A oltre due anni dallo spirare del termine di adozione (9 luglio 2015) si è completato il recepimento della DIRETTIVA 2013/11/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (Direttiva sull’ADR per i consumatori).
Vediamo ulteriore dettaglio dei provvedimenti legislativi assunti stato per stato.
Austria (Legge federale)
Il progetto inizialmente pubbicato (Bundesgesetz über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten erlassen werden soll und das Konsumentenschutzgeset)
La legge federale è entrata in vigore il 14 agosto 2015 (Bundesgesetz, mit dem ein Bundesgesetz über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten erlassen wird und das Konsumentenschutzgesetz, das Gebührengesetz 1957 und das Verbraucherbehörden-Kooperationsgesetz geändert werden StF: BGBl).
Ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.
Cipro ha scelto l’arbitrato (si sostituisce la legge del 2011) che riguarda le controversie, transfrontaliere o non, per vendita di beni o prestazione di servizi sino a 5000 €.
Croazia (Legge)
Il progetto di legge si può rinvenire all’indirizzo:
Si tratta della Zakon o alternativnom rješavanju potrošačkih sporova resa nota il 31 luglio 2015 dal Governo e sottoposta sino al 19 agosto a pubblica consultazione attraverso econsulting.
Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.
E’ stata pubblicata in gazzetta il 21 agosto 2015. Ma abbisogna di ulteriore regolamentazione da parte del Consiglio di Stato
Si è creato il mediatore dei consumatori che dovrà essere disciplinato per ogni settore. I consumatori possono presentare domanda gratuitamente.
La mediazione per il consumatore non può essere obbligatoria.
La mancata informativa da parte del professionista comporta una multa da 3000 a 15000 euro.
Germania (Legge)
Recht und Verbraucherschutz/Gesetzentwurf – 29.06.2015
Su questo testo ha fatto osservazioni il Bundesrat: l’organo attraverso il quale i Länder partecipano al potere legislativo e all’amministrazione dello Stato federale (in tedesco Bund) e si occupano di questioni relative all’Unione europea. Cfr. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2015/0201-0300/258-15(B).pdf;jsessionid=57937C7BFA9BDF19797E1509C7A232D5.2_cid382?__blob=publicationFile&v=1
In data 11 dicembre 2015 il Bundestag (parlamento tedesco) ha approvato la legge di attuazione della direttiva ADR.
Si tratta dell’ Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (Un progetto di legge di recepimento della direttiva sulla risoluzione alternativa delle controversie in materia di consumo e per l’attuazione del Regolamento concernente la risoluzione delle controversie online negli affari dei consumatori)
La Germania ha scelto l’arbitrato. Non si tratta però di un arbitrato vincolante. la via giudiziaria è comunque possibile.
Tuttavia se le parti lo richiedono il collegio arbitrale può nominare un mediatore che deve essere competente sia in materia di consumo sia in ambito giuridico.
Il mediatore deve essere certificato ovvero avere la qualifica di giudice.
l problema è che in oggi non esistono mediatori certificati in Germania perché il regolamento di attuazione della legge sulla mediazione non è stato ancora varato (sono passati invano 4 anni!) e dunque sino a che non interverrà apposita regolamentazione potranno occuparsi di ADR del consumo soltanto i collegi arbitrali che sono formati da avvocati pienamente qualificati. In alternativa è previsto che possano mediare soltanto i giudici, ma non pare questa ultima una soluzione che possa essere utlizzata.
E dunque si pensa che presto verrà varato il nuovo regolamento sulla certificazione, in modo che le questioni di consumo possano essere aperte a tutte le professioni.
Comunicato stampa con ultima versione del progetto allegata:
Il Presidente tedesco ha promulgato la legge di attuazione della direttiva ADR in data 19 febbraio 2016. La norma è in G.U. dal 25 febbraio 2016.
Ed i paesi attuatori divengono 24. Anche se la norma entrerà in vigore a spizzichi e bocconi tra l’aprile 2016 ed il 2019.
Ρυθμίσεις σχετικά με προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την εναλλακτική επίλυση καταναλωτικών διαφορών και για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2006/2004 και της οδηγίας 2009/22/ΕΚ (οδηγία ΕΕΚΔ) και την λήψη συμπληρωματικών εθνικών μέτρων εφαρμογής του Κανονισμού 524/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την ηλεκτρονική επίλυση καταναλωτικών διαφορών
Il provvedimento si trova in https://www.e-nomothesia.gr/sunegoros-tou-katanalote/koine-upourgike-apophase-70330-oik-2015.html
Irlanda (Statutory Instrument)
Il progetto è stato adottato in maggio. Si tratta del CONSUMER RIGHTS BILL 2015.
L’implementazione della Direttiva ADR è avvenuta il 31 luglio 2015 con S.I. No. 343 of 2015 EUROPEAN UNION (ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION FOR CONSUMER DISPUTES REGULATIONS 2015).
La legge è stata varata il 26 novembre 2015 ed entrerà in vigore per la quasi totalità del dettato il 1° gennaio del 2016.
Si tratta di: VARTOTOJŲ TEISIŲ APSAUGOS ĮSTATYMO NR. I-657 2, 5, 10, 11, 12, 40 STRAIPSNIŲ, ŠEŠTOJO SKIRSNIO IR ĮSTATYMO PRIEDO PAKEITIMO ĮSTATYMAS
Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=1099601
Il paese ha scelto l’arbitrato e la mediazione. La legge ha una struttura simile alla nostra con tante autorità che si occupano del settore.
Lussemburgo (Legge)
PROJET DE LOI portant introduction du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de la consommation et modifiant certaines autres dispositions du Code de la consommation
Il 10 di luglio 2015 sul progetto si è pronunciato il Consiglio di Stato.
In data 17 dicembre 2015 il governo del Lussemburgo ha adottato nel consiglio dei ministri il projet de loi portant introduction du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de la consommation et modifiant certaines dispositions du Code de la consommation.
Il 19 gennaio 2016 c’è stato l’ok circa la costituzionalità del provvedimento.
la scheda parlamentare si trova in http://www.chd.lu/wps/portal/public/RoleEtendu?action=doDocpaDetails&id=6769&backto=/wps/portal/public#
La legge è stata adottata il 17 febbraio 2016, ma la pubblicazione è avvenuta solo il 14 aprile 2016.
E’ stato istituito il mediatore del consumo che facilita la ricerca di una soluzione amichevole di una controversia di consumo od offrire una soluzione, sentite le parti ed i terzi e raccolte tutte le informazioni necessarie.
ATT Nru XXX tal-2015 ATT li jemenda l-Att dwar l-Affarijiet tal-Konsumatur, Kap. 378, u għal affarijiet oħra konsegwenzjali jew anċillari għal dan. (AN ACT to amend the Consumer Affairs Act, Cap. 378, and for any other matter consequential or ancillary thereto).
Il provvedimento è del 30 ottobre 2015. Si può trovare in http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=27145&l=1
E’ entrato in vigore il 20 novembre 2015. Cfr. https://www.gov.mt/en/Government/Government%20Gazette/Documents/2015/11/Government%20Gazette%20-%2024th%20November.pdf
Paesi Bassi (Legge)
Wet van 16 april 2015 tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten)
Polonia (Legge)
Esiste un progetto di legge del 20 marzo del 2015 nella sua ultima versione (ma il percorso era iniziato già nel novembre del 2014). Il 6 giugno del 2015 è stato adottato dal Consiglio dei Ministri.
La Polonia ha licenziato la legge in data 26 settembre 2016 (USTAWA z dnia 23 września 2016 r. o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich1). L’entrata in vigore è stata fissata per il 10 gennaio 2017
Lei n.º 144/2015 de 8 de setembro
Transpõe a Diretiva 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece o enquadramento jurídico dos mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo, e revoga os Decretos -Leis n.os 146/99, de 4 de maio, e 60/2011, de 6 de maio.
Il Governo ha presentato un progetto di legge il 31 marzo 2015. È all’esame della Camera dei deputati dal 27 maggio 2015.
Il presidente Milos Zeman ha firmato la legge attuatrice il 15 Dicembre 2015
Il testo è stato pubblicato in gazzetta ufficiale il 28 Dicembre 2015.
Si tratta della zákon ze dne 9. prosince 2015, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.
Tuttavia l’autorità di riferimento della UE, il Ministero dell’Energia, del Piccole e Medie Imprese e dello sviluppo economico ha subito una riorganizzazione che sino al 2017 ha reso impossibile l’attuazione della Direttiva ADR. Per evitare la procedura di infrazione la Romania l’11/10/17 ha adottato un provvedimento d’urgenza con cui ha nominato come autorità il ministero dell’Economia
Si tratta della ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ nr. 75 din 11 octombrie 2017 pentru modificarea Ordonanţei Guvernului nr. 38/2015 privind soluţionarea alternativă a litigiilor dintre consumatori şi comercianţi
Bisogna dire che la FACUA, un’associazione dei consumatori spagnoli, si è scagliata contro questo progetto di legge perché, tra gli altri motivi, limita i diritti e le garanzie dei consumatori e ostacola l’accesso alla giustizia e all’arbitrato.
La legge è andata in Gazzetta Ufficiale il 4 novembre 2017.
Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo
Il progetto di legge governativo è del maggio 2015 e comporta la modifica della legge del consumo del 1997. T/4820. számú örvényjavaslat a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról.
È divenuta legge con l’adozione in parlamento il 6 luglio 2015 ed è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 102/2015 del 13 luglio 2015 a pag. 17618.
Si intitola:
2015. évi CXXXVII. Törvény a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról
E’ entrata in vigore il 13 settembre 2015
Si può trovare in https://mkogy.jogtar.hu/?page=show&docid=A1500137.TV
1.1. Obiettivo La direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale1 , compreso il diritto di famiglia, ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie (ADR) e di promuoverne la composizione amichevole incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario. Si applica nelle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale, e il suo termine di recepimento negli ordinamenti nazionali è scaduto il 21 maggio 2011. La presente valutazione della sua applicazione è condotta conformemente all’articolo 11 della direttiva. L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, comprende l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente dalle parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che presentano elementi di portata transfrontaliera. Benché la mediazione sia in genere vantaggiosa nell’ambito delle questioni civili e commerciali, occorre sottolinearne l’importanza nel settore del diritto di famiglia. La mediazione può creare un’atmosfera costruttiva di discussione e garantire rapporti equi tra i genitori. Inoltre, le soluzioni amichevoli tendono ad essere durature e possono riguardare, oltre alla residenza principale del minore, le disposizioni o gli accordi di visita relativi al mantenimento del minore.
Sono felice che proprio nel giorno in cui i britannici sceglievano di uscire dall’Unione Europea sia stato pubblicato dal Sole24Ore un mio contributo[1] in cui ho assunto la centralità del Regno Unito in relazione alla mediazione civile e commerciale.
Confermo ora la mia opinione punto su punto: la Gran Bretagna è il miglior luogo ove praticare la mediazione e lo sarà anche in futuro.
E con questo non voglio dire che abbiano fatto bene a lasciare l’Europa dei Ventotto: sono scelte sovrane.
Certo è che si tratta di un popolo con un forte senso e forse anche culto della superiorità visto che ancora nel 1957 il Times scriveva: “Fog in the channel Europe cut off”[2].
Ma del resto c’è chi da noi oggi sostiene che l’Italia sia la nazione più solida d’Europa e qualcun altro che un po’ prima, sempre da noi, aveva scritto: ”Voglio soprattutto che voi abbiate l’orgoglio di essere rurali”[3] e che arrivò a proclamare pure l’autarchia nel 1935, e quindi mi riesce difficile scagliare la prima pietra.
Ricordo comunque che ancora prima, nel 1863, in Senato si pensava che la terra di Albione avrebbe avuto forti contraccolpi economici, ma Camillo Benso Conte di Cavour avvertì che nulla sarebbe accaduto[4] e nulla accadde.
La verità è che gli Inglesi da millenni afferrano dagli altri popoli soltanto quel che ritengono utile e per il resto fanno da soli.
Ma quello che esportano non è poi così bislacco.
Loro è ad esempio il concetto di public opinion legato a doppio filo con la nascita del giornale: il fatto che qualcuno voglia togliere il diritto di voto a coloro che si sono espressi per l’uscita, in virtù di una presunta ignoranza, fa precipitare il mondo a prima dell’Illuminismo che a Londra peraltro è iniziato un secolo prima che in Francia.
Sono quegli stessi, deputati e senatori, che a suo tempo, non conoscevano “la data della scoperta dell’America, dell’unità d’Italia, delle guerre di indipendenza, la data dell’entrata in vigore della nostra Costituzione, l’esistenza di alcune nazioni dell’Africa, ad esempio il Darfur”[5].
E’ anche vero che Jonathan Swift, alfiere della pubblica opinione, lottò per molti anni per avere un’Irlanda indipendente, ma siamo sicuri che oggi se la prenderebbe ancora con la City?
Dicevo che sono convinto del primato britannico in tema di strumenti alternativi al giudizio.
Lo dico da storico e da giurista. Semplicemente perché gli Inglesi non hanno snaturato le proprie radici.
Ma attenzione che non lo hanno fatto nemmeno la Francia e la Germania che già ai tempi non sospetti del giuramento di Strasburgo (842) – quando noi avevamo dimenticato persino la scrittura – si esprimevano entrambe nella propria lingua[6]; chi voglia mettersi d’accordo con tedeschi e transalpini per una nuova e santa alleanza, non creda che troverà stesi petali di rosa al suo passaggio.
La tradizione del bonario componimento in Gran Bretagna vede la nascita nell’XI secolo. E dunque non hanno di certo aspettato la direttiva 52/08.
Ma una volta uscita la direttiva 52/08 non hanno fatto come l’Italia che ne ha esteso i dettami anche alla legislazione interna. Qui a Genova si dice che i genovesi hanno costruito i palazzi per coprire i crateri delle bombe e dunque le norme urbanistiche sono un optional; parimenti in Italia non avevamo una identità nostra nel facilitativo, e abbiamo buttato alle ortiche duemila anni di conciliazione valutativa per seguire le nuove idee senza tener conto dell’impatto culturale che le stesse avrebbero avuto.
Tolstoj nel 1857 voleva liberare i suoi contadini dal servaggio ma essi rifiutarono tale liberazione: non sapevano che farne della libertà; noi italiani non siamo molto diversi, non sappiamo che farcene della libertà di negoziare, preferiamo aver ragione piuttosto che fare da soli i nostri interessi.
Gli inglesi si sono tenuti la loro mediazione che aveva già messo a punto – dieci anni prima – con la riforma voluta da Lord Wolf ed hanno concesso alle controversie transfrontaliere il minimo indispensabile.
Da loro la mediazione non è obbligatoria, ma chi non ci va senza un motivo ragionevole paga un prezzo altissimo in tema di spese processuali; i giudici la sostengono e l’hanno sostenuta anche il giorno cui una corte d’Appello l’ha dichiarata illegittima come condizione di procedibilità[7], visto che lo stesso giudice relatore si è preso la briga di intimarne la pratica agli avvocati del Regno ed una circolare è partita subito alla volta dei barrister e dei solicitor[8].
Ecco perché brexit o non brexit Londra è l’unica città al mondo dove un mediatore può vivere professionalmente di mediazione.
[4] “Se il commercio europeo» fosse in circostanze ordinarie, vi sarebbe un grande afflusso d’oro dall’Inghilterra sul continente; i cambi sarebbero sfavorevolissimi all’Inghilterra; ma accade appunto il contrario: l’oro non esce dall’Inghilterra ed i cambi sono ad essa del tutto favorevoli. Cìò che prova essere stata la deficienza di quattro milioni di sterline tra l’esportazione e l’importazione teste avvertita compensata dalla massa dei capitali che andarono a cercare sicuro ricovero in Inghilterra.
Questo fatto si osserva, non voglio dire più che altrove, ma quanto in altre città, a Genova ed a Livorno, dove la carta sovra Londra non è mai stata tanto ricercata quanto lo sia ora, e ciò non già a cagione delle somme dovute all’Inghilterra per merci acquistate, ma unicamente dacchè gran parte dei capitalisti cercano di far passare i loro capitali in Inghilterra. Se voi adottate una nuova misura ch’essi ravvisino contr’essi diretta, voi aumenterete questa tendenza così pericolosa, ed accrescerete con ciò gl’incagli del commercio e dell’industria; e chi ne soffrirà di più? Forse i gran commercianti? i grandi industriali? No, o signori; in tempi di crisi i gran commercianti, i grandi industriali trovano ancor credito, ma ne soffriranno maggiormente i piccoli commercianti”.
[7] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004).
[8] Il Giudice inglese in primo luogo assume che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.
Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.
A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n.R.G.A.C.; LETTI gli atti e la documentazione di causa;
LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 03.03.2016;
OSSERVA
Con ordinanza del 13.07.2015, questo giudice – dopo aver evidenziato e indicato alle parti gli indici di concreta mediabilità della controversia – disponeva, ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28, l’esperimento della procedura di mediazione per la ricerca di una soluzione amichevole della lite. In ottemperanza alle statuizioni giudiziali, le parti davano inizio al procedimento, comparendo – entrambe personalmente e con l’assistenza dei rispettivi difensori – al primo incontro, tenutosi in data 30.11.2015, innanzi all’organismo di mediazione prescelto. La procedura, però, non sortiva esito positivo, dal momento che al primo incontro il mediatore prendeva atto della dichiarazione resa dalla parte invitata di non voler proseguire nella mediazione e dichiarava, di conseguenza, chiuso il procedimento.
All’udienza del 03.03.2016, celebratasi in assenza del convenuto, la parte attrice, dopo aver rappresentato l’impossibilità di dare seguito alla procedura di mediazione a causa del rifiuto opposto dalla odierna parte convenuta, chiedeva fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.
Prima di avviare la causa alla fase decisoria, appare opportuno a questo giudicante operare un chiarimento interpretativo sull’individuazione dell’esatto ambito applicativo dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, precisando che le conseguenze, anche di natura sanzionatoria, previste dalla citata norma non scattano soltanto nel caso di assenza ingiustificata della parte al primo incontro di mediazione, ma operano anche nel distinto ed ulteriore caso in cui la parte presente al primo incontro, esprimendosi negativamente sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, non espliciti le ragioni di tale diniego ovvero adduca motivazioni ingiustificate, in tal modo rifiutandosi di partecipare, immotivatamente, a quella fase del procedimento di mediazione che si svolge all’esito del primo incontro. Ciò, in ragione della dirimente considerazione per cui, quando il citato art. 8 parla di “mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione”, esso deve intendersi riferito non soltanto al primo incontro (che non è altro che un segmento della intera procedura), ma anche ad ogni ulteriore fase del procedimento, ivi inclusa – in primis – quella che dà inizio alle sessioni di mediazione effettiva.
La chiave di lettura della norma che si propugna costituisce il logico e coerente corollario della condivisibile tesi (cfr., sul punto, Trib. Roma, 25.01.2016) secondo cui alle parti non può essere riconosciuto un potere di veto assoluto ed incondizionato sulla possibilità di dare seguito alla procedura di mediazione (addirittura anche nel caso in cui il giudice ne ha disposto l’espletamento – come nella fattispecie in esame – ai sensi dell’art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 28/10), dal momento che una siffatta eventualità si presterebbe al rischio di legittimare condotte delle parti tese ad aggirare l’applicazione effettiva della normativa in materia di mediazione, frustrando la finalità stessa dell’istituto, che non è quella di introdurre una sorta di adempimento burocratico svuotato di ogni contenuto funzionale e sostanziale, ma che – invece – consiste nell’offrire ai contendenti “un’utile occasione per cercare una soluzione extra giudiziale della loro vertenza, in tempi più rapidi ed in termini più soddisfacenti rispetto alla risposta che può fornire il Giudice con la sentenza, tenuto anche conto del fatto che quest’ultima può formare oggetto di impugnazione e che, in caso di mancata attuazione spontanea delle statuizioni giudiziali da parte del soccombente, richiede un’ulteriore attività esecutiva, con conseguente allungamento dei tempi e dispendio di denaro” (cfr., in tal senso, Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016) .
Muovendo, dunque, dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione e poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle determinazioni assunte dalle parti al termine del primo incontro, deve concludersi che, quando il rifiuto ingiustificato di dare seguito al procedimento di mediazione viene opposto dalla parte attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, D. Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta. Del pari, quando detto rifiuto viene formulato, oltreché dalla parte attrice/istante, anche o soltanto dalla parte convenuta/invitata in mediazione, sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 4 bis, D. Lgs. citato ed, in particolare, per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 (condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo dovuto per il giudizio) e ricorre, altresì, un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., nel prosieguo del giudizio.
Occorre, peraltro, precisare che – ai fini dell’adozione dei provvedimenti innanzi richiamati – il rifiuto deve considerarsi non giustificato sia nel caso di mancanza di qualsiasi dichiarazione della parte sulla ragione del diniego a proseguire il procedimento di mediazione, sia nell’ipotesi in cui la parte deduca motivazioni inconsistenti o non pertinenti rispetto al merito della controversia. In tal senso, non potrà – ad esempio – mai costituire giustificato motivo per rifiutarsi di partecipare alla mediazione la convinzione di avere ragione o la mancata condivisione della posizione avversaria, per la evidente contraddittorietà, sul piano logico prima ancora che giuridico, che tale argomentazione sottende, atteso che il presupposto su cui si fonda l’istituto della mediazione è, per l’appunto, che esista una lite in cui ognuno dei contendenti è convinto che egli abbia ragione e che l’altro abbia torto e che il mediatore tenterà di comporre riattivando il dialogo tra le parti e inducendole ad una reciproca comprensione delle rispettive opinioni.
Passando alla disamina del caso di specie, dalla lettura del verbale del primo incontro di mediazione del 30.11.2015, si evince che la parte invitata, sia pure personalmente presente e ritualmente assistita dal proprio avvocato, “ha negato il proprio consenso alla prosecuzione del procedimento, ai sensi dell’art. 8, primo comma, del D. Lgs. n. 28/10”. Nessuna indicazione, neppure sommaria, è riportata nel verbale in merito alle eventuali ragioni che hanno indotto la parte invitata a non voler iniziare la procedura di mediazione. Né il mediatore ha precisato (com’era, invece, suo preciso dovere fare) se la parte si è opposta alla verbalizzazione dei motivi del rifiuto ovvero se, anche all’esito della eventuale sollecitazione da parte del mediatore medesimo, la stessa non ha inteso esplicitare le ragioni del proprio dissenso. L’omissione di tale rilevante aspetto preclude a questo giudicante ogni valutazione in ordine alla sussistenza di possibili profilidi giustificatezza del rifiuto opposto daalla prospettiva di proseguire nel procedimento di mediazione, di talchè, non potendo apprezzare le ragioni che hanno indotto quest’ultima ad interrompere il tentativo di mediazione al primo incontro, il rifiuto deve considerarsi non giustificato.
Ne consegue che, oltre a poter desumere da detto comportamento preclusivo argomenti di prova ex art. 116, secondo comma, c.p.c. nel prosieguo del giudizio, deve pronunciarsi a carico di
la condanna al versamento, in favore dell’Erario, della somma di € 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro.
In ordine alla tempistica della irrogazione della sanzione pecuniaria in questione, ritiene questo giudice, conformemente ad un diffuso orientamento della giurisprudenza di merito (cfr., in proposito, Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015) che la sanzione ben può essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio, non emergendo dalla lettura dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 dati normativi contrari alla propugnata
Per Questi Motivi
disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:
CONDANNA la parte convenutaal versamento, in favore dell’Erario, della somma di
€ 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro;
FISSA, per la precisazione delle conclusioni, che ciascuna parte dovrà redigere su separato atto da depositare telematicamente, la successiva udienza del 23/01/2017, ore 09.30;
MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 14664 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Coordinamento della Conciliazione Forense, in persona del legale rappresentante p.t., e Angelo Santi, in proprio e nella qualità di mediatore dell’Organismo di mediazione forense di Perugia, Camera di Conciliazione Forense dell’Ordine degli Avvocati di Vasto, in persona del legale rappresentante p.t., Maria Agnino e Roberto Nicodemi, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giampaolo Di Marco, Massimo Letizia, Vittorio Melone e Filippo Tosti, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Letizia in Roma, Via Monte Santo, 68;
contro
Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
1) quanto al ricorso, previa sospensione:
dell’art. 6 – nella sua interezza – del Decreto del Ministro della Giustizia del 4.08.2014 n. 139, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 221 del 23.09.2014, che ha inserito l’art. 14-bis nel Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180;
– ovvero, in via subordinata, dell’art. 6 del decreto del Ministro della Giustizia del 4.8.2014 n. 139 nella parte in cui dispone che “1. Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (art. 14-bis, comma 1, Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180);
– ovvero, in via ulteriormente subordinata, dell’art. 6 del Decreto del Ministro della Giustizia del 04.08.2014 n. 139 nella parte in cui dispone che “1…il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (art. 14-bis, comma 1, Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180);
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale ancorchè non conosciuto dai ricorrenti, ove lesivo, con riserva di motivi aggiunti;
2) quanto ai motivi aggiunti:
– della Circolare 14 luglio 2015 – Avente ad oggetto “incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato” emanata dal Dipartimento per gli affari di giustizia – Ufficio III – Reparto mediazione a firma del Direttore Generale della giustizia civile dott. Marco Mancinetti;
– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, con la relativa documentazione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 9 marzo 2016 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, i soggetti in epigrafe, avvocati mediatori ovvero associazioni forensi operanti nel campo della mediazione, chiedevano l’annullamento, previe misure cautelari, nell’ordine indicato in epigrafe, dell’art. 6 del d.m. Giustizia (di concerto con Sviluppo Economico) n. 139 del 4 agosto 2014, laddove introduceva l’art. 14 bis al previgente d.m. n. 180/2010.
In particolare i ricorrenti, riportando in sintesi i punti salienti della normativa sulla mediazione, di cui all’art. 60 l. n. 69/2009 e al d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28, lamentavano, in sintesi, quanto segue.
“I. Violazione dell’art. 3 c.1 e 2 e dell’art. 16 c.2 e 5, D.lgs. 28/2010. Eccesso di potere per carenza di potere. Incompetenza.”
I ricorrenti evidenziavano che la normativa primaria di cui all’art. 16, commi 2 e 5, d.lgs. n. 28/2010 delimitava in maniera chiara e specifica gli “spazi di manovra” lasciati alla decretazione ministeriale, di natura regolamentare e, quindi, di rango secondario e subordinato. In tali spazi non vi era alcuna traccia del tema dell’incompatibilità e/o del conflitto di interessi del soggetto che assiste la parte nel procedimento di mediazione ovvero dell’imparzialità del mediatore stesso. Ciò era confermato, d’altronde, dall’intestazione stessa del Regolamento in questione che faceva riferimento specifico alla delega di cui all’art. 16 cit. esclusivamente in ordine alla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché all’approvazione delle indennità spettanti agli organismi medesimi.
Prima della modifica regolamentare come impugnata in questa sede, infatti, il decreto ministeriale si limitava, in materia di imparzialità e di indipendenza del mediatore, a stabilire che il procedimento di mediazione non poteva avere inizio prima della sottoscrizione della dichiarazione di imparzialità da parte del mediatore e a individuare gli organi competenti a vigilare sulla imparzialità stessa (rispettivamente: artt. 7, comma 5, lett. a) e art. 4, comma 2, lett. e).
Invece, con la impugnata disposizione, il Governo aveva dato luogo a “straripamento di potere”, dato che lo stesso “decreto delegato” n. 28/2010 aveva provveduto ad attenersi alle indicazioni della “legge delega” in ordine alle garanzie di imparzialità del procedimento di mediazione e aveva dato luogo, sul punto, ad una riserva di regolamento in favore dei singoli Organismi di mediazione, con un meccanismo perfettamente in linea con il sistema di risoluzione alternativo delle controversie, principalmente basato sulla centralità delle parti e sulla volontarietà delle scelte che le stesse possono effettuare all’interno del procedimento in questione.
“II. Violazione di legge per errata e/o falsa applicazione dell’art. 16 c. 4-bis D.lgs. 28/2010 e dell’art. 1 c.1 e 2 L. 31.12.2012, n. 247”.
I ricorrenti ricordavano anche che era stata istituita con specifica disposizione di legge la figura dell’”avvocato mediatore”. Ne derivava che la disciplina riguardante tale specifica figura non poteva essere modificata o integrata attraverso un decreto ministeriale e ciò sia perché era necessaria allo scopo una fonte di pari rango primario sia perché la disciplina della professione forense è riservata alla l. n. 247/2012, di cui era riportato il comma 2 dell’articolo 1.
III. Violazione degli artt. 3 e 41 Cost., lesione dei principi di parità di trattamento, di libertà dell’iniziativa economica e di concorrenza. Violazione dell’art. 4 della Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008. Eccesso di potere per irragionevolezza e disparità di trattamento”.
Nella parte in cui affermava che il mediatore non poteva essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui era iscritto o relativamente al quale era socio o rivestiva una carica a qualsiasi titolo, estendendo il divieto ai professionisti soci, associati ovvero che esercitassero la professione negli stessi locali, il regolamento impugnato violava apertamente i principi costituzionali dell’autonomia dell’iniziativa economica e della parità di trattamento, arrecando alla categoria degli avvocati un pregiudizio di gran lunga maggiore rispetto agli altri professionisti esercitanti anche la mediazione.
Infatti, in seguito alle novità introdotte in tema di mediazione dal d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013, in specifiche materie l’attivazione del procedimento di mediazione costituiva condizione di procedibilità dell’eventuale successiva azione giudiziale e le parti dovevano essere obbligatoriamente assistite da un avvocato. I ricorrenti però ricordavano che anche negli altri casi ove la mediazione rivestiva carattere facoltativo l’assistenza dell’avvocato era resa pressoché indispensabile, in ragione della previsione normativa di cui all’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 che attribuisce efficacia di titolo esecutivo esclusivamente all’accordo sottoscritto dalle parti assistite da un avvocato e conferisce a quest’ultimo il potere di attestare e certificare la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. Era evidente dunque che in alcuni casi le parti siano costrette a rivolgersi a un avvocato, piuttosto che ad altri professionisti, per la tutela dei propri diritti, anche ai sensi dell’art. 2, comma 6, l.n. 247/12.
Inoltre, il pregiudizio si estendeva anche agli Organismi di mediazione i quali, a causa dell’irragionevole regime di incompatibilità come introdotto, vedono e vedranno ridurre in misura esponenziale il numero dei mediatori iscritti, escludendosi principalmente gli avvocati in virtù di tale introduzione e ciò soprattutto riguardo gli Organismi di mediazione di natura forense.
“IV. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta e illogicità”.
L’introduzione di cui al decreto ministeriale impugnato, secondo i ricorrenti, violava anche il diritto di difesa come costituzionalmente garantito in quanto impediva al soggetto che voleva tutelare un proprio diritto di rivolgersi al proprio professionista di fiducia per il solo fatto che questo faccia parte dell’organismo di mediazione deputato a mediare tra le parti o addirittura che sia semplicemente socio o associato o “coinquilino” di un professionista iscritto allo specifico organismo di mediazione.
Se l’assistenza stragiudiziale, ai sensi dell’art. 2, comma 6, l. n. 247/12 cit., era di competenza esclusiva degli avvocati ove connessa all’attività giurisdizionale, non si comprendeva, al riguardo, perché nell’ipotesi di assistenza nella mediazione la scelta del professionista non poteva più essere liberamente lasciata alla parte ma doveva risentire delle incompatibilità introdotte, vanificando in tal modo anche le particolari competenze nel settore della risoluzione stragiudiziale delle controversie che ciascun avvocato-mediatore poteva vantare nel corso del tempo e obbligando, addirittura, a cambiare in corso di causa il proprio avvocato qualora questi risulti iscritto nell’Organismo di mediazione adìto. In tal modo sarebbe stato facile per una delle parti avanzare volontaria istanza di mediazione presso un determinato Organismo cui risultava iscritto un avvocato di controparte non gradito, al solo fine di costringere la parte a dover cambiare il legale di fiducia, anche in corso di giudizio.
“V. Violazione di legge per errata applicazione degli artt. 3, 14 e16 D.lgs. 28/2010 e degli artt. 4 e 7 D.M. 180/2010. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, travisamento dei presupposti di fatto, violazione del principio di proporzionalità.”
Il sacrificio dei richiamati diritti costituzionali appariva per i ricorrenti ancor più irragionevole se si considerava che già esisteva un rigoroso regime di incompatibilità dell’avvocato-mediatore disciplinato dall’art. 62 dell’attuale codice deontologico forense (già art. 55), di cui era riportato il contenuto.
Oltre a ciò, come già ricordato in precedenza, lo stesso art. 3, commi 1 e 2, d.lgs. n. 28/10 cit. prevedeva che al procedimento di mediazione si applicava il regolamento dell’organismo scelto dalle parti e che tale regolamento doveva garantire in ogni caso la riservatezza del procedimento nonché modalità di nomina del mediatore che assicurassero l’imparzialità e l’idoneità al corretto sollecito espletamento dell’incarico. Tale disposizione evidenziava la volontà del legislatore di limitare al minimo l’intervento statale nella scelta della procedura da applicare all’attività di mediazione ponendo come unico limite la potestà regolamentare degli Organismi di mediazione, orientata comunque ad assicurare imparzialità e idoneità del mediatore rispetto al singolo affare, fermo restando che esistevano nell’ordinamento altre disposizioni, di cui anche al medesimo D.M. n. 180/2010, che assicuravano l’imparzialità e la neutralità del mediatore rispetto alle parti.
“VI. Eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità, disparità di trattamento, travisamento dei presupposti di fatto”.
I ricorrenti osservavano che, pur essendo la mediazione un procedimento volontario, semplice e informale, finalizzato a superare un conflitto tra due o più parti con l’aiuto di un soggetto terzo, con le impugnate disposizioni si era introdotto un regime di incompatibilità ancor più rigido rispetto a quello previsto nell’arbitrato, istituto ben diverso da quello della mediazione e certamente meno informale e non preposto al raggiungimento di un accordo amichevole.
Infatti il codice di procedura civile prevede che l’arbitro possa essere ricusato solo se la relativa istanza è proposta al medesimo soggetto ed entro un termine perentorio mentre, nel caso di specie, le introdotte incompatibilità operano indipendentemente dalla volontà delle parti.
La disposizione contestata, inoltre, era ancor più irragionevole in quanto il professionista iscritto ad un Organismo di mediazione non partecipa in alcun modo degli utili economici dello stesso né ricava alcun tipo di vantaggio e/o interesse legato all’appartenenza allo specifico Organismo.
Il sistema delineato dal decreto ministeriale impugnato, in sostanza, costringeva alcuni professionisti che esercitavano l’attività di avvocato-mediatore a dimettersi dagli organismi di mediazione del contesto territoriale in cui operavano e ciò era ancor più grave particolarmente laddove, in un determinato circondario di Tribunale, vi erano pochi o unici Organismi di tal genere.
In prossimità della camera di consiglio si costituiva in giudizio il Ministero della Giustizia, illustrando in una specifica memoria i motivi che secondo la sua ricostruzione dovevano portare alla reiezione della domanda cautelare e del ricorso. Anche i ricorrenti, dal canto loro, depositavano una breve memoria per la camera di consiglio a sostanziale confutazione delle tesi della difesa erariale.
Rinviata al merito la trattazione della domanda cautelare, in prossimità alla pubblica udienza del 7 ottobre 2015 era disposto un rinvio al fine di consentire la trattazione congiunta con altri ricorsi dal medesimo contenuto e anche al fine di proposizione di motivi aggiunti.
I ricorrenti provvedevano in tal senso con atto ritualmente notificato e depositato con cui chiedevano anche l’annullamento della Circolare del Ministero della Giustizia del 14 luglio 2015 nel frattempo emanata, avente ad oggetto “Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato”.
Ricordando i presupposti del contenzioso presente davanti a questo Tribunale, i ricorrenti lamentavano ulteriormente quanto segue.
Incompetenza assoluta. Violazione di legge per mancata e/o errata applicazione dell’art. 4 del DPR 06.03.2001 n. 55, comma 2 lettera a). Violazione di legge per violazione della L. 400/88. Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, arbitrarietà dell’azione amministrativa e ingiustizia manifesta”.
Il Direttore generale della Giustizia civile – Dipartimento per gli affari di giustizia – Ufficio III – Reparto mediazione firmatario della Circolare in questione non aveva i poteri per dare disposizioni nell’ambito in questione, in quanto con questa erano state introdotte delle effettive disposizioni “normative”, classificando la questione delle incompatibilità come diritto indisponibile, che esulavano dalle funzioni riconducibili al ruolo rivestito dal suddetto Direttore generale, il cui ambito di operatività nell’emanare circolari è legato a questioni meramente interpretative ovvero applicative relative ad atti legislativi o regolamentari.
I ricorrenti, poi, riproponevano le medesime censure di cui al ricorso introduttivo evidenziando in tal modo l’illegittimità “derivata” dell’impugnata Circolare.
In prossimità della nuova udienza pubblica del 9 marzo 2016 le parti costituite depositavano ulteriori memorie (l’Avvocatura erariale qualificandola “di replica”) a sostegno delle rispettive tesi e la causa in tale data era trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio, al fine di decidere sul contenzioso in esame, ritiene opportuno sintetizzare i fondamenti normativi che ne sono alla base.
In particolare, si evidenzia che l’art. 60 della “legge- delega” 18.6.2009, n. 69 prevedeva, al comma 1, che “Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale”. I principi che l’Esecutivo era richiamato ad osservare erano indicati nel comma 2, di cui si riportano i profili rilevanti in questa sede: “Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero… d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia;… f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione
presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;… r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni;…”.
Già in questa prima lettura, il Collegio rileva che il legislatore “delegante” ha voluto chiarire alcuni “punti cardine” da seguire, principalmente orientati a riconoscere che la mediazione era limitata ai diritti disponibili, che gli “organismi di conciliazione”, e non i singoli mediatori, erano i soggetti destinatari del compito di dare luogo alla “mediazione” come congegnata, riconoscendo per quelli istituiti presso i Tribunali alcune facilitazioni, che gli organismi stessi erano “vigilati” dal Ministero della Giustizia, che assumeva rilievo il rispetto del “codice deontologico” al fine di garantire la neutralità, indipendenza e imparzialità del singolo conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni.
Come noto, il Governo provvedeva mediante il decreto legislativo 4.3.2010, n. 28. Anche qui, si riportano le disposizioni salienti per il presente contenzioso, che il Collegio ritiene di individuare.
In primo luogo, si richiama l’art. 3, commi 1 e 2, secondo il quale “1. Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti. 2. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell’articolo 9, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico”.
Il Collegio non può esimersi dall’osservare che il regolamento dell’organismo scelto dalle parti assume un ruolo centrale nell’assetto della procedura e ciò appare del tutto in linea con la volontà del legislatore “delegante” di dare rilievo alla struttura di mediazione in sé considerata più che ai singoli componenti. Il legislatore, infatti, prevede che sia il regolamento stesso, quindi, ad assumere (anche) la funzione di individuare modalità di nomina del (singolo) mediatore che ne assicurino la sostanziale indipendenza e terzietà, come è giusto che sia incidendo tale attività comunque su situazioni soggettive delle parti in posizioni di parità e in virtù anche dell’obbligo di comunicazione sull’esistenza (ed eventuale obbligatorietà ex art. 5 d.lgs. cit.) di tale procedura che incombe sull’avvocato al momento del conferimento di un incarico professionale, di cui all’art. 4, comma 3, d.lgs. cit.
La “centralità” riconosciuta all’organismo è rafforzata dalla previsione dell’art. 8 d.lgs. cit. (come modificato dal d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013), secondo la quale è il responsabile dell’organismo a designare un mediatore e fissare un primo incontro tra le parti e non sono le parti a “scegliersi” il singolo mediatore (a differenza di quel che accade, ad esempio, per l’arbitrato).
Il legislatore “delegato”, poi, direttamente si occupa di precisare, agli artt. 9 e 10 d.lgs. cit., che: ” Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti.” (art. 9); “Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio. Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili.” (art. 10).
Il medesimo legislatore, poi, prevede direttamente, all’art. 14 d.lgs. cit., che “Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti. 2. Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento; b) informare immediatamente l’organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione…”.
Come visto, quindi, il legislatore ha considerato le modalità idonee a garantire l’imparzialità e terzietà del mediatore, facendo rinvio alla relativa regolamentazione ad opera del singolo organismo di mediazione – a sua volta vigilato dal Ministero della Giustizia – e alla dichiarazione di impegno alla sua osservanza che ogni mediatore dove sottoscrivere per ciascun affare.
Non vi è spazio in materia per una decretazione ministeriale, se non per quanto previsto dall’art. 16, comma 2, d.lgs. cit., secondo il quale: “La formazione del registro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico. Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223…”. Il successivo comma 3 prevede poi che: “L’organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati. Al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l’approvazione a norma dell’articolo 17. Ai fini dell’iscrizione nel registro il Ministero della giustizia valuta l’idoneità del regolamento.”.
Anche sotto questo profilo il Collegio non può che ribadire come sia rinvigorita dalla norma la centralità riconosciuta al regolamento di procedura dell’organismo di mediazione e al relativo “codice etico”, a loro volta valutabili dall’organo vigilante sin dal momento della richiesta di iscrizione nell’apposito registro. Spazio per la decretazione ministeriale è riconosciuto a tale proposito solo per i profili sopra riportati, di cui all’art. 16, comma 2, prima parte, e tra questi non si nota alcun riferimento al tema della incompatibilità di alcun genere, nei confronti dei singoli mediatori.
Lo stesso art. 16, inoltre, afferma, ai commi 4 e 4 bis, che “La vigilanza sul registro è esercitata dal Ministero della giustizia e, con riferimento alla sezione per la trattazione degli affari in materia di consumo di cui al comma 2, anche dal Ministero dello sviluppo economico. Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 55-bis del codice deontologico forense…”
Particolare attenzione è poi riconosciuta dal legislatore “delegato” agli organismi presso i Tribunali e agli organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio, ai sensi degli artt. 18 e 19 d.lgs. cit., di cui è riconosciuta la possibilità di iscrizione diretta al registro, a semplice domanda.
In sostanza, ne emerge un quadro per il Collegio dotato di evidente chiarezza, da cui si evince che in materia di garanzie di imparzialità è demandato a provvedere con il proprio codice etico lo stesso organismo di mediazione, soggetto su cui è centrata l’attenzione al fine di regolamentare l’intera procedura, sul quale comunque esercita, in ogni momento, la sua vigilanza il Ministero della Giustizia. Spazi ulteriori per una regolamentazione di rango secondario diretto, ai sensi dell’art. 17, comma 3, l. n. 400/88, non se ne riscontrano, limitandosi il richiamo a tale forma di decretazione a modalità di formazione e tenuta del registro, ai sensi del richiamato art. 16 d.lgs. n. 28/2010.
Infatti, nella stesura originaria del d.m. Giustizia n. 180/2010 che in tal senso provvede, non vi era alcun cenno alle incompatibilità del singolo mediatore, recando lo stesso l’intestazione “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’ articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”.
Lo stesso art. 2 del d.m. in questione – rubricato “Oggetto” – precisa infatti che esso disciplina: “a) l’istituzione del registro presso il Ministero; b) i criteri e le modalità di iscrizione nel registro, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione dei singoli organismi dal registro; c) l’istituzione dell’elenco presso il Ministero; d) i criteri e le modalità di iscrizione nell’elenco, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione degli enti di formazione dall’elenco; e) l’ammontare minimo e massimo e il criterio di calcolo delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti pubblici di diritto interno, nonché i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati.”
Confermando che è l’organismo di mediazione ad assumere rilievo a tali fini e che il regolamento è previsto solo ai riportati fini, gli articoli seguenti non esulano da tali confini, provvedendo a introdurre nell’ordinamento la richiesta normativa secondaria relativa a quanto sopra riportato all’art. 2.
Ai fini dell’iscrizione nel registro, e solo a questi, è previsto, all’art. 4, comma 2, lett. e), d.m. cit., che il responsabile della tenuta del registro e degli elenchi (come definito nell’art. 1) avrebbe verificato, tra altro, “…le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori”. Nuovamente, quindi, si ribadisce che il requisito di indipendenza debba essere garantito dall’organismo stesso attraverso il suo regolamento.
Ciò è ancor più chiaramente evidenziato nell’art. 7, comma 3, secondo cui: “Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore e disciplina le conseguenze sui procedimenti in corso della sospensione o della cancellazione dell’organismo dal registro ai sensi dell’articolo 10”.
Il successivo comma 5 precisa inoltre che: “Il regolamento deve, in ogni caso, prevedere: a) che il procedimento di mediazione può avere inizio solo dopo la sottoscrizione da parte del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità di cui all’ articolo 14 , comma 2, lettera a), del decreto legislativo…”.
L’imparzialità e terzietà del mediatore, quindi, sono ritenute necessarie ma legate alla dichiarazione del singolo secondo l’imposizione del regolamento dell’organismo, a pena di procedibilità, e in relazione a quanto già previsto dalla normativa primaria in tal senso.
In tale contesto stride, quindi, la disposizione contestata nella presente sede, di cui all’art. 14 bis, come introdotto dall’art. 6, comma 1, d.m. 4.8.2014, n. 139, che si occupa direttamente dell’incompatibilità e dei conflitti di interesse del singolo mediatore, affermando che: “Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali. Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato la professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’articolo 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile. Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.”.
Sotto tale profilo appare condivisibile la censura dei ricorrenti di cui al primo motivo di ricorso, in quanto la normativa primaria non ha riservato alla decretazione regolamentare ministeriale alcun margine per intervenire sui temi dell’incompatibilità e del conflitto di interessi del singolo mediatore, al fine poi di estenderli anche a soci, associati e professionisti esercenti attività professionale nei medesimi locali.
Per giungere a tale conclusione non appare al Collegio necessario soffermarsi oltremodo.
Sotto il profilo, formale, basti richiamare l’art. 17, comma 3, l. n. 400/1988, secondo il quale “Con decreto ministeriale possono essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere. Tali regolamenti, per materie di competenza di più ministri, possono essere adottati con decreti interministeriali, ferma restando la necessità di apposita autorizzazione da parte della legge…”
Sul punto è stato già chiarito che, almeno per quel che riguarda i “regolamenti” di cui al richiamato art. 17, comma 3, l. cit., è sempre necessaria un’espressa previsione di legge che legittimi l’attuazione, e quindi l’estensione, della potestà regolamentare in questione (per tutte: Cons. Stato, Sez. III, 25.5.11, n. 3144). Nel caso di specie tale espressa previsione di legge è assente.
Sotto il profilo sostanziale, non può farsi a meno di ricordare che lo stesso Consiglio di Stato, in sede di pronuncia del necessario parere sul testo del d.m. impugnato, aveva chiaramente espresso la riserva in ordine alla collocazione dei commi 1 e 3 dell’art. 14 bis del testo al suo esame, “…trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa”.
Tali ultime osservazioni – ad avviso del Collegio – rimarcano anche la fondatezza di quanto lamentato dai ricorrenti con il secondo motivo di ricorso.
Si evidenzia, infatti, che l’art. 84, comma 1, lett. o), d.l. n. 69/13, conv. in l. n. 98/13, ha inserito nel testo dell’art. 16 del d.lgs. n. 20/2010 il comma 4 bis, secondo il quale “Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.
Il richiamo alla qualifica assunta “di diritto”, secondo la norma primaria come innovata, ad avviso del Collegio evidenzia la peculiarità della figura dell’avvocato-mediatore, che dà luogo ad una inscindibilità di posizione laddove un avvocato scelga di dedicarsi (anche) alla mediazione.
Ne consegue che il decreto ministeriale in esame non ha tenuto conto della peculiare disciplina che regola la professione forense, di cui alla l. 31.12.2012, n. 247 e allo specifico codice deontologico vigente, pubblicato sulla G.U. del 16.10.2014, il cui art. 62 prevede esplicitamente la regolamentazione della funzione di mediatore per colui che è avvocato.
In merito, infatti, si evidenzia che l’art. 3, commi 3 e 4, l. n. 247/12 cit. prevede che “L’avvocato esercita la professione uniformandosi ai principi contenuti nel codice deontologico emanato dal CNF ai sensi degli articoli 35, comma 1, lettera d), e 65, comma 5. Il codice deontologico stabilisce le norme di comportamento che l’avvocato è tenuto ad osservare in via generale e, specificamente, nei suoi rapporti con il cliente, con la controparte, con altri avvocati e con altri professionisti. Il codice deontologico espressamente individua fra le norme in esso contenute quelle che, rispondendo alla tutela di un pubblico interesse al corretto esercizio della professione, hanno rilevanza disciplinare. Tali norme, per quanto possibile, devono essere caratterizzate dall’osservanza del principio della tipizzazione della condotta e devono contenere l’espressa indicazione della sanzione applicabile. 4. Il codice deontologico di cui al comma 3 e i suoi aggiornamenti sono pubblicati e resi accessibili a chiunque…”.
