono;
3) pensiero laterale: pensare fuori dalla scatola e giungere ad una soluzione, non ad un giudizio;
4) persuasione, non coercizione: ciò significa lavorare “al ritmo delle parti” e per un giudice questo è molto difficile;
5) sempre una guida: di un mediatore che non si comporti da guida le parti non hanno bisogno. Un mediatore deve far sì che la sessione non sia lunga e tortuosa, senza scopo o fuori controllo. È necessario inoltre essere estremamente attenti ad evitare intimidazione psicologica e intuire quando sia il caso di fare una pausa o quando l’atmosfera diventa troppo carica.

http://kluwermediationblog.com/2011/11/22/the-judge-as-mediator-not-for-the-faint-hearted/

Grazie Harvard ma…

I concetti che il mediatore civile ripete alle parti nel primo incontro di mediazione sono stati enunciati dal filosofo tedesco Christian Wolff in un’opera pubblicata postuma del 1765 (Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. 306 e ss. ). Il predetto filosofo peraltro non fu particolarmente originale perché si limitò a riformulare il diritto consuetudinario albanese (KANUNI I LEKË DUGAGJINIT) che ha retto quel popolo da 2000 anni prima di Cristo sino ai giorni nostri (almeno nei fatti). Il filosofo tedesco conosceva queste consuetudini poiché per gli Albanesi dell’epoca il diritto si tramandava di padre in figlio, così come prima della redazione scritta si tramandavano i poemi omerici.

– JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60.
– Die albanische Tradition der Vermittlung in Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.p

Mediatore di diritto

Tutto il mondo è paese, anche la California ha i sostenitori del “mediatore di diritto”. Leggete questo bellissimo e sarcastico passo e poi l’articolo… La differenza con il nostro paese è che là certi comportamenti sono stigmatizzati, mentre da noi sembra che parli l’oracolo di Delfi…
Everything I have learned about mediation provides that the goal of mediation is to get people off of their positions by delving into the underlying reasons for those positions. Once those reasons are understood by everyone involved, agreements tend to fall into place. In fact, Massachusetts Institute of Technology (MIT)’s Basic Mediation Training Trainer’s Manual from 2002 references the importance of “moving from positions to interests.” Specifically, that document provides that one of the goals of listening in mediation is “bringing out underlying interests & concerns (positions –> interests).
POSITION: A stance one takes on a particular issue.
INTEREST: An underlying concern or need of a person
• Avoid reinforcing positions–frame things in a way that leaves the most options open.
• The more you know about interests, the greater the options for resolution.”
Furthermore, that document provides as follows: “This Manual is intended to serve as a guide for the trainer(s) leading a Basic Training in Mediation for participants with no prior mediation experience.”
In other words, basic mediation 101 teaches the importance of moving from positions to interests. Meanwhile, Mr. Garfield is preaching quite the opposite and is graciously sharing his wealth of mediation knowledge with attorneys. I wish I were surprised that Mr. Garfield was selected as Southern California Mediator of the Year in 2013 by the Best Lawyers of America. However, as I have said before, the legal profession refers to this “alternative form of litigation” or “soft arbitration” as “mediation” and have thus created confusion in the marketplace.
Mark Baer, Parties’ Positions and the Mediation Process in
http://www.huffingtonpost.com/mark-baer/parties-positions-and-the_b_4054944.html

VIETNAM

La legge vietnamita sulla mediazione è in vigore dal 1° gennaio 2014.

http://thuvienphapluat.vn/van-ban/Thu-tuc-To-tung/Luat-hoa-giai-o-co-so-nam-2013-197282.aspx?attempt=1

Ombre sulla procedura partecipativa

In queste ore l’attenzione del Ministro della giustizia e del CNF si sta polarizzando tra gli altri sull’istituto della procedura partecipativa su cui tanto ci siamo diffusi in questo blog.

La procedura partecipativa è entrata in vigore in Francia all’inizio del 2012  ed è quindi tempo di fare bilanci.

Bisogna capire che cosa potrebbe portare nel panorama italiano e l’unico modo per farlo è appunto indagare su come l’istituto si comporta nel paese transalpino.

Teniamo presente preliminarmente un dato.

Il 4 aprile 2014 un deputato, Mr. Damien Abad,  si è posto il problema di capire ed ha fatto una interrogazione parlamentare sul punto, se non sia possibile che una persona depositi un ricorso al Tribunale di Grande istanza (il nostro tribunale) senza assistenza legale visto che né la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, né la convenzione europea dei diritti dell’uomo richiamano la necessarietà dell’assistenza legale. Cfr. sul punto http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-53052QE.htm

Ricordo che in Francia non è obbligatoria l’assistenza legale di fronte alle giurisdizioni minori.

Ed il codice di procedura civile (art. 751) prevede che l’assistenza sia obbligatoria quando la prevede la legge.

In questo clima che non è certo favorevole alla professione legale si inserisce un rapporto del Senato (http://www.senat.fr/rap/r13-404/r13-4045.html) dell’aprile del 2014 da cui emerge che la negoziazione partecipativa nel 2013 è stata in Francia un vero e proprio fallimento.

Sono state presentate solo 7 richieste di omologazione.

Sono state addirittura più le richieste di omologazione di transazioni: 115 che comunque non sono molte se ci pensiamo bene

La responsabilità del flop viene imputata al fatto che le parti devono pagare gli avvocati a prescindere dal loro livello di reddito.

Un consigliere di Cassazione, Pierre Delmas Goyon, nel suo rapporto al Ministro della Giustizia del dicembre 2013 scrive che la procedura partecipativa presuppone che le parti negozino in buona fede ed è questo un primo limite; un secondo limite è costituito dal fatto che entrambi le parti devono essere interessate ad una risoluzione rapida della controversia (intento che spesso non è comune). Inoltre la procedura partecipativa richiede più tempo all’avvocato che di solito è abituato a visualizzare solo documenti e dunque ciò comporta un più alto costo. Cfr. http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/134000843/index.shtml

In precedenza si era espresso acnhe Jean-Michel Hayat, presidente del Tribunal de Grande Istance di Nanterre (in sostanza di quel tribunale ove la politica vorrebbe abolire l’assistenza) il 30 aprile 2013 ha espresso un dubbio sulla pertinenza della negoziazione assistita in materia familiare ed ha aggiunto: “La mediazione è in crescita e rende inutile questa nuova procedura.” http://www2.revue-experts.com/mesures-dinstruction-avant-tout-proces-et-procedure-participative.html

Ma vediamo cosa ne pensa un addetto ai lavori.

Così si esprime Murielle Cadiou, avvocato del foro di Parigi, (Membre de la Commission Famille de l’Ordre des Avocats du Barreau de PARIS) sulla negoziazione partecipativa il 12 dicembre 2013

En procédure participative , et si le contenu de la convention fait l’objet d’une description assez précise, le législateur ne fournit aucune information sur le déroulement du processus. Ce manque de précision sur le déroulement du processus laisse perplexe, notamment si les avocats qui s’y essaient ne bénéficient d’aucune formation, notamment sur les techniques de négociation raisonnée, d’écoute active, de reformulation enseignées en matière de médiation et de droit collaboratif. (Nella procedura partecipativa se il contenuto dell’accordo è soggetto ad una descrizione abbastanza precisa dell’oggetto, il legislatore non fornisce alcuna informazione sullo stato di avanzamento del processo. Questa mancanza di chiarezza sul prosieguo della procedura è sconcertante, soprattutto se gli avvocati che la tentano non ricevono alcuna formazione, in particolare sulle tecniche di negoziazione, sull’ascolto attivo, sulla riformulazione insegnati in mediazione e in diritto collaborativo). http://www.elledivorce.com/html/juridique/mediation-droit-collaboratif-procedure-participative/La-mise-en-oeuvre-des-processus.php5

In sostanza gli avvocati francesi che tentano la procedura sarebbero allo sbaraglio.

En procédure participative, il est également prévu que le processus ait un caractère contradictoire puisque l’article 1545 du Code de Procédure Civile prescrit : « La communication des écritures et pièces entre les parties se fait par l’intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu’une pièce est communiquée ». La faiblesse du principe du contradictoire est qu’il n’ait pas de confidentialité. Cela implique que les pièces communiquées en cours de procédure participative pourront être dévoilées lors d’un éventuel procès subséquent. (Nella procedura partecipativa, è legalmente previsto che il processo abbia un carattere contraddittorio dato che l’art. 1545 prescrive: “La comunicazione delle memorie e dei documenti tra le parti avviene tramite i loro avvocati secondo le modalità previste dalla convenzione, che li porta a conoscenza degli interessati con qualsiasi mezzo idoneo. Una ricevuta viene apprestata quando un documento sarà comunicato”. La debolezza del principio del contraddittorio è che non c’è nessuna privacy. Ciò implica che i materiali presentati durante il processo partecipativo saranno svelati in un eventuale successivo processo). http://www.elledivorce.com/html/juridique/mediation-droit-collaboratif-procedure-participative/Difference-et-autonomie-de-chaque-methode.php5

Almeno in mediazione la riservatezza è assicurata…

Spero che il Ministro Orlando possa tenere in minimo conto questa piccola nota.

Varato il regolamento della mediazione spagnola

Il 13 dicembre 2013 il Consiglio dei Ministri iberico, su proposta del Ministro della Giustizia, ha approvato il real-decreto legge di attuazione della ley 5/12[1] (clicca qui  BOE-A-2013-13647 ).

Si tratta in altre parole del regolamento di attuazione della legge sulla mediazione.

Il predetto real-decreto legge entrerà in vigore dopo tre mesi dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale che è avvenuta il 27 dicembre 2013 e dunque il regolamento sarà operativo il 27 marzo 2014.

Diamo un cenno alle principali disposizioni.

Si prevede l’iscrizione volontaria al registro ministeriale[2] sia per il mediatore[3] sia per gli organismi; tuttavia tale iscrizione costituisce condizione per l’effettivo esercizio[4].

E’ inoltre disciplinata la formazione del mediatore (almeno per il 35% dovrà essere pratica).

Assai opportuna è l’introduzione dell’insegnamento della psicologia accanto a quelli tradizionali e la partecipazione assistita a vere e proprie mediazioni.

Le ore di formazione di base devono essere almeno 100: chi sia stato formato all’estero deve possedere una formazione certificata e se del caso gli può essere richiesto di completare il minimo richiesto (ossia ciò che rimane sino ad arrivare al monte di 100 ore).

La formazione continua è di 20 ore in un quinquennio.

Viene poi disciplinata compiutamente la mediazione semplificata per le controversie di valore inferiore ai 600 €: si tratta di una procedura elettronica che dura un mese prorogabile e che può essere trasformata in normale mediazione.

Infine si prevede che sia i mediatori sia gli organismi debbano essere obbligatoriamente muniti di assicurazione sulla responsabilità civile.

In alcune zone della Spagna l’iscrizione al registro è già partita il 27 febbraio e si concluderà l’11 aprile. In sostanza il Ministero si è dato tre anni di tempo per concludere l’operazione di implementazione della mediazione nelle varie circoscrizioni giudiziarie (http://www.colabro.org.ar/uploadsarchivos/scan0024.pdf).


[1] Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[2] Una banca dati informatizzata a cui si accede gratuitamente attraverso il sito web del Ministero della Giustizia divisa in tre sezioni: mediatori, mediatori del fallimento, organismi.

[3] Non per quello che si occupa di insolvenza il quale ha obbligo di iscrizione: così prevede l’art. 233 della legge fallimentare.

[4] L’iscrizione partirà dal 1° aprile 2014, ma la pubblicità del registro sarà effettuata dal 1° giugno 2014.

Formazione del mediatore avvocato nel continente

Come è ormai noto il Consiglio Nazionale Forense ha da poco licenziato una circolare (N. 6-C-2014) in materia di formazione degli avvocati mediatori.

Cfr.  http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/naviga-per-temi/circolari/articolo8529.html.

Dal testo sembra evincersi che l’alta formazione dei mediatori avvocati prevederà un corso base di 15 ore e la partecipazione ad almeno 2 procedure di mediazione condotte da altri (non limitate però al primo incontro).

In particolare la circolare così si esprime sulle 15 ore del corso base:

I Step: di 15 ore, teorico pratiche, da svolgersi in classi di 30 partecipanti al massimo.
Il programma può essere concentrato sui soli aspetti specifici della mediazione dedicando un numero  minore di ore all’analisi della disciplina di settore e uno maggiore alle tecniche di gestione del conflitto, la quali non rientrano normalmente nel bagaglio culturale dell’avvocato:
5 ore sull’analisi del d.lgs. n. 28/2010 e relativa disciplina di attuazione (ai sensi del d.m. n. 180/2010: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione -forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore);
10 ore sulla gestione del conflitto e le competenze pratiche del mediatore (ai sensi del d.m. 180/2010: metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e le relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa (anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice)“.

A questo corso base si aggiungono 8 ore di aggiornamento biennale

Chi scrive è un mediatore avvocato che non  comprende come si possa pensare di affrontare con un programma simile le sfide europee che dal 2015-2016 riguarderanno il mondo dell’ADR.

Né si comprende come si possa pretendere di porre in Italia una qualche base per la negoziazione partecipativa. Ricordo che in Francia dove l’hanno licenziata nel 2010-2011 – pur non prevedendo la legge un obbligo generale di formazione per mediatori – il Consiglio dell’Ordine di Parigi offre un corso per la formazione dei mediatori avvocati di 130 ore.

Se volessimo riassumere il monte ore della formazione di base nei principali paesi del continente otterremmo quanto di seguito. Lascio ulteriori commenti ai lettori di questo post.

Mediatore avvocato di diritto italiano  15 ore
Mediatore avvocato e non scozzese  30 ore
Mediatore avvocato e non inglese 40 ore
Mediatore avvocato greco  40 ore
Mediatore avvocato e non sloveno  40 ore
Mediatore avvocato e non del Kosovo 40 ore
Mediatore avvocato e non turco   48 ore
Mediatore avvocato e non svedese  50 ore
Mediatore non avvocato italiano  50 ore
Mediatore avvocato e non ungherese  60 ore
Mediatore avvocato e non bulgaro  60 ore
Mediatore avvocato e non irlandese  60 ore
Mediatore avvocato e non del Belgio 60 ore
Mediatore avvocato e non della Romania 80 ore
Mediatore avvocato e non spagnolo  100 ore
Mediatore avvocato e non slovacco  100 ore
Mediatore avvocato e non lettone 100 ore
Mediatore avvocato e non portoghese Da 100 a 200 ore
Mediatore avvocato e non tedesco  120 ore
Mediatore avvocato francese (Parigi) no obbligo 130 ore  
Mediatore avvocato e non del Lussemburgo  Università (4 anni)
Mediatore avvocato e non austriaco  Da 200 a 400 ore
Mediatore avvocato e non russo  432 ore

Il Kosovo e i sistemi di risoluzione delle dispute


1.    Introduzione

 

Il Kosovo o Cossovo è di fatto un territorio amministrato dall’ONU che ha dichiarato unilateralmente la propria indipendenza dalla Serbia il 17 febbraio 2008 e si è autoproclamato repubblica (Republikёn e Kosovёs); si tratta in particolare di una repubblica parlamentare.

È il paese più povero d’Europa[1].

Secondo un’indagine internazionale[2] la sua popolazione ritiene per il 75% che il Governo sia corrotto[3]: lo guida politicamente il partito democratico del Kosovo di cui il leader è il Primo ministro, Hashim Thaci.

Il Paese è riconosciuto dagli Stati Uniti e da 23 dei 28 membri dell’Unione Europea.

In sede ONU non viene riconosciuto che da 105 dei 193 paesi[4], in particolare non dall’India, Russia e dalla Cina, schierate al fianco della Serbia che continua a considerarlo come propria provincia ribelle (per i Serbi resta la Provincia autonoma di Kosovo e Metohija[5]) e che ha ancora sul territorio un’amministrazione parallela[6].

Da ultimo a seguito della intermediazione europea[7] il Paese ha ottenuto in esclusiva il controllo della giustizia e della polizia, anche se permangono forti tensioni[8].

Nonostante la sua piccolezza in termini geografici (10.887 km²[9]) e in termini demografici (ha una popolazione di 1.804.000 anime) riveste come vedremo, unitamente all’Albania, un ruolo importante e millenario per i sistemi di composizione dei conflitti.

Un ruolo che mi induce ad un approfondimento.

2.    La tradizione della mediazione

Il Kosovo ha per lo più vissuto situazioni di fragile pace: forse è per questo che continua a ricercare la negoziazione e nei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie.

Alla metà del 2013 nel paese c’erano sei centri di mediazione[10] con 99 mediatori che erano riusciti a comporre circa il 50% dei casi affrontati per lo più nel campo penale.

Alla fine del 2013 il Ministro della Giustizia, Hajredin Kuçi, si è detto entusiasta dell’istituto e disposto ad estenderne la portata quanto più possibile[11].

Ma la mediazione per il popolo kosovaro giunge da molto lontano.

E’ la stessa Assemblea nel preambolo della legge sulla mediazione a ricordarci le radici storiche del paese in materia[12].

Il percorso inizia sulle montagne dell’Albania che possiede dai tempi degli Illiri[13] per alcuni e per altri dal Medioevo, un diritto consuetudinario denominato Kanun[14].

La parola originariamente arriva dalla lingua sumera (gi, Rohr), passa in quella accadica (qanu, Rohr) per arrivare a quella ebraica (qane, Rohr) e alla greca (kanna, Rohr) ed il significato è “norma, standard[15].

Tali consuetudini costituiscono la tavola dei valori del popolo albanese e sono presenti anche nel Kosovo, ove la popolazione per lo più albanese: secondo i dati del censimento 2011 la popolazione è per il 92% albanese, il 5,3% serba e per il 2,7% di altre etnie.

A partire dal 1444[16] e fino agli anni ’30 del secolo scorso il Kanun è stato sostanzialmente considerato come legge dello stato.

Nel 1444 venne da una parte introdotta la possibilità di perdono accanto alla vendetta[17] e si affermò d’altro canto il principio per cui la vendetta di sangue non riguarda solo il singolo assassino (come in precedenza), ma tutti i membri maschi della sua famiglia.

In un certo qual modo cade su questi ultimi “una maledizione” solo per il fatto che un’altra famiglia abbia dichiarato di “non perdonare” e senza dunque che si siano successivamente concretati atti ostili specifici[18].

Tale concezione peraltro è ancora viva ai giorni nostri[19] ed è il principale ostacolo alla ammissione dell’Albania nella Comunità Europea.

Si tenga conto poi che per il Kanun non può consumarsi vendetta su donne[20] e bambini[21], né nell’ambito della stessa famiglia; negli ultimi anni si è invece assistito ad omicidi che sono andati contro la consuetudine e questo preoccupa molto il Comitato Nazionale di Riconciliazione che ritiene la mediazione e la negoziazione uniche vie per fronteggiare la cultura del sangue[22].

In ordine al Kanun ci sono diverse fonti: Kanuni i Skënderbeut, Kanuni i Malsisë së Madhe , Kanuni i Labërisë , Kanuni i Leke Dukagjinit (KLD).

La versione più completa e più diffusa è quella di Lek Dukagjini[23], che peraltro impose il principio della “vendetta familiare”.

Lek Dukagjini (1410-1481) fu uno dei due comandanti della resistenza albanese al potere ottomano.

È considerato il legislatore del Kanun. Si dice che proclamò con la sua bocca ogni parola del Kanun, ma è probabilmente un mito[24] dal momento che i principi sono millenari; Lek Dukagjini viene paragonato in patria a Lorenzo De Medici perché il Kanun ha una forma letteraria.

Il Kanun è diviso in 12 libri e 1263 paragrafi[25], venne pubblicato per la prima volta nel 1933, a cura dei confratelli del padre francescano Shtjefën Gjegjovi[26] come risultato delle ricerche di quest’ultimo proprio in Kosovo, nel 1912-13.

Il Kanun è stato formalmente abrogato nel 1928 col Codice civile di Zog[27]: in oggi è comunque, come si è già sottolineato, ancora seguito nei fatti.

Ben prima della nascita di Cristo i popoli dell’Albania sostenevano che tutti gli uomini fossero eguali[28] e che andavano protetti i più deboli[29]; esprimevano i valori fondamentali del Kanun: la Besa[30], l’onore[31], l’ospitalità anche per chi non appartiene al villaggio, ovvero se è nemico[32], il sangue[33], l’uguaglianza e il legame sociale che da essi scaturiscono.

Tali princìpi hanno permesso per millenni la tolleranza tra cattolici, ortodossi ed islamici nei Balcani.

Il Kanun fu politicamente anche il simbolo della resistenza contro il dominio e la legislazione romana[34], la dominazione degli Ottomani, il Fascismo ed il Comunismo.

E vi è comunque un possibile vaglio anche “interno” delle decisioni arbitrali dei vecchi saggi predisposti ad esercitare la giustizia: se una decisione non piace al popolo lo stesso ha il diritto di non eseguirla.

In questo concezione pesa decisamente il concetto di Besa ossia di fiducia nel prossimo: dato che non si può avere nei sistemi politici e religiosi, il percorso è dunque individuale e familiare.

Se ci pensiamo bene anche la mediazione, la negoziazione si basano sulla fiducia nel prossimo. Non nei governi, nei tribunali, nei sistemi politici ed economici che sono contingenti. Insomma si fondano su un valore universale che ogni uomo ha dentro e che nessuno può eliminare, sul rispetto di una “tregua” che i litiganti si danno per affrontare il problema che li vede attori. Ecco perché  probabilmente non sarà mai ben vista dal potere che si sente in un certo senso esautorato; l’uomo che concede ad un altro uomo una tregua per parlare non ha bisogno dei tribunali e delle strutture sociali che vorrebbero dettare rigidamente la scansione di ogni attività del vivere civile.

La domanda di una tregua spesso non può essere diretta ed allora viene fatta tramite il mediatore.

La concessione della Besa è fondamentale: la mancanza comporta, infatti, che si sia in balia della vendetta che può colpire in qualunque momento; e dunque il mediatore assume un ruolo centrale nella società albanese, un ruolo che è di molto superiore a quella delle istituzioni dello Stato che si occupano di assicurare la pace e la giustizia.

Il Kanun tutela in particolare la proprietà del corpo e dell’anima: il corpo può essere offeso, mutilato o soggetto a morte.

L’offesa è considerata rilevante tra gli adulti, nel senso che i bambini che vengano offesi dagli adulti si considerano semplicemente “puniti”.

L’offesa tra adulti si considera arrecata all’onore. È grave e quando scorre il sangue determina una risposta violenta da esperirsi in pubblico; quando il sangue non scorre può essere risarcita con denaro.

Quanto alla mutilazione non si distingue, ai fini della reazione, tra intenzionale o non intenzionale; per mutilazione intenzionale si intende il caso in cui una persona dirige deliberatamente un’arma verso un’altra e causa la lesione, non intenzionale può essere ad esempio la mutilazione cagionata per errore di persona. In ogni caso sorge il diritto a vendicarsi secondo il principio “ferita per ferita”.

Quando si cagiona la morte di un’altra persona può scattare la vendetta di sangue (gjakmarrja) [35], ma non è un fatto automatico.

