ALASKA
Per chi voglia conoscere come si svolge una mediazione in Alaska
http://www.ajc.state.ak.us/reports/medguide99.pdf
ARGENTINA
La provincia de Entre rios è una provincia dell’Argentina al confine con l’Uruguay.
Qui abbiamo una mediazione delegata obbligatoria dal 2007 prevista dal Codice di rito. Interessante è che non sia il giudice a stabilire la mediabilità della controversia: prima di ogni istruzione si va in mediazione e basta, a meno che i soggetti coinvolti dalla controversia abbiano già provato senza successo una mediazione preventiva con i mediatori del panel della Corte.
http://www.jusentrerios.gov.ar/mediacion/institucional/normativa/codigo-procesal-civil-y-comercial-parte-pertinente/
AUSTRIA
I corsi i mediazione in Austria vanno da un minimo di 1700 € per semestre ad un massimo di 13.960 € (per chi vuole laurearsi in mediazione e coaching)
http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH36-DE-p
BELGIO
Il nuovo piano giudiziario in Belgio: un aiuto alla mediazione
Saranno adottate misure per sviluppare l’eguaglianza tra il processo e le forme alternative di risoluzione delle controversie, come la mediazione. Queste misure sono utili per alleviare i tribunali e trovare soluzioni personalizzate per il contenzioso. Ma la loro utilità si basa anche sul fatto che il risultato di una mediazione basato sulla conciliazione riceve un maggiore sostegno dalle parti piuttosto che una soluzione della controversia imposta. Come tutte le altre misure, ha anche lo scopo di accelerare la risoluzione qualitativa della controversia e di evitare un intervento dei tribunali.
A breve termine si prenderà in considerazione una serie di interventi concreti nella legislazione – come l’estensione del “periodo iniziale” mediazione giudiziaria da tre a sei mesi – che dovrebbe portare ad una maggiore conoscenza che la mediazione è incoraggiata in ogni fase del procedimento e che la mediazione non penalizza finanziariamente le parti, ma le stimola in modo appropriato.
Innumerevoli e disparate iniziative attualmente esistono in merito alla mediazione nei vari tribunali. Queste pratiche verranno mappati per razionalizzare e sviluppare buone prassi in tutti i tribunali e per tutti i tribunali.
Il ruolo della Commissione federale di mediazione sarà rafforzato in modo che possa promuovere la mediazione, monitorare e sviluppare ulteriormente il livello nazionale (v. p. 34)
http://justice.belgium.be/fr/binaries/Plan_Justice_18mars_FR_tcm421-264636.pdf
Gli avvocati sono soggetti alla direttiva 11-13? Il segreto professionale è a repentaglio.
La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva (che peraltro sarà in vigore a giugno) perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori
Il problema se lo stanno ponendo anche in Romania dove L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto un disegno di legge di recepimento alla consultazione pubblica e non è appunto chiaro se si applichi anche ai legali.
http://unbr.ro/ro/proiect-de-act-normativ-cu-incidenta-asupra-profesiei-de-avocat-solutionarea-alternativa-a-litigiilor-dintre-consumatori-si-profesionisti/
BRASILE
In dirittura d’arrivo la nuova legge sulla mediazione in Brasile. L’80 % dei Brasiliani ritiene che l’accesso alla giustizia sia difficile. In Brasile ci sono attualmente 92 milioni di cause.
La nuova legge prevede che se un caso è già tribunalizzato e le parti arrivano ad una mediazione non pagano le spese finali di giudizio.
http://www.justica.gov.br/noticias/senado-vota-marco-legal-da-mediacao-em-regime-de-urgencia
CANADA
Guida alla mediazione
Il Ministero della Giustizia del Canada ci spiega la mediazione. Una lettura che consiglierei a molti nel nostro paese…
http://www.justice.gc.ca/fra/pr-rp/sjc-csj/sprd-dprs/res/mrrc-drrg/04.html
Mediazione familiare
In Québec hanno preparato un bellissimo contributo sulla mediazione familiare in occasione della giornata della mediazione familiare che si è celebrata il 4 febbraio 2015
w.barreau.qc.ca/fr/videos/justice-participative/mediation-familiale/index.html
Nuovo codice di procedura civile
In Quebéc il 1° gennaio del 2016 entrerà in vigore il nuovo codice di procedura civile che punterà sulla scelta di un ADR, in particolare la mediazione e l’arbitrato.
Inoltre dal marzo scorso è stato modificato il codice deontologico e gli avvocati devono informare i clienti circa i vantaggi dell’uso dei metodi amichevoli di composizione.
La mediazione in Quebéc porta all’accordo nell’80-90% dei casi.
Inoltre sta prendendo quota un altro strumento di giustizia partecipativa che si chiama CRA e che è una forma di mediazione condotta da un giudice che ha successo nell’80% dei casi.
http://www.lesaffaires.com/dossier/litiges-d-actionnaires/la-justice-participative-pour-regler-les-conflits/578340
Per gli aspiranti negoziatori/accompagnatori alla procedura di mediazione
Come ormai sanno anche le pietre la negoziazione assistita costituisce una modifica del diritto collaborativo canadese.
Il diritto collaborativo canadese però non nasce come i funghi, ma fa parte di una strategia giudiziaria che in Canada si definisce giustizia partecipativa e che è in piedi da diversi anni, diciamo a spanne una ventina.
Ebbene per un avvocato che si avvicina alla negoziazione assistita che da noi invece è nata come i funghi può essere utile capire che approccio hanno tra loro i colleghi canadesi.
Utilissima al proposito può essere una guida del 2014 delle migliori pratiche che il Barreau del Quebec ha messo a disposizione dei colleghi.
Si può trovare ad esempio in http://www.barreau.qc.ca/pdf/publications/bdq-guide-meilleures-pratiques.pdf
A pag. 11 i colleghi canadesi ci spiegano come ci si scrive tra colleghi.
Chi voglia diventare un avvocato negoziatore io credo che debba partire di qui.
“L’ENVOI D’UNE LETTRE DE MISE EN DEMEURE
Afin d’éviter une judiciarisation inutile des dossiers, il est sage de rédiger les lettres de mise en demeure de façon à ouvrir la porte au dialogue et à l’échange d’information.
La lettre de mise en demeure devrait:
> décrire avec précision les faits à l’origine de la réclamation, les raisons qui justifient la responsabilité invoquée et les détails de la réclamation;
> être accompagnée de toutes les pièces justificatives;
> inviter l’autre partie à une rencontre afin de favoriser l’échange d’information, le cas échéant;
> ouvrir la porte à l’expert commun, le cas échéant.
En l’absence d’entente, la réponse devrait:
> expliquer avec précision les raisons motivant la position de son auteur, tant à l’égard de la responsabilité qu’à l’égard du quantum;
> être accompagnée de toute l’information pertinente;
> proposer des dates et lieux de rencontre, afin de favoriser l’échange d’information, assurer un cheminement efficace des procédures éventuelles et peut-être même favoriser un règlement;
> répondre à l’offre de recourir à un expert commun, le cas échéant.
Lors de rencontres subséquentes, les parties pourront prévoir un délai pour l’échange d’information additionnelle, la tenue d’une expertise commune et la possibilité de négocier le règlement du litige, sous réserve des délais de prescription applicables selon la nature du litige.
Ainsi, si les négociations échouent, les parties seront en meilleure position pour comprendre leurs points de divergence, ce qui devrait permettre au débat judiciaire
de respecter le principe de proportionnalité prévue au Code de procédure civile”.
Traduco a beneficio di tutti:
Ai fini di evitare una inutile giurisdizionalizzazione della controversia, è saggio scrivere lettere di messa in mora per aprire la porta al dialogo e allo scambio di informazioni.
La lettera di messa in mora dovrà:
– contenere una descrizione precisa dei fatti che stanno alla base della contestazione, le ragioni ed i dettagli che giustificano la responsabilità che si invoca;
– essere accompagnata da tutti i documenti giustificativi;
– contenere l’invito ad un incontro al fine di favorire lo scambio di informazioni, ove sia il caso;
– aprire la porta alla nomina comune di un esperto, ove sia il caso;
In assenza di riconoscimento, la risposta dovrebbe:
– motivare con precisione la posizione dello scrivente, sia con riferimento alla responsabilità, sia con riferimento al quantum
– essere accompagnata da tutte le informazioni pertinenti;
– proporre date e luoghi di incontro per favorire lo scambio di informazioni, garantire da una parte un instradamento efficiente della eventuale procedura e dall’altra anche la possibilità di un accordo;
– rispondere all’offerta di nomina di un esperto, se del caso.
Nelle riunioni successive, le parti possono prevedere un termine ultimo per lo scambio di informazioni supplementari, la nomina di un perito e la possibilità di negoziare un accordo, fatti salvi i termini di prescrizione secondo la
natura della controversia.
E dunque, se i negoziati falliscono, le parti saranno nella migliore posizione per
capire i loro punti di divergenza, che dovrebbe consentire un dibattito giuridico
nel rispetto del principio di proporzionalità previsto dal Codice di procedura civile.
Questa è la strada non solo per la negoziazione assistita, ma anche per le domande di mediazione.
Troppo spesso ormai esse sono lacunose, per non parlare delle adesioni che non indicano quasi mai elementi utili alle parti ed al mediatore per la composizione della controversia.
O mettiamo su questo futuro oppure torniamo all’Ordalia.
http://www.barreau.qc.ca/pdf/publications/bdq-guide-meilleures-pratiques.pdf
CINA
La definizione cinese di mediazione
調解是诉讼程序中，除判决和裁决外，另一種解決爭議的方法。調解過程是由認可調解員，以中立人士身分，協助爭議雙方了解爭議的焦點，探討雙方的利益和需要，尋求共同接受的解決方案，並協助草擬協議書。雙方如達成協議，於協議書上簽署作實，而該協議書是具有法律約束力的。調解過程是由雙方自願參與，過程亦是絕對保密。
(La mediazione è una procedura, diversa dal giudizio e dall’arbitrato, è un altro modo per risolvere le controversie. La mediazione è un processo attraverso il mediatore accreditato, una persona neutrale e competente, che assiste i contendenti per capire il centro del contendere, esplorare gli interessi e le esigenze di entrambe le parti affinché ricerchino una soluzione reciprocamente accettabile e la stesura di un accordo. Una volta che le parti hanno firmato l’accordo esso è legalmente vincolante. Il processo di mediazione è volontario per entrambe le parti e assolutamente confidenziale).