Il Collegio ritiene che se il legislatore, con norma primaria (art. 16, comma 4 bis, d.lgs. n. 28/2010), ha ritenuto di individuare la sola figura dell’avvocato quale mediatore “di diritto”, ne consegue che, vista l’inscindibilità tra le due qualifiche, doveva considerarsi la vigenza e immediata applicabilità dell’altra normativa primaria che già si occupava di regolare le funzioni di mediatore, sia pure attraverso il richiamo “mobile” al contenuto del codice deontologico.
Con l’introduzione dell’esteso e generalizzato regime di incompatibilità di cui all’art. 14 bis d.m. n. 139/14, peraltro – come visto – senza specifica “copertura legislativa”, si è invece dato luogo ad una commistione di incompatibilità e conflitti di interessi cui devono sottostare gli “avvocati-mediatori” che non aveva ragione di essere e che meritava, eventualmente, pari sede legislativa primaria, come d’altronde subito osservato dal Consiglio di Stato.
In sostanza, il Collegio osserva che poteva in ipotesi darsi luogo a una sola alternativa: o la disciplina regolamentare generale riguardante (tutti) i mediatori – ferma restando l’osservazione sulla carenza di delega legislativa – faceva salve le disposizioni già adottate per coloro che erano ritenuti da fonte primaria mediatori “di diritto” (vale a dire gli avvocati) ovvero doveva darsi luogo ad una iniziativa legislativa di pari rango primario, qualora le vigenti disposizioni di cui all’art. 62 del Codice deontologico non fossero state ritenute valide e condivisibili alla luce di esperienze maturate nel frattempo. Tali ipotesi alternative sono state entrambe disattese e, per tale ragione, il ricorso si palesa fondato anche sotto tale ulteriore profilo.
Da ultimo, per mero tuziorismo, il Collegio osserva che la decretazione ministeriale non pare che abbia colto appieno l’estrema, variegata composizione degli studi legali professionali sparsi sul territorio e il rapporto numerico con gli organismi di mediazione in ciascun distretto di Tribunale.
Non pare essersi tenuto conto, vale a dire, che in alcune parti del territorio nazionale, in special modo nelle città metropolitane, l’organizzazione professionale pare andare verso una composizione orientata su studi professionali “complessi”, spesso interdisciplinari, e con un numero sostanzioso di organismi di mediazione sul territorio, così che non pare irreversibile sulla scelta di effettuare anche la mediazione il mutamento di un organismo di appartenenza per il singolo legale. Vi sono però in altre zone del territorio organizzazioni più “semplici” e capillari”, ove l’avvocato, da solo e in locali da lui unicamente detenuti, esercita sia in campo penale che civile che tributario e/o amministrativo, con uno e massimo due organismi di mediazione di riferimento, così che le disposizioni di cui all’art. 14 bis in esame lo costringerebbero a rinunciare inevitabilmente alla mediazione.
Così pure non trascurabili sono le osservazioni secondo le quali ben potrebbe una parte scegliere un organismo di mediazione specifico, ove è iscritto un legale di fiducia di controparte, al solo fine di impedire l’assistenza nell’affare. Ciò evidentemente stride con la libertà di scelta del mediatore che è alla base della normativa dell’intero d.lgs. n. 28/2010.
Ebbene se non può dimenticarsi che le caratteristiche del regolamento di cui all’art. 17 l. n 400/88 cit., secondo la giurisprudenza, esprimono una potestà normativa “secondaria” attribuita all’Amministrazione al fine di disciplinare, in astratto, tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano appunto i caratteri della “generalità e dell’astrattezza”, intesi essenzialmente come ripetibilità nel tempo dell’applicazione delle norme e non determinabilità dei soggetti cui si riferiscono (per tutte: Cons. Stato, Sez. VI, 18.2.15, n. 823), nel caso di specie tale caratteristiche sembrano smarrite, in quanto la generalità dell’applicazione dell’art. 14 bis va a collidere con la determinabilità dei soggetti più considerati, che sembrano – stante l’impostazione della norma regolamentare in questione – i soli “avvocati-mediatori”. Anche sotto tale profilo, quindi, si palesa la violazione dell’art. 17 cit.
A conclusione contraria non portano, poi, le tesi espresse nelle difese erariali.
Sostengono quest’ultime che lo scopo dell’art. 14 bis cit. è quello di assicurare che l’attività di mediazione sia svolta da un soggetto che offra garanzie di indipendenza e terzietà.
Sul punto, però, non può che richiamarsi nuovamente il contenuto dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 cit. che demanda al regolamento dell’organismo scelto dalle parti – e non a regolamento ministeriale ex art. 17, comma 3, l. cit. – la garanzia di nomina di un mediatore che assicuri imparzialità e idoneità allo svolgimento dell’incarico. In merito basti osservare che il Ministero della Giustizia, quale organo vigilante, dispone di tutti gli strumenti per verificare il contenuto dei singoli regolamenti degli organismi e chiederne l’eventuale modifica, soprattutto laddove si rinvengano anomalie riguardo lo svolgimento dell’attività da parte di “avvocati-mediatori”.
Sostiene la difesa erariale, altresì, che l’impianto dell’art. 16 d. lgs. n. 28/2010 consentirebbe l’emanazione di “appositi decreti ministeriali” concernenti la nomina e i requisiti che il mediatore deve possedere, tra i quali quelli dell’imparzialità e terzietà.
In realtà, il Collegio osserva che il comma 2 dell’art. 16 in questione non prevede l’emanazione di appositi decreti ministeriali ma si limita – come già sopra riportato – a prevedere che “La formazione del registro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico.”. Non vi è dunque alcun accenno alla nomina e ai requisiti del mediatore. Anzi, come pure sopra evidenziato, i successivi commi dell’art. 16 ribadiscono la vigilanza del Ministero della Giustizia e la qualità di mediatori “di diritto” degli avvocati, con tutte le conseguenze, dirette e indirette, sopra rappresentate, cui si rimanda. Ciò assume connotazione logica secondo quanto riconosciuto dalle stesse difese erariali, laddove richiamano l’art. 3 d.lgs. n. 28/2010 che, appunto, rimette agli organismi di disciplinare con regolamento le modalità di nomina del mediatore che ne garantiscano l’imparzialità e l’idoneità. Non avrebbe alcun senso condivisibile, quindi, una previsione normativa che dapprima demanda ai regolamenti degli organismi di occuparsi delle modalità di nomina dei mediatori al fine di garantirne (anche) l’imparzialità e poi demanda a decreto ministeriale la stessa materia.
Né si comprende poi in cosa consista la differenza tra “imparzialità” e “incompatibilità e conflitto di interessi”, che l’Avvocatura evidenzia, laddove la prima non può che comprendere le altre due, costituendone presupposto.
Sostiene l’Amministrazione che ad ulteriore dimostrazione della competenza del d.m. a disciplinare la materia dell’incompatibilità dovrebbe leggersi la disposizione del richiamato art. 16, comma 2, secondo la quale: “Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223…”.
Ebbene, la lettura di tali decreti convince del contrario, in quanto l’art. 7 del d.m. n. 222/04, occupandosi del regolamento di procedura, prevede(va) appunto che: “Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico…” mentre il d.m. n. 223/04 si limitava ad occuparsi delle indennità.
Secondo la difesa erariale il testo dell’art. 38 del d.lgs. n. 5 del 2003, che costituiva la base normativa del d.m. n. 222 cit., aveva lo stesso contenuto dell’art. 16 d.lgs. n. 28/2010 e nessuno aveva mai dubitato della legittimità delle ipotesi di incompatibilità previste da tale d.m.
Il Collegio non può che osservare come il richiamato art. 38, ben più sintetico dell’art. 16 d.lgs. 28/2010, non conteneva alcuna delega alla potestà regolamentare ministeriale in ordine all’individuazione di requisiti di imparzialità del singolo mediatore – e quindi di incompatibilità e conflitto di interessi – ma si limitava, al comma 2, a prevedere che: “Il Ministro della giustizia determina i criteri e le modalità di iscrizione nel registro di cui al comma 1, con regolamento da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Con lo stesso decreto sono disciplinate altresì la formazione dell’elenco e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti…”.
E’ facile convenire che “nessuno ha mai dubitato della legittimità delle ipotesi di incompatibilità previste da tale DM”, ma perché in tale decreto non vi erano regolate ipotesi di incompatibilità, come invece contenute nell’art. 14 bis impugnato in questa sede, facendosi rimando sul punto ai regolamenti dei singoli organismi.
Infine, che la norma contestata sia rivolta a tutti i mediatori e non solo agli avvocati non legittima la deroga ai limiti di cui all’art. 17, comma 3, l. n. 400/88 ma evidenzia, proprio per la sua generalità e astrattezza, l’illogicità di conseguenze specifiche nei confronti della specifica categoria in questione, qualificata da norma primaria mediatore “di diritto”, laddove sussistono già le regolamentazioni dei singoli organismi di mediazione e quella di cui all’art. 62 del codice deontologico, che comunque l’avvocato è tenuto ad osservare.
Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso deve trovare accoglimento per le deduzioni di cui ai primi due motivi di ricorso, con assorbimento delle altre censure, comportando l’accoglimento del gravame e comunque l’espunzione dell’intero art. 14 bis dal testo del d.m. n. 180/2010.
La fondatezza del ricorso introduttivo comporta, poi, anche l’annullamento dell’impugnata circolare ministeriale di cui ai motivi aggiunti, per illegittimità derivata.
Le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi per la novità della fattispecie.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Svetonio ci racconta che Caligola mise la conciliazione fuori legge per rimpinguare le casse personali[1].
Anche Federico II stabilì che non si potesse conciliare in corso di causa se non con il permesso del Tribunale: e ciò perché all’epoca il giudice era pagato dalle parti[2]. Si può quindi immaginare che non molti giudici permettessero la conciliazione.
Su questa sola base nell’Ottocento napoletano si fissò il principio che “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj”.
Il principio era assai vivo anche nei domini savoiardi tanto che si scelse nel 1865, come è a tutti noto, la conciliazione volontaria; senza contare che il Principe era allergico alla partecipazione obbligatoria alla conciliazione con gli Ebrei[3]: dal che si potrebbe anche evincere che certi dettami europeistici sulla volontarietà dello strumento alternativo, hanno ancora, probabilmente a insaputa dei 28 stati componenti della UE, una forte radice anti-giudea.
E dunque il “sacro” diritto di accesso al processo nacque dalla banale necessità di pagare i piaceri sfrenati di Caligola, lo stipendio del giudice e dalla voglia dei sovrani di non discutere più dei loro immotivati espropri immobiliari perpetrati nel ghetto.
Con l’occhio dello storico io non posso che prendere atto dei fatti che sono avvenuti, ma come mediatore ed avvocato non posso che provare una grande nausea.
La stessa sensazione, o forse una ancora più intensa, mi prende di fronte al disegno di legge in discussione al Senato con cui viene inventato un nuovo tentativo obbligatorio di conciliazione che bypassa la mediazione.
Si tratta di quello previsto dell’art. 8 del ddl 2224 S (responsabilità professionale del personale sanitario); allo stato è in esame alla 12ª Commissione permanente (Igiene e sanità)[4].
“Art. 8.
(Tentativo obbligatorio di conciliazione)
Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell’articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente.
La presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento. In tali casi non trova applicazione l’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, né l’articolo 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che il procedimento di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile non è stato espletato ovvero che è iniziato ma non si è concluso, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a sé dell’istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento.
Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile.
La partecipazione al procedimento di accertamento tecnico preventivo di cui al presente articolo è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’articolo 10, e per tutta la durata del procedimento. In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione”.
Balza agli occhi che gli onorevoli senatori vogliono:
ridurre drasticamente il ricorso alla giustizia ordinaria e limitare il conseguente diritto del cittadino;
eliminare la mediazione;
sanzionare coloro che non partecipano al procedimento dell’art. 696 bis c.p.c.;
risanare le casse dei tribunali con i proventi del 702 c.p.c.
Mi pare, a dire la verità, che questo modo di vedere le cose non sia in linea con la realtà del fenomeno e che si potessero utilizzare altri strumenti.
Come mediatore posso testimoniare che nelle controversie sanitarie sono per lo più gli Ospedali e le ASL ed i sanitari che non partecipano alle mediazioni. E spesso alla base di tale comportamento ci sono problemi meramente assicurativi che le strutture subiscono.
Non bastava prevedere che fosse determinata una pena pecuniaria a favore di coloro che subiscono malpractice medica e che partecipano alla mediazione?
No certamente, perché così la mediazione sarebbe stata aiutata ed incentivata in questa materia.
Questo non era tollerabile dai nemici della mediazione.
E allora si è prevista questa misura per la mancata partecipazione al 696 bis c.p.c.
Ad oggi per una responsabilità di coloro che sono preposti alla pubblica cura e degli enti assicurativi, le mediazioni di fatto si celebrano col solo attivante e quindi il cittadino ricava certamente un danno psicologico dal mancato confronto con le strutture, ma dal lato economico dobbiamo tener conto che corrisponde solo 48,80 € per un verbale negativo; ed è poi è libero di agire in giudizio.
Con questa nuova disposizione, che peraltro si presta a notevoli profili di incostituzionalità, si prevede che il cittadino debba spendere migliaia di euro per partecipare ad una consulenza tecnica. E addirittura si pone l’ipotesi che il procedimento non sia abbastanza rapido e si mette già in conto il costo di un altro giudizio.
Ritengo quindi questo ddl davvero indigeribile, specie alla luce del fatto che ci sono esperienze che il legislatore italiano ha ben presente e che hanno altrove cercato di risolvere il problema con il minimo dispendio per il cittadino.
Mi riferisco a quella della negoziazione assistita che in Francia è nata (là si chiama procédure participative) anche per venire incontro ad un costo esorbitante delle perizie disposte dal giudice; nel paese transalpino è quindi possibile nominare un terzo perito in qualsivoglia materia appunto in sede di negoziazione assistita e dunque limitare fortemente il peso economico per le tasche del cittadino[5].
Un legislatore attento ai bisogni del cittadino poteva dunque aggiungere semplicemente la previsione in convenzione di negoziazione della nomina di un perito (che il decreto sulla degiurisdizionalizzazione aveva lasciato fuori) e lasciare alle parti il compito di disciplinarne i relativi poteri.
Ma il nostro legislatore, come dicevamo ha in animo di distruggere la mediazione e sembra non vedere la evidente deflazione economica incombente.
Sembra preferire l’uso della negoziazione assistita come una clava per distruggere quel che di buono gli organismi italiani hanno fatto negli ultimi anni.
Mi riferisco in particolare e da ultimo anche all’art. 11 e all’art. 12 della Proposta di legge[6] – depositata alla Camera il 2 marzo 2015 – COLLETTI ed altri: “Modifiche al codice di procedura civile e altre disposizioni per l’accelerazione del processo civile” (2921)[7].
Questa proposta spazza via la condizione di procedibilità e la mediazione delegata.
Mediazione e negoziazione assistita diverrebbero facoltative ed alternative sulle materie attuali della mediazione: dal che si può evincere che la scelta delle materie non è legata alla potenzialità e alle caratteristiche dei singoli istituti, ma ad una semplice decisione politica.
Se questo provvedimento venisse approvato dunque rimarrebbe in piedi soltanto la mediazione per contratto a cui in Italia purtroppo ricorrono davvero in pochi.
Di per sé la negoziazione assistita può diventare anche facoltativa ed alternativa. In Francia è così per tutti i mezzi alternativi al giudizio.
Ma ci deve essere chi negozia. Da noi allo stato attuale sono pochissimi i colleghi che negoziano, se non in materia di famiglia e nemmeno poi tanto in quella sede perché per la crisi economica i cittadini preferiscono rivolgersi al Comune.
I mediatori fanno invece andare avanti la macchina giudiziaria spesso gratuitamente e per quel che gli è consentito da un primo incontro mal congegnato. Sono passati 5 anni ed hanno fatto esperienza: perché distruggere tutto per puntare su una negoziazione assistita che gli avvocati hanno comunque rifiutato e non certo per una questione di materia, ma perché richiede nuove competenze.
Per formare degli avvocati negoziatori in sostanza ci vuole del tempo, così come ci è voluto del tempo per formare i mediatori.
Vogliamo nel frattempo paralizzare un processo che già arranca?
Ma a parte le predette facili considerazioni, per parificare strumenti alternativi facoltativi è necessario inserire la disciplina in sede processuale.
Così è accaduto in Francia, mentre in Italia nessuno si è sognato di farlo.
In altre parole bisogna dare un senso al lavoro dei negoziatori nel caso in cui si riveli infruttuoso.
Non basta dire o pensare che se il negoziato va male si possa ricorrere al giudice perché questa è una ovvietà che mina alla radice le ragioni per cui si negozia.
Una volta che la negoziazione assistita divenisse facoltativa, se io fossi il cliente chiederei al mio avvocato: “Ma se negoziamo e non ci accordiamo che succede?”
L’avvocato non potrebbe che rispondermi: “Nulla, andiamo in giudizio.”
E io cliente replicherei senza dubbio: “Sa che le dico, Voglio evitare il fallimento delle trattative. Rivolgiamoci subito al giudice e così perlomeno risparmiamo denaro e tempo”.
E l’avvocato che cosa mi risponderebbe?
“Ha ragione caro cliente, io ero tenuto ad informarla e l’ho fatto, ma in effetti, viste le sue esigenze, radichiamo la causa e poi si vedrà”.
Vogliamo invece dare un’arma all’avvocato perché il suo cliente si convinca che negoziare non è uno spreco di tempo e di denaro?
Lasciamo in piedi la condizione di procedibilità che al momento attuale è accettabile per diffondere la cultura e le competenze negoziali.
Se l’accordo va in porto, benissimo, è già titolo esecutivo; basterà allora occuparsi soltanto degli incidenti di esecuzione come ad esempio hanno fatto in Spagna per l’accordo di mediazione ed il lodo arbitrale.
Ma se l’accordo non va in porto e c’è un accordo parziale o un non accordo?
Portiamo allora la sola convenzione sul tavolo del giudice con i documenti ritenuti appropriati. Questa è la scelta francese per dare un senso al negoziato, così come è consacrata nel codice di rito.
E se proprio vogliamo ampliamo la negoziazione e diamo agli avvocati anche la possibilità di gestire l’istruzione della causa, così come stanno facendo in Francia sempre in queste ore.
Così al giudice non resterà che fare la sentenza e tutto, specie agli occhi del cliente, acquisterà senso.
Trovo ancora molto strano che il ministro Orlando abbia istituito una commissione di saggi sulla riforma degli ADR[8] nella quale non sono previste professionalità non giuridiche.
E chiamare almeno uno psicologo, no?
Per non parlare delle altre figure ordinistiche ovviamente (commercialisti, architetti, medici, ingeneri, geometri, periti ecc.).
Ma parlo di psicologia perché mi preme capire se il modello di mediazione in oggi utilizzato va d’accordo col modo di ragionare della mente umana.
Che ci voleva? O forse lo sappiamo bene tutti che chiedere di mediare dopo cinque minuti di discorso iniziale del mediatore ci avvicina più alla follia che alla normalità. A meno che il mediatore non svolga la professione dell’ipnotista!
Ma ai nemici della mediazione va bene che la mediazione fallisca.
E poi mi chiedo perché gli ADR debbano essere continuamente regolati da avvocati, notai, magistrati, giudici e professori di diritto.
Passi per l’arbitrato, ma la negoziazione/mediazione che c’entra coi giudici, i notai ed i professori di diritto?
Con questo non dico che le persone scelte dal Guardasigilli non siano competenti ovviamente.
In diritto sono eccellenti.
Ma il diritto investe soltanto la convenzione che mi consta sia già in mano ai legali come l’accordo di mediazione od il lodo.
Non ha proprio nulla a che fare con il lavoro del mediatore e/o del negoziatore: un conto sono le procedure ed un altro le abilità trasversali che il mediatore utilizza che possono solo essere ostacolate dalle pastoie burocratiche.
Eppure nella commissione c’è un solo mediatore. Che futuro potrà dunque avere il potenziamento della mediazione? Quanto peserà la sua voce?
Leggo invece di molti colleghi che hanno profuso proclami trionfalistici sulla nomina della commissione dei saggi e non capisco perché, almeno da mediatore.
Da avvocato forse potrei anche comprenderli, anche se la rappresentanza in commissione dell’avvocatura è comunque risicata, ma da mediatore non vedo proprio che motivi di gioia o di speranza ci possano essere.
O forse si pensa che una volta ridisciplinata la negoziazione assistita o la mediazione o l’arbitrato (cosa che è ancora tutto da vedersi e comunque quale è il rapporto tra la Commissione e gli altri atti in discussione in Parlamento?[9]) tutto ciò possa risolvere il problema del processo?
In ultimo cito il disegno di legge che è stato licenziato dal Senato in relazione al giudizio di pace.
Si tratta del disegno di legge n. 1738 recante “Delega al Governo per la riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace”, approvato dal Senato il 10 marzo 2016[10]. Ora il provvedimento passa alla Camera dei Deputati per l’esame e l’approvazione definitiva.
Apparentemente non vi è niente di strano in questa delega.
Anzi aumenta la competenza per le cause relative a beni mobili a 30.000 €, cosa che può essere da una parte anche in linea coi tempi. A ciò si aggiunge che passa al giudice di pace in esclusiva la materia del condominio che come sappiamo prevede attualmente la mediazione come condizione di procedibilità e che si sono previste altre materie in oggi di “competenza” in prima battuta del mediatore che affronterà il giudice di pace:
“b) i procedimenti di volontaria giurisdizione in materia successoria e di comunione, connotati da minore complessità quanto all’attività istruttoria e decisoria;
c) le cause in materia di diritti reali e di comunione connotate da minore complessità quanto all’attività istruttoria e decisoria;”.
Anche questa misura appare sulla carta razionale. Se non che c’è una norma, l’art. 322 c.p.c., che non è toccato dalla delega e in base al quale il Giudice di pace può non solo conciliare, ma anche emettere un titolo esecutivo.
“L’istanza per la conciliazione in sede non contenziosa è proposta anche verbalmente al giudice di pace competente per territorio secondo le disposizioni della sezione III, capo I, titolo I, del libro I. Il processo verbale di conciliazione in sede non contenziosa costituisce titolo esecutivo a norma dell’articolo 185, ultimo comma, se la controversia rientra nella competenza del giudice di pace. Negli altri casi il processo verbale ha valore di scrittura privata riconosciuta in giudizio”.
Ad oggi dunque la conciliazione del Giudice di pace guadagna grande terreno sulla mediazione e sula negoziazione assistita, specie se consideriamo dall’altra parte quel provvedimento prima citato che vorrebbe rendere facoltative ed alternative mediazione e negoziazione assistita.
Vogliamo dire che con la mediazione abbiamo scherzato e che gli attuali 524 organismi possono pure chiudere i battenti?
Non potevamo pensare prima al fatto che in Italia da 2000 anni si sperimenta una conciliazione di tipo sostanzialmente valutativo e che il cittadino italiano vuol essere consigliato più che aiutato a trovare da solo una soluzione?
Ma che paese è il nostro?
[1] Lib. IV, 40 De Vita Caesarum, C. Caesar Caligula (“Pro litibus atque judiciis ubicumque conceptis, quadragesima summae, de qua litigaretur: nec fine poena, si quis composuisse vel donasse negotium convinceretur”) (“Voleva che tutti quelli che litigavano gli pagassero la quarantesima parte della somma in litigio; e quelli che erano accusati d’essersi accordati, e di aver composto la lite, erano da lui condannati”).
[2] “A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà la diminuzione fiscale. (b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna, (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare”. (Costituzioni federiciane, Titulus CVII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere: “Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possumus.”)
[3] Al proposito le Regie Patenti 22 marzo 1836 decretavano quanto segue:
“Art. 1. Avochiamo a Noi la cognizione di tutte le controversie, che dipendentemente dagli ordini da Noi dati per richiamare gli Ebrei e fissare la loro dimora nel ghetto rispettivo possano insorgere relativamente alla stipulazione o risoluzione dei contratti di affittamento, e alle pigioni, o indennità riguardanti le casi da occuparsi o evacuarsi, tanto nel recinto del ghetto, che fuori, e quelle abbiamo commesso e commettiamo ad una particolare Delegazione, che verrà stabilita nel Capoluogo di ciascuna provincia, in cui esistono ghetti di Ebrei: <<2. Sarà questa Delegazione composta dal Prefetto e dall’Intendente, e del primo Assessore del Tribunale dei Prefettura della Provincia…. << 3. Conferiamo alla suddetta Delegazione tutte le autorità necessarie e opportune e quelle eziandio del Prefetto Pretorio per provedere nel modo più pronto e sommario, previo sempre l’esperimento della trattativa amichevole tra le parti, sovra tutte le predette controversie, loro annessi, connessi e dipendenti”.
[5] Cposì dispone il Codice di procedura civile francese
Section 2 : Le recours à un technicien
Article 1547
Lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission.
Le technicien est rémunéré par les parties, selon les modalités convenues entre eux.
Article 1548
Il appartient au technicien, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles.
Article 1549
Le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat.
Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire.
Il ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties.
Article 1550
A la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien.
Article 1551
Les parties communiquent au technicien les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission.
Lorsque l’inertie d’une partie empêche le technicien de mener à bien sa mission, il convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires. Si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose.
Article 1552
Tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci. Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables.
Article 1553
Le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites.
Il fait mention dans celui-ci des suites données à ces observations ou réclamations.
Article 1554
A l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant.
(Modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28).
All’articolo 2 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, è aggiunto, in fine, il seguente comma:
« 2-bis. L’accesso alla procedura di mediazione di cui al comma 1 del presente articolo è alternativo rispetto alla procedura della negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 ».
Il comma 3 dell’articolo 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente:
« 3. All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi alternativamente del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20 del medesimo decreto, ovvero della possibilità di accedere alla procedura di negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto di mandato concluso tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione ovvero di accedere alla procedura di negoziazione assistita ».
All’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) il comma 1-bis è sostituito dal seguente:
« 1-bis. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari o finanziari può, assistito dall’avvocato, preliminarmente esperire alternativamente:
a) il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto;
b) il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179;
c) il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate;
d) il procedimento di negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 »;
b) i commi 2, 2-bis e 4 sono abrogati;
c) al comma 5, le parole: « dai commi 3 e 4 » sono sostituite dalle seguenti: « dal comma 3 ».
I commi 4, lettera d), e 5-bis dell’articolo 17 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, sono abrogati.
ART. 12.
(Modifiche al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162).
Al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 7 dell’articolo 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «ovvero, in alternativa, alle altre forme di composizione stragiudiziale delle liti previste dalla legge »;
[8] Il Ministro della Giustizia Andrea Orlando ha costituito, presso l’Ufficio legislativo del dicastero, una Commissione di studio per l’elaborazione di una riforma organica degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie.
L’obiettivo è quello di armonizzare e razionalizzare un quadro normativo che attualmente sviluppa forme eterogenee di strumenti negoziali, a causa dei ripetuti interventi legislativi sulla materia, adottati per favorire la formazione e lo sviluppo di una cultura della conciliazione, agevolandone l’uso e abbattendone i costi.
La Commissione, pertanto, ha il compito di elaborare, entro il 30 settembre 2016, un’ipotesi di disciplina organica e di riforma che sviluppi gli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato.
Il gruppo di lavoro è così costituito:
Guido Alpa, Presidente, ordinario di diritto privato Università di Roma “La Sapienza”
Franco Amadeo, notaio in Imperia-Sanremo
Giovanni Amoroso, presidente di sezione della Corte di Cassazione
Ferruccio Auletta, ordinario di procedura civile, Università di Napoli “Federico II”
Antonio Briguglio, ordinario di procedura civile, Università di Roma Tor Vergata
Luciana Breggia, presidente sezione Tribunale di Firenze
Alessandro Cardosi, avvocato del Foro La Spezia
Fabio Cintioli, ordinario di diritto amministrativo Università studi internazionali di Roma UNINT
Antonella Ciriello, magistrato sezione lavoro tribunale Napoli
Giovanni Giangreco Marotta, avvocato del Foro di Roma
Alberto Giusti, magistrato Corte di Cassazione
Michele Marchesiello, magistrato già presidente sezione Tribunale di Genova
Giuseppina Raguso, notaio in Bari
Chiara Tenella Sillani, ordinario di diritto privato Università di Milano
Comunicato del Ministero della Giustizia dell’8 marzo 2016
A parte il classico senso di scatola vuota che danno tutte le deleghe foriere soltanto poi di problemi futuri (v. decreto 28/10 e Corte Costituzionale), non riesco a capire per quale motivo sia stata da una parte approvata una delega e dall’altra nominata una commissione di saggi in materia di ADR.
Anche perché nella delega leggo già la volontà di una mini riforma dell’arbitrato ((e) quanto ai procedimenti speciali: 1) potenziamento dell’istituto dell’arbitrato, anche attraverso l’eventuale estensione del meccanismo della translatio iudicii ai rapporti tra processo e arbitrato nonché attraverso la razionalizzazione della disciplina dell’impugnativa del lodo arbitrale;)).
E allora mi chiedo chi farà che cosa e in base a che.
Ma soprattutto se i politici vanno avanti a briglia sciolta la Commissione a che cosa serve?
Il Regolamento 194 delle Rules of Civil Procedure del Canada[1] prevede dal 2010 che la mediazione debba essere obbligatoria per alcune specifiche azioni[2] ed in relazione ad alcune località: la città di Ottawa e di Toronto e la contea di Essex[3].
L’obbligo di tentare la mediazione vale anche e salvo ordine contrario del giudice, per tutte quelle azioni che vengano trasferite nelle relative contee[4] a partire dal 1° gennaio 2014[5].
Dal 1° maggio 2014 poi il Mediatore per i servizi bancari e gli investimenti (OBSI) è utilizzato obbligatoriamente in tutte le giurisdizioni in Canada (ad eccezione del Québec)[6].
Su questo terreno fertile si è sviluppata nel Quebéc un’altra importante novità, in vigore dal 1° gennaio del 2016: è stato modificato il Codice di procedura civile e si sono posti al centro dell’attenzione i mezzi alternativi al giudizio.
Questa operazione in realtà non è originalissima per un popolo: anche se lo abbiamo dimenticato almeno nei fatti, è stata alla base del nostro Codice di Rito del 1865 che appunto prevedeva anche sistematicamente prima la conciliazione, poi l’arbitrato ed infine il giudizio visto come extrema ratio[7].
Proprio in omaggio a questo ordine logico si esprime nel 2016 appunto il giudice più importante del Québec[8] al riguardo delle nuove norme: “L’idea è quella di semplificare le procedure, di renderle meno costose, di favorire la mediazione tra gli altri mezzi. È come il sistema sanitario. Non sempre è necessario andare al pronto soccorso quando si può chiamare il medico o andare negli ambulatori comunali. In alcuni casi, la mediazione a monte, è sufficiente. E se non funziona il cittadino può allora rivolgersi al tribunale e giudici esamineranno il fascicolo, nelle prime fasi del processo nel corso di un’udienza organizzativa”[9].
In preparazione delle modifiche del Codice di rito, nel marzo del 2015 è stato anche novellato il codice deontologico degli avvocati canadesi che devono oggi informare i loro clienti circa i vantaggi dell’uso dei metodi amichevoli di composizione[10]. In dettaglio il canone deontologico recita: “Durante il corso del mandato, l’avvocato è tenuto ad informare e consigliare il cliente su tutti i mezzi disponibili per la risoluzione della sua lite, compresi i metodi preventivi di risoluzione delle dispute” [11].
Anche da noi esiste una norma simile in vigore addirittura dal 15 dicembre 2014:” L’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”.
La norma canadese appare però più incisiva: da noi si fa, infatti, riferimento soltanto “all’atto del conferimento dell’incarico”, ma è sacrosanto che l’esigenza di uno strumento alternativo può nascere durante tutto il corso dell’assistenza legale[12].
Questo accadimento è insito ad esempio nella mentalità britannica, tanto che si consiglia[13] all’avvocato a cui sia proposto di impegnarsi in una procedura di ADR, ma che ritenga ragionevolmente di non parteciparvi, almeno in quel dato momento, di tenere alcuni comportamenti per evitare sanzioni processuali: a) non ignorare l’offerta di impegnarsi in ADR; b) rispondere tempestivamente per iscritto, indicando con motivazioni chiare ed esaustive perché l’ADR non sia appropriato alla fase, se possibile sulla base degli orientamenti Halsey[14]; c) comunicare alla controparte ogni sorta di informazioni o di evidenze probatorie che si creda possano essere di ostacolo per il successo di un ADR, insieme alle considerazioni per cui questi impedimenti potrebbero essere superati; d) non chiudere all’ADR di qualsivoglia tipo, e per sempre, perché potrebbe rivelarsi la pena di perseguire o altro ADR rispetto a quello proposto o quello proposto in un momento differente.
Del resto una mentalità aperta durante tutto il tempo della consulenza è sancita, su ispirazione delle Raccomandazioni del Consiglio d’Europa, anche dal Codice deontologico degli avvocati europei di osservanza obbligatoria nei rapporti transfrontalieri: “L’avvocato deve sempre cercare di trovare per la causa del cliente una soluzione proporzionata al costo e deve consigliarlo al momento opportuno sulla convenienza di cercare un accordo o di ricorrere a strumenti alternativi di composizione delle controversie”[15].
Ma torniamo ora al Codice di procedura civile del Québec[16] o meglio a quella parte di codice che riguarda i metodi alternativi[17] che nei profili più interessanti qui si porge in traduzione:
Art 1.
“Per prevenire una potenziale controversia o risolverne una esistente, le parti interessate, di comune accordo, possono optare per un procedura privata di prevenzione e risoluzione del conflitto[18]”.
Appare molto interessante il fatto che ci si riferisca anche ad una potenziale controversia; il principio era già in verità nelle corde del conciliatore del Regno delle Due Sicilie del 1819 che si procurava perché fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune[19]: bastava dunque un semplice litigio o malinteso, non ci voleva una vera e propria controversia perché il conciliatore potesse intervenire.
Questa facoltà di intervento del conciliatore non venne poi ripresa nel codice del 1865 (ma si affermò invece nel codice di Pubblica Sicurezza) perché si ritenne che era meglio ci fosse una richiesta delle parti; la norma canadese da questo punto di vista è equilibrata perché appunto prevede che debba sussistere il consenso delle parti.
“Le principali procedure private di prevenzione e risoluzione delle controversie sono la negoziazione tra le parti, e la mediazione e l’arbitrato, in cui le parti chiamano una terza persona ad assisterli. Le parti possono anche ricorrere a qualsiasi altro tipo di processo che li soddisfi e che ritengano utile, anche se non prende in prestito regole dalla negoziazione, dalla mediazione o dall’arbitrato[20].
Le parti devono prendere in considerazione le procedure private di prevenzione e di risoluzione dei prima di delegare la controversia ai tribunali[21].
La legge dunque stabilisce che le parti possono scegliere il metodo che riconoscono più utile ed appropriato alla risoluzione del loro conflitto.
Ma aggiunge che se vogliono adire i tribunali hanno l’obbligo di prendere in considerazione una procedura alternativa.
Una impostazione simile la ritroviamo in Francia ove non sussistono (almeno per ora[22]) condizioni di procedibilità come da noi, ma tutti i MARD [23] stanno sullo stesso piano.
In Francia il codice di procedura civile specifica però che, in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, le parti debbono indicare in atti quali strumenti abbiano utilizzato preventivamente ed il giudice se non lo hanno fatto o lo ritiene insufficiente può proporre una mediazione o una conciliazione[24].
Anche in Germania il codice di rito prevede che negli atti introduttivi si debba effettuare una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[25].
In tutti e tre paesi tuttavia il legislatore non ha avuto la forza di imporre espressamente una sanzione nel caso in cui le parti non scelgano una procedura di risoluzione del conflitto alternativa: anche se la norma canadese appare più aperta a interpretazioni che involgano conseguenze negative in caso di violazione.
Una nazione invece che prevede il tentativo di composizione bonario espressamente a pena di inammissibilità del giudizio, almeno per le controversie che vedano in campo lo Stato, è la Croazia: recentemente a Corte di Giustizia ha peraltro ritenuto che la norma croata non violi l’art. 6 della Convenzione dei Diritti dell’Uomo[26].
Art 2.
“Le parti che entrano in una procedura privata di prevenzione e risoluzione delle controversie lo fanno volontariamente. Esse sono tenute a partecipare alla procedura in buona fede, ad essere trasparente le une con le altre, anche per quanto riguarda le informazioni in loro possesso, e di cooperare attivamente nella ricerca di una soluzione e, se del caso, di preparare e concordare un protocollo pre-giudiziario[27]; esse sono inoltre tenute a condividere i costi del processo[28]”.
In Italia non siamo abituati alla trasparenza ossia alla comunicazione dei fatti rilevanti per la risoluzione della controversia, attività che nel Nord America piuttosto che nel Regno Unito è cosa pacifica vista anche l’impostazione etica protestante. Questo è il motivo per cui da noi la negoziazione assistita è allo stato poco usata: le parti non sono abituate a scambiarsi documenti ed informazioni.
Un’altra prassi molto seguita nei paesi anglo-sassoni è quella di preparare un percorso per velocizzare il processo in caso di mancato accordo (pre-protocol court).
In Francia si è cercato di sintonizzarsi su questa modalità di risoluzione del conflitto (che ha trovato ad esempio anche mirabile disciplina nel processo californiano[29]) con l‘apprestamento di una convenzione di negoziazione che diventa, in caso di fallimento totale o parziale delle trattative, il documento sulla cui base il giudice prenderà le sue decisioni (e che nel futuro consentirà agli avvocati di assumere congiuntamente i mezzi di prova processuali[30]).
In Italia non vi è stato nessun coordinamento tra la legge[31] e il codice di rito per cui la convenzione di negoziazione non sortisce uno degli effetti primari che è appunto quello di velocizzare l’eventuale successivo contenzioso: da noi è puramente una clausola conciliativa peraltro non bene congegnata visto che allo stato non consente di superare l’impasse di comportamenti poco cristallini.
“Esse devono, così come deve ciascuna terza persona che le assista, garantire che ogni passo effettuato sia proporzionato, in termine di costi o tempi coinvolti, alla natura e alla complessità della disputa”[32].
Nel Nord America non si parla tanto di mezzi alternativi al giudizio, ma di mezzi adeguati alla risoluzione delle controversie. Il principio qui richiamato è peraltro in linea con il canone già visto del Codice deontologico degli avvocati europei. Anche noi prevediamo però in parte un canone simile nel nuovo codice deontologico[33].
“In aggiunta, a loro è richiesto, in ogni passo od accordo che intervenga, di rispettare le libertà ed i diritti umani e ad osservare le regole di ordine pubblico[34]”.
In Quebéc non si parla dunque di diritti disponibili come da noi, ma del rispetto delle libertà e dei diritti umani. In comune abbiamo invece il rispetto delle norme di ordine pubblico.
Aggiungo che le Corti possono incoraggiare le parti a partecipare ad una mediazione in ogni stadio del processo[35]: non c’è dunque alcun limite di tempo o di stato della controversia.
E ciò anche nel processo inerente gli small claims[36], ossia per le controversie che abbiano un valore inferiore ai 15.000 dollari canadesi (10.060.47 €).
Le Corti possono infine ordinare in una controversia in materia di famiglia la partecipazione dei genitori a una sessione informativa di mediazione o ad una mediazione[37].
[7] Da noi i buoni propositi del legislatore non hanno dato frutti perché il sistema giudiziario, i notai risorgimentali e soprattutto la pubblica amministrazione hanno messo in ogni modo possibile i bastoni tra le ruote, ma è significativo che qualcun altro ci riprovi nel 2016, anche se soltanto per motivi economici.
[9] L’idée, c’est de simplifier les procédures, de les rendre moins coûteuses, de favoriser la médiation, entre autres. C’est comme avec le système de santé. Il n’est pas toujours nécessaire d’aller aux urgences quand on peut appeler son médecin ou aller au CLSC (Local Community Services Centres). Dans certains cas, la médiation en amont, c’est suffisant. Et si ça ne fonctionne pas, le citoyen va aller à la cour et les juges vont regarder le dossier, tôt dans le processus, lors d’une (audience) de gestion.» http://www.journaldemontreal.com/2016/02/20/entrevue-avec-la-juge-en-chef-de-la-cour-du-quebecvers-un-changement-de-culture-judiciaire
[11] 42. Throughout the course of a mandate, the lawyer must inform and advise the client about all available means for settling his dispute, including dispute prevention and resolution methods.
[12] E peraltro l’arbitrato endoprocessuale oggi per legge in Italia si pone in un momento necessariamente successivo alla firma dell’originario mandato
[17] TITLE I PRINCIPLES OF PROCEDURE APPLICABLE TO PRIVATE DISPUTE PREVENTION AND RESOLUTION PROCESSES
[18] 1. To prevent a potential dispute or resolve an existing one, the parties concerned, by mutual agreement, may opt for a private dispute prevention and resolution process.
[19] L’impostazione peraltro è cinese e risale almeno a 1200 anni prima di Cristo quando c’erano dei funzionari appositi che giravano nel Regno con una lanterna alla ricerca delle controversie da sopire.
[20] The main private dispute prevention and resolution processes are negotiation between the parties, and mediation and arbitration, in which the parties call on a third person to assist them. The parties may also resort to any other process that suits them and that they consider appropriate, whether or not it borrows from negotiation, mediation or arbitration.
[21] Parties must consider private prevention and resolution processes before referring their dispute to the courts.
[23] Conciliazione, mediazione, negoziazione assistita, diritto collaborativo ecc.
[24] (Art. 56 per la citazione) “in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, l’atto di citazione dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio (résolution amiable du litige)”.
(Art. 58 per il ricorso) “In assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, il ricorso dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”.
L’art. 127 poi stabilisce che “All’inizio del procedimento e conformemente al tenore degli articoli 56 e 58, se le procedure intervenute per pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio non sembrano esaustive al giudice, questi può proporre alle parti la conciliazione o la mediazione.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
The purpose of a pre-action protocol is to provide the parties with an opportunity to settle the dispute between them without it being necessary to initiate legal proceedings or, if that can’t be avoided, to prepare good case management.
The purpose of a pre-action protocol is to encourage the parties to exchange information on their dispute in a sufficiently detailed manner so that they can clearly understand the respective position of each one and reach an informed decision in order to resolve the dispute or consider alternate methods, thereby avoiding the initiation of legal proceedings. In other jurisdictions, pre-action protocols have been established in certain specific fields, such as in construction and engineering disputes, professional liability following health care services, claims of bodily harm, defamation, hidden defects, etc. These protocols set forth the principles that ought to guide parties as well as a process to facilitate and speed up the exchange of relevant information.
The pre-action protocol aims at promoting a culture with less conflict and geared more toward cooperation between
the parties in order to reach a fast settlement of the dispute at a cost that is in proportion to the issues at hand.
[28] 2. Parties who enter into a private dispute prevention and resolution process do so voluntarily. They are required to participate in the process in good faith, to be transparent with each other, including as regards the information in their possession, and to co-operate actively in searching for a solution and, if applicable, in preparing and implementing a pre-court protocol; they are also required to share the costs of the process.
[29] Cfr. Sistemi di composizione dei conflitti in California in mediaresenzaconfini.org
[31] L. n. 162/14 di conversione del D.L. 132/14 (Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la
definizione dell’arretrato in materia di processo civile)
[32] They must, as must any third person assisting them, ensure that any steps they take are proportionate, in terms of the cost and time involved, to the nature and complexity of the dispute.
[33] Art. 66 c. 1. L’avvocato non deve aggravare con onerose o plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte, quando ciò non corrisponda ad effettive ragioni di tutela della parte assistita”
[34] In addition, they are required, in any steps they take and agreements they make, to uphold human rights and freedoms and observe other public order rules.
[35] 158. For case management purposes, at any stage of a proceeding, the court may decide, on its own initiative or on request, to
(1) take measures to simplify or expedite the proceeding and shorten the trial by ruling, among other things, on the advisability of ordering the consolidation or separation of proceedings or the splitting of the proceeding, of better defining the issues in dispute, of amending the pleadings, of limiting the length of the trial, of admitting facts or documents, of authorizing affidavits in lieu of testimony or of determining the procedure and time limit for the disclosure of exhibits and other evidence between the parties, or by convening the parties to a case management conference or a settlement conference, or encouraging them to use mediation;
[36] 556. The court clerk informs the parties at the earliest opportunity that they may at no additional cost submit their dispute to mediation. If the parties consent to mediation, they may request the court clerk to refer them to the mediation service. In that case, the mediation session is presided over by a lawyer or a notary, certified as a mediator by their professional order.
[37] 341. The court may also make such an order if the successful party breached its undertakings with regard to the conduct of the proceeding, such as by failing to meet time limits, if it unduly delayed in presenting an incidental application or filing a notice of discontinuance, if it needlessly required a witness to attend at court or if it refused, without valid cause, to accept tenders, to admit the origin or integrity of evidence or, in a family matter, to participate in a parenting and mediation information session.
420. The court may, at any time, stay the proceeding or adjourn the trial to enable the parties to enter into or continue mediation with a certified mediator of their choice, or to ask the Family Mediation Service to work with the parties.
Before making such a decision, the court considers such factors as whether the parties have already met with a certified mediator, whether there is an equal balance of power between the parties, whether there have been incidents of family or spousal violence and whether mediation is in the interests of the parties and their children.
Il paese è assai sensibile alle pratiche ADR, tanto che da ultimo nel suo territorio è stato varato da un’autorità indipendente il registro mondiale dei neutri certificati (mediatori, arbitri, negoziatori, coach, mediatori familiari, ecc.)[1].
E ciò anche se non c’è ancora una legge sulla mediazione interna, che i mediatori professionisti olandesi chiudano con successo il 60% delle mediazioni[2] e che ci sia un testo giacente alla Camera Bassa dal 2013[3].
Nel Regno dei Paesi Bassi[4] alla mediazione ed all’arbitrato[5] si aggiungono peraltro i pareri non vincolanti ed i pareri vincolanti.
Ci sono Ombudsman che intervengono nelle controversie in primo luogo per trovare una soluzione comune. Se non si arriva ad una soluzione emettono allora un parere non vincolante.
Ciò accade quando si reclama contro un provvedimento della pubblica amministrazione[6] od in materia commerciale[7].
Nonostante la non vincolatività però il fornitore accetta nella maggior parte dei casi la decisione dell’ombudsman. I procedimenti davanti all’ombudsman sono gratuiti.
Ci sono poi pareri che sono vincolanti in materia di legge sulle locazioni[8] e con riferimento alle controversie dei consumatori in una quarantina di settori[9]: le condizioni generali di contratto in questi ultimi casi prevedono che i consumatori possano sottoporre la controversia con il fornitore alla commissione invece che al giudice ordinario.
Questa disposizione è vincolante per entrambe le parti, anche se il consumatore ha un mese di tempo entro il quale può decidere di adire il tribunale[10].
Le commissioni per la risoluzione delle controversie emettono una decisione che non solo è vincolante per entrambe le parti, ma non è impugnabile.
L’unica possibilità di revisione è affidata al giudice ordinario entro due mesi dall’emissione.
Il giudice può però operare un riesame solo marginale[11]: può dichiarare nulla la decisione vincolante solo se questa, sulla base di motivi equi e ragionevoli, risulta inaccettabile nella sostanza o nel modo in cui è stata emessa, tenendo conto delle circostanze del caso.
Pertanto, una decisione di una commissione per la risoluzione delle controversie può essere annullata dal giudice solo se la commissione ha mancato di applicare i principi fondamentali del diritto processuale, come ad esempio il diritto al contraddittorio.
Le commissioni per la risoluzione delle controversie chiedono un contributo fisso: oggi può partire dai 27 € ai 113 a seconda del valore del prodotto o del servizio in questione.
Tale contributo comprende i costi di eventuali relazioni di periti che si rendono necessarie.
Se la commissione stabilisce che ha ragione il consumatore, il fornitore in questione dovrà rimborsagli il contributo versato[12].
Ad aprile 2015 il paese ha recepito la direttiva ADR in materia di consumo ed oggi dunque si fa riferimento anche al provvedimento relativo[13]: in sostanza si rimanda alle procedure delle istituzioni esistenti e quando non si rinvenga una istituzione esistente ci si può riferire allo Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (art. 3 c. 1) ossia alla Fondazione olandese per il reclamo dei consumatori[14].
Con riferimento al regolamento n. 524/13 e quindi all’ODR i Paesi Bassi hanno notificato alla Commissione Europea tre organismi che sono sostanzialmente quelli che abbiamo già menzionato[15].