In tanto la vendetta di sangue riguarda il diritto di vendetta per la morte dei propri parenti di sangue.

Negli altri casi il Kanun definisce la reazione come ritorsione (hakmarrja), che è di solito legata al furto dei beni.

La vendetta di sangue scaturisce poi da un precedente omicidio o lesione dell’onore.

L’autore della vendetta deve uccidere di propria mano.

Non ci si può comunque vendicare su donne, bambini, preti e malati, anche se, come abbiamo accennato, negli ultimi anni la regola non è stata rispettata.

L’omicidio senza intenzione non è invece perseguito. L’omicida deve stare comunque per lungo tempo nascosto sino a che il “sangue è caldo” ed il caso non è stato chiarito dai mediatori (ossia da persone che si considerano ragionevoli): sono essi a dover stabilire se l’atto è stato intenzionale o meno; nel caso che si tratti di un omicidio non intenzionale si può riparare attraverso la “sanzione di sangue”.

Qualora scatti al contrario la “vendetta di sangue” l’omicida deve comunque informare dell’omicidio il pubblico e i parenti della vittima e non ha “il diritto al massacro” della vittima, nel senso che se uccide un uomo e successivamente si accanisce sul suo cadavere risponderà di duplice omicidio.

Anche la donna è tenuta alla vendetta di sangue quando non ci sono membri maschi in casa. Ma non può essere a sua volta uccisa (a parte l’ipotesi di adulterio) e chi commettesse il delitto sarebbe coperto da un grande disonore.

Chi poi commette vendetta di sangue al posto di un altro senza autorizzazione vedrà bruciata la sua casa, confiscati i suoi averi, sarà condannato a pagare una penale e all’esilio con tutta la sua famiglia[36].

Il Kanun, lo abbiamo detto, protegge anche la proprietà dell’anima dalle offese.

La protezione dell’anima si identifica con la protezione dell’onore.

La proprietà dell’anima può essere violata in tre modi: con la violenza su di una donna, con il disarmo, con l’offesa del diritto di protezione.

Questi tre comportamenti sono gravissimi per il Kanun e non può esserci perdono, prima o dopo devono essere lavati col sangue, anche se in certi casi (nel caso di disarmo) è possibile un’ammenda.

Anche la rottura di un fidanzamento da parte dell’uomo rientra nel concetto di “violenza sulla donna” perché la violazione dell’onore di una donna si identifica con la violazione dell’onore dei suoi parenti maschi.

Il Kanun identifica l’onore maschile con il fucile: il disarmo è dunque fatto intollerabile. Può essere fatto in pubblico od in segreto. La composizione di questo danno all’onore può essere evitata soltanto con la “mediazione di sangue”, di cui parleremo in seguito.

Un’ulteriore distinzione che viene operata nel diritto consuetudinario è tra onore personale (ndera vetjake) e onore pubblico (ndera shoqnore).

Circa l’onore personale si sottolinea qui che un onore non vale più che un altro (quello dell’uomo malvagio vale quanto quello del buono), ma che l’offeso (il criterio vale solo tra gli uomini) può decidere di perdonare l’offesa o di lavarla col sangue.

L’onore pubblico copre invece il diritto di ospitalità: se una persona arriva nella casa di un’altra e gli accade qualcosa, il padrone di casa è tenuto alla vendetta.

Oggi il Kanun è spesso utilizzato in modo strumentale da chi vuole estendere la propria egemonia su alcune località del paese.

Sta anche purtroppo a fondamento delle terribili guerre che si sono combattute da ultimo e che derivano in sostanza dal concetto di Nazione che per la consuetudine è basato sulla famiglia: “la famiglia si compone della persone di casa; più famiglie unite formano la fratellanza, più fratellanze una stirpe, più stirpi un fis, più fis una bandiera e tutte insieme avendo una stessa origine, un medesimo sangue, una stessa lingua e comuni usi e costumi, formano quella grande famiglia che si chiama Nazione[37].

Il Kanun regola espressamente la figura del mediatore (Ndermjetsija) che è disciplinata dagli articoli 667-682 del libro VIII che riguarda l’onore (NDERA).[38]

Chi voglia mediare nel contesto rurale albanese possiede molte opzioni: esiste la mediazione familiare, la mediazione del clan, la mediazione dei religiosi, in particolare dei francescani.

Sebbene il Kanun reciti che “il mediatore può essere un uomo, una donna, un ragazzo una ragazza ed anche un prete[39], i racconti che si sono trasmessi oralmente indicano come mediatori nei secoli alcuni anziani maschi (raramente è una donna a meno che non si trattati di minima contesa). Quando si tratti di un prete egli esercita il suo ministero non in nome proprio, ma in quello della Parrocchia.

Ci si è posti ultimamente in Kosovo il problema su chi possa essere mediatore e la soluzione è stata appunto trovata nel Kanun[40].

Il mediatore interviene già a partire dalle “offese a male parole” (për me da fjalët e kqia) per frenare il risentimento conseguente o i pettegolezzi che possono svilupparsi, o la vendetta (che può portare all’omicidio o, come sappiamo, ad altri rovinosi sviluppi).

Egli può avere accesso ovunque.

Una prima forma di mediazione può riguardare la richiesta di “voto di pace”.

L’omicida viene sostituito da un amico che chiede unvoto di pace” (le richieste dirette non vengono di solito esaudite): perciò è detto portatore di pace (besari).

Nel tempo della pace non si può esercitare la vendetta (nemmeno nei confronti dei familiari dell’assassino).

Può essere concessa una pace di 24 ore con cui la famiglia dell’ucciso permette all’assassino di partecipare al funerale della vittima.

Tale pace può essere estesa sino a trenta giorni con la mediazione del villaggio. Se la famiglia dell’ucciso non ha però acconsentito al “voto di pace”, l’assassino e la sua famiglia devono restare confinati, come se fossero agli “arresti domiciliari”.

Vi è poi la pace di Dio (Besa) che è un periodo di libertà e di sicurezza, che viene concesso dalla casa dell’ucciso all’autore e ai suoi familiari, al fine di evitare per un certo periodo la vendetta di sangue. Per il Kanun indica, in altre parole, la tregua accordata a chi deve sangue. La Besa può essere generale quando è posta a salvaguardia di una etnia.

Per queste concessioni il mediatore rischia in proprio in caso di fuga dell’assassino durante il tempo del “voto di pace”[41].

Quanto sopra trova delle similitudini nel diritto greco antico: per consentire al colpevole di omicidio di poter procurarsi il denaro per il pagamento che fosse accettato egli doveva  restare libero e allora interveniva un garante (εγγυητήϛ) che quindi diveniva obligatus[42].

Vi è chi (PARTSCH; WOLFF) sostiene che il colpevole dell’omicidio venisse consegnato al garante al momento in cui quest’ultimo faceva la promessa ovvero chi sostiene (MAROI) che fosse il garante ad essere consegnato agli offesi: comunque sia dalla materialità del vincolo si fa derivare l’uso sostitutivo più tardo di stringersi le mani[43] al momento dell’effettuazione della promessa[44].

Tornando al Kanun si può poi considerare la mediazione che si basa sullo “scambio di sangue” (dorzanët e gjakut ).

Il mediatore del sangue è quello che si reca a casa della vittima e adopera se stesso per una riconciliazione.

La riconciliazione può avvenire attraverso due momenti: a) in prima istanza un amico del cuore dell’uccisore si reca in casa dell’ucciso con un sacerdote, b) successivamente si provvede ad un pagamento che presso la casa dell’ucciso.

È il mediatore che stabilisce i tempi della consegna che sono improrogabili e i prezzo del sangue.

Se l’accordo si conclude l’autore del delitto si reca a casa dell’offeso; essi riempiono un bicchierino di liquore, si bucano una mano e fanno cadere una goccia di sangue nel bicchiere, poi incrociano le braccia e bevono dal bicchiere altrui. Chi beve il sangue si considera “fratello” e dunque non sono più possibili matrimoni tra le due famiglie[45].

Un principio direi quasi universale della mediazione moderna è proprio quello con cui si apre la disciplina del Kanun: “I mediatori, quando agiscono, non attribuiscono colpe o pesi[46].

Altro principio a noi familiare è quello per cui un mediatore ha più possibilità di successo se  è estraneo alla comunità (alle famiglie, ai clan, o alle tribù) ove sono richiesti i suoi servigi.

O ancora il principio che il mediatore di successo deve conoscere bene il Kanun e le tradizioni locali: tale impostazione riecheggia nelle ultime prescrizioni sulla mediazione efficace dell’ONU[47] e ci dà una spiegazione per cui in Kosovo si sono viste in parte come modelli per la legislazione più moderna le norme UNCITRAL.

Si inquadra poi nella concezione più moderna il tipo di accordo con cui si può concludere una mediazione che può essere vario: la mediazione si può concludere non solo col pagamento di una somma di denaro o la dazione di bestiame, ma ad esempio con l’allontanamento dal luogo ove i fatti sono stati commessi[48], con una prestazione lavorativa per un certo tempo ed in un certo luogo da parte della famiglia degli offensori a favore della famiglia dell’offeso.

Quanto concordato deve soddisfare l’onore perduto in tutti contendenti e dunque ciò richiama la comune credenza per cui in mediazione entrambe le parti devono essere pienamente soddisfatte, insomma il concetto che la mediazione sia a somma zero.

Si dice spesso che la mediazione ha riguardo al futuro del rapporto: il Kanun ha pensato anche a questo[49] visto che a seguito della mediazione si deve celebrare un pranzo della pace (Pane di sangue) che è servito dalla famiglia dell’assassino e a cui partecipano i mediatori (nell’occasione ricevono il compenso) ed i membri della famiglia della vittima.

Solo a seguito di tale rito e del contestuale adempimento dell’accordo si chiude la mediazione e dunque la possibilità di vendetta[50].

Interessante è ancora che per far superare il trauma della perdita di un congiunto spesso le famiglie dei mediatori albanesi invitano i parenti delle vittime presso di loro nella fase successiva all’accordo. Anche la mediazione penale più moderna, ad esempio nei paesi del Nord Europa, si occupa del resto soprattutto della fase successiva al reato in attesa del processo, perché la vittima non deve essere lasciata sola.

Alcuni consulenti dei paesi nordici non a caso collaborano attivamente con il Komiteti i Pajtimit Mbarëkombëtar (Comitato di riconciliazione nazionale)[51] che cerca di sostituire la cultura della vendetta con quella del perdono.

3.    Il Kanun come fonte ispiratrice

Il Kanun ha ispirato la legislazione criminale teutonica[52].

Il filosofo tedesco del XVIII secolo[53], Christian Wolff (1679-1754)[54], ispiratore tra l’altro dei prìncipi della Dichiarazione di indipendenza americana, ha dato al mondo la definizione del mediatore e precetti, oggi assai noti, sulla mediazione proprio in base al diritto consuetudinario albanese[55].

Secondo questo grande “logico” dell’Età dei Lumi l’amichevole composizione, la transazione, la mediazione e l’arbitrato sono gli strumenti utilizzati per comporre le controversie giuridiche nello stato naturale[56].

In conseguenza Wolff nella sua esposizione dello ius naturale cerca in particolare di distinguere la figura del mediatore dall’amichevole compositore e dall’arbitro[57].

Con riferimento al mediatore egli assume che deve avere le seguenti caratteristiche[58]:

–          Il mediatore è colui che presta la sua opera nella composizione di una controversia tra altri, quando nella composizione il diritto si è arenato; ma l’atto la cui composizione si perfeziona tramite un un terzo o di cui si tenta la composizione tramite un terzo si definisce Mediazione[59].

–          Chiunque lo desideri può offrirsi come mediatore: ma ciò non dipende dalla volontà di una sola parte, ma dalla volontà di tutte[60]; principio questo che se applicato eliminerebbe tante sterili discussioni odierne.

–          Se vi è il consenso delle parti a fruire delle prestazioni di un mediatore, non sono del pari obbligate ad utilizzare la mediazione. A meno che alla valida promessa di una parte non subentri l’accettazione dell’altra[61].

–          Anche quando le parti hanno prestato nei confronti del mediatore un consenso certo e  si sono obbligate reciprocamente ad utilizzarlo, ciò non impedisce loro di ripensarci quando lo ritengano opportuno[62].

–          Qualora le parti richiedano le prestazioni del mediatore alla condizione che componga la lite, egli è tenuto ad effettuare suggerimenti in tal senso[63].

–          Il mediatore non dovrebbe tralasciare alcun elemento di rilievo quando compone una controversia[64].

–          Il mediatore deve pesare le argomentazioni di entrambe le parti[65].

–          Il mediatore deve prestare attenzione a tutto e non astrarsi dalla discussione[66].

–          Il mediatore deve considerare con attenzione ciò che richiede la prudenza nella composizione della controversia[67].

–          Il mediatore imparziale deve stare lontano dall’affezionarsi ad una parte[68]. Gli uomini anziani del villaggio albanese o kosovaro che amministrano la giustizia devono avere come prima caratteristica appunto l’imparzialità.

–          Le parti possono revocare il mediatore in qualsiasi momento dell’incontro lo ritengano opportuno[69].

–          Le parti possono escludere il mediatore da qualche riunione, se lo ritengono opportuno, senza danno, e senza che per questo venga meno la mediazione[70].

–          Se tra le parti sia stato espressamente convenuto che il mediatore partecipi alla riunione non è lecito ad una parte escluderne la presenza[71].

–          Il mediatore si può ritirare se riconosce i suoi sforzi sterili e inutili. In questo caso egli può consigliare di nominare un arbitro[72].

Si tenga ancora presente che il Kanun definisce il mediatore “colui che si infrappone fra le parti contendenti per assopire le ingiurie ed impedire i litigi[73].

E siccome il Kanun si è esteso anche ad alcune località del meridione d’Italia[74] non appare peregrina l’idea che la predetta abbia ispirato la concezione di conciliazione del Regno delle Due Sicilie (1819) – progenitrice della mediazione civile e commerciale moderna – ai sensi della quale il conciliatore procurava che fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune.

Un tale conciliatore peraltro lo troviamo anche in Cina qualche secolo prima. Si racconta che tra il 206 ed il 24 a.C. sia vissuto un funzionario di nome Wu Han, che era chiamato a dirimere le controversie: costui girava per le case e per le strade della sua contea per riconciliare i litiganti[75].

L’ Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Codice civile generale ancora vigente in Austria) che è stato promulgato nel 1811 rappresenta il prodotto finale di una secolare codificazione[76].

Nel periodo intercorrente tra il 1753 e il 1766 una commissione imperiale lavorò ad un abbozzo di codice, il Codex Theresianus, che venne compilato secondo le norme del diritto naturale così come impostato proprio da Christian Wolff. Nel 1786 Giuseppe II ne fece pubblicare una parte (il cd. Codice giuseppino). Sotto Leopoldo II il codice civile fu poi  promulgato ed entrò in vigore il 1° gennaio 1812. Nel 1816 fu esteso al Lombardo-Veneto, successivamente al Liechtenstein, alla Croazia, alla Slovenia, alla Dalmazia, alla Transilvania e alla Polonia.

E dunque i principi wolffiani arrivarono pure nella importantissima conciliazione del Lombardo Veneto, ma prima ancora il Codice Giuseppino ispirò il Codice del Principato di Trento che prevedette la mediazione obbligatoria e per primo utilizzò il vocabolo “mediatori”.

4.     La giustizia tradizionale in Kosovo

Secondo la logica del Kanun nessun uomo può essere giudice di un altro perché significherebbe riconoscere al giudice un maggiore onore e dunque la giustizia non può che passare attraverso la volontarietà dei contendenti; sono ammessi dunque soltanto l’arbitrato e la mediazione.

Del resto l’attuale codice deontologico dei mediatori che è di osservanza obbligatoria (anche per i mediatori tradizionali) vede come principale valore di perseguimento la autodeterminazione delle parti: “l’autodeterminazione è la capacità delle parti di raggiungere un accordo volontario che non è imposto, attraverso una libera scelta fondata sulle informazioni derivanti dal processo e dal suo esito”[77].

Ed aggiunge che “il mediatore informa le parti coinvolte in una disputa che la mediazione è più efficace quando sono presenti persone con piena autorità per prendere decisioni per le parti e quando le parti affrontano con buona volontà la possibilità di mediare[78].

Coloro che tradizionalmente si occupano di comporre le controversie vengono scelti dalle due parti tra i Vegliardi (o Vecchiardi), eletti o riconosciuti tali dalla legge sia per eredità, sia per comprovata esperienza nel campo.

Essi hanno anche il “diritto di sedare qualsiasi rissa  e  allontanare  qualsiasi  pericolo  di  danno  o  d’uccisione,  con  le buone o con la forza, servendosi in questo caso dell’aiuto del villaggio (…) dei capi e dei militi della Bandiera”[79], gli si riconosce quindi la funzione di mantenere l’ordine e la pace del villaggio, calmando le coscienze con la forza oltre che con l’ordinario lavoro di arbitro e mediatore.

Per il loro operato di arbitri sono pagati dai ricorrenti, che non possono sostituirli, in quanto offenderebbero il loro onore.

Ciò comporta un particolare sistema d’appello: non sono i querelanti a ricorrere in appello, ma qualora questi dimostrino di non volersi attenere al giudizio, il Vegliardo che ha emesso la sentenza si rivolge ad un altro Vegliardo, cui chiede di giudicare il suo operato.

Se il nuovo giudizio confermerà il primo, i querelanti dovranno pagare entrambi gli arbitri. Se al contrario la prima sentenza risulti esser stata ingiusta, sarà il Vegliardo caduto in fallo a dover pagare il suo giudice.

Vi è anche un terzo grado di riesame che scatta dopo che venga esperita per tre volte la descritta disciplina e costituisce il vero e proprio appello alla comunità di villaggio[80].

La composizione esperita del Consiglio degli anziani (plenqi), tuttavia è poco conveniente dal punto di vista economico[81]: per ogni anziano che non sia volontario presente bisogna pagare una giornata lavorativa.

Lo schema enunciato presenta delle similitudini con quello già descritto da Platone ne “Le Leggi”: “Una volta che sono state distinte le parti dell’intera città, quante e quali devono essere, e sono state stabilite per quanto possibile le leggi sulle più importanti contrattazioni, ciò che resta sarebbe necessario che fossero i processi. Il primo tribunale sarà[82] composto di giudici scelti, che l’imputato e l’accusatore abbiano scelto di comune accordo, e avranno come nome più conveniente quello di <<arbitri>> piuttosto che quello di <<giudici>.

Secondi saranno i giudici dei villaggi o delle tribù, divise nelle dodici parti, e davanti a loro, qualora non siano giudicati davanti ai primi, vadano le parti a contendere per una maggiore pena, e l’imputato qualora sia sconfitto per una seconda volta, paghi la quinta parte della multa registrata. Nel caso in cui uno incolpando i giudici voglia contendere una terza volta porti la causa davanti ai giudici scelti, e qualora sia di nuovo sconfitto paghi una volta e mezzo il valore della multa. Nel caso in cui l’accusatore, vinto dinanzi ai primi giudici, non si fermi ma vada dinanzi ai secondi, se vince riceva la quinta parte, se invece viene vinto paghi la stessa parte della multa. Qualora giungano al terzo tribunale, rifiutando di obbedire alle precedenti sentenze, l’imputato sconfitto, come si è detto, paghi una volta e mezzo il valore della pena, l’accusatore la metà[83].

5.    La più moderna legislazione del negoziato in Kosovo

Premessi questi elementi che non si potevano tralasciare nel 2008 sono state varate in Kosovo due leggi organiche, sull’arbitrato[84] e appunto sulla mediazione[85].

Ma in precedenza, nel decennio che ci ha preceduto, i mezzi alternativi di risoluzione delle dispute erano già previsti da altre leggi[86].

Ci riferiamo qui al Codice di rito processuale civile[87] che prevede dal giugno 2008 l’incompatibilità del giudice a decidere nel caso in cui avesse in precedenza agito da mediatore.

Lo stesso Codice prevede una nutrita e particolare disciplina per gli ADR che possano intervenire nel processo.

Viene in primo luogo in campo la mediazione che può essere suggerita dal giudice o richiesta dalle parti[88].

 Quando poi i diritti siano disponibili[89] ed in tutto il corso del processo (di primo e di secondo grado[90]) le parti possono anche chiedere una conciliazione giudiziale operata dal giudice[91] il quale può anche sollecitarla, specie nella fase preparatoria del processo o addirittura ordinarla[92].

Se le parti si conciliano[93] di norma regolano anche le spese processuali; ma se rimangono in disaccordo possono chiedere al giudice di determinarle[94].

L’accordo può essere impugnato per nullità entro 30 giorni: è annullabile se è frutto di violenza, errore o dolo, se le parti non hanno la capacità processuale o non sono rappresentate legalmente o se non hanno l’autorizzazione a stare in giudizio da sole[95].

Abbiamo visto che la mediazione processuale è volontaria per le parti. Al contrario la mediazione penale è in Kosovo obbligatoria.

Il Codice temporaneo di procedura penale[96] precisa, infatti, che il pubblico ministero può ordinare la mediazione qualora si sia in presenza in un reato punibile con un’ammenda o con la reclusione fino a tre anni. Prima di decidere il pubblico ministero considera il tipo e la natura del reato, le circostanze in cui è stato commesso, la personalità del reo e le sue condanne precedenti per lo stesso reato o per reati diversi e anche il livello di responsabilità relativo all’offesa.

Una volta emesso l’ordine da parte del pubblico ministero la mediazione è condotta da un mediatore indipendente che non può rifiutare il caso e deve garantire che il contenuto dell’accordo sia proporzionato alla gravità e alle conseguenze dell’atto[97].

Dal 2006 una mediazione può essere condotta dalle associazioni di categoria in relazione ai diritti della proprietà intellettuale e d’autore[98].

Dal 2005 le controversie agricole possono essere risolte da un mediatore esperto nel campo, ma che deve essere anche un’autorità nella comunità in cui vive[99]. Il che richiama fortemente la tradizione che abbiamo esaminato.

Dal 2004 la legge che previene e combatte le discriminazioni ricomprende la facoltà delle parti di addivenire a mediazione o conciliazione[100].

Ma la legge che ci pare più significativa in materia è quella che regola dal 2005 il diritto amministrativo[101]: di questi tempi e visti i recenti espressi intendimenti del Governo italiano questa disciplina potrebbe essere interessante anche da noi.

Si prevede il dovere del funzionario incaricato del procedimento amministrativo di promuovere la conciliazione. Un verbale di accordo è considerato atto amministrativo e la P.A. può non accettare di conciliare soltanto se la conciliazione lede gli interessi pubblici o quelli legali di una persona fisica o giuridica[102].

L’organo amministrativo, competente a prendere una decisione definitiva in un procedimento amministrativo, può decidere anche di mediare, se a suo giudizio, il difetto di intrapresa possa causare danni irreparabili agli interessi delle parti pubbliche o dei terzi interessati[103].

La decisione di mediare può provenire anche dalla Pubblica amministrazione o dalle parti interessate[104].

La decisione di mediare deve essere motivata e per un tempo specifico; anche la revoca della stessa deve essere motivata[105].