In Cina la mediazione investe il diritto civile, quello commerciale, il penale e l’amministrativo
http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-08/21/content_1038376.htm
CIPRO
Notizia del 18 marzo 2015 è che a Cipro si sta puntando sulle forme alternative endoprocessuali e preventive per deflazionare il contenzioso
http://www.mjpo.gov.cy/mjpo/mjpo.nsf/All/F52193DA8D8FF100C2257E0D00327897?OpenDocument&highlight=%CE%94%CE%99%CE%91%CE%9C%CE%95%CE%A3%CE%9F%CE%9B%CE%91%CE%92%CE%97%CE%A3%CE%97
DANIMARCA
Mediazione giudiziaria
La mediazione giudiziaria in Danimarca fa parte del processo e dunque i cittadini possono fruirne gratuitamente. Gli avvocati mediatori sono pagati dallo Stato per espletare il loro compito. Il mediatore può decidere la controversia, ma le parti possono chiudere la mediazione quando lo desiderano.
http://www.domstol.dk/Selvbetjening/spmsvar/Pages/default.aspx?FAQCategory=Retsm%C3%A6gling#ctl00$SPWebPartManager1$g_54a5fecc_1042_4207_8195_b691c1fd04d4FAQListItemLink35
Il mediatore giudiziario danese incassa 1113,85 euro a mediazione e viene pagato anche per prepararla
In Danimarca la mediazione giudiziaria viene svolta soltanto da avvocati e da giudici.
Al giugno 2014 erano 52 avvocati quelli che avevano partecipato e superato un bando di concorso.
Nell’ottobre del 2014 l’Alta Corte ha stabilito i nuovi tempi della mediazione con le relative retribuzioni.
Hanno fatto una media ed hanno visto che il tempo per la preparazione di una mediazione è di circa 1,4 ore e che una mediazione dura 3 ore.
E dunque per una mediazione complessivamente vengono occupate 4,4 ore.
Per questo tempo l’Alta corte ha stabilito una retribuzione di 1113.85 € (7300 corone) oltre IVA
Non si tiene conto dei tempi di trasporto.
Qualora per la specialità del caso la mediazione dovesse superare questo tempo (senza contare il tempo per il trasporto) all’avvocato mediatore spetteranno 228.14 € all’ora oltre le 5 ore.
All’avvocato mediatore spetta poi il rimborso delle spese di trasporto, così come spetta al difensore, se la sua attività si svolge extra distretto
Di norma si richiede che il mediatore svolga la sua attività o nel suo ufficio o in tribunale, ma se necessario potrà ottenere anche il rimborso delle spese per l’affitto di locali necessari alle sessioni.
http://www.danskeadvokater.dk/Files//Filer/Takster/2014/011014_takster_retsmaeglere.pdf
FINLANDIA
La mediazione familiare in Finlandia è obbligatoria dal 1987
I litigi è le questioni giuridiche che nascono in famiglia devono primariamente essere composti in negoziazione tra i membri della famiglia e decisi attraverso accordo (Disputes and legal matters arising in a family should primarily be settled in negotiations between the family members and decided by agreement).
Cosi dispone la legge sul matrimonio (l. 234/1929)
I mediatori possono prestare il loro aiuto e la loro assistenza anche nel caso in cui le controversie nascano da un ordine del giudice o da un accordo sulla gestione dei bambini ( Mediators may render assistance and support upon request also in the event that disputes arise as to compliance with a court order or an agreement on child custody and right of access. (622/1996))
Il mediatore aiuterà affinché sia svolta una discussione confidenziale ed aperta tra i membri della famiglia; affinché sia presente il consenso di tutte le persone coinvolte su come risolvere le controversie nel miglior modo possibile. il mediatore farà particolare attenzione a che sia messa in sicurezza nell’ambito della famiglia la posizione del minore ( A mediator shall aim for a confidential and open discussion between the family members. He or she shall aim for a consensus as to how to solve the disputes in the family in the best possible way for all the persons concerned.The mediator shall pay special attention to securing the position of the minor children in the family).
L’autorizzazione a svolgere la mediazione familiare sia per le istituzioni, sia per i singoli individui non può superare i 5 anni.
Il mediatore familiare esercita sotto la vigilanza del Ministero degli affari sociali e della salute.
Il giudice nell’ambito del procedimento di divorzio è obbligato a comunicare alle parti che esiste la possibilità di partecipare ad una mediazione familiare.
http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1929/en19290234.pdf
Spese di mediazione
Mentre in Italia un tribunale amministrativo si è permesso di stabilire che agli organismi non vanno corrisposte le spese di mediazione, in Finlandia è lo Stato che rimborsa agli organismi le spese intervenute per la mediazione.
Uno stato civile si comporta così…
https://www.thl.fi/fi/web/paatoksenteko-talous-ja-palvelujarjestelma/lainsaadanto/rikos-ja-riita-asioiden-sovittelu/sovittelupaivat/sovittelun-johtaminen-ohjaus-ja-valvonta
FRANCIA
Che natura ha l’accordo amichevole?
Accademici e giudici francesi a convegno il 6 marzo 2015 sulla natura dell’accordo che scaturisce dalla mediazione o dalla negoziazione assistita.
Secondo alcuno (FRICERO; membro anziano della Commissione Guinchard che ha inventato la negoziazione assistita) potrebbe essere un contratto innominato, ma quando si risolve in una transazione varrebbero le norme relative. Non è necessaria la forma scritta, ma è sempre meglio averne prova scritta. Deve essere completo in tutti i suoi elementi ed eseguibile per non lasciare al giudice margini di interpretazione. Solo l’ordine pubblico costituisce una barriera alla creatività delle parti. Non può creare obblighi nei confronti dei terzi.
Secondo altri (ROHAR-MESSENGER, Giudice vicepresidente di una sezione che nel 2014 ha ordinato ben 145 mediazioni delegate) il semplice richiamo al diritto negli accordi non terrebbe conto dei bisogni e degli interessi delle parti che in mediazione devono essere curati.
C’è chi sottolinea (FABRICE VERDE, consigliere di Corte d’Appello, coordinatore dei mediatori e dei conciliatori di giustizia) l’importanza della redazione da parte degli avvocati e la necessità che gli accordi siano nominati; e nel contempo richiede che la mediazione rientri nel giudizio di performance delle giurisdizioni.
Si osserva poi (FRICERO) che mentre i notai inseriscono negli atti delle clausole di mediazione per le loro Camere, gli avvocati francesi non fanno altrettanto. E ciò nonostante che essi abbiano capito che i loro clienti più facoltosi non vogliono avere a che fare col Tribunale.
La FRICERO peraltro sostiene che è felice che l’Italia abbia ripreso il modello francese di negoziazione assistita (non so se però si è letta bene le nostre norme: questo è un commento mio…)
http://www.affiches-parisiennes.com/l-accord-amiable-passe-au-crible-5147.html
Circolare sulla riforma dei MARL
E’ uscita in Francia la circolare del Ministero dell Giustizia sulla riforma della giustizia elettronica e sulle nuove norme in materia di composizione bonaria dell controversie.
Da ora in poi i Francesi dovranno confrontarsi con questa terminologia: mode alternatif de règlement des litiges (MARL) che indica médiation, conciliation, procédure participative ou négociation directe
Ne consiglio la lettura…
http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSC1505620C.pdf
Conciliazione e banca
Una brutta tegola per le banche francesi è arrivata da una sentenza della cassazione (Cass. 1 ° civ., 1 ottobre 2014, n ° 13-17920)
Se le parti stabiliscono in un contratto di mutuo che si partecipi ad un tentativo di conciliazione (nella specie presso la camera dei notai) prima che la banca possa agire per il recupero del suo credito, l’azione che non tenga conto della clausola è irricevibile.
ww.legavox.fr/blog/maitre-joan-dray/acte-pret-contenant-clause-conciliation-17777.htm#.VXFQPSHtlBd
Costo della mediazione
In Francia un mediatore del gruppo Le Carré prende i diritti di apertura del fascicolo che rimangono a lui anche se la mediazione non va in porto (da loro è volontaria)
Quando la mediazione inizia prende un compenso iniziale che dipende dal valore del caso e riguarda lo studio del fascicolo, i primi incontri e le spese di contatto con parti e terzi.
Se la mediazione si protrae oltre le 21 della sera vi è un aumento dei diritti e del compenso del 30%
Se si deve muovere le spese di viaggio e soggiorno sono a carico del chiamante che ha diritto ad un anticipo di fattura quando inizia la mediazione.
http://www.communication-consciente.com/p/tarifs.html
Direttiva ADR
Un bell’articolo sulla implementazione in Francia della direttiva 11-13.
A dire il vero ci sono molte similitudini con la situazione italiana.
http://sosconso.blog.lemonde.fr/2015/03/30/compromis-sur-la-transposition-de-la-directive-mediation/
Giurisdizione di prossimità
A partire dal 2002 hanno provato a sopprimere la giurisdizione di prossimità accentrando le sue competenze presso il tribunale d’Instance (competenza sino a 10,000 €).
Ci ha provato anche Rachida Dati che è quella che ha fatto partire il progetto di negoziazione assistita per farsi perdonare dagli avvocati, giudici e cancellieri inferociti (erano infatti 501 gli uffici che voleva sopprimere). Ma il suo progetto non è andato a buon fine.
Una legge del 2011 aveva stabilito la chiusura al 1 gennaio del 2013 e poi nel 2012 si è fissata la chiusura al 1° gennaio del 2015.
La legge finanziaria del 2015 l’ha salvata nuovamente rimandando la chiusura al 2017
Il Juge de proximité è un giudice laico con una competenza per valore sino a 4000 € ed anche una limitata competenza penale per alcune contravvenzioni punite con l’ammenda da 38 a 750 €. Quanto a materia si occupa ad esempio di liti di vicinato e di consumo (entro un certo importo);non ha bisogno della presenza dell’avvocato.
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=0A543BAC2A2C6456608D2D5BED656BC4.tpdjo14v_1&dateTexte=?cidTexte=JORFTEXT000024960344&idArticle=JORFARTI000024960877&categorieLien=cid
Il successo della conciliazione
Il presidente della Corte d’appello sezione commerciale di PAU in Francia sponsorizza la mediazione che per le controversie commerciali ha avuto il 75% dei successi.
All’uopo è stato firmato un accordo che coinvolge tutti i settori della giurisdizione (giudici, avvocati e ufficiali giudiziari) per la partecipazione ad una mediazione.
http://www.larepubliquedespyrenees.fr/2015/05/06/une-convention-pour-relancer-la-mediation,1249578.php
Il tribunale di commercio di Parigi propone spesso la conciliazione che ha un tasso di successo del 50%.
Presso la Chambre de commerce internationale (CCI) o presso il Centre
de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP), il tasso di successo sta nell’ordine del 70-80%.
Ma il dato sorprendente arriva dal Regno Unito ove gli accordi prima del trial arrivano alla percentuale del 98%.