In ordine alla mediazione civile e commerciale la legge di attuazione della direttiva 2008/52/CE su taluni aspetti della mediazione/mediazione in materia civile e commerciale è in vigore dal 29 novembre del 2012[16] : il paese dunque insieme a Germania, Spagna e Francia è stato uno degli ultimi a formalizzare un testo scritto in materia.
La legge tuttavia riguarda solo le mediazioni transfrontaliere e dunque per le mediazioni interne valgono ancora le regole che si descrivono e che si traggono in parte dal sito peraltro datato della rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale[17].
Dal 1° aprile 2005 esiste un sistema in virtù del quale gli organi giudiziari e i servizi di assistenza giuridica (principalmente per i gruppi a reddito più basso) possono indirizzare le parti verso un mediatore. Il ricorso alla mediazione è comunque sempre volontario.
Questa possibilità è prevista solo in specifici casi civili e amministrativi (incluse le controversie in materia di diritto di famiglia).
In generale, vi sono due grandi categorie di controversie che non possono essere esaminate da una commissione:
controversie relative al mancato pagamento di una fattura sulla base di un reclamo sul piano della sostanza;
denunce relative a decessi, lesioni o malattie.
Le commissioni per la risoluzione delle controversie non possono naturalmente esprimersi su casi già sottoposti al giudice ordinario[18].
L’inizio della mediazione non interrompe di regola il termine di prescrizione: ma come vedremo il regolamento MfN prevede tale interruzione.
Non si prevede la riservatezza della procedura che deve quindi essere oggetto di stipulazione contrattuale preventiva insieme al divieto di utilizzo[19] in caso di successivo giudizio[20].
Un tale accordo costituisce rinuncia del diritto di trarre elementi di prova da tutto ciò che si verifica durante la mediazione ai sensi dell’art. 153 del Codice di procedura civile olandese[21]: se non viene rispettato scattano dunque le sanzioni del codice di rito.
Il regolamento di procedura degli organismi può però prevedere che l’accordo di riservatezza si estenda alle parti ai loro avvocati o rappresentanti, al mediatore e al personale di segreteria (se presente).
In caso di esito positivo l’accordo in cui la risoluzione è incorporata è considerato come una transazione ai sensi del titolo 15 del libro 7 del codice civile olandese[22].
Il regolamento di procedura dell’organismo può prevedere che se le parti e il mediatore lo convengano l’accordo transattivo può essere incorporato da un lodo arbitrale ai sensi dell’articolo 1069 del codice di procedura civile olandese[23]: ciò appare conveniente perché in difetto per far valere un accordo transattivo non ottemperato si deve ricorrere al giudice o all’arbitro.
Un accordo raggiunto tramite mediazione, infatti, non ha il carattere di una decisione definitiva: le parti in alternativa alla incorporazione nel lodo arbitrale possono soltanto far confermare il loro accordo tramite atto notarile; in questo modo la messa in esecuzione dell’accordo può essere operata come in presenza di una sentenza.
Se poi un giudice rinvia, per un determinato caso, alla mediazione, ed è raggiunto un accordo, tale accordo può essere confermato con decisione del tribunale.
Dato che la risoluzione extragiudiziale delle controversie è un’alternativa al procedimento giudiziario ordinario, le decisioni che ne conseguono non possono essere impugnate dinanzi al giudice.
Tuttavia se la parti non riescano a comporre una controversia ricorrendo alla mediazione o se il contratto stipulato a seguito della procedura non viene rispettato, possono sempre sottoporre il caso al giudice.
I costi della mediazione sono sostenuti dalle parti.
Le persone con minori o insufficienti capacità finanziarie possono però fruire del patrocinio a spese dello Stato[24].
Gli avvocati ricevono al massimo 105 € per ogni mediazione. Nel 2014 ci sono stati oltre 13.000 pagamenti. Sempre in quest’anno 784 mediatori hanno richiesto le prestazioni di legal aid[25]: e dunque esistono dei mediatori sovvenzionati (anche quelli familiari), basta essere iscritti al Legal Aid Board[26].
Interessante è che le parti nel 2010 hanno ricevuto un (limitato) contributo finanziario di 250 euro come incentivo[27] a seguire i suggerimenti del giudice relativi al ricorso alla mediazione: questo contributo viene dato per ogni effettivo caso di ricorso alla mediazione, nella fase iniziale del procedimento.
Si tratta di un importo fisso per ogni mediazione che viene pagato direttamente al mediatore indipendentemente dai mezzi finanziari delle parti.
Nel regno dei paesi Bassi la regolamentazione della professione del mediatore è effettuata dal 1° gennaio 2014 dal Mediatorsfederatie Nederland (MfN)[28] detto in precedenza Nederlands Mediation Instituut[29] che è un ente governativo.
Detto ente tiene anche un registro dei mediatori[30] che contiene i recapiti di tutti i mediatori qualificati presenti nei Paesi Bassi.
Oggi questo registro è riconosciuto dal Consiglio di assistenza giudiziaria e dunque può considerarsi il registro della Federazione dei Paesi Bassi: i paesi forniti di registro statale in Europa salgono pertanto a 18.
Il registro reca informazioni imparziali e consente ai visitatori di scegliere anche la professione del mediatore (ne sono presenti circa una trentina), la sua specializzazione, il campo geografico di operatività, il suo sesso e l’età, la lingua che è più confacente alle parti (ne sono presenti una decina compreso l’italiano), il fatto che il mediatore abbia o meno una certificazione di qualità ed il contatto avviene direttamente tramite mail, telefono o fax.
I mediatori possono iscriversi presso l’MfN e successivamente aderire anche al codice di condotta dei mediatori redatto dal Centro.
L’iscrizione è facoltativa (così come l’adesione al codice di condotta)[31] ma, se un mediatore desidera operare all’interno del sistema olandese del patrocinio a spese dello Stato o fornire un servizio a clienti indirizzati dal tribunale, è tenuto a iscriversi presso l’MfN ed essere in possesso di un certificato di accreditamento/valutazione.
In particolare per poter figurare nel registro dell’MfN, un mediatore deve soddisfare i seguenti requisiti fondamentali: aver terminato con esito positivo un corso di formazione per mediatori accreditato dall’MfN[32]; aver superato un esame per la valutazione scritta delle relative conoscenze[33]. Si può scegliere inoltre tra una valutazione diretta dell’operato oppure attraverso un video registrato: tuttavia chi ha più di 9 mediazioni nei tre anni anteriori, può dal 1° gennaio 2016, essere ammesso al registro senza necessità di una valutazione[34].
I mediatori MfN sono inoltre sottoposti a formazione continua[35]: si devono accumulare 48 crediti in tre anni e si valutano anche le mediazioni svolte[36].
I mediatori del MfN rispettano le regole di mediazione che sono state varate nel 2008[37] e che impongono la stipula di un contratto di mediazione prima di iniziare la procedura stessa.
Le parti possono contattare direttamente il mediatore che hanno scelto oppure fare richiesta di nomina all’MfN.
Oltre al contratto di mediazione le parti devono anche firmare un accordo di riservatezza: tale accordo però non copre la rivelazione di informazioni su delitti o sui procedimenti disciplinari in cui può incorrere il mediatore.
La domanda di mediazione interrompe la prescrizione e fa salvo il diritto a provvedimenti cautelari il cui azionamento però va comunicato entro 24 ore al mediatore.
Le parti ed il mediatore MfN possono anche non seguire le regole previste dal regolamento di mediazione del MfN, ma la deviazione deve risultare da accordo scritto firmato da tutti gli agenti della mediazione.
La mediazione del MfN riporta delle statistiche molto positive: tre su quattro mediazioni si concludono con un accordo; due su tre si concludono entro un periodo di 10 settimane; il 90% di tutte le mediazioni richiedono meno di 20 ore di conversazione; MfN gestisce l’80% delle mediazioni su territorio olandese[38].
Il 16 novembre 2010 è stata istituita dal Consiglio di assistenza giudiziaria[39] una Commissione speciale per valutare l’operato dei mediatori e che è ancora operante nel 2016.
Questa commissione[40] offre pareri consultivi al Consiglio in materia di valutazione dei mediatori e riceve le denunce contro il cattivo operato di coloro che operano nelle strutture di riferimento e stabilisce anche i requisiti per la iscrizione nel registro MfN.
Nel 2011 il Governo era molto preoccupato per l’aumento vertiginoso dei costi processuali e stava pensando in quei mesi[41] ad ampliare il novero delle misure alternative. Così si è accelerato anche sul progetto di legge sulla mediazione in attuazione della direttiva 52/08[42] che era già pronto il 23 di giugno e prevedeva delle modifiche al Codice civile e al Codice di rito[43].
Si pensava che venisse approvato entro l’anno, ma l’iter è stato più lungo e l’entrata in vigore è slittata al 29 novembre 2012.
La norma si applica però alle sole controversie civili e commerciali transfrontaliere ove i diritti siano disponibili: è stata fatta una scelta simile al Regno Unito; ciò comporta che vengano disciplinati solo pochi aspetti: prescrizione, riservatezza e mediazione proposta dal giudice.
E dunque per la mediazione interna valgono le regole di cui abbiamo parlato in precedenza ed in particolare dal 2008 le regole di mediazione del MfN, qualora si scelga un mediatore MfN.
Sono escluse dall’ambito le controversie fiscali, doganali, amministrative o quelle involgenti una responsabilità dello Stato per atti od omissioni nell’esercizio di pubblici poteri.
La mediazione è definita come un processo strutturato, comunque denominato, in cui due o più parti di una controversia tentano di risolvere la loro controversia con l’assistenza di un mediatore su base volontaria.
Il mediatore è una terza persona a cui si chiede di condurre una mediazione in modo efficace, imparziale e competente di condurre, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo, e indipendentemente da come è stato nominato o invitato a condurre la mediazione.
Il giudice può proporre una mediazione alle parti in tutti i casi e in qualunque fase del procedimento.
Se le parti decidono di aderire alla proposta o chiedono comunque di mediare essa può essere sussunta nel verbale di udienza che in quanto controfirmato dal dalle parti e dai loro rappresentanti autorizzati costituisce titolo esecutivo.
La riservatezza viene disciplinata come segue.
Se la riservatezza della mediazione è espressamente concordata, il mediatore e la persone coinvolte nella mediazione, possono essere dispensate dall’obbligo di testimoniare in merito ad informazioni derivanti da o in connessione con una mediazione i cui diritti ed obblighi sono liberamente a disposizione delle parti.
Anche se la riservatezza è espressamente concordata il mediatore e le persone coinvolte nella mediazione devono rendere testimonianza nella misura in cui le parti concordano se l’informazione da recare è necessaria per motivi imperativi di ordine pubblico, in particolare per tutelare e assicurare gli interessi dei bambini o per impedire a qualcuno di essere colpito nella sua integrità fisica o mentale, o quando la divulgazione del contenuto dell’accordo transattivo raggiunto sia necessaria ai fini della sua attuazione o del suo rispetto.
Queste regole si applicano anche alle controversie transfrontaliere in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato venga avviato a seguito di una mediazione tra le parti in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti hanno avuto il loro domicilio o la residenza abituale al momento hanno deciso tra loro di fare ricorso alla mediazione.
In ultimo la prescrizione per le controversie transfrontaliere assume il seguente regime.
Il termine di prescrizione dell’azione viene interrotto dall’inizio della mediazione.
Con l’interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione dal giorno successivo a quello in cui la mediazione si è conclusa perché una delle parti od il mediatore per l’altra parte notifica per iscritto che la procedura è terminata o perché è trascorso un periodo di sei mesi senza che le parti abbiano fatto qualsivoglia atto. Il nuovo termine di prescrizione è di tre anni. Tuttavia il termine di prescrizione non può in nessun caso spirare in tempo antecedente a quando il termine originario sarebbe scaduto senza interruzione.
Anche questa regola si applica anche alle controversie transfrontaliere in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato venga avviato a seguito di una mediazione tra le parti in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti hanno avuto il loro domicilio o la residenza abituale al momento hanno deciso tra loro di fare ricorso alla mediazione.
In ultimo annoto che i legali olandesi guardano alla mediazione obbligatoria come ad una scelta illuminata del legislatore italiano. Inoltre 600 mediatori a convegno hanno chiesto alla fine del 2015 al Ministro della giustizia Van der Steur di varare la legge sulla mediazione interna che giace in Parlamento dal 2013[44]: il Ministro ha promesso una consultazione veloce.
[1] Si possono iscrivere anche gli organismi ed enti di formazione. La ricerca si può fare con riferimento a tutti i paesi del mondo. Nessun italiano è certificato in questo registro.
[4] È una federazione di Stati che dal 2010 ricomprende Paesi Bassi Aruba, Curaçao e Sint Maarten (ex Antille Olandesi nel Mare dei Caraibi a nord del Venezuela) e che fa parte della Unione Europea come paese fondatore dal 1951.
[5] Le parti sono libere di concordare il ricorso obbligatorio all’arbitrato in una clausola contrattuale. L’arbitrato è disciplinato dal Quarto libro di procedura civile (Vierde Boek Arbitrage – Artikelen 1020-1077) in http://wetten.overheid.nl/BWBR0001827/VierdeBoek/geldigheidsdatum_12-07-2014 e dalla Convenzione di New York del 1958 e dal Libro III articoli 316 e 319, libro VI articolo 236, libro X articoli 166 e 167 Codice Civile.
Il 2 giugno 2014 è intervenuta una modifica della disciplina dell’arbitrato che ha riguardato il citato libro quarto del C.p.c. e dei seguenti articoli del Codice civile:
Artikelen 316 e 319 libro III Codice Civile (Burgerlijk Wetboek)
Artikelen 236 libro VI Codice Civile (Burgerlijk Wetboek)
Artikelen 166 e 167 libro X Codice Civile (Burgerlijk Wetboek)
L’Istituto olandese di arbitrato (Nederlands Arbitrage Instituut, NAI), nato nel 1949, è l’organismo più importante in ordine a questo tipo di Adr. Cfr. http://www.nai-nl.org. Si occupa peraltro anche di mediazione e di pareri vincolanti: in specie quando la conciliazione reca solo un accordo parziale le parti possono scegliere di proseguire tramite un blind advisor o un collegio arbitrale: entrambi hanno il potere di risolvere la questione emanando decisioni che vincolano le parti in base ad elementi che le stesse parti indicano (Cfr. Netherlands arbitration institute, mediation rules in force as from 1 March 2009 in http://www.nai-nl.org) .
[6] Davanti all’Ombudsman Nationale che viene nominato dal parlamento. Si tratta di una sorta di difensore civico. Cfr. http://www.nationaleombudsman.nl/ Le basi giuridiche di questo organo si ritrovano nella Wet Nationale Ombudsman (Legge relativa all’Ombudsman nazionale).
Per dare un’idea del loro lavoro posso dire che nel 2015 hanno ricevuto oltre 38.000 reclami.
[7] Il più importante è l’Ombudsman Schadeverzekering (Ombudsman per l’assicurazione danni). PO Box 30, 2501 CA The Hague, Paesi Bassi.
[8] Emessi dalla Huurcommissie (Commissione affitti). Dal 1° aprile 2011 peraltro è cambiata la legge. Il ricorso non è gratuito: se il ricorrente è una persona giuridica l’indennità è di 450 €, se è una persona fisica corrisponderà 25 €. V. http://www.huurcommissie.nl/
[9] Davanti alle trenta commissioni facenti parte dello Stichting Geschillencommissie voor Consumentenzaken (SGC, Ente per la risoluzione delle controversie dei consumatori); l’intervento di queste commissioni deve essere tuttavia previsto nelle condizioni generali di contratto. Cfr. http://www.degeschillencommissie.nl
Le commissioni che operano nel settore dei consumatori devono essere riconosciute dal Ministero della giustizia e devono quindi soddisfare determinati requisiti.
[10] Il Codice civile contiene inoltre una disposizione che consente di bloccare il termine di prescrizione di un reclamo se si è avviata una procedura per ottenere un parere vincolante (art. 3:316, 3).
[13] Wet van 16 april 2015 tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten) https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150430/publicatie_wet/document3/f=/vjthbalx5cya.pdf
In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html
Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera e che è stato approvato.
[21] Cfr. Netherlands arbitration institute, mediation rules in force as from 1 March 2009 in http://www.nai-nl.org
Artikel 153: Overeenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken, blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zulks onverminderd de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijven.
Article 7:900 Definition of ‘settlement agreement’
– 1. Under a settlement agreement parties bind themselves towards each other, in order to end or to avoid any uncertainty or dispute about what applies to them legally, to the assessment and establishment of a new legal status between them, indented to apply as well as far as it differs from their previously existing legal status.
– 2. The assessment and establishment of their new legal status can be made by virtue of a joint decision of the involved parties or by virtue of a decision of one of them or of a third party.
– 3. An agreement on evidence is equated with a settlement agreement as far as it brings along an exclusion of evidence in rebuttal.
– 4. The present Title (Title 7.15) does not apply to an arbitration agreement.
Article 7:901 Requirements for the establishment of the new legal status
– 1. The establishment of the new legal status is subject to the requirements which have to be met in order to accomplish the intended new legal status in accordance with the law, starting from the legal status of which it may differ.
– 2. Each of the parties is towards the other obliged to perform all what is necessary from his side to meet the requirements for accomplishing the establishment of the new legal status.
– 3. As far as it is possible to meet these requirements by means of a declaration of parties or of one of them, this declaration is regarded to be enclosed in the settlement agreement, unless this agreement provides otherwise.
Article 7:902 Establishment in conflict with mandatory law
The establishment of a new legal status in order to end any uncertainty or dispute on the field of property law is also valid if it would appear to be in conflict with mandatory law, unless its content or necessary implications are in conflict as well with public morals or public order.
Article 7:903 No retroactive effect towards third persons
As far as the establishment of the new legal status is related to what must be regarded as the correct legal situation in the past, it cannot affect any rights acquired by third persons in the meantime.
Article 7:904 Conflict with reasonableness and fairness; absence of a valid determination
– 1. An assessment made by one of the parties or a third party is voidable if its binding force, in view of its content or the way in which it was made, would in the given circumstances be unacceptable according to standards of reasonableness and fairness.
– 2. When an assessment is nullified or when it appears to be null and void from the start or when no assessment is made within a reasonable period set for this purpose to the party entrusted with the task to decide on the matter, the court may assess the legal status between parties, unless the settlement agreement or the nature of the assessment indicates that it must be replaced in another way.
Article 7:905 Rescission and dissolution of the settlement agreement
If a rescission of the settlement agreement on account of a failure in the performance thereof would affect an already made assessment by one of the parties or a third party, then this rescission cannot take place by means of a one-sided declaration and, when the dissolution of the settlement agreement is claimed in court, the court may reject this claim on the ground that the party claiming the dissolution has sufficient means to obtain the undoing of or a compensation from the other party for the negative consequences of this party’s failure in the performance
Article 7:906 Application of the statutory provisions of Title 7.15 to similar legal grounds
– 1. The statutory provisions of the present Title (Title 7.15) apply accordingly to an assessment and establishment of a legal status that are based on another legal ground than an agreement.
– 2. Article 7:904 applies accordingly when one of the parties to a legal relationship or a third party has been given the right to supplement (add) or modify (change) the rules applying to that legal relationship.
– 3. Paragraph 2 does not apply to a supplementation (addition) or modification (change) resulting from a decision of a body of a legal person if this decision is in conflict with the standards of reasonableness and fairness according to Article 2:15 of the Civil Code.
– 4. Paragraph 1 and 2 do not apply as far as the necessary implications of the concerned statutory provision in connection with the nature of the legal relationship opposes against such application.
Article 7:907 Agreement on a financial settlement of mass damages debt-claims
– 1. An agreement for the purpose of compensating damage caused by an event or by similar events, concluded between one or more foundations or associations with full legal capacity and one or more other parties, who have engaged themselves under this agreement to pay compensation for that damage may, upon the joint request of these foundations, associations and the other parties, be declared binding by the court for (other) persons to whom the damage was caused, provided that the foundations or associations represent the interests of those persons pursuant to its articles of association (articles of incorporation). Persons to whom the damage was caused, shall be deemed to include persons who have acquired a debt-claim with respect to that damage under universal or particular title.
– 2. The agreement must in any case include:
a description of the event or events to which the agreement relates;
a description of the group or groups of persons on whose behalf the agreement was concluded, according to the nature and the seriousness of their loss;
the most accurate indication possible of the number of persons belonging to the group or groups;
the compensation that will be awarded to these persons;
the conditions which these persons must meet to qualify for the compensation;
the procedure by which the compensation will be established and can be obtained;
the name and domicile of the person to whom the written notification referred to in Article 7:908, paragraph 2 and 3, can be sent.
– 3. The court shall reject the request if:
the agreement does not comply with the provisions of paragraph 2;
the amount of the compensation awarded is not reasonable having regard, inter alia, to the extent of the damage, the ease and speed with which the compensation can be obtained and the possible causes of the damage;
it is insufficiently certain that the rights resulting from the agreement for persons on whose behalf the agreement has been concluded, can be followed up (performed);
the agreement does not provide in a possibility of an impartial settlement of disputes which may arise from the agreement by another than the judge or court that would have jurisdiction according to law;
the interests of the persons on whose behalf the agreement was concluded are otherwise not adequately safeguarded;
the foundations or associations referred to in paragraph 1 are not sufficiently representative with regard to the interests of persons on whose behalf the agreement has been concluded;
the group of persons on whose behalf the agreement was concluded is not large enough to justify a declaration by the court that the agreement is binding;
there is a legal person who will provide the compensation pursuant to the agreement and he is not a party to the agreement.
– 4. Before making a decision, the court may, with the approval of the parties who have concluded the agreement, complete or amend the agreement, or give parties the opportunity to add further contractual provisions to the agreement or to change its content. In the court order making the agreement binding, the court shall mention the additions or changes.
– 5. The request referred to in paragraph 1 shall interrupt the prescription period for any right of action for compensation of damage against the persons who have committed themselves at the agreement to compensate this damage. A new prescription period of two years starts to run on the day following the one on which:
a definitive decision is made on the compensation to be awarded;
the period referred to in Article 7:908, paragraph 2, has expired after an entitled person has made a notification as referred to in that paragraph within that aformentioned period;
it has been established irrevocably (final and binding) that the request shall not be awarded;
the agreement is terminated pursuant to Article 7:908, paragraph 4.
– 6. The agreement may provide that a right to compensation pursuant to the agreement shall expire if a person entitled to compensation has not claimed the compensation within a period of at least one year after the day following the one on which he became aware that his right on payment of the compensation is due and demandable.
– 7. The present Article and Articles 7:908 up to and including 7:910 shall apply accordingly to agreements that create a right for people who are disadvantaged by an event or similar events to claim another performance than the one meant in paragraph 1 or appeal to the agreement in another manner.
– 8. The persons on whose behalf the agreement has been concluded, are entitled, during the time that the request is pending and until no irrevocable decision has been given on it, to withhold performance of the obligations resting on them, to the extent that the agreement provides in the ending of a dispute in regard thereof.
Article 7:908 Legal effect of an agreement which is declared binding by the court
– 1. As soon as the request for a declaration making the agreement binding, has been awarded, the agreement referred to in Article 7:907 shall, as between the parties and the persons entitled to compensation, have the effect of a settlement agreement in the meaning of Article 7:900, to which each of the persons entitled to compensation are regarded as a party.
– 2. The declaration that the agreement is binding shall have no consequences for a person entitled to compensation who has notified the person referred to in Article 7:907, paragraph 2, under point (f), in writing, within a period to be determined by the court of at least three months following the announcement of the decision referred to in Article 1017 paragraph 3 of the Code of Civil Procedure, that he does not wish to be bound by the agreement*. The court may allow the parties who have concluded the agreement, to ask the persons entitled to a compensation to provide further information together with the notification meant in the first sentence. If the information meant in the second sentence is not provided, or if it is incorrect or incomplete, this shall not affect the validity of the notification meant in the first sentence.
– 3. A declaration that the agreement is binding shall have no consequences for a person entitled to compensation, who could not have known of his loss (damage) at the time of the announcement referred to in paragraph 2 if, but who has notified, after becoming aware of his loss (damage), the person referred to in Article 7:907, paragraph 2 under point (f), in writing of his wish not to be bound by the agreement. A party that has engaged himself under the agreement to pay compensation for damage may give a person entitled to compensation as referred to in the first sentence notice in writing of a period of at least six months within which that person can state that he does not wish to be bound by the agreement. This notice shall also state the name and the domicile of the person referred to in Article 7:907, paragraph 2, under point (f).
– 4. A stipulation releasing a party to the agreement from an obligation to the disadvantage of the persons entitled to compensation, made after the declaration of the court that the agreement is binding, is null and void, unless it gives parties on whom the obligation for a compensation of damage rests, the joint power to terminate the agreement no later than six months after the expiry of the period to be determined by the court referred to in paragraph 2 on the ground that the declaration that the agreement is binding affects too few of the persons entitled to compensation or has too less effect for another reason that ismentioned in the agreement. In that case, termination shall be effectuated by an announcement in two newspapers and by means of a written notification to the foundation or association referred to in Article 7:907, paragraph 1. The parties who have terminated the agreement shall ensure that a written notice of termination is sent as soon as possible to the known persons entitled to compensation, for which purpose the parties may use the last known domicile of the persons entitled to compensation.
– 5. Once the agreement has been declared binding, the parties who concluded the agreement may not invoke the grounds for nullification referred to in Article 3:44, paragraph 3, and Article 6:228 of the Civil Code, and a person entitled to compensation may not invoke the ground for nullification referred to in Article 7:904, paragraph 1.
*) See also Book 3 Code of Civil Procedure, Title 14 Class action
Article 7:909 The court’s power to give a decision on the compensation
– 1. When, pursuant to the agreement, a definitive decision has been taken about the compensation which is due to a person entitled to it, this decision has binding force. If, however, this decision or the procedure by which it was reached is unacceptable according to standards of reasonableness and fairness, the court has the power to give a decision on the compensation.
– 2. If no decision is given on the awarding of compensation within a reasonable stipulated period, the court has the power to give a decision on the compensation.
– 3. Once the agreement has been declared binding, the foundation or association referred to in Article 7:907, paragraph 1, may demand performance of the agreement on behalf of a person entitled to compensation, unless that person objects to this.
– 4. The person entitled to compensation shall not receive compensation pursuant to the agreement if this would place him in a clearly more advantageous position.
– 5. If the party or the parties who have engaged themselves under the agreement to provide compensation for damage can meet their obligations under the agreement by payment of an amount stipulated in the agreement, and if it emerges that the total amount of outstanding compensation claims exceeds the total amount to be contributed, the subsequent outstanding debt-claims shall be reduced, pro rata, to the amount still remaining. Depending on factors such as the nature and seriousness of the damage, the agreement may include a different method of reduction than the method prescribed in the first sentence. The payment of an outstanding debt-claim may be suspended if, in connection with the provisions of the first and second sentences, there are reasonable grounds for doubt as to what amount must be paid.
Article 7:910 Other debtors who are joint and several liable; distribution of a remaining sum
– 1. If other debtors, besides the party or parties who have engaged themselves under the agreement to compensate the damage, are joint and several liable for the same compensation, Article 6:14 of the Civil Code applies accordingly. Subject to evidence of a contrary intention, the agreement shall be deemed to include also a clause as referred to in that statutory provision.
– 2. If the party or parties who have engaged themselves under the agreement to compensate the damage have complied with their obligations under the agreement through payment of an amount stipulated in the agreement and, after the persons entitled to compensation have received payment, there is a sum remaining, this party or these parties may jointly request the court which declared the agreement binding, to order the person administrating this remainder to pay it to the party, or if there is more than one party, to each party in proportion to their respective contributions. If it is requested to order the person who administrates the funds to pay out the remaining sum in full or in part, the court shall deny the request if it is not plausible sufficiently that after payment of the entire remainder all persons entitled to a compensation are satisfied, or if it is not plausible sufficiently that after payment of a part of the remainder all persons entitled to a compensation may still be satisfied. The court may order that one or more experts shall report on topics that are of importance in regard of the request.
1 Indien de partijen gedurende een arbitraal geding tot een vergelijk komen, kan op gezamenlijk verzoek het scheidsgerecht de inhoud daarvan in een arbitraal vonnis vastleggen. Het scheidsgerecht kan het verzoek zonder opgave van redenen weigeren.
2 Het arbitraal vonnis, houdende een vergelijk tussen de partijen, geldt als een arbitraal vonnis waarop de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze Titel van toepassing zijn, met dien verstande dat:
het vonnis slechts kan worden vernietigd op de grond dat het in strijd is met de openbare orde; en
het vonnis, in afwijking van het bepaalde in artikel 1057, niet de gronden waarop het berust, behoeft te bevatten.
[24] La soglia di reddito per potersi avvalere di un avvocato o di un mediatore a spese dello Stato è la seguente:
per coppie coniugate, coppie di fatto registrate o conviventi: 33600 EUR annui;
per soggetti single: 23800 EUR annui.
In aggiunta a questi limiti finanziari, il patrocinio a spese dello Stato non è disponibile per le parti che dispongono di risorse patrimoniali di valore superiore a un determinato importo per le quali è richiesta la comunicazione all’Agenzia delle Entrate, come una seconda casa, altre proprietà immobiliari, risparmi, liquidità, cespiti, ecc. Il valore esatto per le coppie coniugate, le coppie di fatto registrate o i conviventi è stabilito dalle autorità tributarie nazionali. Per i single, il valore è di 19698 EUR, aumentato di 2631 EUR per ogni figlio a carico.
Se le risorse finanziarie delle parti sono comprese nelle soglie applicabili, lo Stato provvede a sostenere il costo di un avvocato o di un mediatore, ma soltanto parzialmente. Ogni parte deve infatti contribuire con risorse proprie. Il contributo è pari a 45 EUR da 0 a 4 ore e a 90 EUR per più di cinque ore (per mediazione, non per parte). Il contributo dovuto a un avvocato è superiore.
Il contributo versato dallo Stato dipende dalla durata della mediazione ed è limitato a un massimo di otto ore. Il mediatore riceve un compenso di 400 EUR per le prime quattro ore e di 400 EUR per i periodi successivi, sempre di quattro ore. Di conseguenza, se la mediazione richiede sei ore, il mediatore riceve 800EUR; la stessa cifra è dovuta se la mediazione richiede dieci ore.
[31] Non è necessario dunque appartenere agli elenchi di un organismo come accade in Italia.
[32] Il MfN ha accreditato alcuni istituti di formazione nel campo della mediazione. I programmi di formazione di tali istituti che sono ad oggi 32 per la mcc (e 18 per la mediazione familiare) prevedono un corso di base di sei giorni (compresa la sera) o sette (per 57 ore) e corsi della durata di 20 giorni o più. Il completamento di uno di questi corsi di formazione è una delle condizioni preliminari per poter essere iscritti nel registro dei mediatori.
[33] Lo strumento di valutazione è stato predisposto dall’MfN presso l’Università di Leiden, nei Paesi Bassi. Esso consta di 50 domande a risposta multipla e di cinque domande aperte. I contenuti che vengono valutati sono riportati nel “Mediation Handboek” (Manuale di mediazione, ed. Sdu Uitgevers, L’Aia, Paesi Bassi). Attualmente il valutatore dei mediatori è una società che si chiama INTOP (http://mediationtoets.nl/)
[42] 32 555 Aanpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in ambito civile e commerciale). Cfr. http://cdn.ikregeer.nl/pdf/kst-32555-A.pdf
[43] Il progetto che è stato presentato il 18 novembre 2010 ha subito una sola modifica; al 23 giugno 2011 prevedeva il contenuto che qui si riassume. La mediazione ed il mediatore sono individuati facendo riferimento alla definizione della direttiva 52/08: Art. II C in fine. a) Per «mediazione» si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro. Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima; b) “Per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione”.
Il progetto di legge modifica innanzi tutto due articoli del Codice civile (316 e 319) sulla prescrizione che viene ad essere interrotta anche dalla mediazione. Con l’interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione dal giorno successivo a quello in cui la mediazione si è conclusa perché una delle parti od il mediatore per l’altra parte notifica per iscritto che la procedura è terminata o perché è trascorso un periodo di sei mesi senza che le parti abbiano fatto qualsivoglia atto. Il nuovo termine di prescrizione è di tre anni. Tuttavia il termine di prescrizione non può in nessun caso spirare in tempo antecedente a quando il termine originario sarebbe scaduto senza interruzione (art. I).
Nelle disposizioni generali del Codice di rito si inserisce il principio per cui il giudice può in ogni caso ed in ogni fase del processo proporre alle parti una mediazione (Art. II A che doveva introdurre l’art. 22 bis C.p.c.).
L’articolo 87 c. 1 prevede che il giudice possa, su richiesta delle parti o di una di esse, o di ufficio, in ogni caso e in qualunque fase del procedimento di comparizione delle parti in udienza, consigliare di trovare un accomodamento (Art. II B).
L’art. 165 C.p.c. oggi prevede che chiunque è tenuto a deporre salvo che sia tenuto al segreto per la sua professione, ufficio od occupazione o che perché rispondendo si esporrebbe o esporrebbe i suoi parenti alla contestazione di un reato.
Il progetto di legge prevede un’altra deroga all’obbligo di deposizione qualora la riservatezza di una mediazione sia prevista dalle parti espressamente, per il mediatore e per chi è coinvolto nella mediazione, i quali non hanno l’obbligo di deporre su informazioni derivanti da o correlate a una mediazione su diritti e obblighi che siano disponibili.
I predetti soggetti sono però tenuti a testimoniare se le parti sono d’accordo o se la loro deposizione è necessaria per motivi imperativi di ordine pubblico, in particolare per proteggere gli interessi dei minori o per impedire che qualcuno sia compromesso nella sua integrità fisica o psichica, o nei casi in cui la divulgazione dei contenuti dell’accordo transattivo raggiunto con la mediazione sia necessario per la sua esecuzione od attuazione (Art. II C).
Quest’ultima disposizione si sarebbe dovuta applicare anche in tema di arbitrato (Art. II D).
L’art. 279 c. 4 C.p.c. si occupa del verbale di accordo. Viene aggiunta la specifica per cui le parti possono chiedere che abbia efficacia esecutiva ed all’uopo esso viene firmato da loro e dai loro rappresentanti (Art. II E).
Il progetto di legge stabilisce poi l’abrogazione del comma 2 dell’818 ai sensi del quale il giudice può disporre, con l’accordo dei coniugi, di affidarsi ad un mediatore con l’obiettivo di trovare un comune accordo con riferimento ad una o più conseguenze del divorzio (Art. III F; viene modificato l’art. 1041 C.p.c.).
La mediazione si ritiene conclusa quando viene compiuto qualsiasi atto teso ad attuarne l’accordo (Art III).
Può essere presentato reclamo da un consumatore contro un professionista e da un professionista contro un consumatore
Sono undici gli stati che hanno comunicato alla commissione i propri organismi di ADR.
Si tratta di: Croazia, Estonia, Germania, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Romania, Slovenia, Spagna
Non tutti i settori però sono sono coperti da organismi e dunque come consumatore non è detto che ci sia la possibilità di utilizzare la piattaforma per risolvere una controversia con i commercianti dei paesi sopra indicati.
L’elenco degli organismi comunque si può rinvenire alla pagina:
L’intento è quello di far comprendere al lettore qualcosa di più sulla storia degli Ebrei.
Spesso si ritiene che siano stati perseguitati soltanto nel XX secolo e comunque non si spiega con dovizia di dettagli che la Shoah è solo la punta di un iceberg che alle sue fondamenta trova delle interdizioni pesantissime e millenarie.
Spero che possano avvicinarsi a questo testo soprattutto gli insegnanti e gli alunni: a suo tempo io lo scrissi per loro cognizione e memoria.
Non sono ebreo e dunque mi sono avvicinato alla materia da semplice studioso di storia: coloro che appartengono al popolo ebraico mi scuseranno per eventuali imprecisioni e semplificazioni; il mio intento è solo quello di focalizzare l’attenzione su alcuni fatti poco esplorati e conosciuti, ma estremamente rilevanti.
Per coloro che si occupano di ADR la storia ebraica è importante sia che ci riferiamo agli strumenti di ordine imposto sia che prendiamo in considerazione quelli di negoziato.
Quanto all’arbitrato possiamo in sintesi anticipare che è stato lo strumento principe attraverso cui è pervenuta sino a noi la loro eredità giuridica.
In riferimento alla conciliazione vedremo che essa si lega al trattamento giuridico degli immobili nei ghetti presenti nei domini dei Savoia. Se abbiamo avuto una conciliazione facoltativa sino al 2010 c’è un motivo che si incrocia con la storia ebraica.
AVVERTENZA
La condizione degli Ebrei nei millenni ha messo duramente in crisi il concetto stesso di diritto naturale, quelle guarentigie minime che gli antichi ritenevano presenti presso tutte le genti, e ciò perché ci furono forse ben pochi popoli che nella storia ne subirono così fortemente il disconoscimento.
“I paria delle Indie, gli schiavi dell’Oriente e di Roma, gli Iloti di Sparta (che erano privi dei diritti civili e politici e potevano essere uccisi impunemente) sono i tipi soli che possiamo qui mentovare onde farci un’idea del modo in cui vivevano gli Ebrei fra le nazioni cristiane; formando casta a parte da chi potevano aspettare protezione e giustizia? dalle loro universalità? Dalle nazioni che li ricettavano nel loro territorio e li ritenevano in condizione affatto precaria? Con ragione disse il Forti che il mancar di fede degli Ebrei non parve ai principi cosa riprovevole, il mancare ai medesimi di umanità non parve ai popoli contrario alla legge di Dio”[1].
Lo stesso Mosè del resto aveva anticipato agli Israeliti un particolare destino: “Il Signore vi disperderà fra i popoli e non resterete che un piccolo numero fra le nazioni dove il Signore vi condurrà”[2].
Il Corano nella VII sura (Al-A‘râf) rievoca con queste parole un triste percorso:
“167. E il tuo Signore annunciò che avrebbe inviato contro di loro qualcuno che li avrebbe duramente castigati fino al Giorno della Resurrezione! In verità il tuo Signore è sollecito nel castigo, ma è anche perdonatore, misericordioso”
“168. Li dividemmo sulla terra in comunità diverse. Tra loro ci sono genti del bene e altre [che non lo sono]. Li mettemmo alla prova con prosperità ed avversità, affinché ritornassero [sulla retta via]”[3].
Nel breve saggio che seguirà ove cercheremo di descrivere sommariamente le loro traversie, useremo diversi vocaboli per indicare gli appartenenti al popolo di Abramo.
Avvertiamo però che a rigore i vocaboli non sono del tutto fungibili.
Secondo una prima interpretazione, infatti, il termine Eber o Heber[4] venne dato dai Cananei ad Abramo perché giungeva dalla Caldea che si trova al di là del fiume Eufrate.
Secondo gli Orientali invece la parola Ebreo deriverebbe da Heber figlio di Sale e trisavolo di Abramo.
Il lemma Israeliti indica i discendenti di Israel ovvero Giacobbe, nato da Isacco figlio di Abramo.
La parola Israel significa in ebraico “che prevale o che domina con Dio”[5]; un angelo soprannominò così Giacobbe dopo che ebbe compiuto una lotta durante una visione a Macanàim ribattezzata da lui Penuél[6].
Gli Ebrei amano in particolare chiamarsi israeliti perché è un termine che si ritrova nelle Sacre scritture.
Il termine Israele talvolta indica tutto il popolo, talaltra la sola discendenza di Giacobbe e ancora il regno di Israele e delle dieci tribù distinte dal regno di Giuda (che ricomprendeva appunto la tribù di Giuda e di Beniamino).
Con il vocabolo Giudei si fa riferimento poi a coloro che fecero ritorno a Gerusalemme dalla cattività babilonese: dal momento che non esisteva più il regno di Israele, gli Ebrei assunsero il nome dell’unico regno ancora in piedi che era appunto quello di Giuda.
Peraltro la Tribù di Giuda era anche la più potente e quasi l’unica rimasta nel paese.
Prima di quest’epoca si dava nome di Giudei solo agli abitanti del regno di Giuda; e prima della formazione del regno di Giuda[7], i discendenti di Giacobbe furono conosciuti solo come Israeliti od Ebrei[8].
Dopo quest’epoca i termini utilizzati per indicare il popolo di Erez Israel[9] sono appunto sostanzialmente Giudei, Ebrei; nella legislazione romana il termine utilizzato è ad esempio quello di Giudei, in quella sabauda si fa riferimento invece agli Ebrei, nelle leggi razziali fasciste del 1938 ai “cittadini italiani di razza ebraica”o “agli appartenenti alla razza ebraica”.
Ogni termine ha dunque un suo preciso significato anche storico e quindi la scelta che si opererà è dettata esclusivamente dal fatto che si vuole rendere più agevole e fluida la lettura[10].
Al fine di descrivere la legislazione savoiarda sugli Ebrei si ritiene inoltre utile premettere un excursus sulla storia degli Israeliti a partire dal loro arrivo a Roma.
E ciò perché le usanze che si ritrovano nelle norme sabaude potrebbero risultare non solo punitive, ma anche bizzarre per un lettore che non sia avvezzo alla conoscenza di quello che era il regime imposto a partire dai primi stanziamenti giudaici per arrivare al diritto comune, ancora vigente nel secolo XVIII.
In altre parole ciò ci aiuterà a comprendere con mestizia che nelle norme di Sua Maestà Vittorio Amedeo II vi è una strettissima continuità con il passato della condizione giudea.
E peraltro nella legislazione dei Savoia si pongono purtroppo le basi anche per quelle che noi denominiamo le leggi razziali[11].
[1] L. VIGNA – V. ALIBERTI, Della condizione attuale degli Ebrei in Piemonte, Tipografia Favale, Torino, 1848, p. 46.
[2] Deuteronomio, 4, 27. La Bibbia di Gerusalemme, 2009.
[3]Il Corano, versione grandi tascabili Newton classici a traduzione di Hamza Roberto Piccardo, 2006, p. 154. Il passo viene citato all’inizio di una delle storie più famose del popolo ebreo dell’antichità (1189), quella di Samuele figlio di Giuda, che era passato alla religione islamica.
[4] Che sta in quanto preposizione per trans, al di là, ma anche come sostantivo per indicare il viaggiatore.
[5] Deriva, infatti, dal termine shara che tradotto in italiano significa “dominare”.
[6] Gen. 32, 29. “Non ti chiamerai più Giacobbe, ma Israele, perché hai combattuto con gli uomini e con Dio ed hai vinto”. La Bibbia di Gerusalemme, 2009.
[7] Avvenuta con Roboamo, figlio di Salomone, che divise la Terra Promessa o Santa in due regni.
[8] Cfr. G. MORONI, Dizionario di erudizione storico-ecclesiastica, voce Ebrei, Tipografia Emiliana, Venezia, 1843, pp. 1-6.
[9] Così gli Ebrei chiamano la Palestina (che venne a suo tempo appellata così al tempo di Adriano).
[10] Si aggiunge che si sono sostituite le dizioni avanti Cristo e dopo Cristo proprie della tradizione cristiana con le indicazioni BCE e e.V.
[11] Le Leggi Razziali emanate in Italia tra il 5 Settembre 1938 e il 29 Giugno 1939, ricalcano essenzialmente quelle promulgate in Germania. Il primo documento ufficiale da cui sono poi scaturite è il Manifesto sulla purezza della razza pubblicato il 14 Luglio 1938. Segue il Comunicato della Segreteria del PNF sulla Razza Italiana; è del 5 Settembre 1938 il Regio Decreto per la difesa della razza nella scuola, del 7 Settembre 1938 il Regio Decreto sugli Ebrei stranieri, del 6 Ottobre 1938 la Dichiarazione sulla razza votata dal Gran Consiglio del Fascismo, del 15 Novembre 1938 il Regio Decreto sull’integrazione in testo unico delle norme già emanate per la difesa della razza nella scuola italiana, del 17 Novembre 1938 il Regio Decreto per la difesa della razza Italiana, del 29 Giugno 1939 il Regio Decreto sulla disciplina dell’esercizio delle professioni da parte di cittadini di razza Ebraica, Cfr. Per approfondire il testo di questi documenti v.http://cronologia.leonardo.it/ugopersi/leggi_razziali_italia/leggi_razziali_italia.htm
Mentre da noi, nonostante vi sia la possibilità di invio in mediazione, ci sono ancora pochi giudici che decidono di avvalersi delle facoltà di legge, in Spagna un giudice del tribunale di Granada ha compiuto un atto rivoluzionario con provvedimento n. 18 dell’11 novembre 2015, invitando le parti ad una sessione informativa di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.
In Spagna la mediazione è volontaria anche se alcuno sostiene che la decisione nel 2012 sia stata dettata dall’impreparazione delle Corti più che dalla convinzione circa la bontà della non obbligatorietà dello strumento.
In ogni caso i giudici si sono mossi, anche sulla scorta della novella del Codice di rito operata dalla Ley 42/15, che introduce nuovi principi etici e di responsabilità sociale.
La ley 1/2000 (si tratta del Codice di rito spagnolo) prevede oggi con la novella predetta, che in sede di giudizio verbale il cancelliere fissi un’udienza ed informi le parti della possibilità di ricorrere ad una negoziazione per comporre il conflitto (art. 440 c.1 “1. Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes, el secretario judicial, cuando haya de celebrarse vista de acuerdo con lo expresado en el artículo 438, citará a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes. La vista habrá de tener lugar dentro del plazo máximo de un mes.
En la citación se fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista, y se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma) e che alla udienza presentino al giudice un accordo (artt. 443 LEC).
Sulla scorta di tale norma in primo luogo il Tribunale di Barcellona (ordinanza n. 52 del 26 gennaio 2015) ha condannato per mala fede (art. 247 LEC) una parte che non aveva iniziato la mediazione.
La somma in discussione era di 402 €.
In sostanza il giudice ha ritenuto che vi fosse stato un abuso del processo.
Il giudizio di Granada, sempre reso nell’ambito del giudizio verbale, ed ispirato dall’ordinanza di Barcellona, riguardava una somma ancor più esigua: 59,19 €.
Il giudice ha condizionato la ricevibilità della domanda appunto ad una sessione informativa di mediazione: all’uopo ha invitato le parti a partecipare ad una sessione informativa ai sensi dell’art. 441 c. 1 e 443 LEC
A base di tale invito ha posto in sintesi le seguenti argomentazioni:
1) alla base della risoluzione dei conflitti tra privati sta la mediazione come disciplinata dalla direttiva 52/08, dalla risoluzione del Parlamento europeo del 13 novembre 2011, dalla legge sulla mediazione spagnola e il relativo regolamento.
2) la celebrazione di un processo costituisce un danno per l’interesse comune e può determinare una responsabilità per mala fede ai sensi dell’art. 247 LEC, dal momento che le parti hanno a disposizione un altro strumento per capire ciò che è giusto, uno strumento come la mediazione che è più economico, veloce e meno dispendioso per le casse pubbliche e che pertanto non deve rimanere intentato.
3) Non vi è limitazione del diritto di difesa laddove con la mediazione si preservino altri diritti costituzionali, l’adeguatezza e la proporzionalità del processo (così come afferma la dottrina costituzionale dal 2012); il processo non è gratis e non può essere utilizzato laddove i suoi costi siano superiori a valore in contestazione; il denaro per la funzione giudiziaria proviene da tutti i contribuenti le cui aspettative di impiego vanno tutelate;
4) certo la mediazione o altro sistema di composizione extragiudiziale delle controversie non è obbligatorio in Spagna, a differenza di altri paesi europei, ma il procedere con giustizia, secondo i criteri di etica e di responsabilità sociale non dipende dalla imposizione di legge: i cittadini e le imprese devono cominciare ad essere consapevoli dei benefici e dei danni che si verificano con la causa pubblica e agire di conseguenza.
La dottrina (MERELLES PÉREZ) commenta favorevolmente questi provvedimenti in quanto non ritiene che vi sia nella mediazione “invitata” o “imposta” una lesione del diritto all’effettività della giustizia. E ciò perché la mediazione endoprocessuale è complementare al processo, esiste la garanzia del controllo giurisdizionale, un invito ad una sessione informativa non comporta un obbligo di riscoluzione.
Tuttavia si precisa che tale sensibilità dovrebbe essere impiegata anche per altri strumenti di ADR, dal momento che la mediazione non è opportuna in tutti i casi.
Come sappiamo bene uno sviluppo decisivo della mediazione civile e commerciale si è avuto con l’emanazione della direttiva 52/08[1] sulle controversie transfrontaliere.
Tuttavia se facciamo bene i conti ci sono voluti ben quattro anni perché si componesse l’intero quadro di implementazione e paesi importanti come Germania, Francia e Spagna ci sono arrivati solo all’ultimo, appunto nel 2012.