La decisione di mediare spira al momento del rilascio della decisione definitiva, alla scadenza del termine per mediare ed in mancanza di altro termine, entro 6 mesi dall’inizio del procedimento amministrativo[106].

Il settore dell’energia[107] è affidato in Kosovo all’arbitrato, ma anche agli altri ADR, mentre quello degli accordi internazionali in materia finanziaria è invece gestito con il processo e l’arbitrato[108].

6.    La legge sulla mediazione in Kosovo

Abbiamo accennato che il paese possiede dal 15 novembre 2008 una legge organica sulla mediazione[109].

Anche l’Albania peraltro ha mostrato grande attenzione alla mediazione con ben due leggi organiche: una nel 2003 in oggi abrogata[110] ed un’altra nel 2011 che è invece vigente[111].

La legge kosovara di cui ci occupiamo principalmente definisce i principi della mediazione (articoli da 3 a 7), la procedura di mediazione (articoli 8-16), la Commissione per la mediazione (articoli 17-21), le qualifiche dei mediatori (articoli da 22 a 24), i diritti e le responsabilità dei mediatori nei confronti delle parti (articoli da 25 a 27)[112].

La LAW NO. 03/L-057 ON MEDIATION non si applica alla mediazione minorile e all’arbitrato commerciale[113] per cui si prevede altra normativa[114].

Dobbiamo dire che alla predetta legge NO. 03/L-057 dal 17 settembre 2010 si è aggiunto il codice etico per i mediatori[115] che è di osservanza obbligatoria e dal 28 ottobre del 2010 anche il regolamento per la formazione dei mediatori[116].

Il dettato legislativo della legge è conciso così come lo è del resto lo stile del Kanun; sostanzialmente ricalca le regole UNCITRAL (anche se ci dobbiamo chiedere a buon diritto se qui è nato prima l’uovo o la gallina…) e dunque si impernia su una mediazione volontaria che come sappiamo è coerente con la tradizione.

È invece in linea con la tradizione il fatto che lo svolgimento della procedura sia determinato liberamente dalle parti e non sia previsto invece un criterio supletivo, presente in molte legislazioni, per cui in difetto della volontà delle parti le regole di svolgimento della procedura sono dettate dal mediatore; ciò è probabilmente dovuto al fatto che potrebbe essere “poco onorevole” per le parti se la procedura fosse stabilita da un terzo.

Nello stesso senso va la prescrizione secondo cui il mediatore fissa il tempo degli incontri ed il luogo della mediazione, a patto di aver previamente acquisito il consenso delle parti (v. art. 10.5).

Medesimo discorso vale per quella norma che autorizza il mediatore a formulare opzioni, ma non a risolvere la controversia (v. art. 11): nel modello facilitativo sono le parti che con l’aiuto del mediatore formulano le alternative; in Kosovo può farlo anche il mediatore, ma appunto non può fare una proposta di risoluzione della controversia.

La stessa legge albanese[117] del resto recita in tal senso: “I mediatori non hanno il diritto di ordinare o di costringere le parti ad accettare una proposta di risoluzione della controversia”[118].

Come nella mediazione di stampo anglo sassone, ma anche in quella spagnola, portoghese e russa, la mediazione inizia in Kosovo con la firma di un accordo per mediare.

La norma prevede in esso l’indicazione dei rappresentanti legali, ma non si comprende se ci si riferisca genericamente al rappresentante o se al contrario si indichi il legale: dal dettato ulteriore comunque non risulta alcuna attività in capo agli avvocati, nemmeno la stesura dell’accordo (ed il codice deontologico non reca alcuna indicazione al riguardo se non l’ovvio principio che un mediatore avvocato non può essere né essere stato difensore  di una parte coinvolta nella mediazione).

Appare ancora assai interessante il principio per cui le parti devono presentare le circostanze contestate nel modo più veritiero possibile (v. art. 11 c. 3).

La regola che in un mondo civile dovrebbe essere ovvia (così è ad esempio per gli anglosassoni) perlomeno alla luce del fatto che sembra poco razionale mentire davanti ad un mediatore che non attribuisce torti né ragioni, non trova, almeno nel nostro paese, grande corrispondenza nei fatti (e la legge non si è presa la briga di stabilirlo).

Ancora con la tradizione del Kanun collima il fatto che il mediatore debba possedere alte doti morali: non è una semplice enunciazione di principio poiché l’iscrizione al Registro dei mediatori può essere effettuata soltanto se si hanno due lettere accompagnatorie esprimenti le credenziali in tal senso che non siano di parenti, ma di altri soggetti che abbiano una conoscenza almeno triennale dell’aspirante mediatore.

Tra la mediazione moderna e quella consuetudinaria ci sono poi alcune differenze.

Risalta soprattutto il disposto dell’art. 7 della nuova legge per cui la mediazione, nella nuova concezione, ha carattere d’urgenza; la mediazione tradizionale può, infatti, durare mesi ed anni.

Secondo il Kanun, lo abbiamo detto, sono possibili la vendetta[119] ed il perdono[120], e dunque i mediatori albanesi e Kosovari conducono da secoli trattative estenuanti per evitare il peggio: abbiamo detto pure che la stessa tregua tra le famiglie in lotta viene chiesta al mediatore. La mediazione è in altre parole un processo lunghissimo, mentre quella che risulta dalla codificazione moderna di regola può durare al massimo alcuni mesi (tre mesi in kosovo, come in Italia).

In quella consuetudinaria il mediatore decide in base alle regole del Kanun, mentre il mediatore nulla decide e comunque il procedimento di mediazione è flessibile, non è regolato in modo stretto se non dalle parti.

La mediazione moderna è infine focalizzata sul futuro, mentre quella tradizionale, pur gettando le basi per i rapporti futuri, dispone e disponeva circa il passato[121].

Si dà poi nella nuova mediazione grande risalto al principio di riservatezza che inerisce anche i terzi: nei procedimenti tribali, come del resto nelle mediazioni che si conducono in Oriente (v. ad esempio quella tailandese o quella yemenita) in genere il principio non è seguito, poiché si ritiene che tutta la collettività debba conoscere e partecipare alla risoluzione del conflitto.

Vediamo ora la normativa in dettaglio.

La legge stabilisce dunque le regole della mediazione quando le persone fisiche e giuridiche controvertano su diritti reali, commercio, famiglia, lavoro, altri rapporti civili, amministrativi e penali, e nel farlo possano disporre liberamente dei propri diritti, sempre che non sussista una legge speciale che preveda una responsabilità esclusiva di un giudice o di altra autorità competente[122].

La legge albanese sulla mediazione invece ha un ambito leggermente diverso: “La mediazione viene utilizzata per risolvere tutte le controversie in materia di diritto civile, commerciale , del lavoro e della famiglia” (a patto che la mediazione sia nell’interesse del minore: questo criterio lo ritroviamo anche nella legislazione tedesca)[123]; tuttavia anche in campo penale si utilizza il procedimento se lo richiede il pubblico ministero[124].

In Kosovo le parti possono poi raggiungere un accordo attraverso la mediazione in ogni fase di una procedura giudiziaria di fronte al giudice competente[125].

L’art. 2 ci reca alcune definizioni.

Per “Mediazione” si intende un’attività extragiudiziale condotta da una terza persona (mediatore), al fine di risolvere mediante conciliazione le controversie tra parti soggette alla legge ed in conformità della stessa[126].

Per “Disputa” si fa riferimento a qualsiasi disputa tra parti soggette alla legge[127].

Il “Mediatore” è una terza parte neutrale, autorizzata a mediare tra due parti al fine di risolvere la controversia, in conformità con i principi della mediazione[128].

Per avviare il procedimento di mediazione dovrebbe sussistere la libera volontà delle parti[129].

Le parti del procedimento di mediazione sono uguali e possiedono uguali diritti e doveri in conformità con la legge[130].

Il mediatore durante la procedura è totalmente imparziale e indipendente da qualsiasi tipo di influenza[131].

La procedura di mediazione ha natura confidenziale. Le testimonianze delle parti rese nel corso della procedura non possono, senza il consenso delle stesse, essere usate come prova in qualsiasi altra procedura[132].

Il mediatore, le parti ed i loro rappresentanti legali sono obbligati a mantenere la riservatezza della procedura, a meno che le parti non si accordino diversamente[133].

Solo dopo la fine della procedura di mediazione, con il consenso delle parti, l’accordo può essere reso pubblico in conformità con le leggi applicabili[134].

Il codice deontologico reca molti precetti in merito alla riservatezza.

Il mediatore informa le parti all’inizio della mediazione sulla natura confidenziale della mediazione[135].

Il mediatore non fornisce ad alcuno che non sia parte della mediazione, informazioni o documenti ricevuti, preparati durante il corso della mediazione ad eccezione dei casi che seguono[136] quando:

  • c’è il consenso scritto delle parti[137];
  • è richiesto dalla legge, in particolare con riferimento all’approvazione dell’accordo raggiunto in mediazione da parte di un giudice[138];
  • l’informazione/la documentazione fornisce una ragionevole indicazione di una  attuale minaccia di serie lesioni o di una potenziale minaccia per la vita umana[139];
  • l’informazione/la documentazione è utilizzata per ricerca statistica, monitoraggio, valutazione o accreditamento dei programmi di mediazione, ed il suo uso è limitato a questo solo scopo, e in questo caso l’informazione/la documentazione rimane anonima[140];
  • un mediatore deve partecipare ad un’udienza disciplinare, e in quel caso la rivelazione di tale informazione/documentazione è limitata ai soli partecipanti alla procedura[141].

Se il mediatore conduce un caucus con una parte, discute del livello di conservazione della confidenzialità prima che cominci la sessione. Il mediatore mantiene riservate tutte le informazioni pertinenti i caucus che la parte non voglia comunicare[142].

Le uniche informazioni che il mediatore trattiene dopo la conclusione della mediazione riguardano un documento con l’indicazione della data di inizio della mediazione ed il nome delle parti. Tutti  i documenti e le altre registrazioni preparate dal mediatore dovrebbero essere distrutte, ed i documenti forniti dalle parti dovrebbero essere restituiti alla parte relativa per la distruzione[143].

Il mediatore non fornisce prove o testimonianze in relazione alla mediazione in alcun arbitrato, giudizio o simile procedura, con l’inclusione e non limitato[144]:

  • all’invito di un parte ad essere coinvolta in una mediazione sul presupposto che detta parte avrebbe voluto parteciparvi[145];
  • alle opinioni espresse o ai suggerimenti dati da una parte in mediazione in relazione alla possibile risoluzione della disputa[146];
  • alla dichiarazioni od ammissioni fatte da una delle parti in mediazione in relazione ad una possibile risoluzione della disputa[147];
  • alle dichiarazioni od ammissioni fatte da una delle parti in mediazione[148];
  • alle proposte fatte dal mediatore[149];
  • al fatto che una delle parti in mediazione abbia espresso la volontà di accettare una proposta di risoluzione mossa dal mediatore[150];
  • a un documento preparato con l’unico scopo della mediazione[151];

La procedura di mediazione non può essere registrata, né in audio né in video, e il mediatore non può registrare alcuna dichiarazione delle parti durante il processo di mediazione[152].

Il mediatore non serve come arbitro nella procedura di arbitrato in relazione alla stessa disputa[153].

Il mediatore garantisce che il personale coinvolto nella mediazione sia edotto e rispetti le disposizioni sulla conservazione della riservatezza[154].

Infine si prevede che sia il mediatore sia le parti debbano rispettare reciprocamente il diritto alla privacy dei possibili terzi che siano coinvolti nel procedimento di mediazione[155].

La procedura di mediazione ha carattere di urgenza[156].

Le disposizioni della legge sulla procedura di mediazione si applicano a prescindere dal fatto che la stessa intervenga preventivamente o successivamente ad un processo civile od amministrativo[157].

La procedura di mediazione ha inizio nel momento in cui le parti si accordano per cominciarla. Possono essere parti della procedura sia le persone fisiche sia le persone giuridiche[158].

Se una parte richiede all’altra di partecipare ad una mediazione e questa ultima non risponde alla richiesta entro 15 giorni dal giorno della ricezione, ciò costituisce rifiuto di mediare[159].

Prima che inizi la procedura il mediatore è tenuto ad informare le parti circa i principi, le regole, e le spese della procedura così come degli effetti legali dell’accordo[160].

Così spiega in dettaglio il principio il codice deontologico: “il mediatore informa le parti circa il processo di mediazione includendo i costi ed il suo ruolo nella mediazione, aggiungendo il fatto che sono le persone ad avere l’autorità di decidere, e non il mediatore[161].

Quando la questione comincia o prosegue nel processo se la Corte ritenga che può essere risolta con successo con la mediazione, la suggerisce alle parti[162].

In ogni fase del procedimento giudiziario fino al completamento, il giudice può suggerire alle parti di partecipare ad una procedura di mediazione[163].

Lo sviluppo della procedura di mediazione è stabilito liberamente dalle parti[164].

La procedura di mediazione deve essere condotta da un solo mediatore, a meno che le parti non ne richiedano più d’uno[165]. Non è fissato un numero probabilmente perché nella mediazione tradizionale del Consiglio degli anziani non c’è un numero predeterminato di compositori.

La procedura inizia con la firma di un accordo per mediare[166].

Prima di addivenire a tale accordo il mediatore deve assicurarsi che le parti entrino in mediazione liberamente e che vogliano volontariamente risolvere la disputa attraverso questo strumento e che le parti comprendano il processo di mediazione ed in particolare:

  • la preservazione della confidenzialità circa le comunicazioni ed i documenti;
  • il diritto di mediare e di sospendere la mediazione;
  • il diritto di stabilire le regole della procedura;
  • le tariffe, i pagamenti ed i metodi relativi, includendo le tariffe per il caso di interruzione o di ritardo nella procedura e
  • che nessun mediatore può essere obbligato a deporre come testimone in un processo da parte delle altre parti della mediazione[167].

L’accordo per mediare conterrà: i dati delle parti, dei loro legali rappresentanti, l’oggetto della disputa, la dichiarazione di accettazione dei principi della mediazione, così come il disposto in ordine ai costi incluso in compenso per il mediatore[168].

Il codice deontologico precisa ancora che “il mediatore che pratica anche l’avvocatura non può servire in una disputa come mediatore, se è stato od è ancora rappresentante per qualche causa di una delle parti coinvolte nella mediazione”[169].

Dopo aver sottoscritto l’accordo per mediare, con il consenso delle parti, il mediatore indicherà i tempi ed i luoghi della mediazione[170].

È il mediatore che prepara l’accordo per mediare in forma scritta ed esso viene firmato dal mediatore e dalle parti, esso contiene, in aggiunta ai requisiti di legge, anche il termine per mediare, il luogo e le date delle sessioni ed altre importanti informazioni (il tutto deve essere numerato cronologicamente)[171].

Sul punto il codice deontologico sembra in contraddizione con il dettato legislativo, ma forse vuole soltanto significare che l’indicazione del termine, luogo e delle date segue sullo stesso documento alla firma delle parti.

Se pende già la causa e le parti nel frattempo decidono di mediare, sono obbligate ad informare, inviando ad essa una copia del contratto per mediare[172].

Insieme alle parti, ai legali rappresentanti e al mediatore, possono partecipare alla procedura anche i terzi, a condizione che le parti acconsentano preventivamente[173].

Il terzo che partecipa alla mediazione è tenuto a rispettare il principio di riservatezza[174].

All’inizio della procedura il mediatore informa brevemente le parti sullo scopo della mediazione, sulla procedura che sarà condotta, e sul ruolo del mediatore e delle parti[175].

Il mediatore può condurre incontri separati con ciascuna delle parti se considera che ciò sia nell’interesse della procedura, e può proporre opzioni per la risoluzione della controversia, ma non la risoluzione stessa[176].

Il Codice deontologico ci viene in aiuto per un approfondimento: “Il principale ruolo di un mediatore è assistere una volontaria risoluzione della controversia. In relazione a ciò presenta le questioni e aiuta le persone ad esplorare le soluzioni. Il mediatore deve fare in modo che le parti esplorino tutte le possibili opzioni di risoluzione della disputa. Il mediatore non offre alle parti pareri professionali o legali, ma se richiesto, può informare le parti circa l’importanza di una consulenza di altri professionisti che possano aiutarle a scegliere le opzioni in base alle informazioni ricevute”[177].

Durante la procedura il mediatore deve trattare le parti in modo paritario[178].

Le parti sono tenute a presentare l’oggetto di contestazione nella maniera più corretta e sincera possibile[179].

Il raggiungimento dell’accordo nella procedura di mediazione dipende esclusivamente dalla volontà delle parti[180].

Il mediatore è tenuto ad assistere le parti ed a votarsi al raggiungimento dell’accordo[181].

Una volta raggiunto l’accordo nell’ambito della procedura di mediazione, il mediatore compila una convenzione scritta, che viene firmata da lui e dalle parti[182].

Tale accordo ha la forza di un documento definitivo ed esecutivo[183].

Se il caso proviene da un fascicolo processuale, l’accordo scritto dovrà essere inviato alla Corte che dopo averlo approvato ha il potere di renderlo esecutivo[184].

La procedura di mediazione può durare fino a novanta (90) giorni[185].

Il procedimento di mediazione termina:

a) con l’accordo raggiunto tra le parti;

b) con il ritiro di una delle parti in qualsiasi momento della procedura, che dichiari di non avere alcun interesse a proseguire il procedimento di mediazione;

c) con la conferma del mediatore, previa consultazione con le parti, che la prosecuzione della procedura non è ragionevole;

d) quando è spirato il termine per raggiungere l’accordo[186].

Dopo la conclusione della mediazione, il mediatore è tenuto in ogni caso a informare per iscritto il giudice o altra autorità competente circa il completamento della procedura, quando la stessa derivi da un fascicolo processuale o da altro organo competente[187] .

Il mediatore può concludere la mediazione se durante la procedura sussistano o appaiono questioni inerenti la sua imparzialità[188].

Per il popolo kosovaro l’imparzialità è la qualità più importante che il mediatore debba possedere e dunque il codice deontologico si diffonde a lungo sul concetto: apprendiamo che per imparzialità si intende il non schierarsi o favorire una parte, le sue opinioni e i suoi rappresentati nella mediazione[189]. Il mediatore dovrebbe evitare azioni che possano dare   segni di parzialità ad una delle parti. A questo proposito, il mediatore dovrebbe aiutare entrambe le parti e non solo una, nel raggiungimento di una soluzione volontaria per il loro problema[190]. Il mediatore offre il suo servizio alla sola condizione di rimaner imparziale e deve  rifiutarsi di mediare se non può condurre la mediazione in modo imparziale[191].

Il mediatore dovrebbe rimanere imparziale durante l’intero processo di mediazione. Se il mediatore si sente di essere carente di imparzialità deve informare immediatamente le parti che non può continuare la procedura, e abbandonare il caso[192].

Il mediatore dovrebbe preservare la sua imparzialità e non mostrare pregiudizi basati sulle caratteristiche delle parti in relazione alla loro origine, al loro sesso, nazionalità, linguaggio, religione, valori e credenze, o per come un persona appare in mediazione, o per altre ragioni discriminatorie[193].

Il mediatore non dà o riceve doni, favori (servizi), prestiti o altre cose di valore che possano rappresentare un problema sulla sua  reale imparzialità[194].

Il mediatore durante la procedura non permette pressioni od influenze di terze parti (persone, ufficiali delle istituzioni o di governo o di altre agenzie), che possano compromettere la sua indipendenza o imparzialità[195].

L’accordo raggiunto in mediazione ha lo stesso potere dell’accordo raggiunto in sede processuale, se è approvato dalla Corte nella prosecuzione del giudizio o dal pubblico ministero o da altra autorità competente[196] .

La Corte o il pubblico ministero possono annullare l’accordo raggiunto in mediazione quando concludono che lo stesso violi la legge, quando la volontà delle parti non lo riflette o quando i loro diritti ed interessi siano compromessi, o quando non ci sia proporzione tra compensazione e danno[197].

Nel caso in cui si verifichi un conflitto di interessi, il mediatore viene escluso dalla procedura di mediazione, a meno che le parti, dopo essere state informate dell’esistenza delle circostanze corrispondenti, decidano che continui a condurre la procedura[198].

Un conflitto di interessi viene inteso dal codice deontologico come “qualsiasi interesse personale o finanziario relativa alla controversia o qualsiasi tipo di precedente relazione diretta o indiretta di tipo finanziario, commerciale, professionale, familiare o sociale con qualsiasi delle parti, che possono influenzare la l’imparzialità del mediatore o creare l’impressione di parzialità[199].

Il codice deontologico specifica però sulla falsa linea degli standard americani in materia che “se il conflitto mette a rischio l’integrità del processo di mediazione, il mediatore si deve ritirare dalla mediazione[200]”.

Se il mediatore decide di ritrarsi deve fare in modo che le parti possano disporre di una lista di mediatori certificati tra cui scegliere il nuovo mediatore, o deve riferire le parti al Registro dei mediatori[201].

Nella procedura di mediazione le spese saranno corrisposte proporzionalmente dalle parti, a meno che le stesse non abbiano preso diversi accordi[202].

Il compenso del mediatore sarà regolato da un regolamento del Ministero della Giustizia[203].

Le tariffe adottate attualmente dalla Camera di commercio americana in Kosovo partono da un minimo di 50 € e vanno ad un massimo di 200 € a sessione, a seconda dal valore della controversia[204].

Non si sono rinvenute invece indicazioni circa l’approvazione delle tariffe come richiesto dalla legge.

Interessanti in materia di compenso sono le norme del codice deontologico.

Prima di iniziare la mediazione, il mediatore fornisce alle parti informazioni sufficienti sulle tariffe dei compensi con l’obiettivo di stabilire se siano in grado di utilizzare i servizi di mediazione. Bisogna che siano incluse informazioni anche in merito ad interruzioni o ritardi, alla compensazione delle spese e ai metodi di pagamento[205].

Gli accordi per il pagamento del mediatore devono essere in forma scritta, salvo che sia diversamente concordato tra le parti[206].

I mediatori sono tenuti a rispettare le tariffe come determinate dalla legge[207].

I mediatori che si ritirano dalla mediazione devono rimborsare le parti del denaro inerente il lavoro non concluso[208].

Il mediatore non può accettare denaro per riferire un caso ad altro mediatore o ad altra persona[209].

Concluse le norme sulla procedura la legge si occupa di disciplinare la Commissione per la mediazione.

La Commissione per la mediazione (Komisionit për Ndërmjetësim) è istituita dal Ministero della Giustizia[210].

È composta dal presidente e da quattro membri. Il Presidente deve essere civile e osservante e deve essere nominato dal Ministro della Giustizia[211].

Nella Commissione per la mediazione sono rappresentati con un membro ciascuno il Ministero della Giustizia, il Consiglio giudiziario del Kosovo, il Consiglio dei magistrati del Kosovo, la la Camera degli avvocati del Kosovo[212] e il Ministero del Lavoro e della previdenza sociale[213].

La Commissione per la Mediazione definisce le politiche inerenti alla mediazione, può emettere raccomandazioni e decisioni, redige e tiene il registro dei mediatori, si occupa della formazione dei mediatori, rende i pareri professionali in materia, dispone in tema di pubblicità della mediazione[214].