I Francesi guardano anche all’Italia come ad un sistema della speranza per gli ADR, ma purtroppo non conoscono esattamente la verità sul punto…
http://ww.august-debouzy.com/sites/www.august-debouzy.com/files/201505-A&D-Flash%20Contentieux-Nouvelles%20mentions%20obligatoires%20des%20articles%2056%20et%2058%20du%20Code%20de%20proc%C3%A9dure%20civile-FR.pdf
Mediatori antichi
Sul finire del 1600 i mediatori si chiamavano in Francia Courtiers ed il loro nome derivava dal verbo courir che significa correre; e ciò perché questi professionisti dovevano correre molto per conciliare i loro committenti. All’epoca venivano impiegati soprattutto per il traffico marittimo. E dunque anche 400 anni fa le cose non erano così facili.
https://books.google.it/books?id=krkKAAAAYAAJ&pg=PA84&focus=viewport&hl=it&output=text#c_top
Mediatore ferroviario
In Francia esiste pure il mediatore ferroviario… che ha gestito nel 2014 oltre 5000 mediazioni.
http://medias.sncf.com/sncfcom/pdf/mediateur/RAPPORT.pdf
Mediazione digitale
Creata in Francia la federazione dei mediatori digitali
http://www.netpublic.fr/2015/04/creation-de-numedia-federation-des-professionnels-de-la-mediation-numerique/
Mediatori in Francia
Finalmente ci possiamo fare un’idea seppur parziale della mediazione francese. La Fédération Nationale des Centres de Médiation FNCM ha pubblicato l’annuario per 2014-2015; allo stato abbiamo in campo 791 mediatori.
Le stime non ufficiali parlavano in precedenza in Francia di 700-800 mediatori.
Alla luce dei nuovi dati possiamo dire che ce ne sono sicuramente di più; aspettiamo il registro statale…
http://fncmediation.org/annuaire.pdf
Mediazione in materia di lavoro
La ricerca più ampia che troviamo in Francia sulla mediazione delegata ha riguardato il decennio 1996-2005 e la materia del lavoro.
E’ stata compiuta da Béatrice BRENNEUR, giudice fondatore di GEMME.
Vede come protagonista la Corte d’Appello di Grenoble che ha definito mediabili il 20% delle mediazioni, ossia 1000 casi.
Il criterio di scelta ha riguardato l’anzianità di servizio, i rapporti familiari ovvero i rapporti di lavoro ancora in essere.
Il tasso di successo è stato del 70-80%
http://www.beatricebrenneur.com/wp-content/uploads/2013/03/Mediation-in-individual-employment-conflicts.pdf
Mediazione obbligatoria?
Gli avvocati francesi iniziano a pensare che l’avanzata dei mezzi alternativi di composizione delle controversie sia ineluttabile, e che il prossimo passo del Governo potrebbe (o dovrebbe?) portare alla mediazione giudiziaria obbligatoria.
http://www.dalloz-actualite.fr/chronique/l-ineluctable-avancee-des-mard#.VXFVRSHtlBd
I giudici francesi vogliono la mediazione obbligatoria e parte un progetto da Bordeaux. La famosa lettera di Voltaire sulla conciliazione obbligatoria deve ispirare anche il moderno legislatore.
http://www.officieldelamediation.fr/2015/03/06/la-mediation-prealable-obligatoire-on-y-vient/
Negoziazione assistita
A quanto sembra l’inventore della negoziazione assistita è un ex notaio, ora avvocato, membro del CNB ed ora di un consiglio dell’Ordine.
E’ giovane, ha solo 43 ed è una donna che si occupa da sempre di diritto di famiglia.
Si chiama Hélène Poivey-Leclercq
http://www.affiches-parisiennes.com/les-modes-amiables-indispensables-pour-l-avocat-moderne-5087.html
Sei stupido come la pace
Dal 1738 al 1740 Voltaire visse nei Paesi Bassi e nel 1742 scrisse la celebre lettera a Luigi XV “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda;ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati
ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati,
fattori di pace. Se le parti giungono con un avvocato ed un procuratore, si fa innanzi tutto ritirar questi ultimi, siccome dal fuoco che si vuol spegnere si tolgono le legna. I fattori di pace dicono alle parti: « Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla ». Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”
Questa lettera che sta alla base della ripresa della conciliazione moderna nel 1789 (e che gli avvocati italiani cercarono di confutare ancora nel digesto del 1938!) probabilmente ebbe originariamente da una connotazione fortemente politica.
La Francia era in quel momento in guerra accanto alla Prussia contro l’Austria e il popolo francese aveva posizioni belligeranti, tanto che quando col Trattato di Aquisgrana del 1748 Luigi XV dovette restituire alcuni territori all’Austria girava questa frase per le vie di Parigi “Sei stupido come la pace”.
Questo tipo di concezione è purtroppo arrivata ai nostri giorni e si è insediata nei nostri geni: la ripresa della conciliazione obbligatoria nel 1789 ebbe, infatti, non una funzione di pacificazione come si potrebbe pensare, ma solo di controllo del territorio (del resto non si comprenderebbe diversamente la nascita in quello stesso anno della coscrizione obbligatoria che la dice lunga sull’animo bellicoso dei rivoluzionari).
La realtà è che la Francia non aveva più denaro, aveva perso le sue colonie a favore della Gran Bretagna a metà del 1700, e dunque l’istituzione di un giudice di pace capillare sul territorio che non veniva pagato e che conciliava gratuitamente era il sistema più ingegnoso per controllare i “cittadini”, i quali se volevano conciliare dovevano prima parlarne col giudice di pace che autorizzava la chiamata e ne riferiva subito a Parigi. Nel periodo napoleonico la situazione restò la medesima visto che il giudice di pace era nominato direttamente da Napoleone (lo stesso naturalmente valeva per i giudici ed i pubblici ministeri).
GERMANIA
Direttiva ADR
Il progetto di legge di attuazione della direttiva 11-13 è del novembre 2014 (cfr. http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Gesetze/RefE%20zum%20Verbraucherstreitbeilegungsgesetz.pdf?__blob=publicationFile)
Su questo sito si possono trovare tutti i commenti delle associazioni giuridiche più importanti del paese (Cfr. https://www.mediationaktuell.de/news/stellungnahmen-neuen-verbraucherstreitbeilegungsgesetz )
Gli errori sulla mediazione
Dieci credenze sbagliate sulla mediazione che si possono trovare in un interessante articolo in lingua tedesca.
In Germania c’è addirittura chi confonde la mediazione con la meditazione…
http://www.huffingtonpost.de/christina-wenz/die-10-haeufigsten-irrtumer-uber-mediation_b_7459186.html
L’ADR fa bene al cervello?
C’è uno studio tedesco pubblicato il 29 aprile 2015 che ha dimostrato che i professionisti della risoluzione dei conflitti hanno meno probabilità di sviluppare malattie legate memoria nelle ultime fasi della loro vita. La pratica costante della comunicazione, lo sviluppo di strategie e di problem solving contribuisce a migliorare le facoltà mentali.
Challenging Work Tasks May Have an Upside for the Brain
Le origini della civiltà…
Mediator quinam sit
Mediator est, qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam confert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur
Differt a judice, qui iure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco patebit. Differt etiam ab arbitro qui consensu partium rem controversam decidit aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.
Christian Wolff, 1765
Mediazione, discriminazione e molestia: un piccolo sguardo comparato
In data 27 maggio 2015 mi è capitato di intervenire in un interessantissimo convegno sul tema della discriminazione. Mi permetto qui di approfondire i dati in modo da rendere il mio pensiero maggiormente comprensibile.
Personalmente credo che la mediazione sia una misura ottima anche per le questioni in oggetto.
La Germania ha deciso di tutelare dalle discriminazioni e dalla molestia con una conciliazione obbligatoria già dal 2001.
L’attuale testo del § 15a EGZPO[1] stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:
1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[2],
2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[3], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,
3) in materia di diffamazione non attraverso media[4],
4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla parità di trattamento[5] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).
Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[6], Baviera[7], Brandeburgo, Assia[8], Renania settentrionale-Vestfalia[9], Saarland[10], Sassonia-Anhalt[11], Schleswig-Holstein[12], Berlino[13], Bassa Sassonia[14].
La mediazione preventiva per discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale è peraltro obbligatoria anche in Argentina ed all’uopo il mediatore deve fare particolare attenzione per gli interessi dei minori, delle persone con disabilità e degli anziani non autosufficienti[15].
Il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti crede così tanto nella mediation che ha dato, tra le altre iniziative, origine ad un programma[16] che attiene alle violazioni federali in materia di discriminazione dei disabili[17]
Il Dipartimento di Giustizia in sostanza non può citare in giudizio i trasgressori a meno che i negoziati per risolvere la controversia non siano falliti.
Dunque si tratta di una condizione di procedibilità che peraltro riguarda un potere pubblico in una materia che non è certo iure privatorum. In caso di accordo peraltro esso può essere dotato di esecutività.
[1] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO). http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html
[2] 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt,
[3] 2. in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt,”
[4] 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind,
[5] 4. in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.
[6] La legge si può rinvenire in http://dejure.org/gesetze/SchlG
[7] Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und zur Änderung gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften (Bayerisches Schlichtungsgesetz – BaySchlG) Vom 25. April 2000. In http://www.gesetze-bayern.de/jportal/portal/page/bsbayprod.psml?showdoccase=1&doc.id=jlr-SchlichtGBY2000rahmen&doc.part=X
http://www.justiz.bayern.de/imperia/md/content/stmj_internet/ministerium/ministerium/gesetzgebung/schlichtung.pdf
[8] http://www.frankfurt-main.ihk.de/recht/themen/streitbeilegung/schlichtungsgesetz/
[9] http://www.rechtsanwaltskammer-duesseldorf.de/assets/Uploads/Rechtssetzung/Gesetze/Archiv/Gesetz+zur+C4nderung+des+Gesetzes+zur+AusfFChrung+von.pdf
[10] http://www.lexsoft.de/cgi-bin/lexsoft/justizportal_nrw.cgi?t=136681267948498032&sessionID=1004593175305843850&templateID=document&source=lawnavi&chosenIndex=Dummy_nv_68&xid=186059,
[11] http://www.lexsoft.de/cgi-bin/lexsoft/justizportal_nrw.cgi?xid=175191, 45,20081210
[12] http://www.ag-otw.saarland.de/10713_10789.htm ww.schiedsamt.de/fileadmin/schiedsamtszeitungsarchiv/2002/Heft08/2002_08_S%20165-179.pdf
[13] http://baer.rewi.hu-berlin.de/w/files/ls_vl_verfr/folien_verfahrens_060123.pdf
[14] http://www.mediationslupe.de/aktuell/obligatorische-streitschlichtung-in-niedersachsen-161
[15] Art. 7 Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación. .