In Germania ancora oggi, nel 2015, la mancanza di un regolamento sulla mediazione certificata ha portato diversi problemi, anche legali, ai mediatori (oltre che alla violazione della Direttiva stessa che prevedeva all’art. 11 l’apprestamento anche delle disposizioni regolamentari entro il 21 maggio 2011).
Peraltro al marzo 2012 avevano provveduto alla comunicazione degli organi competenti a dare esecutività agli accordi (art. 6 della Direttiva) solo Lituania, Slovacchia, Regno Unito, Ungheria, Paesi Bassi ed Italia.
Come dire che molti stati se la sono presa a dir poco comoda.
Il 21 maggio 2016 per la mediazione transfrontaliera potrebbe essere una data importante poiché la Commissione dovrà presentare al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale una relazione sull’attuazione della direttiva e potranno essere proposte modifiche[2].
E quindi prima ancora che finisca nel nostro paese il periodo di sperimentazione della mediazione civile e commerciale come condizione di procedibilità, potrebbe essere necessario apporre delle correzioni.
L’art 9 richiedeva poi agli stati di incoraggiare “la divulgazione al pubblico, in particolare via Internet, di informazioni sulle modalità per contattare i mediatori e le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione”.
In ossequio a questa norma sono stati sedici i paesi che hanno optato per la creazione di un registro statale[3].
Dobbiamo dire però che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[4] non sentono la necessità di dotarsi di un registro statale di mediatori e quindi di applicare la Direttiva. Sui sette paesi che godono delle migliori condizioni per mediare[5] il registro è stato approntato dal solo Lussemburgo.
Sempre sei paesi su sette di quelli che hanno condizioni più favorevoli hanno una mediazione preventiva volontaria o su ordine del giudice.
Solo in Francia dal 1° aprile 2015 bisogna tentare uno dei MARDS prima di introdurre la causa, ma non c’è una sanzione per chi non lo fa.
Gli stati ad eccezione della Spagna puntano solo a parole sulla mediazione come istituto per deflazionare il contenzioso. Tra i nove paesi che hanno più cause pendenti per abitante solo Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.
Ad oggi in Europa i mediatori sono circa 47.000. Ma la cosa bizzarra è che i paesi con più alto numero di mediatori sono quelli che promuovono di meno pubblicamente gli ADR. Se non supereremo questo dato per la mediazione e soprattutto per i mediatori non ci potrà essere alcun futuro.
Da una intervista UE del febbraio 2015 effettuata in relazione ai rimedi che si sono apprestati in tema di violazione dei diritti dei consumatori è emerso che:
il 16% delle persone ha dichiarato che non ha adottato alcun rimedio;
il 23% ha affermato che era improbabile si potesse ottenere qualcosa;
il 19% ha precisato che la risoluzione era troppo lunga;
il 12% che non sapeva come o dove;
Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio.
Simili dati sconfortanti peraltro sono noti alla UE dagli anni 2000.
Così nel 2013 si sono approntati due strumenti: il regolamento 524/13 (regolamento ODR) e la direttiva 2013/11 (direttiva ADR)
Il sistema di tutela ADR/ODR del consumo doveva andare a regime il 9 gennaio 2016, ma gli stati non hanno ancora comunicato la lista degli organismi ADR che se ne occuperanno, così come era accaduto, come già ricordato, per gli organi deputati a fornire esecutività agli accordi ai sensi della direttiva 52/08.
E così anche se non c’è un provvedimento ufficiale della Commissione Europea il tutto slitterà a Febbraio 2016.
Nel frattempo la direttiva 2013/11 che doveva essere implementata entro il 9 luglio 2015, vede diverse defezioni, anche se gli Stati, dobbiamo dirlo, sono stati più solleciti rispetto alla direttiva 52/08.
Ad oggi sono 23 i paesi che hanno attuato la Direttiva ADR: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Lituania, Malta, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia e Ungheria.
Altri paesi stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Croazia, Germania, Lussemburgo, Polonia e Spagna.
La Polonia dovrebbe licenziare la legge a breve dato che l’8 dicembre 2015 il governo del paese ha dato per imminente l’attuazione.
Pure il governo del Granducato del Lussemburgo non dovrebbe essere lontano.
Per la Germania si andrà a febbraio 2016 ed in Spagna probabilmente il recente voto politico ha stoppato il processo: era accaduto anche per la direttiva 52/08 del resto.
[1] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.
L’Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico (AEESGI) il 5 novembre 2015 ha adottato una deliberazione per imbastire una nuova disciplina delle procedure extragiudiziali. E ha lanciato all’uopo una consultazione che si concluderà nel gennaio 2016.
L’intendimento è quello di attuare la legge 481/95 alla luce del decreto di recepimento della direttiva ADR (che attribuisce all’Autorità il compito di regolamentare il tentativo obbligatorio)
In pratica si vuole rendere da subito obbligatorio il tentativo di conciliazione per i settori elettrico e gas (clienti domestici e piccole imprese; no liti tributarie e fiscali derivate) e posticipare invece la gestione extragiudiziale obbligatoria del sistema idrico. E ciò perché solo per le prime due ci sarebbe già una esperienza omogenea di conciliazione sul territorio.
Per il sistema idrico gli utenti potranno dunque adire le procedure extragiudiziali che preferiscono in via volontaria (e quindi anche la mediazione).
Si prevederà sulla scorta del decreto 28/10 che la condizione di procedibilità (per energia e gas) sia considerata assolta con il mancato accordo al primo incontro (e dunque anche se il chiamato non compare).
La condizione di procedibilità varrà però solo per l’utente e non per l’operatore che sarà libero di agire contro il consumatore senza il preventivo tentativo di accordo bonario.
Inoltre il primo incontro sarà fissato entro 30 giorni dalla domanda (e comunicato alle parti dal servizio di conciliazione dell’Autorità) per garantire il diritto di difesa ex art. 24 Cost.
Mentre il termine massimo per la conclusione sarà di 90 giorni.
L’accordo sarà esecutivo e non richiederà l’apposizione della formula.
Siccome verrà fatto un accordo con Unioncamere, anche il titolo rilasciato dalle CCIAA avrà le stesse caratteristiche.
La differenza tra il tentativo obbligatorio in materia di gas e luce e le altre condizioni di procedibilità risiede nel fatto che per il primo è necessario aver contattato in primo luogo l’operatore senza esito (cosa che accade peraltro anche per le procedure CONSOB e per quelle della Banca d’Italia)
La risposta dell’operatore dovrà essere attesa per almeno 50 giorni e non dovrà decorrere più di un anno tra il reclamo all’operatore e la domanda di conciliazione (termine decadenziale).
Davanti alle CCIAA non ci sarà bisogno né del preventivo reclamo, né del rispetto dei termini predetti perché si opera in ambito del decreto 28/10 che non richiede tali adempimenti a differenza del decreto 135/15 (di attuazione della Direttiva ADR).
Gli operatori saranno obbligati a partecipare al procedimento (in realtà al solo primo incontro) come condizione di procedibilità. E’ un caso quindi questo di partecipazione obbligatoria del professionista ad una procedura ADR così come ammesso dalla Direttiva ADR e dal decreto 135/15 (del resto ciò vale anche per il procedimento davanti all’Arbitro Bancario Finanziario).
Si propone infine di gestire le controversie del settore oltre alle CCIAA (tramite protocollo Unioncamere) anche con le conciliazioni paritetiche e gli organismi di cui al decreto 28/10.
Tutte queste regole sono in fase di proposta e dunque potrebbero essere ribaltate a seguito del pervenimento delle risposte alla consultazione, ma lo sapremo presto.
Alla fine del documento è pubblicato lo schema la cui conoscenza è di indubbia utilità.
Secondo il mediatore australiano Robert Angyal sono cinque le qualità che contraddistinguono il buon mediatore:
1) La capacità di mantenere la riservatezza
2) l’ottimismo
3) la persistenza
4) la pazienza
5) la capacità di evitare l’impasse
In un articolo dell’agosto scorso ci spiega mirabilmente ed in dettaglio il quinto punto.
E conclude che per selezionare il mediatore sarebbe opportuno chiedergli preventivamente:”Ha esperienza nell’evitamento dell’impasse?”.
Se il mediatore non sa di che cosa si parla è meglio affidarsi ad altre mani.
L’impasse può riguardare tre momenti: l’inizio della trattativa (Front-End), il suo corso (Mid-mediation) e la parte conclusiva (quest’ultimo momento lo definisce l’ultimo gap, Last-gap).
In Australia e più in generale nel mondo di derivazione anglosassone le parti di un conflitto, sia esso vissuto in mediazione oppure nel processo, sono abituati a farsi delle offerte.
Curiosamente invece nelle legislazioni europee le offerte delle parti non sono contemplate, mentre è contemplata quella del mediatore che invece nel mondo anglosassone attiene di regola alla conciliazione così come ci insegna l’UNICITRAL nelle Model law.
Conseguentemente nel mondo anglosassone l’impasse riguarda proprio l’effettuazione dell’offerta e l’incontro dei consensi sulla stessa.
Le dinamiche da impasse descritte comunque si presentano anche da noi.
All’inizio della mediazione l’impasse si può determinare perché ogni parte è convinta che sia l’altra a dover avanzare un’offerta oppure può accadere che la parti si facciano un offerta, ma pensino:”Siamo così lontani” e possano aggiungere 4 considerazioni
1) mi rendo conto che questa mediazione è uno spreco di tempo,
2) il mio interlocutore non sta negoziando in buona fede,
3) vedo che ho fatto bene a consigliare al mio cliente di non partecipare alla mediazione (per l’avvocato rappresentante),
4) le mie istruzioni dicono di concludere la mediazione a meno che l’altra parte non ritiri immediatamente questa offerta e faccia un’offerta più ragionevole (per l’avvocato rappresentante).
Questo impasse secondo Angyal sarebbe determinato dal fatto che le parti vorrebbero tracciare l’ambito del setting negoziale, ma che ognuna di loro sia portata a pensare che ad una propria offerta significativa corrisponderà una risposta negativa dell’altra parte e che ciò non possa che determinare una forte riduzione dello spazio negoziale.
Il buon mediatore dovrebbe spiegare alle parti questo meccanismo perché solo la conoscenza può portarle al superamento. In particolare dirà che:
1) fare una prima offerta non è poi un fatto miracoloso,
2) dato che nessun buon negoziatore la prenderebbe sul serio e nessun buon negoziatore si aspetterebbe che la sua prima offerta sia presa seriamente,
3) che le prime offerte servono soltanto ad avviare una contrattazione,
4) che può essere saggio fare una offerta di principio (quella che da noi è la posizione tracciata dall’avvocato sulla base ad esempio del risarcimento previsto da una tabella ecc. e che si esplica in citazione), non irragionevole, per tracciare il solco delle altre offerte (se ogni parte, infatti, parte dal presupposto che l’altra parte effettua proposte campate in aria la mediazione non può procedere).
Il secondo tipo di impasse (Mid-mediation) si verifica quando le parti pensano: “Sono le due e mezzo del pomeriggio, siamo qui dalle 10 del mattino e non ne verremo mai a capo e dunque riteniamo di chiudere”.
La causa dell’impasse è determinata dal fatto che una delle parti ha dimenticato quanto il mediatore ha spiegato all’inizio della procedura, ossia che ci vuole del tempo per spiegare come è nata la controversia; per chiarire i malintesi; per esplorare gli interessi delle parti; per effettuare il brainstorming su come questi interessi possano essere soddisfatti in tutto o in parte; per formulare le offerte; per prendere in considerazione le offerte e fare contro-offerte; e per venire a patti con l’idea che il compromesso è necessario per evitare il rischio di un risultato deteriore da processo od arbitrato.
Un mediatore efficace ricorderà quindi alle parti perché serve tempo ed aggiungerà trasudando ottimismo che:
1) “E ‘molto comune che si arrivi alle due e mezzo senza molti progressi evidenti. L’ho visto molte volte in passato.
2) Pensate soltanto a quale livello avete raggiunto in termini di chiarificazione del problema per preparare il terreno di una intesa.
3) Se continuare a negoziare in questo modo, c’è un’alta probabilità che possiate raggiungere una intesa”.
Il terzo tipo di impasse si verifica quando alla fine della negoziazione le parti dichiarano di non avere più offerte da avanzare, di avere raggiunto la massima concessione (“bottom line” per il chiamante e “top dollar” per il chiamato).
Le cause di questo impasse sono svariate:
1) La riluttanza a perdere alla fine nel conflitto o nel rapporto (the last dance).
2) “Ho già offerto troppo” (“Non sono disposto a dare quest’ultima goccia”; the last straw)
3) Gli avvocati sentono di dover dimostrare il loro valore continuando ad essere aggressivi.
Il mediatore efficace ha a disposizione diverse tecniche:
1) Spiegare la difficoltà della scelta di ogni parte concentrandosi sulle loro BATNA e cercare di convincerli che è meglio accordarsi piuttosto che combattere in tribunale.
2) Dividere la differenza.
3) Espandere la torta.
4) Trasferire l’ultima decisione ad un terzo.
5) Considerare la possibilità di avanzare scuse che può rendere l’ultimo sforzo meno costoso.
6) Affidare alla sorte l’ultima decisione (ad esempio tirare una moneta).
Anche Cipro attua la Direttiva 2013/11 UE e dunque i paesi che hanno attuato la direttiva salgono a 19: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia e Ungheria.
Cipro ha scelto l’arbitrato (si sostituisce la legge del 2011) che riguarda le controversie, transfrontaliere o non, per vendita di beni o prestazione di servizi sino a 5000 €.
Vi è un registro di venditori che accettano di regolare le loro questioni tramite arbitrato del consumo, tenuto all’ufficio per la concorrenza e la tutela dei consumatori del Ministero dell’energia, industria, turismo e commercio.
Questo ufficio retto da apposito segretario ha dislocazioni su base provinciale (tramite un Segretario) e l’elenco dei professionisti accettanti è reso pubblico ogni anno.
Si possono effettuare presso l’ufficio reclami online e non online: ma il consumatore deve ottenere prima il consenso del professionista.
L’ufficio è comunque tenuto a dare ai consumatori tutte le informazioni previste dalla Direttiva 2013/11 UE.
La domanda di arbitrato deve riguardare il consumo, essere corredata della prova del pagamento dell’arbitrato e non può superare il valore di 5000 €.
Diversamente viene respinta entro 7 giorni (i motivi di rifiuto sono poi anche quelli previsti dalla Direttiva).
Nella domanda devono essere indicati anche i testimoni che devono essere sentiti.
Se la domanda contiene tutti gli elementi entro 15 giorni viene inviata dal Segretario al professionista.
Se il professionista accetta può proporre domanda riconvenzionale (che può essere ritirata durante il corso del procedimento) e deve anch’egli indicare i propri testimoni.
Entro 20 giorni da quando il Segretario fornisce all’arbitro il fascicolo completo deve essere tenuta la seduta.
Le richieste istruttorie che non siano indicate negli atti iniziali devono essere autorizzate dall’arbitro.
Le parti possono comparire di persona o a mezzo di procuratore speciale od essere rappresentate da avvocato.
Durante l’udienza l’arbitro ha la facoltà di suggerire alle parti di addivenire ad una composizione amichevole che tiene luogo del lodo se è approvata dall’arbitro e registrata dal Segretario.
L’accordo può essere comunque impugnato in tribunale.
Nel caso di proposta l’arbitro è tenuto ad avvertire le parti che la decisione giudiziaria potrebbe essere diversa e comunque le parti devono avere a disposizione un tempo ragionevole per accettarla.
Il lodo deve essere emesso entro 15 giorni dall’udienza e notificato alle parti entro 90 giorni dalla ricezione della domanda di arbitrato (salvo identica proroga per le questioni complesse, debitamente comunicata alle parti).
I professionisti che non rispettano le decisioni arbitrali possono essere multati sino a 2000 €.
Il direttore dell’ufficio elabora la lista degli arbitri (su loro domanda) la cui approvazione è effettuata con decreto ministeriale pubblicato in gazzetta ufficiale.
Gli arbitri iscritti in apposito registro, sono avvocati con una esperienza di almeno due anni oppure membri della camera tecnica di Cipro (Επιστημονικό Τεχνικό Επιμελητήριο Κύπρου).
Non possono essere pubblici impiegati o detenere potere pubblico, essere stati condannati per reati che implicano disonestà o turpitudine morale.
Possono continuare a svolgere la loro professione e restano in carica 3 anni prorogabili su richiesta.
Non possono essere rimossi se non con un valido motivo.
Sono indipendenti, imparziali e neutrali.
Se tacciono un conflitto di interesse che venga sollevato da una parte, possono essere cancellati dal registro
La remunerazione degli arbitri è di 85 € ad arbitrato (sino a 2500 €) e di 170 € tra 2500 e 5000 €
[1] Διαιτησία Νόμος του 2015, Ν. 148(Ι)/2015 («ο Νόμος») (Legge sull’arbitrato del 2015 N. 148 (I) / 2015 (“Legge”)
Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière il parlamento transalpino ha delegato al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che doveva modificare il Codice del Consumo[1].
Il 20 di agosto 2015 il Governo ha pertanto attuato la direttiva ADR con l’Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommatiion NOR: EINC1512728R[2]
Il provvedimento è stata pubblicato in gazzetta il 21 agosto 2015.
Ma abbisognava di ulteriore regolamentazione da parte del Conseil d’Etat (ed invero il Consiglio di stato dovrà intervenire ad es. per stabilire gli incentivi per le controversie transfrontaliere).
Così si è varato un altro importante tassello con il Décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation[3].
L’intera normativa costituisce novella del Codice del consumo ed in particolare del Libro I: l’Ordonnancen° 2015-1033 in particolare contempla quasi trenta articoli.
La scelta transalpina è stata dunque analoga alla nostra. Ricordo che il legislatore italiano ha modificato essenzialmente la disciplina dell’art. 141 del Codice del consumo.
Rammento altresì che dal 21 ottobre 2015 i professionisti francesi hanno l’obbligo di recare ai consumatori particolari informazioni: in difetto rischiano una sanzione sino a 3000 € se sono persone fisiche e sino a 15.000 € se persone giuridiche[4].
Dall’Ordonnance n° 2015-1033 balzano agli occhi alcuni principi interessanti: ad esempio che la mediazione del consumo non si applica alla conciliazione o mediazione ordinata dal giudice in materia di consumo[5].
E dunque apprendiamo in Francia ci possono essere strumenti delegati obbligatori per le parti in materia di consumo.
Il principio di riservatezza è poi lo stesso che vige per l’attività giudiziaria[6]: e dunque almeno da questo punto di vista la procedura è parificata al processo.
È vietata qualsiasi clausola contrattuale che vincoli il consumatore alla procedura di mediazione[7]: da noi invece si è fatta altra scelta prevedendosi che tra le clausole di contratto che si presumono vessatorie vengano inserite quelle che hanno ad oggetto l’imposizione al consumatore di rivolgersi ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR o quelle che abbiano per effetto di rendere eccessivamente difficile l’accesso ad una procedura ADR[8].
E dunque in Italia a differenza della Francia si può pattuire contrattualmente una clausola di mediazione.
Si pone ancora in Francia un criterio di competenza: se l’oggetto della controversia è di competenza di un mediatore pubblico, non può essere sottoposto a mediazione conventionelle (la nostra mcc)[9].
Si prevede inoltre un particolare statuto del mediatore del consumo: si segnala qui che egli è tenuto in particolare a preparare una relazione annuale sulla sua attività e che deve conoscere il diritto in particolare nel settore del consumo[10].
Con il Décret n° 2015-1382 si è posta attuazione di buona parte del tessuto normativo dell’Ordonnance n° 2015-1033 (articoli da 1 a 4).
Si specifica che la mediazione deve essere facilmente accessibile per via telematica o per posta sia dal consumatore che dal professionista.
La procedura è gratuita per il consumatore, ma ci sono alcuni costi eventuali di cui quest’ltimo deve farsi carico: per la rappresentanza tecnica o l’assistenza di qualsivoglia persona o per la richiesta di un expertise (solo in caso di richiesta congiunta i costi si dividono).
Il che ci fa subito comprendere che in questa procedura: 1) non è necessaria la presenza delle parti 2) non vi è un monopolio degli avvocati, 3) vi può essere richiesta unilaterale di perizia[11].
Il mediatore comunica per posta o telematicamente di aver ricevuto i documenti e precisa che le parti possono ritirarsi dalla procedura in ogni fase[12]. Dal questa comunicazione decorrono 90 giorni per la conclusione della mediazione, prorogabili a richiesta del mediatore[13].
Viene dunque ribadito con forza il principio della volontarietà.
A richiesta delle parti il mediatore trasmette i documenti pertinenti alla controversia (vige il rispetto del contraddittorio), può incontrare le parti congiuntamente o separatamente. In assenza di accordo è tenuto alla presentazione di una proposta di risoluzione della vertenza[14].
E dunque c’è in capo al mediatore un obbligo di proposta nel caso in cui non si raggiunga l’accordo.
Non ci potrà dunque mai essere un verbale di mancato accordo, ma solo di accordo ovvero di rifiuto od accettazione della proposta.
La proposta di soluzione viene comunicata dal mediatore telematicamente o per posta: viene indicato che le parti sono appunto libere di accettare o meno la soluzione proposta; si precisa che la partecipazione alla mediazione non esclude la possibilità di un ricorso dinanzi a un tribunale e che la soluzione proposta può essere diversa dalla decisione giudiziaria.
Il ruolo del mediatore del consumo implica, lo ribadisco, competenze di carattere giuridico: egli deve, infatti, specificare quali sono gli effetti giuridici della accettazione della soluzione proposta e fissare un limite di tempo per la sua accettazione o rifiuto[15].
E dunque a differenza della disciplina italiana recata dal decreto 28/10 per la mcc, non ci sono conseguenze nel caso di rifiuto della proposta, né sussiste un termine fisso per accettare e rifiutare (lo stabilisce il mediatore).
All’onere di informazione in capo al mediatore circa fatti che possano inficiare l’indipendenza, l’imparzialità o che rischiano di creare un conflitto di interessi, non corrisponde un automatico ritiro dello stesso dalla procedura: ma se una parte si rifiuta di continuare la procedura, la missione del mediatore è conclusa[16].
Dettagliate sono le informazioni che il mediatore del consumo deve mettere a disposizione dei consumatori sul proprio sito web: l’indirizzo postale e di posta elettronica del Mediatore; la menzione del suo inserimento nella lista dei mediatori approntata dalla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation[17]; l’atto di nomina e la durata del mandato; la sua istruzione e il background professionale, il suo eventuale assenso a mediare le controversie transfrontaliere; i tipi di controversie che rientrano nella sua competenza; i pertinenti riferimenti normativi in tema di mediazione delle controversie dei consumatori; i casi non mediabili (per mancanza di reclamo al professionista, per manifesta infondatezza etc)[18]; l’elenco delle lingue utilizzate per la mediazione; il link al sito web della Commissione europea dedicato alla mediazione del consumo[19].
E dunque ci possono essere mediatori del consumo che non si occupano di controversie transfrontaliere di consumo.
Va precisato che in omaggio al dettato della Direttiva ADR[20] il ruolo del mediatore del consumo è in Francia individuale ed il raggruppamento di più mediatori è cosa eventuale[21].
Il procedimento di inserimento nella lista del mediatore è semplice e all’insegna della trasparenza: qualunque persona fisica o giuridica che voglia svolgere questa attività invia alla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation una richiesta che contenga una motivazione che giustifichi la designazione; le informazioni sulle modalità di finanziamento della struttura, il livello di retribuzione (se ci sono più mediatori) e la durata il mandato di ciascuno di essi; una descrizione del regolamento interno.
E dunque la Commissione dovrà essere edotta del quantum circa il compenso del mediatore.
I mediatori del consumo sono tenuti a pubblicare, come già accennato, una relazione annuale della loro attività[22] e a fornire alla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation, una relazione biennale[23].
[4] Article 7 Ordonnance n° 2015-1033 : Les professionnels disposent d’un délai de deux mois à compter de la publication du décret mentionné à l’article L. 152-1 du code de la consommation dans sa rédaction issue de la présente ordonnance pour se conformer à l’ensemble des dispositions de celle-ci.
« Chapitre VI
« L’information et l’assistance du consommateur
« Art. L. 156-1.-Tout professionnel communique au consommateur, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont il relève. Le professionnel est également tenu de fournir cette même information au consommateur, dès lors qu’un litige n’a pas pu être réglé dans le cadre d’une réclamation préalable directement introduite auprès de ses services.
« Art. L. 156-2.-Le cas échéant, il informe en outre le consommateur des dispositions prises pour mettre en œuvre l’article 14 du règlement (UE) n° 524/2013 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2009/22/ CE.
« Art. L. 156-3.-Tout manquement aux articles L. 156-1 et L. 156-2 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale dans les conditions prévues à l’article L. 141-1-2.
« Art. L. 156-4.-En cas de litige transfrontalier, tout consommateur bénéficie, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, de l’assistance et des informations nécessaires pour être orienté vers l’entité de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation compétente dans un autre Etat membre.
« Art. R. 156-1. – En application de l’article L. 156-1, le professionnel communique au consommateur les coordonnées du ou des médiateurs de la consommation dont il relève, en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou sur tout autre support adapté. Il y mentionne également l’adresse du site internet du ou de ces médiateurs.
[5] L. 151-3.-La médiation des litiges de la consommation ne s’applique pas : « a) Aux litiges entre professionnels ; « b) Aux réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel ; « c) Aux négociations directes entre le consommateur et le professionnel ; « d) Aux tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ; « e) Aux procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.
[6] L. 152-3.-La médiation des litiges de consommation est soumise à l’obligation de confidentialité prévue par l’ article 21-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et de la procédure civile, pénale et administrative.
[7] L. 152-4.-Est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge.
[8] 9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono aggiunte le seguenti:
«v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR;
v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V.».
[9] L. 152-5.-Lorsqu’un médiateur public est compétent pour procéder à la médiation d’un litige de consommation, ce litige ne peut donner lieu à d’autres procédures de médiation conventionnelle, au sens du présent titre, sous réserve de l’existence d’une convention, notifiée à la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation mentionnée à l’article L. 155-1, qui répartit les litiges entre les médiateurs concernés.
[10] . 153-1.-Le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d’une procédure transparente, efficace et équitable. « Il établit chaque année un rapport sur son activité. « Il satisfait aux conditions suivantes : « a) Posséder des aptitudes dans le domaine de la médiation ainsi que de bonnes connaissances juridiques, notamment dans le domaine de la consommation ; « b) Etre nommé pour une durée minimale de trois années ; « c) Etre rémunéré sans considération du résultat de la médiation ; « d) Ne pas être en situation de conflit d’intérêts et le cas échéant le signaler. « Il est inscrit sur la liste des médiateurs notifiée à la Commission européenne. « Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’Etat.
[11] « Art. R. 152-1. – La médiation des litiges de la consommation satisfait aux exigences suivantes :
« a) Elle est aisément accessible par voie électronique ou par courrier simple à toutes les parties, consommateur ou professionnel ;
« b) Elle est gratuite pour le consommateur à l’exception des frais prévus aux c et d ;
« c) Les parties ont la faculté, à leur charge, de se faire représenter par un avocat ou de se faire assister par toute personne de leur choix à tous les stades de la médiation ;
« d) Chaque partie peut également solliciter l’avis d’un expert, dont les frais sont à sa charge. En cas de demande conjointe d’expertise, les frais sont partagés entre les parties.
[12] « Art. R. 152-2. – Dès réception des documents sur lesquels est fondée la demande du consommateur, le médiateur de la consommation notifie aux parties par voie électronique ou par courrier simple sa saisine. Cette notification rappelle aux parties qu’elles peuvent à tout moment se retirer du processus.
[13] « Art. R. 152-5. – L’issue de la médiation intervient, au plus tard, dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la date de la notification mentionnée à l’article R. 152-2. Le médiateur peut prolonger ce délai, à tout moment, en cas de litige complexe. Il en avise immédiatement les parties.
[14] « Art. R. 152-3. – Le médiateur communique, à la demande de l’une des parties, tout ou partie des pièces du dossier.
« Le médiateur peut recevoir les parties ensemble ou séparément. A défaut d’accord amiable entre elles, il leur propose une solution pour régler le litige.
[15] « Art. R. 152-4. – Le médiateur, en faisant connaître aux parties la solution qu’il propose, leur rappelle, par courrier simple ou par voie électronique :
« a) Qu’elles sont libres d’accepter ou de refuser sa proposition de solution ;
« b) Que la participation à la médiation n’exclut pas la possibilité d’un recours devant une juridiction ;
« c) Que la solution peut être différente de la décision qui serait rendue par un juge.
« Le médiateur précise également quels sont les effets juridiques de l’acceptation de la proposition de solution et fixe un délai d’acceptation ou de refus de celle-ci.
[16] « Art. R. 153-1. – Le médiateur de la consommation informe sans délai les parties de la survenance de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance, son impartialité ou de nature à créer un conflit d’intérêts ainsi que de leur droit de s’opposer à la poursuite de sa mission. Si l’une des parties refuse en conséquence de poursuivre la médiation, il est mis fin à la mission du médiateur. Lorsque le médiateur est une personne morale, il est pourvu au remplacement de la personne physique chargée d’accomplir la mission de médiation.
« Le médiateur ne peut recevoir aucune instruction des parties.
[17] Cfr. gli articoli dell’Ordonnance da L. 155-1 a L. 155-6 e quelli del Decret
[18] L. 152-2.-Un litige ne peut être examiné par le médiateur de la consommation lorsque : « a) Le consommateur ne justifie pas avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite selon les modalités prévues, le cas échéant, dans le contrat ; « b) La demande est manifestement infondée ou abusive ; « c) Le litige a été précédemment examiné ou est en cours d’examen par un autre médiateur ou par un tribunal ; « d) Le consommateur a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à un an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ; « e) Le litige n’entre pas dans son champ de compétence. « Le consommateur est informé par le médiateur, dans un délai de trois semaines à compter de la réception de son dossier, du rejet de sa demande de médiation.
[19] « Art. R. 154-1. – Le site internet du médiateur de la consommation mentionné à l’article L. 154-1 comprend les informations suivantes :
« a) Les adresses postale et électronique du médiateur ;
« b) La mention de son inscription sur la liste des médiateurs établie conformément à l’article L. 155-2 ;
« c) La décision de sa nomination et la durée de son mandat ;
« d) Ses diplômes ou son parcours professionnel ;
« e) Son appartenance, le cas échéant, à des réseaux de médiateurs de litiges transfrontaliers ;
« f) Les types de litiges relevant de sa compétence ;
« g) La référence aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la médiation des litiges de consommation ;
« h) Les cas dans lesquels un litige ne peut faire l’objet d’une médiation, conformément à l’article L. 152-2 ;
« i) La liste des langues utilisées pour la médiation ;
« j) Le lien vers le site internet de la Commission européenne dédié à la médiation de la consommation.
[20] Per la Direttiva ADR anche una persona fisica può costituire organismo di ADR.
[21] Art. R. 154-3 « c) Les informations sur sa structure et les modalités de financement de son activité de médiateur de la consommation ainsi que, lorsqu’il existe, une entité regroupant plusieurs médiateurs, les modalités de financement de cette entité, le niveau de rémunération et la durée du mandat de chacun d’entre eux ;
[22] « Art. R. 154-2. – Le médiateur met également à la disposition du public sur son site internet ou communique sur demande son rapport annuel d’activité comprenant les informations suivantes :
« a) Le nombre de litiges dont il a été saisi et leur objet ;
« b) Les questions les plus fréquemment rencontrées dans les litiges qui lui sont soumis et ses recommandations afin de les éviter ;
« c) La proportion de litiges qu’il a refusé de traiter et l’évaluation en pourcentage des différents motifs de refus ;
« d) Le pourcentage des médiations interrompues et les causes principales de cette interruption ;
« e) La durée moyenne nécessaire à la résolution des litiges ;
« f) S’il est connu, le pourcentage des médiations qui sont exécutées ;
« g) L’existence de la coopération au sein de réseaux de médiateurs de litiges transfrontaliers ;
« h) Pour les médiateurs rémunérés ou employés exclusivement par un professionnel, le pourcentage des solutions proposées en faveur du consommateur ou du professionnel ainsi que le pourcentage des litiges résolus à l’amiable.
[23] « Art. R. 154-4. – Le médiateur de la consommation transmet également à la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation les informations nécessaires à l’évaluation de son activité, et ce, au moins tous les deux ans. Ces informations comprennent au minimum, outre celles figurant à l’article R. 154-2 :
« a) Une description des formations suivies en matière de médiation ;
« b) Une évaluation de l’efficacité de la médiation et des moyens envisageables pour améliorer ses résultats.
Due brevi considerazioni a caldo di introduzione al testo del DECRETO LEGISLATIVO 6 agosto 2015, n. 130.
Il decreto legislativo di attuazione della direttiva ADR sembra aver preso in considerazione diversi suggerimenti delle Commissioni parlamentari: ad esempio la parola reclamo che identificava la domanda di adr è stata sostituita correttamente con il termine domanda.
Le procedure ADR che differiscono dalla mediazione regolamentata di cui al decreto 28/10 sono considerate procedure ADR se rispettano il dettato del decreto legislativo. Ma le Autorità ADR (occhio alla Consob) sostanzialmente possono disciplinare la materia con proprie norme che appunto devono rispettare il dettato del decreto legislativo.
Si prevede poi che gli operatori di adr possano conoscere l’ADR oppure la risoluzione giudiziale delle controversie dei consumatori e dunque si continua nella ignoranza: una norma così retrograda poteva essere evitata.
Viene confermato e non poteva essere altrimenti che gli operatori devono essere pagati indipendentemente dal risultato.
E’ passata la regola secondo cui l’organismo può risolvere le controversie in base a disposizioni giuridiche, considerazioni di equità, codici di condotta o altri tipi di regole.
Non c’è obbligo dell’assistenza legale per i consumatori.
E’ possibile mantenere la riservatezza di alcuni documenti come avviene già in mediazione.
Per l’indennità che gli organismi possono pretendere si fa sempre riferimento al tavolo di coordinamento ed indirizzo ministeriale.
Ciascuna autorità competente definisce il procedimento per l’iscrizione e verifica il rispetto dei requisiti di stabilità, efficienza, imparzialità, nonché il rispetto del principio di tendenziale non onerosità, per il consumatore, del servizio. E dunque per gli organismi di ADR iscritti presso l’elenco ministeriale vigila il Guardasigilli: attenzione al requisito della stabilità.
Le autorità possono stabilire che le parti siano presenti fisicamente alla procedura (è compatibile ciò con la normativa europea?).
La cosa che pare significativa riguarda l’estensione dell’obbligo di partecipare alle procedure ADR per gli istituti di area CONSOB.
E’stato infine modificato il decreto 28/10.
2. All’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, le parole: “il procedimento di conciliazione previsto» sono sostituite dalle seguenti: «i procedimenti previsti” e dopo le parole: «n. 179,» sono inserite le seguenti: «e dai rispettivi regolamenti di attuazione».
E dunque ancora occhio da ora in poi alla regolamentazione in materia della Consob.
Di seguito il testo del DECRETO LEGISLATIVO 6 agosto 2015, n. 130 che si può rinvenire all’indirizzo
Attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori). (15G00147) (GU n.191 del 19-8-2015)
Vigente al: 3-9-2015
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;
Visto l’articolo 14, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Vista la direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori);
Vista la legge 24 dicembre 2012, n. 234, recante norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea, ed in particolare gli articoli 31 e 32;
Vista la legge 7 ottobre 2014, n. 154, recante delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2013 – secondo semestre – ed in particolare l’articolo 8, che introduce principi e criteri direttivi specifici per il recepimento della direttiva 2013/11/UE;
Visto il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, recante il codice del consumo;
Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata nella riunione dell’8 maggio 2015;
Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica;
Vista la deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata nella riunione del 31 luglio 2015;
Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con i Ministri dell’economia e delle finanze, della giustizia e degli affari esteri e della cooperazione internazionale;
Emana il seguente decreto legislativo:
Art. 1
Modifiche al Codice del consumo in attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori
1. Alla parte V del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, il titolo II termina con l’articolo 140-bis e dopo il titolo II è inserito il seguente: «TITOLO II-bis – RISOLUZIONE EXTRAGIUDIZIALE DELLE CONTROVERSIE».
2. L’articolo 141 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, è sostituito dal seguente:
«Art. 141 (Disposizioni generali: definizioni ed ambito di applicazione). – 1. Ai fini del presente titolo, si intende per:
a) «consumatore»: la persona fisica, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a);
b) «professionista»: il soggetto, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera c);
c) «contratto di vendita»: il contratto di cui all’articolo 45, comma 1, lettera e);
d) «contratto di servizi»: il contratto di cui all’articolo 45, comma 1, lettera f);
e) «controversia nazionale»: una controversia relativa ad obbligazioni contrattuali derivanti da un contratto di vendita o di servizi, nell’ambito della quale il consumatore, quando ordina i beni o i servizi, risiede nello stesso Stato membro dell’Unione europea in cui è stabilito il professionista;
f) «controversia transfrontaliera»: una controversia relativa ad obbligazioni contrattuali derivanti da un contratto di vendita o di servizi, nell’ambito della quale il consumatore, quando ordina i beni o i servizi, risiede in uno Stato membro dell’Unione europea diverso da quello in cui è stabilito il professionista;
g) «procedura ADR»: una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie conforme ai requisiti di cui al presente titolo ed eseguita da un organismo ADR-Alternative Dispute Resolution;
h) «organismo ADR»: qualsiasi organismo, a prescindere dalla sua denominazione, istituito su base permanente, che offre la risoluzione di una controversia attraverso una procedura ADR ed è iscritto nell’elenco di cui all’articolo 141-decies;
i) «autorità competente»: le autorità indicate dall’articolo 141-octies;
l) «domanda»: la domanda presentata all’organismo per avviare la procedura ADR;
m) «servizi non economici di interesse generale»: i servizi di interesse generale che non sono prestati a fini economici, a prescindere dalla forma giuridica sotto la quale tali servizi sono prestati, e, in particolare i servizi prestati, senza corrispettivo economico, da pubbliche amministrazioni o per conto delle stesse.
2. Ai fini del presente titolo il professionista si considera stabilito:
a) se si tratta di una persona fisica, presso la sua sede di attività;
b) se si tratta di una società o di un’altra persona giuridica o di un’associazione di persone fisiche o giuridiche, presso la sua sede legale, la sua amministrazione centrale o la sua sede di attività, comprese le filiali, le agenzie o qualsiasi altra sede.
3. Ai fini del presente titolo, l’organismo ADR si considera stabilito:
a) se è gestito da una persona fisica, nel luogo in cui svolge le attività ADR;
b) se è gestito da una persona giuridica o da un’associazione di persone fisiche o di persone giuridiche, nel luogo in cui tale persona giuridica o associazione di persone fisiche o giuridiche svolge le attività ADR o ha la sua sede legale;
c) se è gestito da un’autorità o da un altro ente pubblico, nel luogo in cui tale autorità o altro ente pubblico ha la propria sede.
4. Le disposizioni di cui al presente titolo, si applicano alle procedure volontarie di composizione extragiudiziale per la risoluzione, anche in via telematica, delle controversie nazionali e transfrontaliere, tra consumatori e professionisti residenti e stabiliti nell’Unione europea, nell’ambito delle quali l’organismo ADR propone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole e, in particolare, agli organismi di mediazione per la trattazione degli affari in materia di consumo iscritti nella sezione speciale di cui all’articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e agli altri organismi ADR istituiti o iscritti presso gli elenchi tenuti e vigilati dalle autorità di cui al comma 1, lettera i), previa la verifica della sussistenza dei requisiti e della conformità della propria organizzazione e delle proprie procedure alle prescrizioni del presente titolo. Le disposizioni di cui al presente titolo si applicano, altresì, alle eventuali procedure, previste ai sensi del comma 7, in cui l’organismo ADR adotta una decisione.
5. Le disposizioni di cui al presente titolo si applicano altresì alle procedure di conciliazione paritetica di cui all’articolo 141-ter.
6. Sono fatte salve le seguenti disposizioni che prevedono l’obbligatorietà delle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie:
a) articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, che disciplina i casi di condizione di procedibilità con riferimento alla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali;
b) articolo 1, comma 11, della legge 31 luglio 1997, n. 249, che prevede il tentativo obbligatorio di conciliazione nel settore delle comunicazioni elettroniche;
c) articolo 2, comma 24, lettera b), della legge 14 novembre 1995, n. 481, che prevede il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle materie di competenza dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, e le cui modalità di svolgimento sono regolamentate dall’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico con propri provvedimenti.
7. Le procedure svolte nei settori di competenza dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico, della Banca d’Italia, della Commissione nazionale per la società e la borsa e dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, ivi comprese quelle che prevedono la partecipazione obbligatoria del professionista, sono considerate procedure ADR ai sensi del presente Codice, se rispettano i principi, le procedure e i requisiti delle disposizioni di cui al presente titolo.
8. Le disposizioni di cui al presente titolo non si applicano:
a) alle procedure presso sistemi di trattamento dei reclami dei consumatori gestiti dal professionista;
b) ai servizi non economici d’interesse generale;
c) alle controversie fra professionisti;
d) alla negoziazione diretta tra consumatore e professionista;
e) ai tentativi di conciliazione giudiziale per la composizione della controversia nel corso di un procedimento giudiziario riguardante la controversia stessa;
f) alle procedure avviate da un professionista nei confronti di un consumatore;
g) ai servizi di assistenza sanitaria, prestati da professionisti sanitari a pazienti, al fine di valutare, mantenere o ristabilire il loro stato di salute, compresa la prescrizione, la somministrazione e la fornitura di medicinali e dispositivi medici;
h) agli organismi pubblici di istruzione superiore o di formazione continua.
9. Le disposizioni di cui al presente titolo non precludono il funzionamento di eventuali organismi ADR istituiti nell’ambito delle norme e provvedimenti, di cui ai commi 7 e 8, ed in cui i funzionari pubblici sono incaricati delle controversie e considerati rappresentanti sia degli interessi dei consumatori e sia degli interessi dei professionisti.
10. Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.».
3. Dopo l’articolo 141 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono inseriti i seguenti:
«Art. 141-bis (Obblighi, facoltà e requisiti degli organismi ADR). – 1. E’ fatto obbligo agli organismi ADR di:
a) mantenere un sito web aggiornato che fornisca alle parti un facile accesso alle informazioni concernenti il funzionamento della procedura ADR e che consenta ai consumatori di presentare la domanda e la documentazione di supporto necessaria in via telematica;
b) mettere a disposizione delle parti, su richiesta delle stesse, le informazioni di cui alla lettera a), su un supporto durevole, così come definito dall’articolo 45, comma 1, lettera l);
c) consentire al consumatore la possibilità, ove applicabile, di presentare la domanda anche in modalità diverse da quella telematica;
d) consentire lo scambio di informazioni tra le parti per via elettronica o, se applicabile, attraverso i servizi postali;
e) accettare sia le controversie nazionali sia quelle transfrontaliere, comprese le controversie oggetto del regolamento
(UE) n. 524/2013, anche attraverso il ricorso a reti di organismi ADR;
f) adottare i provvedimenti necessari a garantire che il trattamento dei dati personali avvenga nel rispetto delle regole di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e successive modificazioni.
2. Gli organismi ADR possono, salve le diverse prescrizioni contenute in altre norme applicabili ovvero nelle deliberazioni delle autorità di regolazione di settore, mantenere e introdurre norme procedurali che consentano loro di rifiutare il trattamento di una determinata controversia per i seguenti motivi:
a) il consumatore non ha tentato di contattare il professionista interessato per discutere il proprio reclamo né cercato, come primo passo, di risolvere la questione direttamente con il professionista;
b) la controversia è futile o temeraria;
c) la controversia è in corso di esame o è già stata esaminata da un altro organismo ADR o da un organo giurisdizionale;
d) il valore della controversia è inferiore o superiore a una soglia monetaria prestabilita a un livello tale da non nuocere in modo significativo all’accesso del consumatore al trattamento dei reclami;
e) il consumatore non ha presentato la domanda all’organismo ADR entro un limite di tempo prestabilito, che non deve essere inferiore a un anno dalla data in cui il consumatore ha presentato il reclamo al professionista;
f) il trattamento di questo tipo di controversia rischierebbe di nuocere significativamente all’efficace funzionamento dell’organismo ADR.
3. Qualora, conformemente alle proprie norme procedurali, un organismo ADR non è in grado di prendere in considerazione una controversia che gli è stata presentata, tale organismo ADR fornisce a entrambe le parti una spiegazione motivata delle ragioni della sua decisione di non prendere in considerazione la controversia entro ventuno giorni dal ricevimento del fascicolo della domanda. Tali norme procedurali non devono nuocere in modo significativo all’accesso da parte dei consumatori alle procedure ADR, compreso in caso di controversie transfrontaliere.
4. E’ fatto obbligo agli organismi ADR di prevedere e garantire che le persone fisiche da essi incaricate della risoluzione delle controversie siano:
a) in possesso delle conoscenze e delle competenze in materia di risoluzione alternativa o giudiziale delle controversie dei consumatori, inclusa una comprensione generale del diritto provvedendo, se del caso, alla loro formazione;
b) nominate per un incarico di durata sufficiente a garantire l’indipendenza dell’attività da svolgere, non potendo essere sostituito o revocato nell’incarico senza una giusta causa;
c) non soggette ad istruzioni dell’una o dell’altra delle parti o dei loro rappresentanti;
d) retribuite indipendentemente dall’esito della procedura.
5. E’ fatto altresì obbligo alle persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie, di comunicare tempestivamente all’organismo ADR tutte le circostanze, emerse durante l’intera procedura ADR, idonee ad incidere sulla loro indipendenza e imparzialità o capaci di generare conflitti di interessi con l’una o l’altra delle parti della controversia che sono chiamate a risolvere.
In tale ipotesi, se le parti non sono soddisfatte delle prestazioni o del funzionamento della procedura medesima, l’organismo ADR deve:
a) sostituire la persona fisica interessata, affidando la conduzione della procedura ADR ad altra persona fisica; o in mancanza
b) garantire che la persona fisica interessata si astenga dal condurre la procedura ADR e, se possibile, proporre alle parti di presentare la controversia ad un altro organismo ADR competente a trattare la controversia; o in mancanza
c) consentire alla persona fisica interessata di continuare a condurre la procedura solo se le parti, dopo essere state informate delle circostanze e del loro diritto di opporsi, non hanno sollevato obiezioni.
6. Resta fermo il diritto delle parti di ritirarsi in qualsiasi momento dalla procedura ADR, salvo quanto previsto dall’articolo 141-quater, comma 5, lettera a).
7. Nell’ipotesi prevista dal comma 5, qualora l’organismo ADR sia costituito da una sola persona fisica, si applicano unicamente le lettere b) e c) del medesimo comma.
8. Qualora le persone fisiche incaricate della procedura ADR siano assunte o retribuite esclusivamente da un’organizzazione professionale o da un’associazione di imprese di cui il professionista è membro, è assicurato che, oltre ai requisiti del presente titolo e quelli generali di cui ai commi 4 e 9, esse abbiano a loro disposizione risorse di bilancio distinte e apposite che siano sufficienti ad assolvere i loro compiti. Il presente comma non si applica qualora le persone fisiche interessate facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti dell’organizzazione professionale e dell’associazione di imprese da cui sono assunte o retribuite e di una o più associazioni dei consumatori e degli utenti di cui all’articolo 137.
9. E’ fatto obbligo agli organismi ADR in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie fanno parte di un organismo collegiale, disporre che il collegio sia composto da un numero uguale di rappresentanti degli interessi dei consumatori e di rappresentanti degli interessi dei professionisti.
10. Se gli organismi ADR, ai fini del comma 4, lettera a), del presente articolo, provvedono alla formazione delle persone fisiche incaricate della risoluzione extragiudiziale delle controversie, le autorità competenti provvedono a monitorare i programmi di formazione istituiti dagli organismi ADR in base alle informazioni comunicate loro ai sensi dell’articolo 141-nonies, comma 4, lettera g). I programmi di formazione possono essere promossi ed eseguiti
dalle stesse autorità competenti, di cui all’articolo 141-octies.
