Incentivi fiscali alle misure di degiurisdizionalizzazione

Nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 5 dell’8 gennaio 2016, è pubblicato il decreto interministeriale di attuazione dell’articolo 21 bis del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni in legge 6 agosto 2015, n. 132.

Con il decreto vengono dettate le modalità e indicata la documentazione da esibire a corredo della richiesta del credito di imposta per accedere agli incentivi fiscali alle misure di degiurisdizionalizzazione per negoziazione assistita e arbitrato nei casi previsti dal decreto legge 132/2014.

L’art. 21-bis del d.l. n.83/2015 prevede che possono presentare domanda, per il riconoscimento di credito d’imposta commisurato al compenso e sino alla concorrenza di 250 euro, le parti che corrispondono o che hanno corrisposto, nell’anno 2015, ai sensi del d.l. n.132/2014, compenso agli avvocati abilitati ad assisterli nel procedimento di negoziazione assistita (Capo II del d.l. 132/2014) concluso con successo.

Come indicato nel decreto, le domande possono essere presentate dall’11 gennaio 2016, per i trenta giorni successivi, utilizzando i link disponibili qui, per la procedura online che sarà attiva da lunedì 11 gennaio 2016.

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_30.wp

Decreto 23 dicembre 2015 – Incentivi fiscali nella forma del credito d’imposta nei procedimenti di negoziazione assistita

IL MINISTRO DELLA GIUSTIZIA

di concerto con

IL MINISTRO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE

Visto l’articolo 21-bis del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante “Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria”, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, che prevede incentivi fiscali nella forma di “credito d’imposta” nei procedimenti di negoziazione assistita, nonché di conclusione dell’arbitrato con lodo, ai sensi del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162;

Visto il comma 2 del citato art. 21-bis, a norma del quale, con decreto del Ministro della giustizia di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono stabilite le modalità e la documentazione da esibire a corredo della richiesta del credito di imposta, nonché i controlli sull’autenticità della stessa;

Visto il decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni, recante il testo unico delle imposte sui redditi;

Visto il decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, e successive modificazioni, recante norme di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti in sede di dichiarazione dei redditi e dell’imposta sul valore aggiunto, nonché di modernizzazione del sistema di gestione delle dichiarazioni, e in particolare l’art. 17, concernente la compensazione dei crediti d’imposta;

Decreta:

Art. 1
Definizioni e oggetto

  1. Il presente decreto stabilisce le modalità e la documentazione da esibire a corredo della richiesta di credito di imposta da parte del richiedente, nonché i controlli sull’autenticità della stessa.
  2. Ai fini del presente decreto, per “richiedente” si intende la parte che ha corrisposto, nell’anno 2015, il compenso all’avvocato che lo ha assistito nel corso di uno o più procedimenti di negoziazione assistita conclusi con successo, ovvero agli arbitri nel procedimento di cui al capo I, del decreto- legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, sempre che si sia concluso con lodo.

Art. 2
Richiesta di attribuzione del credito di imposta 

  1. La richiesta di attribuzione del credito di imposta deve essere proposta compilando l’apposito modulo (FORM), disponibile dal giorno 10 gennaio 2016 in un’area dedicata, denominata “Incentivi fiscali alle misure di degiurisdizionalizzazione di cui al decreto-legge n. 132 del 2014” del sito internet del Ministero della giustizia (“www.giustizia.it”).
  2. Alla richiesta deve essere allegata:
    1. copia dell’accordo di negoziazione assistita e prova della trasmissione dello stesso al Consiglio dell’Ordine degli avvocati a norma dell’articolo 11 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, ovvero copia del lodo arbitrale che ha concluso il procedimento di cui al capo I del predetto decreto-legge, nonché copia per immagine dell’originale o della copia autentica del provvedimento giudiziale di trasmissione del fascicolo adottato a norma dell’articolo 1, comma 2, del medesimo decreto-legge;
    2. copia della fattura, inerente la prestazione di cui sopra, rilasciata dall’avvocato o dall’arbitro;
    3. copia della quietanza, del bonifico, dell’assegno o di altro documento attestante l’effettiva corresponsione del compenso nell’anno 2015.
    4. copia del documento di identità del richiedente;
  3. In caso di definizione con successo di più negoziazioni assistite, ovvero di più arbitrati conclusi con lodo, per i quali è stato corrisposto un compenso all’avvocato o agli arbitri, è necessario compilare un numero di richieste corrispondente al numero di procedure.

Art. 3
Modalità di trasmissione della richiesta

  1. La richiesta del credito di imposta è trasmessa esclusivamente avvalendosi delle funzionalità del sito internet di cui all’articolo 2, comma 1. La trasmissione deve essere effettuata non prima dell’11 gennaio 2016 e, a pena di decadenza, entro l’11 febbraio 2016.

Art. 4
Limiti complessivi di spesa e relativo rispetto

  1. Il credito di imposta, riconosciuto in caso di successo della negoziazione, ovvero di conclusione dell’arbitrato con lodo, è commisurato, secondo criteri di proporzionalità, al compenso corrisposto all’avvocato o all’arbitro fino alla concorrenza di 250 euro ed è determinato, secondo i medesimi criteri, in misura corrispondente alle risorse stanziate, nel limite di spesa di 5 milioni di euro per l’anno 2016.
  2. Per consentire la regolazione contabile delle compensazioni esercitate ai sensi dell’art. 6 del presente decreto, le risorse stanziate sono trasferite sulla contabilità speciale n. 1778 “Agenzia delle entrate – fondi di bilancio”, aperta presso la Banca d’Italia.

Art. 5
Modalità di comunicazione dell’esito della richiesta

  1. Il Ministero della giustizia – Dipartimento per gli affari di giustizia, entro il 30 aprile 2016, comunica al richiedente l’importo del credito di imposta effettivamente spettante in relazione a ciascuno dei procedimenti di cui ai capi I e II del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132. La comunicazione ha luogo con le modalità pubblicate nell’area dedicata di cui all’articolo 2, comma 1.

Art. 6
Procedure di utilizzo del credito di imposta

  1. Il credito d’imposta deve essere indicato nella dichiarazione dei redditi per l’anno 2015 ed è utilizzabile in compensazione, ai sensi dell’art. 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, e successive modificazioni, a decorrere dalla data di ricevimento della comunicazione ai beneficiari dell’importo spettante, effettuata dal Ministero della giustizia ai sensi dell’art. 5, comma 1, del presente decreto. A tal fine, il modello F24 deve essere presentato esclusivamente tramite i servizi telematici offerti dall’Agenzia delle entrate, pena il rifiuto dell’operazione di versamento. In alternativa, le persone fisiche non titolari di redditi di impresa o di lavoro autonomo possono utilizzare il credito spettante in diminuzione delle imposte dovute in base alla dichiarazione dei redditi.
  2. L’ammontare del credito d’imposta utilizzato in compensazione tramite modello F24 non deve eccedere l’importo comunicato dal Ministero della giustizia, pena lo scarto dell’operazione di versamento. Ai fini del controllo di cui al periodo precedente, preventivamente alla comunicazione ai soggetti beneficiari di cui al comma 1, il Ministero della giustizia trasmette all’Agenzia delle entrate, con modalità telematiche definite d’intesa, l’elenco dei soggetti beneficiari e l’importo del credito spettante a ciascuno di essi, nonché le eventuali variazioni e revoche.
  3. Il credito l’imposta non dà luogo a rimborso e non concorre alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi, nè del valore della produzione netta ai fini dell’imposta regionale sulle attività produttive e non rileva ai fini del rapporto di cui agli articoli 61 e 109, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni.

Art. 7
Controlli e cause di revoca del credito di imposta

  1. Ai fini di cui all’articolo 6, nonché allo scopo di agevolare la raccolta dei dati per le finalità di cui all’articolo 11 del decreto legge n. 132 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 162 del 2014, i Consigli degli Ordini forensi trasmettono al Ministero della giustizia, con cadenza trimestrale, un elenco degli accordi di negoziazione loro comunicati a norma del predetto articolo 11, comma 1, classificandoli con le modalità indicate con provvedimento del capo del Dipartimento per gli affari di giustizia e del capo del Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria. Nel medesimo provvedimento saranno indicate anche le modalità per la trasmissione dei dati di cui al presente articolo.
  2. Il credito di imposta è revocato nel caso venga accertata l’insussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi di cui al presente decreto, ovvero nel caso la documentazione presentata, di cui all’articolo 2, contenga elementi non veritieri o sia incompleta rispetto a quella richiesta. Sono fatte salve le eventuali conseguenze di legge civile, penale ed amministrativa e, in ogni caso, si provvede al recupero del beneficio indebitamente fruito, ai sensi dell’articolo 8.

Art. 8
Procedure di recupero del credito di imposta illegittimamente fruito

  1. Qualora, a seguito dei controlli effettuati dal Ministero della giustizia, si accerti l’indebita fruizione, anche parziale, del credito d’imposta di cui al presente decreto, per il mancato rispetto delle condizioni richieste ovvero a causa della non eleggibilità delle spese sulla base delle quali è stato determinato il beneficio, il Ministero, ai sensi dell’art. 1, comma 6, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2010, n. 73, provvede al recupero del relativo importo, maggiorato di interessi e sanzioni secondo legge.
  2. Ai fini dei controlli di cui al comma 1, l’Agenzia delle entrate trasmette al Ministero della giustizia, entro il mese di marzo 2017, con modalità telematiche definite d’intesa, l’elenco dei soggetti che hanno utilizzato il credito d’imposta attraverso le dichiarazioni dei redditi e i modelli F24 ricevuti nell’anno 2016, con i relativi importi.
  3. L’Agenzia delle entrate comunica telematicamente al Ministero della giustizia l’eventuale indebita fruizione, totale o parziale, del credito d’imposta di cui all’art. 1, accertata nell’ambito dell’ordinaria attività di controllo.