[16] http://www.ada.gov/medprog.htm
[17] [1] Il programma ADA (http://www.ada.gov/medprog.htm) che riguarda le persone affette da disabilità è seguito dai mediatori addestrati di diverse località dei seguenti stati: ALABAMA, ARIZONA, ARKANSAS, CALIFORNIA, COLORADO, CONNECTICUT, DISTRICT OF COLUMBIA, FLORIDA, GEORGIA, IDAHO,ILLINOIS,INDIANA, IOWA, KANSAS, KENTUCKY, LOUISIANA, MAINE, MARYLAND, MASSACHUSETTS, MICHIGAN, MINNESOTA, MISSOURI, NEBRASKA, NEVADA, NEW HAMPSHIRE, NEW JERSEY, NEW MEXICO, NEW YORK, NORTH, CAROLINA, OHIO, OKLAHOMA, OREGON, PENNSYLVANIA, SOUTH CAROLINA, SOUTH DAKOTA, TENNESSEE, TEXAS, UTAH, VERMONT, VIRGINIA, WASHINGTON, WISCONSIN. Questo programma riguarda mediazioni tra entità private e entità pubbliche.
GIAPPONE
I diritti dei privati devono conformarsi al pubblico benessere
L’esercizio dei diritti e dei doveri deve avvenire in buona fede
Non si può abusare del diritto
Le norme del codice civile devono onorare la dignità dell’uomo e rispettare la parità dei sessi
Quelli che precedono sono i primi 4 articoli del codice civile che reggono il Giappone dal 1896
GRECIA
Grandi novità sulla mediazione in Grecia
Haralambos Athanasiou, ministro della Giustizia del nuovo governo ellenico, è un ex giudice che crede fortissimamente nella mediazione.
Da quando c’è lui ha dedicato un’intero portale alla mediazione nel sito del Ministero ed ha pubblicato l’elenco dei mediatori che arrivano in Grecia quasi al migliaio.
Nella giornata della mediazione (2/02/15) ha dichiarato che l’istituto è in grado di ripristinare il tessuto sociale in Grecia oltre che di deflazionare il contenzioso.
A suo giudizio la legge sulla mediazione (3898/2010) dà per la prima volta alla Società greca un meccanismo dinamico per la risoluzione delle controversie private. I conflitti civili e commerciali possono essere risolti attraverso un processo moderno ed efficiente con grande immediatezza, riservatezza, a basso costo in relazione al contenzioso e a velocità elevata.
La promozione dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie, insieme con lo sviluppo della giustizia elettronica e la riforma della legislazione (codice di procedura civile, codice di procedura penale e codice penale) costituiscono i tre pilastri della politica di riforma del Ministero.
La mediazione è senza dubbio uno degli elementi più innovativi e ambiziosi di cui vanta oggi la giustizia greca.
Dal 28 di gennaio è stata insediata una commissione che sta lavorando su una legge di riforma che porterà alla mediazione obbligatoria in tutta una serie di materie (lavoro, alimenti nei rapporti di famiglia ecc.) Cfr. http://www.diamesolavisi.gov.gr/nea/anamorfosi-tis-nomothesias-gia-ti-diamesolavisi
Il Ministro ha nominato una commissione di certificazione per mediatori che valuterà sia i mediatori transfrontalieri, sia i mediatori interni.
Infine con la legge 4254/2014 si è aperta la mediazione anche a coloro che non sono avvocati in linea con gli altri paesi europei e le prassi internazionali. Cfr. http://sedi.gr/index.php/el/news-el/new-el/9-maecenas-dictum-3
http://www.diamesolavisi.gov.gr/selida/hairetismos-toy-ypoyrgoy-dikaiosynis-diafaneias-kai-anthropinon-dikaiomaton-haralampoy
INDIA
Chi fosse interessato al sistema di ADR che funziona in India può leggere una decisione della Corte Suprema del 2 agosto 2005. Scoprirà che in questo paese ben 3 anni prima della direttiva 52/08, le Corti dovevano proporre diversi metodi ADR alle parti (arbitrato, mediazione, conciliazione, lok adalat) per deflazionare il contenzioso e che dunque sembra plausibile che ce ne potesse essere uno di gradimento delle parti stesse.
In realtà un progetto di ADR endoprocessuale era già partito nel 2003 e nel 2005 è stato appunto esteso dalla Corte suprema a tutte le Corti.
Immaginate voi la nostra Corte Costituzionale che estende obbligatoriamente gli ADR a tutte le Corti? Pura fantascienza, ma bisogna sapere che ci sono paesi molto più importanti del nostro dove ciò accade (cfr. anche http://www.arbitrationindia.org/htm/laws_rules.html per avere un quadro completo degli strumenti alternativic he si possono utilizzare).
IRLANDA
Nuova legge sulla mediazione in Irlanda
Entro la fine dell’anno l’Irlanda avrà una nuova legge sulla mediazione.
I suoi contenuti che peraltro nel primo progetto risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi.
Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.
Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una stima dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.
Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.
Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.
Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.
Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge (attualmente ci sono solo dei programmi pilota delle corti).
http://www.inis.gov.ie/en/JELR/Pages/SP15000032
ITALIA
Avvocati e conciliazione
Nel 1805 Napoleone scrisse in Milano le regole del Regno d’Italia e qui gli avvocati venivano detti coloro che esercitano il patrocinio per mestiere. Tali patrocinatori dovevano essere approvati dal re e quelli non approvati dovevano essere allontanati dal foro. In conciliazione però sia quelli approvati sia quelli abusivi (“che traevano in inganno gli ignari o gli idioti di cose giudiziarie”) non potevano comparire nemmeno come procuratori con procura generale.
In questo Napoleone fu coerente con l’usanza austriaca che nel Lombardo-Veneto vedeva esclusi gli avvocati dalla conciliazione; diversi parametri tenne invece in Liguria poco dopo dove non intese rispettare la tradizione che anche lì vigeva, ma trasformò la conciliazione in una procedura con assistenza obbligatoria.
La convenienza politica cambia speso le carte in tavola
Avvocati e mediazione
Mi trovo profondamente in disaccordo con chi ritiene che la mediazione debba essere in mano ai soli avvocati.
Il discorso è vecchio, ma vedo che riaffiora anche oggi.
Non posso esimermi dunque dal dire due parole.
Dal punto di vista storico gli avvocati non si sono mai occupati professionalmente né di mediazione, né di conciliazione (tranne che in campo lavoristico).
I conciliatori antichi non erano avvocati, né giuristi; gli stessi giuristi sino alla fine del XVIII secolo non amministravano nemmeno la giustizia.
Passare sopra su queste considerazioni credo non sia saggio, né rispettoso della nostra tradizione e della tradizione europea d’altronde.
I primi mediatori della storia e pure i primi arbitri sono stati gli agrimensori, ossia i progenitori dei nostri geometri, i contadini, i commercianti ed i periti dell’arte.
Ai giuristi era precluso anche entrare in tribunale per svolgere una conciliazione perché si consideravano nemici della pace e della concordia.
Mi basti una sola citazione per far capire come andavano le cose, che riguarda un editto di carlo IX del 1563: “E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”.
Ed il mondo non è cambiato né è divenuto più complesso come dicono i sostenitori dell’avvocatura; le leggi ci sono sempre state e nonostante ciò il mondo faceva a meno del diritto quando si trattava di fare un accordo.
L’editto sopra citato, sul punto, stabiliva che il componimento della controversia avvenisse senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze.
Se abbiamo oggi una società malata di giuridicità, ciò non significa che viviamo nel mondo migliore possibile, né che gli avvocati debbano per forza essere considerati i depositari dello scibile umano.
Così tanto per precisare il mio pensiero.
Compenso dell’avvocato
Tra il 1222 ed il 1231 Federico II emanò una costituzione (Si de quantitate salarium)
nella quale si diceva che il giudice della causa doveva concordare tra l’avvocato e il cliente l’individuazione del compenso dell’avvocato; e se tale mediazione non andava a buon fine ne faceva un’altra il Maestro giustiziere.
Forse è per questo motivo che certi avvocati non sopportano la mediazione… è una questione di trascrizione genetica atavica.
https://books.google.it/books?id=XJsNAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=Costituzioni+melfitane&hl=it&sa=X&ei=xKv4VIfPE4vMyAO32YGQCQ&ved=0CDoQ6AEwBQ#v=onepage&q=Costituzioni%20melfitane&f=false
Galileo e la mediazione
L’Inquisizione si convinse che il cannocchiale dovesse servire a spiare nelle case dei vicini.
E Galileo non poté spiegare che a questa cosa proprio non ci aveva pensato: le stelle per l’Inquisizione non esistevano e non sarebbero mai esistite, perché il centro dell’Universo doveva rimanere la Terra.
Il cannocchiale insomma non poteva che avere uno scopo riprovevole e qualcuno doveva distruggerlo perché la tranquillità dei vicini non doveva essere messa a rischio.
Né l’Inquisizione, né Galileo potevano sospettare che un giorno grazie al cannocchiale saremmo andati sulla Luna e avremmo cercato un nuovo futuro per l’umanità.
Così è per la mediazione, quando l’hanno concepita doveva servire a trovare un punto d’incontro tra i pensieri degli uomini; poi si pensò anche che gli uomini invece di uccidersi potevano anche perdonarsi e che la mediazione poteva servire ad aiutarli a perdonarsi.
Queste due funzioni della mediazione non erano contemplate nella nostra Italia ove la vendetta era la base del codice di cavalleresco, il processo non era che un duello legalizzato e i pensieri degli uomini dovevano rimanere rigorosamente divisi perché i vari potentati potessero dominare e sopravvivere.
La mediazione doveva quindi sparire perché era cosa riprovevole e sparì nel 1848, ma i suoi nemici non ebbero mai il coraggio di dire a che cosa servisse. l’Inquisizione al cannocchiale aveva dato almeno uno scopo, alla mediazione nessuno dei detrattori lo ha dato nella bella Italia, e questo sino al XXI secolo.
E morire senza che qualcuno ti riconosca uno scopo è quanto di più atroce ti possa succedere.
Ma poi nel 2010 la mediazione è tornata (per motivi politici?) e si è detto allora che doveva servire a deflazionare il contenzioso, no anzi – vero CNF – doveva servire alla composizione degli small claims, attività che più o meno equivalgono al cannocchiale per spiare in casa dei vicini.
Dopo sei millenni questa mattina (31 gennaio 2015) il Sole24Ore ha dato finalmente uno scopo nobile alla mediazione: “quella abnorme e odiosa speculazione degli enti privati di mediazione, a spese degli incolpevoli cittadini costretti per legge ad esperire la procedura di mediazione”.