Restano ferme le disposizioni in materia di formazione dei mediatori di cui ai commi 4-bis, 5 e 6 dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
Art. 141-ter (Negoziazioni paritetiche). – 1. Le procedure svolte dinanzi agli organismi ADR in cui parte delle persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista o da un’organizzazione professionale o da un’associazione di imprese di cui il professionista è membro, sono considerate procedure ADR, ai sensi del presente Codice, se, oltre all’osservanza delle disposizioni di cui al presente titolo, rispettano i seguenti ulteriori requisiti specifici di indipendenza e trasparenza:
a) le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie devono far parte di una commissione paritetica composta da un numero uguale di rappresentanti delle associazioni dei consumatori e degli utenti, di cui all’articolo 137, e di rappresentanti del professionista, e sono nominate a seguito di una procedura trasparente;
b) le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie devono ricevere un incarico di almeno tre anni per
garantire l’indipendenza della loro azione;
c) è fatto obbligo al rappresentante delle associazioni dei consumatori e degli utenti, di cui all’articolo 137, di non avere alcun rapporto lavorativo con il professionista, con un’organizzazione professionale o un’associazione di imprese di cui il professionista sia membro, per l’intera durata dell’incarico e per un periodo di tre anni decorrenti dalla cessazione del proprio incarico nell’organismo ADR, né di avere contributi finanziari diretti da parte degli stessi; gli eventuali contributi erogati dal professionista o dall’organizzazione professionale o dall’associazione di imprese di cui il professionista fa parte, quale parziale rimborso all’associazione dei consumatori per gli oneri sostenuti per prestare assistenza gratuita al consumatore nella procedura ADR, devono essere erogati in modo trasparente, informandone l’autorità competente o secondo le procedure dalla stessa stabilite;
d) è fatto, altresì, obbligo al rappresentante del professionista, se tale rapporto lavorativo non era già in corso al momento di conferimento dell’incarico, di non avere alcun rapporto lavorativo con il professionista, con un’organizzazione professionale o un’associazione di imprese di cui il professionista sia membro, per un periodo di tre anni decorrenti dalla cessazione del proprio incarico nell’organismo ADR;
e) l’organismo di risoluzione delle controversie, ove non abbia distinta soggettività giuridica rispetto al professionista o all’organizzazione professionale o all’associazione di imprese di cui il professionista fa parte, deve essere dotato di sufficiente autonomia e di un organo paritetico di garanzia privo di collegamenti gerarchici o funzionali con il professionista, deve essere chiaramente separato dagli organismi operativi del professionista ed avere a sua disposizione risorse finanziarie sufficienti, distinte dal bilancio generale del professionista, per lo svolgimento dei suoi compiti.
2. Rientrano nelle procedure di cui al comma 1 esclusivamente le negoziazioni paritetiche disciplinate da protocolli di intesa stipulati tra i professionisti o loro associazioni e un numero non inferiore a un terzo delle associazioni dei consumatori e degli utenti, di cui all’articolo 137, nonché quelle disciplinate da protocolli di intesa stipulati nel settore dei servizi pubblici locali secondo i criteri a tal fine indicati nell’accordo sancito in sede di Conferenza unificata Stato-regioni e Stato-città ed autonomie locali del 26 settembre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 254 del 29 ottobre 2013.
Art. 141-quater (Trasparenza, efficacia, equità e libertà). – 1. E’ fatto obbligo agli organismi ADR, di rendere disponibili al pubblico sui loro siti web, su supporto durevole su richiesta e in qualsiasi altra modalità funzionale al perseguimento delle finalità di trasparenza, efficacia, equità e libertà, informazioni chiare e facilmente comprensibili riguardanti:
a) le modalità di contatto, l’indirizzo postale e quello di posta elettronica;
b) il proprio inserimento nell’elenco di cui all’articolo 141-decies, secondo comma;
c) le persone fisiche incaricate della procedura ADR, i criteri seguiti per il conferimento dell’incarico nonché per la loro successiva designazione e la durata del loro incarico;
d) la competenza, l’imparzialità e l’indipendenza delle persone fisiche incaricate della procedura ADR qualora siano assunte o retribuite esclusivamente dal professionista;
e) l’eventuale appartenenza a reti di organismi ADR che agevolano la risoluzione delle controversie transfrontaliere;
f) il settore di competenza specifica, incluso, eventualmente, il limite di valore di competenza;
g) le norme che disciplinano la procedura di risoluzione stragiudiziale della controversia per la quale l’organismo di ADR è stato iscritto e i motivi per cui l’organismo ADR può rifiutare di trattare una determinata controversia ai sensi dell’articolo 141-bis, comma 2;
h) le lingue nelle quali possono essere presentati i reclami all’organismo ADR e secondo le quali si svolge la procedura ADR;
i) se l’organismo ADR risolve le controversie in base a disposizioni giuridiche, considerazioni di equità, codici di condotta o altri tipi di regole;
l) eventuali attività che le parti sono tenute a rispettare prima di avviare la procedura ADR, incluso il tentativo di risoluzione della controversia mediante negoziazione diretta con il professionista;
m) la possibilità o meno per le parti di ritirarsi dalla procedura;
n) gli eventuali costi che le parti dovranno sostenere, comprese le norme sulla ripartizione delle spese al termine della procedura;
o) la durata media della procedura ADR;
p) l’effetto giuridico dell’esito della procedura ADR;
q) l’esecutività della decisione ADR, nei casi eventualmente previsti dalle norme vigenti.
2. E’ fatto obbligo agli organismi ADR di rendere disponibili al pubblico sui loro siti web, su un supporto durevole su richiesta e in altra modalità funzionale al perseguimento delle finalità di trasparenza, le relazioni annuali d’attività. Tali relazioni, con riferimento alle controversie sia nazionali che transfrontaliere, devono comprendere le seguenti informazioni:
a) numero di reclami ricevuti e tipologie di controversie cui si riferiscono;
b) eventuali cause sistematiche o significative generatrici delle controversie tra consumatori e professionisti; tali informazioni possono essere accompagnate, se del caso, da raccomandazioni idonee ad evitare o risolvere problematiche analoghe in futuro, a migliorare le norme dei professionisti e ad agevolare lo scambio di informazioni
e di migliori prassi;
c) la percentuale di controversie che l’organismo ADR ha rifiutato di trattare e la quota in percentuale dei tipi di motivo per i rifiuti di cui all’articolo 141-bis, comma 2;
d) nel caso di procedure di cui dell’articolo 141-ter, le quote percentuali di soluzioni proposte a favore del consumatore e a favore del professionista, e di controversie risolte con una composizione amichevole;
e) la quota percentuale delle procedure ADR interrotte e, se noti, i motivi della loro interruzione;
f) il tempo medio necessario per la risoluzione delle controversie;
g) la percentuale di rispetto, se nota, degli esiti delle procedure ADR;
h) l’eventuale cooperazione con organismi ADR all’interno di reti di organismi ADR che agevolano la risoluzione delle controversie transfrontaliere.
3. Le procedure ADR devono rispettare le seguenti prescrizioni:
a) essere disponibili e facilmente accessibili online e offline per entrambe le parti, a prescindere dalla loro ubicazione;
b) consentire la partecipazione alle parti senza obbligo di assistenza legale; è fatto sempre salvo il diritto delle parti di ricorrere al parere di un soggetto indipendente o di essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura;
c) essere gratuite o disponibili a costi minimi per i consumatori;
d) l’organismo ADR che ha ricevuto una domanda dà alle parti comunicazione dell’avvio della procedura relativa alla controversia non appena riceve il fascicolo completo della domanda;
e) concludersi entro il termine di novanta giorni dalla data di ricevimento del fascicolo completo della domanda da parte dell’organismo ADR; in caso di controversie particolarmente complesse, l’organismo ADR può, a sua discrezione, prorogare il termine fino a un massimo di novanta giorni; le parti devono essere informate di tale proroga e del nuovo termine di conclusione della procedura.
4. Nell’ambito delle procedure ADR deve essere garantito altresì che:
a) le parti abbiano la possibilità, entro un periodo di tempo ragionevole di esprimere la loro opinione, di ottenere dall’organismo ADR le argomentazioni, le prove, i documenti e i fatti presentati dall’altra parte, salvo che la parte non abbia espressamente richiesto che gli stessi debbano restare riservati, le eventuali dichiarazioni rilasciate e opinioni espresse da esperti e di poter esprimere osservazioni in merito;
b) le parti siano informate del fatto che non sono obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale, ma possono chiedere un parere indipendente o essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura;
c) alle parti sia notificato l’esito della procedura ADR per iscritto o su un supporto durevole, e sia data comunicazione dei motivi sui quali è fondato.
5. Nell’ipotesi di procedure ADR volte a risolvere la controversia proponendo una soluzione, gli organismi ADR garantiscono che:
a) le parti abbiano la possibilità di ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento. Le parti sono informate di tale diritto prima dell’avvio della procedura. Nel caso in cui è previsto l’obbligo del professionista di aderire alle procedure ADR, la facoltà di ritirarsi dalla procedura spetta esclusivamente al consumatore;
b) le parti, prima di accettare o meno o di dare seguito a una soluzione proposta, siano informate del fatto che:
1) hanno la scelta se accettare o seguire la soluzione proposta o meno;
2) la partecipazione alla procedura non preclude la possibilità di chiedere un risarcimento attraverso un normale procedimento giudiziario;
3) la soluzione proposta potrebbe essere diversa dal risultato che potrebbe essere ottenuto con la decisione di un organo giurisdizionale che applichi norme giuridiche;
c) le parti, prima di accettare o meno o di dare seguito a una soluzione proposta, siano informate dell’effetto giuridico che da ciò consegue;
d) le parti, prima di accogliere una soluzione proposta o acconsentire a una soluzione amichevole, dispongano di un periodo di riflessione ragionevole.
Art. 141-quinquies (Effetti della procedura ADR sui termini di prescrizione e decadenza). – 1. Dalla data di ricevimento da parte dell’organismo ADR, la relativa domanda produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda impedisce altresì la decadenza per una sola volta.
2. Se la procedura ADR fallisce, i relativi termini di prescrizione e decadenza iniziano a decorrere nuovamente dalla data della comunicazione alle parti della mancata definizione della controversia con modalità che abbiano valore di conoscenza legale.
3. Sono fatte salve le disposizioni relative alla prescrizione e alla decadenza contenute negli accordi internazionali di cui l’Italia è parte.
Art. 141-sexies (Informazioni e assistenza ai consumatori). – 1. I professionisti stabiliti in Italia che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all’organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie sorte con i consumatori. Tali informazioni includono l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR pertinente o degli organismi ADR pertinenti.
2. Le informazioni di cui al comma 1 devono essere fornite in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, ove esista, e nelle condizioni generali applicabili al contratto di vendita o di servizi stipulato tra il professionista ed il consumatore.
3. Nel caso in cui non sia possibile risolvere una controversia tra un consumatore e un professionista stabilito nel rispettivo territorio in seguito a un reclamo presentato direttamente dal consumatore al professionista, quest’ultimo fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1, precisando se intenda avvalersi dei pertinenti organismi ADR per risolvere la controversia stessa.
Tali informazioni sono fornite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole.
4. E’ fatta salva l’applicazione delle disposizioni relative all’informazione dei consumatori sulle procedure di ricorso
extragiudiziale contenute in altri provvedimenti normativi.
5. Con riferimento all’accesso dei consumatori alle controversie transfrontaliere, salvo quanto previsto dalla normativa di settore, gli stessi possono rivolgersi al Centro nazionale della rete europea per i consumatori (ECC-NET) per essere assistiti nell’accesso all’organismo ADR che opera in un altro Stato membro ed è competente a trattare la loro controversia transfrontaliera. Il medesimo Centro nazionale è designato anche come punto di contatto ODR ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori.
6. E’ fatto obbligo agli organismi ADR e al Centro nazionale della rete europea per i consumatori (ECC-NET) di rendere disponibile al pubblico sui propri siti web, fornendo un link al sito dell Commissione europea, e laddove possibile su supporto durevole nei propri locali, l’elenco degli organismi ADR elaborato e pubblicato dalla Commissione ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori.
7. L’elenco degli organismi ADR di cui al comma 6 è posto a disposizione delle associazioni di consumatori e delle associazioni di categoria di professionisti che possono renderlo disponibile al pubblico sui loro siti web o in qualsiasi altro modo esse ritengano appropriato.
8. Sul sito istituzionale di ciascuna autorità competente è assicurata la pubblicazione delle informazioni sulle modalità di accesso dei consumatori alle procedure ADR per risolvere le controversie contemplate dal presente titolo.
9. Le autorità competenti incoraggiano le associazioni dei consumatori e degli utenti, di cui all’articolo 137, e le organizzazioni professionali, a diffondere la conoscenza degli organismi e delle procedure ADR e a promuovere l’adozione dell’ADR da parte di professionisti e consumatori. Detti organismi sono altresì incoraggiati a fornire ai consumatori le informazioni relative agli organismi ADR competenti quando ricevono i reclami dai consumatori.
Art. 141-septies (Cooperazione). – 1. Le autorità competenti assicurano la cooperazione tra gli organismi ADR nella risoluzione delle controversie transfrontaliere e i regolari scambi con gli altri Stati membri dell’Unione europea delle migliori prassi per quanto concerne la risoluzione delle controversie transfrontaliere e nazionali.
2. Se esiste una rete europea di organismi ADR che agevola la risoluzione delle controversie transfrontaliere in un determinato settore, le autorità competenti incoraggiano ad associarsi a detta rete gli organismi ADR che trattano le controversie di tale settore.
3. Le autorità competenti incoraggiano la cooperazione tra organismi ADR e autorità nazionali preposte all’attuazione degli atti giuridici dell’Unione sulla tutela dei consumatori. Tale cooperazione comprende, in particolare, lo scambio di informazioni sulle prassi vigenti in settori commerciali specifici nei confronti delle quali i consumatori hanno ripetutamente presentato reclami. E’ incluso anche lo scambio di valutazioni tecniche e informazioni, se già disponibili, da parte delle autorità nazionali agli organismi ADR che ne necessitano per il trattamento di singole controversie.
4. La cooperazione e lo scambio di informazioni di cui ai commi 1, 2 e 3 devono avvenire nel rispetto delle norme sulla protezione dei dati personali di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
5. Sono fatte salve le disposizioni in materia di segreto professionale e commerciale applicabili alle autorità’ nazionali di cui al comma 3. Gli organismi ADR sono sottoposti al segreto d’ufficio e agli altri vincoli equivalenti di riservatezza previsti dalla normativa vigente.
Art. 141-octies (Autorità competenti e punto di contatto unico). -1. Per lo svolgimento delle funzioni di cui agli articoli 141-nonies e 141-decies, sono designate le seguenti autorità competenti:
a) Ministero della giustizia unitamente al Ministero dello sviluppo economico, con riferimento al registro degli organismi di mediazione relativo alla materia del consumo, di cui all’articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), di cui all’articolo 1 della legge 7 giugno 1974, n. 216, con riferimento ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie disciplinati ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dei regolamenti attuativi, e con oneri a carico delle risorse di cui all’articolo 40, comma 3, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni, nonché dei soggetti che si avvalgono delle procedure medesime;
c) Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI), di cui all’articolo 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481, per il settore di competenza;
d) Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), di cui all’articolo 1 della legge 31 luglio 1997, n. 249, per il settore di competenza;
e) Banca d’Italia, con riferimento ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie disciplinati ai sensi dell’articolo 128-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385;
f) altre autorità amministrative indipendenti, di regolazione di specifici settori, ove disciplinino specifiche procedure ADR secondo le proprie competenze;
g) Ministero dello sviluppo economico, con riferimento alle negoziazioni paritetiche di cui all’articolo 141-ter relative ai settori non regolamentati o per i quali le relative autorità indipendenti di regolazione non applicano o non adottano specifiche disposizioni, nonché con riferimento agli organismi di conciliazione istituiti ai sensi dell’articolo 2, comma 2, lettera g) e comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580, limitatamente alle controversie tra consumatori e professionisti, non rientranti nell’elenco di cui alla lettera a).
2. Il Ministero dello sviluppo economico è designato punto di contatto unico con la Commissione europea.
3. Al fine di definire uniformità di indirizzo nel compimento delle funzioni delle autorità competenti di cui al comma 1 è istituito presso il Ministero dello sviluppo economico un tavolo di coordinamento e di indirizzo. Lo stesso è composto da un rappresentante per ciascuna autorità competente. Al Ministero dello sviluppo economico è attribuito il compito di convocazione e di raccordo. Al tavolo sono assegnati compiti di definizione degli indirizzi relativi all’attività di iscrizione e di vigilanza delle autorità competenti, nonché ai criteri generali di trasparenza e imparzialità, e alla misura dell’indennità dovuta per il servizio prestato dagli organismi ADR. Ai componenti del predetto tavolo di coordinamento ed indirizzo non spetta alcun compenso, gettone di presenza o altro emolumento comunque denominato e a qualsiasi titolo dovuto.
Art. 141-nonies (Informazioni da trasmettere alle autorità competenti da parte degli organismi di risoluzione delle controversie). – 1. Gli organismi di risoluzione delle controversie che intendono essere considerati organismi ADR ai sensi del presente titolo e inseriti in elenco conformemente all’articolo 141-decies, comma 2, devono presentare domanda di iscrizione alla rispettiva autorità competente, indicando:
a) il loro nome o denominazione, le informazioni di contatto e l’indirizzo del sito web;
b) informazioni sulla loro struttura e sul loro finanziamento, comprese le informazioni sulle persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie, sulla loro retribuzione, sul loro mandato e sul loro datore di lavoro;
c) le proprie norme procedurali;
d) le loro tariffe, se del caso;
e) la durata media delle procedure di risoluzione delle controversie;
f) la lingua o le lingue in cui possono essere presentati i reclami e in cui viene svolta la procedura di risoluzione delle controversie;
g) una dichiarazione sui tipi di controversie trattati mediante la procedura di risoluzione delle controversie;
h) i motivi per cui un organismo di risoluzione delle controversie può rifiutare il trattamento di una determinata controversia a norma dell’articolo 141-bis, comma 2;
i) una dichiarazione motivata dell’organismo di possedere o meno i requisiti di un organismo ADR che rientra nell’ambito d’applicazione della presente direttiva, e di rispettare o meno i requisiti di qualità di cui al presente titolo.
2. Qualora le informazioni di cui alle lettere da a) ad h) del comma 1 vengano modificate, gli organismi ADR informano senza indugio l’autorità competente in merito a tali modifiche.
3. Gli organismi di risoluzione delle controversie dinanzi ai quali si svolgono le procedure di cui all’articolo 141-ter, oltre a comunicare ai requisiti di cui al comma 1, devono altresi’ trasmettere le informazioni necessarie a valutare la loro conformità ai requisiti specifici aggiuntivi di indipendenza e di trasparenza di cui al comma 1 dell’articolo 141-ter.
4. A far data dal secondo anno di iscrizione al relativo elenco, con cadenza biennale, ogni organismo ADR trasmette alla rispettiva autorità competente informazioni concernenti:
a) il numero di reclami ricevuti ed i tipi di controversie alle quali si riferiscono;
b) la quota percentuale delle procedure ADR interrotte prima di raggiungere il risultato;
c) il tempo medio necessario per la risoluzione delle controversie ricevute;
d) la percentuale di rispetto, se nota, degli esiti delle procedure ADR;
e) eventuali problematiche sistematiche o significative che si verificano di frequente e causano controversie tra consumatori e professionisti. Le informazioni comunicate al riguardo possono essere accompagnate da raccomandazioni sul modo di evitare o risolvere problematiche analoghe in futuro;
f) se del caso, una valutazione dell’efficacia della loro cooperazione all’interno di reti di organismi ADR che agevolano la risoluzione delle controversie transfrontaliere;
g) se prevista, la formazione fornita alle persone fisiche incaricate delle risoluzioni delle controversie di cui all’articolo 141-bis, comma 4, lettera a);
h) la valutazione dell’efficacia della procedura ADR offerta dall’organismo e di eventuali modi per migliorarla.
Art. 141-decies (Ruolo delle autorità competenti). – 1. Presso ciascuna autorità competente è istituito, rispettivamente con decreto ministeriale o con provvedimenti interni, l’elenco degli organismi ADR deputati a gestire le controversie nazionali e transfrontaliere che rientrano nell’ambito di applicazione del presente titolo e che rispettano i requisiti previsti. Ciascuna autorità competente definisce il procedimento per l’iscrizione e verifica il rispetto dei requisiti di stabilità, efficienza, imparzialità, nonché il rispetto del principio di tendenziale non onerosità, per il consumatore, del servizio.
2. Ogni autorità competente provvede all’iscrizione, alla sospensione e alla cancellazione degli iscritti e vigila sull’elenco nonché sui singoli organismi ADR.
3. Ciascuna autorità competente sulla base di propri provvedimenti, tiene l’elenco e disciplina le modalità di iscrizione degli organismi ADR. Tale elenco comprende:
a) il nome, le informazioni di contatto e i siti internet degli organismi ADR di cui al comma 1;
b) le loro tariffe, se del caso;
c) la lingua o le lingue in cui possono essere presentati i reclami e in cui e’ svolta la procedura ADR;
d) i tipi di controversie contemplati dalla procedura ADR;
e) i settori e le categorie di controversie trattati da ciascun organismo ADR;
f) se del caso, l’esigenza della presenza fisica delle parti o dei loro rappresentanti, compresa una dichiarazione dell’organismo ADR relativa alla possibilità di svolgere la procedura ADR in forma orale o scritta;
g) i motivi per cui un organismo ADR può rifiutare il trattamento di una determinata controversia a norma dell’articolo 141-bis, comma 2.
4. Se un organismo ADR non soddisfa più i requisiti di cui al comma 1, l’autorità competente interessata lo contatta per segnalargli tale non conformità, invitandolo a ovviarvi immediatamente. Se allo scadere di un termine di tre mesi l’organismo ADR continua a non soddisfare i requisiti di cui al comma 1, l’autorità competente cancella l’organismo dall’elenco di cui al comma 2. Detto elenco è aggiornato senza indugio e le informazioni pertinenti sono trasmesse al Ministero dello sviluppo economico quale punto di contatto unico con la Commissione europea.
5. Ogni autorità competente notifica senza indugio l’elenco di cui ai commi 1 e 3, e ogni suo successivo aggiornamento, al Ministero dello sviluppo economico quale punto di contatto unico con la Commissione europea.
6. L’elenco e gli aggiornamenti di cui ai commi 2, 3 e 4 relativi agli organismi ADR stabiliti nel territorio della Repubblica italiana sono trasmessi alla Commissione europea dal Ministero dello sviluppo economico quale punto di contatto unico.
7. Ogni autorità competente mette a disposizione del pubblico l’elenco consolidato degli organismi ADR, elaborato dalla Commissione europea e notificato al Ministero dello sviluppo economico quale punto di contatto unico, fornendo sul proprio sito internet un link al pertinente sito internet della Commissione europea. Inoltre, ogni autorità competente mette a disposizione del pubblico tale elenco consolidato su un supporto durevole.
8. Entro il 9 luglio 2018 e successivamente ogni quattro anni, il Ministero dello sviluppo economico, quale punto di contatto unico, con il contributo delle altre autorità competenti, pubblica e trasmette alla Commissione europea una relazione sullo sviluppo e sul funzionamento di tutti gli organismi ADR stabiliti sul territorio della Repubblica Italiana. In particolare, tale relazione:
a) identifica le migliori prassi degli organismi ADR;
b) sottolinea le insufficienze, comprovate da statistiche, che ostacolano il funzionamento degli organismi ADR per le controversie sia nazionali che transfrontaliere, se del caso;
c) elabora raccomandazioni su come migliorare l’efficacia e l’efficienza del funzionamento degli organismi ADR, se del caso.».
4. All’articolo 139, comma 1, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, alla fine della lettera b) e della lettera b-bis), il punto è sostituito dal punto e virgola e, dopo la lettera b-bis), è aggiunta la seguente:
«b-ter) regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, sulla risoluzione delle controversie online per i consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori).».
5. All’articolo 10, comma 1, all’articolo 16, comma 2, all’articolo 106, commi 1 e 2, all’articolo 107, comma 1, all’articolo 110, commi 1, 3, 4 e 5, all’articolo 136, commi 1 e 2, primo e secondo periodo, all’articolo 137, commi 1, 2, 4 e 6, e all’articolo 140, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, le parole: «delle attività produttive» sono sostituite dalle seguenti: «dello sviluppo economico».
6. All’articolo 66 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, al comma 2 dopo le parole: «del presente capo», prima della virgola, sono inserite le seguenti: «nonché dell’articolo 141-sexies, commi 1, 2 e 3».
7. All’articolo 66 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. E’ comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario.
E’ altresì fatta salva la possibilità di promuovere la risoluzione extragiudiziale delle controversie inerenti al rapporto di consumo, nelle materie di cui alle sezioni da I a IV del presente capo, mediante il ricorso alle procedure di cui alla parte V, titolo II-bis, del presente codice.».
8. All’articolo 66-quater, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, il comma 3 è sostituito dal seguente:
«3. Per la risoluzione delle controversie sorte dall’esatta applicazione dei contratti disciplinati dalle disposizioni delle
sezioni da I a IV del presente capo è possibile ricorrere alle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, di cui alla parte V, titolo II-bis, del presente codice.».
9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono aggiunte le seguenti:
«v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR;
v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V.».
Art. 1 bis
Modifiche al decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179 – Istituzione di procedure di conciliazione e arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attuazione dell’articolo 27, commi 1 e 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262
1. Dopo il comma 5 dell’articolo 2 del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, sono aggiunti i seguenti:
«5-bis. I soggetti nei cui confronti la CONSOB esercita la propria attività di vigilanza, da individuarsi con il regolamento di cui al comma 5-ter, devono aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con gli investitori diversi dai clienti professionali di cui all’articolo 6, commi 2-quinquies e 2-sexies di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. In caso di mancata adesione, alle società e agli enti si applicano le sanzioni di cui all’articolo 190, comma 1 del citato decreto legislativo n. 58 del 1998 e alle persone fisiche di cui all’articolo 18-bis del
predetto decreto legislativo n. 58 del 1998 si applicano le sanzioni di cui all’articolo 190-ter del medesimo decreto legislativo.
5-ter. La CONSOB determina, con proprio regolamento, nel rispetto dei principi, delle procedure e dei requisiti di cui alla parte V, titolo II-bis del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, i criteri di svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie di cui al comma 5-bis nonché i criteri di composizione dell’organo decidente, in modo che risulti assicurata l’imparzialità dello stesso e la rappresentatività dei soggetti interessati. Alla copertura delle relative spese di funzionamento si provvede, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, ai sensi dell’articolo 9, comma 2.».
2. All’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, le parole: «il procedimento di conciliazione previsto» sono sostituite dalle seguenti: «i procedimenti previsti» e dopo le parole: «n. 179,» sono inserite le seguenti: «e dai rispettivi regolamenti di attuazione».
Art. 2
Disposizioni finali
1. Le disposizioni del presente decreto, concernenti l’attuazione del regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori, si applicano a decorrere dal 9 gennaio 2016.
2. Il Ministero dello sviluppo economico comunica alla Commissione europea alla data di entrata in vigore del presente decreto e successivamente in occasione di qualsiasi cambiamento sopravvenuto in relazione a tali dati:
a) il nome e le informazioni di contatto dell’organismo di cui all’articolo 141-sexies, comma 5, del codice;
b) le autorita’ competenti, incluso il punto unico di contatto, di cui all’articolo 141-octies del codice;
c) il testo delle disposizioni di cui al presente decreto legislativo e delle altre disposizioni essenziali di diritto interno
adottate nel settore disciplinato dal presente decreto legislativo.
3. Il Ministero dello sviluppo economico, quale punto di contatto unico, comunica alla Commissione europea entro il 9 gennaio 2016 il primo elenco di cui all’articolo 141-decies, comma 5, del codice.
Art. 3
Clausola di invarianza finanziaria
1. Dall’attuazione delle disposizioni di cui al presente decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri per finanza pubblica.
Le amministrazioni interessate provvedono agli adempimenti previsti dal presente decreto con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente.
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sara’ inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E’ fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.
Dato a Roma, addì 6 agosto 2015
MATTARELLA
Renzi, Presidente del Consiglio dei ministri
Guidi, Ministro dello sviluppo economico
Padoan, Ministro dell’economia e delle finanze
Orlando, Ministro della giustizia
Gentiloni Silveri, Ministro degli affari esteri e della cooperazione
internazionale
L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].
All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931 formatori.
E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.
Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.
Il dato potrebbe aprire a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.
In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.
Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.
Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.
Organismi
Mediatori
Percentuale
0 organismi
100
0,53%
1 organismo
16.710
90,18%
2 organismi
1487
8,02%
3 organismi
187
1,00%
4 organismi
35
0,18%
5 organismi
8
0,04%
6 organismi
1
0,05%
Totale
18528
Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata
Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.
Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.
1 ente di formazione
688
73,89%
2 enti di formazione
121
12,99%
3 enti di formazione
53
5,69%
4 enti di formazione
31
3,32%
5 enti di formazione
18
1,93%
6 enti di formazione
8
0,85%
7 enti di formazione
4
0,42%
8 enti di formazione
2
0,21%
10 enti di formazione
1
0,10%
11 enti di formazione
2
0,21%
14 enti di formazione
2
0,21%
17 enti di formazione
1
0,10%
Totale
931
Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.
Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.
Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.
Il metodo ADR nasce negli USA all’inizio del 900 e si sviluppa nel tempo adottando criteri tecnico-scientifici su come negoziare al meglio. In particolare sorge negli USA una vera e propria scienza di risoluzione e prevenzione dei conflitti fino alla realizzazione di un corso base specifico che è arrivato sino a noi, quindi diffusissimo, che ha stigmatizzato il metodo ADR.
I principi scientifici del metodo ADR si sono rivelati però, rispetto ad un paese come il nostro, privi di originalità, di creatività di fantasia, tutte caratteristiche tipicamente italiane. Un metodo alternativo di risoluzione dei conflitti, affinché funzioni nel nostro paese, deve trovare la sua giusta “sistemazione” nel senso che il Mediatore professionista dovrà far combaciare quel metodo alternativo di risoluzione del conflitto con le caratteristiche proprie, e direi “uniche”, del nostro paese.
Non è possibile infatti dimenticare il nostro folklore, le nostre origini né le nostre esigenze profondamente diverse dai paesi anglosassoni, e soprattutto americani. Ecco perché, e lo sottolineo ancora, il Mediatore professionista deve prestare una speciale attenzione alle parti e nella mediazione internazionale, pur rimanendo imparziale, non sottovalutare mai le pecularietà specifiche della nostra cultura particolarmente nel comportamento adottato dalla parte in mediazione.
Noi italiani siamo molto orgogliosi di tutta la produzione made in Italy ed è un marchio che difendiamo tenacemente. Allo stesso modo siamo sempre pronti al giudizio, alla critica sia riguardo situazioni private e personali sia riguardo a circostanze che ci vedono coinvolti professionalmente. Ma ugualmente anche i nostri valori sono unici e sostanzialmente diversi da quelli di altri paesi soprattutto nel peso e nel valore che diamo per esempio alla casa di proprietà, alla famiglia, alla difesa dei nostri figli fino a mantenerli a vita; tutte situazioni che nei paesi limitrofi vengono valutati in altro modo, senza parlare poi degli USA.
Il nostro modo unico di parlare, gesticolare, intraprendere trattative, insomma di essere, mi ha portato a pensare che un metodo come l’ADR, sicuramente valido ed efficace, deve essere adattato ad un popolo come il nostro. E ciò può essere fatto solo dal Mediatore nominato in una procedura di ADR.
Nella mediazione internazionale che mi ha visto protagonista come avvocato della parte italiana attivante, si discuteva circa la restituzione di somme che la mia assistita aveva anticipato per la manutenzione di una casa ricevuta in comodato di uso gratuito dai proprietari tedeschi. Deceduti i proprietari con i quali aveva un rapporto amichevole e cordiale, i figli succeduti nella proprietà hanno atteso la risoluzione del contratto e hanno manifestato la loro volontà di non voler rinnovare il contratto tacitamente. Per la restituzione delle somme richiedevano i documenti giustificativi di spesa. Tutto ciò a mezzo raccomandata a/r.
La devozione di questa signora per questa casa non sua derivava dal fatto che l’immobile era stato costruito dalla madre e lei ci era cresciuta sino all’età adolescenziale, quindi tanti ricordi la legavano a quel luogo. Era chiaro che la sua richiesta andava ben oltre il rimborso delle spese, poiché quel modo freddo di comunicare la risoluzione contrattuale e quel modo violento di allontanarla improvvisamente da quella casa l’avevano destabilizzata. Questo legame però non era assolutamente compreso dai proprietari tedeschi forse proprio in virtù del fatto che è inusuale per loro poter avere un attaccamento emotivo così grande ad un luogo.
La funzione del mediatore professionista in questo caso è importantissima poiché deve essere capace prima di tutto di provare empatia al fine di sentire e provare le stesse emozioni della parte e per provare empatia deve avere un ascolto attivo, cioè attento. Tutto ciò è necessario per portare all’altra parte le stesse emozioni e riuscire con le parti a raggiungere BATNA, Best Alternative to a Negotiated Agreement – ovvero MAAN Migliore Alternativa all’Accordo Negoziale – affinché il tutto non si risolva in un mero richiedere – dimostrare – dare, come sarebbe potuto tranquillamente accadere in Tribunale. BATNA è il potere del Mediatore.
La differenza infatti con l’intraprendere un’azione giudiziale risiede proprio nel fatto che il giudice in quanto rappresentante dell’istituzione, applica la legge in maniera asettica, incurante del vero interesse sottostante delle parti. Capita infatti che, pur ottenendo un risultato positivo, spesso la parte non sia soddisfatta e ciò perché il conflitto rimane, anzi magari si accentua con l’ottenimento del risultato positivo della controparte. Tutto ciò è tanto più vero se pensiamo che l’incontro di mediazione raggiunge i risultati richiesti solo quando sono le parti ad essere presenti e non solo i loro avvocati.
L’istituto della mediazione infatti mira a riattivare la comunicazione tra le parti viziata dal conflitto; sarà pertanto indispensabile la presenza delle parti affinchè il mediatore si renda conto delle difficoltà emotive delle parti stesse e possa lavorare empaticamente sul loro riavvicinamento. Nella fattispecie internazionale la possibilità per la parte italiana di avere ancora contatti con il luogo; la casa infatti era di fondamentale importanza mentre di contro poteva essere altrettanto interessante per la controparte tedesca avere una persona di fiducia che si potesse interessare della gestione dell’immobile, pur non essendo proprietaria.
Posto quindi quanto appena detto riguardo l’importanza fondamentale per le parti di essere presenti in mediazione affinchè siano loro stesse a guidarla, la migliore alternativa all’accordo negoziale nella mediazione Italia – Germania poteva essere la restituzione delle somme sostenute per i proprietari e la cura a titolo gratuito dell’immobile (il giardinaggio, la pulizia ecc.) che avrebbe sollevato la parte tedesca da incombenze alle quali difficilmente avrebbe potuto attendere vista la lontananza. In tal modo anche il conflitto creatosi a causa di una comunicazione viziata e da malintesi succedutisi poi nel tempo avrebbe potuto ricomporsi.
Nella mediazione civile e commerciale è di fondamentale importanza l’interesse della parte e sul raggiungimento di quell’interesse deve lavorare il mediatore professionista. Nonostante il nostro sia un paese molto litigioso da un punto di vista giudiziale, la lungaggine dei procedimenti civili e il loro costo spesso induce la parte a rinunciare a qualsiasi azione senza considerare che la mediazione, oltre ad essere stata introdotta per alcune materie obbligatoriamente, si può attivare volontariamente o per esempio, con riferimento alle imprese, oltre che volontariamente anche con la previsione di apposite clausole contrattuali.
La possibilità di difendere il marchio del made in Italy per le imprese italiane verrebbe tanto più garantito dalla presenza di clausole contrattuali ad hoc con le quali si ricorrerebbe in Mediazione piuttosto che in giudizio, stabilendo altresì fori alternativi, poiché si avrebbe la garanzia della tutela dell’interesse, oltre al fatto che sarebbero le parti stesse a trovare l’accordo a loro più confacente e a ristabilire una comunicazione venuta meno a causa del conflitto. Ho volutamente sottolineato il termine accordo per fare la differenza con il compromesso, che è sostanzialmente una rinuncia reciproca a qualcosa a seguito del quale non sempre le parti rimangono soddisfatte, diciamo pure un accordo mediocre e insoddisfacente!
Accade molto spesso infatti che, sorto il conflitto, le parti non si parlano più, si fanno la guerra…quella giudiziaria, quando in realtà avrebbero solo bisogno di un facilitatore che le aiuti a mettersi di fronte al conflitto. La novella del D.lgs. 28/2010, che ha introdotto la presenza obbligatoria degli avvocati in mediazione per le materie obbligatorie, ha di fatto voluto garantire le parti nella redazione dell’accordo piuttosto che nella risoluzione del conflitto. Ed è pertanto assolutamente corretto che le parti vengano assistite, ma è altrettanto corretto e necessario che siano presenti alla mediazione.
Le ultimissime pronunce di alcuni Tribunali hanno voluto proprio evidenziare la necessità della loro presenza, specificando altresì come la procedura della mediazione sia già conosciuta all’avvocato in quanto “mediatore di diritto”. Il carattere personalissimo del conflitto determina un diritto indisponibile, pertanto non delegabile dalla parte al suo avvocato. Vi è addirittura una pronuncia del Tribunale di Parma del 09.03.2015 con la quale il Giudice, delegando le parti a procedere alla mediazione, non le obbliga certamente a trovare l’accordo, ma le obbliga a presentarsi in mediazione, per conoscere questa procedura informale e soprattutto per relazionarsi con il conflitto.
Inevitabilmente l’avvocato è portato a prendere una posizione, quella del suo assistito, ma siccome la mediazione mira a ristabilire il dialogo tra le parti che parlano ma non comunicano più perché c’è lo scontro, ecco come diventa fondamentale l’intervento del terzo il mediatore che non offre soluzioni o quantomeno non propone soluzioni; il suo unico obiettivo è quello di riparare il guasto comunicativo sorto tra le parti. E quando queste cominciano a comunicare, le soluzioni che sorgono sono impressionanti e spesso lontano dalle ristrette soluzioni di diritto; nascono infatti dalla creatività e dal dialogo.
D’altronde sappiamo tutti che le posizioni sono solo la punta dell’iceberg che fuoriesce dal mare, esse vanno indagate e analizzate; ma nelle cause dinanzi ai Tribunali sono forse presi in considerazione gli interessi, i bisogni, i valori che sono alle fondamenta di ogni controversia?
E’ logico e naturale che, come per ogni causa dinanzi a un giudice, non tutte le mediazioni possono finire positivamente, ma è vero anche che vi è una assoluta necessità di riattivare una comunicazione interrotta a tutti i livelli, e forse tutti dovremmo risvegliare la nostra coscienza e chiederci per dirla alla Einstein: “Come puoi pensare di ottenere risultati diversi se fai sempre le stesse cose?”.
Come è ormai di comune conoscenza il 9 luglio 2015 scade il termine per l’attuazione da parte dei paesi europei della Direttiva ADR[1].
A tre giorni dunque dalla fatidica data possiamo dire che ci sono alcuni stati (5) sui cui passi legislativi non si sono rinvenute informazioni: Croazia, Grecia, Malta, Polonia, Ungheria
Alcuni stati (9) hanno invece attuato diligentemente la Direttiva: Belgio, Danimarca, Finlandia, Lettonia, Paesi Bassi, Regno Unito, Slovacchia, Slovenia, Svezia
Altri paesi (12) stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Austria, Bulgaria, Cipro, Francia, Germania, Irlanda, Italia, Lituania, Lussemburgo, Portogallo, Repubblica Ceca, Romania, Spagna.
Nel frattempo la Commissione Europea ha varato un importante provvedimento.
Si tratta del Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051 DELLA COMMISSIONE del 1° luglio 2015 relativo alle modalità per l’esercizio delle funzioni della piattaforma di risoluzione delle controversie online, alle caratteristiche del modulo di reclamo elettronico e alle modalità della cooperazione tra i punti di contatto di cui al regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori
Il provvedimento entrerà in vigore il 22 luglio 2015[24].
Disciplina come si evince dal titolo:
le caratteristiche del modulo di reclamo elettronico;
le modalità dell’esercizio delle funzioni della piattaforma ODR;
le modalità della cooperazione tra i punti di contatto ODR.
[3] Che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.
[8] Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.
La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.
[9] Recht und Verbraucherschutz/Gesetzentwurf – 29.06.2015
[18] È all’esame della Camera dei deputati dal 24 giugno 2015.
Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.
[19] Allo stato vi è solo un comunicato che respinge la precedente proposta dell’ANPC. Si dice in esso che tutti i mediatori rumeni possono trattare i casi di ADR del consumo.
Il primo luglio si è tenuto un importante convegno in cui alcuni deputati hanno fatto presente al Consiliul de Mediere che intendono portare a compimento l’attuazione della Direttiva ADR.
La provincia de Entre rios è una provincia dell’Argentina al confine con l’Uruguay.
Qui abbiamo una mediazione delegata obbligatoria dal 2007 prevista dal Codice di rito. Interessante è che non sia il giudice a stabilire la mediabilità della controversia: prima di ogni istruzione si va in mediazione e basta, a meno che i soggetti coinvolti dalla controversia abbiano già provato senza successo una mediazione preventiva con i mediatori del panel della Corte.
Il nuovo piano giudiziario in Belgio: un aiuto alla mediazione
Saranno adottate misure per sviluppare l’eguaglianza tra il processo e le forme alternative di risoluzione delle controversie, come la mediazione. Queste misure sono utili per alleviare i tribunali e trovare soluzioni personalizzate per il contenzioso. Ma la loro utilità si basa anche sul fatto che il risultato di una mediazione basato sulla conciliazione riceve un maggiore sostegno dalle parti piuttosto che una soluzione della controversia imposta. Come tutte le altre misure, ha anche lo scopo di accelerare la risoluzione qualitativa della controversia e di evitare un intervento dei tribunali.
A breve termine si prenderà in considerazione una serie di interventi concreti nella legislazione – come l’estensione del “periodo iniziale” mediazione giudiziaria da tre a sei mesi – che dovrebbe portare ad una maggiore conoscenza che la mediazione è incoraggiata in ogni fase del procedimento e che la mediazione non penalizza finanziariamente le parti, ma le stimola in modo appropriato.
Innumerevoli e disparate iniziative attualmente esistono in merito alla mediazione nei vari tribunali. Queste pratiche verranno mappati per razionalizzare e sviluppare buone prassi in tutti i tribunali e per tutti i tribunali.
Il ruolo della Commissione federale di mediazione sarà rafforzato in modo che possa promuovere la mediazione, monitorare e sviluppare ulteriormente il livello nazionale (v. p. 34)
Gli avvocati sono soggetti alla direttiva 11-13? Il segreto professionale è a repentaglio.
La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva (che peraltro sarà in vigore a giugno) perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori
Il problema se lo stanno ponendo anche in Romania dove L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto un disegno di legge di recepimento alla consultazione pubblica e non è appunto chiaro se si applichi anche ai legali.
In dirittura d’arrivo la nuova legge sulla mediazione in Brasile. L’80 % dei Brasiliani ritiene che l’accesso alla giustizia sia difficile. In Brasile ci sono attualmente 92 milioni di cause.
La nuova legge prevede che se un caso è già tribunalizzato e le parti arrivano ad una mediazione non pagano le spese finali di giudizio.
In Québec hanno preparato un bellissimo contributo sulla mediazione familiare in occasione della giornata della mediazione familiare che si è celebrata il 4 febbraio 2015
In Quebéc il 1° gennaio del 2016 entrerà in vigore il nuovo codice di procedura civile che punterà sulla scelta di un ADR, in particolare la mediazione e l’arbitrato.
Inoltre dal marzo scorso è stato modificato il codice deontologico e gli avvocati devono informare i clienti circa i vantaggi dell’uso dei metodi amichevoli di composizione.
La mediazione in Quebéc porta all’accordo nell’80-90% dei casi.
Inoltre sta prendendo quota un altro strumento di giustizia partecipativa che si chiama CRA e che è una forma di mediazione condotta da un giudice che ha successo nell’80% dei casi.
Per gli aspiranti negoziatori/accompagnatori alla procedura di mediazione
Come ormai sanno anche le pietre la negoziazione assistita costituisce una modifica del diritto collaborativo canadese.
Il diritto collaborativo canadese però non nasce come i funghi, ma fa parte di una strategia giudiziaria che in Canada si definisce giustizia partecipativa e che è in piedi da diversi anni, diciamo a spanne una ventina.
Ebbene per un avvocato che si avvicina alla negoziazione assistita che da noi invece è nata come i funghi può essere utile capire che approccio hanno tra loro i colleghi canadesi.
Utilissima al proposito può essere una guida del 2014 delle migliori pratiche che il Barreau del Quebec ha messo a disposizione dei colleghi.
A pag. 11 i colleghi canadesi ci spiegano come ci si scrive tra colleghi.
Chi voglia diventare un avvocato negoziatore io credo che debba partire di qui.
“L’ENVOI D’UNE LETTRE DE MISE EN DEMEURE
Afin d’éviter une judiciarisation inutile des dossiers, il est sage de rédiger les lettres de mise en demeure de façon à ouvrir la porte au dialogue et à l’échange d’information.
La lettre de mise en demeure devrait:
> décrire avec précision les faits à l’origine de la réclamation, les raisons qui justifient la responsabilité invoquée et les détails de la réclamation;
> être accompagnée de toutes les pièces justificatives;
> inviter l’autre partie à une rencontre afin de favoriser l’échange d’information, le cas échéant;
> ouvrir la porte à l’expert commun, le cas échéant.
En l’absence d’entente, la réponse devrait:
> expliquer avec précision les raisons motivant la position de son auteur, tant à l’égard de la responsabilité qu’à l’égard du quantum;
> être accompagnée de toute l’information pertinente;
> proposer des dates et lieux de rencontre, afin de favoriser l’échange d’information, assurer un cheminement efficace des procédures éventuelles et peut-être même favoriser un règlement;
> répondre à l’offre de recourir à un expert commun, le cas échéant.
Lors de rencontres subséquentes, les parties pourront prévoir un délai pour l’échange d’information additionnelle, la tenue d’une expertise commune et la possibilité de négocier le règlement du litige, sous réserve des délais de prescription applicables selon la nature du litige.
Ainsi, si les négociations échouent, les parties seront en meilleure position pour comprendre leurs points de divergence, ce qui devrait permettre au débat judiciaire
de respecter le principe de proportionnalité prévue au Code de procédure civile”.
Traduco a beneficio di tutti:
Ai fini di evitare una inutile giurisdizionalizzazione della controversia, è saggio scrivere lettere di messa in mora per aprire la porta al dialogo e allo scambio di informazioni.
La lettera di messa in mora dovrà:
– contenere una descrizione precisa dei fatti che stanno alla base della contestazione, le ragioni ed i dettagli che giustificano la responsabilità che si invoca;
– essere accompagnata da tutti i documenti giustificativi;
– contenere l’invito ad un incontro al fine di favorire lo scambio di informazioni, ove sia il caso;
– aprire la porta alla nomina comune di un esperto, ove sia il caso;
In assenza di riconoscimento, la risposta dovrebbe:
– motivare con precisione la posizione dello scrivente, sia con riferimento alla responsabilità, sia con riferimento al quantum
– essere accompagnata da tutte le informazioni pertinenti;
– proporre date e luoghi di incontro per favorire lo scambio di informazioni, garantire da una parte un instradamento efficiente della eventuale procedura e dall’altra anche la possibilità di un accordo;
– rispondere all’offerta di nomina di un esperto, se del caso.
Nelle riunioni successive, le parti possono prevedere un termine ultimo per lo scambio di informazioni supplementari, la nomina di un perito e la possibilità di negoziare un accordo, fatti salvi i termini di prescrizione secondo la
natura della controversia.
E dunque, se i negoziati falliscono, le parti saranno nella migliore posizione per
capire i loro punti di divergenza, che dovrebbe consentire un dibattito giuridico
nel rispetto del principio di proporzionalità previsto dal Codice di procedura civile.
Questa è la strada non solo per la negoziazione assistita, ma anche per le domande di mediazione.
Troppo spesso ormai esse sono lacunose, per non parlare delle adesioni che non indicano quasi mai elementi utili alle parti ed al mediatore per la composizione della controversia.
O mettiamo su questo futuro oppure torniamo all’Ordalia.
(La mediazione è una procedura, diversa dal giudizio e dall’arbitrato, è un altro modo per risolvere le controversie. La mediazione è un processo attraverso il mediatore accreditato, una persona neutrale e competente, che assiste i contendenti per capire il centro del contendere, esplorare gli interessi e le esigenze di entrambe le parti affinché ricerchino una soluzione reciprocamente accettabile e la stesura di un accordo. Una volta che le parti hanno firmato l’accordo esso è legalmente vincolante. Il processo di mediazione è volontario per entrambe le parti e assolutamente confidenziale).