Il presente decreto sarà trasmesso ai competenti organi di controllo e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Roma, 23 dicembre 2015

Il Ministro della giustizia
Orlando

Il Ministro dell’economia e delle finanze
Padoan

Registrato alla Corte dei conti il 30 dicembre 2015
Ufficio controllo atti P.C.M. Ministeri giustizia e affari esteri,
reg.ne prev. n. 3204

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_8_1.wp?previsiousPage=mg_1_30&contentId=SDC1205666

Risoluzione n. 65/E dell’Agenzia delle Entrate: Esenzioni per il trasferimento di diritti reali in seguito a negoziazione assistita

Direzione Centrale Normativa

RISOLUZIONE N. 65/E

(clicca qui per il provvedimento in pdf: RISOLUZIONE+65_E+DEL+16+LUGLIO+2015 ) 

Roma, 16/07/2015

OGGETTO: Istanza di interpello ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 212 del 2000. Accordi di negoziazione assistita ex art. 6, comma 1, del DL 12 settembre 2014, n. 132. Esenzione dall’imposta di registro ai sensi dell’articolo 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74.

Con l’interpello specificato in oggetto, concernente la tassazione, ai fini dell’imposta di registro, di una convenzione di negoziazione assistita di separazione personale,  è stato esposto il seguente

Quesito

L’avvocato TIZIO rappresenta che i coniugi signori CAIO e SEMPRONIA intendono separarsi.

Gli accordi in corso di perfezionamento prevedono anche la cessione da parte della moglie al marito della piena proprietà di un immobile sito nel Comune di … , e la costituzione di usufrutto da parte del marito in favore della moglie su immobile sito nel Comune di… .

L’istante fa presente che i coniugi vorrebbero addivenire al perfezionamento delle predette operazioni immobiliari utilizzando il nuovo strumento giuridico della ‘convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale’, introdotto dall’articolo  6  del  decreto  legge  12  settembre  2014,  n.  132,  convertito,  con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162.

Tanto premesso, l’avvocato interpellante intende conoscere se possa trovare applicazione, anche per il caso di specie, l’agevolazione di cui all’articolo 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74, che prevede l’esenzione dall’imposta di registro, di bollo e da ogni altra tassa per “tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio“.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente

A parere dell’avvocato interpellante, anche nel caso rappresentato può trovare applicazione la norma agevolativa recata dal citato articolo 19.

La norma in esame, infatti, nel prevedere che tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa, non circoscrive l’esenzione ai soli procedimenti che si concludano con provvedimenti giudiziali.

Tale conclusione deriva, a parere dell’istante, dal tenore letterale della disposizione esentativa, caratterizzata dall’uso di sostantivi generici come ‘atto’ e, ancor di più, ‘documento’, ma anche dall’omissione di qualsivoglia specifica menzione di provvedimenti del giudice, quali la sentenza o l’omologa.

L’istante rileva, inoltre, che l’Agenzia delle entrate, con circolare n. 2 del 21 febbraio 2014, ha specificato, riferendosi alla norma di esenzione in esame, che tale disposizione di favore si riferisce a tutti gli atti, documenti e provvedimenti che i coniugi pongono in essere nell’intento di regolare i  rapporti giuridici ed economici relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso.

Peraltro, rappresenta l’istante, il comma 3 dell’articolo 6 del decreto  legge 132 del 12 settembre 2014, prevede espressamente che “l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio“, con ciò equiparando l’accordo ai predetti provvedimenti.

In conclusione, rileva l’interpellante, da un esame congiunto degli interventi interpretativi dell’Agenzia, della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione, risulta un evidente orientamento dell’ordinamento volto a garantire l’esenzione di qualsiasi operazione immobiliare che, trovando causa (in senso tecnico-giuridico), o comunque ‘origine’, nella necessità di riorganizzare l’assetto patrimoniale familiare a seguito di separazione o divorzio, si sottrae alla tradizionale area di applicazione del concetto di ‘onerosità’.

Nell’ipotesi in cui non fosse riconosciuta l’esenzione predetta anche per gli accordi di natura patrimoniale, adottati nell’ambito della convenzione di negoziazione assistita per le soluzioni consensuali di separazione personale, si realizzerebbe, a parere dell’avvocato interpellante, un grave impedimento all’attuazione del nuovo istituto ed al raggiungimento dello scopo dallo stesso perseguito, ovvero la ‘degiurisdizionalizzazione’, cioè l’alleggerimento del carico giudiziario, attraverso la ‘privatizzazione’ di alcuni procedimenti.

Parere dell’Agenzia delle Entrate

 L’articolo 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74 dispone che “tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché ai procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti ad ottenere la corresponsione  o la revisione degli assegni di cui agli artt. 5 e 6 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa“.

Le agevolazioni di cui al citato articolo 19 si riferiscono, dunque, a tutti gli atti, documenti e provvedimenti che i coniugi pongono in essere nell’intento di regolare i rapporti giuridici ed economici ‘relativi’ al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili dello stesso.

Come precisato dalla Corte Costituzionale, con sentenza 11 giugno 2003, n. 202, l’esigenza di agevolare l’accesso alla tutela giurisdizionale, che giustifica il beneficio fiscale con riferimento agli atti del giudizio divorzile, è altresì presente nel giudizio di separazione, in quanto finalizzato ad agevolare e promuovere, in breve tempo, una soluzione idonea a garantire l’adempimento delle obbligazioni che gravano sul coniuge non affidatario della prole.

Così come precisato con la circolare del 29 maggio 2013, n. 18, l’esenzione recata dal citato articolo 19 della legge n. 74 del 1987 deve ritenersi applicabile, oltre che agli accordi di natura patrimoniale riferibili direttamente ai coniugi (quali gli accordi che contengono il riconoscimento o il trasferimento della proprietà esclusiva di beni mobili ed immobili all’uno o all’altro coniuge – cfr. Cass. 17 febbraio 2001, n. 2347), anche ad accordi aventi ad oggetto disposizioni negoziali in favore dei figli, a condizione che il testo dell’accordo omologato dal tribunale, al fine di garantire la certezza del diritto, preveda esplicitamente che l’accordo patrimoniale a beneficio dei figli, contenuto nello stesso, sia elemento funzionale e indispensabile ai fini della risoluzione della crisi coniugale.

Con riferimento al quesito proposto, si rileva che con il decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 (rubricato ‘Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione di arretrato in materia di processo civile) convertito in Legge 10 novembre 2014, n. 162, sono state introdotte nell’ordinamento disposizioni idonee a consentire la riduzione del contenzioso civile, prevedendo, da un lato, la possibilità di trasferire in sede arbitrale procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria, d’altro lato, la promozione, in sede stragiudiziale, di procedure alternative alla ordinaria risoluzione delle controversie nel processo. In particolare, la risoluzione dei conflitti e delle controversie in via stragiudiziale viene favorita dall’introduzione di un nuovo istituto, ovvero la procedura di negoziazione assistita da un avvocato.

Ai sensi dell’articolo 2 del citato decreto “La convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo…“.

Ai sensi dell’articolo 6, comma 1, del decreto legge n. 132 del 2014, poi, “La convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio…“.

L’accordo concluso tra i coniugi a seguito della convenzione deve essere trasmesso al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente che, qualora non ravvisi irregolarità, concede il nulla osta per procedere agli adempimenti di competenza ovvero, in presenza di figli minori, incapaci, portatori di handicap grave o economicamente non autosufficienti, rilascia apposita autorizzazione quando ritiene che l’accordo risponda all’interesse dei figli.

Il comma 3 dello stesso articolo 6 prevede, inoltre, che “l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio…“.

L’accordo concluso secondo le descritte modalità produce, dunque, i medesimi effetti dei provvedimenti giudiziari che concludono i procedimenti di separazione e divorzio; come evidenziato, infatti, in base a detti accordi, se ritenuti regolari dal Procuratore della Repubblica, possono essere effettuate le dovute annotazioni negli atti dello stato civile riguardanti i coniugi.

Data la parificazione degli effetti dell’accordo concluso a seguito di convenzione di negoziazione assistita di cui al citato articolo 6 del decreto legge n. 132 del 2014 ai provvedimenti giudiziali di separazione e di divorzio, deve ritenersi applicabile anche a detto accordo l’esenzione disposta dall’articolo 19 della legge n. 74 del 1987, sempreché dal testo dell’accordo medesimo, la cui regolarità è stata vagliata dal Procuratore della Repubblica, emerga che le disposizioni patrimoniali, contenute nello stesso, siano funzionali e indispensabili ai fini della risoluzione della crisi coniugale.

Detta interpretazione è coerente con le considerazioni espresse, in sede referente, dalla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati (resoconto della seduta del 27 ottobre 2014) che, in sede di esame delle misure introdotte con il citato decreto legge n. 132 del 2014, ha precisato che l’agevolazione fiscale di cui all’articolo 19 delle Legge 6 marzo 1987, n. 74 “…trova applicazione anche per il nuovo procedimento, essendo questo una parte del procedimento di separazione e divorzio al quale il regime di favore viene applicato“.

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Le Direzioni regionali vigileranno affinché le istruzioni fornite e i principi enunciati con la presente risoluzione vengano puntualmente osservati dalle Direzioni provinciali e dagli Uffici dipendenti.

IL DIRETTORE CENTRALE

Le origini della negoziazione assistita

Nell’antica Roma la negoziazione veniva in campo essenzialmente in cinque occasioni: 1) in politica, 2) per la combinazione di matrimoni[1], 3) per la trattazione degli affari, 4) quando nasceva controversia ed in ultimo 5) per comporre i conflitti tra stati[2].

A noi interessa qui la negoziazione concernente gli affari e le controversie.

Si parla di negotiatio quando si fa riferimento all’attività dei banchieri, finanzieri e dei commercianti all’ingrosso[3].

Questi soggetti si potevano rivolgere anche ad un mediator che riceveva un incarico di metterli in relazione ad un determinato affare[4]. Il mediator antico corrisponde all’attuale figura disciplinata dagli articoli 1754 e ss. del Codice civile.