Galileo non può spiegare che se metti scientemente le lenti a casaccio il cannocchiale non può funzionare, che al limite in Italia ci sono anche gli Enti pubblici e che i grandi numeri della mediazione sono gestiti da loro, che la pronuncia del Tar Lazio è servita invero a loro solo per eliminare la concorrenza.
Non può dire queste cose perché farebbe il gioco dell’Inquisizione che ha deciso di distruggere ancora la mediazione per rimpiazzarla con la negoziazione assistita e con l’arbitrato endoprocessuale.
Senza contare che Galileo ha paura, lo hanno incarcerato levandogli anche il pane e l’acqua, deve stare buono ed aspettare il destino che graziosamente l’Inquisizione gli riserverà.
Ma un giorno la mediazione servirà a creare un mondo armonioso: per questo l’Inquisizione la vuole distruggere, l’armonia e la pace sono pericolose perché se le persone non si vedono più come avversari possono diventare fratelli, anche se il sangue non li lega, possono pensare autonomamente al loro futuro e non avere più padroni che dicono loro che cosa fare e come farlo; queste sono attività sacre e per l’Inquisizioni sono addirittura più dannose di quelle riprovevoli.
La misura dell’uguaglianza
In tutti i corsi di mediazione si contrappone la mediazione ai sistemi di ordine imposto per il fatto che questi ultimi si basano sui diritti, mentre la prima si basa sulla composizione degli interessi e dei bisogni.
Si dice poi che il mediante deve essere soddisfatto della sua scelta e l’utile che ne ricava è l’unica misura delle sue scelte.
Chi media considera i parametri di riferimento della mediazione più convincenti in quanto si assume che ad un diritto si può rinunciare, mentre ad un bisogno no; da ciò discende che i bisogni delle persone stanno tutti sullo stesso piano e quindi hanno pari dignità per il mediatore
Da dove nascono questa idee?
L’idea di fondarsi sui bisogni appartiene alla convenzione di diritto naturale ed infatti, un filosofo come Christian Wolff, padre della mediazione moderna assume che la mediazione è appunto istituto di diritto naturale.
Ma per conoscere la forza del bisogno bisogna comparare quel che si riceve con quello che si dà convenendo, e dunque l’uomo antico conosceva bene il concetto di migliore alternativa all’accordo negoziale (che noi definiamo anche BATNA)
Il diritto sociale ha modificato questa originaria impostazione e dunque potremo dire che i mediatori sono tornati alle dinamiche del diritto naturale.
Una bellissima spiegazione di tutto ciò la troviamo nell’opera di uno filosofo e matematico calabrese del ‘700, Gregorio Aracri, e qui la trascrivo, in lingua moderna, a beneficio di tutti.
“Ma in che consiste questa uguaglianza? Ognuno, che contrae e pattuisce vuol senza meno tanto ricevere, quanto egli dà. Tutta la giustizia della convenzione, riguardata per questo aspetto, dipende dunque dall’essere ciò che si dà uguale a quello che si riceve; né giustamente può alcun voler avvantaggiarsi più di quello che dà. Si vuol dunque trovare una misura, per cui si conosca il rapporto di eguaglianza o ineguaglianza, che passa tra i diritti, che nelle convenzioni reciprocamente si trasferiscono. Questa misura parlandosi dell’uomo naturale, io credo altra non poter essere, che la quantità del bisogno di ciascun contraente; e quindi la quantità dell’utile, ch’egli dalla convenzione ritrae, dedottane la quantità di male o danno, ch’egli soffre per la traslazione del diritto proprio (GROZIO). A quale fine si fanno e si son sempre fatte le convenzioni? Per soddisfare alle proprie necessità. Se vengono dunque spinti gli uomini a trasferire un proprio diritto, lo fanno al fine di acquistare ciò che credono valevole a supplire ad un loro bisogno.
La soddisfazione dunque di una necessità, che prema e l’effetto che nei contratti produce, mi pare che sia la regola che misuri l’uguaglianza. Sembra ineguale per esempio la permuta di un fondo con un piccolo gregge, o con alquanti cibi. Ma se il padrone di quel fondo trova maggior comodità nel possedere quel gregge, o nell’acquistare quei cibi, che non nel ritenere la sua terra: il suo bisogno, e l’effetto che in lui produce quella permuta, rende giusto il contratto per parte sua. La storia dei popoli selvaggi dimostra che gli uomini naturali non abbiano mai fatto uso di altra regola nell’uso della permuta per conoscere l’uguaglianza, se non di quella che noi diciamo (GOGUET).
Ognuno pertanto, il quale voglia determinarsi a fare qualunque convenzione, deve valutare la necessità, ond’egli viene mosso a farla: e comparandola con quello che egli ritrae, e che in cambio egli dà o promette di dare o fare; concludere se deve o no per suo migliore bene addivenire alla convenzione.
Quindi quantunque possa sembrare a prima vista ingiusta una convenzione per ineguaglianza, potrà essere nondimeno valida e giusta, quando coloro che convengono lo facciano con cognizione e liberamente (Nell’Iliade Libro VI v. 235 avviene uno scambio tra armi d’oro e armi di rame, da ciò si conclude che il valore delle cose e e delle azioni dipende solo da chi dà o fa e chi riceve).
Io parlo dell’uomo affetto dalla sola legge di natura, e tolgo di mezzo quelle idee che riguardo ai contratti debbono aversi nelle società civili, nelle quali questa regola riceve varie modificazioni sia dalle leggi, o dai costumi o dallo stato dei contraenti”.
Gregorio Aracri, Elementi di dirittto naturale, Napoli, 1787 p. 179-182
https://books.google.it/books?id=bZRFEihCkS4C&pg=PA123&dq=Elementi+di+diritto+naturale&hl=it&sa=X&ei=aTnZVJCgNISzPMbxgHA&ved=0CCgQ6AEwAQ#v=onepage&q=Elementi%20di%20diritto%20naturale&f=false
Lo schema di decreto di recepimento della direttiva ADR in Italia.
Atto del Governo: 165
Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori)
L’organismo ADR proporrà una soluzione o riunirà le parti al fine di
agevolare una soluzione amichevole. Ma sono previsti anche gli organismi che adottano una decisione e le conciliazioni paritetiche. L’istituto è volontario.
http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0165.pdf&leg=XVII#pagemode=none
Napoleone ed il Tar del Lazio
Nel 1805 la Liguria chiese di essere annessa alla Francia e Napoleone non se lo fece dire due volte e così scrisse di suo pugno l’ordinamento giudiziario. Questo ordinamento giudiziario, salva qualche lieve modifica, è ancora quello dell’Italia repubblicana.
Napoleone veniva dalla Corsica e nella costituzione della Corsica si prevedeva il delitto di “prevaricazione”; oggi noi lo chiamiamo abuso d’ufficio
Questo delitto era previsto in verità già dal diritto romano e riguardava colui che donava la causa all’avversario, in una parola passava dalla parte dell’attore a quella del reo.
Era dunque riferito agli operatori di giustizia, giudici ed avvocati, ma anche più in generale a coloro che facevano il gioco di una parte e dell’altra e non di una sola.
La pena che si prevedeva un tempo era la legge del taglione ossia la stessa pena destinata al calunniatore.
Ma mentre il calunniatore poteva essere perdonato, ciò non poteva accadere per il prevaricatore che era condannato come infame.
Nell’età dei lumi il prevaricatore che fosse dipendente pubblico perdeva l’impiego e pure i diritti civili.
Napoleone con l’art. 16 della legge di riforma dell’ordinamento giudiziario scrisse quanto segue:
“Le funzioni giudiziarie sono e saranno sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno intorbidare in qualunque siasi modo le operazioni degli amministratori, né citarli nanti di loro per causa delle loro funzioni”.
Ancora nel 1833 e dunque dopo la morte di Napoleone il codice penale prevedeva questo delitto di prevaricazione e la pena per il magistrato era la condanna al carcere e l’interdizione perpetua dagli incarichi pubblici.
Ora il Ministero della Giustizia con circolare del 27 novembre 2013 aveva stabilito che: “nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento;
le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro;
nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa;
oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate”.
Il Tar Lazio con la ormai nota sentenza ha dunque “intorbidato” l’opera del Ministero della Giustizia e degli organismi che svolgono una funzione paragiurisdizionale.
Sotto Napoleone l’estensore avrebbe perso il lavoro ed i diritti civili, oggi invece il Sole24Ore lo glorifica e lo Stato impone l’osservanza della sentenza.
Si vede proprio che sono cambiati i tempi, tutto sta a capire quali fossero i migliori.
Negoziazione assistita
Per chi pensa che scambiarsi i documenti non faccia parte della nostra tradizione e che dunque la negoziazione assistita sia destinata a fallire per questo motivo rimarco che l’Editto perpetuo romano stabiliva al titolo XIII: “Actionem qua quisque agere volet, itemque instrumenta quibus in Judicium uti oportebit, adversario edere cogam sine die et Consule” (1”Obbligherò l’attore a comunicare all’avversario l’azione che vuole esercitare, ed i documenti dei quali dovrà fare uso in giudizio, per altro senza la data”).
Non spiego né allego nulla
Continua a dilagare la moda “non spiego né allego nulla” sia per gli aderenti sia per gli attivanti.
Sarà mica per gli interventi della giurisprudenza?
O per non pagare le spese di mediazione effettive?
In ogni caso se pensano che il mediatore abbia arti divinatorie credo che si possa andare poco lontano. Magari nel baratro della improcedibilità della domanda?
Numero dei mediatori italiani al 7 giugno 2015
L’Italia possiede il 36% dei mediatori europei: in altre parole un mediatore su tre nei 28 paesi dell’Unione è italiano.
Ad oggi ci sono 15.439 mediatori italiani su 42.548 europei.
In sostanza ogni anno spettano ad ogni mediatore 13 mediazioni (contando che all’anno gestiamo circa 200.000 mediazioni)
Più che figli delle stelle siamo figli del duello
Nel 1400 si pensava che il duello avesse oggetto cavalleresco e dunque il letterato ne era esentato e poteva provare per testimoni che era stato ingiustamente accusato; se non ci riusciva però tutto quello che poteva fare era subire l’offesa ricevuta.
Chi non fosse letterato doveva duellare ed il duello aveva le stesse caratteristiche giuridiche del nostro processo.
C’era un cartello di sfida che si chiamava libello e che conteneva la specificazione dell’offesa ed anche altre cose: era la nostra lettera di messa in mora o con termine più moderno l’invito della negoziazione assistita. Doveva essere spedito alla persona sfidata o affisso nei luoghi pubblici.
Esistevano poi l’attore ed il reo: per stabilire chi fosse l’uno o l’altro spesso ci volevano degli anni, ed il reo era sostanzialmente colui che aveva fatto la maggiore offesa; così anche a livello psicologico consideriamo oggi noi avvocati il convenuto.