In Cina la mediazione investe il diritto civile, quello commerciale, il penale e l’amministrativo
La mediazione giudiziaria in Danimarca fa parte del processo e dunque i cittadini possono fruirne gratuitamente. Gli avvocati mediatori sono pagati dallo Stato per espletare il loro compito. Il mediatore può decidere la controversia, ma le parti possono chiudere la mediazione quando lo desiderano.
Il mediatore giudiziario danese incassa 1113,85 euro a mediazione e viene pagato anche per prepararla
In Danimarca la mediazione giudiziaria viene svolta soltanto da avvocati e da giudici.
Al giugno 2014 erano 52 avvocati quelli che avevano partecipato e superato un bando di concorso.
Nell’ottobre del 2014 l’Alta Corte ha stabilito i nuovi tempi della mediazione con le relative retribuzioni.
Hanno fatto una media ed hanno visto che il tempo per la preparazione di una mediazione è di circa 1,4 ore e che una mediazione dura 3 ore.
E dunque per una mediazione complessivamente vengono occupate 4,4 ore.
Per questo tempo l’Alta corte ha stabilito una retribuzione di 1113.85 € (7300 corone) oltre IVA
Non si tiene conto dei tempi di trasporto.
Qualora per la specialità del caso la mediazione dovesse superare questo tempo (senza contare il tempo per il trasporto) all’avvocato mediatore spetteranno 228.14 € all’ora oltre le 5 ore.
All’avvocato mediatore spetta poi il rimborso delle spese di trasporto, così come spetta al difensore, se la sua attività si svolge extra distretto
Di norma si richiede che il mediatore svolga la sua attività o nel suo ufficio o in tribunale, ma se necessario potrà ottenere anche il rimborso delle spese per l’affitto di locali necessari alle sessioni.
FINLANDIA
La mediazione familiare in Finlandia è obbligatoria dal 1987
I litigi è le questioni giuridiche che nascono in famiglia devono primariamente essere composti in negoziazione tra i membri della famiglia e decisi attraverso accordo (Disputes and legal matters arising in a family should primarily be settled in negotiations between the family members and decided by agreement).
Cosi dispone la legge sul matrimonio (l. 234/1929)
I mediatori possono prestare il loro aiuto e la loro assistenza anche nel caso in cui le controversie nascano da un ordine del giudice o da un accordo sulla gestione dei bambini ( Mediators may render assistance and support upon request also in the event that disputes arise as to compliance with a court order or an agreement on child custody and right of access. (622/1996))
Il mediatore aiuterà affinché sia svolta una discussione confidenziale ed aperta tra i membri della famiglia; affinché sia presente il consenso di tutte le persone coinvolte su come risolvere le controversie nel miglior modo possibile. il mediatore farà particolare attenzione a che sia messa in sicurezza nell’ambito della famiglia la posizione del minore ( A mediator shall aim for a confidential and open discussion between the family members. He or she shall aim for a consensus as to how to solve the disputes in the family in the best possible way for all the persons concerned.The mediator shall pay special attention to securing the position of the minor children in the family).
L’autorizzazione a svolgere la mediazione familiare sia per le istituzioni, sia per i singoli individui non può superare i 5 anni.
Il mediatore familiare esercita sotto la vigilanza del Ministero degli affari sociali e della salute.
Il giudice nell’ambito del procedimento di divorzio è obbligato a comunicare alle parti che esiste la possibilità di partecipare ad una mediazione familiare.
Spese di mediazione
Mentre in Italia un tribunale amministrativo si è permesso di stabilire che agli organismi non vanno corrisposte le spese di mediazione, in Finlandia è lo Stato che rimborsa agli organismi le spese intervenute per la mediazione.
Accademici e giudici francesi a convegno il 6 marzo 2015 sulla natura dell’accordo che scaturisce dalla mediazione o dalla negoziazione assistita.
Secondo alcuno (FRICERO; membro anziano della Commissione Guinchard che ha inventato la negoziazione assistita) potrebbe essere un contratto innominato, ma quando si risolve in una transazione varrebbero le norme relative. Non è necessaria la forma scritta, ma è sempre meglio averne prova scritta. Deve essere completo in tutti i suoi elementi ed eseguibile per non lasciare al giudice margini di interpretazione. Solo l’ordine pubblico costituisce una barriera alla creatività delle parti. Non può creare obblighi nei confronti dei terzi.
Secondo altri (ROHAR-MESSENGER, Giudice vicepresidente di una sezione che nel 2014 ha ordinato ben 145 mediazioni delegate) il semplice richiamo al diritto negli accordi non terrebbe conto dei bisogni e degli interessi delle parti che in mediazione devono essere curati.
C’è chi sottolinea (FABRICE VERDE, consigliere di Corte d’Appello, coordinatore dei mediatori e dei conciliatori di giustizia) l’importanza della redazione da parte degli avvocati e la necessità che gli accordi siano nominati; e nel contempo richiede che la mediazione rientri nel giudizio di performance delle giurisdizioni.
Si osserva poi (FRICERO) che mentre i notai inseriscono negli atti delle clausole di mediazione per le loro Camere, gli avvocati francesi non fanno altrettanto. E ciò nonostante che essi abbiano capito che i loro clienti più facoltosi non vogliono avere a che fare col Tribunale.
La FRICERO peraltro sostiene che è felice che l’Italia abbia ripreso il modello francese di negoziazione assistita (non so se però si è letta bene le nostre norme: questo è un commento mio…)
E’ uscita in Francia la circolare del Ministero dell Giustizia sulla riforma della giustizia elettronica e sulle nuove norme in materia di composizione bonaria dell controversie.
Da ora in poi i Francesi dovranno confrontarsi con questa terminologia: mode alternatif de règlement des litiges (MARL) che indica médiation, conciliation, procédure participative ou négociation directe
Una brutta tegola per le banche francesi è arrivata da una sentenza della cassazione (Cass. 1 ° civ., 1 ottobre 2014, n ° 13-17920)
Se le parti stabiliscono in un contratto di mutuo che si partecipi ad un tentativo di conciliazione (nella specie presso la camera dei notai) prima che la banca possa agire per il recupero del suo credito, l’azione che non tenga conto della clausola è irricevibile.
In Francia un mediatore del gruppo Le Carré prende i diritti di apertura del fascicolo che rimangono a lui anche se la mediazione non va in porto (da loro è volontaria)
Quando la mediazione inizia prende un compenso iniziale che dipende dal valore del caso e riguarda lo studio del fascicolo, i primi incontri e le spese di contatto con parti e terzi.
Se la mediazione si protrae oltre le 21 della sera vi è un aumento dei diritti e del compenso del 30%
Se si deve muovere le spese di viaggio e soggiorno sono a carico del chiamante che ha diritto ad un anticipo di fattura quando inizia la mediazione.
A partire dal 2002hanno provato a sopprimere la giurisdizione di prossimità accentrando le sue competenze presso il tribunale d’Instance (competenza sino a 10,000 €).
Ci ha provato anche Rachida Dati che è quella che ha fatto partire il progetto di negoziazione assistita per farsi perdonare dagli avvocati, giudici e cancellieri inferociti (erano infatti 501 gli uffici che voleva sopprimere). Ma il suo progetto non è andato a buon fine.
Una legge del 2011 aveva stabilito la chiusura al 1 gennaio del 2013 e poi nel 2012 si è fissata la chiusura al 1° gennaio del 2015.
La legge finanziaria del 2015 l’ha salvata nuovamente rimandando la chiusura al 2017
Il Juge de proximité è un giudice laico con una competenza per valore sino a 4000 € ed anche una limitata competenza penale per alcune contravvenzioni punite con l’ammenda da 38 a 750 €. Quanto a materia si occupa ad esempio di liti di vicinato e di consumo (entro un certo importo);non ha bisogno della presenza dell’avvocato.
Il presidente della Corte d’appello sezione commerciale di PAU in Francia sponsorizza la mediazione che per le controversie commerciali ha avuto il 75% dei successi.
All’uopo è stato firmato un accordo che coinvolge tutti i settori della giurisdizione (giudici, avvocati e ufficiali giudiziari) per la partecipazione ad una mediazione.
Sul finire del 1600 i mediatori si chiamavano in Francia Courtiers ed il loro nome derivava dal verbo courir che significa correre; e ciò perché questi professionisti dovevano correre molto per conciliare i loro committenti. All’epoca venivano impiegati soprattutto per il traffico marittimo. E dunque anche 400 anni fa le cose non erano così facili.
Finalmente ci possiamo fare un’idea seppur parziale della mediazione francese. La Fédération Nationale des Centres de Médiation FNCM ha pubblicato l’annuario per 2014-2015; allo stato abbiamo in campo 791 mediatori.
Le stime non ufficiali parlavano in precedenza in Francia di 700-800 mediatori.
Alla luce dei nuovi dati possiamo dire che ce ne sono sicuramente di più; aspettiamo il registro statale…
Mediazione in materia di lavoro
La ricerca più ampia che troviamo in Francia sulla mediazione delegata ha riguardato il decennio 1996-2005 e la materia del lavoro.
E’ stata compiuta da Béatrice BRENNEUR, giudice fondatore di GEMME.
Vede come protagonista la Corte d’Appello di Grenoble che ha definito mediabili il 20% delle mediazioni, ossia 1000 casi.
Il criterio di scelta ha riguardato l’anzianità di servizio, i rapporti familiari ovvero i rapporti di lavoro ancora in essere.
Il tasso di successo è stato del 70-80%
Mediazione obbligatoria?
Gli avvocati francesi iniziano a pensare che l’avanzata dei mezzi alternativi di composizione delle controversie sia ineluttabile, e che il prossimo passo del Governo potrebbe (o dovrebbe?) portare alla mediazione giudiziaria obbligatoria.
I giudici francesi vogliono la mediazione obbligatoria e parte un progetto da Bordeaux. La famosa lettera di Voltaire sulla conciliazione obbligatoria deve ispirare anche il moderno legislatore.
Dal 1738 al 1740 Voltaire visse nei Paesi Bassi e nel 1742 scrisse la celebre lettera a Luigi XV “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda;ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati
ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati,
fattori di pace. Se le parti giungono con un avvocato ed un procuratore, si fa innanzi tutto ritirar questi ultimi, siccome dal fuoco che si vuol spegnere si tolgono le legna. I fattori di pace dicono alle parti: « Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla ». Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”
Questa lettera che sta alla base della ripresa della conciliazione moderna nel 1789 (e che gli avvocati italiani cercarono di confutare ancora nel digesto del 1938!) probabilmente ebbe originariamente da una connotazione fortemente politica.
La Francia era in quel momento in guerra accanto alla Prussia contro l’Austria e il popolo francese aveva posizioni belligeranti, tanto che quando col Trattato di Aquisgrana del 1748 Luigi XV dovette restituire alcuni territori all’Austria girava questa frase per le vie di Parigi “Sei stupido come la pace”.
Questo tipo di concezione è purtroppo arrivata ai nostri giorni e si è insediata nei nostri geni: la ripresa della conciliazione obbligatoria nel 1789 ebbe, infatti, non una funzione di pacificazione come si potrebbe pensare, ma solo di controllo del territorio (del resto non si comprenderebbe diversamente la nascita in quello stesso anno della coscrizione obbligatoria che la dice lunga sull’animo bellicoso dei rivoluzionari).
La realtà è che la Francia non aveva più denaro, aveva perso le sue colonie a favore della Gran Bretagna a metà del 1700, e dunque l’istituzione di un giudice di pace capillare sul territorio che non veniva pagato e che conciliava gratuitamente era il sistema più ingegnoso per controllare i “cittadini”, i quali se volevano conciliare dovevano prima parlarne col giudice di pace che autorizzava la chiamata e ne riferiva subito a Parigi. Nel periodo napoleonico la situazione restò la medesima visto che il giudice di pace era nominato direttamente da Napoleone (lo stesso naturalmente valeva per i giudici ed i pubblici ministeri).
C’è uno studio tedesco pubblicato il 29 aprile 2015 che ha dimostrato che i professionisti della risoluzione dei conflitti hanno meno probabilità di sviluppare malattie legate memoria nelle ultime fasi della loro vita. La pratica costante della comunicazione, lo sviluppo di strategie e di problem solving contribuisce a migliorare le facoltà mentali.
Mediator est, qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam confert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur
Differt a judice, qui iure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco patebit. Differt etiam ab arbitro qui consensu partium rem controversam decidit aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.
Christian Wolff, 1765
Mediazione, discriminazione e molestia: un piccolo sguardo comparato
In data 27 maggio 2015 mi è capitato di intervenire in un interessantissimo convegno sul tema della discriminazione. Mi permetto qui di approfondire i dati in modo da rendere il mio pensiero maggiormente comprensibile.
Personalmente credo che la mediazione sia una misura ottima anche per le questioni in oggetto.
La Germania ha deciso di tutelare dalle discriminazioni e dalla molestia con una conciliazione obbligatoria già dal 2001.
L’attuale testo del § 15a EGZPO[1] stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:
1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[2],
2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[3], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,
3) in materia di diffamazione non attraverso media[4],
4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla parità di trattamento[5] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).
Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[6], Baviera[7], Brandeburgo, Assia[8], Renania settentrionale-Vestfalia[9], Saarland[10], Sassonia-Anhalt[11], Schleswig-Holstein[12], Berlino[13], Bassa Sassonia[14].
La mediazione preventiva per discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale è peraltro obbligatoria anche in Argentina ed all’uopo il mediatore deve fare particolare attenzione per gli interessi dei minori, delle persone con disabilità e degli anziani non autosufficienti[15].
Il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti crede così tanto nella mediation che ha dato, tra le altre iniziative, origine ad un programma[16] che attiene alle violazioni federali in materia di discriminazione dei disabili[17]
Il Dipartimento di Giustizia in sostanza non può citare in giudizio i trasgressori a meno che i negoziati per risolvere la controversia non siano falliti.
Dunque si tratta di una condizione di procedibilità che peraltro riguarda un potere pubblico in una materia che non è certo iure privatorum. In caso di accordo peraltro esso può essere dotato di esecutività.
[1] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO). http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html
[2] 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt,
[3] 2. in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt,”
[4] 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind,
[5] 4. in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.
[17] [1] Il programma ADA (http://www.ada.gov/medprog.htm) che riguarda le persone affette da disabilità è seguito dai mediatori addestrati di diverse località dei seguenti stati: ALABAMA, ARIZONA, ARKANSAS, CALIFORNIA, COLORADO, CONNECTICUT, DISTRICT OF COLUMBIA, FLORIDA, GEORGIA, IDAHO,ILLINOIS,INDIANA, IOWA, KANSAS, KENTUCKY, LOUISIANA, MAINE, MARYLAND, MASSACHUSETTS, MICHIGAN, MINNESOTA, MISSOURI, NEBRASKA, NEVADA, NEW HAMPSHIRE, NEW JERSEY, NEW MEXICO, NEW YORK, NORTH, CAROLINA, OHIO, OKLAHOMA, OREGON, PENNSYLVANIA, SOUTH CAROLINA, SOUTH DAKOTA, TENNESSEE, TEXAS, UTAH, VERMONT, VIRGINIA, WASHINGTON, WISCONSIN. Questo programma riguarda mediazioni tra entità private e entità pubbliche.
GIAPPONE
I diritti dei privati devono conformarsi al pubblico benessere
L’esercizio dei diritti e dei doveri deve avvenire in buona fede
Non si può abusare del diritto
Le norme del codice civile devono onorare la dignità dell’uomo e rispettare la parità dei sessi
Quelli che precedono sono i primi 4 articoli del codice civile che reggono il Giappone dal 1896
GRECIA
Grandi novità sulla mediazione in Grecia
Haralambos Athanasiou, ministro della Giustizia del nuovo governo ellenico, è un ex giudice che crede fortissimamente nella mediazione.
Da quando c’è lui ha dedicato un’intero portale alla mediazione nel sito del Ministero ed ha pubblicato l’elenco dei mediatori che arrivano in Grecia quasi al migliaio.
Nella giornata della mediazione (2/02/15) ha dichiarato che l’istituto è in grado di ripristinare il tessuto sociale in Grecia oltre che di deflazionare il contenzioso.
A suo giudizio la legge sulla mediazione (3898/2010) dà per la prima volta alla Società greca un meccanismo dinamico per la risoluzione delle controversie private. I conflitti civili e commerciali possono essere risolti attraverso un processo moderno ed efficiente con grande immediatezza, riservatezza, a basso costo in relazione al contenzioso e a velocità elevata.
La promozione dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie, insieme con lo sviluppo della giustizia elettronica e la riforma della legislazione (codice di procedura civile, codice di procedura penale e codice penale) costituiscono i tre pilastri della politica di riforma del Ministero.
La mediazione è senza dubbio uno degli elementi più innovativi e ambiziosi di cui vanta oggi la giustizia greca.
Chi fosse interessato al sistema di ADR che funziona in India può leggere una decisione della Corte Suprema del 2 agosto 2005. Scoprirà che in questo paese ben 3 anni prima della direttiva 52/08, le Corti dovevano proporre diversi metodi ADR alle parti (arbitrato, mediazione, conciliazione, lok adalat) per deflazionare il contenzioso e che dunque sembra plausibile che ce ne potesse essere uno di gradimento delle parti stesse.
In realtà un progetto di ADR endoprocessuale era già partito nel 2003 e nel 2005 è stato appunto esteso dalla Corte suprema a tutte le Corti.
Immaginate voi la nostra Corte Costituzionale che estende obbligatoriamente gli ADR a tutte le Corti? Pura fantascienza, ma bisogna sapere che ci sono paesi molto più importanti del nostro dove ciò accade (cfr. anche http://www.arbitrationindia.org/htm/laws_rules.html per avere un quadro completo degli strumenti alternativic he si possono utilizzare).
IRLANDA
Nuova legge sulla mediazione in Irlanda
Entro la fine dell’anno l’Irlanda avrà una nuova legge sulla mediazione.
I suoi contenuti che peraltro nel primo progetto risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi.
Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.
Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una stima dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.
Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.
Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.
Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.
Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge (attualmente ci sono solo dei programmi pilota delle corti).
Nel 1805 Napoleone scrisse in Milano le regole del Regno d’Italia e qui gli avvocati venivano detti coloro che esercitano il patrocinio per mestiere. Tali patrocinatori dovevano essere approvati dal re e quelli non approvati dovevano essere allontanati dal foro. In conciliazione però sia quelli approvati sia quelli abusivi (“che traevano in inganno gli ignari o gli idioti di cose giudiziarie”) non potevano comparire nemmeno come procuratori con procura generale.
In questo Napoleone fu coerente con l’usanza austriaca che nel Lombardo-Veneto vedeva esclusi gli avvocati dalla conciliazione; diversi parametri tenne invece in Liguria poco dopo dove non intese rispettare la tradizione che anche lì vigeva, ma trasformò la conciliazione in una procedura con assistenza obbligatoria.
La convenienza politica cambia speso le carte in tavola
Avvocati e mediazione
Mi trovo profondamente in disaccordo con chi ritiene che la mediazione debba essere in mano ai soli avvocati.
Il discorso è vecchio, ma vedo che riaffiora anche oggi.
Non posso esimermi dunque dal dire due parole.
Dal punto di vista storico gli avvocati non si sono mai occupati professionalmente né di mediazione, né di conciliazione (tranne che in campo lavoristico).
I conciliatori antichi non erano avvocati, né giuristi; gli stessi giuristi sino alla fine del XVIII secolo non amministravano nemmeno la giustizia.
Passare sopra su queste considerazioni credo non sia saggio, né rispettoso della nostra tradizione e della tradizione europea d’altronde.
I primi mediatori della storia e pure i primi arbitri sono stati gli agrimensori, ossia i progenitori dei nostri geometri, i contadini, i commercianti ed i periti dell’arte.
Ai giuristi era precluso anche entrare in tribunale per svolgere una conciliazione perché si consideravano nemici della pace e della concordia.
Mi basti una sola citazione per far capire come andavano le cose, che riguarda un editto di carlo IX del 1563: “E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”.
Ed il mondo non è cambiato né è divenuto più complesso come dicono i sostenitori dell’avvocatura; le leggi ci sono sempre state e nonostante ciò il mondo faceva a meno del diritto quando si trattava di fare un accordo.
L’editto sopra citato, sul punto, stabiliva che il componimento della controversia avvenisse senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze.
Se abbiamo oggi una società malata di giuridicità, ciò non significa che viviamo nel mondo migliore possibile, né che gli avvocati debbano per forza essere considerati i depositari dello scibile umano.
Così tanto per precisare il mio pensiero.
Compenso dell’avvocato
Tra il 1222 ed il 1231 Federico II emanò una costituzione (Si de quantitate salarium)
nella quale si diceva che il giudice della causa doveva concordare tra l’avvocato e il cliente l’individuazione del compenso dell’avvocato; e se tale mediazione non andava a buon fine ne faceva un’altra il Maestro giustiziere.
Forse è per questo motivo che certi avvocati non sopportano la mediazione… è una questione di trascrizione genetica atavica.
L’Inquisizione si convinse che il cannocchiale dovesse servire a spiare nelle case dei vicini.
E Galileo non poté spiegare che a questa cosa proprio non ci aveva pensato: le stelle per l’Inquisizione non esistevano e non sarebbero mai esistite, perché il centro dell’Universo doveva rimanere la Terra.
Il cannocchiale insomma non poteva che avere uno scopo riprovevole e qualcuno doveva distruggerlo perché la tranquillità dei vicini non doveva essere messa a rischio.
Né l’Inquisizione, né Galileo potevano sospettare che un giorno grazie al cannocchiale saremmo andati sulla Luna e avremmo cercato un nuovo futuro per l’umanità.
Così è per la mediazione, quando l’hanno concepita doveva servire a trovare un punto d’incontro tra i pensieri degli uomini; poi si pensò anche che gli uomini invece di uccidersi potevano anche perdonarsi e che la mediazione poteva servire ad aiutarli a perdonarsi.
Queste due funzioni della mediazione non erano contemplate nella nostra Italia ove la vendetta era la base del codice di cavalleresco, il processo non era che un duello legalizzato e i pensieri degli uomini dovevano rimanere rigorosamente divisi perché i vari potentati potessero dominare e sopravvivere.
La mediazione doveva quindi sparire perché era cosa riprovevole e sparì nel 1848, ma i suoi nemici non ebbero mai il coraggio di dire a che cosa servisse. l’Inquisizione al cannocchiale aveva dato almeno uno scopo, alla mediazione nessuno dei detrattori lo ha dato nella bella Italia, e questo sino al XXI secolo.
E morire senza che qualcuno ti riconosca uno scopo è quanto di più atroce ti possa succedere.
Ma poi nel 2010 la mediazione è tornata (per motivi politici?) e si è detto allora che doveva servire a deflazionare il contenzioso, no anzi – vero CNF – doveva servire alla composizione degli small claims, attività che più o meno equivalgono al cannocchiale per spiare in casa dei vicini.
Dopo sei millenni questa mattina (31 gennaio 2015) il Sole24Ore ha dato finalmente uno scopo nobile alla mediazione: “quella abnorme e odiosa speculazione degli enti privati di mediazione, a spese degli incolpevoli cittadini costretti per legge ad esperire la procedura di mediazione”.
Galileo non può spiegare che se metti scientemente le lenti a casaccio il cannocchiale non può funzionare, che al limite in Italia ci sono anche gli Enti pubblici e che i grandi numeri della mediazione sono gestiti da loro, che la pronuncia del Tar Lazio è servita invero a loro solo per eliminare la concorrenza.
Non può dire queste cose perché farebbe il gioco dell’Inquisizione che ha deciso di distruggere ancora la mediazione per rimpiazzarla con la negoziazione assistita e con l’arbitrato endoprocessuale.
Senza contare che Galileo ha paura, lo hanno incarcerato levandogli anche il pane e l’acqua, deve stare buono ed aspettare il destino che graziosamente l’Inquisizione gli riserverà.
Ma un giorno la mediazione servirà a creare un mondo armonioso: per questo l’Inquisizione la vuole distruggere, l’armonia e la pace sono pericolose perché se le persone non si vedono più come avversari possono diventare fratelli, anche se il sangue non li lega, possono pensare autonomamente al loro futuro e non avere più padroni che dicono loro che cosa fare e come farlo; queste sono attività sacre e per l’Inquisizioni sono addirittura più dannose di quelle riprovevoli.
La misura dell’uguaglianza
In tutti i corsi di mediazione si contrappone la mediazione ai sistemi di ordine imposto per il fatto che questi ultimi si basano sui diritti, mentre la prima si basa sulla composizione degli interessi e dei bisogni.
Si dice poi che il mediante deve essere soddisfatto della sua scelta e l’utile che ne ricava è l’unica misura delle sue scelte.
Chi media considera i parametri di riferimento della mediazione più convincenti in quanto si assume che ad un diritto si può rinunciare, mentre ad un bisogno no; da ciò discende che i bisogni delle persone stanno tutti sullo stesso piano e quindi hanno pari dignità per il mediatore
Da dove nascono questa idee?
L’idea di fondarsi sui bisogni appartiene alla convenzione di diritto naturale ed infatti, un filosofo come Christian Wolff, padre della mediazione moderna assume che la mediazione è appunto istituto di diritto naturale.
Ma per conoscere la forza del bisogno bisogna comparare quel che si riceve con quello che si dà convenendo, e dunque l’uomo antico conosceva bene il concetto di migliore alternativa all’accordo negoziale (che noi definiamo anche BATNA)
Il diritto sociale ha modificato questa originaria impostazione e dunque potremo dire che i mediatori sono tornati alle dinamiche del diritto naturale.
Una bellissima spiegazione di tutto ciò la troviamo nell’opera di uno filosofo e matematico calabrese del ‘700, Gregorio Aracri, e qui la trascrivo, in lingua moderna, a beneficio di tutti.
“Ma in che consiste questa uguaglianza? Ognuno, che contrae e pattuisce vuol senza meno tanto ricevere, quanto egli dà. Tutta la giustizia della convenzione, riguardata per questo aspetto, dipende dunque dall’essere ciò che si dà uguale a quello che si riceve; né giustamente può alcun voler avvantaggiarsi più di quello che dà. Si vuol dunque trovare una misura, per cui si conosca il rapporto di eguaglianza o ineguaglianza, che passa tra i diritti, che nelle convenzioni reciprocamente si trasferiscono. Questa misura parlandosi dell’uomo naturale, io credo altra non poter essere, che la quantità del bisogno di ciascun contraente; e quindi la quantità dell’utile, ch’egli dalla convenzione ritrae, dedottane la quantità di male o danno, ch’egli soffre per la traslazione del diritto proprio (GROZIO). A quale fine si fanno e si son sempre fatte le convenzioni? Per soddisfare alle proprie necessità. Se vengono dunque spinti gli uomini a trasferire un proprio diritto, lo fanno al fine di acquistare ciò che credono valevole a supplire ad un loro bisogno.
La soddisfazione dunque di una necessità, che prema e l’effetto che nei contratti produce, mi pare che sia la regola che misuri l’uguaglianza. Sembra ineguale per esempio la permuta di un fondo con un piccolo gregge, o con alquanti cibi. Ma se il padrone di quel fondo trova maggior comodità nel possedere quel gregge, o nell’acquistare quei cibi, che non nel ritenere la sua terra: il suo bisogno, e l’effetto che in lui produce quella permuta, rende giusto il contratto per parte sua. La storia dei popoli selvaggi dimostra che gli uomini naturali non abbiano mai fatto uso di altra regola nell’uso della permuta per conoscere l’uguaglianza, se non di quella che noi diciamo (GOGUET).
Ognuno pertanto, il quale voglia determinarsi a fare qualunque convenzione, deve valutare la necessità, ond’egli viene mosso a farla: e comparandola con quello che egli ritrae, e che in cambio egli dà o promette di dare o fare; concludere se deve o no per suo migliore bene addivenire alla convenzione.
Quindi quantunque possa sembrare a prima vista ingiusta una convenzione per ineguaglianza, potrà essere nondimeno valida e giusta, quando coloro che convengono lo facciano con cognizione e liberamente (Nell’Iliade Libro VI v. 235 avviene uno scambio tra armi d’oro e armi di rame, da ciò si conclude che il valore delle cose e e delle azioni dipende solo da chi dà o fa e chi riceve).
Io parlo dell’uomo affetto dalla sola legge di natura, e tolgo di mezzo quelle idee che riguardo ai contratti debbono aversi nelle società civili, nelle quali questa regola riceve varie modificazioni sia dalle leggi, o dai costumi o dallo stato dei contraenti”.
Gregorio Aracri, Elementi di dirittto naturale, Napoli, 1787 p. 179-182
Lo schema di decreto di recepimento della direttiva ADR in Italia.
Atto del Governo: 165
Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori)
L’organismo ADR proporrà una soluzione o riunirà le parti al fine di
agevolare una soluzione amichevole. Ma sono previsti anche gli organismi che adottano una decisione e le conciliazioni paritetiche. L’istituto è volontario.
Nel 1805 la Liguria chiese di essere annessa alla Francia e Napoleone non se lo fece dire due volte e così scrisse di suo pugno l’ordinamento giudiziario. Questo ordinamento giudiziario, salva qualche lieve modifica, è ancora quello dell’Italia repubblicana.
Napoleone veniva dalla Corsica e nella costituzione della Corsica si prevedeva il delitto di “prevaricazione”; oggi noi lo chiamiamo abuso d’ufficio
Questo delitto era previsto in verità già dal diritto romano e riguardava colui che donava la causa all’avversario, in una parola passava dalla parte dell’attore a quella del reo.
Era dunque riferito agli operatori di giustizia, giudici ed avvocati, ma anche più in generale a coloro che facevano il gioco di una parte e dell’altra e non di una sola.
La pena che si prevedeva un tempo era la legge del taglione ossia la stessa pena destinata al calunniatore.
Ma mentre il calunniatore poteva essere perdonato, ciò non poteva accadere per il prevaricatore che era condannato come infame.
Nell’età dei lumi il prevaricatore che fosse dipendente pubblico perdeva l’impiego e pure i diritti civili.
Napoleone con l’art. 16 della legge di riforma dell’ordinamento giudiziario scrisse quanto segue:
“Le funzioni giudiziarie sono e saranno sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno intorbidare in qualunque siasi modo le operazioni degli amministratori, né citarli nanti di loro per causa delle loro funzioni”.
Ancora nel 1833 e dunque dopo la morte di Napoleone il codice penale prevedeva questo delitto di prevaricazione e la pena per il magistrato era la condanna al carcere e l’interdizione perpetua dagli incarichi pubblici.
Ora il Ministero della Giustizia con circolare del 27 novembre 2013 aveva stabilito che: “nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento;
le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro;
nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa;
oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate”.
Il Tar Lazio con la ormai nota sentenza ha dunque “intorbidato” l’opera del Ministero della Giustizia e degli organismi che svolgono una funzione paragiurisdizionale.
Sotto Napoleone l’estensore avrebbe perso il lavoro ed i diritti civili, oggi invece il Sole24Ore lo glorifica e lo Stato impone l’osservanza della sentenza.
Si vede proprio che sono cambiati i tempi, tutto sta a capire quali fossero i migliori.
Negoziazione assistita
Per chi pensa che scambiarsi i documenti non faccia parte della nostra tradizione e che dunque la negoziazione assistita sia destinata a fallire per questo motivo rimarco che l’Editto perpetuo romano stabiliva al titolo XIII: “Actionem qua quisque agere volet, itemque instrumenta quibus in Judicium uti oportebit, adversario edere cogam sine die et Consule” (1”Obbligherò l’attore a comunicare all’avversario l’azione che vuole esercitare, ed i documenti dei quali dovrà fare uso in giudizio, per altro senza la data”).
Non spiego né allego nulla
Continua a dilagare la moda “non spiego né allego nulla” sia per gli aderenti sia per gli attivanti.
Sarà mica per gli interventi della giurisprudenza?
O per non pagare le spese di mediazione effettive?
In ogni caso se pensano che il mediatore abbia arti divinatorie credo che si possa andare poco lontano. Magari nel baratro della improcedibilità della domanda?
Numero dei mediatori italiani al 7 giugno 2015
L’Italia possiede il 36% dei mediatori europei: in altre parole un mediatore su tre nei 28 paesi dell’Unione è italiano.
Ad oggi ci sono 15.439 mediatori italiani su 42.548 europei.
In sostanza ogni anno spettano ad ogni mediatore 13 mediazioni (contando che all’anno gestiamo circa 200.000 mediazioni)
Più che figli delle stelle siamo figli del duello
Nel 1400 si pensava che il duello avesse oggetto cavalleresco e dunque il letterato ne era esentato e poteva provare per testimoni che era stato ingiustamente accusato; se non ci riusciva però tutto quello che poteva fare era subire l’offesa ricevuta.
Chi non fosse letterato doveva duellare ed il duello aveva le stesse caratteristiche giuridiche del nostro processo.
C’era un cartello di sfida che si chiamava libello e che conteneva la specificazione dell’offesa ed anche altre cose: era la nostra lettera di messa in mora o con termine più moderno l’invito della negoziazione assistita. Doveva essere spedito alla persona sfidata o affisso nei luoghi pubblici.
Esistevano poi l’attore ed il reo: per stabilire chi fosse l’uno o l’altro spesso ci volevano degli anni, ed il reo era sostanzialmente colui che aveva fatto la maggiore offesa; così anche a livello psicologico consideriamo oggi noi avvocati il convenuto.
Per scegliere il campo di sfida invece c’era un termine di sei mesi, ma non era termine perentorio perché appunto ci potevano volere degli anni per stabilire reo ed attore ed un cavaliere doveva accettare la sfida anche a distanza di tanti anni. Il campo di sfida naturalmente non è altro che il nostro attuale tribunale.
Il luogo veniva comunicato ai duellanti tramite la patente del bando (ossia il biglietto di cancelleria) e poi c’era il signore del campo che era sostanzialmente il nostro giudice di tribunale.
Il signore del campo, infatti, assicurava che il duello avvenisse sotto la sua giurisdizione e che potesse essere portato a compimento.
La giurisdizione in pratica non era che la proprietà, il possesso del luogo ove avveniva lo scontro cruento, il che garantiva lo svolgimento.
Il signore del campo aveva poi altri poteri: poteva stabilire se l’offesa necessitava l’uso delle armi e se così non fosse stato era tenuto a svolgere la conciliazione tra i duellanti: questa attività pacificatoria in alcuni casi fu esercitata tra i duellanti ancora nel secolo corso (anche se non esisteva un signore del campo, ma si ricorreva ad un amico comune).
Esisteva in altre parole un modo per deflazionare i duelli, come oggi deflazioniamo i processi (o dovremmo deflazionarli).
I duellanti a cui fosse imposta la conciliazione dovevano operare al meglio affinché al pacificazione riuscisse.
Il duello non si celebrava di regola qualora fosse agevole provare per testimoni che l’offesa fosse stata calunniosa.
Ma non si poteva non rispondere al libello in tal caso si ammetteva la verità dell’accusa; chi rispondeva utilizzava un documento che si chiamava “mentita” ed era pronto a farne “risentimento”, ossia a sostenere il proprio onore con le armi (la necessità del duello era proporzionale alla nobiltà di nascita: chi più nobile era più doveva difendere l’onore con la spada).
Chi duellava generalmente compiva riti magici prima o si faceva scrivere sul corpo parole magiche oppure indossava panni che portassero fortuna o pronunciava incantesimi sulle armi: sono un po’ le clausole di stile che infiliamo negli atti giudiziari e che ormai non intimoriscono nemmeno un bambino.
Chi duellava prima di entrare dentro lo steccato del campo (ossia dentro il tribunale) doveva partecipare alla messa e chiedere aiuto a Dio per riparare all’offesa, ma anche per essere perdonati nel caso increscioso di uccisione del nemico: il che personalmente mi ricorda molti politici anche recentissimi.
Quando il duello era finito il signore del campo emetteva sentenza di vittoria per il vincitore contro il vinto: però la sentenza doveva corrispondere alla descrizione del successo come veniva indicata in libello o nella mentita; di qui la nostra usanza che nella sentenza il chiesto debba corrispondere al giudicato.
Il vinto che sopravviveva non poteva più sfidare nessuno a duello, perché perdendo aveva dimostrato di aver preso le armi contro la verità.
Questa fu la forma del duello dal 1400 al 1700.
Nel 1800 vengono introdotte alcune differenze: i 6 mesi per scegliere il campo furono ridotti a 4 giorni; entro tre giorni i duellanti dovevano scegliersi i padrini ed il quarto duellare.
Il duello poteva essere accettato non soltanto dai nobili, ma anche dai letterati.
Al libello venne sostituito il guanto di sfida.
Anche le offese lievi possono essere oggetto di duello. Per le gravi invece di norma si ricorre al magistrato.
Il nobile non accettava la sfida dal plebeo.
Non si crede nelle arti magiche, né nell’aiuto di Dio.
Non c’è signore del campo e quindi nemmeno sentenza e chi perde può comunque ricorrere al duello nuovamente; interessante era che un attività di pacificazione poteva essere svolta dai padrini, ma non qualora avessero ricevuto mandato speciale (ovvero il nostro mandato alla lite).
Non sarebbe il caso di provare qualcosa di meno cruento?
X Assemblea degli Osservatori civili
Nei giorni scorsi c’è stato in Genova un importante appuntamento, la X Assemblea degli Osservatori civili. Esperti del mondo giudiziario anche internazionale, si sono confrontati per tre giornate sulle soluzioni possibili per migliorare l’accesso alla giustizia.
Mi permetto di fare qui qualche osservazione sulle soluzioni a cui detti esperti sono pervenuti.
La prima: gli istituti giuridici sono maneggiati dagli uomini; cambiare gli istituti giuridici non garantisce un miglioramento sicuro se gli uomini che li gestiscono restano gli stessi (soggettivamente ed oggettivamente).
E’ inutile dire che ci stiamo avviando verso cambiamenti inarrestabili ed inevitabili se poi questi mutamenti sono gestiti da persone che non ci credono.
Personalmente, tanto per fare un esempio, considero il PCT un abominio assoluto: se la gestione dipendesse da me quante probabilità avrebbe di progredire? Credo nessuna (meno male che non lo gestisco…).
Ci sono Presidenti di tribunale che considerano la mediazione un abominio: se continuano loro a gestire la giustizia civile quante probabilità avrà la mediazione per progredire? Credo nessuna.
La seconda: ho sentito parlare di multidoor courthouse e di mediazione di corte accanto alla mediazione demandata.
Il nostro sistema non è pronto per accoglierla: dovrebbe cambiare radicalmente.
Mediazione di corte significa in primo luogo sparizione o comunque fortissima limitazione degli organismi privati, in secondo luogo programmi di mediazione finanziati dallo Stato.
Mediazione di corte significa avere un soggetto dentro alle Corti assolutamente indipendente sotto tutti i punti di vista. O vogliamo che in un paese come l’Italia dove la corruzione ed il favoritismo regnano sovrane, che ogni giudice si faccia il suo panel di mediatori personale (docet Crozza e Antonio Razzi)? Credo che scoppierebbe la rivoluzione.
Vogliamo inserire giudici conciliatori alla tedesca? Ci vogliono 15 anni a formarli (così in Germania), per poi creare una concorrenza con i mediatori che sembra come giocare al gratta e vinci… Ti piace vincere facile? Che possibilità avrebbero i mediatori di essere scelti se dall’altra parte se la devono vedere con un giudice che in Germania, a parte l’arbitrato, può fare tutto quello che le parti gli chiedono?
Facciamo prima ad eliminare la mediazione, magari a questo punto è anche meglio per i mediatori che si dedicano a qualcosa di più produttivo.
Terza: si pensa a un giudice di pace che si occupi solo di conciliazione?
Va bene, ma il giudice di pace che in giro per il mondo ha questa caratteristica utilizza l’equità.
Non vorremmo mica creare un mostro che non può giudicare, ma deve mediare avendo come parametro il diritto?
Nei paesi del Sud America che adottano questa soluzione il requisito di base per il giudice è di saper leggere e scrivere, perché la negoziazione non nasce col diritto, ma prescindendo dal diritto (ed i Giudici ed i Soloni del diritto si mettano l’animo in pace).
Non vorranno mica addestrare i giudici di pace nell’Ufficio del processo secondo regole giuridiche e poi mandarli a mediare? Sarebbe una solenne idiozia.
Quarto: la nuova formazione dei giuristi sulle competenze trasversali è un mantra condivisibile sino alla morte. Ma mi chiedo: nella pratica chi andrà ad insegnare le tecniche negoziali ai magistrati e agli avvocati? Ci andranno altri magistrati ed avvocati? Ma è come mandare Don Rodrigo a fare il testimone di Renzo o di Lucia; senza una redenzione sulla via di Damasco che porti verso lo studio serio delle competenze trasversali quali esiti porterebbe? Che vantaggio porterebbe ai cittadini?
KOSOVO
Il Ministero della giustizia del Kosovo ha pubblicato di recente la lista dei mediatori: sono 149.
Ad un solo mediatore è stata revocata la licenza
Su 1076 mediazioni c’è stato accordo in 792 casi.
I miei più vivi complimenti ai mediatori kosovari.
Se una delle parti è organizzazione di volontariato 35 €
Se una delle parti è una qualsivoglia autorità 50 €
Se la mediazione non ha un valore determinabile in denaro 70 €
In tutti gli altri casi 120 €
Prima che inizi la mediazione le parti devono pagare il mediatore in base all’accordo con lui sottoscritto e se non hanno stipulato alcun accordo 50 € forfetari all’ora.
A Malta la mediazione familiare è obbligatoria e gratuita, quando è pubblica; a modico pagamento quando è privata. Va attivata tramite avvocato, ma lo stesso partecipa alle sessioni solo qualora i clienti lo desiderino.
In caso di mediazione pubblica in pratica le parti pagano solo i loro avvocati (nella misura in cui decidano di utilizzarli) ed il notaio che poi pubblica il loro accordo.
La traduzione dal maltese (di quasi tutto il testo a cui si rimanda) è operata dallo scrivente: mi scuso per eventuali inesattezze.
La mediazione familiare a Malta ci viene spiegata così dal Ministro della Giustizia
In che cosa consiste la mediazione in materia familiare?
Quando una coppia vuole presentare una domanda su questioni relative alla famiglia, le parti possono chiedere l’assistenza di un mediatore per aiutarle a raggiungere un accordo amichevole senza ricorrere a procedure formali dinanzi alla Corte. Anche se la mediazione è sempre richiesta dalla legge come primo passo quando si utilizza il tribunale della famiglia, questo procedimento, quando sfocia in una composizione amichevole, salva le parti dal sostenere costi e dall’attesa di lunghi tempi.
Questo processo è confidenziale e ciò che viene detto resta tra le parti, il mediatore e l’avvocato, se presente. In questo processo non c’è un vincitore e perdente, ma solo due adulti che discutono i problemi al fine di raggiungere un accordo in forma di un contratto autenticato e pubblicato da Notaio.
Chi è il mediatore e qual è il suo ruolo?
Il mediatore è la persona che aiuta le parti a raggiungere un accordo amichevole. Si tratta di una persona indipendente e imparziale, nominata dal Tribunale. In alcuni casi, le parti scelgono un mediatore esse stesse e in questo caso ci sono alcuni piccoli costi da sostenere.
I mediatori sono tutti professionisti qualificati. La maggior parte di loro sono terapeuti familiari, assistenti sociali e avvocati.
Attualmente ci sono dieci mediatori impiegati presso la Corte della famiglia.
Al mediatore non può mai essere chiesto di deporre in tribunale su quanto è stato detto nel corso delle sessioni di mediazione.
Il mediatore non è un giudice e quindi non può dare ordini alle parti. Se il mediatore è un avvocato, non ha alcun diritto od obbligo di fornire consulenza legale alle parti. Una persona dovrebbe ottenere un parere legale solo dal suo avvocato
Un mediatore nominato dalla Corte può essere sostituito?
Il mediatore può essere sostituito in due casi. Questi sono:
Quando le parti e il mediatore si conoscono personalmente – in questo caso, il mediatore presenta una nota nella cancelleria del Tribunale con la quale chiede alla Corte di nominare un mediatore in sostituzione. Ciò trova ragione nel fatto che mantenendo l’imparzialità si proteggono le parti.
Quando una delle parti ritiene che l’altra parte venga avvantaggiata
– In questo caso, l’interessato può informare il mediatore e questo presenta una nota nella cancelleria del Tribunale e chiede al Tribunale di nominare un mediatore in sostituzione.
Chi può richiedere la mediazione?
Si può chiedere la mediazione presso la Corte della famiglia nei seguenti casi:
Quando una persona ritiene che il suo matrimonio sia fallito e vuole separarsi dalla moglie o dal marito;
Quando una persona vuole divorziare dalla moglie o dal marito, a meno che non abbiano vissuto insieme per quattro anni o più;
Quando una persona ha bisogno di mantenimento sia essa donna o uomo;
Quando una persona ha figli nati fuori del matrimonio e vuole regolarizzare la sua posizione e la custodia dei bambini, il diritto di visita ed il mantenimento;
Quando una persona ha bisogno modificare l’accordo o la sentenza di separazione o di divorzio;
Quando una persona vuole modificare l’accordo o la sentenza di separazione nei punti in cui ci si riferisce alla cura e la custodia del bambino, al diritto di visita o al mantenimento.
Pertanto, non vi è alcun bisogno di essere sposato con una persona per chiedere la mediazione.
Come iniziare la procedura di mediazione e in che cosa consiste?
Per ricorrere alla mediazione, si dovrebbe scrivere una semplice lettera, indirizzata al cancelliere della Corte, chiedendo il permesso di iniziare la procedura di mediazione.
La lettera deve contenere i nomi e gli indirizzi di entrambe le parti e almeno il numero della carta di identità della persona che scrive la lettera. Questa lettera deve essere firmata dallo/a scrivente e deve essere firmata da un avvocato per avere validità. Si provvede poi al deposito in cancelleria situata al secondo piano del tribunale della famiglia. Questa procedura è completamente gratuita.
Il processo di mediazione può essere avviato anche con una nota. Questa nota va scritta quando le parti hanno già concordato alcune cose, anche attraverso i loro avvocati o tramite un notaio. La nota contiene gli stessi dettagli della lettera,
con la differenza che le parti presentano anche una bozza di accordo, se è stato concordato qualche cosa, che sarà pubblicata alla fine della mediazione. La nota deve essere firmata da entrambe le parti, dal notaio scelto da loro o dagli avvocati di entrambe le parti e il loro notaio.
Un certificato di nascita inerente i bambini va presentato con la lettera o con la nota in tutti i casi in cui le parti non sono sposate.
Al momento della presentazione della lettera o nota, viene nominato mediatore dall’elenco dei mediatori per trattare il caso.
Il mediatore può essere scelto privatamente con un accordo tra le parti stesse, e questo rischia di accelerare la procedura, ma comporta un piccolo pagamento a favore del mediatore.
Il mediatore invia alle parti per posta la comunicazione della data specifica in cui si terrà la sessione di mediazione in tribunale. Queste sessioni si tengono presso la Corte della famiglia in una stanza privata dove entrano solo le parti ed il mediatore; se le parti lo desiderano, pure i loro avvocati. Nel processo di mediazione non è necessaria l’assistenza dell’avvocato e le parti possono partecipare a queste sessioni con il solo il mediatore.
Il mediatore in primo luogo verifica se vi è la possibilità per le parti di conciliare. Perché la conciliazione abbia successo, ci deve essere la volontà di entrambe le parti. Se il mediatore ritiene che vi sia speranza che il matrimonio o la relazione possano essere salvate, può sospendere temporaneamente la mediazione ed inviare le parti a sedute di counseling.
Se le parti ritengono che non ci sia speranza che il matrimonio o la relazione possano sopravvivere, il mediatore cerca di aiutare le parti a raggiungere un accordo in merito ai bambini, alla casa residenziale e agli altri beni personali in modo da causare la minor sofferenza possibile a entrambe le parti e ai bambini, se ci sono bambini.
Per la composizione amichevole, le parti che partecipano alle sessioni dovrebbero essere aperte e flessibili nelle loro decisioni.
Il mediatore permette alle parti di esprimere la loro opinione e di parlare. Il mediatore è lì solo per aiutare le parti a comprendere i desideri di uno e dell’altra, e non per dare ordini.
Se le parti raggiungono un accordo, il testo deve essere letto dal mediatore e dalle parti e se esse sono d’accordo, il mediatore lo presenta formalmente alla cancelleria del Tribunale della famiglia perché sia assegnato al giudice (o al magistrato in caso di appartenenza all’isola di Gozo). Se il giudice/magistrato omologa il contratto,
le parti possono andare da un notaio per pubblicarlo e renderlo quindi ufficiale.
Le parti non devono temere la mediazione, ma dovrebbe farne il miglior uso possibile. Il procedimento non è rigido, come ci si aspetterebbe in un tribunale e le parti sono libere di esprimere le proprie opinioni. Per le sessioni di mediazione non è necessario indossare un abbigliamento formale, come la giacca e cravatta, è sufficiente un abito decente.