E dunque inizialmente nella pratica degli affari commerciali si celebrava una negoziazione diretta.

In Roma vi era poi il disceptator domesticus che non si occupava degli affari, ma delle controversie che nascevano dalla vocatio in ius.

All’origine attore e convenuto praticavano il cosiddetto “accordo per via”[5], appunto sulla via del foro; il debitore che fosse colto dal creditore in una pubblica via o alle terme o ancora agli spettacoli (mai nella sua privata dimora o durante l’attività lavorativa) veniva invitato a recarsi dal praetor e se rifiutava il creditore si procurava due testimoni e lo portava in giudizio con la forza.

Durante il cammino era appunto in uso che le parti trovassero un accordo e tale accordo veniva “sanzionato” dal praetor, in altre parole esso veniva munito di esecutività.

Questa pratica ci viene ricordata anche dal Vangelo di Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice  ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

Parlare camminando e fianco a fianco era pratica efficace, ma non era molto comoda. E così ad un certo punto si decide di conciliare intra parietes[6], ossia in casa del disceptator domesticus che poteva essere un amico, un parente, un conciliatore di professione a pagamento od un giurista.

Il giurista non faceva il disceptator di professione, ma in quanto previsto dal corso degli onori e per un certo periodo di tempo, dalle 6 del mattino alle 6 di sera, doveva conciliare gratuitamente chiunque bussasse alla sua porta.

I Romani andavano poi frequentemente ad accordarsi sotto ad una colonna, nel Foro di Cesare; e i coniugi che litigavano si recavano a pregare al tempio di Giunone conciliatrice per evitare la separazione.

Il quadro descritto si interrompe sotto l’imperatore Caligola che pone gli accordi extragiudiziali fuori legge[7] e riprende sotto gli imperatori Arcadio ed Onorio; dobbiamo dire che in questo ultimo periodo la Chiesa contribuisce grandemente al componimento privato sia con la conciliazione, sia con l’arbitrato.

Ma la ripresa ha vita breve perché con le invasioni barbariche tutto cambia.

Il componimento bonario è nato per preservare una comunità: i barbari non avevano il senso della coesione sociale e della comunità.

I Romani pensavano poi, come noi del resto, che ci dovesse essere una proporzione tra difesa ed offesa; i barbari non seguivano questo principio e non praticavano dunque la vendetta come facevano ad esempio i Greci, ma la faida (tu offendi un membro della mia famiglia ed io brucio la tua casa e stermino tutti i tuoi familiari).

In questa cornice il re longobardo Rotari emana nel 643 d.C. il famoso editto[8] che lascia intatta la  tradizione della faida, ma consente di evitarla col duello giudiziario oppure col guidrigildo o ancora col giuramento.

Il processo antico per quasi mille anni – almeno in alcune zone della nostra penisola come il beneventano – si fonderà sulle seguenti soluzioni.

Nell’arena giudiziaria due campioni (chiamati inizialmente advocati), se le parti non sono esse stesse guerriere, si combattono e chi resta in vita vince la causa per il suo cliente; questo era l’iter ordinario che sostituì le così dette prove di Dio (es. farsi crocifiggere o camminare sui carboni ardenti).

Oppure si poteva “negoziare”, ossia si poteva proporre la pacificatio faidae, ossia il pagamento del prezzo della vittima che fissavano i parenti, sempre che fossero d’accordo a non praticare la faida ovviamente.

In tal caso al guidrigildum andava aggiunto un diritto per la corona detto fredus (da cui nascono le nostre contravvenzioni amministrative), il diritto fisso di faida e l’anagrip (quando si offendeva una donna si doveva risarcire chi ne avesse la tutela).

Per le questioni bagatellari si poteva ancora procedere tramite giuramento, ma originariamente ci volevano dodici testimoni (i sagramentali) che fossero considerati probi viri; solo gli ecclesiastici potevano giurare in proprio: la pratica è evidentemente rimasta nel nostro Codice di rito a vantaggio di tutti.

Per riassumere il processo dai Longobardi in poi ordinariamente consisteva in una “negoziazione assistita” che era  sostanzialmente un duello tra due advocati.

Lo Statuto comunale di Milano nell’XI secolo, come molti altri del resto, prevedeva una procedura simile: attore e convenuto portavano al vescovo i loro bastoni che venivano benedetti durante la Messa e conservati sino all’udienza dal giudice; all’udienza che si teneva nella pubblica piazza gli avvocati giuravano sull’innocenza del proprio cliente e poi si procedeva alla lotta o in proprio o tramite campioni delle parti.

Il giudice si limitava a prendere atto dell’esito del combattimento ed aveva anche la facoltà di concedere lo svolgimento di un’altra procedura (già presente nel codice di Hammurabi) a chi non potesse combattere e non avesse il denaro per procurarsi un campione: si veniva in sostanza autorizzati a porre una corda al collo di un fanciullo ed a gettarlo in un corso d’acqua; se il fanciullo annegava la causa era persa, se sopravviveva e tornava a galla era vinta.

Un altro tipo di negoziazione che è poi quella che ci interessa oggi in particolare nasce nella Francia del XVI secolo.

Quando per un affare andato male si doveva adire il tribunale, le cose si complicavano.

Per un divieto giustinianeo i mediatori non potevano essere chiamati a testimoniare se non con il consenso di entrambe le parti[9] ed i giudici che non avevano alcuna conoscenza della materia commerciale prendevano terribili abbagli nelle sentenze.

Quindi nel 1563 il re Carlo IX crea i tribunali di commercio con giudici che sono dei commercianti del luogo dove è ubicato il tribunale e che si occupano esclusivamente di controversie tra mercanti.

Con lo stesso editto il re francese consente ai tribunali di commercio di nominare nel loro seno degli esperti (arbitres rapporteurs = arbitri–relatori) che sentivano le parti e ne riferivano al Tribunale («e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono,»)[10].

La norma assume poi che per la deflazione del contenzioso le parti debbano negoziare in buona fede e ciò è rimasto anche oggi,  aggiunge inoltre che il componimento della controversia può avvenire senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze[11]: quest’ultima caratteristica sembra invece essere abbandonata nel mondo moderno, dato che la procedura partecipativa francese attuale richiama criteri di soluzione della controversia che la dottrina interpreta come riferimenti alle norme di diritto.

Carlo IX però non aveva simpatia per i legali e dunque pose loro il divieto di partecipare alla negoziazione (“E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”).

In conclusione quella di cui parliamo era una negoziazione assistita da giudici-periti, all’esito della quale questi ultimi potevano, se richiesti, emettere un parere che veniva utilizzato dal giudice per decidere.

La negoziazione assistita nasce in Francia dunque con la sola assistenza del giudice-perito.

Questo schema dei periti-giudici mercantili che aiutano le parti a negoziare e che poi, se la negoziazione fallisce, emettono un parere è stato reiterato nei secoli e lo si rinviene anche nella procédure participative ultima nata, a cui il Ministro Orlando ha sostenuto di ispirarsi per l’istituto della negoziazione assistita.

Nel XIX secolo l’art. 421 del Code Napoleon prevedeva appunto gli arbitri-conciliatori che su delega del giudice del commercio facevano l’esame dei conti: essi erano giudici onorari che avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri dunque non giudicavano.

Gli arbitri-conciliatori con Napoleone arrivano in Italia: li ritroviamo nel Codice commerciale etneo del 1819, nel Codice di procedura civile italiano del 1859 e nel Codice di rito dell’Italia Unita del 1865.

Venendo a tempi più recenti, lo schema si rinviene negli articoli da 198 a 200 del nostro Codice di procedura civile, anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile.

Si tratta dunque dello schema di negoziazione assistita più ricco di storia che noi troviamo nella nostra legislazione.

Torniamo idealmente in Francia: nel 2008 sotto il governo di Sarkozy Rachida Dati, ministro della giustizia, si trova a dover affrontare una situazione molto delicata; sin dal 2000 si tenta senza successo di eliminare le giurisdizioni inferiori[12] (nel paese transalpino il denaro stanziato per la giustizia ancora oggi è pari se non più basso del nostro); nel 2008 appunto sembra arrivata la volta buona (in realtà ancora da ultimo le giurisdizioni inferiori sono state confermate sino al 2017) anche se l’apparato giudiziario e gli avvocati sono naturalmente inferociti.

Per di più sempre nel 2008 bisogna pensare ad attuare la direttiva 52/08[13] sulle controversie transfrontaliere che dovrebbe portare ad una legge sulla mediazione civile e commerciale e ciò aumenta il malumore della classe forense.

Rachida Dati in questa delicata situazione si affida ad una commissione di saggi (la commissione Guinchard).

La Commissione Guinchard ha ben presente la negoziazione con il giudice-perito; dal momento che c’è da fronteggiare la protesta degli avvocati si pensa però di “contaminare” il vecchio istituto con il diritto collaborativo canadese.

Si creano dunque gli avvocati assistenti che se vogliono possono rivolgersi ad un terzo che redige una perizia che può essere prodotta in giudizio.

E dunque si sostituisce all’antica delega giudiziale all’arbitro-relatore un incarico extragiudiziale dato dalle parti ad un terzo.

Il diritto collaborativo tuttavia prevede che chi si occupi della fase stragiudiziale non possa gestire anche quella giudiziaria; per la procédure participative questo limite viene rimosso.

E così l’avvocato assistente potrà occuparsi anche della fase giudiziaria.

Stipulerà con il collega una convenzione (che è sostanzialmente una clausola blindata di conciliazione) che indicherà l’oggetto, i termini e i fattori che determinano la soluzione. («Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione»).

Ma perché la procedura sia proficua il ricorso giudiziario deve considerarsi irricevibile, la convenzione dovrà sospendere la prescrizione, l’accordo dovrà diventare esecutivo tramite omologazione del giudice. Anche l’accordo parziale andrà sottoposto al giudice che giudicherà sui punti di disaccordo.