Per scegliere il campo di sfida invece c’era un termine di sei mesi, ma non era termine perentorio perché appunto ci potevano volere degli anni per stabilire reo ed attore ed un cavaliere doveva accettare la sfida anche a distanza di tanti anni. Il campo di sfida naturalmente non è altro che il nostro attuale tribunale.
Il luogo veniva comunicato ai duellanti tramite la patente del bando (ossia il biglietto di cancelleria) e poi c’era il signore del campo che era sostanzialmente il nostro giudice di tribunale.
Il signore del campo, infatti, assicurava che il duello avvenisse sotto la sua giurisdizione e che potesse essere portato a compimento.
La giurisdizione in pratica non era che la proprietà, il possesso del luogo ove avveniva lo scontro cruento, il che garantiva lo svolgimento.
Il signore del campo aveva poi altri poteri: poteva stabilire se l’offesa necessitava l’uso delle armi e se così non fosse stato era tenuto a svolgere la conciliazione tra i duellanti: questa attività pacificatoria in alcuni casi fu esercitata tra i duellanti ancora nel secolo corso (anche se non esisteva un signore del campo, ma si ricorreva ad un amico comune).
Esisteva in altre parole un modo per deflazionare i duelli, come oggi deflazioniamo i processi (o dovremmo deflazionarli).
I duellanti a cui fosse imposta la conciliazione dovevano operare al meglio affinché al pacificazione riuscisse.
Il duello non si celebrava di regola qualora fosse agevole provare per testimoni che l’offesa fosse stata calunniosa.
Ma non si poteva non rispondere al libello in tal caso si ammetteva la verità dell’accusa; chi rispondeva utilizzava un documento che si chiamava “mentita” ed era pronto a farne “risentimento”, ossia a sostenere il proprio onore con le armi (la necessità del duello era proporzionale alla nobiltà di nascita: chi più nobile era più doveva difendere l’onore con la spada).
Chi duellava generalmente compiva riti magici prima o si faceva scrivere sul corpo parole magiche oppure indossava panni che portassero fortuna o pronunciava incantesimi sulle armi: sono un po’ le clausole di stile che infiliamo negli atti giudiziari e che ormai non intimoriscono nemmeno un bambino.
Chi duellava prima di entrare dentro lo steccato del campo (ossia dentro il tribunale) doveva partecipare alla messa e chiedere aiuto a Dio per riparare all’offesa, ma anche per essere perdonati nel caso increscioso di uccisione del nemico: il che personalmente mi ricorda molti politici anche recentissimi.
Quando il duello era finito il signore del campo emetteva sentenza di vittoria per il vincitore contro il vinto: però la sentenza doveva corrispondere alla descrizione del successo come veniva indicata in libello o nella mentita; di qui la nostra usanza che nella sentenza il chiesto debba corrispondere al giudicato.
Il vinto che sopravviveva non poteva più sfidare nessuno a duello, perché perdendo aveva dimostrato di aver preso le armi contro la verità.
Questa fu la forma del duello dal 1400 al 1700.
Nel 1800 vengono introdotte alcune differenze: i 6 mesi per scegliere il campo furono ridotti a 4 giorni; entro tre giorni i duellanti dovevano scegliersi i padrini ed il quarto duellare.
Il duello poteva essere accettato non soltanto dai nobili, ma anche dai letterati.
Al libello venne sostituito il guanto di sfida.
Anche le offese lievi possono essere oggetto di duello. Per le gravi invece di norma si ricorre al magistrato.
Il nobile non accettava la sfida dal plebeo.
Non si crede nelle arti magiche, né nell’aiuto di Dio.
Non c’è signore del campo e quindi nemmeno sentenza e chi perde può comunque ricorrere al duello nuovamente; interessante era che un attività di pacificazione poteva essere svolta dai padrini, ma non qualora avessero ricevuto mandato speciale (ovvero il nostro mandato alla lite).
Non sarebbe il caso di provare qualcosa di meno cruento?
X Assemblea degli Osservatori civili
Nei giorni scorsi c’è stato in Genova un importante appuntamento, la X Assemblea degli Osservatori civili. Esperti del mondo giudiziario anche internazionale, si sono confrontati per tre giornate sulle soluzioni possibili per migliorare l’accesso alla giustizia.
Mi permetto di fare qui qualche osservazione sulle soluzioni a cui detti esperti sono pervenuti.
La prima: gli istituti giuridici sono maneggiati dagli uomini; cambiare gli istituti giuridici non garantisce un miglioramento sicuro se gli uomini che li gestiscono restano gli stessi (soggettivamente ed oggettivamente).
E’ inutile dire che ci stiamo avviando verso cambiamenti inarrestabili ed inevitabili se poi questi mutamenti sono gestiti da persone che non ci credono.
Personalmente, tanto per fare un esempio, considero il PCT un abominio assoluto: se la gestione dipendesse da me quante probabilità avrebbe di progredire? Credo nessuna (meno male che non lo gestisco…).
Ci sono Presidenti di tribunale che considerano la mediazione un abominio: se continuano loro a gestire la giustizia civile quante probabilità avrà la mediazione per progredire? Credo nessuna.
La seconda: ho sentito parlare di multidoor courthouse e di mediazione di corte accanto alla mediazione demandata.
Il nostro sistema non è pronto per accoglierla: dovrebbe cambiare radicalmente.
Mediazione di corte significa in primo luogo sparizione o comunque fortissima limitazione degli organismi privati, in secondo luogo programmi di mediazione finanziati dallo Stato.
Mediazione di corte significa avere un soggetto dentro alle Corti assolutamente indipendente sotto tutti i punti di vista. O vogliamo che in un paese come l’Italia dove la corruzione ed il favoritismo regnano sovrane, che ogni giudice si faccia il suo panel di mediatori personale (docet Crozza e Antonio Razzi)? Credo che scoppierebbe la rivoluzione.
Vogliamo inserire giudici conciliatori alla tedesca? Ci vogliono 15 anni a formarli (così in Germania), per poi creare una concorrenza con i mediatori che sembra come giocare al gratta e vinci… Ti piace vincere facile? Che possibilità avrebbero i mediatori di essere scelti se dall’altra parte se la devono vedere con un giudice che in Germania, a parte l’arbitrato, può fare tutto quello che le parti gli chiedono?
Facciamo prima ad eliminare la mediazione, magari a questo punto è anche meglio per i mediatori che si dedicano a qualcosa di più produttivo.
Terza: si pensa a un giudice di pace che si occupi solo di conciliazione?
Va bene, ma il giudice di pace che in giro per il mondo ha questa caratteristica utilizza l’equità.
Non vorremmo mica creare un mostro che non può giudicare, ma deve mediare avendo come parametro il diritto?
Nei paesi del Sud America che adottano questa soluzione il requisito di base per il giudice è di saper leggere e scrivere, perché la negoziazione non nasce col diritto, ma prescindendo dal diritto (ed i Giudici ed i Soloni del diritto si mettano l’animo in pace).
Non vorranno mica addestrare i giudici di pace nell’Ufficio del processo secondo regole giuridiche e poi mandarli a mediare? Sarebbe una solenne idiozia.
Quarto: la nuova formazione dei giuristi sulle competenze trasversali è un mantra condivisibile sino alla morte. Ma mi chiedo: nella pratica chi andrà ad insegnare le tecniche negoziali ai magistrati e agli avvocati? Ci andranno altri magistrati ed avvocati? Ma è come mandare Don Rodrigo a fare il testimone di Renzo o di Lucia; senza una redenzione sulla via di Damasco che porti verso lo studio serio delle competenze trasversali quali esiti porterebbe? Che vantaggio porterebbe ai cittadini?
KOSOVO
Il Ministero della giustizia del Kosovo ha pubblicato di recente la lista dei mediatori: sono 149.
Ad un solo mediatore è stata revocata la licenza
Su 1076 mediazioni c’è stato accordo in 792 casi.
I miei più vivi complimenti ai mediatori kosovari.
http://www.md-ks.net/repository/docs/2014-10-13_(2).pdf
MALTA
Spese di avvio della mediazione a Malta
Non sono rimborsabili alle parti
A giudizio instaurato 50 €
Per mediazione volontaria:
Se una delle parti è organizzazione di volontariato 35 €
Se una delle parti è una qualsivoglia autorità 50 €
Se la mediazione non ha un valore determinabile in denaro 70 €
In tutti gli altri casi 120 €
Prima che inizi la mediazione le parti devono pagare il mediatore in base all’accordo con lui sottoscritto e se non hanno stipulato alcun accordo 50 € forfetari all’ora.
https://mjcl.gov.mt/en/justice/Pages/Malta-Mediation-Centre.aspx
Mediazione familiare
A Malta la mediazione familiare è obbligatoria e gratuita, quando è pubblica; a modico pagamento quando è privata. Va attivata tramite avvocato, ma lo stesso partecipa alle sessioni solo qualora i clienti lo desiderino.
In caso di mediazione pubblica in pratica le parti pagano solo i loro avvocati (nella misura in cui decidano di utilizzarli) ed il notaio che poi pubblica il loro accordo.
La traduzione dal maltese (di quasi tutto il testo a cui si rimanda) è operata dallo scrivente: mi scuso per eventuali inesattezze.
La mediazione familiare a Malta ci viene spiegata così dal Ministro della Giustizia
In che cosa consiste la mediazione in materia familiare?
Quando una coppia vuole presentare una domanda su questioni relative alla famiglia, le parti possono chiedere l’assistenza di un mediatore per aiutarle a raggiungere un accordo amichevole senza ricorrere a procedure formali dinanzi alla Corte. Anche se la mediazione è sempre richiesta dalla legge come primo passo quando si utilizza il tribunale della famiglia, questo procedimento, quando sfocia in una composizione amichevole, salva le parti dal sostenere costi e dall’attesa di lunghi tempi.
Questo processo è confidenziale e ciò che viene detto resta tra le parti, il mediatore e l’avvocato, se presente. In questo processo non c’è un vincitore e perdente, ma solo due adulti che discutono i problemi al fine di raggiungere un accordo in forma di un contratto autenticato e pubblicato da Notaio.
Chi è il mediatore e qual è il suo ruolo?
Il mediatore è la persona che aiuta le parti a raggiungere un accordo amichevole. Si tratta di una persona indipendente e imparziale, nominata dal Tribunale. In alcuni casi, le parti scelgono un mediatore esse stesse e in questo caso ci sono alcuni piccoli costi da sostenere.
I mediatori sono tutti professionisti qualificati. La maggior parte di loro sono terapeuti familiari, assistenti sociali e avvocati.
Attualmente ci sono dieci mediatori impiegati presso la Corte della famiglia.