La legge si occupa poi dello status dei mediatori.

Il mediatore può essere qualsiasi persona che soddisfi le condizioni generali di legge vigente per essere impiegato[215]. Deve  però:

a)    essere in possesso di una laurea, il regolamento sulla formazione ci informa (art. 2) che la laurea può essere anche stata presa all’estero;

b)    aver superato con successo un corso di formazione in mediazione,

c)    aver mediato in supervisione per 6 sessioni; il tempo verrà peraltro conteggiato nelle 36 ore di formazione specializzata (art. 3 regolamento formazione) e potrà riguardare mediazioni simulate o reali; il supervisore deve essere a sua volta certificato e per lui come per tutti coloro che sono supervisionati vale il principio di riservatezza; alla fine della sessione il supervisore deve firmare il verbale di supervisione (art. 10 regolamento formazione);

d)    non essere stato condannato per un reato con pena superiore ai 6 mesi di reclusione;

e)    essere in possesso di elevate qualità morali: devono essere attestate con due lettere di referenza non di familiari scritte da persone che hanno avuto una frequentazione con l’aspirante mediatore di almeno tre anni (articolo 12 regolamento formazione);

f)     essere iscritto nel Registro dei mediatori[216].

Il corso per mediatori è organizzato dal Ministero della Giustizia in collaborazione con la Commissione per la mediazione[217].

si tratta di un corso base di 40 ore e di un corso di specializzazione di 36 tenuto da un ente di formazione o da un formatore che sia certificato dalla Commissione sulla mediazione.

La formazione di base attiene alle seguenti materie: teoria della mediazione, procedura della mediazione, abilità della mediazione, deontologia e diritto della mediazione[218].

La formazione specialistica invece riguarda uno o più aspetti delle materie oggetto di mediazione (il programma può essere approvato dalla Commissione per la mediazione: art. 7 regolamento formazione) e dunque lo studio del rapporto giuridico familiare, penale, civile e amministrativo (art. 3 regolamento formazione); ogni partecipante dovrà almeno dimostrare di saper mediare per due volte durante il corso nell’ambito delle esercitazioni (articolo 5 regolamento formazione).

Coloro che superano il corso con successo ricevono un certificato rilasciato dalla Commissione per la mediazione che è necessario per l’iscrizione nel Registro dei mediatori[219].

Quella descritta più sopra è l’unica formazione che dà diritto alla certificazione della Commissione per la mediazione  e che dà modo di iscriversi al Registro dei mediatori (art. 6 regolamento formazione).

Ogni due anni i mediatori devono effettuare una formazione continua di almeno 20 ore attraverso un provider certificato (art. 8 regolamento formazione).

La Commissione per la mediazione può adottare norme per la certificazione dei formatori.

Peraltro si considerano formatori certificati quelli che provengono dai programmi SEAD- USAID, dal Progetto di gemellaggio dell’UE; dal CSSP, dall’UNDP, dall’International Finance Corporation della Banca Mondiale e dai Partners del Kosovo[220] (art. 9 regolamento formazione).

Il Ministero della Giustizia rilascia una licenza ai mediatori che abbiano raggiunto le condizioni previste dalla legge[221]; su proposta della Commissione per la mediazione il Ministero sospende o revoca la licenza del mediatore, in accordanza con la legge[222].

Ogni persona che pratica la mediazione in qualsiasi forma, destinatario di una licenza od altro (sembra richiamarsi qui la mediazione tradizionale), deve osservare il Codice deontologico (predisposto dalla Commissione per la mediazione). Ogni violazione andrà riferito alla Commissione per la mediazione[223].

Il Registro pubblico dei mediatori è tenuto dalla Commissione per la mediazione[224]. Esso contiene tutti i dati personali dei mediatori[225]. Un copia del registro va regolarmente distribuita nelle Corti,  presso il pubblico ministero e alle istituzioni competenti[226].

La Commissione per la mediazione dopo aver ricevuto una decisione definitiva dal Ministero della Giustizia elimina il mediatore dal Registro.

Il mediatore viene rimosso dal Registro su sua richiesta, per morte, per revoca della licenza, per perdita della capacità di agire e per aver svolto un compito od una funzione incompatibile con la mediazione di cui alla legge in vigore[227].

Si prevedono poi i diritti ed i doveri dei mediatori e delle parti. Essi si determinano all’inizio della procedura di mediazione. L’accordo riguarda i diritti e gli obblighi da rispettare fino alla fine del procedimento, in conformità con la normativa vigente e le norme della morale[228].

Un cittadino straniero può rivestire la qualifica di mediatore in Kosovo in singoli casi e nel rispetto della condizione di reciprocità con il previo consenso del Ministero della Giustizia[229].

Una volta diventati mediatori ciò che ha rilievo è la competenza: la legge non richiede questo requisito, ma il codice deontologico è molto chiaro sul punto.

Il mediatore medierà se possiede le necessarie competenze per aiutare le parti nella risoluzione della disputa[230]. Il mediatore medierà soltanto nei campi in cui è qualificato per esperienza e formazione. Non tenterà di mediare in un campo non familiare per cui non si possono aspettare buoni risultati nella risoluzione della disputa[231].

Se durante la procedura il mediatore si rende conto di non avere la competenza deve discuterne con le parti se ciò è considerato praticabile e prendere le misure necessarie per affrontare la situazione, includendo, ma non limitandosi al ritiro dalla mediazione, o richiedendo appropriata assistenza o l’inclusione nella procedura di un co-mediatore certificato. Se il mediatore si ritira dalla procedura, deve mettere in contatto le parti con un mediatore certificato[232].

La competenza può essere compromessa anche dall’uso di sostanze: se l’abilità del mediatore di condurre una mediazione è sminuita per l’uso di droga, alcool o medicinali o altri prodotti similari, il mediatore deve ritirarsi dalla mediazione[233].

In generale il mediatore dovrà continuamente cercare di incrementare le sue abilità professionali con l’obiettivo di accrescere la qualità della mediazione, includendo ma non limitandosi a, una continua educazione alla mediazione[234].

La legge si chiude infine con le sanzioni a carico del mediatore. Un mediatore che, mentre esercita i suoi poteri, rivela illegalmente un segreto del suo ufficio o abusa del dovere del suo ufficio si può considerare punibile in base al Codice Penale del Kosovo[235].

Ma non può nemmeno tollerare che si commettano degli illeciti in mediazione: il mediatore – dice il codice deontologico – non può prendere parte ad un processo di mediazione se durante lo stesso viene a conoscenza di fatti disonesti, fraudolenti od indecorosi[236].

Il codice deontologico si diffonde ancora sulla pubblicità: il mediatore può promuovere i suoi servizi in modo professionale, in via riservata e dignitosa[237].

Il mediatore non garantisce ai clienti o a potenziali clienti la risoluzione della disputa e non promette che la mediazione dia certi risultati[238].

Si tratta di norme che ancora una volta si ispirano alle Model Standards of Conduct for Mediators elaborate negli Stati Uniti.

In conclusione possiamo dire che in Kosovo si è coniugata con grande intelligenza e misura la grande tradizione con la modernità.


[1] Più del 50% della popolazione vive sotto la soglia di povertà.

[2] Secondo l’Indice di Percezione della Corruzione pubblicato recentemente da Transparency International. http://www.transparency.org/whatwedo/pub/global_corruption_barometer_2013

[3] A livello internazionale pende un’accusa di traffico di organi, droga ed omicidio. L’Ufficio delle Nazioni Unite per il controllo della droga e la prevenzione del crimine afferma che la corruzione è l’ostacolo principale per lo sviluppo imprenditoriale in Kosovo.

[4] Cfr. Hashim Thaci a euronews: “Il Kosovo entrerà nell’UE”, http://it.euronews.com/2014/02/13/hashim-thaci-a-euronews-il-kosovo-entrera-nell-ue/

[5] Аутономна покрајина Косово и Метохија

[6] Ricordo che 15 anni fa con la Serbia è scoppiato un conflitto sanguinoso che ha portato alla deposrtazione di un milione di Kosovari.

[7] Il negoziato si è tenuto nell’aprile del 2013.

[8] Kosovo: 6 anni fa la proclamazione unilaterale dell’indipendenza, 15 febbraio 2014. http://it.radiovaticana.va/news/2014/02/15/kosovo:_6_anni_fa_la_proclamazione_unilaterale_dellindipendenza/it1-773493. È notizia del 6 marzo che durante la partita di calcio Kosovo-Haiti è stata bruciata una bandiera serba.

[9] Corrisponde al territorio sommato assieme delle Province di Trento e di Udine.

[10] Nel 2012 sono stati aperti dei centri in Peja, Gjilan, Ferizaj, Gjakova e nel 2013 in Pristina e Mitrovica. Cfr. Ndërmjetësimi-Zgjidhja e Shpejtë e Problemeve të Vogla (TV), 6 luglio 2013, http://gazetajnk.com/?cid=1,1018,5954

[12] “The Assembly of Republic of Kosovo,

Based on Article 65, point (1) of the Constitution of Republic of Kosovo,

For the purpose of regulating, organizing, functioning and resolution of disputes in effective way through mediation;

Honoring the historic tradition of mediation in Kosovo, as well as improving justice system in Kosovo; (omissis)”

[13] Essi si stanziano nel territorio due millenni prima di Cristo, ma fondano un regno solo nel III secolo.

[14] Da non confondere con lostrumento musicale  qanun ( in arabo : قانون ), che è uno strumento a corda suonata in gran parte del Medio Oriente, Asia centrale e sud-est Europa. il nome deriva dalla parola araba Kanun.

[15] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[16]  Data in cui inzia la resistenza contro la dominazione ottomana con un patto di fratellanza.

[17] Un proverbio albanese dice che “è più coraggioso perdonare che uccidere” (‘ai që fal është më trim se ai që vret’). Cfr. M. MUSTAFA- A. YOUNG, Feud narratives: contemporary deployments of kanun in Shala Valley, northern Albania, 2008, in http://www.drustvo-antropologov.si/AN/PDF/2008_2/Anthropological_Notebooks_XIV_2_Mustafa.pdf

[18] Questa situazione è molto stressante tanto che in Albania nel periodo 2002-2008 ci sono stati 1502 suicidi per lo stress da vendetta. Circa un terzo della popolazione è emigrato fuori dell’Albania, e una parte considerevole di esso è a causa dei conflitti e inimicizie. Ogni anno ci sono 90-130 omicidi per vendetta.

[19] Negli ultimi ventanni 9800 omicidi sono stati messi in relazione con la faida.

[20] A parte il caso di adulterio.

[21] Né sui preti o sui vecchi ammalati.

[22] Cfr. GJIN MARKU KRYETAR,  Letter: In regard to the rapport for the Security Council of United Nations about the phenomenon of blood feud in Albania. Tirana il 16 aprile 2010. http://www.pajtimi.com/index.php?faqe=UKpaper

[23] KANUNI I LEKË DUGAGJINIT.

[25] KISHA

FAMILJA

MARTESA

SHPI, GJA E PRONE

PUNA

TË DHANUNAT

FJALA E GOJES

NDERA

DAMET

KANUNI KUNDRA MBRAPSHITËVET

KANUNI I PLEQNIS

SHLIRIME E PERJASHTIME.

Il Kanun si può consultare ad esempio in http://www.prishtina.de/Kanuni/12shlirime.perjashtime.htm

[26] Che lo raccolse nella rivista albanese francescana “Hylli i Dritës”.

[27] Ahmed  Zogu divenuto re nel 1928.  Cfr.  ANTONELLO  BIAGINI, Storia  dell’Albania  contemporanea, Milano,  Bompiani, 2005.

[28] In virtù del fatto che in tutti gli uomini è presente il sangue. L’articolo 124 recita: “dinanzi alla legge ogni individuo maschio che nasce, è ritenuto come buono e uno non si distingue dall’altro. Il prezzo della vita dell’uomo è uguale sia per il sano come per il difettoso. Ognuno considera se stesso buono e valoroso (…) nessuno si considera inferiore agli altri.” Peraltro il sangue di una donna “vale” di più di quello dell’uomo.

[29] Il Cristianesimo verrà poi vissuto come una contaminazione, un religione che si appropriava degli elementi già appartenenti al Kanun.

[30] Termine intraducibile nelle altre lingue che si può forse indicare in italiano con il vocabolo fiducia.

[31]La violazione della Besa comporta il disonore. L’onore è un concetto che vale per l’individuo, ma anche per la famiglia e per la tribù; ogni aggregato ne ha uno suo proprio.

[32] L’osservanza della Besa comporta come corollario appunto l’ospitalità; il Kanun (capitolo XVIII) dice: ”La casa dell’albanese è di Dio e dell’ospite”.

[33] La stessa pacificazione, come vedremo, può passare attraverso lo scambio reciproco di gocce di sangue e la bevitura dello stesso.

[34] Si pensi al concetto di pater familias; lo ritroviamo anche nel Kanun ma qui il padrone di casa può essere sotituito dagli altri membri se sta conducendo la famiglia alla rovina. Inoltre per il Kanun qualsiasi maschio sposato può dividere la famiglia anche dal punto di vista economico e giuridico, cosa che era impensabile nel mondo romano. Per il Kanun è la famiglia che vota in assemblea, paga le tasse ed assolve agli obblighi militari e non il singolo individuo.

[35] La casa di  Lek Dukagjini dopo di lui cambiò il nome in Gjomarkaj e continuò a governare la Mirdizia nei secoli nel suo nome.

[36] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[37] Cfr. art. 9 § 19: “Familjen e perbajn gjindja e shpis; si të shtohen këta, dahen në vllazni, vllaznija në gjini, gjinija në fise, fiset në flamur e të gjith zbashku permblidhen në nji Familje ma të hapët, e cila quhet Kom,  e kan nji atme, nji gjak, nji gjuhë, e doke”.

[38] NYE I NANDDHETENANDTËT. Ndermjetsija.

§.667. Ndermjetsi, si lajmtari, nuk bân faj as nuk xêhet.

§.668. Ndermjetës thirret aj, i cilli hîn per me dà fjalët e kqij a, me shmangë rragen, prej të cillave mùnd të shkaktohet vrasa a ndo ‘i rrênim tj eter.

§.669. Nderrnjetës mùnd të jét burrë a grue, djalë a vajzë a edhè Prifti.

§.670. Ndermjetës mùnd të hîjë per shpi me shpi, per katund me katund, per flamur me flamur.

§.671. Me i u pré ndermjetsija njij shpis së veçanët, vetë e kerkon mikun.

§.672. Me i u pré ndermjetsija njij kaktundi, katundisht u lypë mikun.

§.673.  Me i u pré ndermietsija njij flamuri, flamuri mbarë e lypë mikun.

§.674.  Me i u pré ndermjetsija Priftit, mikun e lypë Famullija, në të cillen gjindet, a sè flamuri e lypë, po hîni ndermjet n’emen të flamurit.

§.675.  Prifti, per me dà të keq, hîn ndermjet jo n’emen të vet, por a n’emen të Famullis a n’emen të flamurit; por vetëm atbotë, kùr mos ti pûnojë fuqija e fjalës fêtare.

§.676. Po s’u inuer para sysh fuqija e fjalës fetare, atbotë Prifti hîn ndermiet si çdo qytetas, por, tuj mos bajtë zyria e tij shpatë e litàr, po i u bâ n’asgja ndermjetsija si e çdo qytetasit, katundi a flamuri do t’a mkambin nderen e tij tuj e lypë mikun e prém.

§.677.  Me kênë të vramë njiqind vetë në njânin krah e në tietrin kurrnji, s’i të hîjë kush ndermjet, pushka do të prâjë, zjarmi do të shuhet.

§.678.  Me bâ me u qitë poshtë flala e ndermjetsit, ajo lagje, qi të fîlloëj pusken, i a pret mikun ndermjetsit. (Po s’prâni pushka e fjala e gergasa permbas ndermjetsis, perzihet lamshi per mnerë, kryqzohet pushka, e grihen aty per aty.)

§.679.  Fjalët e dokshme të ndermjetsis jânë: “Leni flalët, or juni, jam ndermjet une! -Prani pushken, burra, un jam nderrnjet mjé ké të mirremi vesht. – Prani pushken, sè katundi…, flamuri… âsht ndermj et! “

§.680.  Ndermjetsi u mêrr pêgjet të dyja lagjeve, tui u dà diten sè kùr e kû do të mblidhen në kuvend, per me u mârrë vesht.

§.681.  Po nuk muejt me i ndreqë ndermjetsi, pêgjet e të dy lagieve u lshon në dorë burrave t’urtë, e ky atbotë lirohet e del prej nderrnjetsije.

§.682.  Ndermjetsija mbaron gjithherë a me të rame diellit a me të mârrun të diellit (me të lem a me prendim të diellit). http://www.prishtina.de/Kanuni/8ndera.htm

Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[39] §.669. Nderrnjetës mùnd të jét burrë a grue, djalë a vajzë a edhè Prifti.

[41] Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[42] Questa ipotesi nel diritto greco è considerata la prima fonte dell’obbligazione contrattuale. BISCARDI, Diritto greco antico, Giuffré, Varese, 1982, p. 164.

[43] Immagina questa utilizzata da diversi organismi di mediazione anche oggi.

[44] BISCARDI, Diritto greco antico, op. cit., p. 165.

[45] Il sangue dell’assassino ucciso a seguito della faida peraltro un tempo veniva consevato dall’uccisore, perché solo così si poteva “equiparare” la perdita del sangue della vittima.

[46] §.667. Ndermjetsi, si lajmtari, nuk bân faj as nuk xêhet.

[48] Questa soluzione è stata la più efficace per evitare gli omicidi negli ultimi anni; mentre le condanne e gli imprgionamenti della giustizia officiale non hanno ottenuto risultati sognificativi.

[49] Buka e gjakut.

§.982. Buka e giakut âsht ajo, kùr ndermjetsit e pajtimit të gjakut me disà prej gjini­jet, shokësh e dashamirësh të zot’t të glakut t’i shkoin në derë dorërasit per pajtim të giakut e të hajn buken e gjakut të paituem.

[50] §.983. Kanû âsht, ‘si të vêhet per fije pajtimi i gjakut e, ‘si të bahet buka, të hijn Dorzânët si të gjakut si edhè të të hollavet e të bahet kryqi në derë të dorërasit prej të zot’t të gjakut.

[52] Cfr. Z. AHMETI, The criminal law in the “Kanun of Lekë Dukagjini” – The Albanian customary law -. http://www.shkoder.net/en/kanun_en.htm

[53] La storia della giurisdizione penale tedesca contiene peraltro alcuni elementi comuni con il diritto consuetudinario albanese.

[54] Wolff fu il più eminente filosofo tedesco nel periodo tra Leibniz e Kant. La sua opera riguarda praticamente ogni aspetto della dottrina filosofica del suo tempo, esposta e spiegata con il suo metodo matematico dimostrativo-deduttivo che probabilmente rappresenta il picco della razionalità illuministica in Germania.

Wolff introdusse il tedesco come lingua scolastica e di ricerca, sebbene scrivesse spesso anche in latino, allo scopo di essere letto e compreso dagli studiosi internazionali. Cfr. e-Study Guide for: Societies, Networks, and Transitions, Volume 2,  aggiornamento a cursa di Craig A. Lockard, Content Technologies inc., 2014.

[55] Cfr. JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60. Die albanische Tradition der Vermittlung in

Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.pdf

[56] “…consultum quoque esse duximus, ut gi loci sgeremus de amicabili compositione, transactione, mediatione et& arbitrio: hi enim sunt modi, quibus in statu naturali controversiae de jure componi possunt”. Cfr. Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. iv e ss. http://books.google.it/books?id=eA925c98G44C&pg=PA312&lpg=PA312&dq=,+ne+re+infecta+a+tractatibus+discedatur&source=bl&ots=EELUJfrmdl&sig=VooohpwV6jSO9Pq0bkG_OEXT1-4&hl=it&sa=X&ei=hT0PU6GIE4Sg4gStu4CwBw&ved=0CC4Q6AEwAA#v=onepage&q=%2C%20ne%20re%20infecta%20a%20tractatibus%20discedatur&f=false.

[57] Differt a judice, qui jure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco parebit. Differt etiam ab arbitro, qui consensu partium rem controversam deciditi aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.

Arbitrator dicitur, qui eligitur, ut rem controversam componere studeat, non tamen jure eam decidendi, vel componendi in eum translato.

[58] I concetti alcuni di quelli che il mediatore civile ripete alle parti ancora oggi. Cfr. Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum op. cit. pp. 306 e ss.

[59] Mediator est,  qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam consert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur.

[60] Mediatorem se offerre potest, quicunque voluerit: a voluntate autem partium pendet, utrum eum admittere velint, nec ne.

[61] Qui in mediatorem consentiunt, non tamen sibi invicem obligantur ad eius mediatione utendum, nisi accesserit perfecta unius partis promissio et ab altra parte facta acceptatio

[62] Qui in mediatorem certum consentiunt, quamvis sese invicem sibi obligent ad utendum hoc mediatore; in eo tamen, quod ipsi visum fuerit, acquiescere non tenentur.

[63] Mediator de conditionibus, quae utrinque offeretur, judicium suum interponere et ut modo fiat compositio suadere debet.

[64] Mediator nihil omittere debet, quod ad rem controversiam componendam a se proficisci potest proficisci.

[65] Mediator trutinare debet rationes praetensionum partis utriusque

[66] Mediator omnem dare operam debet, ne re infecta a tractatibus discedatur

[67] Mediator in re controversia componenda probe perpendere debet, quid prudentiae conveniat.

[68] Mediator impartialis, seu a partium studio procul remotus esse debet.

[69] Partes mediatorem revocare possunt, quandocunque visum fuerit.

[70] Partes a conventu aliquo mediatorem escludere possunt, si ita visum fuerit, absque injuria, modo intersit, ne agere ferat mediator, et ne mediationem prorsus deserat.

[71] Si cum mediatore expresse ita suerit conventum, ut singulis conventibus intersit; absque injuria eum excludere ab aliquo conventum non licet

[72] Die albanische Tradition der Vermittlung in   Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V.), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.pdf

[74] Puglia, Basilicata, Calabria e Campania.

[75] P. CAO, The origins of mediation in traditional China, in Dispute Resolution Journal, May 1999.

[76] Con Maria Teresa d’Asburgo (1740-1780) e proseguito con i suoi figli e successori Giuseppe II (1780-1790) e Leopoldo II (1790-1792).

[77] 2. Self-determination is the ability of parties in mediation to reach a voluntary agreement which is not imposed, by making a free choice based on the information related to the process and the result. This is the main principle of mediation which should be respected and encouraged by the mediators.

[78] Art. 8 c. 2. The mediator informs the parties involved in the dispute that mediation is more effective when persons with full authority are present to take decision for the parties and when those persons are of the good will to take into consideration the possibility of a resolution.

[79] Tale diritto si riconosceva anche al conciliatore etneo prima richiamato.

[80] Cfr. DONATO ALTOBELLI, Il Kanun: etica e tradizione politica in Albania, cit. pp. 75 e ss.

[81] Il denaro a dire il vero è una incognita anche per i mediatori che se non accontentano le parti hanno difficoltà a giustificare il compenso per il loro servizio.