Che cosa succede quando qualcuno vuole parlare individualmente col mediatore?
Se si verifica tale richiesta è tutto rimesso alla discrezione del mediatore incaricato del caso. Se il mediatore ritiene che sia utile per le parti, conduce sedute individuali con la parte che ha fatto la richiesta, in attesa di un accordo tra le due parti. Ciò che viene detto al mediatore resta confidenziale a meno che la parte non reca il suo consenso per fornire le informazioni all’altra.
I bambini coinvolti possono esprimere il loro parere e possono essere ascoltati?
I bambini che abbiano una età per cui possano essere facilmente compresi sono udibili dal mediatore qualora lo ritenga necessario. La seduta è confidenziale. I bambini possono anche essere ascoltati da assistenti sociali, psicologi e da i loro difensori nominati dalla Corte per questo scopo. Ci possono essere momenti in cui i bambini vengono ascoltati da un giudice / magistrato riservatamente. Sia i bambini che i loro genitori non devono preoccuparsi del fatto che i loro figli vengano ascoltati da questi professionisti perché ciò può essere vantaggioso per loro e per i loro figli.
La priorità della Corte è sempre quella di considerare il migliore interesse dei bambini e di proteggerli.
Se è necessario coinvolgere questi professionisti una delle parti o il mediatore stesso può chiederne la nomina alla Corte. I costi sono ripartiti a metà tra le parti ad eccezione del compenso degli avvocati che è a carico della Corte. Anche il servizio degli assistenti sociali è gratuito ed in capo ad apposita agenzia.
Cosa succede se le parti non raggiungono una soluzione amichevole?
Se le parti non riescono ad accordarsi, la mediazione si chiude e le parti sono autorizzate ad adire il tribunale. Se però le parti non presentano il caso entro due mesi dalla chiusura della mediazione, devono iniziare nuovamente la procedura.
Nel 2013 le mediazioni sono state 1809, sono stati trovati 815 accordi e 75 persone si sono conciliate.
Il 26 marzo 2015 la Polonia ha varato il progetto di attuazione della direttiva 11-13 dopo una consultazione avvenuta sul precedente progetto del maggio 2014.
Mediazione in cifre in Polonia
Secondo gli esperti dei metodi ADR potrebbero risolvere in Polonia un milione di casi.
Ma la teoria purtroppo non coincide con la pratica.
Le statistiche del 2013 ci dicono quanto segue.
La mediazione delegata obbligatoria ha riguardato 3251 casi civili, 2812 controversie commerciali, 1283 casi familiari, 324 casi di diritto del lavoro.
Non si sa quante siano state le mediazioni non giudiziarie: si sa solo che sono state chieste solo 73 omologazioni per il civile, 50 per il commerciale e 6 per il diritto del lavoro.
Gli accordi sono miseri:
275 per il civile
535 per il commerciale
521 per la famiglia
57 in materia di lavoro.
I mediatori giudiziari poi non nuotano certamente nell’oro visto che sono 2.470.
Nel Regno Unito il costo delle mediazioni dipende dal fornitore del servizio: di solito ad un dato scaglione corrisponde un costo che però è orario e dunque dipende dalle ore che il mediatore impiega.
Si veda ad esempio cosa succede per l’organismo Getmediation
Nel Regno Unito anche le mediazioni online hanno le loro tariffe sino alle 50.000 sterline; per valori di controversia superiore ci si mette d’accordo con l’organismo.
Non si può spendere meno di 50 sterline all’ora per una mediazione.
Quando uno pensa agli ADR online e alla direttiva 11-13 non gli viene in mente di sicuro la regolamentazione delle controversie riguardanti il gioco d’azzardo.
Almeno non ci pensa qui in Italia (o forse sì?), ma nel Regno Unito l’organismo che si occuperà della regolamentazione del settore è la Gambling Commission.
Mediatore tra un giocatore di poker ed un casinò online proprio non mi ci vedo, ma a ben pensarci visto che in Italia non esiste altro settore economico potrebbe essere il futuro… se così fosse non mi resta che la vita monastica.
Ingiustificato il rifiuto di mediare
Nell’ottobre del 2014 è uscita una importante sentenza di una Corte d’Appello Inglese (http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2014/3148.html) che ha ribadito il principio che il rifiuto di mediare è ingiustificato anche se nel merito si conclude a favore del rifiutante.
In estrema sintesi la società A offre di mediare in più occasioni; la società B replica che la mediazione ha un costo sproporzionato. B che ha ragione nel merito della causa, propone comunque di chiudere a spese compensate e senza che alcuno abbia a pretendere alcunché. A risponde che non se ne parla e che vuole mediare.
La Corte stabilisce che la mediazione sarebbe costata 40000 sterline a fronte di un costo processuale di 500000 sterline per un oggetto di 3000000 di sterline e che dunque il costo della mediazione non era sproporzionato; aggiunge che il mediatore era in grado di portare la mediazione a conclusione con successo e che quindi il rifiuto di mediare è stato irragionevole. Tuttavia ritiene più grave che A abbia rifiutato di chiudere la lite a spese compensate e dunque dal momento che B aveva ragione nel merito, procede alla condanna di A.
Nel Regno Unito serpeggia la delusione perché nel 2014 solo il 5% delle aziende ha fatto ricorso alla mediazione per i conflitti di lavoro. Ce lo spiega una testata ungherese.
Dal 2008 esiste nel Regno Unito il registro dei mediatori di lavoro.
I mediatori che sono iscritti devono rispettare un codice di condotta, sono assoggettati ad una procedura di reclamo, devono aver frequentato un corso di mediazione di almeno 40 ore, svolgono la formazione continua e sono soggetti a verifica
Per registrarsi il singolo mediatore paga 50 sterline e poi vengono corrisposte 45 sterline a partire dal secondo anno.
Anche le aziende possono iscriversi con 250 sterline e poi vengono corrisposte 225 sterline sempre a partire dal secondo anno.
Time limited “friendly discussions” before arbitration
Per la prima volta nel luglio 2014 è stata riconosciuta da una Corte inglese la clausola time limited “friendly discussions” before arbitration.
Qui non si tratta di clausola multi step con mediazione, ma di clausola multi step che prevedeva la discussione amichevole e quindi la mera negoziazione tra le parti per almeno 4 settimane prima di adire all’arbitrato.
Chi ha adito direttamente gli arbitri considerando che nessuna sentenza prima aveva ammesso la vincolatività di una clausola di negoziazione, ci ha lasciato le penne.
E dunque anche nel nostro paese qualcuno proverà a mettere qualcosa di simile nei contratti, magari dei negoziatori assistenti…
Il primo incontro in Repubblica Ceca ha la stessa funzione che da noi. Lo scopo del primo incontro è quello di informare le parti circa le possibilità e le regole della mediazione. Ebbene quando è ordinata dal giudice viene pagata per 14 € + IVA all’ora per le prime tre ore e poi dipende da quando prende il mediatore
Sì secondo alcuni ricercatori rumeni che l’hanno creata nel 2011 (SIG SCALE).
A tal fine bisogna interrogarsi su alcuni elementi attribuendo ad ognuno di essi un coefficiente che va da 1 a 3: la somma dei coefficienti divisa per 10 ci dice a che punto sta il conflitto.
Parties awareness with regard to conflict existence (le parti sono consapevoli del conflitto)
Number of parties in conflict (numero delle parti del conflitto)
Number of parties affected by the conflict (numero delle parti coinvolte dal conflitto)
Duration of conflict (durata del conflitto)
Previous conflicts between the parties (precedenti conflitti tra le parti)
Previous resolution attempts (precedenti tentativi di risoluzione)
The wish of the parties to maintain the conflict (il desiderio delle parti di mantenere il conflitto)
8.Resources involved in maintaining the conflict (le risorse coinvolte per mantenere il conflitto)
Stress exposure (l’esposizione allo stress)
10.Gravity in case of non resolution (la gravità del conflitto in caso di non risoluzione)
Se il risultato sta tra 1.0 and 1.6 il conflitto è superficiale
Se il risultato sta tra 1.7 and 2.3 il conflitto è moderato
Se il risultato è tra 2.4 and 3.0 il conflitto è serio
http://www.mediate.com/articles/SustacZ9.cfm
SINGAPORE
Così tanto per dire…
A Singapore si distingue tra spese amministrative e pagamento del mediatore.
Ogni parte deve pagare all’Organismo a titolo di spesa amministrativa 178,62 €.
A Washington un giudice ha ordinato a due fratelli di smettere di fumare in casa propria perché il fumo attraverso il seminterrato della casa entra nell’appartamento dei vicini. Prima di andare a giudizio con una richiesta di risarcimento per 500.000 dollari le parti avevano tentato vanamente una mediazione.
In North Dakota a Cooperstown stanno edificando una costruzione dove andrà a situarsi tra gli altri edifici pubblici proprio il tribunale.
I lavori sono fermi perché l’appaltatore non viene pagato.
Il 4 marzo 2015 è stata fissata una mediazione da cui dipende il compimento dell’opera ed è una mediazione che è stata richiesta da tutte le parti in lite.
Si potrebbe dire che in questo caso la giustizia dipende sostanzialmente dal buon lavoro del mediatore.
Per inciso anche a Malta c’è una legge che in materia di ambiente e di costruzione prevede l’intervento del mediatore.
Anche in Germania la mediazione ha preso campo per questioni analoghe negli anni ’90.
E da noi invece si ricorre ad arbitrati miliardari… paesi che vai usanze che trovi.
Alle Hawaii nel 2014-2015 il Kuikahi Mediation Center ha addestrato alla mediazione 40 bambini di quarta e quinta elementare di una scuola pubblica ed una fondazione ha messo a disposizione 5000 dollari per un programma di peer mediation nella zona est.
Nel 2010 su sollecitazione del Ministero della istruzione è stata introdotta nel paese la co-mediazione scolastica operata appunto dai bambini. E ciò su imitazione di quello che accade un po’ dovunque negli Stati Uniti.
Sarebbe davvero un peccato se questa notizia passasse da noi inosservata… ma forse il nostro ministro dell’istruzione ha in questi momenti altri pensieri per la testa.
I documenti finanziari che si producono in mediazione familiare tra due coniugi possono essere oggetto di disclosure?
Una Corte californiana ha deciso di sì ritenendo che il fatto di averli preparati per una mediazione non escluda che quegli stessi documenti non possano essere oggetto di disclosure.
Questa è una breccia preoccupante nel principio della riservatezza della mediazione.
Una storia su cui riflettere o almeno così si spera…
Un giudice in pensione delle California ha donato alla University of Southern California 5 milioni di euro.
La spiegazione è semplice e la affidiamo alle parole del benefattore: “Sono orgoglioso di svolgere un ruolo nel contribuire a formare la prossima generazione di avvocati nel campo importante della risoluzione alternativa delle controversie. Gli studenti impareranno a comporre una serie di questioni fuori dal processo che vanno dalle lesioni personali, al settore delle costruzioni e anche i casi penali. Il punto principale è quello di risolvere i casi attraverso gli accordi e non di intasare il sistema giudiziario.”
Il decano dei professori universitari della facoltà ha dichiarato: “Nei prossimi decenni, agli avvocati sarà richiesta una profonda conoscenza dell’ADR, e USC Gould è in prima linea”, ha detto Rasmussen. “Questo dono è davvero di forte impatto, e siamo così grati per la generosità del giudice Hollinger.”
La professoressa Klerman titolare della cattedra di mediazione ha detto a sua volta che “l’ascolto, il negoziato ed il problem solving sono competenze che qualunque buon avvocato deve acquisire”.
Nell’antica Roma la negoziazione veniva in campo essenzialmente in cinque occasioni: 1) in politica, 2) per la combinazione di matrimoni[1], 3) per la trattazione degli affari, 4) quando nasceva controversia ed in ultimo 5) per comporre i conflitti tra stati[2].
A noi interessa qui la negoziazione concernente gli affari e le controversie.
Si parla di negotiatio quando si fa riferimento all’attività dei banchieri, finanzieri e dei commercianti all’ingrosso[3].
Questi soggetti si potevano rivolgere anche ad un mediator che riceveva un incarico di metterli in relazione ad un determinato affare[4]. Il mediator antico corrisponde all’attuale figura disciplinata dagli articoli 1754 e ss. del Codice civile.
E dunque inizialmente nella pratica degli affari commerciali si celebrava una negoziazione diretta.
In Roma vi era poi il disceptator domesticus che non si occupava degli affari, ma delle controversie che nascevano dalla vocatio in ius.
All’origine attore e convenuto praticavano il cosiddetto “accordo per via”[5], appunto sulla via del foro; il debitore che fosse colto dal creditore in una pubblica via o alle terme o ancora agli spettacoli (mai nella sua privata dimora o durante l’attività lavorativa) veniva invitato a recarsi dal praetor e se rifiutava il creditore si procurava due testimoni e lo portava in giudizio con la forza.
Durante il cammino era appunto in uso che le parti trovassero un accordo e tale accordo veniva “sanzionato” dal praetor, in altre parole esso veniva munito di esecutività.
Questa pratica ci viene ricordata anche dal Vangelo di Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”
Parlare camminando e fianco a fianco era pratica efficace, ma non era molto comoda. E così ad un certo punto si decide di conciliare intra parietes[6], ossia in casa del disceptator domesticus che poteva essere un amico, un parente, un conciliatore di professione a pagamento od un giurista.
Il giurista non faceva il disceptator di professione, ma in quanto previsto dal corso degli onori e per un certo periodo di tempo, dalle 6 del mattino alle 6 di sera, doveva conciliare gratuitamente chiunque bussasse alla sua porta.
I Romani andavano poi frequentemente ad accordarsi sotto ad una colonna, nel Foro di Cesare; e i coniugi che litigavano si recavano a pregare al tempio di Giunone conciliatrice per evitare la separazione.
Il quadro descritto si interrompe sotto l’imperatore Caligola che pone gli accordi extragiudiziali fuori legge[7] e riprende sotto gli imperatori Arcadio ed Onorio; dobbiamo dire che in questo ultimo periodo la Chiesa contribuisce grandemente al componimento privato sia con la conciliazione, sia con l’arbitrato.
Ma la ripresa ha vita breve perché con le invasioni barbariche tutto cambia.
Il componimento bonario è nato per preservare una comunità: i barbari non avevano il senso della coesione sociale e della comunità.
I Romani pensavano poi, come noi del resto, che ci dovesse essere una proporzione tra difesa ed offesa; i barbari non seguivano questo principio e non praticavano dunque la vendetta come facevano ad esempio i Greci, ma la faida (tu offendi un membro della mia famiglia ed io brucio la tua casa e stermino tutti i tuoi familiari).
In questa cornice il re longobardo Rotari emana nel 643 d.C. il famoso editto[8] che lascia intatta la tradizione della faida, ma consente di evitarla col duello giudiziario oppure col guidrigildo o ancora col giuramento.
Il processo antico per quasi mille anni – almeno in alcune zone della nostra penisola come il beneventano – si fonderà sulle seguenti soluzioni.
Nell’arena giudiziaria due campioni (chiamati inizialmente advocati), se le parti non sono esse stesse guerriere, si combattono e chi resta in vita vince la causa per il suo cliente; questo era l’iter ordinario che sostituì le così dette prove di Dio (es. farsi crocifiggere o camminare sui carboni ardenti).
Oppure si poteva “negoziare”, ossia si poteva proporre la pacificatio faidae, ossia il pagamento del prezzo della vittima che fissavano i parenti, sempre che fossero d’accordo a non praticare la faida ovviamente.
In tal caso al guidrigildum andava aggiunto un diritto per la corona detto fredus (da cui nascono le nostre contravvenzioni amministrative), il diritto fisso di faida e l’anagrip (quando si offendeva una donna si doveva risarcire chi ne avesse la tutela).
Per le questioni bagatellari si poteva ancora procedere tramite giuramento, ma originariamente ci volevano dodici testimoni (i sagramentali) che fossero considerati probi viri; solo gli ecclesiastici potevano giurare in proprio: la pratica è evidentemente rimasta nel nostro Codice di rito a vantaggio di tutti.
Per riassumere il processo dai Longobardi in poi ordinariamente consisteva in una “negoziazione assistita” che era sostanzialmente un duello tra due advocati.
Lo Statuto comunale di Milano nell’XI secolo, come molti altri del resto, prevedeva una procedura simile: attore e convenuto portavano al vescovo i loro bastoni che venivano benedetti durante la Messa e conservati sino all’udienza dal giudice; all’udienza che si teneva nella pubblica piazza gli avvocati giuravano sull’innocenza del proprio cliente e poi si procedeva alla lotta o in proprio o tramite campioni delle parti.
Il giudice si limitava a prendere atto dell’esito del combattimento ed aveva anche la facoltà di concedere lo svolgimento di un’altra procedura (già presente nel codice di Hammurabi) a chi non potesse combattere e non avesse il denaro per procurarsi un campione: si veniva in sostanza autorizzati a porre una corda al collo di un fanciullo ed a gettarlo in un corso d’acqua; se il fanciullo annegava la causa era persa, se sopravviveva e tornava a galla era vinta.
Un altro tipo di negoziazione che è poi quella che ci interessa oggi in particolare nasce nella Francia del XVI secolo.
Quando per un affare andato male si doveva adire il tribunale, le cose si complicavano.
Per un divieto giustinianeo i mediatori non potevano essere chiamati a testimoniare se non con il consenso di entrambe le parti[9] ed i giudici che non avevano alcuna conoscenza della materia commerciale prendevano terribili abbagli nelle sentenze.
Quindi nel 1563 il re Carlo IX crea i tribunali di commercio con giudici che sono dei commercianti del luogo dove è ubicato il tribunale e che si occupano esclusivamente di controversie tra mercanti.
Con lo stesso editto il re francese consente ai tribunali di commercio di nominare nel loro seno degli esperti (arbitres rapporteurs = arbitri–relatori) che sentivano le parti e ne riferivano al Tribunale («e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro, possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono,»)[10].
La norma assume poi che per la deflazione del contenzioso le parti debbano negoziare in buona fede e ciò è rimasto anche oggi, aggiunge inoltre che il componimento della controversia può avvenire senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze[11]: quest’ultima caratteristica sembra invece essere abbandonata nel mondo moderno, dato che la procedura partecipativa francese attuale richiama criteri di soluzione della controversia che la dottrina interpreta come riferimenti alle norme di diritto.
Carlo IX però non aveva simpatia per i legali e dunque pose loro il divieto di partecipare alla negoziazione (“E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”).
In conclusione quella di cui parliamo era una negoziazione assistita da giudici-periti, all’esito della quale questi ultimi potevano, se richiesti, emettere un parere che veniva utilizzato dal giudice per decidere.
La negoziazione assistita nasce in Francia dunque con la sola assistenza del giudice-perito.
Questo schema dei periti-giudici mercantili che aiutano le parti a negoziare e che poi, se la negoziazione fallisce, emettono un parere è stato reiterato nei secoli e lo si rinviene anche nella procédure participative ultima nata, a cui il Ministro Orlando ha sostenuto di ispirarsi per l’istituto della negoziazione assistita.
Nel XIX secolo l’art. 421 del Code Napoleon prevedeva appunto gli arbitri-conciliatori che su delega del giudice del commercio facevano l’esame dei conti: essi erano giudici onorari che avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri dunque non giudicavano.
Gli arbitri-conciliatori con Napoleone arrivano in Italia: li ritroviamo nel Codice commerciale etneo del 1819, nel Codice di procedura civile italiano del 1859 e nel Codice di rito dell’Italia Unita del 1865.
Venendo a tempi più recenti, lo schema si rinviene negli articoli da 198 a 200 del nostro Codice di procedura civile, anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile.
Si tratta dunque dello schema di negoziazione assistita più ricco di storia che noi troviamo nella nostra legislazione.
Torniamo idealmente in Francia: nel 2008 sotto il governo di Sarkozy Rachida Dati, ministro della giustizia, si trova a dover affrontare una situazione molto delicata; sin dal 2000 si tenta senza successo di eliminare le giurisdizioni inferiori[12] (nel paese transalpino il denaro stanziato per la giustizia ancora oggi è pari se non più basso del nostro); nel 2008 appunto sembra arrivata la volta buona (in realtà ancora da ultimo le giurisdizioni inferiori sono state confermate sino al 2017) anche se l’apparato giudiziario e gli avvocati sono naturalmente inferociti.
Per di più sempre nel 2008 bisogna pensare ad attuare la direttiva 52/08[13] sulle controversie transfrontaliere che dovrebbe portare ad una legge sulla mediazione civile e commerciale e ciò aumenta il malumore della classe forense.
Rachida Dati in questa delicata situazione si affida ad una commissione di saggi (la commissione Guinchard).
La Commissione Guinchard ha ben presente la negoziazione con il giudice-perito; dal momento che c’è da fronteggiare la protesta degli avvocati si pensa però di “contaminare” il vecchio istituto con il diritto collaborativo canadese.
Si creano dunque gli avvocati assistenti che se vogliono possono rivolgersi ad un terzo che redige una perizia che può essere prodotta in giudizio.
E dunque si sostituisce all’antica delega giudiziale all’arbitro-relatore un incarico extragiudiziale dato dalle parti ad un terzo.
Il diritto collaborativo tuttavia prevede che chi si occupi della fase stragiudiziale non possa gestire anche quella giudiziaria; per la procédure participative questo limite viene rimosso.
E così l’avvocato assistente potrà occuparsi anche della fase giudiziaria.
Stipulerà con il collega una convenzione (che è sostanzialmente una clausola blindata di conciliazione) che indicherà l’oggetto, i termini e i fattori che determinano la soluzione. («Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione»).
Ma perché la procedura sia proficua il ricorso giudiziario deve considerarsi irricevibile, la convenzione dovrà sospendere la prescrizione, l’accordo dovrà diventare esecutivo tramite omologazione del giudice. Anche l’accordo parziale andrà sottoposto al giudice che giudicherà sui punti di disaccordo.
La procedura partecipativa riguarda i diritti disponibili; per negoziare su diritti indisponibili ci vuole, secondo la commissione, l’autorizzazione del giudice (questa indicazione è l’unica a non essere ripresa dall’attuale legge francese che non prevede la negoziazione per i diritti indisponibili); per il diritto di famiglia, seppure ad esempio il diritto al divorzio sia indisponibile, la procedura partecipativa si incardina invece nel processo.
In questa procedura la presenza dei legali è necessaria dal momento che permette di variare la convenzione, di stabilire i punti di accordo e di disaccordo, di adire il giudice per l’omologazione, di ottenere in caso di emergenza misure conservative o provvisorie, di stabilire se l’altra parte ha violato la convenzione e dunque se ci sono le condizioni per il giudizio.
Nel 2009 il disegno di legge che recepisce quasi alla lettera le indicazioni della Commissione arriva al Senato (tramite l’avv. Laurent Béteille), ma gli scopi non sono così nobili, si vuole in sostanza fronteggiare la mediazione giudiziaria che funziona in Francia dal 1995 (quella preventiva invece che si chiama in Francia médiation conventionnelle verrà codificata solo nel 2012).
Nel 2010 con il guardasigilli Michel Mercier la disciplina viene inserita nel codice civile e nel 2011 arriva la novella del Codice di rito (il tutto entra in vigore il 23 gennaio 2012).
Il 2013 si è rivelato un anno fallimentare per l’istituto (solo 7 omologazioni), così il CNB (Conseil National des Barreaux) ha richiesto all’attuale ministro della giustizia Christiane Tabuirà, di introdurre la procedura partecipativa come condizione di procedibilità.
Tale richiesta non è stata accolta perché in Francia si è deciso da tempo che tutti i MARL (Mode Alternative de Règlement de Litiges: così si chiamano oggi per circolare ministeriale) siano equiparati e volontari, di modo che il cittadino abbia incondizionata ed ampia scelta.
Si deve del resto tener presente che gli altri tentativi di introduzione di una disciplina analoga in Europa e nel resto del Mondo, non hanno mai sortito buoni frutti.
La discovery negli Stati Uniti è stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e da allora è controllata dal giudice.
La Conciliere directe (2000) in Romania, strumento obbligatorio per i crediti commerciali, è stata fallimentare, tanto che si è prevista nel 2010 la alternatività della mediazione.
Il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio tra avvocati (Απόπειρα εξώδικης επίλυσης= tentativo di transazione giudiziaria) che c’è in Grecia dal 1995 non ha dato alcun esito apprezzabile.
La P.P. è comunque, dobbiamo dirlo, strumento molto delicato e difficile da maneggiare, almeno in Francia.
In estrema sintesi sono previste due fasi:
1) negoziazione tra le parti in base alla convenzione stipulata liberamente e accordo o mancato accordo o accordo parziale;
2) omologazione per l’accordo e giudizio per il mancato accordo o per l’accordo parziale partendo non dagli atti introduttivi delle parti, ma dalla stipulata convenzione a cui sono allegati i documenti che le parti ritengono pertinenti.
Dal 1° aprile 2015[14] si è cercato comunque di rinvigorire i MARL.
In Francia gli atti introduttivi del giudizio di primo grado devono indicare le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio; e ciò in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico[15].
E dunque le parti, prima di radicare il giudizio, se non c’è urgenza o indisponibilità del diritto o contrarietà all’ordine pubblico, sono tenuti a scegliere tra conciliazione, mediazione, convenzione di p.p., transazione oppure negoziazione diretta.
Tuttavia non si è prevista alcuna sanzione per il mancato inserimento in atti delle diligenze intervenute tra le parti e dunque se gli avvocati non le indicheranno o se saranno considerate insufficienti dal giudice egli potrà, se lo riterrà, soltanto proporre alle parti una conciliazione o una mediazione.
Un incentivo più mirato alla procedura partecipativa riguarda invero il processo davanti al Tribunal de grand instance (il nostro tribunale); la citazione va qui depositata in cancelleria entro il termine di quattro mesi dalla notifica, diversamente si decade. Ma qualora le parti decidano di stipulare una convenzione di p.p. il termine di decadenza viene sospeso sino alla estinzione della negoziazione assistita.
Vengo ora per concludere ad un breve confronto tra la procédure participative e la nostra negoziazione assistita.
La p.p. è stata introdotta dalla legge[16] con riferimento alla modifica del Codice civile e con decreto del primo ministro in riguardo alla novella del C.p.c.[17]
La negoziazione assistita è nata con decreto legge (132/14) che è stato poi convertito nella legge 162/14[18]. Manca qualsivoglia correlazione con il codice di procedura civile.
La disciplina francese contempla 28 norme disposte i nuove sezioni nei codici; la disciplina italiana è di 10 norme e non tocca i codici; l’intervento transalpino è dunque di ben altro peso.
La p.p. francese è poi sempre volontaria, la n.a. è volontaria e condizione di procedibilità.
Quella francese non deve aver visto l’intervento di un giudice o di un arbitro e, nel caso di insuccesso, determina l’esenzione da qualsiasi mediazione o conciliazione che negli altri casi fosse obbligatoria.
La definizione della convenzione di p.p (“Un accordo mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente la loro controversia”) prevede la buona fede, ma non il concetto di lealtà come fa invece la n.a. italiana.
In Francia non viene disciplinato l’invito, ma solo il contenuto della convenzione (“deve precisare il termine, l’oggetto della controversia e l’indicazione dei documenti e delle informazioni necessarie per risolvere la disputa e le condizioni del loro scambio”).
Circa il termine della convenzione in Francia si dice soltanto che va specificato.
In Francia la p.p. è possibile per tutte le materie ove i diritti siano disponibili. Da noi la volontaria incontra lo stesso limite dell’indisponibilità, ma la obbligatoria prevede due materie distinte.
Mentre in Italia anche le amministrazioni pubbliche possono partecipare ad una negoziazione assistita, ciò non è possibile in Francia ove si può solo conciliare o mediare se trattasi di controversia transfrontaliera.
In Francia la riservatezza è ancora stabilita dalle parti, in Italia dalla legge.
In Italia si specifica che gli avvocati siano iscritti all’albo, in Francia no perché i legali sono tutti iscritti all’albo.
In Francia sino al 1° aprile 2015 non c’era un obbligo in capo al legale di informare circa la possibilità di utilizzare uno strumento bonario di composizione. Da noi chi non informa il cliente della possibilità di una n.a. commette illecito deontologico.
In Francia si può adire il giudice se la convenzione resta ineseguita, o per misure provvisorie e conservative; da noi l’inesecuzione è irrilevante e bisogna aspettare il decorso del termine previsto per la procedura (restano salve però le richieste di provvedimenti urgenti e cautelari).
In materia di lavoro la p.p. è allo stato esclusa in Francia, ma stanno discutendo una legge (loi Macron) che mira ad introdurla, salva l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione in caso di insuccesso.
In Francia la convenzione di p.p. vede sempre il controllo del giudice che provvede con l’omologazione da cui deriva l’esecutività del provvedimento. Da noi l’accordo di n.a. è titolo esecutivo.
La normativa italiana non prevede l’affidamento di incarico a terzi: potremmo dire però che non lo preclude. I soli progetti lo prevedevano espressamente: poteva essere un tecnico, un avvocato esperto, un mediatore, un mediatore familiare.
La disciplina francese (il codice di rito) sul solco della tradizione descritta prevede la figura del perito; la cosa è molto positiva perché le parti lo pagano come concordano e ad una cifra inferiore di quella che spenderebbero su incarico del giudice.
La disciplina dell’incarico al perito è inoltre assai elastica in Francia.
Le parti determinano il suo mandato senza alcun limite. Lo pagano come convengono.
Il terzo è indipendente, cosciente, diligente, imparziale e rispetta il contraddittorio. Non può essere revocato da una sola parte.
La sua missione può cambiare e può essere affiancato da altro tecnico.
Se una parte non fornisce gli elementi necessari il tecnico va avanti con quello che possiede.
Può intervenire anche un terzo nella procedura.
La perizia indica osservazioni e reclami e può essere depositata in tribunale.
Un ultimo cenno al gratuito patrocinio.
In Italia è al centro delle critiche del mondo forense la norma dell’art. 3 c. 6 della legge 162/14: “Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia[19], di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.
E dunque in Italia l’avvocato è tenuto a lavorare gratuitamente quando il suo assistito sia titolare di un reddito annuo imponibile, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24 e voglia partecipare ad una una negoziazione assistita.
In Francia la materia è regolata dal Décret n°91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique[20].
In primo luogo destinatario della domanda è il bureau d’aide juridictionnelle territorialmente competente (art. 26).
Ciò vale sia per il caso della procédure participative, sia per la transazione che i colleghi transalpini possono omologare dal 1998[21].
La domanda di partecipazione ad una procédure participative o a una transazione deve indicare tutti gli elementi tesi a stabilire la natura e l’oggetto della controversia e le misure avviate nel rispetto del segreto professionale (art. 34).
Il bureau d’aide juridictionnelle accerta se la questione per cui si è chiesto il patrocinio in transazione o in procédure participative sia suscettibile di dare luogo ad un ricorso giudiziario che non sia manifestamente inammissibile o infondato (art. 42) ed emette la decisione (art. 48).
La decisione menziona che in caso di fallimento della procedura eletta il beneficio non può essere concesso per altro tentativo di transazione o di n.a. sulla stessa controversia (art. 50).
Gli avvocati che vogliano essere pagati sono tenuti a comunicare al presidente del bureau d’aide juridictionnelle i documenti che si sono scambiati nella transazione o nella procédure participative (art. 118 c. 2), nel caso di non accordo per stabilire la complessità e l’importanza della questione, e pure gli accordi rinvenuti (art. 118-3).
Se si è raggiunto l’accordo e, se del caso vi è stata omologazione, il compenso dell’avvocato è calcolato in base alla natura della controversia e al valore ex art. 90 (art. 118-6), se l’accordo non è raggiunto è abbattuto del 50% o prevede al massimo un pagamento dei ¾ se è dimostrata dai documenti la particolare importanza e complessità della controversia; se non vi è accordo completo sulla controversia e vi son più parti l’ammontare dovuto all’avvocato è decurtato (artt. 104-109) dal 30% al 60%, via via a seconda del numero degli assistiti.
Qualora infine si richieda il gratuito patrocinio per una causa si deve specificare se prima è stato chiesto per la stessa questione che è andata in transazione o in procédure participative (art. 33) e ciò viene poi menzionato dalla decisione del bureau d’aide juridictionnelle in merito alla concessione (art. 48).
[2] A questa attività si dedicavano i Feciali. Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution a cura di marco marinaro, Aracne editrice, 2014, p. 21 e ss.
[3] Ma si trattava anche di impresa collettiva (negotiatio plurimum cum e sine societate) e di impresa individuale (negotiatio unius). V. amplius P. CERAMI.- A. DI PORTO – A. PETRUCCI, Diritto commerciale romano: profilo storico, C. Giappichelli, 2004, p. 61.
San Tommaso, qualche secolo dopo, distinguerà tra le forme di negotiatio ossia di mercatura, affermando come lecito solo lo scambio di beni che attraverso il lavoro hanno avuto una trasformazione migliorativa che li ha resi più idonei a soddisfare i bisogni umani. In questo senso non sarebbe dunque lecito lo scambio di denaro con denaro. Cfr. Summa Theologiae, II-II, q. 77, a. 4.
[4] C. PARODI, Lezioni di diritto commerciale, Rosa Lavagnino Parodi, Genova, 1854, p. 70. Quindi facevano riferimento a quella figura individuata dagli art. 29 e ss. del Codice di Commercio e per noi dall’art. 1754 C.c.
[5] “E ivi esponendo le proprie ragioni finivano per lo più di intendersi e conciliare con equità”. V. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 40. “E più tardi prima di disaminare la causa avanti al pretore, si tentava sempre un amichevole accordo tra le parti”(Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes). Coloro che usavano del primo mezzo, dice il Noodt, usavano del rigore del diritto, e gli altri si mostravano più dolci ed umani: ita potuit actor daere. Humanitati, nec minus licuit ei aliter agere summo iure (G. NOODT, Ad edictum praetoris de pactis et transactionibus, Liber singularis, caput I, in G. NOODT, OPERA OMNIA, Johannes Van den Linden, Leida, 1724, pag. 484). P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 109.
[6] Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes (NOODT).
[7] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 36 e ss.
[8] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 44 e ss.
[9] “Avendo noi fatto una legge che, trattandosi di cause pecuniarie, i mediatori non si possono costringere a fare testimonianza, alcuni abusano di questa disposizione e non vogliono fare testimonianza. Prescriviamo quindi che se ambedue le parti litiganti acconsentono che il mediatore faccia testimonianza, debba egli prestarla, suo malgrado; poiché in tal caso il consenso delle parti toglierà la proibizione da noi fatta che si possa costringere a fare testimonianza” . F. FORAMITI, Corpo del diritto civile, vol. IV, Tipografia di G. Antonelli, Venezia, 1844, col. 696-698.
[10] “Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione, compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro, possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono”.
A Roma lo stesso compito lo svolgevano già i Sequestri su delega del Pretore.
Con Federico II i Baiuli si comportavano come il Pretore: ”Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.
[11] «E per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze»
[12] juridiction de proximité (sino a 3000 €) e Tribunal d’instance (sino a 10.000 €).
[14] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends
[15] “Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…”.
[18] Manca a tutt’oggi la relazione sull’analisi di impatto della regolamentazione (AIR): a stretto rigore e detto per inciso, il decreto-legge non poteva essere portato nemmeno in CDM.
Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24. (1)
Salvo quanto previsto dall’articolo 92, se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l’istante.
Ai fini della determinazione dei limiti di reddito, si tiene conto anche dei redditi che per legge sono esenti dall’imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) o che sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta, ovvero ad imposta sostitutiva.
Si tiene conto del solo reddito personale quando sono oggetto della causa diritti della personalità, ovvero nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi.
4-bis. Per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati di cui agli articoli 416-bis del codice penale, 291-quater del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, e 74, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, ai soli fini del presente decreto, il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti. (2)
4-ter. La persona offesa dai reati di cui agli articoli 572, 583-bis, 609-bis, 609-quater, 609-octies e 612-bis, nonché, ove commessi in danno di minori, dai reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-quinquies e 609-undecies del codice penale, può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto. (3)
(1) L’originario importo di euro 9.296,22 è stato da ultimo così aggiornato dal D.M. 20 gennaio 2009, dall’art. unico, co. 1, Decreto 2 luglio 2012 e, successivamente, dall’art. unico, comma 1, Decreto 1° aprile 2014.
(2) Questo comma è stato inserito dal D. L. 23 maggio 2008, n. 92.
(3) Comma aggiunto dall’art. 4, comma 1,D. L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, e sostituito dall’ art. 9, comma 1, L. 1° ottobre 2012, n. 172. Infine, il presente comma è stato così modificato dall’art. 2, comma 3, D.L. 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 ottobre 2013, n. 119.
[21] Più precisamente quando la médiation conventionnelle dà luogo ad una transazione le parti possono farla dotare di efficacia esecutiva dal presidente del Tribunal de grande istance o in alternativa ad un notaio. Ciò vale nel paese transalpino anche per tutti gli altri strumenti alternativi che si concludano con una transazione.
Pure in Germania esiste una norma analoga nel caso di transazione tra avvocati (Anwaltsvergleich).
In caso di sua inosservanza essa può essere eseguita immediatamente, senza necessità di un previo procedimento giudiziario per ottenere una decisione. In questo caso, se il debitore accetta la clausola di esecuzione forzata immediata e la transazione è depositata presso un Amtsgericht, la transazione può essere dichiarata esecutiva dal tribunale competente su richiesta di una parte (articoli 796a, 796b in combinato disposto con l’articolo 794, comma 1, n. 4b ZPO).Altrimenti, la transazione può essere conclusa sotto forma di certificato notarile, che ha efficacia esecutiva se il debitore ha accettato la clausola di esecuzione forzata immediata (articolo 794, comma 1, n. 5 ZPO): quest’ultima soluzione è adottata anche nei Paesi Bassi, in Slovenia ed in Slovacchia.
In Germania già dai primi anni del 2000 anche una transazione conclusa presso un organismo di conciliazione pubblico o riconosciuto dallo Stato ai sensi dell’articolo 15a EGZPO – al pari di una transazione conclusa presso un’autorità giudiziaria – costituisce titolo esecutivo, in base al quale può essere iniziata l’esecuzione forzata (articolo 794, comma 1, n. 1 ZPO).
promosso da …… , con l’Avv…….. Attrice – opponente
Contro …….. , con l’avv. …………. Convenuta – opposta
Il giudice istruttore del Tribunale di Pavia, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 13.05.2015, sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto
osserva
L’opposizione della signora ……. appare fondata su un principio di prova scritta, ovvero sulla documentazione medico sanitaria relativa al suo pregresso stato di salute psichica, stato che appare tale da poter incidere, in astratto, sulla sua capacità di intendere e volere al momento della stipula del contratto di fideiussione omnibus con la banca opposta e, conseguentemente, sulla validità ed efficacia del contratto inter partes;
D’altro canto, dalla documentazione allegata dalla banca opposta, in particolare dal doc. 4 del fascicolo ricostruito della banca opposta (contratto notarile di apertura di conto corrente con garanzia ipotecaria del 24.09.2009 inter partes), si rileva che una pattuizione prevede che sul credito della banca possa essere applicato nel calcolo degli interessi passivi il sistema anatocistico degli interessi composti, vietato dalla legge (artt. 1283, 1284, 1346, 1815 e 1832 c.c.) L’applicazione del detto sistema, determina un possibile vizio di nullità parziale del contratto, rilevabile d’ufficio (ex multis Cass. sent. n. 9169 del 7.05.2015, Cass. S.U. sent. n. 21095/ 2004; n. 23974/2010; n. 19882/2005) e una possibile conseguente diminuzione dell’ ammontare del credito.
Visto che il rilievo d’ufficio del possibile errato calcolo degli interessi, per la valutazione della sua fondatezza, necessita di un accertamento più approfondito di quanto possa essere effettuato nella presente fase preliminare, di mera valutazione della provvisoria esecuzione del decreto;
Ciò premesso,
rigetta l’istanza di provvisoria esecuzione del decreto.
Sulle istanze di ammissione dei mezzi istruttori così provvede:
ammette
la prova testimoniale proposta dall’opponente con i testi indicati. Non ammette i capitoli di prova A.1.10 e A.1.11 in quanto valutativi.
Riservata l’ammissione di CTU medica e di eventuale CTU contabile econometrica.
Ritenuto peraltro opportuno disporre l’esperimento del procedimento di mediazione in vista di una possibile conciliazione della lite che possa eventualmente coinvolgere anche gli altri condebitori i quali, diversamente dalla sig.ra … , non hanno proposto opposizione al decreto;
Viste le modifiche introdotte dal D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98 e, in particolare, l’art. 5, co. 2, D. Lgs. 4 marzo 2010 n. 28;
Dispone
l’esperimento del procedimento di mediazione, ponendo l’onere dell’avvio della procedura di mediazione a carico della Banca opposta e avvisando entrambe le parti che, per l’effetto, l’esperimento del tentativo di mediazione – presenti le parti o i loro procuratori speciali e i loro difensori – sarà condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che, considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti;
Giova rilevare che l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 sia al comma 1 che al comma 2 fa riferimento esclusivo alla funzione di assistenza del difensore, senza alcun riferimento alla funzione di rappresentanza, presupponendo con questo la necessaria dualità dei soggetti che compongono la parte in un procedimento di mediazione. In mancanza di tale dualità possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale;
Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 91 e 96 cpc;
Invita il mediatore a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;
Invita mediatore e parti a valutare, già in sede di mediazione e per economicità processuale, l’opportunità di svolgere una consulenza tecnica econometrica;
Assegna alla parte opposta il termine di quindici giorni dalla comunicazione dell’ordinanza per la presentazione della domanda di mediazione, da depositarsi presso un organismo di mediazione regolarmente iscritto nel registro ministeriale che svolga le funzioni nel circondario del Tribunale di Pavia, ex. art. 4, co. 1, D. Lgs. cit.
Fissa nuova udienza in data 19.10.2015, ore 10,30 per la verifica dell’esito della procedura di mediazione e per l’eventuale prosieguo del giudizio con l’esame di tre testimoni di parte opponente;
Manda alla cancelleria per le comunicazioni alle parti costituite.
La presente nota riguarda un discorso[1] pronunciato due giorni fa nel Regno Unito da Lord Neuberger.
Lord Neuberger è un signore di 67 anni, presidente della Supreme Court[2] nel Regno Unito.
La Supreme Court è corte d’appello finale per i casi civili e penali in Inghilterra, Galles e Irlanda del Nord. Si occupa delle cause più importanti per la pubblica opinione e delle questioni costituzionali.
In precedenza, nel 2009, Lord Neuberger è stato anche Master of the Rolls[3] ossia il secondo giudice più importante in Inghilterra e nel Galles, dopo il Lord Chief Justice of England and Wales.
Nel suo discorso, appunto del 12 maggio 2015, tesse le lodi della mediazione civile.
Ne riporto di seguito un riassunto rimandando alla versione integrale in lingua originale (che allego qui: speech-150512 ).
Il giudice chiarisce che quando faceva l’avvocato consideravano la mediazione come una procedura che potesse essere utilizzata in Australia ed in America, ma non nel Regno Unito.
La mediazione iniziò invece a prendere campo nel 1996 quando egli diventò giudice. Lord Neuberger se ne interessò pienamente quando venne nominato Master of the Rolls.
La praticità ed i principi della mediazione sono una cosa buona. E nel Regno unito era già molto diffusa nell’XI secolo.
La Chiesa nel XII secolo scomunicava chi litigava e predicava dunque la composizione.
I giudici medievali inglesi spesso sospendevano le cause per permettere alle parti di mediare.
La stessa controversia tra Enrico II e Thomas Becket non fu che il risultato di una mediazione fallita.
La mediazione poi, per qualche oscura ragione, è andata in letargo fino al 1997.
Dal 1997 però si è svegliata ed ha preso campo anche se da una parte c’è l’idea che sia soltanto una moda destinata a sparire e dall’altra che sia una panacea per tutti i mali.
In realtà non è né l’una, né l’altra cosa: la mediazione presenta vantaggi e svantaggi.
Quanto ai vantaggi la mediazione è più veloce, più economica, meno stressante e richiede meno tempo del contenzioso. In secondo luogo, la mediazione è più flessibile del contenzioso in termini di risultati potenziali. In terzo luogo, la mediazione ha meno probabilità di essere dannosa per un rapporto a lungo termine tra le parti. In quarto luogo la mediazione è condotta privatamente, sotto meno pressione e in circostanze un po’ meno artificiali di un’udienza. In quinto luogo, è molto più probabile che entrambe le parti possano emergere come “vincitori”, o almeno che nessuna delle parti emerga come un “perdente”.
Il tutto a condizione che si raggiunga un accordo.
Se una mediazione non funziona ci sono degli svantaggi: il procedimento complessivo costerà di più e recherà più danni alle parti. Chi è ricco può ricorrere alla mediazione per fare pressione su chi è privo di mezzi. Chi accetta un accordo può rendersi conto in seguito che in giudizio avrebbe ottenuto di più. Se tutte le questioni vanno in mediazione lo sviluppo del diritto si arresta: ciò vale per il mondo anglo sassone ove il giudice non si limita ad interpretare la legge, ma ne determina lo sviluppo.
Il diritto di accesso ai tribunali è fondamentale e, come tutti i diritti, deve essere effettivamente a disposizione di tutti. E così la mediazione non deve essere invocata e promossa come se fosse sempre un sostituto migliore del giudizio. Giudizio, mediazione ed arbitrato sono gemelli, ma non gemelli identici e si capisce già dagli svantaggi citati.
Ma in più, in termini costituzionali, non vi è alcun diritto di accesso a una mediazione, così la mediazione, a differenza del processo, non ha implicazioni insite per lo stato di diritto.
Il processo è una funzione essenziale dello Stato, mentre la mediazione è un servizio. Ciò comporta non una valutazione negativa, m un vantaggio, in quanto la mediazione non è assoggettata alle stringenti regole del processo.
Ma ci sono persone che non vogliono mediare e anche questo è uno svantaggio della mediazione dovuto secondo alcuno al fatto che sta nella natura umana combattere piuttosto che compromettere.
Ma noi non dobbiamo spaventarci per tutti gli svantaggi citati perché la mediazione è troppo importante: dobbiamo analizzarli e rispondere e se possibile neutralizzarli.
Dal 1999 in poi si è iniziato a pensare che il tempo dedicato al processo debba essere proporzionato al valore della controversia. Oggi possiamo dire che la mediazione debba essere sostenuta nei casi civili e familiari ove il tempo destinato al processo è sproporzionato, e vi sono tutti i vantaggi prima elencati.
La relativa economicità della mediazione (accoppiata con la sua rapidità) è, o almeno dovrebbe essere, particolarmente attraente per la gente comune.
Coincide anche con l’interesse pubblico che le parti siano chiamate a mediare prima di effettuare spese giudiziarie. Quando le spese giudiziarie già effettuate sono ingenti le persone tendono, infatti, a prediligere il giudizio.
La risposta principe che dobbiamo dare per dissipare tutti gli svantaggi è che la maggioranza delle mediazioni ha successo.
Il sistema della mediazione famigliare nel Regno Unito ci dice che l’85% delle mediazioni si concludono con un accordo. Negli Stati Uniti, almeno secondo i dati di vent’anni fa, c’era un tasso di accordo dell’80-85%. E questi dati si riferiscono alle sole mediazioni che appaiono.
Ci sono molti motivi per cui le parti non vogliono mediare tra cui magari la personale antipatia della controparte, ma una statistica inglese ci dice anche il contrario, ossia che il 95% delle controversie concernenti lesioni personali si concludono con una accordo, anche se non c’è stata una formale mediazione.
Il giudice ha un ascendente importante nel raccomandare la mediazione, ascendente che agli avvocati può mancare; l’incoraggiamento del giudice può portare con maggiore probabilità ad un felice accordo.
Alla mediazione preventiva si formulano due obiezioni: i costi della procedura potrebbero per qualche persona rendere difficile il successivo giudizio; oppure si dice che ritarderebbe il giudizio.
Queste obiezioni sono trascurabili se la mediazione è a basso costo (o meglio gratuita) e la procedura è veloce.
Nell’aprile del 2014 il Governo inglese ha istituito la MIAM ossia una sessione di mediazione preventiva obbligatoria prima di agire in giudizio in materia familiare. I primi dati parlano si un accordo nel 70% dei casi.
Mentre il predecessore di Lord Neuberger era favorevole alla mediazione obbligatoria, il presidente della Supreme Court si dice più cauto, anche se la vede favorevolmente in una serie di casi.
Dopo tutto, la mediazione obbligatoria è in vigore negli Stati Uniti, Australia, Nuova Zelanda, e in Scandinavia, almeno per alcuni tipi di causa civile.