Al mediatore non può mai essere chiesto di deporre in tribunale su quanto è stato detto nel corso delle sessioni di mediazione.
Il mediatore non è un giudice e quindi non può dare ordini alle parti. Se il mediatore è un avvocato, non ha alcun diritto od obbligo di fornire consulenza legale alle parti. Una persona dovrebbe ottenere un parere legale solo dal suo avvocato
Un mediatore nominato dalla Corte può essere sostituito?
Il mediatore può essere sostituito in due casi. Questi sono:
- Quando le parti e il mediatore si conoscono personalmente – in questo caso, il mediatore presenta una nota nella cancelleria del Tribunale con la quale chiede alla Corte di nominare un mediatore in sostituzione. Ciò trova ragione nel fatto che mantenendo l’imparzialità si proteggono le parti.
- Quando una delle parti ritiene che l’altra parte venga avvantaggiata
– In questo caso, l’interessato può informare il mediatore e questo presenta una nota nella cancelleria del Tribunale e chiede al Tribunale di nominare un mediatore in sostituzione.
Chi può richiedere la mediazione?
Si può chiedere la mediazione presso la Corte della famiglia nei seguenti casi:
- Quando una persona ritiene che il suo matrimonio sia fallito e vuole separarsi dalla moglie o dal marito;
- Quando una persona vuole divorziare dalla moglie o dal marito, a meno che non abbiano vissuto insieme per quattro anni o più;
- Quando una persona ha bisogno di mantenimento sia essa donna o uomo;
- Quando una persona ha figli nati fuori del matrimonio e vuole regolarizzare la sua posizione e la custodia dei bambini, il diritto di visita ed il mantenimento;
- Quando una persona ha bisogno modificare l’accordo o la sentenza di separazione o di divorzio;
- Quando una persona vuole modificare l’accordo o la sentenza di separazione nei punti in cui ci si riferisce alla cura e la custodia del bambino, al diritto di visita o al mantenimento.
Pertanto, non vi è alcun bisogno di essere sposato con una persona per chiedere la mediazione.
Come iniziare la procedura di mediazione e in che cosa consiste?
Per ricorrere alla mediazione, si dovrebbe scrivere una semplice lettera, indirizzata al cancelliere della Corte, chiedendo il permesso di iniziare la procedura di mediazione.
La lettera deve contenere i nomi e gli indirizzi di entrambe le parti e almeno il numero della carta di identità della persona che scrive la lettera. Questa lettera deve essere firmata dallo/a scrivente e deve essere firmata da un avvocato per avere validità. Si provvede poi al deposito in cancelleria situata al secondo piano del tribunale della famiglia. Questa procedura è completamente gratuita.
Il processo di mediazione può essere avviato anche con una nota. Questa nota va scritta quando le parti hanno già concordato alcune cose, anche attraverso i loro avvocati o tramite un notaio. La nota contiene gli stessi dettagli della lettera,
con la differenza che le parti presentano anche una bozza di accordo, se è stato concordato qualche cosa, che sarà pubblicata alla fine della mediazione. La nota deve essere firmata da entrambe le parti, dal notaio scelto da loro o dagli avvocati di entrambe le parti e il loro notaio.
Un certificato di nascita inerente i bambini va presentato con la lettera o con la nota in tutti i casi in cui le parti non sono sposate.
Al momento della presentazione della lettera o nota, viene nominato mediatore dall’elenco dei mediatori per trattare il caso.
Il mediatore può essere scelto privatamente con un accordo tra le parti stesse, e questo rischia di accelerare la procedura, ma comporta un piccolo pagamento a favore del mediatore.
Il mediatore invia alle parti per posta la comunicazione della data specifica in cui si terrà la sessione di mediazione in tribunale. Queste sessioni si tengono presso la Corte della famiglia in una stanza privata dove entrano solo le parti ed il mediatore; se le parti lo desiderano, pure i loro avvocati. Nel processo di mediazione non è necessaria l’assistenza dell’avvocato e le parti possono partecipare a queste sessioni con il solo il mediatore.
Il mediatore in primo luogo verifica se vi è la possibilità per le parti di conciliare. Perché la conciliazione abbia successo, ci deve essere la volontà di entrambe le parti. Se il mediatore ritiene che vi sia speranza che il matrimonio o la relazione possano essere salvate, può sospendere temporaneamente la mediazione ed inviare le parti a sedute di counseling.
Se le parti ritengono che non ci sia speranza che il matrimonio o la relazione possano sopravvivere, il mediatore cerca di aiutare le parti a raggiungere un accordo in merito ai bambini, alla casa residenziale e agli altri beni personali in modo da causare la minor sofferenza possibile a entrambe le parti e ai bambini, se ci sono bambini.
Per la composizione amichevole, le parti che partecipano alle sessioni dovrebbero essere aperte e flessibili nelle loro decisioni.
Il mediatore permette alle parti di esprimere la loro opinione e di parlare. Il mediatore è lì solo per aiutare le parti a comprendere i desideri di uno e dell’altra, e non per dare ordini.
Se le parti raggiungono un accordo, il testo deve essere letto dal mediatore e dalle parti e se esse sono d’accordo, il mediatore lo presenta formalmente alla cancelleria del Tribunale della famiglia perché sia assegnato al giudice (o al magistrato in caso di appartenenza all’isola di Gozo). Se il giudice/magistrato omologa il contratto,
le parti possono andare da un notaio per pubblicarlo e renderlo quindi ufficiale.
Le parti non devono temere la mediazione, ma dovrebbe farne il miglior uso possibile. Il procedimento non è rigido, come ci si aspetterebbe in un tribunale e le parti sono libere di esprimere le proprie opinioni. Per le sessioni di mediazione non è necessario indossare un abbigliamento formale, come la giacca e cravatta, è sufficiente un abito decente.
Che cosa succede quando qualcuno vuole parlare individualmente col mediatore?
Se si verifica tale richiesta è tutto rimesso alla discrezione del mediatore incaricato del caso. Se il mediatore ritiene che sia utile per le parti, conduce sedute individuali con la parte che ha fatto la richiesta, in attesa di un accordo tra le due parti. Ciò che viene detto al mediatore resta confidenziale a meno che la parte non reca il suo consenso per fornire le informazioni all’altra.
I bambini coinvolti possono esprimere il loro parere e possono essere ascoltati?
I bambini che abbiano una età per cui possano essere facilmente compresi sono udibili dal mediatore qualora lo ritenga necessario. La seduta è confidenziale. I bambini possono anche essere ascoltati da assistenti sociali, psicologi e da i loro difensori nominati dalla Corte per questo scopo. Ci possono essere momenti in cui i bambini vengono ascoltati da un giudice / magistrato riservatamente. Sia i bambini che i loro genitori non devono preoccuparsi del fatto che i loro figli vengano ascoltati da questi professionisti perché ciò può essere vantaggioso per loro e per i loro figli.
La priorità della Corte è sempre quella di considerare il migliore interesse dei bambini e di proteggerli.
Se è necessario coinvolgere questi professionisti una delle parti o il mediatore stesso può chiederne la nomina alla Corte. I costi sono ripartiti a metà tra le parti ad eccezione del compenso degli avvocati che è a carico della Corte. Anche il servizio degli assistenti sociali è gratuito ed in capo ad apposita agenzia.
Cosa succede se le parti non raggiungono una soluzione amichevole?
Se le parti non riescono ad accordarsi, la mediazione si chiude e le parti sono autorizzate ad adire il tribunale. Se però le parti non presentano il caso entro due mesi dalla chiusura della mediazione, devono iniziare nuovamente la procedura.
Nel 2013 le mediazioni sono state 1809, sono stati trovati 815 accordi e 75 persone si sono conciliate.
https://mjcl.gov.mt/en/justice/Documents/FAMILY_MEDIATION_MLT.pdf
Versione inglese
https://mjcl.gov.mt/en/justice/Documents/FAMILY_MEDIATION.pdf
ONU
La guida dell’ONU del 2015 per chi pratica la mediazione con il contributo speciale dell’Italia e della Finlandia e la collaborazione della UE
http://postconflict.unep.ch/publications/UNDPA_UNEP_NRC_Mediation_full.pdf
PAESI BASSI
Direttiva ADR
In data 16 aprile 2015 ha varato la legge di attuazione della direttiva ADR che è in vigore dal 30 aprile 2015.
https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150430/publicatie_wet/document3/f=/vjthbalx5cya.pdf
Oneri ed onori
Noi pensiamo che l’inclusione in registro online possa essere buona cosa.
Lo pensavano probabilmente anche i mediatori olandesi.
La Corte dell’Aja ne ha condannato uno per non aver fornito informazioni in merito al fatto che ad uno dei coniugi spettavano gli alimenti.
E dunque agli onori di essere in una lista di mediatori si sommeranno un domani anche gli oneri.
http://www.advocatie.nl/gerechtshof-online-advocaat-en-mediator-verzaakten-informatieplicht
POLONIA
Direttiva ADR
Il 26 marzo 2015 la Polonia ha varato il progetto di attuazione della direttiva 11-13 dopo una consultazione avvenuta sul precedente progetto del maggio 2014.
http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//1/241375/241416/241417/dokument155368.pdf
Mediazione in cifre in Polonia
Secondo gli esperti dei metodi ADR potrebbero risolvere in Polonia un milione di casi.
Ma la teoria purtroppo non coincide con la pratica.
Le statistiche del 2013 ci dicono quanto segue.
La mediazione delegata obbligatoria ha riguardato 3251 casi civili, 2812 controversie commerciali, 1283 casi familiari, 324 casi di diritto del lavoro.
Non si sa quante siano state le mediazioni non giudiziarie: si sa solo che sono state chieste solo 73 omologazioni per il civile, 50 per il commerciale e 6 per il diritto del lavoro.
Gli accordi sono miseri:
275 per il civile
535 per il commerciale
521 per la famiglia
57 in materia di lavoro.
I mediatori giudiziari poi non nuotano certamente nell’oro visto che sono 2.470.
http://www.xn--rozwizywaniesporw-vyb44a.pl/2015/04/22/polskie-prawo-adr-konczy-10-lat-czas-wybgrac/
REGNO UNITO
Costo della mediazione
Nel Regno Unito il costo delle mediazioni dipende dal fornitore del servizio: di solito ad un dato scaglione corrisponde un costo che però è orario e dunque dipende dalle ore che il mediatore impiega.
Si veda ad esempio cosa succede per l’organismo Getmediation
http://getmediation.co.uk/what-will-i-pay/
Nel Regno Unito anche le mediazioni online hanno le loro tariffe sino alle 50.000 sterline; per valori di controversia superiore ci si mette d’accordo con l’organismo.