[82] In realtà Platone si esprime al condizionale e quindi assume che il primo tribunale “potrebbe essere composto”.

[83] Leggi, 956 c-d Platone, Le Leggi, trad. di Franco Ferrari e Silvia Poli, p.1053.

[85] LAW No. 03/L-057 ON MEDIATION 18 September 2008. Pomulgated by the Decree No. DL- 048 – 2008, dated 03.10.2008, of the President of Republic of Kosovo, Dr. Fatmir Sejdiu. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=276

[86] LAW No. 03/L-006 ON CONTESTED PROCEDURE; LAW NO. 02/L-26 ON AGRICULTURAL LAND; LAW NO. 2004/45 ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS; LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE;  LAW NO.2004/ 3 THE ANTI-DISCRIMINATION LAW; LAW NO. 2004/9 ON THE ENERGY REGULATOR; LAW NO.2004 / 14 ON INTERNATIONAL FINANCIAL AGREEMENTS.

[87] LAW No. 03/L-006 ON CONTESTED PROCEDURE.

EXCLUSION OF THE JUDGE FROM THE CASE

Article 67

67.1 A judge may be excluded from the legal matter:

(omissis)

d) if in the same case he or she has taken part in rendering a decision of a lower court or any other body or has taken part in mediation procedure; (omissis)

http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&id=265&Itemid=28&lang=en

[88] Article 411

411.1 If the court sees it is necessary, then it will suggest in the preparatory session, based on the nature of the case and other circumstances, to resolve the issues with the intermediation based on a special law.

411.2 Intermediation can be proposed by the involved parties if they agree. Such a proposition the involved parties can do any time until the end of the main hearing session.

[89] 414.2 The parties can not reach the settlement through court if the charge has to do with the rights they do not freely poses (article 3, paragraph 3 of this law).

414.3 When the court decides there can be no court settlement between the parties then it stops proceeding until the order is decree absolute.

414.4 In the case of paragraph 2 of this article, the court will include in the minutes of the meeting the agreement between parties which can later be evaluated by the appeal court for its validity.

414.5 There is a special appeal against the order by which the agreement is refused.

[90] Article 415

415.1 As a rule the court settlement is done at the first degree court.

415.2 If the appeal is going on in the second degree court, the first degree court notifies the appeal court regarding the settlement done in this phase. After this notification the appeal court ends the appeal procedure supposing that the appeal is withdrawn.

415.3 The court settlement can be reached also in the second degree court during the hearing.

415.4 If the court settlement is done after the verdict of the second degree court, then the court annuls such a verdict by a special order. The verdict will be annulled also by a first degree court even if the settlement is reached during the procedure at the second degree court.

415.5 There is no appeal against the order from paragraph 4 of this article.

[91] Article 412

The parties can resolve their case with the court settlement any time during the trial.

[92] Article 413

413.1 The court during the entire procedure, especially in the preparatory session, tries to come to a settlement if it is fair and if the nature of the case allows it.

413.2 The court can propose to the parties how to reach the settlement to help out in the process, considering their wishes, the nature of the case, their relationship, and other circumstances.

Article 414

414.1 In court settlement can be included the entire charge or just a part of it. The court brings an order regarding legal settlement.

[93] Article 416

416.1 The settlement is included in the minutes of the meeting.

416.2 The court settlement is concluded at the moment when the parties read minutes of the meeting on settlement and sign it.

416.3 Certified copy of the minutes of the meeting, including settlement, is given to the parties.

[94] 416.4 Court settlement should consist of also an agreement of court expenses. If the parties can not agree on expenses they can ask that this decision be brought by the court of the matter.

[95] Article 417

During the entire court procedure, the court considers if it is going along side with the charges if it came to a settlement, and if it considers the charges are addressed, rejects the charges.

Article 418

418.1 Court settlement can be reached only if charges are raised.

418.2 Court settlement is annulled if it reached by flattering, deceit, or force.

418.3 Court settlement is annulled also if in it took part a party with no procedural capability, if such a party was not represented by a legal representative, or the person did not have necessary authorization to act on special procedures except when his/her actions are later approved by the party itself.

418.4 Appeal about the court settlement annulment from paragraph 2 and 3 of this article can be raised within thirty (30) days from the moment it is known about the cause of annulment, and the last time during 1 year from the day when the court settlement ended.

[96] KODI I PËRKOHSHËM I PROCEDURËS PENALE I KOSOVËS∗

KAPITULLI XXVII: PROCEDURA E NDËRMJETËSIMIT

Neni 228

(1) Prokurori publik mund ta dërgojë kallëzimin penal për një vepër penale të dënueshme me gjobë ose me burgim deri në tre vjet për ndërmjetësim. Para se të veprojë kështu, prokurori publik merr parasysh llojin dhe natyrën e veprës, rrethanat në të cilat ajo është kryer, personalitetin e kryerësit dhe dënimet e mëparshme të tij për të njëjtën vepër penale apo për vepra penale të ndryshme dhe gjithashtu edhe nivelin e përgjegjësisë penale të tij.

(2) Ndërmjetësimi bëhet nga ndërmjetësi i pavarur. Ndërmjetësi detyrohet ta pranojë çështjen e dërguar nga prokurori publik dhe të ndërmarrë masa për të siguruar se përmbajtja e marrëveshjes është në proporcion me seriozitetin dhe pasojat e veprës.

(3) Marrëveshja mund të arrihet vetëm përmes ndërmjetësimit me pëlqimin e të pandehurit dhe të dëmtuarit.

(4) Me marrjen e njoftimit për arritjen e marrëveshjes, prokurori publik e hudh kallëzimin penal. Ndërmjetësi detyrohet të informojë prokurorin publik për dështim në arritjen marrëveshjes dhe për arsyet e dështimit të tillë. Kohëzgjatja për arritje të marrëveshjes nuk mund të kalojë tre muaj.

(5) Më rastin e hudhjes së kallëzimit në pajtim me paragrafin 4 të këtij neni, i dëmtuari nuk ka të drejtë të ndërmarrë apo të vazhdojë ndjekjen sipas nenit 62, paragrafët 2 dhe 4 të këtij Kodi. Ndërmjetësi detyrohet të informojë të dëmtuarin për humbjen e kësaj të drejte para se i dëmtuari të pajtohet me marrëveshjen.

http://www.unmikonline.org/regulations/unmikgazette/03albanian/A2003regs/RA2003_26_PCPCintranet.pdf

[97] Cfr.  Agenzia americana per lo Sviluppo Internazionale (USAID), PROGRAMI SISTEMI I PËRMBARIMIT TË MARRËVESHJEVE DHE VENDIMEVE NË KOSOVË (SEAD), Kosovo, 2012. http://www.kontrata.info/repository/docs/manual_trajnimi_procedurat_e_permbarimit__9182.pdf

Manual trajnimi: Ligji për ndërmjetësimin; cfr. sulla mediazione e giustizia riparativa in Kosovo http://www.unicef.org/albania/guidelines_for_judges_and_prosecutors.pdf

[98] LAW NO. 2004/45 ON COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS

Article 182.

Mediation

182.1. Collective associations and representatives of users may propose, on the basis of a mediation agreement, mediation in a dispute:

a. concerning conclusion of an inclusive agreement;

b. concerning conclusion of an agreement for cable retransmission of broadcasts;

c. concerning:

i.    use for the benefit of people with a disability;

ii.    use for the purpose of teaching;

iii.   private or other internal reproduction;

iv.   performance of official proceedings; and

v.   ephemeral recordings made by broadcasters.

182.2. The mediator shall be independent, impartial and not bound by instructions.

182.3. The mediator shall ensure that parties conduct negotiations in good faith and do not hinder them without valid justification.

182.4. The mediator may submit proposal to parties concerning the settlement of the dispute. The settlement proposal shall be deemed to have been accepted if the parties conclude an inclusive agreement or agreement for retransmission within three months following the receipt of the proposal.

182.5. Confidentiality shall be ensured in the mediation procedure.

182.6. The parties shall jointly choose the mediator from the list of mediators appointed by the Office.

182.7. The Office shall provide administrative assistance to the mediator.

182.8. The parties shall remunerate the mediator for his work.

182.9. The Office shall define, in greater detail, the mediation proceeding, as well as the degree and kind of education of the mediator, and other conditions that he has to fulfill.

http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=62

[99] LAW NO. 02/L-26 ON AGRICULTURAL LAND

Article 37

Dispute resolution

37.1. In cases of disagreement between parties on lease of agricultural land or grazing lease, parties may set the conflict-solving mediator with the contract or joint agreement.

37.2. Mediator in the mediation process may be a natural person with knowledge in the field of agriculture, and who have authority in the community where they live.

37.3. In case that the parties have appointed a mediator by contract, they might address to the competent court for solving the disputes even when the solution of the disputes through the mediator failed.

37.4. Parties with agreement for mediation shall set the manner and amount of compensation for solving the conflict.

37.5. Mediators are obliged to act in impartial manner.

37.6. Parties are obliged to provide documents and other information required to assist solution of conflict.

http://www.assembly-kosova.org/common/docs/ligjet/2005_02-L26_en.pdf

[100] LAW NO.2004/ 3 THE ANTI-DISCRIMINATION LAW

Article 7

Procedure

(omissis)

7.4. Any mediation or conciliation procedures which are available under the applicable law may be utilized, at the option of the claimant or the claimants, in order to address violations of this Law.

7.5. The use of procedures under Article 7.4 shall not preclude the claimant from filing a claim with the appropriate administrative organ or court of competent jurisdiction at any time.

(omissis)

http://www.unmikonline.org/regulations/2004/re2004_32ale04_03.pdf

[101] LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE.

[102] LAW NO. 02/L-28 ON THE ADMINISTRATIVE PROCEDURE 22 luglio 2005

SECTION III

Article 52

Reconciliation Act

In the course of an administrative proceeding between two parties, the responsible public administration body official shall endeavor to reconcile the parties to proceeding:

1.  The Reconciliation Act between two or more parties in an administrative proceeding shall be drawn in a written form and shall enter into effect upon reading and signing by the parties. A copy of reconciliation act shall be delivered to parties.

2. The reconciliation act between two or more parties has the same effect as an administrative act.

3. The competent public administration body shall not agree to reconciliation of parties to proceeding if such reconciliation is deemed to be to the detriment of public interests or legal interests of other natural and legal persons.

[103] 74.1. The administrative body, competent to reach a final decision in an administrative proceeding, may also reach mediation decision, if in its judgment, failure to undertake some action may result in severe irreparable damage to interests of the public or interested parties.

[104] 74.2. Mediation decision may also be reached at the initiative of the administrative body or at a request of interested parties.

[105] 74.3. The decision to undertake mediation action shall be justified and of specific timeframe.

74.4. Revocation of decision to undertake mediation action shall also be duly justified.

[106] Article 75

Termination of mediation decisions

Mediation decisions issued by competent authorities of public administration during the administrative proceeding, shall terminate in following cases:

a)   upon issuance of the final decision;

b)  when the deadline of validity of mediation decision expires;

c) in the absence of deadline specified by law or administrative body conducting investigation, at the expiry of 6 months from the date of commencement of proceeding.

[107] LAW NO. 2004/9 ON THE ENERGY REGULATOR

Article 17

17.1. The Energy Regulatory Office shall establish procedures for resolving disputes in the energy sector, including complaints:

a)  by customers against licensees concerning the services provided;

b)  by licensees against other licensees related to the performance of the licensed  activity;

c)  regarding third party access to the transmission or distribution electricity or natural  gas networks and cross border transmission of electricity or natural gas.

17.2.The dispute settlement procedures may assign to an energy enterprise, an arbitration panel, or another alternative dispute resolution body the authority to handle certain complaints. The procedures may also provide that the Energy Regulatory Office shall make a decision on the dispute or issue an opinion on the dispute which contributes to the settlement of the dispute.

17.3. The procedures for the settlement of disputes shall be established by the Energy Regulatory Office in secondary legislation to the Law.

[108] Article 7

Dispute Resolution and Choice of Law

7.1. International Financial Agreements shall include provisions for the resolution of disputes arising thereunder. Such provisions may provide for international arbitration, adjudication by Kosovo courts, or adjudication by the courts of any jurisdiction to be specified.

7.2. Subject to Article 7.1 of this law, International Financial Agreements shall provide for international arbitration in accordance with internationally recognized arbitration rules, such as the Arbitration Rules of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) or the Arbitration Rules of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID).

7.3. International Financial Agreements may provide for the applicability of the laws of any jurisdiction outside of Kosovo. In the absence of a choice-of-law provision, and unless otherwise provided in the International Financial Agreement concerned, the law applicable in Kosovo at the time such International Financial Agreement becomes effective shall apply to any question arising under the Agreement.

[109] LAW NO. 03/L-057 ON MEDIATION è entrata in vigore 15 dopo della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale che è avvenuta il 3 novembre 2008. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&id=276&Itemid=28

Article 29

Entry into force

This law enters into force fifteen (15) days after its publication in the Official Gazette of Republic of Kosovo.

Law No. 03/L-057

18 September 2008

Promulgated by the Decree No. DL- 048 – 2008, dated 03.10.2008, of the President of Republic of Kosovo, Dr. Fatmir Sejdiu.

[110] LIGJ Nr.9090, date 26.6.2003 PER NDERMJETESIMIN NE ZGJIDHJEN E MOSMARREVESHJEVE¸in http://mobile.ikub.al/LIGJE/Per-ndermjetesimin-ne-zgjidhjen-e-mosmarreveshjeve-306260017.aspx

[111] LIGJ Nr.10 385, datë 24.2.2011 PËR NDËRMJETËSIMIN NË ZGJIDHJEN E MOSMARRËVESHJEVE,  in http://www.mediationworld.net/albania/court_rules/full/204.html

[112] 1.1 This Law regulates the procedure of mediation in general, the establishment, organization, functioning of the Mediation Council, as well as the rights, duties and qualifications of mediators.

[113] Il 23 settembre 2014 è stata pubblicata in gazzetta ufficiale la legge sull’arbitrato (LAW NO. 02/L-75 ON ARBITRATION). Cfr. http://www.gazetazyrtare.com/e-gov/index.php?option=com_content&task=view&lang=en&id=257

[114] 28.2 This law does not regulate the mediation procedure for juveniles, and commercial arbitration. These two procedures shall be regulated by separate laws.

[115] Kodi i miresjelljes se ndermjetesve ne Republiken e Kosoves

/docs/Rregullorja%20per%20trajnim.PDF

La legge prevedeva in realtà che entro 6 mesi fossero dati i regolamenti di attuazione.

Article 28

28.1 Six months after this law enters into force, it will be followed by the enactment of sub legal acts.

[117] LIGJ Nr.10 385, datë 24.2.2011 PËR NDËRMJETËSIMIN NË ZGJIDHJEN E MOSMARRËVESHJEVE1

[118] Neni 1

Kuptimi i ndërmjetësimit

3. Ndërmjetësit nuk kanë të drejtë të urdhërojnë apo të detyrojnë palët të pranojnë zgjidhjen e mosmarrëveshjes.

[119] In Italia è apparso recentemante un film sull’argomento intitolato La faida, che è stato girato nei sobborghi di Scutari nel 2011.

[120] E ciò dal 1444 quando venne approvata la linea di uno dei due comandanti della resistenza contro gli Ottomani, Skanderbeg.

[121] Cfr. MM. ZEF AHMETI,  MES TRADITËS DHE MODERNËS DISA VLERËSIME PËRKITAZI ME LIGJIN PËR NDËRMJETËSIM I REPUBLIKËS SË KOSOVËS in http://www.mediation-beratungen.ch/media/ZA-Analiza-ndermjetesimi.pdf

[122] 1.2 This law establishes rules of mediation procedure in contested relationships, in legal-assets matters, of natural and legal persons, commercial, family, labor, other civil, administrative and criminal relationships, on which the parties can freely act with their good will, if otherwise not foreseen the exclusive responsibility of a court or other competent body with a separate law.

[123] Neni 2

Fusha e zbatimit

2. Ndërmjetësimi zbatohet për zgjidhjen e të gjitha mosmarrëveshjeve në fushën e së drejtës civile, tregtare, të punës dhe familjare.

[124] 3. Ndërmjetësimi në fushën penale zbatohet për mosmarrëveshjet që shqyrtohen nga gjykata me kërkesën e të dëmtuarit akuzues, ose me ankim të të dëmtuarit, sipas neneve 59 dhe 284 të Kodit të Procedurës Penale, si dhe në çdo rast kur ligji i veçantë e lejon atë.

[125] 1.3 This law recognizes the agreement reached between the parties, subject of law for initiation of the mediation procedure, in any phase of the legal procedure before the competent court.

[126] “Mediation” is an extra-judicial activity carried out by a third person (mediator), for the purpose of resolving by conciliation disagreements between parties subject to law in accordance with the provisions of this law.

[127] “Dispute” means any dispute between parties subject to the law.

[128] “Mediator” is the third neutral party, authorized to meditate between two parties aiming to resolve disputes, in accordance with the principles of mediation. Per un contatto più diretto coi mediatori kosovari cfr. https://www.facebook.com/ndermjetesimi.mediation

[129] Article 3

Expression of Will

To initiate the mediation procedure the free will of the parties should exist.

[130] Article 4

Equality of the Parties in Procedure

In mediation procedure parties are equal and they have equal rights and obligations in accordance with the law.

[131] Article 5

Impartiality

The mediator during the mediation procedure is fully impartial and independent of any kind of impact.

[132] Article 6

Confidentiality and Credibility

6.1 The mediation procedure is of a confidential nature. The testimonies of the parties made in the mediation procedure may not, without the approval of the parties, be used as evidence in any other procedures.

[133] 6.2 The mediator, parties and their legal representatives are obliged to keep the confidentiality of the procedure, unless the parties agree otherwise.

[134] 6.3 Only after the end of the mediation procedure, with the consent of the parties, the agreement may be made public in accordance with the applicable laws.

[135] 1. The mediator informs the parties at the beginning of mediation on the confidential nature of mediation.

[136] 2. The mediator does not provide to anyone who is not a party in the mediation, information or documents received prepared during the process of mediation except in cases specified in the following:

[137] 2.1. When there is a written consent by the parties;

[138] 2.2. When it is required by law, including the request for court approval of an agreement reached in mediation;

[139] 2.3. When information/documentation provide reasonable indication of an actual threat of serious bodily harm or potential threat to human life;

[140] 2.4. When information/documentation is used for statistical research, monitoring, evaluation or accreditation of mediation programmes, and its use is limited to only that aim, and in this case the information/documentation remains anonymous.

[141] 2.5.When a mediator undergoes a disciplinary hearing, and in that case the discovery of such information/documentation is limited only to the participants in the procedure.

The mediator holds confidential all the information from the separate meeting on which the party has declared that this information is confidential.

[142] 3. If the mediator holds private meetings (separate meetings) with one party, the mediator discusses the level of confidentiality preservation in such meeting with the party before the meeting is held.

[143] 4. The only information that the mediator retains after the conclusion of the mediation is the file with the date of initiation of the mediation and the names of the parties. All the files and other registers prepared by the mediator should be destroyed, and the documents provided by the parties should be given back to the appropriate parties or

destroyed.

[144] 5. The mediator does not provide evidence or testimony in relation to the mediation in any arbitration, court or similar proceeding, including, but not limited to:

[145] 5.1. Invitation by one of the parties to be involved in a mediation procedure or the fact that the party was willing to take part in the mediation;

[146] 5.2. Opinions expressed or suggestions given by one party in the mediation in relation to the possible resolution of the dispute;

[147] 5.3. Declarations or admissions made by one of the parties in mediation in relation to a possible resolution of the dispute;

[148] 5.4. Declarations or admissions made by one of the parties in mediation;

[149] 5.5. Proposals made by the mediator;

[150] 5.6. The fact that one of the parties in the mediation has expressed the willingness to accept a proposal for the resolution given by the mediator;

[151] 5.7. A document prepared only for the purpose of mediation.

[152] 6. The process of mediation cannot be recorded, be it with audio or video recording, and the mediator does not record any declaration of parties during the process of mediation.

[153] 7. The mediator does not serve as an arbitrator in the procedure of arbitration in relation to the same dispute.

[154] 8. The mediator ensures that the personnel brought in by the mediator is aware and respects these provisions on the preservation of confidentiality.

[155] Article 14

Confidentiality and privacy

Mediators and parties in the process of mediation shall respect the mutual right to privacy and that of other possible clients that can be incorporated in the process of mediation.

[156] Article 7

Urgency

The mediation procedure is urgent.

[157] Article 8

Mediation Procedure

Provisions of this law are applicable regardless from the fact if the mediation is conducted before or after the initiation of court or administrative procedure

[158] 9.1 Mediation procedure begins at the moment when parties agree to begin with it.

9.2 Party in the mediation procedure may be natural and legal persons.

[159] 9.3 If one party requests the other party to follow the mediation procedure and the latter one does not respond to this request within fifteen (15) days, from the day of its receipt, it is considered as refusal to begin the mediation procedure.

[160] 9.4 Before the mediation procedure starts, the mediator is obliged to inform the parties about the principles, rules, and expenses of the procedure as well as the legal effects of the agreement.

[161]  3. The mediator informs the parties on the process of mediation including on the costs of mediation and their role in mediation, including the fact that the parties have the authority to make the decision, and not the mediator. This information is given before the initiation of the mediation.

[162] 9.5 When the matter is with the court or the prosecution and if they consider that a dispute can be resolved successfully with mediation, they suggest the parties to follow the mediation procedure.

[163] 9.6 At any stage of the court procedure until its completion, the court may suggest the parties to follow the mediation procedure.

[164] Article 10

Development of the Mediation Procedure

10.1 Parties in procedure are free to decide for the development of the mediation procedure.

[165] 10.2 The mediation procedure shall be conducted by only one mediator, unless the parties agree to have more than one mediator.

[166] 10.3 The mediation starts after the parties sign the agreement on commencing the procedure of mediation.

[167] 1. Before the initiation of the mediation, mediators ensure that the parties are entering mediation freely and are willing to resolve the dispute through mediation and that the parties understand the process of mediation, including:

1.1Preservation of the confidentiality of communications and documents;

1.2.The right to mediation and the right of the parties to end or suspend the mediation;

1.3.The right of the parties to determine the procedures of mediation;

1.4.The tariffs, payments and the method of payment, including the tariffs for the discontinuation or delay of the mediation procedure, and

1.5.That no mediator can be compelled to testify as a witness in a judicial proceeding by any of the parties in mediation.

[168] 10.4 The agreement for commence of mediation shall contain: data on the parties in procedure, their legal representatives, subject of dispute, the statement of acceptance of the mediation principles, as well as the provisions on the costs of the procedure, including the mediator’s fee.

[169] Srt. 8 c. 3. The mediator who also practices the duties of a lawyer cannot serve as a mediator in a dispute if he/she was or still is a representative in any legal issue of one of the parties in that mediation.

[170] 10.5 After signing of the agreement on mediation, in agreement with the parties, the mediator shall schedule the time and the location for conducting the mediation.

[171] Art. 12 c. 2. The mediator prepares the Mediation Agreement in a written form which is signed by the mediator and the parties, which contains this information in the clause and the names of the parties and representatives which will take part in the mediation, the time, the date and location of the first mediation session, and other important information related to the mediation procedure agreed by the parties(to be numbered chronologically).