La procedura partecipativa riguarda i diritti disponibili; per negoziare su diritti indisponibili ci vuole, secondo la commissione, l’autorizzazione del giudice (questa indicazione è l’unica a non essere ripresa dall’attuale legge francese che non prevede la negoziazione per i diritti indisponibili); per il diritto di famiglia, seppure ad esempio il diritto al divorzio sia indisponibile, la procedura partecipativa si incardina invece nel processo.

In questa procedura la presenza dei legali è necessaria dal momento che permette di variare la convenzione, di stabilire i punti di accordo e di disaccordo, di adire il giudice per l’omologazione, di ottenere in caso di emergenza misure conservative o provvisorie, di stabilire se l’altra parte ha violato la convenzione e dunque se ci sono le condizioni per il giudizio.

Nel 2009 il disegno di legge che recepisce quasi alla lettera le indicazioni della Commissione arriva al Senato (tramite l’avv. Laurent Béteille), ma gli scopi non sono così nobili, si vuole in sostanza fronteggiare la mediazione giudiziaria che funziona in Francia dal 1995 (quella preventiva invece che si chiama in Francia médiation conventionnelle verrà codificata solo nel 2012).

Nel 2010 con il guardasigilli Michel Mercier la disciplina viene inserita nel codice civile e nel 2011 arriva la novella del Codice di rito (il tutto entra in vigore il 23 gennaio 2012).

Il 2013 si è rivelato un anno fallimentare per l’istituto (solo 7 omologazioni), così il CNB (Conseil National des Barreaux) ha richiesto all’attuale ministro della giustizia Christiane Tabuirà, di introdurre la procedura partecipativa come condizione di procedibilità.

Tale richiesta non è stata accolta perché in Francia si è deciso da tempo che tutti i MARL (Mode Alternative de Règlement de Litiges: così si chiamano oggi per circolare ministeriale) siano equiparati e volontari, di modo che il cittadino abbia incondizionata ed ampia scelta.

Si deve del resto tener presente che gli altri tentativi di introduzione di una disciplina analoga in Europa e nel resto del Mondo, non hanno mai sortito buoni frutti.

La discovery negli Stati Uniti è stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e da allora è controllata dal giudice.

La Conciliere directe (2000) in Romania, strumento obbligatorio per i crediti commerciali, è stata fallimentare, tanto che si è prevista nel 2010 la alternatività della mediazione.

Il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio tra avvocati (Απόπειρα εξώδικης επίλυσης= tentativo di transazione giudiziaria) che c’è in Grecia dal 1995 non ha dato alcun esito apprezzabile.

La P.P. è comunque, dobbiamo dirlo, strumento molto delicato e difficile da maneggiare, almeno in Francia.

In estrema sintesi sono previste due fasi:

1) negoziazione tra le parti in base alla convenzione stipulata liberamente e accordo o mancato accordo o accordo parziale;

2) omologazione per l’accordo e giudizio per il mancato accordo o per l’accordo parziale partendo non dagli atti introduttivi delle parti, ma dalla stipulata convenzione a cui sono allegati i documenti che le parti ritengono pertinenti.

Dal 1° aprile 2015[14] si è cercato comunque di rinvigorire i MARL.

In Francia gli atti introduttivi del giudizio di primo grado devono indicare le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio; e ciò in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico[15].

E dunque le parti, prima di radicare il giudizio, se non c’è urgenza o indisponibilità del diritto o contrarietà all’ordine pubblico, sono tenuti a scegliere tra conciliazione, mediazione, convenzione di p.p., transazione oppure  negoziazione diretta.

Tuttavia non si è prevista alcuna sanzione per il mancato inserimento in atti delle diligenze intervenute tra le parti e dunque se gli avvocati non le indicheranno o se saranno considerate insufficienti dal giudice egli potrà, se lo riterrà, soltanto proporre alle parti una conciliazione o una mediazione.

Un incentivo più mirato alla procedura partecipativa riguarda invero il processo davanti al Tribunal de grand instance (il nostro tribunale); la citazione va qui depositata in cancelleria entro il termine di quattro mesi dalla notifica, diversamente si decade. Ma qualora le parti decidano di stipulare una convenzione di p.p. il termine di decadenza viene sospeso sino alla estinzione della negoziazione assistita.

Vengo ora per concludere ad un breve confronto tra la procédure participative e la nostra negoziazione assistita.

La p.p. è stata introdotta dalla legge[16] con riferimento alla modifica del Codice civile e con decreto del primo ministro in riguardo alla novella del C.p.c.[17]

La negoziazione assistita è nata con decreto legge (132/14) che è stato poi convertito nella legge 162/14[18]. Manca qualsivoglia correlazione con il codice di procedura civile.

La disciplina francese contempla 28 norme disposte i nuove sezioni nei codici; la disciplina italiana è di 10 norme e non tocca i codici; l’intervento transalpino è dunque di ben altro peso.

La p.p. francese è poi sempre volontaria, la n.a. è volontaria e condizione di procedibilità.

Quella francese non deve aver visto l’intervento di un giudice o di un arbitro e, nel caso di insuccesso, determina l’esenzione da qualsiasi mediazione o conciliazione che negli altri casi fosse obbligatoria.

La definizione della convenzione di p.p (“Un accordo mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente la loro controversia”) prevede la buona fede, ma non il concetto di lealtà come fa invece la n.a. italiana.

In Francia non viene disciplinato l’invito, ma solo il contenuto della convenzione (“deve precisare il termine,  l’oggetto della controversia e l’indicazione dei documenti e delle informazioni necessarie per risolvere la disputa e le condizioni del loro scambio”).

Circa il termine della convenzione in Francia si dice soltanto che va specificato.

In Francia la p.p. è possibile per tutte le materie ove i diritti siano disponibili. Da noi la volontaria incontra lo stesso limite dell’indisponibilità, ma la obbligatoria prevede due materie distinte.

Mentre in Italia anche le amministrazioni pubbliche possono partecipare ad una negoziazione assistita, ciò non è possibile in Francia ove si può solo conciliare o mediare se trattasi di controversia transfrontaliera.

In Francia la riservatezza è ancora stabilita dalle parti, in Italia dalla legge.

In Italia si specifica che gli avvocati siano iscritti all’albo, in Francia no perché i legali sono tutti iscritti all’albo.

In Francia sino al 1° aprile 2015 non c’era un obbligo in capo al legale di informare circa la possibilità di utilizzare uno strumento bonario di composizione. Da noi chi non informa il cliente della possibilità di una n.a. commette illecito deontologico.

In Francia si può adire il giudice se la convenzione resta ineseguita, o per misure provvisorie e conservative; da noi l’inesecuzione è irrilevante e bisogna aspettare il decorso del termine previsto per la procedura (restano salve però le richieste di provvedimenti urgenti e cautelari).

In materia di lavoro la p.p. è allo stato esclusa in Francia, ma stanno discutendo una legge (loi Macron) che mira ad introdurla, salva l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione in caso di insuccesso.

In Francia la convenzione di p.p. vede sempre il controllo del giudice che provvede con l’omologazione da cui deriva l’esecutività del provvedimento. Da noi l’accordo di n.a. è titolo esecutivo.

La normativa italiana non prevede l’affidamento di incarico a terzi: potremmo dire però che non lo preclude. I soli progetti lo prevedevano espressamente: poteva essere un tecnico, un avvocato esperto, un mediatore, un mediatore familiare.

La disciplina francese (il codice di rito) sul solco della tradizione descritta prevede la figura del perito; la cosa è molto positiva perché le parti lo pagano come concordano e ad una cifra inferiore di quella che spenderebbero su incarico del giudice.

La disciplina dell’incarico al perito è inoltre assai elastica in Francia.

Le parti determinano il suo mandato senza alcun limite. Lo pagano come convengono.

Il terzo è indipendente, cosciente, diligente, imparziale e rispetta il contraddittorio. Non può essere revocato da una sola parte.

La sua missione può cambiare e può essere affiancato da altro tecnico.

Se una parte non fornisce gli elementi necessari il tecnico va avanti con quello che possiede.

Può intervenire anche un terzo nella procedura.

La perizia indica osservazioni e reclami e può essere depositata in tribunale.

Un ultimo cenno al gratuito patrocinio.

In Italia è al centro delle critiche del mondo forense la norma dell’art. 3 c. 6 della legge 162/14: “Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia[19], di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”.

E dunque in Italia l’avvocato è tenuto a lavorare gratuitamente quando il suo assistito  sia titolare di un reddito annuo imponibile, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24 e voglia partecipare ad una una negoziazione assistita.

In Francia la materia è regolata dal Décret n°91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique[20].

In primo luogo destinatario della domanda è il bureau d’aide juridictionnelle territorialmente competente (art. 26).

Ciò vale sia per il caso della procédure participative, sia per la transazione che i colleghi transalpini possono  omologare dal 1998[21].

La domanda di partecipazione ad una procédure participative o a una transazione deve indicare tutti gli elementi tesi a stabilire la natura e l’oggetto della controversia e le misure avviate nel rispetto del segreto professionale (art. 34).

Il bureau d’aide juridictionnelle accerta se la questione per cui si è chiesto il patrocinio in transazione o in procédure participative sia suscettibile di dare luogo ad un ricorso giudiziario che non sia manifestamente inammissibile o infondato (art. 42) ed emette la decisione (art. 48).

La decisione menziona che in caso di fallimento della procedura eletta il beneficio non può essere concesso per altro tentativo di transazione o di n.a. sulla stessa controversia (art. 50).

Gli avvocati che vogliano essere pagati sono tenuti a comunicare al presidente del bureau d’aide juridictionnelle i documenti che si sono scambiati nella transazione o nella procédure participative (art. 118 c. 2), nel caso di non accordo per stabilire la complessità e l’importanza della questione, e pure gli accordi rinvenuti (art. 118-3).