Non si può spendere meno di 50 sterline all’ora per una mediazione.
http://www.civilmediation.justice.gov.uk/
Direttiva ADR
Quando uno pensa agli ADR online e alla direttiva 11-13 non gli viene in mente di sicuro la regolamentazione delle controversie riguardanti il gioco d’azzardo.
Almeno non ci pensa qui in Italia (o forse sì?), ma nel Regno Unito l’organismo che si occuperà della regolamentazione del settore è la Gambling Commission.
Mediatore tra un giocatore di poker ed un casinò online proprio non mi ci vedo, ma a ben pensarci visto che in Italia non esiste altro settore economico potrebbe essere il futuro… se così fosse non mi resta che la vita monastica.
Ingiustificato il rifiuto di mediare
Nell’ottobre del 2014 è uscita una importante sentenza di una Corte d’Appello Inglese (http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2014/3148.html) che ha ribadito il principio che il rifiuto di mediare è ingiustificato anche se nel merito si conclude a favore del rifiutante.
In estrema sintesi la società A offre di mediare in più occasioni; la società B replica che la mediazione ha un costo sproporzionato. B che ha ragione nel merito della causa, propone comunque di chiudere a spese compensate e senza che alcuno abbia a pretendere alcunché. A risponde che non se ne parla e che vuole mediare.
La Corte stabilisce che la mediazione sarebbe costata 40000 sterline a fronte di un costo processuale di 500000 sterline per un oggetto di 3000000 di sterline e che dunque il costo della mediazione non era sproporzionato; aggiunge che il mediatore era in grado di portare la mediazione a conclusione con successo e che quindi il rifiuto di mediare è stato irragionevole. Tuttavia ritiene più grave che A abbia rifiutato di chiudere la lite a spese compensate e dunque dal momento che B aveva ragione nel merito, procede alla condanna di A.
Cfr. anche http://www.giambronelaw.com/site/knowledge-library/articles/unreasonable_refusal_to_mediate
Mediazione e impresa
Nel Regno Unito serpeggia la delusione perché nel 2014 solo il 5% delle aziende ha fatto ricorso alla mediazione per i conflitti di lavoro. Ce lo spiega una testata ungherese.
http://www.munkajog.hu/rovatok/hirek/alternativ-munkaugyi-vitarendezes-nagy-britanniaban-3-resz
Registro dei mediatori del lavoro
Dal 2008 esiste nel Regno Unito il registro dei mediatori di lavoro.
I mediatori che sono iscritti devono rispettare un codice di condotta, sono assoggettati ad una procedura di reclamo, devono aver frequentato un corso di mediazione di almeno 40 ore, svolgono la formazione continua e sono soggetti a verifica
Per registrarsi il singolo mediatore paga 50 sterline e poi vengono corrisposte 45 sterline a partire dal secondo anno.
Anche le aziende possono iscriversi con 250 sterline e poi vengono corrisposte 225 sterline sempre a partire dal secondo anno.
http://www.ukregisterofmediators.co.uk/search.html
Time limited “friendly discussions” before arbitration
Per la prima volta nel luglio 2014 è stata riconosciuta da una Corte inglese la clausola time limited “friendly discussions” before arbitration.
Qui non si tratta di clausola multi step con mediazione, ma di clausola multi step che prevedeva la discussione amichevole e quindi la mera negoziazione tra le parti per almeno 4 settimane prima di adire all’arbitrato.
Chi ha adito direttamente gli arbitri considerando che nessuna sentenza prima aveva ammesso la vincolatività di una clausola di negoziazione, ci ha lasciato le penne.
E dunque anche nel nostro paese qualcuno proverà a mettere qualcosa di simile nei contratti, magari dei negoziatori assistenti…
http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9022c2c9-e64e-4098-8b00-a08adc248fac
REPUBBLICA CECA
Primo incontro di mediazione
Il primo incontro in Repubblica Ceca ha la stessa funzione che da noi. Lo scopo del primo incontro è quello di informare le parti circa le possibilità e le regole della mediazione. Ebbene quando è ordinata dal giudice viene pagata per 14 € + IVA all’ora per le prime tre ore e poi dipende da quando prende il mediatore
http://www.mediaceliberec.cz/inpage/o-mediaci/
Statistiche della mediazione
Sono state pubblicate dal Ministero le statistiche della mediazione nel 2014 nella Repubblica Ceca.
Chi conosce la lingua ceca può dilettarsi…
https://www.pmscr.cz/download/010114_311214__Statistika_PMS_CR_pro_www.pdf
ROMANIA
Si può misurare l’intensità del conflitto?
Sì secondo alcuni ricercatori rumeni che l’hanno creata nel 2011 (SIG SCALE).
A tal fine bisogna interrogarsi su alcuni elementi attribuendo ad ognuno di essi un coefficiente che va da 1 a 3: la somma dei coefficienti divisa per 10 ci dice a che punto sta il conflitto.
- Parties awareness with regard to conflict existence (le parti sono consapevoli del conflitto)
- Number of parties in conflict (numero delle parti del conflitto)
- Number of parties affected by the conflict (numero delle parti coinvolte dal conflitto)
- Duration of conflict (durata del conflitto)
- Previous conflicts between the parties (precedenti conflitti tra le parti)
- Previous resolution attempts (precedenti tentativi di risoluzione)
- The wish of the parties to maintain the conflict (il desiderio delle parti di mantenere il conflitto)
8.Resources involved in maintaining the conflict (le risorse coinvolte per mantenere il conflitto)
- Stress exposure (l’esposizione allo stress)
10.Gravity in case of non resolution (la gravità del conflitto in caso di non risoluzione)
Se il risultato sta tra 1.0 and 1.6 il conflitto è superficiale
Se il risultato sta tra 1.7 and 2.3 il conflitto è moderato
Se il risultato è tra 2.4 and 3.0 il conflitto è serio
http://www.mediate.com/articles/SustacZ9.cfm
SINGAPORE
Così tanto per dire…
A Singapore si distingue tra spese amministrative e pagamento del mediatore.
Ogni parte deve pagare all’Organismo a titolo di spesa amministrativa 178,62 €.
Il mediatore prende invece 1428.93 € al giorno.
http://www.mediation.com.sg/assets/downloads/matrimonial-mediation-scheme/annex-c-fee-schedule-matrimonial.pdf
SVEZIA
Anche la Svezia ha varato la legge di attuazione della Direttiva ADR: andrà in vigore il primo di settembre 2015.
http://beta.regeringen.se/contentassets/2b1fefd49dea417a8a62fb16edc5e4ab/alternativ-tvistlosning-i-konsumentforhallanden
SVIZZERA
La mediazione penale in Svizzera: il progetto esemplare di Friburgo.
http://jpbs12.over-blog.com/2015/03/mediation-penale-en-suisse-le-projet-exemplaire-de-fribourg.html
USA
Fumare può essere costoso
A Washington un giudice ha ordinato a due fratelli di smettere di fumare in casa propria perché il fumo attraverso il seminterrato della casa entra nell’appartamento dei vicini. Prima di andare a giudizio con una richiesta di risarcimento per 500.000 dollari le parti avevano tentato vanamente una mediazione.
http://abc13.com/news/man-ordered-to-stop-smoking-in-his-own-home/552003/
Mediazione e costruzioni
In North Dakota a Cooperstown stanno edificando una costruzione dove andrà a situarsi tra gli altri edifici pubblici proprio il tribunale.
I lavori sono fermi perché l’appaltatore non viene pagato.
Il 4 marzo 2015 è stata fissata una mediazione da cui dipende il compimento dell’opera ed è una mediazione che è stata richiesta da tutte le parti in lite.
Si potrebbe dire che in questo caso la giustizia dipende sostanzialmente dal buon lavoro del mediatore.
Per inciso anche a Malta c’è una legge che in materia di ambiente e di costruzione prevede l’intervento del mediatore.
Anche in Germania la mediazione ha preso campo per questioni analoghe negli anni ’90.
E da noi invece si ricorre ad arbitrati miliardari… paesi che vai usanze che trovi.
http://www.inforum.com/news/3684798-mediation-set-griggs-county-courthouse-dispute
Peer mediation
Alle Hawaii nel 2014-2015 il Kuikahi Mediation Center ha addestrato alla mediazione 40 bambini di quarta e quinta elementare di una scuola pubblica ed una fondazione ha messo a disposizione 5000 dollari per un programma di peer mediation nella zona est.
Nel 2010 su sollecitazione del Ministero della istruzione è stata introdotta nel paese la co-mediazione scolastica operata appunto dai bambini. E ciò su imitazione di quello che accade un po’ dovunque negli Stati Uniti.
Sarebbe davvero un peccato se questa notizia passasse da noi inosservata… ma forse il nostro ministro dell’istruzione ha in questi momenti altri pensieri per la testa.
http://myinforms.com/en-us/a/10486745-kuikahi-mediation-center-receives-5k-from-cooke-foundation/
Rappresentanza in mediazione
L’American Bar Association ha appena licenziato un volume sulla rappresentanza in mediazione dell’avvocato, forse converrebbe darci uno sguardo.
http://shop.americanbar.org/eBus/Store/ProductDetails.aspx?productId=139185014
Riservatezza
I documenti finanziari che si producono in mediazione familiare tra due coniugi possono essere oggetto di disclosure?
Una Corte californiana ha deciso di sì ritenendo che il fatto di averli preparati per una mediazione non escluda che quegli stessi documenti non possano essere oggetto di disclosure.
Questa è una breccia preoccupante nel principio della riservatezza della mediazione.
http://www.adrtimes.com/library/when-mediation-confidentiality-collides-with-financial-disclosure-which-wins
Una storia su cui riflettere o almeno così si spera…
Un giudice in pensione delle California ha donato alla University of Southern California 5 milioni di euro.
La spiegazione è semplice e la affidiamo alle parole del benefattore: “Sono orgoglioso di svolgere un ruolo nel contribuire a formare la prossima generazione di avvocati nel campo importante della risoluzione alternativa delle controversie. Gli studenti impareranno a comporre una serie di questioni fuori dal processo che vanno dalle lesioni personali, al settore delle costruzioni e anche i casi penali. Il punto principale è quello di risolvere i casi attraverso gli accordi e non di intasare il sistema giudiziario.”
Il decano dei professori universitari della facoltà ha dichiarato: “Nei prossimi decenni, agli avvocati sarà richiesta una profonda conoscenza dell’ADR, e USC Gould è in prima linea”, ha detto Rasmussen. “Questo dono è davvero di forte impatto, e siamo così grati per la generosità del giudice Hollinger.”
La professoressa Klerman titolare della cattedra di mediazione ha detto a sua volta che “l’ascolto, il negoziato ed il problem solving sono competenze che qualunque buon avvocato deve acquisire”.
http://news.usc.edu/73801/new-usc-gould-gift-will-educate-the-next-generation-of-lawyers/
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