Il giudice sarebbe favorevole all’estensione della MIAM per le controversie civili di poco conto.
Lo stesso precedente Ministro della Giustizia aveva opinioni simili in merito
Un modo per incoraggiare le parti a mediare è penalizzare la parte che rifiuta, ma a ben vedere chi perde è già penalizzato e non c’è ragione di penalizzare chi vince al 100%.
Un altro modo per incoraggiare la mediazione è prevederla contrattualmente ed in alcuni casi (ad esempio in materia di locazione) potrebbe essere una buona idea che si imponesse alle parti di stabilirla.
Ancora un settore dove la mediazione può funzionare è la responsabilità medica: le scuse del medico sono molto importanti e spesso non vengono formulate fuori dalla mediazione perché sembrano costituire una ammissione di colpa.
È doveroso aggiungere che la mediazione non è affatto solo per controversie di modesta entità: ci sono state alcune controversie assai grandi che sono state risolte con successo e relativamente a buon mercato, in modo indolore e veloce da mediatori. Questo di per sé è un esercizio prezioso per il paese e per il business. Tuttavia la preoccupazione è per la gente comune, i ceti medi, e le imprese ordinarie, le PMI, che hanno problemi ad ottenere l’accesso alla giustizia, e, visto che siamo in un’epoca di austerità e di proporzionalità, la mediazione è particolarmente adatta alle loro controversie legali.
Rispetto al recente passato è giustificato un nuovo quadro dal momento che si sono incrementati i mediatori austriaci, bulgari, greci, lussemburghesi, polacchi, romeni e slovacchi; è poi in continua e massiccia evoluzione il registro dei mediatori italici; il Regno Unito ha implementato la Direttiva ADR consolidando il suo primato in materia di buone pratiche di ADR.
Richiamo qui le valutazioni che tengono conto della qualità della giustizia europea al 2013 a seguito della recente pubblicazione della Commissione Europea[1]; per alcuni paesi ho peraltro approfondito anche dati circa il 2014 (v. tabelle) .
Ho preso da ultimo spunti anche dal rapporto dell’ONU 2015 sulla Felicità mondiale di recentissima pubblicazione[2].
In estrema e scontata sintesi potrei ribadire, anche se non è una regola assoluta, che migliori sono i sistemi economici migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.
Un’attenta analisi dei dati che seguono può portare poi a pensare che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[3] non sentano la necessità di implementare un registro statale di mediatori (per il Lussemburgo che ce l’ha ovviamente costituisce un valore aggiunto[4]).
Parimenti si può riscontrare che alcuni paesi[5] che non hanno a mio parere condizioni favorevoli per la mediazione (e che possiedono tra l’altro il più alto numero dei mediatori) sono per lo più dotati di registro: sembra quasi che i loro governi cerchino di supplire con l’elettronica a carenze interne su vari piani.
Ancora, i paesi con le condizioni migliori per mediare hanno approntato sostanzialmente una mediazione di carattere volontario per il cittadino, anche se il giudice in alcuni stati può ordinare una mediazione (Francia, Germania, Irlanda) e/o una sessione informativa ovvero c’è un obbligo recente (Germania 2012, Francia 2015) di indicare in atti introduttivi i tentativi bonari già effettuati o ancora ci sono stati progetti pilota per singoli settori di mediazione obbligatoria (Regno Unito).
Non pare inoltre che l’idea di deflazionare il contenzioso tramite la mediazione sia entrata nella mentalità dei cittadini europei: a parte l’Italia che conduce la classifica per numero di mediazioni (e di mediatori) tutte le altre nazioni possiedono numeri quasi irrilevanti.
Peraltro chi si occupa di mediazione sa che quella della deflazione del contenzioso non è che una funzione che si è attribuita all’istituto secondo un certo filone di pensiero: i governi invece la predicano incessantemente[6], ma poi incredibilmente alle parole non seguono i fatti che agevolino tale interpretazione.
Tra i paesi che hanno un numero di cause pendenti maggiore degli altri[7] soltanto Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.
E dunque questa è la conferma che in pochissimi investono a livello pratico nella potenzialità di deflazione del contenzioso operata dalla mediazione.
I paesi che hanno più mediatori per abitanti[8] sono anche quelli che promuovono di meno pubblicamente i mezzi alternativi.
E la Commissione Europea nel descrivere questo fenomeno non si riferisce soltanto di allestimento di un registro dei mediatori, ma a siti web che forniscono informazione sui metodi ADR, a campagne pubblicitarie attraverso i media, a opuscoli destinati al pubblico, a sessioni informative specifiche sui metodi ADR disponibili su richiesta, ad attività specifiche di comunicazione organizzate dai tribunali, a pubblicazione di valutazioni sull’uso dei metodi ADR, a pubblicazione di statistiche sull’uso dei metodi ADR, ad altro[9].
Sino a che non si uscirà da questa contraddizione per il mondo ADR ed i suoi operatori non ci sarà forse alcuna speranza di sviluppo.
Peraltro i paesi che hanno più mediatori, ad eccezione della Slovenia, sono anche quelli che hanno meno giudici per 100.000 abitanti. La correlazione non mi pare casuale: a pensare male si potrebbe credere che in questi paesi non ci fossero le risorse economiche per assoldare nuovi magistrati e così si è pensato di utilizzare la mediazione per risolvere i problemi della giustizia.
Anche l’ADR nel consumo che l’Unione europea ha deciso di porre all’attenzione degli Stati sia con un Regolamento[10], sia con una Direttiva[11], viene considerato di primaria importanza soltanto in alcuni paesi: al momento si ha notizia che i soli Belgio, Regno Unito, Slovacchia e Svezia hanno attuato la Direttiva 2013/11/UE, nonostante che il termine di adozione sia relativamente vicino (9 luglio 2015).
L’Italia in data 8 maggio 2015 ha licenziato uno schema di decreto legislativo i cui contenuti in dettaglio allo stato non sono noti.
ll 1° aprile 2015 l’IMCO (Internal Market and Consumer Protection) ossia il Comitato del Parlamento Europeo che si occupa del mercato interno e della protezione del consumatore ha potuto visionare la piattaforma che consentirà l’attuazione dei provvedimenti in materia di ADR ed ha riscontrato che la traduzione nelle lingue minori e attualmente scarsa.
Inoltre è emerso che gli Stati membri sono piuttosto lenti nella designazione degli organismi ADR che devono essere inclusi nella piattaforma ODR[12].
Eppure i dati del contenzioso in materia di consumo, come vedremo in dettaglio, sono a dir poco disastrosi quanto ai tempi di definizione giudiziaria: la necessità di introdurre strumenti alternativi è dunque vitale.
In alcuni stati (anche in Italia) per la verità si precisa forse proprio in virtù della consapevolezza del fenomeno che l’attuazione della Direttiva 2013/11/UE deve passare attraverso una riforma dei Codici del consumo e ciò si può immaginare che possa prestare il fianco ad alcune resistenze e dunque ad un ritardo.
La situazione che risulta per tabulas ci dice che gli Istituti che si occupano di ADR in materia di consumo e che sono stati notificati alla Commissione Europea sono in numero esiguo in rapporto a quelle che potrebbero risultare le richieste: allo stato si tratta di 508 schemi di cui 203 stanno in Germania.
Croazia e Slovacchia inoltre non ne hanno notificato alla UE nemmeno 1.
Nel 2011 è stato calcolato che le perdite a causa dei problemi insorti per l’acquisto o vendita di beni e servizi in Europa ammontano allo 0,4 del GDP della UE[13].
Il che corrisponde, tanto per avere un ordine di grandezza, al GDP del 2014 di un paese come l’Azerbaijan.
A febbraio di quest’anno è stata realizzata una intervista in cui si è chiesto ai consumatori che cosa hanno fatto negli ultimi 12 mesi per risolvere il loro maggior problema negli acquisti: il 16% ha dichiarato che non ha fatto niente; il 23% che era improbabile si potesse ottenere qualcosa, il 19% che la risoluzione era troppo lunga ed il 12% che non sapeva come o dove lamentarsi.
Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio.
Il 21% delle imprese (specie le micro imprese tra 1 e i 9 dipendenti) che si occupano di commercio transfrontaliero online sostiene ancora che i costi dei reclami per i consumatori costituisce un grave problema che va risolto se si voglia creare un unico mercato digitale.
L’attuale sistema che è stato varato nel 2005 gestisce circa 35.000 reclami all’anno, ossia una goccia nel mare delle controversie in materia.
Entro il 9 luglio questa situazione dovrà cambiare pena l’inutilità di ogni sforzo della Comunità Europea.
Dal 1° gennaio 2016 sarà disponibile una piattaforma digitale che eviterà costosi procedimenti, consentirà ai commerciati di mantenere la reputazione aziendale e buone relazioni con i clienti: almeno questo è quanto che ci comunica oggi la Commissione Europea[14].
In Europa al 12 maggio 2015 ci sono 39.800 mediatori su una popolazione di 446.487.619 abitanti.
In altre parole 1 mediatore per 11.218 abitanti in soli 7 anni (dalla Direttiva 52/08). La somma è peraltro destinata ad innalzarsi vistosamente e certamente tra i paesi più responsabili di ciò un ruolo chiave ce l’ha l’Italia che potrebbe anche raddoppiare i mediatori attuali (13.198) al tempo in cui il registro ministeriale si stabilizzerà.
Si consideri che negli Stati Uniti secondo le indicazioni governative[15] ci sono 8.400 neutri (mediatori, arbitri e conciliatori) per una popolazione di 318.900.000 e dunque un neutro ogni 37.964 abitanti dopo 50 anni di rivalutazione dei mezzi alternativi (l’Italia dal 2010 possiede già almeno il doppio dei mediatori che operano negli Stati Uniti e la cifra è solo provvisoria).
I neutri americani guadagnano in media $61,280 all’anno e $29.46 all’ora.
Non conosco stime su quanto guadagnino i mediatori europei. Né è a mia conoscenza quanto denaro sia stato stanziato dagli Stati per programmi giudiziari dei ADR: al contrario negli Stati Uniti sono per tradizione assai trasparenti anche in questa materia[16].
Un ultimo cenno alla presenza degli avvocati in mediazione: i paesi che hanno più avvocati in Europa ogni 100.000 abitanti sono il Lussemburgo (400), la Grecia (380), l’Italia (370) e Cipro (348).
Il Lussemburgo e Cipro non hanno previsto di privilegiare le categorie forensi né con riferimento alla figura del mediatore, né con riferimento alla difesa in mediazione.
La Grecia in un primo tempo ha scelto gli avvocati come mediatori per la mediazione interna, ma da ultimo ha liberalizzato il settore per tutte le professioni (si sarà accorta di aver fatto un errore?).
In Italia invece la figura del mediatore è ad appannaggio di ogni professione per quanto ci siano ad esempio gli organismi forensi che selezionano soltanto legali in attività; ma il nostro paese ha inserito l’assistenza legale obbligatoria in mediazione che non trova alcun paese nell’Unione. E forse nel Mondo.
Spagna e Italia
Abbiamo detto che il registro spagnolo è tornato visibile dopo che probabilmente è stata svolta un’attività di aggiornamento.
L’aumento dei mediatori spagnoli civili e commerciali di parecchie unità fa soltanto impennare le quotazioni del Regno Unito che ora per rapporto tra mediatori ed abitanti passa al secondo posto: la Spagna è comunque uno degli stati dove ci sono meno mediatori con riferimento alla popolazione.
Anzi tra i paesi che hanno un registro statale è quello che ha il miglior rapporto tra mediatori ed abitanti.
Nonostante un buon tasso di crescita 2014 della ricchezza (2,50%) ed una delle migliori legislazione e tradizione in materia di negoziato, il reddito pro capite del cittadino spagnolo è inferiore (11° posto) a quello del cittadino italiano (12° posto) ed il numero delle mediazioni civili e commerciali è esiguo (tra 500 e 2000); l’indice di sviluppo umano (27° posto) è più basso del nostro (26° posto).
Il paese si posiziona al 36° posto nel mondo tra i paesi ove i cittadini si dichiarano più felici.
I numeri della giustizia non sono poi apprezzabili: il tempo per definire una causa in primo grado è di 1423 giorni; 1885 giorni ci vogliono per un appello e 4105 giorni per l’ultima istanza di legittimità.
Il tasso di ricambio è del 93,6% e dunque aumenta l’arretrato; nel 2010 c’erano 8,1 casi pendenti per 100 abitanti.
A fronte di un tempo medio di 1 anno e mezzo per ottenere la soddisfazione di un credito nei confronti di un’impresa decotta, ci vogliono solo in primo grado 240 giorni per soddisfare un credito al consumo.
La Spagna in materia di definizione delle controversie ha però notificato alla Commissione Europea ben 67 Istituti che si occupano di arbitrato: e dunque rispetto all’Italia da questo punto di vista è avanti anni luce.
Lo stesso possiamo dire in campo di esdebitazione: al 12 maggio 2015 ci sono 996 mediatori per 108 organismi.
Stesse considerazioni non valgono invece per la definizione delle controversie relative agli appalti pubblici: tra secondo e terzo grado ci vogliono 1740 giorni (la Spagna purtroppo è in numerosa e pessima compagnia da questo punto di vista).
Il numero dei giudici per 100.000 abitanti è solo di 11 elementi (come in Italia).
In una situazione di questo genere lo Stato dovrebbe puntare maggiormente sui mezzi alternativi come desidera peraltro anche la Suprema Corte iberica, ma gli sforzi, perlomeno quelli al 2013, non sono noti alla Commissione Europea e solo dalla fine de 2014 si è predisposto il registro dei mediatori.
Tutti questi elementi mi inducono a non prendere in considerazione, nonostante le note positive in altro campo, il paese spagnolo come punto di riferimento per un mediatore civile e commerciale, almeno allo stato attuale.
Abbiamo già fatto apprezzamenti simili sull’Italia, ma è opportuno aggiornare il riepilogo con i dati di giustizia che ha reso noti a Commissione Europea per il 2013 e con l’evoluzione del numero dei mediatori.
Il nostro paese ha solo un pregio dal mio punto di vista: oltre 200.000 mediazioni all’anno per la presenza di una non piena condizione di procedibilità.
Per il resto ho rinvenuto soltanto elementi negativi: l’Italia è alla fine del 2014 al 23° posto per tasso di crescita (-0,20), al 23° posto per rapporto tra mediatori e numero di abitanti[17] dopo la Slovacchia e prima dei Paesi Bassi: il che significa non solo che abbiamo 1 mediatore ogni 4.609 abitanti (al 12 maggio 2015 i mediatori in registro sono 13.189 per una popolazione di 60.788.845 abitanti), ma che possediamo più mediatori di Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra e Galles, Irlanda, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Scozia, Slovacchia, Slovenia, Spagna e Svezia messi insieme.
Il nostro livello reddituale pro capite ci pone all’11° posto in Europa e siamo al 26° posto per indice di sviluppo umano. Tra i paesi i cui cittadini si dichiarano più felici siamo al 50° posto.
Dati questi ultimi che non sarebbero poi così malvagi, se non ci fossero così tanti mediatori, organismi e inesistenti risorse economiche destinate al settore.
La legislazione non è poi a mio giudizio la migliore possibile, dato che la maggior parte delle mediazioni si esaurisce come se fosse un mero adempimento burocratico in fase di un primo incontro che peraltro al momento è a totale carico degli organismi; i mediatori dal decreto del fare in poi non percepiscono alcunché se non si passi alla mediazione effettiva, cosa che avviene ben di rado.
La formazione per gli avvocati mediatori non trova eguali forse nel mondo per la sua povertà (15 ore), mentre per i non avvocati è in linea con gli altri paesi europei (50).
In materia di consumo abbiamo assunto un provvedimento di delega che si è semplicemente preoccupato di non mettere a disposizione risorse economiche e di salvare le conciliazioni paritetiche dagli strali europei: salvataggio peraltro effettuato in modo assai maldestro[18]: vedremo comunque i contenuti della legge delegata che è stata presentata nel Consiglio dei Ministri dell’8 maggio 2015[19].
I dati della giustizia italiana non migliorano purtroppo il quadro.
Il tasso di ricambio è stato buono, del 140%; la produttività dei giudici è dunque alta, dobbiamo rimarcarlo, anche se quella del 2013 è stata inferiore rispetto al 2012 e 2010; ma l’arretrato è insuperabile in tempi ragionevoli: l’analisi dei fascicoli pendenti al 30 giugno 2014 registra un volume di procedimenti pari a 4.898.745[20].
Quanto agli incentivi siamo un paese di terza fascia e dunque in zona mediana: il paese che incentiva maggiormente gli ADR è l’Ungheria (unitamente a Germania e Slovenia) che peraltro ha una legge sulla mediazione dal 2002, mentre il peggior paese era Malta, ma i dati del 2013 sono comunque da rivedere viste le recenti novità nel paese maltese.
La promozione pubblica dell’ADR ci porta in quinta fascia e quindi anche qui in zona mediana; lo stato più diligente è la Finlandia, quello meno la Bulgaria.
Abbiamo notificato alla Commissione Europea solo 4 Istituti che si occupano di ADR nel consumo[21]: in previsione del 9 luglio 2015, temine in cui va attuata la Direttiva, direi che siamo a cavallo!
Ogni cittadino italiano paga 44 € per la giustizia amministrata in tribunale, contro i 18 € della Lituania e Bulgaria ed i 142 € del Lussemburgo.
Con riferimento agli stanziamenti per la giustizia da parte dello Stato siamo allo 0,3 di percentuale del pil come Repubblica Ceca, Portogallo, Svezia, Ungheria, Slovenia, Paesi Bassi, Austria, Malta e Romania; meno di noi stanziano Danimarca, Irlanda, Estonia, Lussemburgo e sorprendentemente la Francia; fanalino di coda è Cipro.
La formazione obbligatoria dei giudici in Italia è solo iniziale, ci sono paesi che non ne hanno alcuna (Svezia e Malta), ma anche paesi come la Francia che hanno 4 tipologie di formazione obbligatoria nel corso della carriera[22].
Come formazione continua non obbligatoria siamo presenti col 38% dei giudici contro quella nulla di Malta e Cipro e quella massima del 110% per l’Estonia.
E dunque se è vero che per una mediazione di buona qualità necessita una giustizia di buona qualità anche dal punto di vista organizzativo, non c’è in definitiva da aspettarsi miracoli nel paese italico.
Una recente indagine presentata il 26 marzo 2015[23] conferma che pur essendo migliorati del 5% negli ultimi 5 anni il tempo medio di una causa è di 2 anni e mezzo in primo grado e di 9 anni per la Cassazione. Inoltre la variabilità della performance tra i 139 tribunali è molto alta.
Insomma siamo molto lontani dai benchmark internazionali.
Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi
Con riferimento invece ai paesi appetibili per mediare prenderei in considerazione in prima battuta il Regno Unito che è al secondo posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti (i mediatori sono pochi), ha un reddito pro capite che è l’ottavo in Europa, un tasso di crescita per il 2014 che lo pone al sesto posto in Europa ed un livello di sviluppo umano che lo esalta al 14° posto su 187 paesi del mondo (è all’ottavo posto in Europa).
È al 21° posto tra i paesi i cui cittadini si dichiarano più felici.
Qui la mediazione è a pagamento: è forse l’unico paese al mondo dopo gli Stati uniti ove vivono mediatori professionisti che in qualche caso non sono costretti alla doppia occupazione.
In Scozia esiste poi un registro statale che fornisce in più adeguata pubblicità ai mediatori; vi è inoltre nel sempre nel Regno Unito un registro generale per gli enti fornitori di mediazione.
In ogni giudizio le parti ricevono dalle Corti dei moduli che riguardano la composizione bonaria dei conflitti e devono motivare il loro diniego di utilizzare la mediazione.
Non mi diffondo oltre sulle caratteristiche della mediazione nel Paese dal momento che insieme agli Stati Uniti il Regno Unito è considerato la patria dei mezzi alternativi: rimando, per chi volesse approfondire, al mio saggio già presente su mediaresenzaconfini.org[24]. Aggiungo soltanto che seppure la mediazione sia istituto volontario, è fortemente promosso dalle Corti britanniche.
Quanto al settore del consumo nel Regno Unito ci sono ben 70 schemi di ADR[25] e nessuno ha voluto rinunciare al proprio modello e dunque non si è optato per un mediatore unico.
Gli ADR utilizzabili dunque possono essere i più vari e nelle più varie combinazioni.
In questo spirito è uscita la prima regolamentazione[26] del settore in data 17 marzo 2015[27] (in vigore dal 7 aprile quanto agli articoli da 1 a 18) che riguarda alcune delle autorità competenti ad autorizzare i provider di ADR ed i requisiti degli stessi provider affinché possano essere iscritti in apposito elenco prima del 9 luglio 2015.
Dunque il Paese si aggiunge nell’implementazione della Direttiva ADR alla Slovacchia[28] e al Belgio[29].
Ancora un cenno sulla formazione di base che nel Regno Unito: si conquista con 40 ore di corso.
Secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione[30] nel paese si terrebbero oltre 10.000 mediazioni all’anno.
I dati della giustizia nel Regno Unito ci informano che i giudici (6 in media per 100.000 abitanti nel 2012) per il 62% partecipano alla formazione continua e che la percentuale del Pil impiegata nel sistema giudiziario è alta: ammonta allo 0,6% (come in Bulgaria e Slovenia), ma qui stiamo parlando di 2.594.183.293 di euro[31](dato 2012).
Il numero delle cause pendenti nel 2014 è di 2,8 ogni 100 abitanti e dunque è tra i più bassi: di meglio fanno solo Lettonia, Svezia, Bulgaria e Paesi Bassi.
Gli avvocati sono relativamente pochi: i barrister sono 15.500 e quindi 24 ogni 100.000 abitanti; i solicitor un po’ di più (158,644), e quindi 247 ogni 100.000 abitanti.
Per ottenere il pagamento da imprese insolventi occorre soltanto un anno.
La definizione degli appalti pubblici richiede tempi elevati: tra primo grado e secondo, 460 giorni; e dunque ci potrebbe essere terreno fertile per i mezzi alternativi.
In seconda battuta prenderei in considerazione la Germania, anche se non abbiamo dati ufficiali sui mediatori impiegati.
Secondo quelli che risultano da registri non statali è al settimo posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ha un reddito pro capite che è il settimo in Europa ed un livello di sviluppo umano che la posiziona al quarto posto (sesto nel mondo). La qualità della vita è ottima anche se il tasso di crescita la vede soltanto al 13° posto.
Il rapporto dell’ONU del 2015 sulla felicità lo vede al 26° posto.
La seconda posizione e non quella di vertice è però soprattutto motivata dal fatto che la legge sulla mediazione che è del 2012[32] doveva essere attuata attraverso apposito regolamento in relazione alla certificazione del mediatore; tale provvedimento è stato rimandato al 2016 poiché l’attenzione teutonica è stata catturata dall’attuazione della Direttiva 11/13.
Il 10 novembre 2014 il Ministero federale di giustizia e della tutela dei consumatori ha appunto presentato la proposta di legge sull’attuazione della Direttiva 2013/11/UE [33].
La Germania allo stato ha scelto l’arbitrato[34]. Il che non aiuta sicuramente lo sviluppo della mediazione.
Circa la formazione possiamo dire che sino a che non ci sarà una regolamentazione del mediatore certificato non avremo un quadro chiaro, ma in media i corsi in materia contemplano 120 ore.
Ancora, secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese, si terrebbero più di 10.000 mediazioni all’anno ed è questo una dato che sicuramente pesa.
Quanto alla giustizia la Germania ha tempi alti di definizione del primo grado (450-500 giorni), ma un tasso di ricambio del 100% e dunque ciò che entra viene definito: anche se il contenzioso per 100 mila abitanti nel 2012 era di 6,1 liti, il sistema è in grado di assorbirlo.
Il pagamento da parte delle imprese insolventi avviene in tempi relativamente brevi: un anno e quattro mesi.
I giudici che sono 24 per 100.000 abitanti (più del doppio di quelli italiani) hanno una formazione obbligatoria di tre step (anche se non sono molto propensi a partecipare alla formazione continua: 6%). Esistono inoltre in Germania sin dal 2000, sul modello statunitense, dei giudici specializzati in negoziazione (Guterichter) che agiscono all’interno del processo per delega del magistrato giudicante e dunque il contatto tra magistratura ed ADR è assai risalente.
Il tallone d’Achille più vistoso è costituito dalla definizione giudiziaria dei casi di consumo: 470 giorni nei tre gradi di giudizio ed è forse per questo che il paese tedesco si sta concentrando sull’attuazione dei provvedimenti europei in materia ed ha scelto uno strumento alternativo di ordine imposto come l’arbitrato.
Ma c’è anche da aggiungere che la Germania a differenza dell’Italia che, come abbiamo notato, ha notificato alla Commissione Europea 4 Istituzioni che si occupano di consumo, ne ha notificate 203[35] e dunque le questioni di consumo trovano spesso nel paese teutonico un punto di riferimento nei mezzi alternativi.
Peraltro la Germania è al primo posto per incentivi all’ADR insieme alla Slovenia: ci ha creduto anche in sede endoprocessuale in tempi non sospetti, cioè anteriormente alla implementazione della Direttiva 52/08.
Anche la promozione pubblica dell’ADR è brillante: il paese è nella seconda fascia insieme a Croazia, Belgio, Polonia e Lituania.
Tutti questi elementi mi portano a considerare la Germania come seconda della mia speciale graduatoria, anche se la lingua in effetti potrebbe per noi italiani costituire un ostacolo.
In terza battuta posizionerei la Danimarca che è al quarto posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ha un reddito pro capite che è il secondo in Europa (anche se il tasso di crescita la vede soltanto al 14° posto) ed un livello di sviluppo umano che la posiziona al decimo posto su 187 paesi del mondo (quinto in Europa).
Per quanto riguarda la felicità degli abitanti si pone al 3° posto sui 158 paesi esaminati dall’ONU.
La Danimarca ha scelto di non applicare la direttiva 21 maggio 2008, n. 52 in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati[36]: non partecipa pertanto alla politica comunitaria in materia.
Ma ciò non toglie che in questo paese si faccia ricorso ai metodi ADR almeno sin dal XVIII secolo: all’epoca era considerata la patria della conciliazione in Europa anche dalla stampa americana[37].
La mediazione privata in Danimarca non è disciplinata dalla legge e le relative spese restano a carico delle parti.
la legge prevede però il ricorso alla mediazione nelle cause civili dinanzi a uno dei tribunali distrettuali[38]o regionali[39] o al tribunale marittimo e del commercio[40], nonché il ricorso alla risoluzione delle controversie nelle cause penali.
Se il giudice civile o commerciale ritiene che la mediazione sia adatta al caso sottoposto e se vi è richiesta delle parti in tal senso, può nominare un mediatore giudiziario e quindi porre le basi per una mediazione della causa civile (Retsmægling).
Non vi sono vincoli di materia, se non quelli di competenza del tribunale adito.
A fungere da mediatore, che deve essere imparziale e neutrale, può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi)[41] per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza.
Sussiste un elenco dei mediatori giudiziari che operano gratuitamente (le parti pagano soltanto i loro avvocati) e che sono avvocati (Advokatretsmæglere). E’ aggiornato al 14 maggio 2014: sono 49[42].
Il costo della mediazione per lo Stato è orario e all’indennità di mediazione, quando il mediatore è un giudice, vanno aggiunte le spese di viaggio.
Una mediazione in media dura cinque ore e per ogni ora l’indennità è di 1.450 Kr.
Le spese di trasporto e di viaggio sono calcolate nella cifra fissa di 600 Kr.
Dunque indicativamente il costo di una mediazione è al massimo di 7850 Kr che corrispondono a 1.052,72 €[43].
Il luogo della mediazione lo scelgono le parti: può essere un’aula di tribunale, ma anche lo studio legale dell’avvocato se questi è un mediatore; alla mediazione possono partecipare anche i consulenti che avranno così un ruolo attivo nella stesura dell’accordo, ma in difetto le parti hanno sempre la facoltà di presentare l’accordo all’esame dei loro consulenti prima che la mediazione si concluda.
Il mediatore determina comunque lo svolgimento della procedura insieme alle parti con un atto scritto preventivo in cui i partecipanti riconoscono l’applicazione del principio di riservatezza (divieto di testimonianza del mediatore[44], dei consulenti legali[45]; confidenzialità delle sedute separate, obbligo di riservatezza e confidenzialità delle parti e di chiunque sia coinvolto nel procedimento[46]), assumono nella libera disponibilità i diritti oggetto della procedura e sono resi edotti della facoltà di richiedere una consulenza in qualsiasi momento della procedura.
Il mediatore può incontrarsi con le parti anche separatamente, previa autorizzazione di queste ultime.
Il mediatore giudiziario di norma non propone soluzioni od individua i punti di forza e di debolezza nelle argomentazioni delle parti. Può solo eccezionalmente farlo, se le parti lo desiderano ed egli lo ritenga opportuno e giustificabile.
Durante la mediazione il legale mediatore non può in alcun modo pubblicizzare il proprio studio professionale.
Se vi è qualche minaccia per l’imparzialità il mediatore ne deve comunque riferire alla Corte e alle parti prospettando la sua sostituzione con altro mediatore giudiziario.
La procedura può essere terminata dalle parti in qualsiasi momento, dal mediatore giudiziario nel caso in cui si renda conto che una delle parti non è in grado di partecipare significativamente alla procedura e di difendere i propri interessi, che vi è uno squilibrio tra le parti che influisce sulla procedura e che non può essere affrontato, che le informazioni assunte non rendono etica la continuazione della procedura, che un eventuale accordo sarebbe contrario alle norme imperative o determinerebbe un’incriminazione, che il conflitto non è adatto ad una mediazione o infine che la mediazione non manifesta più alcuna utilità o vi sia qualche altro importante motivo per concludere[47].
Qualora la mediazione conduca a una composizione della controversia potrà essere redatto un documento formale, al quale potrà far seguito l’archiviazione della causa.
L’esecuzione forzata può avvenire sulla base di un accordo di conciliazione raggiunto di fronte a un tribunale o altra autorità per le cui decisioni la legge preveda l’esecuzione forzata[48].
L’esecuzione può inoltre avvenire sulla base di un accordo di conciliazione stragiudiziale, avente forma scritta e relativo a obbligazioni debitorie rimaste inadempiute, qualora l’accordo indichi esplicitamente di avere valore esecutivo[49].
Quanto alla mediazione penale è possibile rivolgersi al distretto di polizia che esamina il caso[50].
Dal 1° gennaio 2010 è entrata in vigore una legge[51] che prevede su base nazionale e con riferimento all’intero sistema penale, una conciliazione volontaria tra vittima del reato e reo tramite l’ausilio di un mediatore neutrale che è in sostanza un agente di polizia specializzato in mediazione.
Il commissario di ogni distretto di polizia riunisce un collegio per la risoluzione dei conflitti, nell’ambito del quale la vittima e l’autore del reato, alla presenza di un mediatore neutrale, possono incontrarsi successivamente al reato stesso.
La mediazione può avere luogo solo se le parti vi acconsentono.
I minori di 18 anni, tuttavia, possono partecipare solo previa autorizzazione del tutore legale.
La mediazione può avvenire solo previa ammissione di colpa da parte dell’autore del reato.
All’incontro di mediazione non può partecipare né un avvocato che rivesta tale qualità, né un altro poliziotto[52].
Durante la risoluzione del conflitto il mediatore assiste le parti nella discussione in merito al reato e può aiutarle nella formulazione di un eventuale accordo che desiderino concludere.
La mediazione non sostituisce la pena o qualsiasi altra conseguenza legale del reato.
La Danimarca da ultimo ha pubblicato il disegno di legge di recepimento della Direttiva 2013/11/UE in data 29 gennaio 2015 ed è stata scelta la mediazione[53].
La Danimarca ha inoltre notificato all’Unione Europea ben 19 Istituti che si occupano di ADR al consumo[54] e dunque anche il futuro dell’istituto nella materia del consumo appare promettente nel paese
È importante anche un cenno sulla formazione del mediatore: in Danimarca non è obbligatoria, ma ci sono master che contemplano anche 720 ore di corso.
Secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione[55] però si terrebbero nel paese tra le 500 e le 2000 mediazioni all’anno: soprattutto per questo particolare la porrei al terzo posto nella mia classifica.
I dati sulla giustizia confermano la scelta: i giorni per definire il primo grado sono meno di 25 e dunque chi sceglie la mediazione lo fa per motivazioni relative all’adeguatezza dello strumento (come desiderano del resto gli stessi mediatori).
Il tasso di ricambio è del 100%: ciò che entra viene definito. Ogni 100 abitanti ci son due cause pendenti: il tasso di litigiosità è dunque basso.
Il pagamento da parte delle imprese insolventi avviene in un anno.
Più problematiche sono le definizioni del settore consumo (1010 giorni) ed appalti pubblici (1880), ma è anche vero che ciò potrebbe spingere gli operatori dei due settori verso l’ADR peraltro già presente in primo grado in materia di appalto.
In quarta posizione metterei la Francia che peraltro ha esportato il modello conciliativo obbligatorio in tutta Europa nel XIX secolo[56].
Da una parte la nuova legislazione (dal 1° aprile 2015) reca nuovo ossigeno ai mezzi alternativi perché gli atti introduttivi delle cause dovranno portare indicazione dei tentativi di composizione bonaria intervenuti tra le parti, ma è anche vero che nel paese transalpino vi sono tre o quattro strumenti (conciliazione, mediazione, procedura partecipativa e diritto collaborativo) che almeno in questa fase potrebbero ingenerare un po’ di confusione nel pubblico dei non addetti ai lavori.
Circa il consumo la Francia, al pari dell’Italia, con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière[57] ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.
Ad ogni buon contro la Francia ha scelto come strumento principe la mediazione[58] e questo è assai positivo anche se la mancanza di un registro statale ingenera per ora dubbi sul numero effettivo dei mediatori.
Ha notificato inoltre alla Commissione Europea 21 Istituti che si occupano di ADR del consumo ed i Conciliatori di giustizia gestiscono anche queste controversie[59].
Allo stato attuale parrebbe al quinto posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ha un reddito pro capite che è il decimo in Europa, un tasso di crescita per il 2014 che la pone soltanto al 22° posto in Europa ed un livello di sviluppo umano che la posiziona al 20° posto su 187 paesi del mondo (nono posto in Europa), ossia prima del Lussemburgo.
La felicità degli abitanti lo pone al 29° posto.
Altra nota dolente è la formazione del mediatore che non è regolamentata, anche se dal 2009 i mediatori aderiscono ad un Codice etico che impone un continuo apprendimento; i mediatori avvocati di solito frequentano corsi di almeno 130 ore; non sono rari i master ed il ricorso alle certificazioni[60].
Infine secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero tra le 2000 e le 5000 mediazioni all’anno.
Il settore della giustizia presenta gli elementi che seguono.
Un primo grado si definisce tra i 200 ed i 300 giorni. Il tasso di ricambio è del 98% e dunque aumenta l’arretrato anche se il numero di cause pendenti per 100 abitanti sono soltanto 2,2.
Le imprese insolventi pagano dopo un anno e otto mesi; in materia di consumo si sa solo che il primo grado si esaurisce in 460 giorni; vanno meglio pero le controversie sui pubblici appalti che si esauriscono in 330 giorni.
La Francia è solo al settimo posto per la promozione pubblica della mediazione e al terzo per gli incentivi.
Gli abitanti contribuiscono all’attività dei tribunali con 62 €.
La formazione obbligatoria dei giudici che sono 23 per 100.000 abitanti è molto accurata dato che ricomprende quattro step durante la carriera. I giudici transalpini invece non amano la formazione continua (8%).
La percentuale del Pil destinata ai tribunali è infine solo lo 0,2% del Pil.
I dati dunque non sono confortanti, ma aver preso la scia di Germania ed Inghilterra quanto agli strumenti di negoziato preventivi al giudizio, mi incoraggia all’ottimismo; se anche l’Italia scegliesse di dare traccia negli atti introduttivi dei mezzi alternativi praticati, potrei anche rivedere il mio negativo giudizio.
In quinta posizione vedrei l’Irlanda anche se allo stato attuale parrebbe al 13° posto per il rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti, ma il paese possiede un reddito pro capite che è il terzo in Europa, un tasso di crescita per il 2014 che la pone al primo posto ed un livello di sviluppo umano che la posiziona all’11° posto su 187 paesi del mondo (si tratta del sesto paese europeo per migliore qualità di vita[61]).
Nel ranking della felicità si posiziona al 18° posto.
In ambito di consumo l’Irlanda ha preparato un primo progetto per il recepimento della Direttiva 2013/11/UE [62], dopo avere condotto una consultazione in merito a partire dal giugno 2014[63].
La formazione di base in mediazione ricomprende 60 ore.
Vi sono settori regolamentati dalla mediazione giudiziaria obbligatoria (ad es. quello dei sinistri).
Ci sono tre agenzie[64] a cui le Corti di Dublino appaltano le mediazioni e nel 2013 ci sono stati solo 10 accordi.
Molto più sviluppata è la mediazione familiare che nel 2013 a Dublino ha coinvolto 1,814 parti che hanno trovato 408 accordi: nel 2011 è iniziato un programma inerente alla sessione informativa obbligatoria per quanto riguarda questo tipo di mediazione[65].
Secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero tra le 500 e le 2000 mediazioni all’anno.
Entro la fine dell’anno l’Irlanda avrà una nuova legge sulla mediazione.
I suoi contenuti che peraltro nel primo progetto risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi il 4 febbraio 2015.
Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.
Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una valutazione dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.
Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.
Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.
Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.
Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge[66].
La giustizia irlandese presenta le seguenti caratteristiche.
Sappiamo che l’intero contenzioso del 2013 è stato di 590.069 controversie (quelle civili ammontano a 245.650 di cui 174,409 nuove), che la Suprema Corte ha ammesso solo 295 ricorsi; ci sono stati 2094 appelli; a Dublino ci vogliono circa 2 mesi per una causa civile e che nel luogo ove ci sono più lungaggini si attendono 12 mesi[67].
Il pagamento da parte delle imprese insolventi avviene in quattro mesi e dunque in un tempo brevissimo; di contro il primo grado di una controversia di consumo dura 450 giorni.
Va detto però che l’Irlanda ha notificato alla Commissione Europea 5 Istituti che si occupano di ADR del consumo[68] e che al suo interno è costellata da Organismi che si occupano dei settori più svariati compreso quello dei militari in congedo e dei rapporti tra cittadino e forze dell’ordine
È in quarta fascia per promozione pubblica dell’ADR e per gli incentivi; i tribunali sono a carico dei cittadini per solo 22 €.
La formazione obbligatoria dei giudici che sono solo 4 ogni 100.000 abitanti è molto accurata; a quella continua partecipa il 25% dei giudici.
La percentuale di pil a carico dello Stato per la giustizia e solo dello 0,2 %.
Il numero degli avvocati si pone in una posizione mediana con 140 ogni 100.000 abitanti.
Conosciamo anche l’importo delle spese di ogni singolo giudice irlandese per il 2014: 1.697.382[69] e questa si chiama trasparenza!
Insomma l’Irlanda rappresenta ancora una verde promessa ove ci si può forse costruire un futuro nell’ambito del negoziato.
Al sesto posto posizionerei il Lussemburgo: è vero che per mediatori su abitanti si pone solo al 16° posto, ma si deve tener conto che il paese è assai piccolo (solo 2856 chilometri quadrati).
La legislazione della mediazione è peraltro di ottima fattura[70], vi è un registro dei mediatori statale e la mediazione è volontaria come nei paesi che precedono.
La mediazione può essere gratuita o a pagamento.
Gli elementi forti che depongono per questo paese sono il tasso di crescita che è il terzo in Europa, ma soprattutto il reddito pro capite che è il primo (€ 77.840,50).
L’indice di sviluppo umano per contro lo pone soltanto al 21° posto, ossia avanti all’Italia per cinque posizioni. Ma il ranking della felicità lo pone al 17° posto e dunque ci sopravanza di 33 posizioni.
In materia di consumo il progetto di legge di recepimento della direttiva 11-13 è stato depositato dal Ministro dell’Economia alla Camera dei Deputati il 16 febbraio 2015[71]. È il n. 6769.
Il punto di contatto è identificato con il Mediatore del Consumo, che oltre a informare i consumatori, ricevere reclami si occupa della risoluzione extragiudiziale delle controversie per cui non è competente altro organismo. Si può adire, tramite lettera, fax e posta elettronica.
Vi è poi un elenco tenuto dal Ministro dell’economia degli organismi di ADR.
Le parti devono poter aver accesso alle procedura senza l’assistenza dell’avvocato anche se ne possono chiedere la consulenza.
Anche per questo aspetto del consumo dunque la mediazione nei prossimi anni non può che esserne valorizzata.
Il Lussemburgo ha notificato alla Commissione Europea 5 Istituti che si occupano di ADR del consumo.
Un limite per noi che siamo abituati a 50 ore, è costituito dall’accesso alla professione che avviene con master universitario (4 anni). Sono valutati anche i percorsi di mediatori stranieri che siano compatibili.
Infine secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero meno di 500 mediazioni all’anno: bisognerebbe conoscere gli importi di ogni mediazione, ma detto così costituisce sicuramente un anello debole.
Quanto ai dati di giustizia abbiamo dei numeri assai contenuti: 3115 controversie civili, 1087 divorzi, 5317 controversie commerciali, 914 fallimenti e 6 concordati[72]. Non c’è stato ricorso alla mediazione giudiziaria e dunque nel paese si punta soprattutto alla mediazione preventiva.
Il tempo per definire un primo grado sta tra i 150 ed i 200 giorni ed il tasso di ricambio nel 2010 era addirittura del 162%: nel 2013 possiamo dire che non c’erano questioni rimaste sul ruolo in campo commerciale e solo 256 sul ruolo civile.
Il numero di cause pendenti per abitante sempre nel 2010 era dello 0,20, nel 2013 invece dello 0,01.
Ci vogliono poi un paio d’anni per essere saldati dalle imprese insolventi.
Abbastanza alto è invece il termine per definire le questioni di consumo: 530 giorni.
Il Lussemburgo nel 2013 era al terz’ultimo posto per promozione pubblica dell’ADR, ma da allora si sono fatti passi avanti: sono curioso di vedere le prossime rilevazioni della Commissione Europea; anche per incentivi era nella quarta fascia insieme a Lettonia, Cipro, Repubblica Ceca, Irlanda, Bulgaria Slovacchia e Austria e dunque dietro all’Italia che era in terza fascia.
Questi ultimi aspetti vanno decisamente migliorati, ma una giustizia che funziona ed il nuovo progetto di legge sulla Direttiva 11/13 mi fanno essere ottimista sull’impiego della mediazione nel paese.
In ultimo considererei i Paesi Bassi anche se i mediatori italiani qui potrebbero trovare una concorrenza insormontabile; un po’ perché il paese si pone al 24° posto per rapporto tra il numero dei mediatori e gli abitanti: vi sono 3793 mediatori (quasi la metà dei nostri attuali), e un po’ perché ci sono molti mediatori che mediano dalle tre lingue in su.
Ricordo incidentalmente che la conciliazione dei Paesi Bassi del XVII secolo è stata forse di ispirazione per quella francese del XVIII: i Paesi Bassi come la Danimarca avevano la condizione di procedibilità.
Per il resto il tasso di crescita del Paese pone gli Olandesi solo al 15° posto, ma il reddito pro capite è il quinto del Continente europeo e l’indice di sviluppo umano lo pone addirittura al quarto posto (terzo in Europa); peraltro è al 4° posto anche nella graduatoria della felicità degli abitanti.
Quanto alla formazione di base in mediazione si richiedono 60 ore di corso.
Nell’ambito del consumo il disegno di legge di recepimento della Direttiva 2013/11/UE è stato approntato dal Ministero della Giustizia e depositato il 2 luglio 2014; è stato approvato con modifiche dagli Stati generali il 27 marzo 2015[73]; il Comitato parlamentare per la sicurezza e la giustizia (V & J) del Senato lo sta analizzando. Gli Istituti notificati alla Commissione Europea in base alle precedenti disposizioni legislative sono 4.
L’attuale disegno di legge riprende la definizione della direttiva circa i metodi di composizione e dunque vi possono rientrare i metodi ADR più diversi. Anche questo può dunque dare smalto alla mediazione.
Infine secondo lo studio “Riavviare” la Direttiva sulla mediazione nel paese si terrebbero oltre 10.000 mediazioni all’anno, ma il numero e la capacità linguistica dei mediatori sono appunto forti deterrenti per un trasferimento.
In ultimo i dati della giustizia[74]. Per definire il primo grado ci vogliono dai 50 ai 100 giorni; il tasso di ricambio è del 98% e dunque almeno nel 2013 c’era una minima sopravvenienza; ci sono 1,9 cause pendenti ogni 100 abitanti; per essere saldati da un’impresa insolvente necessitano 13 mesi.
In materia di consumo invece i dati non sono così buoni visto che occorrono 930 giorni per definire una controversia. Gli Istituti notificati alla Commissione Europea sono 4[75].
Il paese è al 5° posto per la promozione pubblica dell’ADR; non è forse un caso che non vi sia un registro statale. È in terza fascia come l’Italia per gli incentivi.
I giudici che sono 13 per 100.000 abitanti hanno tre step di formazione obbligatoria e solo per il 23% partecipano alla formazione continua.
La percentuale di PIL destinata alla giustizia è infine dello 0,3 % come per l’Italia.
[3] Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi. Peraltro quattro paesi su 7 (Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia e Paesi Bassi) vantano una tradizione plurisecolare in materia di mezzi alternativi al processo
[4] I Paesi Bassi ne hanno com unque uno non statale esaustivo.
[5] Italia, Bulgaria, Slovacchia, Malta e Romania.
[6] A parte la Spagna che non ritiene, almeno a livello di principio, fondamentale l’accordo.
[7] Portogallo, Croazia, Spagna, Grecia, Italia e Germania.
[8] In ordine dai migliori ai peggiori: Slovenia, Bulgaria, Slovacchia, Italia, Paesi Bassi, Malta, Austria e Romania.
Fondi ricevuti annualmente per ADR dallo Stato in dollari per strumenti endoprocessuali adottati in programmi giudiziari
Alabama
100.000
Alaska
10.000
California[16]
29.000.000
Colorado
9.000
Florida
150.000
Georgia
249.066
Illinois
700.000
Kentucky
100.000
Massachusetts
382.719
Minnesota
50.000
Nebraska
345.000
Nevada
1.000.000
New Mexico
700.000
New York
6.506.148
North Carolina
986.660
Ohio
2.050.000
Oklahoma
307.000
Oregon
527.000
South Carolina
400.000
Tenesseee
100.000
Utah
50.000
Vermont
140.000
Virginia
200.000
Wisconsin
370.000
Wyoming
5.000
Totale
44.437.593
[17] Lo lasceremo presto visto che al 6 aprile 2015 risultavano ancora da elaborare le richieste di 378 organismi; e anche i formatori aumenteranno visto che mancano da scrutinare 101 Enti di formazione.
[18] La norma di delegazione italiana che riguarda la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:
“1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici:
a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.
Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.
Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:
1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.
2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva all’art. 6 c. 5).
Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.
[29] che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.
[39] L’Østre Landsret (tribunale regionale della Danimarca orientale) o il Vestre Landsret (tribunale regionale della Danimarca occidentale).
[40]Sø- og Handelsretten. Svolge la sua funzione dal 1862.
[41] La sua formazione in mediazione deve essere inoltre certificata dal suo COA e comunque deve partecipare nella materia a programmi di formazione continua.
[48] Ai sensi dell’articolo 478, paragrafi 1 e 2, del Lov om Rettens Pleje – Retsplejeloven (legge in materia di amministrazione della giustizia).
[49] Ai sensi dell’articolo 478, paragrafi 1 e 4 del Lov om Rettens Pleje – Retsplejeloven (legge in materia di amministrazione della giustizia).
[50] In Danimarca sono 14 sul territorio. L’indirizzo, il numero di telefono e altre informazioni di contatto del distretto di polizia in questione si possono reperire sul sito Internet della Polizia di Stato danese (cfr. http://www.politi.dk).
[51] Legge n. 467, del 12 giugno 2009, relativa ai collegi per la risoluzione dei conflitti in connessione con le fattispecie di reato (Lov om konfliktråd i anledning af en strafbar handling). Si può trovare sul sito di informazione legislativa https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=125406
[52] Ordinanza del 15 ottobre 2010 (Bekendtgørelse om konfliktråd i anledning af en strafbar handling).
[61] I primi paesi sono nell’ordine: Norvegia, Australia, Svizzera, Paesi Bassi, Stati Uniti, Germania, Nuova Zelanda, Canada, Singapore, Danimarca, Irlanda, Svezia, Islanda e Regno Unito.