Se si è raggiunto l’accordo e, se del caso vi è stata omologazione, il compenso dell’avvocato è calcolato in base alla natura della controversia e al valore ex art. 90 (art. 118-6), se l’accordo non è raggiunto è abbattuto del 50% o prevede al massimo un pagamento dei ¾ se è dimostrata dai documenti la particolare importanza e complessità della controversia; se non vi è accordo completo sulla controversia e vi son più parti l’ammontare dovuto all’avvocato è decurtato (artt. 104-109) dal 30% al 60%, via via a seconda del numero degli assistiti.

Qualora infine si richieda il gratuito patrocinio per una causa si deve specificare se prima è stato chiesto per la stessa questione che è andata in transazione o in procédure participative (art. 33) e ciò viene poi menzionato dalla decisione del bureau d’aide juridictionnelle  in merito alla concessione (art. 48).

[1] Il mezzano si definiva conciliator.

[2] A questa attività si dedicavano i Feciali. Cfr. C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution a cura di marco marinaro, Aracne editrice, 2014, p. 21 e ss.

[3] Ma si trattava anche di impresa collettiva (negotiatio plurimum cum e sine societate) e di impresa individuale (negotiatio unius). V. amplius P. CERAMI.- A. DI PORTO – A. PETRUCCI, Diritto commerciale romano: profilo storico, C. Giappichelli, 2004, p. 61.

San Tommaso, qualche secolo dopo, distinguerà tra le forme di negotiatio ossia di mercatura, affermando come lecito solo lo scambio di beni che attraverso il lavoro hanno avuto una trasformazione migliorativa che li ha resi più idonei a soddisfare i bisogni umani. In questo senso non sarebbe dunque lecito lo scambio di denaro con denaro. Cfr. Summa Theologiae, II-II, q. 77,  a. 4.

[4] C. PARODI, Lezioni di diritto commerciale, Rosa Lavagnino Parodi, Genova, 1854, p. 70. Quindi facevano riferimento a quella figura individuata dagli art. 29 e ss. del Codice di Commercio e per noi dall’art. 1754 C.c.

[5] “E ivi esponendo le proprie ragioni finivano per lo più di intendersi e conciliare con equità”. V. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 40. “E più tardi prima di disaminare la causa avanti al pretore, si tentava sempre un amichevole accordo tra le parti”(Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes). Coloro che usavano del primo mezzo, dice il Noodt, usavano del rigore del diritto, e gli altri si mostravano più dolci ed umani: ita potuit actor daere. Humanitati, nec minus licuit ei aliter agere summo iure (G. NOODT, Ad edictum praetoris de pactis et transactionibus, Liber singularis, caput I, in G. NOODT, OPERA OMNIA, Johannes Van den Linden, Leida, 1724, pag. 484). P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 109.

[6] Duae experiundi viae, una summi iuris, altera intra parietes (NOODT).

[7] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 36 e ss.

[8] Cfr. amplius C.A. CALCAGNO,  Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, op. cit. p. 44 e ss.

[9]Avendo noi fatto una legge che, trattandosi di cause pecuniarie, i mediatori non si possono costringere a fare testimonianza, alcuni abusano di questa disposizione e non vogliono fare testimonianza. Prescriviamo quindi che se ambedue le parti litiganti acconsentono che il mediatore faccia testimonianza, debba egli prestarla, suo malgrado; poiché in tal caso il consenso delle parti toglierà la proibizione da noi fatta che si possa costringere a fare testimonianza” . F. FORAMITI, Corpo del diritto civile, vol. IV, Tipografia di G. Antonelli, Venezia, 1844, col. 696-698.

[10]Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione,  compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai  Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono”.

A Roma lo stesso compito lo svolgevano già i Sequestri su delega del Pretore.

Con Federico II i Baiuli si comportavano come il Pretore: ”Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

[11] «E per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze»

[12] juridiction de proximité (sino a 3000 €)  e Tribunal d’instance (sino a 10.000 €).

[13] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale. In http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:IT:PDF

[14] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends

[15]Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…”.

[16] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010.

[17] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012.

[18] Manca a tutt’oggi la relazione sull’analisi di impatto della regolamentazione (AIR): a stretto rigore e detto per inciso, il decreto-legge non poteva essere portato nemmeno in CDM.

[19] ART. 76. (L)

(Condizioni per l’ammissione)

  1. Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore a euro 11.369,24. (1)
  2. Salvo quanto previsto dall’articolo 92, se l’interessato convive con il coniuge o con altri familiari, il reddito è costituito dalla somma dei redditi conseguiti nel medesimo periodo da ogni componente della famiglia, compreso l’istante.
  3. Ai fini della determinazione dei limiti di reddito, si tiene conto anche dei redditi che per legge sono esenti dall’imposta sul reddito delle persone fisiche (IRPEF) o che sono soggetti a ritenuta alla fonte a titolo d’imposta, ovvero ad imposta sostitutiva.
  4. Si tiene conto del solo reddito personale quando sono oggetto della causa diritti della personalità, ovvero nei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi.

4-bis. Per i soggetti già condannati con sentenza definitiva per i reati di cui agli articoli 416-bis del codice penale, 291-quater del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43, 73, limitatamente alle ipotesi aggravate ai sensi dell’articolo 80, e 74, comma 1, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, nonché per i reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, ai soli fini del presente decreto, il reddito si ritiene superiore ai limiti previsti. (2)

4-ter.  La persona offesa dai reati di cui agli articoli 572, 583-bis, 609-bis, 609-quater, 609-octies e 612-bis, nonché, ove commessi in danno di minori, dai reati di cui agli articoli 600, 600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-quinquies e 609-undecies del codice penale, può essere ammessa al patrocinio anche in deroga ai limiti di reddito previsti dal presente decreto. (3)

(1) L’originario importo di euro 9.296,22 è stato da ultimo così aggiornato dal D.M. 20 gennaio 2009, dall’art. unico, co. 1, Decreto 2 luglio 2012 e, successivamente, dall’art. unico, comma 1, Decreto 1° aprile 2014.

(2) Questo comma è stato inserito dal D. L. 23 maggio 2008, n. 92.

(3) Comma aggiunto dall’art. 4, comma 1,D. L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla L. 23 aprile 2009, n. 38, e sostituito dall’ art. 9, comma 1, L. 1° ottobre 2012, n. 172.  Infine, il presente comma è stato così modificato dall’art. 2, comma 3, D.L. 14 agosto 2013, n. 93, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 ottobre 2013, n. 119.

[20] http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=8623451CF2EF1E799DDDE7CAAA44D111.tpdila23v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006094290&cidTexte=JORFTEXT000000721124&dateTexte=20150528

[21] Più precisamente quando  la médiation conventionnelle  dà luogo ad una transazione le parti possono farla dotare di efficacia esecutiva dal presidente del Tribunal de grande istance o in alternativa ad un notaio. Ciò vale nel paese transalpino anche per tutti gli altri strumenti alternativi che si concludano con una transazione.

Pure in Germania esiste una norma analoga nel caso di transazione tra avvocati (Anwaltsvergleich).

In caso di sua inosservanza essa può essere eseguita immediatamente, senza necessità di un previo procedimento giudiziario per ottenere una decisione. In questo caso, se il debitore accetta la clausola di esecuzione forzata immediata e la transazione è depositata presso un Amtsgericht, la transazione può essere dichiarata esecutiva dal tribunale competente su richiesta di una parte (articoli 796a, 796b in combinato disposto con l’articolo 794, comma 1, n. 4b ZPO).Altrimenti, la transazione può essere conclusa sotto forma di certificato notarile, che ha efficacia esecutiva se il debitore ha accettato la clausola di esecuzione forzata immediata (articolo 794, comma 1, n. 5 ZPO): quest’ultima soluzione è adottata anche nei Paesi Bassi, in Slovenia ed in Slovacchia.

In Germania già dai primi anni del 2000 anche una transazione conclusa presso un organismo di conciliazione pubblico o riconosciuto dallo Stato ai sensi dell’articolo 15a EGZPO – al pari di una transazione conclusa presso un’autorità giudiziaria – costituisce titolo esecutivo, in base al quale può essere iniziata l’esecuzione forzata (articolo 794, comma 1, n. 1 ZPO).

La riforma francese dei mezzi alternativi e la pratica

Nei giorni scorsi ho segnalato qui che la Francia ha cambiato marcia circa i mezzi alternativi al giudizio[1].

In sostanza le parti ne devono sperimentare uno di loro scelta prima di iniziare il processo.

La dottrina francese ha formulato naturalmente diversi commenti sul punto.

Uno è stato espresso dall’avv. Renaud Arlabosse ex membro del Consiglio dell’Ordine di Draguignan ed esperto di mediazione[2]. Rimando pertanto alla sua ampia ed esaustiva trattazione.

Mi limito qui ad un riassunto.

Dal 1° aprile 2015 in Francia il Cpc prevede quanto segue.

(Art. 56 per la citazione) “in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, l’atto di citazione dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio (résolution amiable du litige)”.

(Art. 58 per il ricorso)  “In assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, il ricorso dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”.

L’art. 127 poi  stabilisce che “All’inizio del procedimento e conformemente al tenore degli articoli 56 e 58, se le procedure intervenute per  pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio non sembrano esaustive al giudice, questi può proporre alle parti la conciliazione o la mediazione

Il collega francese si interroga  su che cosa sia in Francia una  “résolution amiable du litige” dato che la legge processuale usa ora questa locuzione per indicare la risoluzione amichevole del litigio e non usa invece la locuzione MARC (Modes Alternatifs de Règlements des Conflits) a cui i Francesi sono abituati.

Perviene alla conclusione che l’espressione può integrare qualsiasi strumento codificato o meno dalla legge e quindi il diritto collaborativo (non codificato), la conciliazione, la mediazione e la procedura partecipativa (codificate).

Aggiunge però che non esiste una sanzione codicistica e dunque se le parti non scelgono lo strumento che più le aggrada prima del giudizio il giudice si limita semplicemente ad inviarle in mediazione o in conciliazione.

E dunque più che di un obbligo a comporre amichevolmente si tratterebbe di un invito.