[172] 10.6 Se l’immobile è con la Corte e nel frattempo le parti con forza per risolvere la controversia attraverso la procedura di mediazione , essi sono tenuti a informare la Corte , presentando una copia del contratto sulla Initiatione della procedura di mediazione .

[173]  10.7 Beside the parties, their representatives and the mediator, the procedure may also be attended by a third party, provided that the parties give their prior consent.

[174]  10.8 The third party attending the mediation procedure is bound to respect the principle of confidentiality of the procedure.

[175] 10.9 In the beginning of the mediation procedure, the mediator shall briefly inform the parties of the goal of mediation, of the procedure to be conducted, and the role of the mediator and the parties.

[176] 11.1 The mediator may conduct separate meetings with each of the parties if he considers that it would in be on the interest of the procedure, and may propose options for resolution of the dispute, but not the resolution itself.

[177] 4. The main role of the mediator is to assist in the voluntary resolution of the dispute. In relation to this, the mediator can present the problems and assist the parties to explore solutions. The mediator should provide parties the opportunity to explore all the options for the resolution of the dispute.

5. The mediator does not offer parties legal or professional advice, but if required, the mediator can inform the parties on the importance of consulting other professionals in order to help the parties in selecting their option based on the information available.

[178] 11.2 The mediator should treat the parties in the procedure equally.

[179] 11.3 The parties in procedure are obliged to present the contested matter circumstances in the truest and correct manner.

[180] Article 12

Attainment of Agreement

12.1 Attainment of the agreement in the mediation procedure depends exclusively on the will of the parties.

[181] 12.2 The mediator is obliged to assist the parties and be committed in attaining the agreement.

[182] 12.3 Upon reaching an agreement in the mediation procedure, the mediator shall compile a written agreement, which is to be signed by the parties and the mediator.

[183] 12.4 The attained agreement referred to paragraph 3 of this article, shall have the force of a final and enforceable document.

[184] 12.5 If the case-file is with the court, the written settlement agreement should be submitted to the court, which after the approval, shall have the power of an executive document.

[185] Mediation procedure lasts up to ninety (90) days.

[186] Article 14

Completion and Termination of the Procedure

14.1 Mediation procedure is completed:

a) with the agreement between parties is reached;

b) with the withdrawal of any of the parties at any time during the procedure conduction,  declaring that there is no interest on continuing the mediation procedure;

c) with the confirmation of the mediator, after consultations with the parties, when it is deemed that the continuation of the procedure is not reasonable;

d) the legal deadline for attaining the agreement has expired.

[187] 14.2 After the completion of mediation procedure, the mediator is obliged to inform in writing the court or the other competent body regarding the completion of the procedure of mediation at any occasion, when the case-file for the mediated process is with the court or the other competent body.

[188] 14.3 The mediator may terminate the mediation procedure if during the procedure the reasons for questioning his impartiality exist or appear.

[189] 1.3.”Impartial” means non-siding or favouring and refraining from siding with one of the parties involved in the dispute, and their interests and opinions which they present on the resolution of their dispute.

[190] Article 4

Impartiality

1. The mediator should avoid actions that bring rise to signs of partiality towards one of the parties. Related to this, the mediator should assist both parties and not only one, in reaching a voluntary solution to their problem.

[191] 2. The mediator offers his/her services only on issues where he/she can remain impartial. The mediator should refuse to mediate if he/she cannot conduct it in an impartial manner.

[192]  3. The mediator should remain impartial during the whole process of mediation. If the mediator becomes aware of the lack of impartiality, he/she should immediately inform the parties that he/she cannot continue with the mediation, and withdraws from that case.

[193]  4. The mediator should preserve impartiality and show prejudice based on personal

characteristics of parties related to their origin, gender, nationality, language, religion, values and beliefs, or personal appearance in mediation, or for any other discriminatory reason.

[194] 5. The mediator does not give or receive gifts, favours (services), loans or other things of value which may represent a problem on the real impartiality of the mediator.

[195] 6. The mediator during the process of mediation does not allow pressure of influence from any third party (persons, institutions or government officials, organisations or associations of mediators, mediation service providers, or any organisation or other agency), which compromises the independence or impartiality of the mediator.

[196] 14.4 The agreement attained in the mediation procedure has the power of the court agreement, if this is approved by the court, prosecution or if it is approved by the other competent body.

[197] 14.5 The Court or the prosecution may annul the agreement attained through mediation when it concludes that it has been bound against the law in force, when the will of the parties in conflict is not reflected, or when their rights and  interests are impinged or when the compensation is in clear disproportion with the caused damage.

[198] Article 15

Conflict of Interest

In case when conflict of interest occurs, the mediator is expelled from the mediation procedure, expect if the parties, after being informed for the existence of such circumstances, agree that he conducts the procedure.

[199] 1.4. “Conflict of Interest” means any personal or financial interest related to the dispute or any kind of previous direct or indirect relation of financial, business, professional, family or social nature with any of the parties, which can influence the impartiality of the mediator or create the impression of being partial.

[200] “however if the conflict brings rise to doubts in relation to the integrity of the mediation process, the mediator withdraws form the process of mediation”. (art. 4).

[201] 3. If the mediator withdraws, he/she can provide the parties with a list of certified mediators from which the parties can select a new mediator, or refers parties to the Register of Mediators held by the Mediation Commission. (Art. 4 codice deontologico).

[202] Article 16

Mediation Procedure Expenses and the Mediator Fee

16.1 The mediation procedure expenses shall be paid proportionally by parties, except if the parties have agreed otherwise.

[203] 16.2 The fee for the mediator will be regulated by a sub legal act, issued by the Minister of Justice.

[205] Article 10

Tariffs

1.Before initiating the mediation, the mediator provides the parties with sufficient information on the tariffs of payments with the aim of establishing if they are ready to utilise the services of mediation. This needs to include information on the tariffs in the event of discontinuations or delays, compensation of expenses and methods of payment.

[206] 2. The agreements for the payment of the  mediator should be in writing, except if agreed differently by the parties.

[207] 3. The mediators should respect each regulation on tariffs determined by Law.

[208] 4. The mediators that withdraw from mediation will reimburse all payments for work not conducted.

[209] 5. The mediator does not accept payment for the referral of a case to another mediator or person.

[210] Article 17

Committee Establishment and Competencies

17.1 Mediation Committee shall be established by the Ministry of Justice.

[211] 17.2 The Committee shall consist of the Chairperson and four (4) members. The Chairperson of the Committee should be civil a servant and shall be appointed by the Ministry of Justice.

[213] Article 18

Members of the Committee

18.1 Entities represented in the Committee are:

a) Ministry of Justice;

b) Kosovo Judicial Committee;

c) Kosovo Prosecutorial Committee;

d) Kosovo Chamber of Advocates;

e) Ministry of Labor and Social Welfare;

18.2 The entities proposed in paragraph 1 of this article shall be represented each with one member.

Vi sono poi norme sulla durata dei membri.

18.4 Members of the Committee shall serve for a mandate of three (3) years with a possibility for re-election for another mandate. The first mandates will be staggered as follows: two (2) members for two (2) years, one (1) member for three (3) years, and one member for four (4) years.

18.5 Upon termination of the mandate of each Committee member, the Minister of Justice immediately requests from the entities foreseen with paragraph 1 of this article to appoint their member. The vacant place should be filled within thirty (30) days.

[214] Article 19

Duties and Responsibilities of the Committee

Duties and responsibilities of the Committee are:

a) definition of the development   policies regarding the  mediation domain;

b) issuance and oversight of the  Code of professional ethics rules for mediators;

c) issuance of decisions and recommendations to regulate the mediation field of activity;

d) issuance of the Rules of procedures for the committee;

e) drafting and keeping of the registry for mediators;

f) provision of professional opinions;

g) organization of training and mediation courses;

h) information of public for the possibilities of mediation;

i) exercise of other duties as determined by this law.

Segue poi l’esposizione dei requisiti per fare parte del Consiglio di Mediazione.

Article 20

Conditions for the Selection of the Committee Chairperson and Members

Members and the Chairperson of the Committee shall meet the following requirements:

a) adequate university degree;

b) at least three years of working experience;

c) enjoy high reputation in society;

d) not be convicted for a knowingly criminal act punishable with imprisonment over six (6) months;

E l’art. 21 si occupa della formazione della volontà all’interno del Consiglio.

Article 21

Meetings and Voting

21.1 The necessary quorum for holding the meetings of the Committee is the half of the Committee members and the Chairperson.

21.2 Decisions of the Committee are adopted with a simple majority of votes.

21.3 The overruled members are entitled to attach their dissenting opinion to the approved decision.

[215] 22.1 A mediator may be any person who meets the general conditions for employment in compliance with the laws in force.

[216] 22.2 Aside from the issues already mentioned in paragraph 1 of this article, the mediator shall also meet the following conditions:

a) posses an university diploma:

b) successfully passed the training course for mediation;

c) have mediated under supervision of a mediator at least in six (6) sessions;

d) not have been convicted for  a knowingly criminal act which is punishable with over six (6) months imprisonment.

e) possess high moral qualities;

f) be registered in the mediators’ registry.

[217] 22.3 The mediator trainings are organized by the Mediation Committee in cooperation with the Ministry of Justice.

[218] Queste sono le materie in dettaglio del corso di base:

1.1 . teoria del conflitto;

1.2 . analisi del conflitto;

1.3 . modi di risoluzione delle controversie ;

1.4 . nozione di mezzi alternativi di risoluzione delle controversie ;

1.5 . teoria della negoziazione;

1.6 . teoria del raggiungimento dell’accordo attraverso la negoziazione;

1.7 . stili negoziali;

1.8 . i ruoli esercitati nella trattativa;

1.9 . nozione di mediazione;

1.10 . principi fondamentali della mediazione;

1.11 . fase del procedimento di mediazione ;

1.12 . la differenza tra mediazione e procedimento giudiziario;

1.13 . capacità di comunicazione;

1.14 . i ruoli nella pratica di mediazione ;

1.15 . Il quadro giuridico e il modello della mediazione in Kosovo;

1.16 . attuazione pratica della mediazione in Kosovo;

1.17 . procedure e forma applicabile dai mediatori in Kosovo ;

1.18 . modello della mediazione in altri paesi;

1.19 . visualizzazione di videotape su mediazioni reali o simulate;

1.20 . l’etica e la disciplina dei mediatori.

[219] 22.4 The person who successfully completes the training for mediators shall be equipped with a certificate, which shall serve as the basis for entry in the registry of mediators.

22.5 Certification of mediators shall be conducted by the Mediation Committee.

[220] Si tratta di un ente di formazione che opera in Kosovo dal 2001. Molto interessante è il loro manuale del 2011 che si può trovare su http://www.partnerskosova.org/downloads/English%20Version.pdf

[221] Article 23

Certification of Mediators

23.1 The Ministry of Justice shall license the   mediators who meet the conditions foreseen with this law.

[222] 23.2 With the proposal of the Committee, the Ministry of Justice suspends or revokes the license of the mediator, in compliance with this law.

[223] Article 3

Principles of self-determination

1. Each person that practices mediation of any form, which is licensed by law or otherwise, should practice mediation in accordance to this Code of Conduct. Any violation of this Code of Conduct can be referred to the Mediation Commission.

[224] Article 24

Registry of Mediators

24.1 The Committee shall maintain a public registry of certified mediators.

[225] 24.2 The registry shall contain all personal data for each mediator.

[226] 24.3 Copies of the registry shall be distributed on a regular basis to courts, prosecution and other competent institutions.

[227] 24.4 The Committee shall delete the name of each mediator from the register, after receiving a final decision from the Ministry, in accordance with paragraph 2 of article 23 of this law.

24.5 The mediator shall be deleted from the list in case of:

a) his request;

b) death;

c) revocation of license;

d) loss of the capability to act;

e) the exercise of any other duty or function, in contradiction with the mediation or the law in force.

[228] Article 25

The Rights and Liabilities of the Mediators and Parties

The rights and liabilities of the mediator and of the parties on the other hand are determined before the beginning of mediation procedure. The Mediator and the parties agree regarding the rights and liabilities to be respected up to the end of procedure, in accordance with the applicable law and moral norms.

[229] Article 26

Recognition of Foreign Mediators

A foreign citizen may serve as a mediator in Kosovo in individual cases and under the condition of reciprocity, with the prior consent from the Ministry of Justice.

[230] 1. The mediator will mediate only when he/she has the necessary competency to assist the parties in the resolution of the dispute.

[231] 2. The mediator will mediate only in  those fields of mediation in which he/she is qualified through experience or training. The mediator should not attempt to mediate in an unfamiliar field from which good results in the resolution of the dispute cannot be expected.

[232] 3. If the mediator during the mediation decides that he/she cannot accomplish the mediation with competence, he/she discusses this decision with the parties at atime when this is considered practical and takes necessary steps to address this situation, including but not limited to withdrawal from the mediation or requests appropriate assistance or the inclusion of a competent certified co-mediator. If the mediator withdraws from the mediation process, he/she should provide the parties with the register of certified mediators in accordance to Article 5.3 of this Code Conduct.

[233] 4. If the ability of the mediator to conduct the mediation is weakened due to drug use, alcohol, medication or other similar substances, the mediator withdraws from the mediation.

[234] Art. 8 c. 4. The mediator should continuously attempt to improve his/her professional abilities with the objective of improving the quality of mediation, including but not limited to, continuous education in mediation.

[235] Article 27

Punitive Provisions

A mediator who, while exercising his duties, illegally discloses official secrets or misuses the official duty in any manner shall be held accountable in accordance with the Criminal Code of Kosovo.

[236] Article 15

Dishonesty and fraud

Mediators cannot take part in the process of mediation if during their work they have undertaken dishonest, fraudulent and deceitful actions.

[237] Art. 9 c. 1. The mediator can promote his/her services in a professional manner, with confidence and dignity.

[238] Art. 9 c. 2. The mediator does not guarantee clients or potential clients the resolution of the dispute and does not promise certain results from the mediation.

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro (di avv. Giorgio Pernigotti)

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro

di Avv. Pernigotti Giorgio – 20/01/2014

Come si svolge il primo incontro di mediazione? Intervista ad un mediatore, l’avv. Calcagno Carlo Alberto

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro

“IL PRIMO INCONTRO”

Dopo avere affrontato, negli articoli precedenti, alcuni temi più generali sulla mediazione, ho ritenuto interessante, sempre per fini culturali e divulgativi, ascoltare l’opinione di un formatore e mediatore su alcuni aspetti critici della mediazione civile italiana, alla luce della normativa vigente.

Ringrazio della disponibilità l’Avv. Carlo Alberto Calcagno, formatore e mediatore dell’Organismo di mediazione e formazione dell’Ordine degli Avvocati di Genova, che non ha esitato un istante ad accogliere l’invito.

Gratitudine che vuole andare oltre l’intervista che segue, avendo l’Avv. Calcagno accettato di collaborare, mettendo a disposizione la propria esperienza e professionalità, in futuro e liberamente, sulle pagine di questo sito. Un evento accolto come un dono e che apre nuovi orizzonti e prospettive su materia complessa, dove domina, come abbiamo avuto modo di dimostrare, una diffusa reticenza a parlare, a dialogare; fatte, ovviamente, le debite eccezioni invero già segnalate.

Benvenuto caro Carlo Alberto, a nome di tutto lo staff!

  1. Ci racconti, in termini semplici anche per non “addetti ai lavori”, come si svolge il primo incontro davanti al Mediatore: come inizia, i primi approcci e la fase conclusiva?

Un principio fondamentale che riguarda la procedura di mediazione è la riservatezza: nel procedimento giudiziario chiunque di norma può recarsi in udienza; alla mediazione possono invece partecipare solo le persone coinvolte dalla controversia e coloro che sono autorizzati da queste ultime.

Primaria cura dell’Organismo ed in mancanza del mediatore è dunque quella di verificare se le persone che si sono presentate in mediazione abbiano o meno titolo per discutere ed eventualmente decidere di comporre una data questione che li accomuna.

Tale valutazione si effettua di solito prima della data fissata per il primo incontro di mediazione, ma quando non si verifichi tale preventiva attività si provvede subito dopo che le persone si sono sedute al tavolo della mediazione.

Il mediatore dopo essersi presentato ed avere spiegato il suo ruolo di mero facilitatore della comunicazione (egli non prende nessuna decisione e non attribuisce torto o ragione), domanda ai partecipanti il loro nome e cognome e può chiedere di esibire le carte di identità, i tesserini dei consulenti; il mediatore verifica solitamente anche i poteri dei rappresentanti o assistenti.

In questa fase sorgono talvolta problemi delicati specie quando si presentano in mediazione i soli rappresentanti sprovvisti di idonea procura ovvero ad esempio delegati non avvocati privi di procura notarile; l’istituto della mediazione da noi ha solo tre anni e dunque non siamo abituati a considerare che in essa non valgano le stesse regole procedurali del processo, che i due istituti abbiano in buona sostanza di mira principi differenti; su questo i mediatori dovranno lavorare ancora molto.

Verificati dunque l’identità ed i poteri dei presenti il mediatore spiega la natura della mediazione (un dialogo continuo), i suoi vantaggi (economicità, esenzione da bollo e registro fino ad un certo ammontare, credito di imposta ecc.) e quali sono i principi che la informano: appunto la riservatezza di ogni partecipante, l’imparzialità, la neutralità e l’indipendenza del mediatore, la volontarietà, l’autodeterminazione (nessuno può essere costretto a fare o a dire alcunché) e la collaborazione delle parti.

Il mediatore precisa poi che la procedura potrebbe dividersi sostanzialmente in due parti: una a cui partecipano tutti coloro che siedono al tavolo, che si concreta nella manifestazione e chiarimento del punto di vista di ciascuno a beneficio della comprensione del mediatore e dell’avversario (sessioni congiunte) ed un’altra che invece viene affrontata dal mediatore con ciascun singolo partecipante accompagnato dal suo legale, ed in cui si vagliano le esigenze di ognuno ed i modi per soddisfarle (sessioni riservate).

Nelle sessioni riservate ciò che viene discusso non viene messo in comune: rimane in altre parole confidenziale; il mediatore potrà riferirne per qualche aspetto soltanto se a ciò autorizzato. Normalmente il mediatore si fa autorizzare per iscritto se ritiene che siano emersi profili la cui rivelazione può portare ad un avvicinamento delle parti nel senso di una comunicazione di migliore qualità.

Sono poi elencate almeno due regole di comportamento: non interrompersi e spegnere il telefono cellulare; il mediatore si occupa, abbiamo detto, di facilitare la comunicazione e sa bene che le interruzioni del dialogo e le telefonate sono acerrime nemiche della cooperazione.

Detto ciò, a seguito delle recenti modifiche legislative, si aprono due filoni di pensiero: ci sono mediatori che consentono l’esposizione delle parti in sessione congiunta (ed eventualmente conducono sessioni riservate) a cui segue l’invito alle parti e ai loro consulenti a pronunciarsi sulla continuazione a pagamento della procedura, e mediatori che invece ritengono di passare direttamente all’invito alle parti senza affrontare minimamente l’oggetto della controversia. Probabilmente ogni scelta può essere legittimata dal caso concreto: la mediazione è una procedura flessibile.

In ogni caso se le parti o una delle parti non vuole continuare la mediazione il mediatore ne prende atto e redige un verbale di chiusura della procedura in modo tale che chi lo ritiene possa rivolgersi al giudice.

Se invece le parti sono disposte a corrispondere quanto dovuto per procedere oltre ci sono due possibilità: le parti versano quanto dovuto alla segreteria dell’organismo (ci sono delle tariffe preventivamente conoscibili) e la mediazione continua senza soluzione di continuità, ovvero il mediatore dà atto che le parti si impegnano a saldare l’Organismo entro il termine fissato per altra data di riunione.

Il tutto avviene all’interno dei tre mesi stabiliti dalla legge: la deroga temporale sarà possibile solo su richiesta delle parti; uno sforamento del termine potrebbe, secondo alcuno, comportare una perdita dei benefici fiscali che accedono alla mediazione e dunque il mediatore non si accolla autonomamente delle responsabilità.

Se la procedura continua può concludersi con un mancato accordo (le parti possono abbandonare la trattativa in ogni momento) o con un accordo; nel primo caso il mediatore è tenuto a verbalizzare che le parti non si sono accordate e il verbale viene sottoscritto da tutti i partecipanti; in tal caso chi lo desidera può chiedere copia del verbale e rivolgersi al giudice. Se invece le parti si accordano il mediatore ne dà atto nel processo verbale che viene sempre sottoscritto dalle parti, ma il corpo dell’accordo viene inserito in altro documento che al verbale si allega, ma che resta ad esso estraneo e che viene semplicemente siglato dal mediatore a dimostrazione che si riferisce proprio a quella data mediazione.

Gli avvocati con la loro sottoscrizione dell’accordo attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

E a questo punto se l’accordo non viene adempiuto si può provvedere all’esecuzione senza che sia apposta la formula esecutiva.

Qualora gli avvocati non ritengano di certificare ed attestare quanto sopra, le parti possono, secondo alcuno, sottoporre il loro accordo all’omologazione del Presidente del tribunale.

  1. Ho notato, tra i commenti di alcuni Mediatori, qualche criticità circa la verbalizzazione nel caso in cui le parti non intendano proseguire la mediazione; ci puoi esprimere il tuo pensiero?

Il nostro paese, come dicevamo, non ha ancora una grande esperienza in materia di mediazione ed anche i giudici stanno in oggi rischiando di particare pericolose derive processualistiche (ad esempio vedi l’invocata applicazione dell’art. 91 c.p.c.).

Del resto è anche vero che in altri paesi inizialmente si è posto il quesito se privilegiare le esigenze della riservatezza e dunque verbalizzare soltanto in merito alla comparsa o meno delle parti e circa l’esito (accordo o non accordo), ovvero se al contrario consentire alle parti di inserire a verbale la dissenting opinion rispetto alla chiusura anticipata della procedura, ovvero all’effettuazione di proposte delle parti che poi possono essere sottoposte al giudice ai fini del merito ovvero soltanto per l’attribuzione delle spese processuali.

Ma col tempo all’estero è sempre prevalsa la riservatezza ed anche nei paesi di common law ove sono normali le proposte tra le parti durante il processo (v. ad esempio l’istituto della offer to settle), non si registra sul verbale di mediazione (o sul form che viene inviato al giudice dal mediatore a seguito della mediazione nel corso del processo) che l’indicazione della comparsa o meno delle parti e dell’esito della procedura (accordo, mancato accordo, accordo parziale); ciò che invece rileva ai fini del processo anglofono è il rifiuto immotivato di sedersi al tavolo, ossia la mancata comparsa priva di qualsivoglia giustificazione.

Ritengo dunque che anche il nostro paese non possa che stigmatizzare il rifiuto immotivato di mediare, ma che debba imboccare per il resto la strada della assoluta riservatezza, pena la perdita di specificità dell’istituto.

Peraltro un comportamento difforme sarebbe contrario ad un principio, appunto quello di riservatezza (e se vogliamo anche quelli di autodeterminazione e di volontarietà) che si è imposto nell’Europa continentale a partire dal 1790, con la legge francese sulla conciliazione, e non è mai è venuto meno.