Ma che cosa rispondere a chi sostiene che la riforma comporterebbe una perdita di tempo?

Se si sceglie la procédure participative, effettuato l’invito a risolvere amichevolmente il litigio e qualora l’altra parte rifiuti, si è adempiuto all’obbligo voluto dal Codice di rito.

Nella mediazione giudiziaria il termine è di tre mesi, prorogabili dal giudice e quindi è costui a prendere una decisione al proposito; peraltro il magistrato può sospendere la procedura quando vuole; la mediazione civile e commerciale (médiation conventionelle) può essere chiusa dalle parti quando lo desiderino.

Dunque non vi è alcuna perdita di tempo.

Se ci soffermiamo invece sui costi supplementari si può dire che la procedura partecipativa non comporta ulteriori esborsi, perché comunque le parti pagherebbero i loro avvocati anche per il giudizio; peraltro la negoziazione assistita consente allo stesso tempo di avere pronti gli atti processuali nel caso di mancato accordo e di accordo parziale (questo sussiste in Francia dove la negoziazione assistita in sostanza costituisce un primo grado, non in Italia).

Se si sceglie la mediazione (che è volontaria in Francia) è vero che va pagato il mediatore, ma i costi vanno prospetticamente comparati con quelli di un giudizio. Inoltre la mediazione consente nel paese transalpino di chiudere gli accordi nell’80% dei casi.

[1] https://mediaresenzaconfini.org/2015/03/19/la-francia-modifica-la-disciplina-degli-strumenti-alternativi-il-giudizio-diventa-sempre-piu-una-extrema-ratio/

[2] Les nouvelles exigences des articles 56 et 58 du Code de procédure civile : fardeau ou opportunité ?

Par Renaud Arlabosse, Avocat.

http://www.village-justice.com/articles/Les-nouvelles-exigences-des,19326.html

Entrata in vigore la negoziazione assistita come condizione di procedibilità

1.Introduzione;

2 La procédure participative;

2.1 I provvedimenti normativi e la genesi;

2.2 Uno sguardo comparato;

2.3 La procédure participative, la negoziazione e le tecniche di comunicazione;

2.4 La disciplina in generale;

2.5 La procédure participative in materia di famiglia;

2.6. La comparsa del tecnico nella procedura partecipativa;

2.7. Conclusione della procedura convenzionale e di quella a fine del giudizio;

3. Un raffronto tra la legislazione francese e quella italiana;

4. Il testo convertito in legge sulla negoziazione assistita;

5. La disciplina francese.

1.Introduzione

Il 12 settembre 2014 è stato pubblicato sulla gazzetta ufficiale il decreto–legge 12 settembre 2014, n. 132[1].

In questo provvedimento è stata dettata, tra le altre[2], la disciplina della “Procedura di negoziazione assistita da un avvocato”.

In seguito la norma è approdata al Senato per la conversione in legge (Atto n. 1612[3]) e sono stati presentati e discussi diversi emendamenti[4].

Il 23 ottobre 2014 l’Assemblea ha rinnovato la fiducia al Governo[5] ed ha approvato un maxiemendamento interamente sostitutivo del disegno di legge n. 1612 di conversione[6], in cui è presente peraltro l’emenda con riferimento a diversi articoli del decreto-legge originario[7].

Il provvedimento è quindi approdato alla Camera (C. 2681[8]) e qui il 3 novembre 2014 è stata posta la questione di fiducia[9] sull’approvazione, senza emendamenti ed articoli aggiunti, di un articolo unico del disegno di legge di conversione, nel testo della Commissione Giustizia della Camera, identico a quello del Senato.

La Camera, con 353 voti favorevoli e 192 contrari, ha votato la questione di fiducia, posta dal Governo, sull’approvazione in data 4 novembre 2014. E dunque la conversione in legge è avvenuta sul testo già approvato dal Senato[10].

In data 10 novembre 2014[11] è stata pertanto pubblicata sulla gazzetta ufficiale la legge di conversione che è in vigore dal giorno 11 novembre 2014.

Si tratta della Legge 10 novembre 2014, n. 162. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175)[12].

La disciplina della negoziazione assistita obbligatoria acquista però efficacia decorsi 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione[13] e dunque il 9 febbraio 2015.

L’adozione della norma era stata peraltro preannunciata in seno al Consiglio dei Ministri del 30 giugno 2014 ove furono presentati i 12 punti sulla Giustizia per i quali venne avviata una pubblica consultazione conclusasi il 31 agosto 2014[14].

Anche il Ministero della Giustizia ha richiamato l’attenzione pubblica sull’istituto in varie occasioni: il 2 luglio del 2014 con la precisazione che la negoziazione assistita si sarebbe occupata di 60.000 controversie[15] ed il 3 luglio 2014[16] con una corposa nota.

È seguito infine il 5 settembre 2014, sempre in chiave di presentazione dello stesso ministro Orlando, l’Atto di indirizzo politico – istituzionale per l’anno  2015[17], ove si specifica che “Si vanno quindi definendo forme alternative di risoluzione delle controversie, in primo luogo attraverso il ricorso all’istituto della negoziazione assistita, configurata come complementare e non alternativa alla già avviata mediazione, istituto che, nuovamente reso obbligatorio dal decreto del fare del giugno 2013, sta gradualmente producendo effetti deflattivi significativi”.

Bisogna ricordare però che il cammino dell’istituto nel nostro paese inizia con un testo elaborato del 10 maggio 2011[18] a cui hanno partecipato l’AIAF, l’AIGA, l’UNCC e l’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati.

A seguito di tale proposta dell’Avvocatura il 25 maggio 2011 viene presentato un disegno di legge di 25 articoli alla Camera dai deputati Contento (PDL) e Paniz (PDL)[19] e il 13 giugno 2011 al Senato dal senatore Divina (LN-Aut)[20].

Tali provvedimenti sicuramente ispirati[21] dalla disciplina francese della procédure participative[22] decaddero con la fine della legislatura.

Alla vigilia del Congresso degli Avvocati di Bari del 22-24 novembre 2012 il prof. Alpa, presidente del Consiglio Nazionale Forense, indicò nel suo contributo congressuale la negoziazione assistita quale strumento privilegiato.

Addirittura un partito politico[23] sempre nel 2012 ebbe a parlare nel suo programma elettorale di “negoziazione diretta con valore di titolo esecutivo in presenza degli avvocati[24].

Sulla scia evidentemente di tale popolarità il 15 marzo 2013 il disegno di legge decaduto con la fine della precedente legislatura venne quasi identicamente ripresentato al Senato dal senatore Divina[25].

Il 1° agosto 2013 l’on Venittelli (PD) ed altri[26] presentano alla Camera un nuovo provvedimento in materia[27] che ricalca però, salvo qualche variazione[28], i precedenti quanto alla negoziazione assistita.

Una prima considerazione circa questi provvedimenti che a dire il vero non furono mai esaminati e/o discussi dal Parlamento, riguarda il fatto che negli anni l’istituto è stato coltivato dalle più diverse forze politiche.

Possiamo poi dire che tutti i testi presentati, in ossequio alla disciplina francese, ci presentavano uno strumento alternativo da utilizzarsi  soltanto nella ipotesi in cui le parti non avessero ancora adito per la controversia un giudice o un arbitro.

Sempre in aderenza alla disciplina transalpina l’adozione dell’istituto era volontario.

Il ricorso alla convenzione di negoziazione assistita poteva essere pattuito anche come clausola contrattuale.

Gli avvocati designati, se autorizzati dalle parti, potevano ricorrere all’ausilio di un terzo, consulente tecnico o avvocato esperto nella materia oggetto della controversia, mediatore designato da un organismo di conciliazione ovvero, nei casi relativi a n.a. e famiglia, all’ausilio di mediatore familiare abilitato.

L’accordo che le parti avessero eventualmente raggiunto diveniva titolo esecutivo soltanto a seguito di omologazione giudiziaria.

Le parti ponevano in essere una transazione (o una rinuncia)  che poteva essere impugnata con i rimedi civilistici relativi.

In caso di mancato accordo si prevedeva la dispensa dall’obbligo di conciliazione o di mediazione, se previsto dalla legge[29].

In sede di invito alla stipula della convenzione andava inserito l’avvertimento che in alternativa poteva scegliersi la mediazione. Con ciò si richiamava il principio posto dal Nuovo codice di procedura civile francese[30] per cui gli strumenti  di risoluzione amichevole debbono essere sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

La negoziazione poteva investire oltreché la separazione ed il divorzio anche la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio e i procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

Ma un ricorso congiunto per valersi dell’accordo in sede di modifica delle condizioni di separazione doveva essere sottoposto al Tribunale per l’omologazione, sentito il pubblico ministero;  ed il Tribunale in caso di contrasto con l’interesse dei figli poteva convocare le parti per proporre modifiche o negare l’omologazione.

Nel caso di separazione consensuale si prevedeva che il presidente del tribunale, senza disporre la comparizione dei coniugi dinanzi a sé, aggiunto il parere del pubblico ministero, riferisse al tribunale in camera di consiglio che provvedeva con decreto all’omologazione dell’accordo. Anche in tal caso il Tribunale poteva convocare le parti per proporre modifiche o negare l’omologazione. La stessa soluzione era prevista per la separazione dei coniugi non coniugati.

Soluzioni analoghe valevano per il caso di divorzio per cui doveva darsi atto dell’infruttuoso tentativo di conciliazione[31], e di modifica delle condizione dello stesso.

Interessante era ancora la possibilità di negoziare anche nel corso di un procedimento arbitrale, che oggi ci siamo guardati bene da inserire nell’ambito dell’arbitrato endoprocessuale.

Vi era poi la possibilità di fruire del gratuito patrocinio nel caso però di accordo omologato. E anche i benefici fiscali erano equiparati a quelli della mediazione, sempre nel caso di accordo omologato.

Sussisteva un obbligo dei consigli dell’ordine di formazione in merito alle procedure di negoziazione e di mediazione e alle relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice.