  1. Cosa pensi delle norme in tema di responsabilità delle parti nel successivo giudizio: disciplina delle spese, condanna al pagamento degli oneri e delle indennità?

In parte credo di aver già risposto. Dal mio punto di vista va perseguito soltanto l’immotivato rifiuto di mediare, così come peraltro accade da due secoli a questa parte con riferimento alla conciliazione. La disciplina dell’articolo 13 del decreto sulla mediazione che tu ben richiami (spese, condanna al pagamento degli oneri e delle indennità) è fuori contesto in Italia: è stata prelevata da ordinamenti che hanno approcci completamente difformi dal nostro. A titolo di esempio posso richiamare l’esperienza californiana nella quale l’istruzione della causa viene demandata ad un soggetto denominato refereeche è un avvocato con grandissima esperienza ovvero un giudice in pensione. È chiaro che se le parti chiedono al referee di arbitrare la controversia e poi impugnano il lodo, ci sono forti probabilità che il giudice della fase processuale possa adottare nella sentenza soluzione identica o analoga al lodo già emesso e che quindi la parte impugnante sia sanzionata per aver fatto celebrare un processo a vuoto. Ma da noi vi può essere difficilmente una perfetta coincidenza tra proposta del mediatore e sentenza (personalmente non sono edotto di alcun caso in cui ciò sia accaduto), perché il mediatore in primo luogo può non essere un giurista e perché le parti avvedute che richiedano una proposta fanno comunque sì che il mediatore si pronunci anche sulle loro esigenze che il giudice non prenderà mai in considerazione.

  1. Quali aspetti, secondo Te, andrebbero migliorati rispetto alla disciplina vigente?

L’attuale modello italiano di mediazione ha riscosso l’apprezzamento europeo: bisogna riconoscerlo. Tuttavia non riscuote il mio apprezzamento: la gratuità del primo incontro fa sì che quel che il mediatore spiega alle parti nel primo incontro non sia credibile.

Il mediatore è assimilato in altre parole ad un venditore (senza offesa per i venditori, ma fanno un lavoro diverso) che magnifica i suoi prodotti ai fini della vendita: in questo modo si vanifica ogni tentativo di diffondere la cultura della mediazione e si rende la procedura una mera formalità, così come affermano da alcuni anni (o meglio secoli se ci riferiamo alla conciliazione) i detrattori dell’istituto.

Bisognerebbe ritornare alla condizione di procedibilità effettiva estendendola ad altre materie (ad esempio a quella degli appalti) come accade in Argentina ove il rimando è quasi totale. Nel contempo sarebbe a mio giudizio utile eliminare dalla trattazione della mediazione civile e commerciale quegli aspetti squisitamente attinenti al regime della famiglia (ad esempio la materia della divisione familiare o la trattazione dei crediti alimentari da separazione/divorzio) che allo stato non possono che essere riservati ad un mediatore, quello familiare, che ha la necessaria competenza e formazione per affrontarli.

Sarebbe auspicabile inoltre normare il raccordo tra la disciplina della mediazione e quella civilistica degli incapaci: cosa che era ad esempio efficacemente prevista nel codice di rito del 1865.

Sarebbe infine importante, a mio parere, che quella del mediatore diventasse una professione riconosciuta con apposito albo e che l’attività di mediazione fosse condotta in esclusiva in presenza di avvocati accompagnatori alla procedura specializzati nell’attività di accompagnamento.

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Giorgio Pernigotti, “Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro (quarta parte)”, in ProfessioneGiustizia.it, alla pagina

“http://www.professionegiustizia.it/notizie/notizia.asp?id=406” del 20/01/2014

Cenni sulla mediazione in Texas

In Texas la delega giudiziale di ADR è obbligatoria per le parti dal 1987[1]; il giudice può utilizzarla per qualsivoglia materia, d’ufficio o su istanza di una delle parti (Cfr. Section 154.021 of the ADR Act states, in part, “A[2]).

Tuttavia una volta che le parti hanno ricevuto l’ordine del Giudice in merito possono impugnarlo entro 10 giorni ed il giudice verifica se l’impugnazione sia o meno ragionevole; in caso positivo revoca l’ordine, ma ciò accade di rado e non è sempre un bene ai fini della procedura, a detta degli operatori del settore.

I motivi ragionevoli che vengono invocati sono i seguenti: la convinzione di una parte che la mediazione non può avere successo, che è uno spreco di tempo e denaro; altro motivo può riguardare il fatto che la parte non può permettersi il costo della mediazione (ma il giudice può inviare i litiganti in mediazione gratuita se non sono coinvolte più di tre parti ed il valore è inferiore ai 100.000 dollari; oppure se la causa ha un valore superiore il giudice può chiedere ad un mediatore di lavorare gratuitamente dietro promessa di mediazioni future) o che la controversia non è ancora pronta per essere mediata perché è richiesta una discovery supplementare.

Il giudice può stabilire assieme alle parti quale sia l’ADR più opportuno.

Inizialmente l’ordine del giudice individuava anche il mediatore, ma oggi quest’ultimo è scelto dalle parti ed il giudice interviene solo se le parti non si mettono d’accordo.

L’ordine stabilisce anche il tempo della mediazione (che può essere prorogato su richiesta) ed informa che la procedura è riservata (nella mediazione preventiva invece la riservatezza viene pattuita contrattualmente) e che nulla di ciò che avviene in mediazione può essere oggetto di prova nel caso di prosecuzione del processo.

La mediazione è così diffusa che talvolta il Giudice individua “a priori” tutta una serie di step processuali: discovery, mediazione, udienze ecc.; tale individuazione può dare origine a problemi, quando non sono rispettati i tempi si un’attività piuttosto che di un’altra.

Se la mediazione non ha successo può accadere che il giudice manifesti al mediatore la sua insoddisfazione e ciò, come si può pensare, non è visto con grande favore dai mediatori texani.

Se le parti non osservano l’ordine del giudice e non partecipano alla procedura vengono sanzionate anche insieme ai loro avvocati, perché potevano opporsi nei 10 giorni a ciò dedicati e non hanno provveduto. Di fatto la sanzione consiste nel pagare le spese di mediazione dell’altra parte. Ma siccome l’inosservanza dell’ordine è considerata contempt of Court (disprezzo della corte) può determinare, nei casi più gravi, la vittoria nel merito della parte diligente.

Nel 1987 quando si è deciso circa la obbligatorietà dell’invio gudiziale, la mediazione non era molto conosciuta in Texas; però c’erano diverse assicurazioni che, specie nel caso di danno alla persona, chiedevano ad un mediatore di chiamare l’avvocato del sinistrato per spiegare in che cosa consistesse una mediazione e si offrivano inoltre di pagare la mediazione stessa affinché l’avvocato accettasse la procedura.

Si tratta di prassi che è lontana anni luce dalla nostra e che individua certo un terreno potenzialmente fertile.

Grazie ad un famoso avvocato di Dallas (Steve Brutsché) che formò alcuni colleghi e giudici in mediazione e alla obbligatorietà citata, si arrivò in breve tempo ad un tasso di procedure in relazione all’80% delle controversie; oggi le questioni familiari e non passano per la massima parte in mediazione, anche se non c’è un ordine del giudice; in altre parole la mediazione preventiva che è volontaria, è diventata in Texas la regola (la mediazione ha avuto in altre parole un successo clamoroso nel Paese).

In oggi l’offerta di mediazione da parte di studi legali è comunissima e sul web si incontra facilmente[3].

Possiamo fare un esempio tra tutti: in uno studio legale texano la mediazione può essere di mezza giornata (inizia alle 9 e finisce di solito alle 13) o di una giornata intera.

La cosa che trovo assai interessante dal punto di vista tecnico è che durante la procedura full time si consuma un pranzo di lavoro (può essere un pranzo o un rinfresco).

La mediazione può tenersi anche nei fine settimana con la maggiorazione di 250 dollari, e pure nelle ore serali con un costo aggiuntivo.

Se ci sono più persone che sono rappresentate da uno stesso avvocato sono considerati una parte sola ai fini del pagamento.

Se le parti sono solo due la sessione di mezza giornata costa 495 $ per parte; quella di una giornata intera 850 $ per parte. Se le parti sono tre il prezzo scende.

Il compenso è dovuto comunque se la sessione non è disdettata almeno cinque giorni prima, a meno che la stessa non sia riprenotata.

Sarebbe cosa buona se nel nostro paese si abbandonasse il principio che la mediazione debba passare obbligatoriamente attraverso organismi, così come accade in Texas ed in molti altri paesi del mondo; ciò non costituisce ovviamente invito alla mediazione selvaggia, la formazione dovrebbe comunque essere rigorosa; rilevo peraltro al proposito che nel nostro paese, a seguito della conversione del decreto del fare, non si sa ancora che formazione debbano possedere i legali, seppure inseriti in un organismo: attendiamo pazientemente lumi dal CNF.

In Texas comunque i mediatori di regola devono aver partecipato ad un corso di 40 ore, ma il giudice consente alle parti di scegliere anche chi non abbia assolto l’obbligo formativo; di solito le parti scelgono come mediatori gli avvocati, perché i loro consulenti vogliono avere a che fare coi loro colleghi.

Cenni sulla mediazione in Turchia

Dal 23 giugno 2013 anche la Turchia ha una legge sulla mediazione ed un regolamento di attuazione.

I provvedimenti sopra citati sono in particolare i seguenti

1) Legge sulla mediazione No. 6325 del 07.06.2012 (in vigore dal 23 giugno 2013)[1]

2) Regolamento del 26 gennaio 2013 n. 28540 (in vigore dal 23 giugno 2013 )[2]

Il Governo turco ha iniziato a lavorare al progetto dal 2007[3].

La mediazione è in Turchia un processo volontario che si può scegliere preventivamente o nel corso di una causa.

Il giudice può incoraggiare le parti a mediare.

Il mediatore peraltro può essere richiesto dal giudice di seguire anche la discovery, di ascoltare testimoni ed esperti.

Se entro trenta giorni dalla domanda il chiamato non aderisce espressamente alla mediazione, la domanda si considera respinta.

Quando è disposta nel processo la mediazione dura al massimo tre mesi prorogabili per una volta sola su richiesta delle parti.

La mediazione può riguardare soltanto diritti disponibili relativi al diritto privato. Non sono mediabili controversie penali ed amministrative. Non possono inoltre gestirsi in mediazione i casi di violenza domestica.

La mediazione può essere conclusa con il raggiungimento di un accordo, per volontà delle parti o del mediatore, se la mediazione non è appropriata per una data controversia oppure se la controversia riguarda un reato; infine la mediazione si estingue con la morte di una delle parti.

Tutto ciò che accade durante la procedura è riservato e non può essere oggetto di prova o di testimonianza (la procedura non può essere oggetto di registrazione audio o video).

La violazione della riservatezza comporta un reato e dunque sanzioni penali. Inoltre in caso di violazione il mediatore può essere cancellato dal registro ministeriale. L’unica eccezione al principio di riservatezza riguarda l’attività di esecuzione dell’accordo per la quale sia necessaria una divulgazione.

Gli stessi principi valgono peraltro per l’arbitrato rispetto al processo ordinario.

L’accordo può essere dotato di esecutività dal giudice competente per la controversia se la mediazione è preventiva ovvero dal tribunale ove pende la causa se trattasi di mediazione endoprocessuale.

Il mediatore può essere scelto congiuntamente dalle parti, se non è diversamente stabilito dalla legge. Le parti possono scegliere anche le regole della procedura con il limite del rispetto delle norme imperative; se le parti non stabiliscono le regole è il mediatore a fissarle.

Il mediatore è un cittadino turco (può essere solo una persona fisica; in Turchia le norme non considerano gli organismi di mediazione) laureato in giurisprudenza con almeno 5 anni di anzianità professionale, la piena capacità giuridica e una fedina penale pulita (non deve essere stato condannato per un delitto), che ha completato un percorso di formazione sulla mediazione ed ha superato l’esame scritto e orale fissato dal Ministero della Giustizia che si tiene due volte l’anno.

Dalla prova d’esame possono essere esclusi coloro che siano sorpresi a barare o che tentano di imbrogliare.

Il mediatore è iscritto nel registro predisposto dal Ministero a seguito del pagamento di una tassa annuale.

La formazione di base è di 48 ore più una formazione annuale continua di almeno 8 ore.

Il mediatore studia tra le altre materie comunicazione e linguaggio del corpo, metodi di negoziazione, tecnica di gestione delle riunioni, psicologia, psicologia dello sviluppo, della personalità, dei disturbi del comportamento, la gestione della rabbia e i problemi psicologia sociale, problem solving, analisi e risoluzione dei conflitti e metodi da applicare, il processo di mediazione, le regole etiche che devono essere seguite in mediazione.

Possono essere enti di formazione i consigli dell’Ordine degli avvocati, l’Academy of Justice e le facoltà di giurisprudenza.


[1] KANUN HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU No. 6325 Kabul Tarihi: 7/6/2012 (http://www.kgm.adalet.gov.tr/DUYURULAR/6325%20SAYILI%20HUKUK%20UYU%C5%9EMAZLIKLARINDA%20ARABULUCULUK%20KANUNU.pdf). Cfr. in dottrina N. T. ÖNDER, Turkey: Turkish Mediation Law, 5 febbraio 2014 in http://www.mondaq.com/x/291076/Arbitration+Dispute+Resolution/Turkish+Mediation+Law&email_access=on

[2] HUKUK UYUŞMAZLIKLARINDA ARABULUCULUK KANUNU YÖNETMELİĞİ

26 Ocak 2013 Sayı : 28540 (http://arenayazilim.com/?p=HUKUK-UYUSMAZLIKLARINDA-ARABULUCULUK-KANUNU-YONETMELIGI)

La preparazione della parte alla mediazione: l’avvocato accompagnatore ovvero una nuova luce sui partecipanti alla mediazione

Relazione convegno A.GI.FOR 19 dicembre 2013 Genova

 Avv. Carlo Alberto Calcagno

Avete mai provato a mangiare un uovo crudo fresco? sul tuorlo c’è un piccolo disco bianco a cui è collegato un filamento che se viene staccato porta alla rottura del tuorlo.

Quel cerchietto bianco si chiama disco germinativo.

Afferma Freud che l’Io sta su sull’Es come il disco germinativo sta sull’uovo.

Il nostro che fa le norme e pretende di imporle è grande come un disco germinativo.

La parte restante della nostra mente è inconscia.

Un disco germinativo che è di certo importante cerca di imporre a noi e agli altri il suo punto di vista.

Peccato che anche l’inconscio abbia le sue regole e le sue esigenze e che sia più “vasto”.

Nell’inconscio ci sono gli interessi, le esigenze, i rimorsi, i rimpianti, i desideri buoni e cattivi, i segreti; l’inconscio non usa la logica, non sa distinguere tra il bene ed il male (per lui hanno eguale dignità), non sa che cosa siano lo spazio ed il tempo.

L’inconscio chiede soltanto di essere soddisfatto.

È lui che ha la prima parola e talvolta anche l’ultima.

Di regola l’inconscio desidera cose diverse rispetto a quelle che desidera la coscienza.

La realtà lo argina, ma noi viviamo in un eterno stato d’ansia, facciamo una grande fatica.

Spesso accade che il nostro cliente pur vincendo la causa sia scontento. E noi non siamo in grado di darci una risposta plausibile.

Ma ciò si verifica semplicemente perché il giudice che pronuncia una sentenza favorevole soddisfa per lo più solo il disco germinativo.

Il giudice non si occupa di interessi, desideri, aspettative, valori, esigenze…

Il giudice non si occupa di ES.

Il mediatore e l’avvocato che assiste in mediazione dovrebbero occuparsi anche di ES, nel senso che dovrebbero cercare di soddisfare sia l’IO sia l’ES…

Un tempo anche i giudici della cultura indeuropea che ha influenzato la nostra, prima di giudicare dovevano guardare come si muoveva il «reo convenuto», far caso al tono della voce. “25. Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono di loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti. 26. Dal contegno, dal portamento, dai gesti, dalle parole, dai moti degli occhi o del volto si indovina l’intero pensiero” (Codice di Manù, Libro VIII. XII secolo a.C.).

Il tono della voce e la gestualità dipendono dall’inconscio e ne sono espressione esterna.

Non è un caso che dai Romani in poi in Occidente la controversia si definisse “una differenza o un conflitto di interessi tra due o più parti per pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni, la quale può dar luogo ad un processo civile”.

La controversia è dunque una differenza od un conflitto di interessi.

Attiene in primo luogo ad ES.

La nostra capacità di elaborazione razionale, il nostro io, ci porta in dono anche una ragione (pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni), ma il più delle volte l’elaborazione degli impulsi inconsci è parziale, spesso, a ben vedere, non è fatta nemmeno dal cliente, ma dall’avvocato in sede di consulenza.

È per questo che i mediatori definiscono il conflitto come una percepita divergenza.

Che cosa è una differenza di interessi? È un elemento del contrasto. C’è contrasto quando c’è appunto una differenza di vedute od opinioni; ma sussiste al contempo rispetto dell’altro e dei suoi bisogni, mancanza di disagio emotivo, uno scopo comune.

Che cosa è il conflitto? Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

Può accadere che un contrasto arrivi sul tavolo dell’avvocato o del mediatore, ma di solito ci arriva il conflitto.

Ossia ci arriva una disputa che non è solo sul contenuto, ma investe la relazione tra due soggetti.

La situazione è in altre parole più complessa: ed è l’avvocato che in prima battuta deve limitare i danni; con il conflitto ha a che fare dunque in prima battuta l’avvocato e solo in seconda battuta il mediatore.

Il mediatore, dice il decreto legislativo 28/10, «concilia la controversia».

Ossia concilia la differenza (o contrasto) o il conflitto di interessi.

In altre parole spegne il contrasto ed il conflitto di interessi che è sotteso ad una inosservanza di obbligazioni o ad una pretesa di diritti.

Il mediatore dunque non risolve la lite; sono le parti con i loro avvocati che risolvono la lite, in quanto lo desiderino, dopo che si è appianato il contrasto ed il conflitto di interessi.

Di norma il mediatore si occupa del conflitto proprio perché quando due persone scelgono la via della lite si passa solitamente da un contrasto sui contenuti ad un conflitto sulla relazione.

Come fa il mediatore a spegnere il conflitto? Cerca di facilitare la comunicazione tra le parti, fa in modo che le parti comunichino tra di loro nel modo migliore possibile. La facilitazione nella procedura è possibile se e solo se c’è collaborazione tra tutti gli attori della mediazione.

Di norma però le persone non vanno dal mediatore, ma dall’avvocato.

Il conflitto può essere affrontato dal legale e dal suo cliente in tanti modi differenti (almeno 7 mi vengono in mente[1]) tra cui la competizione e la collaborazione.

Ogni decisione può essere dettata evidentemente dalle condizioni più svariate.

Ma c’è comunque  da operare una scelta fondamentale: l’avvocato deve scegliere se considerare la controversia «un mero contrasto di diritti ed obblighi tra due individui», se cioè si vuole occupare solo dei contenuti (dell’IO), oppure se si vuole occupare anche del conflitto (di ES); occuparsi del conflitto (di ES) non significa fare lo psicologo o lo psicanalista, ma semplicemente impostare la migliore strategia negoziale possibile.

Occuparsi di ES implica una più stretta fiducia e collaborazione con il cliente in una visione di insieme del problema.

Anche la legge da ultimo sembra indicare all’avvocato la strada della collaborazione.

L’art. 8 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 da ultimo novellato[2] prevede che “Al  primo  incontro  e  agli  incontri  successivi, fino  al  termine  della  procedura,  le  parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.

La circolare del CNF 25-C-2013 stabilisce che «Tale obbligo, tuttavia, sembra riguardare ogni “modello” di mediazione»[3].

D’altra opinione è il Ministero della Giustizia (Circolare 27 novembre 2011) che precisa “Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato”, ma lo stessa circolare precisa che “Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione”.

Riconosciuto un ruolo in mediazione all’avvocato assistente (che chiameremo anche accompagnatore alla procedura) da parte della legge, nascono spontanee in chi scrive alcune domande.

Che ruolo ha l’avvocato in mediazione? In che cosa consiste la sua assistenza? Ha bisogno di una formazione supplementare per partecipare ad una mediazione (o ad altro ADR)? E se sì chi fornisce l’eventuale formazione supplementare? O ancora è più che sufficiente la conoscenza sostanziale e processuale del diritto per accompagnare in mediazione?

Nasce in altre parole la necessità di comprendere meglio quale ruolo possa esercitare il legale nella procedura negoziale.

Nei paesi dove la mediazione si è affermata gli organi  forensi si sono preoccupati di dettare regole sia per l’attività del mediatore, sia per quella dell’avvocato che assiste la parte in mediazione.

In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board[4]: la formazione vale dunque qui – come peraltro in Australia – anche per gli accompagnatori alle procedure.

L’esmpio pù eclatante da registrare è forse quello degli Stati Uniti, se non altro perché da loro il cammino della mediazione come condizione di procedibilità è iniziato con la fondazione della Pennsylvania (1681).

Ora le conoscenze di diritto sostanziale e processuale sono certamente un elemento imprescindibile che connota l’avvocato e la sua professione.

E dunque dovremmo poterle considerare un dato acquisito anche per gli avvocati che vogliano diventare accompagnatori alla mediazione o a qualsivoglia altro strumento alternativo per la risoluzione dei conflitti.

Non è un caso che nelle Corti statunitensi gli avvocati che vogliano diventare “neutri”[5] del panel giudiziario, svolgano percorsi differenziati afferenti ad abilità che nulla hanno a che spartire con il diritto.

Nel Northern district of California ad esempio ai mediatori avvocati si richiede di aver svolto attività da procuratori per almeno 7 anni e necessita loro inoltre la conoscenza del contenzioso civile in un tribunale federale.

Gli anni aumentano a 15 se all’avvocato è richiesto di fare il valutatore neutrale.

Del resto nella mediazione che sia avviata a processo instaurato di norma media solo l’avvocato.

In aggiunta a ciò i “neutri” devono possedere spiccate abilità di base[6]:

  • saper comunicare chiaramente,
  • saper ascoltare in modo efficace,
  • saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
  • saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
  • ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

Siamo sicuri che tutto questo debba valere soltanto per il mediatore? Che anche l’avvocato assistente non debba  saper comunicare, ascoltare, facilitare la comunicazione,  proporre l’esplorazione di opzioni d’accordo, condursi in modo neutrale?

In oggi il decreto 28/10 pervede che siamo tutti «mediatori di diritto», il che dovrebbe implicare la messa a disposizione di tutti del patrimonio comune.

Queste abilità dell’avvocato mediatore dovrebbero essere in fondo patrimonio di ogni uomo perché in fondo la nostra vita è essa stessa comunicazione e negoziazione continua.

Ma a maggior ragione dovrebbero essere patrimonio di ogni avvocato o di ogni professionista della consulenza a prescindere dalle sue scelte ed ideologie sulla professione.

La conoscenza di queste abilità, infatti, può trovare esplicazione nella pratica professionale anche per coloro che non pensino affatto alla mediazione civile e commerciale.