A ben leggere il decreto-legge 132/14 e la legge di conversione, possiamo affermare che il dettato normativo non è stato particolarmente ispirato dai progetti citati.

Un solo intero articolo, quello sull’antiriciclaggio che peraltro non esiste nella disciplina transalpina è presentato nell’identico testo.

Ma prima di intrattenerci sulla disciplina del decreto-legge 132/14 e su quella derivante dalla conversione del decreto[32] è opportuno gettare un ampio sguardo comparatistico  sulla disciplina.

  1. La procédure participative

 

2.1 I provvedimenti normativi e la genesi

Vi sono in Francia rimedi alternativi al giudizio diversi dalla conciliation e dalla médiation.

Tra il 2010 ed il 2012 è stato introdotto uno strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procédure participative che può essere utilizzata dalle parti assistite obbligatoriamente da avvocato.

Mancano ancora i decreti attuativi che dovevano essere emanati entro il settembre 2011 dall’Esecutivo e così non è stato: la disciplina che sia chiara e precisa è considerabile in vigore dal 23 gennaio 2012[33].

L’art. 4 c. 4 della legge di riforma di alcune professioni tra cui quella di avvocato (v. titolo I , capitolo I[34]) stabilisce poi che “Nessuno può, se non è avvocato, assistere una parte nella procedura partecipativa prevista dal codice civile[35].

La procédure participative è stata inserita nel 2010 nel Codice civile[36] e poi disciplinata nel 2012 dal Codice di rito[37] che fa riferimento alla disciplina del Codice Civile.

Il suo cammino inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso[38].

In questo corposo documento si specifica che la procédure participative è stata ispirata ai membri della Commissione dal diritto collaborativo nordamericano.

Ma l’articolazione dell’istituto che comprende una fase extragiudiziaria nella quale può essere eventualmente investito un perito della soluzione di un controversia ha, come vedremo, radici molto antiche[39].

 La Commissione Guinchard[40] nel suo rapporto indicava peraltro nel diritto collaborativo evidenti limiti sia in termini di costi, sia con riferimento all’assistenza dell’avvocato che è compressa alla fase stragiudiziale.

Appare qui di qualche interesse riportare il passo pertinente del rapporto.

La Commissione ha voluto ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come “diritto collaborativo” per suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti, la “procedura partecipativa” di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il diritto collaborativo

Il diritto collaborativo ha registrato una forte crescita negli ultimi quindici anni negli Stati Uniti, dove è nato, e dove è ampiamente praticato in oltre 40 stati. Si è anche sviluppato rapidamente in Canada, Australia e Nuova Zelanda e ha fatto un notevole passo avanti in Europa. Data la portata del fenomeno, gli avvocati francesi hanno preso l’iniziativa in questi ultimi anni, di utilizzare i processi collaborativi come parte delle controversie familiari. Ampiamente usato nel campo, questo modo singolare di risoluzione delle controversie consensuale può comunque riguardare contestazioni di qualsiasi genere. Nei paesi dove è largamente praticato, il diritto collaborativo è usato nel diritto civile, nel diritto del lavoro, nel diritto delle assicurazioni, o per le successioni, ed in particolare il contenzioso commerciale[41].

Come per tutti i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, è vietato temporaneamente alle parti di ricorrere ai tribunali. Si va ben oltre, però.

La sua particolarità risiede nel fatto che si basa su una “carta di collaborazione” che obbliga le parti di un litigio ed i loro avvocati a compiere ogni sforzo per giungere a una soluzione consensuale. Più in particolare le obbligazioni dei firmatari importano che essi non possano considerare il ricorso giudiziario come un’alternativa preferibile.

A tal fine gli avvocati sono tenuti a ritirarsi dal procedimento quando una parte viola il patto ed adisce il giudice, ma pure se nutrono dubbi circa la reale intenzione del cliente o dell’altra parte di condurre efficacemente i negoziati.

Meglio ancora la sottoscrizione della carta vieta, in caso di fallimento della procedura, di rappresentare poi nel contenzioso una delle parti. Infine, è convenuto che i pezzi di informazioni scambiati durante il processo di collaborazione non possano essere utilizzati in qualsivoglia contenzioso successivo[42].

Queste caratteristiche fondano la forza del diritto collaborativo, ma ne mostrano anche i limiti. Avendo tutto da perdere dal fallimento della procedura collaborativa, le parti sono incitate a partecipare attivamente e utilmente nella ricerca di una soluzione negoziata. In Canada il Ministero della Giustizia ha effettuato uno studio sulla qualità del diritto collaborativo, i risultati, pubblicati nel 2005, hanno evidenziato l’impatto molto positivo dello sviluppo di queste procedure e l’alto livello di soddisfazione delle parti, soprattutto in materia familiare.

Tuttavia, non si può ignorare che ciò che promuove il successo del processo collaborativo è anche ciò che ne rende particolarmente drammatico il fallimento.

Coloro che non sono in grado di raggiungere una soluzione negoziata non avranno le risorse, finanziarie e probatorie, per avviare quelle azioni legali che poi rimangono ancora l’unica via d’uscita.

Quando l’accesso alla giustizia è in gioco, sembra difficile accettare di ragionare in termini di “tutto o niente” e di porre in una posizione di schiacciante sconfitta tutti coloro che non sono riusciti a raggiungere un pieno accordo[43].

L’introduzione in Francia di un processo partecipativo

Il diritto collaborativo è una sorta di ricerca di una transazione contrattualizzata, che coinvolge, oltre alle parti, i loro avvocati. A questo riguardo, è particolarmente interessante per ispirare, incoraggiare le parti a una soluzione negoziata della controversia, pur mantenendo un accesso più efficace alla giustizia.

Questo è l’oggetto della proposta della commissione, volta a creare in Francia un processo partecipativo di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il piano adottato dalla Commissione si basa sul ruolo centrale della leadership e dell’assistenza di un avvocato. Esso funziona come segue.

Le parti del processo partecipativo, assistite dai loro avvocati si impegnano in esso volontariamente prima di qualsiasi contenzioso.

La loro volontà di sostenere la risoluzione della loro controversia prende la forma di una convenzione di partecipazione che li impegna a collaborare in buona fede per la risoluzione negoziata della controversia.

La capacità della procedura di soddisfare le esigenze specifiche delle parti è assicurata dal fatto che l’oggetto, i termini e fattori che determinano la soluzione sono contenuti nella convenzione di partecipazione.

Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione.

Il processo partecipativo è quindi in grado di estendere efficacemente la portata delle clausole di conciliazione che sono comunemente utilizzate, ma sono spesso a rischio per la loro evasività, ed indirettamente alimentano il contenzioso giudiziario che circonda la loro attuazione[44].

Si è naturalmente previsto che le parti si impegnino reciprocamente a non adire il giudice durante il corso del contratto partecipativo. Perché ciò sia proficuo, l’impegno a non adire il giudice deve produrre le stesse conseguenze procedurali che la Corte Suprema riconnette alle clausole preventive di conciliazione. E dunque una pronuncia di irricevibilità.

Il contratto partecipativo potrà prevedere, in conformità con la legge del 17 giugno 2008, una riforma della prescrizione civile, la sospensione del termine di prescrizione durante il corso del processo partecipativo, tranne nelle materie in cui tali accordi sono esclusi dalla legge.

Per renderlo più attraente e sicuro alla fine, la Commissione propone di coordinare pienamente il processo partecipativo con il sistema giudiziario.

In primo luogo prevedendo che l’accordo contenente la regolazione pattizia del litigio possa essere omologato dal giudice competente tramite una procedura di giurisdizione graziosa alla fine della quale sarà dotato di forza esecutiva nel caso in cui essa si rivelasse come necessaria.

Poi, perché in caso di disaccordo o di accordo parziale, le parti non siano costrette a rimettere tutto in causa dopo aver condotto una lunga procedura, è previsto un verbale per constatare l’accordo parziale e i punti su cui la controversia continua: il beneficio per le parti allora consiste nel poter adire al giudice con la sola rimessione al cancelliere del documento, accompagnato dalle produzioni pertinenti, perché da una parte siano omologati i punti di accordo e dall’altra si statuisca sui punti in disaccordo senza che la causa scada ad un livello precedente, dato l’avanzamento delle trattative tra le parti durante il processo partecipativo.

I tempi destinati alla negoziazione a monte della lite giudiziaria permettono anzi di accelerare gli ulteriori tempi processuali, in caso di fallimento totale o parziale della negoziazione[45].

La necessità di assistere e consigliare le parti durante i negoziati, e l’esito giudiziario del processo partecipativo, giustificano che ciascuna parte sia assistita dal suo legale nella conduzione del processo partecipativo.

L’assistenza di un avvocato pone le parti in grado di difendere i loro interessi nel modo più pertinente. Ecco perché si prevede che tutte le formalità siano espletate dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati: la convenzione partecipativa è firmata e, se del caso, può essere variata dalle parti, sempre assistite dai loro avvocati; il riconoscimento della soluzione negoziata, dei punti restanti del litigio, della volontà delle parti di adire al giudice e gli accordi che posero fine alla procedura sono egualmente sottoscritti in presenza degli avvocati.

La commissione si è particolarmente preoccupata che il diritto di accesso al giudice sia preservato.

Da un lato, l’obbligo per l’avvocato, previsto dal diritto collaborativo, di ritirarsi se la trattativa fallisce, non è stabilito. D’altra parte, in caso di emergenza, è ancora possibile andare in tribunale per ottenere un ordine di misure provvisorie o conservative. Infine, in caso di violazione del contratto di una parte, il disposto lascia l’altra parte libera dal suo obbligo di non adire il tribunale[46].

Inoltre, per le materie prevedenti diritti indisponibili, la Commissione ha programmato un regime speciale, che garantisce il rispetto dei diritti in questione e che è costruito attorno ai seguenti principi.