Il Consiglio Nazionale Forense sta spingendo[7] da ultimo per portare nel nostro paese la negoziazione assistita.

In altre parole si fa riferimento alla negoziazione partecipativa che a fine del 2010 è stata varata in Francia con la previsione di assistenza per i soli avvocati[8].

L’istituto prende avvio da un convenzione di procedura partecipativa[9] che è un accordo[10] mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia.

L’accordo è a tempo determinato[11] e determina l’irricevibilità da parte del Tribunale della controversia, salvo che per gli atti urgenti[12].

L’accordo rinvenuto può essere invece omologato e divenire titolo esecutivo.

La negoziazione partecipativa presuppone che i legali abbiano una buona conoscenza delle regole della negoziazione ed infatti, la legge prevede che se non si trovi un accordo, le parti possano adire il giudice senza la necessità di una preventiva mediazione[13].

Il legislatore francese parte cioè dal presupposto che se la controversia è affrontata con dovizia da preparatori esperti e condotta da negoziatori esperti, la mediazione potrebbe risultare sovrabbondante qualora essi non riescano a concludere l’accordo.

Tale convinzione appare a chi scrive discutibile, perché l’esigenza del mediatore  nasce proprio nel momento in cui le parti o i loro rappresentanti non riescano a trovare una soluzione che porti al comune soddisfacimento.

Ad ogni modo il principio che mi interessa qui sottolineare e che è sottinteso nelle pieghe della norma è un altro: una procedura di ordine negoziato necessita di adeguata preparazione e negoziazione per tradursi in un accordo.

La procedura di convenzione partecipativa non coincide, in altre parole, con la semplice omologazione della transazione tra avvocati che è presente peraltro da parecchi anni in diversi paesi europei[14].

È qualcosa di profondamente diverso, pena, in difetto, l’inutilità di mettere in campo questo nuovo congegno giuridico.

La negoziazione partecipativa presuppone nozioni[15] che l’avvocato non impara solitamente sui banchi universitari e che sono differenti dal predetto bagaglio di diritto procedurale e sostanziale.

Unitamente alla mediazione civile e commerciale la negoziazione partecipativa  prende a piene mani le sue regole dalla negoziazione e dunque l’accompagnatore alla procedura di mediazione, piuttosto che l’assistente nella procedura partecipativa non si possono  permettere di ignorarle.

Ma lasciamo da parte le ipotesi astratte (la negoziazione partecipativa è per ora de iure condendo) ed i desideri che ogni professionista voglia nutrire.

Veniamo alla legge vigente. L’art. 8 del d.lgs. 28/10 attuale prevede: <<Durante  il primo incontro il  mediatore  chiarisce  alle  parti  la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento>>.

Sulla durata di questo primo incontro il CNF nella summentovata circolare 25-C-2013 precisa: “Perciò sembra opportuno che la lettera di convocazione indichi la durata presunta del primo incontro (salvo il caso di immediata prosecuzione della mediazione in seguito allo stesso), che non dovrebbe essere inferiore a un’ora per permettere l’espletamento di tutte le attività richieste: fase informativa, valutazioni a carico delle parti e dei loro avvocati e verbalizzazione dell’incontro”.

Un’ora a disposizione dunque per il primo incontro. La legge ci dice sostanzialmente e lo ripete peraltro la stessa circolare che si devono distinguere due fasi,  una di spiegazione (funzione e le modalità di svolgimento della mediazione), l’altra di decisione (le parti e i loro legali si esprimono sul fatto di iniziare la procedura).

La prima fase potrebbe (e dovrebbe) durare circa 15 minuti.

Che cosa fare dunque nei restanti 45 minuti che sono dedicati alla decisione?

Che cosa fanno i legali nei 45 minuti che rimangono?

Ascoltano meramente le parti? Le posizioni delle parti sono per natura opposte ed inconciliabili. È utile ed appagante l’ascolto?

Parlano di diritto tra di loro? Se sì quale utilità può avere parlare di diritto? In fondo il mediatore nulla decide, né attribuisce torti o ragione, né fa relazioni al giudice della causa, né verbalizza posizioni delle parti perché un domani potrebbero penalizzarle[16].

Può essere utile alle parti che i loro assistenti discutano di diritto? Ammesso e concesso che i clienti comprendano pienamente i temini tecnici messi in campo, che utilità immediata possono ricavare da una arringa difensiva?

Peraltro la stessa circolare precisa, e ci mancherebbe il contrario, che una mediazione senza parti debba considerarsi cosa eccezionale.

E allora quale potrebbe essere un ruolo proficuo per le parti e per il loro avvocato?

Quanto alla prima fase la Circolare del CNF ritiene che debbano collaborare col mediatore e dunque che i legali debbano permettere al mediatore di fornire le spiegazioni in ordine alla procedura, ma quanto alla seconda stabilisce che non sia opportuno che i legali esaminino i documenti correlati alla controversia, ma che il mediatore possa, se lo ritiene, anche tenere delle sessioni separate.

Ora nelle sessioni separate della controversia si entra nel merito della controversia. Può apparire strano che si consenta di entrare nel merito senza approfondire lo studio di documenti che pertengano all’altra parte. C’è una lesione del contraddittorio?

O forse non sarà che che la decisione di mediare dipende da un percorso che le parti hanno già fatto in sede di consulenza e che tiene virtualmente conto di tutte le possibili variabili, anche di quelle che non sono conosciute e conoscibili?

Se così fosse, siamo sicuri che si possa identificare col percorso che stiamo già facendo nei nostri studi professionali?

Ogni anno la American Bar Association[17] compila delle guide per la mediazione sia per coloro che vogliano mediare senza la presenza di avvocato[18], sia per coloro che vogliano mediare con l’assistenza de legale.

Queste guide si trovano in ogni luogo pubblico, nei tribunali e presso gli studi legali; i cittadini americani sanno che cosa devono pretendere dai loro avvocati.

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[19] si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti il cui espletamento i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

In sostanza queste guide si dilungano sulle modalità che il legale potrà e dovrà impostare nella consulenza per coloro che optino per la mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[20], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[21]. Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

  • Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
  • Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
  • Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
  • Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
  • Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
  • Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
  • Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
  • Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
  • Quando inizia la sessione e quanto durerà?
  • Dove si terrà la sessione di mediazione?
  • Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
  • Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
  • Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
  • Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
  • Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[22].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

  • a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
  • alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[23].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[24].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[25].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[26].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

  • raccogliere le informazioni rilevanti;
  • sviluppare una strategia negoziale;
  • aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
  • considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
  1. Quale è il reale conflitto?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
  4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
  5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
  6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
  7. Di che cosa ha bisogno l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
  8. Nell’ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
  9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
  10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
  11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
  12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[27]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

  • può ascoltare opinioni che non condivide;
  • è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altrui anche se non si condividono;
  • il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
  • è meglio ascoltare con attenzione la controparte e cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò, infatti, può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
  • è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
  • è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[28].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[29].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità, oralmente o per iscritto, di una nuova sessione di mediazione[30].

L’avvocato mediatore:

a) ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[31].

b) può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[32].

L’itinerario descritto deriva, dicevamo, da un certo modo di condurre la consulenza americana. Comporta forse per noi  un cambiamento di mentalità.

Un avvocato americano non dovrebbe essere dissuaso dal fornire un “candide advice” dalla prospettiva che il consulto possa essere non gradito al cliente.

Per “candide advice” si intende una consulenza libera da pregiudizi, imparziale, caratterizzata da apertura e sincerità di espressione; senza riserve.

E dunque considerare che seguire il tragitto sopra descritto porti il nostro cliente a recarsi presso un altro studio legale, perché ciò che il cliente chiede oggi non è che un provvedimento favorevole del giudice, non ci esime dal fare mente locale sul fatto che siamo liberi professionisti, che cioè siamo pagati per pensare con la nostra testa come condurre la consulenza nel modo più proficuo per il cliente stesso.

Saper ascoltare in modo efficace significa dunque che il legale[33] prenda in considerazione l’eventualità di cambiare il suo modo di fare consulenza.

L’assistenza inizia con la consulenza.

Ed è dal setting che inizia la consulenza.

Per setting in senso lato s’intende un insieme strutturato di componenti multidimensionali: sapere, norme, poteri, rituali, spazi, strutture, architettonica, oggetti, tempi.

Il setting assume grande importanza in mediazione: il mediatore deve adottare tutte le accortezze perché coloro che mediano si sentano a loro agio.

Ma anche il cliente di un professionista ha l’esigenza di entrare in un ambiente ove può affrontare la sua questione nelle migliori condizioni.

Del pari il legale ha la necessità di essere messo nella migliore condizione per svolgere dei compiti che lo aiutano a comprendere  se e  come essere utile a chi si rivolge al suo studio.

Il tradizionale parere giuridico reso da dietro ad una scrivania (spesso oberata dalle pratiche[34])  potrebbe peraltro rivelarsi poco funzionale al cliente dello studio legale.

Quanto a quest’ultima modalità della consulenza, si può rilevare che inconsciamente due persone sedute frontalmente tendono a dividere il tavolo in parti eguali come per una partita ideale e c’è il rischio che tendano ad assumere un atteggiamento competitivo e quasi di sfida[35].

E dunque è difficile che si instauri un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione.

Inoltre si tenga presente che la comunicazione tra le persone non si incentra principalmente sugli aspetti verbali[36].

E anche gli aspetti verbali sono presi in considerazione nella maggior parte dei casi con una prospettiva non sempre utile, ossia per dire la nostra e introdurre l’argomento che ci preme o ci è stato evocato dalle parole dell’interlocutore[37].

Chi vuole comunicare in modo efficace con il proprio cliente dovrebbe invece parlare dopo aver ascoltato il verbale e seguendo il filo conduttore che l’interlocutore stesso gli suggerisce attraverso le sue reazioni non verbali[38].

La maggior parte della comunicazione che avviene in una interazione tra esseri umani dipende dal paraverbale[39] e dal linguaggio del corpo; aggiungiamo il contesto[40] in cui avviene l’interazione e anche il silenzio[41], aspetto quest’ultimo che si rivela spesso preziosissimo.

Le persone adulte hanno però imparato a controllare abbastanza bene il proprio linguaggio del corpo al di sopra della cintola[42], e dunque chi si basasse soltanto su quello che emerge dal piano di una scrivania, acquisirebbe segnali che potrebbero rivelarsi non corrispondenti a ciò che prova o pensa il cliente veramente.

Le persone adulte, al contrario, non si curano dei segnali che vengono inviati dalla parte inferiore del corpo e non potrebbero nemmeno farlo pienamente, se lo volessero.

Quando ad esempio un messaggio visivo (che deve avere valore emozionale) arriva al talamo che è una sorta di centralino di smistamento dei messaggi nelle varie aree (visiva, linguistica ecc.), viene dirottato in primo luogo verso l’amigdala.

L’amigdala interviene se ritiene che l’evento assomigli ad un altro da lei censito. Successivamente il talamo invia il messaggio alla corteccia prefrontale che stabilisce se il comportamento dell’amigdala sia stato o meno corretto.

Il processo dura circa un secondo: se la reazione dell’amigdala non è corretta qualcosa però “scappa”, ossia il linguaggio del corpo.

Dallo “scontro” tra amigdala e corteccia prefrontale si produce cioè un brandello di azione originale che è quel che noi chiamiamo linguaggio del corpo.

Questi segnali sono dunque assai importanti per i consulenti perché sono i più “veri”, indicano quello che il soggetto sta pensando realmente.

In linea di massima possiamo dire che le espressioni del viso comunicano quello che la persona prova in un dato momento, mentre i movimenti del corpo fanno capire quanto è intensa l’emozione.

Mentre è possibile controllare in parte la mimica del volto, molto più difficile è controllare i misuratori corporei (effect-display) [43].

Il legale consulente ha bisogno di verificare fin da subito se c’è un rapporto di congruenza tra quello che  sta affermando il potenziale cliente (linguaggio verbale o digitale), la sua mimica facciale ed i messaggi che inviano le gambe e le mani (linguaggio analogico).

Questo perché in primo luogo – prima ancora di capire a che punto è arrivato il conflitto – deve decidere se acquisirlo o meno tra la sua clientela.

La verifica della congruenza tra i segnali del corpo e tra il linguaggio analogico e verbale, potrebbe dunque risultare molto complicata se le persone stanno sedute dietro ad una scrivania, a tutto danno di una ponderata valutazione.

Per risolvere il problema basterebbe attrezzare una parte dello studio per la consulenza:  sarà sufficiente un piccolo tavolino basso per appoggiare la documentazione e magari qualche genere di conforto[44].

Saranno poi necessarie delle poltroncine o sedie di uguale altezza[45] che  rendano possibile la visuale dell’intera sagoma del potenziale cliente[46].

La distanza delle poltroncine andrebbe curata poiché il potenziale cliente vuol vedere rispettato il suo spazio vitale o prossemico[47]: nei rapporti formali con coloro che non sono nostri amici è buona norma quella di non derogare la distanza sociale (che può peraltro variare a seconda della nazionalità del cliente)[48].

Lo spazio per la consulenza potrebbe poi essere ubicato ad una certa distanza dalla porta di ingresso dello stanza adibita a consulenza, di modo che il legale possa controllare l’andatura del potenziale cliente: la lunghezza del passo, l’intensità con cui appoggiamo o pestiamo i piedi per terra tradisce la nostra personalità, l’emozione e tanti altri messaggi; se ad esempio le falcate sono ampie e decise e veloci, potremmo ritenere che abbiamo a che fare con un potenziale cliente collerico, permaloso, pignolo e in perenne rincorsa contro il tempo[49].

Secondo uno studiosa[50] bastano, infatti, soltanto 3 secondi per giungere a conclusioni mirate su un perfetto sconosciuto.

E ciò grazie all’amigdala già citata, una ghiandola del nostro cervello medio, che “ragiona” per sensazioni, sulla base di una percezione olistica, cioè di una impressione globale. Basta un’occhiata e spesso il giudizio è automatico: il nostro cervello provvede a fare una sintesi di tutta una serie di componenti.

Fondamentale appare poi la stretta di mano che si scambia con chi si rivolge al nostro studio[51].

Si deve porre attenzione non solo a come ci porgono la mano, ma a come la diamo noi.

La stretta di mano determina una impressione favorevole che si protrae per la restante parte del colloquio[52].

Può indicare se il nostro potenziale cliente è stressato[53], se cercherà di dominarci[54], se si mostrerà aggressivo o diffidente[55], se sarà collaborativo[56] o meno[57].

E dunque bisogna allenarsi a dare la mano nel modo equilibrato, non assecondando i tentativi di dominarci[58], perché diversamente la consulenza comincerebbe davvero in salita.

Per prendere una decisione a proposito dell’acquisizione di clientela può essere poi importante l’analisi dei movimenti  principali delle mani del nostro interlocutore..

Dalla gestualità il legale potrà, infatti, ricavare se il soggetto possiede una personalità cooperativa: ciò ha un senso soprattutto per l’uso dei mezzi di ordine negoziato che sono fondati essenzialmente sulla collaborazione delle parti, ma tale constatazione sarebbe comunque preziosa anche con riferimento allo sbocco contenzioso.

Ci sono poi soggetti che sono preda di un conflitto invischiato, ossia sostanzialmente vivono per litigare.

Spia di tale conflitto è ad esempio l’arrivo in studio con un ricco dossier di sentenze e documenti rinvenuti nelle sedi più disparate, il pretendere da subito di insegnare al legale quella che è la via migliore per affrontare la controversia.

Con tali soggetti qualsiasi percorso potrebbe rivelarsi problematico e bisogna andare cauti[59].

Una volta acquisito il cliente inizia la consulenza vera e propria.

La tradizionale consulenza ha come effetto finale la “depurazione” dell’esposizione dell’assistito nella prospettiva di dover affrontare un processo.

Al giudice, infatti, non possono che essere sottoposte posizioni giuridiche ed i legali sono abituati da sempre a formulare le pretese dei loro clienti in termini di diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento (diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi ecc.).

In relazione a tali diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento il cliente viene poi considerato come creditore o debitore, proprietario od inquilino, mutuatario o mutuante e così via.

La negoziazione e dunque l’accompagnamento ad un procedura invece fa sì che si considerino sia le posizioni giuridiche canoniche, sia i desideri, i valori, i bisogni, le credenze del cliente che ordinariamente il legale non indaga e che tantomeno rappresenta in giudizio.

In negoziazione inoltre le caselle del rapporto giuridico (debitore, creditore, proprietario, locatore, conduttore ecc.) possono mutare e comunque anche perdere di significato. Bisogna esserne consapevoli.

Il legale è inoltre abituato tradizionalmente a:

a) considerare in prima battuta il punto di vista del cliente,

b) secondariamente i fatti che derivano dalle carte e che attengono al passato della controversia (e talvolta al presente),

c) a tentare tra di essi una conciliazione,

d) e quindi ad applicare al prodotto le norme e la giurisprudenza per sviluppare ed articolare una tesi difensiva che in qualche modo rafforzi il punto di vista di partenza.

Il legale accompagnatore non lavora solo con l’esposizione del suo cliente, ma con quella di tutte le parti coinvolte: il punto di vista iniziale, precipuo oggetto di cura dell’attività difensiva, può dunque venir abbandonato qualora ciò si riveli conveniente per il cliente.

Ciò può avvenire anche nel processo, ma il mutamento non ha solitamente di mira l’interesse altrui e può comunque essere operato solo nella fase iniziale del processo.

In negoziazione non ci sono che i limiti che appongono le parti.

I fatti passati rivestono poi un significato marginale, perché ciò che conta in negoziazione è soprattutto il presente ed il futuro dei rapporti tra le parti: il passato può al limite essere anche “cambiato” se ciò si rivela conveniente per coloro che negoziano.

Il legale accompagnatore non ha la necessità primaria di sviluppare una narrazione che sia coerente con un impianto normativo.

La priorità è quella di trovare la migliore soluzione che possa soddisfare il suo cliente e nel contempo le esigenze della controparte.

Una volta trovata una o più soluzioni che soddisfino entrambe le parti del rapporto si porrà naturalmente il problema della legalità della scelte operate, ma ciò riguarderà l’intero nuovo rapporto che si rinvenga tra le parti.

Questa prospettiva impone che muti ciò che l’avvocato accompagnatore ha necessità di “ascoltare” durante l’incontro col suo cliente.

Potrebbe, infatti, non essere produttivo focalizzare l’attenzione esclusivamente sugli elementi della fattispecie che comportano una valutazione in termini di ragione o torto.

Perché ci sono elementi positivi che sono comuni alle parti come l’amicizia, la stima professionale ecc., che possono costituire una base per il presente ed il futuro dei rapporti e dunque per spegnere la controversia e trasformarla in una occasione di crescita.

Ogni relazione umana ha una testa ed una croce e il conflitto le tiene unite come in una moneta: sta ai comunicanti trasformare positivamente, ossia verso la testa, il magnete conflittuale[60].

Se tanto per fare un esempio Tizio e Caio stanno controvertendo su un contratto di appalto potrebbe essere poco utile per l’avvocato di Tizio verificare che Caio appaltatore abbia o meno rispettato gli obblighi contrattuali, mentre potrebbe dare una svolta alla vicenda l’informazione che il suo cliente ha da effettuare altri lavori nella sua proprietà, opere che se non ci fosse stata controversia, avrebbero potuto essere realizzate dall’appaltatore.

Nella consulenza tradizionale il cliente pone poi di solito un quesito e l’avvocato fornisce una risposta scritta od orale.

La risposta ha di solito carattere tecnico sotto vari profili (oggetto, linguaggio, formalità ecc.). Conscia di tale evidenza L’American Bar Association detta all’avvocato una regola d’oro in materia di consulenza.

Nel rendere la consulenza l’avvocato “può riferirsi non soltanto alla legge, ma alle altre considerazioni come ai fattori morali, economici e sociali e politici, che possono rilevare per la situazione del cliente[61].

Il commento alla regola  ci spiega che:

  • un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti;
  • un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera. Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente può ricomprendere che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

E dunque per l’American Bar Association in primo luogo il contenuto giuridico della consulenza che noi in Italia usualmente diamo per centrale, potrebbe rivelarsi di scarsa utilità ed in ogni caso il diritto dovrebbe essere inserito in una cornice più ampia.

Il più delle volte accade tra l’altro che il cliente non professionista del diritto comprenda solo una piccola parte di quanto ha ricevuto in consulenza.

Ma la preoccupazione primaria del cliente è in fondo quella che l’avvocato si prenda in carico il problema e quindi nella maggior parte dei casi il cliente si “accontenta” di quel poco che ha compreso e ritenuto.

Tale atteggiamento abbastanza usuale può dare luogo nel tempo a malintesi che possono minare gravemente il rapporto fiduciario.

I malintesi peraltro si verificano anche qualora l’avvocato si sforzi di utilizzare un linguaggio alla portata del cliente perché incidono inevitabilmente sul messaggio alcuni elementi:

  • i cosiddetti filtri (problemi fisici e psicologici, soggettività[62], sessualità[63], filtri neurologici[64] e sociali[65]) propri dell’emittente e del ricevente,
  • ed alcune distorsioni del messaggio comunicativo (generalizzazioni che nascondono rabbia e rancore, aspettative mancate, conflitti invischiati ecc.).

Dobbiamo sempre tenere presente che quando comunichiamo più del 50% della comunicazione è visiva (cioè dipende dall’aspetto della persona che parla), circa il 40% è relativa al tono di voce (a come il parlante si esprime) e quasi il 10% è relativa al contenuto (a quello che il parlante ha realmente detto).

Da ciò consegue che il 90 % della comunicazione potrebbe prestarsi all’equivoco.

Circa il contenuto si deve essere inoltre consapevoli del fatto che, proprio per la presenza dei filtri e delle distorsioni della comunicazione, se Tizio vuol dire il 100% in realtà riesce a dire il 70%.

Caio che ascolta a sua volta recepisce  il 50%, capisce il 30% e ricorda il 20%.

Da tutto ciò consegue che un mero e semplice ascolto delle parole, specie se specialistiche, comporta davvero una comprensione molto ridotta del messaggio comunicativo.

Saper comunicare chiaramente, significa dunque per l’avvocato prendere massima cura di come viene recepito il messaggio dal cliente.

Per far ciò non basta semplificare il proprio linguaggio, come si potrebbe credere.

Bisogna porre attenzione al verbale, paraverbale e al linguaggio del corpo proprio e di chi si affida allo studio.

Dalla postura, dallo stazionamento del respiro, dal tono e dal ritmo della voce e dai verbi utilizzati nell’esposizione, il legale potrà già ricavare indicazioni se il soggetto che si trova davanti sia visivo, auditivo o cenestesico (VAK[66]).

Ognuno di noi privilegia un determinato canale (visivo, cenestesico, auditivo) per esprimersi.

Ogni canale VAK comporta l’uso di un particolare lessico e di un peculiare uso della voce: se l’avvocato ad esempio fosse auditivo per natura parlerebbe ad una velocità e ad un tono medio, e utilizzando parole[67] e locuzioni[68] attinenti ai suoni e rumori; ma se incontrasse un cliente visivo dovrebbe utilizzare parole[69] e locuzioni