In primo luogo le parti in queste materie, secondo le precisazioni che seguono, assistite dai loro avvocati adiscono il giudice, che statuisce con ordinanza sulla richiesta, se autorizzare la conduzione di una procedura partecipativa.

Per la procedura di divorzio e di separazione, comprese le liquidazioni successive, non è necessaria una preventiva autorizzazione del giudice per avviare un processo partecipativo; tuttavia, il riferimento al giudice e il procedimento dinanzi a lui restano soggetti alle disposizioni speciali in vigore.

D’altra parte, un accordo non può produrre effetti che dopo l’omologazione da parte del giudice competente a conoscere della questione, vale a dire, il giudice naturale, il cui coinvolgimento garantisce che accordo rispetti l’ordine pubblico e tuteli i diritti e gli interessi di alcuno.

Infine, su domanda del rappresentante del Consiglio Superiore del notariato, si precisa che la procedura partecipativa non pregiudica alcuna regola della pubblicità fondiaria, di modo che il ruolo del notaio è conservato, nel rispetto delle esigenze del decreto n. 55-22 del 4 gennaio 1955 e del decreto n. 55-1350 del 14 ottobre 1955.

La commissione ritiene che il processo partecipativo sia ben progettato, a seguito dell’accordo formalizzato e della sua relazione con il sistema giudiziario, un quadro giuridico prevedibile e sicuro per le parti, incoraggiate a risolvere la loro controversia amichevolmente con l’assistenza dei loro avvocati[47].

La nuova esperienza giuridica della procédure participative, emendata dai difetti del diritto collaborativo, almeno a dire della predetta Commissione[48], è stata approvata[49] in prima lettura dal Senato nel febbraio del 2009 tramite le cure del proponente senatore Laurent Béteille, Governo favorevole, con lo scopo in realtà di limitare l’ambito della mediazione[50].

All’epoca era Guardasigilli Rachida Dati che sollecitò in un primo tempo il rapporto Guinchard e appoggiò poi l’operazione della procédure participative nel tentativo di farsi perdonare: nel 2008 il Ministro ebbe, infatti, a subire una massiccia mobilitazione di magistrati, avvocati e amministratori locali, tutti uniti contro la sua riforma che sopprimeva più di trecento giurisdizioni in Francia[51].

Il Guardasigilli sotto cui vennero invece approvati i provvedimenti di legge[52] che introdussero l’istituto (in vigore dal 23 gennaio 2012) fu Michel Mercier.

L’attuale Ministro della Giustizia, Christiane Taubira, è invece assolutamente favorevole alla mediazione[53], tanto che vuole introdurre la mediazione familiare obbligatoria per tutti i rapporti familiari[54].

Il Conseil national des barreaux (CNB)  tramite Jean-Marie Burguburu il suo presidente, al contrario vorrebbe[55] che si estendesse la negoziazione assistita come condizione di procedibilità a tutte le materie compresa quella familiare[56].

Gli esiti della procédure participative peraltro non confortano le pretese vantate dal CNB[57]: nel 2013 secondo un rapporto del Senato francese del 2014, sono state richieste solo 7 omologazioni di procédure participative; ma anche le transazioni tra avvocati che sono possibili in Francia dagli anni ’90 hanno avuto soltanto 115 richieste di omologazione[58].

Mi sono intrattenuto sulle vicende storiche transalpine più recenti in buona sostanza per far comprendere che la stagione della negoziazione assistita in Francia si è sostanzialmente conclusa dopo soli due anni di vigenza contrariamente ad illustri e trionfalistiche opinioni (FRICERO) che avevano affermato “Cet objectif conduira à une déjudiciarisation de certains contentieux de masse, et la matière familiale en est une illustration topique !”.

Il 4 giugno 2014 il Ministero della Giustizia della Francese ha pubblicato una sintesi di contributi degli avvocati, cancellieri dei tribunali di commercio, degli ufficiali giudiziari e dei notai sulla giustizia nel 21° secolo .

In tale documento i rappresentanti degli avvocati, dei notai e degli ufficiali giudiziari evidenziano la necessità di una sorta di assicurazione per i cittadini che ricomprenda una consulenza legale più una mediazione o conciliazione preventiva obbligatoria e gratuita. Nessuno parla più di negoziazione assistita[59].

La scuola di mediazione del Bar Paris del resto gli dedica la miseria di tre ore nell’ambito del suo corso di 25 ore rivolto agli assistenti avvocati[60] e questo è un eloquente quanto negativo sintomo.

La responsabilità del fallimento viene imputata secondo alcuno al fatto che la legge non prevede in Francia una disciplina della riservatezza, ma i suoi limiti vanno pattuiti in convenzione[61], secondo altri al fatto che i clienti degli avvocati francesi preferiscono che sia il giudice a fissare l’importo delle parcelle dei loro avvocati e non vedono dunque di buon occhio la pattuizione delle competenze che va effettuata in convenzione.

Gli stessi COA nostrani peraltro non si sono sino ad ora impegnati particolarmente nella diffusione dello strumento italiano, ossia della negoziazione assistita, prediligendo invece la formazione in materia arbitrale.

2.2 Uno sguardo comparato

Del resto se allarghiamo lo sguardo comparatistico osserviamo che le procedure gestite autonomamente da avvocati non hanno dato, perlomeno negli ultimi cinquanta anni,  risultati positivi: è a tutti noto ad esempio come la discovery statunitense sia stata sottratta agli avvocati negli anni ’80 e posta sotto il controllo del giudice anche a motivo degli alti costi che generava[62].

Tanto meno ci sono stati in Europa risultati degni di nota quando si è trattato di procedure costruite come condizioni di procedibilità e con omologazione del giudice, come nel caso della negoziazione assistita italiana odierna: si è fatta la prova in Grecia già nel 1995 (Απόπειρα εξώδικης επίλυσης[63]) ed in Romania nel 2000 (Conciliere directã)[64], ma i risultati sono stati fallimentari[65] e perlomeno in Romania, nel tentativo di rilanciare un istituto che appunto coinvolgeva gli avvocati, si è pensato alla fine di inviarli in alternativa, in mediazione[66]. In Grecia si è introdotto in particolare un tentativo obbligatorio preventivo[67] per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado e per i quali il diritto sostanziale consente la conciliazione[68].

Quando registra l’atto iniziale del procedimento e fissa la data dell’udienza, il cancelliere appone, sull’originale e sulle copie, un timbro leggibile recante l’indicazione che l’udienza avrà luogo soltanto previo tentativo di “soluzione extragiudiziale della controversia”[69].

La convocazione in udienza deve comprendere anche l’invito al convenuto a presentarsi presso l’ufficio dell’avvocato o del collegio di avvocati del ricorrente in un determinato giorno e ora, per cercar di giungere alla risoluzione extragiudiziale della controversia.

La parte così convocata deve presentarsi accompagnata dal proprio avvocato o deve essere rappresentata da un avvocato munito di procura.

Gli avvocati possono stabilire di comune accordo un’altra data per tale incontro o rimandarlo a un altro giorno ed ora, stabilendo il luogo.

Gli incontri per la risoluzione extragiudiziale delle controversie si tengono nell’arco di tempo fra il quinto giorno dopo la notificazione del procedimento e il trentacinquesimo giorno prima della data stabilita per l’udienza[70].

Durante l’incontro le parti, accompagnate dai loro avvocati o rappresentate dagli avvocati ai quali hanno dato procura, e assistite se lo desiderano da una terza persona scelta di comune accordo[71], esaminano l’intera controversia e l’eventuale replica del convenuto, senza esser vincolate dalle disposizioni del diritto sostanziale.

Nel caso si avvalgano di un terzo se il tentativo non riesce, in tutto o in parte, esso non può essere sentito in un successivo giudizio in qualità di testimone o di  esperto o come consulente tecnico o non può essere autorizzato a partecipare causa a qualsiasi titolo[72].

Le parti si servono di tutti i mezzi opportuni per accertare i fatti principali ed i punti sui quali vi è accordo o disaccordo, nonché le conseguenze accettate o contestate, nell’intento di giungere a una risoluzione reciprocamente accettabile della controversia, nella sua interezza o in parte.

Se giungono a una risoluzione integrale o parziale della controversia, si redige il verbale, che è esente da tributi, indicandovi i termini dell’accordo e, in particolare, la natura del diritto riconosciuto, l’importo della prestazione dovuta e l’eventuale termine di adempimento.

L’accordo si limita alla controversia in oggetto.

Inoltre, si determinano i costi previsti all’articolo 176 e seguenti del CPC.

Il verbale viene datato e firmato dalle parti o dai loro avvocati, nel numero di originali equivalente al numero delle parti o gruppi di parti[73].

 Ogni parte può presentare il proprio originale del verbale al presidente del tribunale collegiale di primo grado presso il quale è pendente il caso, e chiederne la omologa.

Il presidente omologa il verbale dopo aver accertato che: a) la controversia può essere risolta in via “extragiudiziale” ai sensi del paragrafo 1; b) il verbale è stato firmato a norma di legge; c) nel verbale sono indicati con chiarezza il diritto riconosciuto e l’eventuale importo della prestazione dovuta.

Se la controversia comprende anche la richiesta di rigetto della domanda della parte avversa, la ratifica del verbale costituisce titolo esecutivo e il presidente emana contemporaneamente l’ordine di esecuzione.

Se l’obiettivo era esclusivamente una pronuncia pregiudiziale, nel verbale viene indicato il diritto riconosciuto. In ogni caso la ratifica del verbale comporta l’estinzione del processo[74].

Se non si raggiunge un accordo, viene redatto e firmato il verbale dell’insuccesso del tentativo di “soluzione alternativa alla controversia”, nel quale si possono indicare anche i motivi.

Se non viene firmato un verbale comune, l’avvocato del ricorrente o di un’altra parte diligente redige una dichiarazione, nella quale si possono indicare anche i motivi dell’insuccesso.

Una dichiarazione analoga può essere redatta anche dall’avvocato della parte avversa.

Il verbale o le dichiarazioni riguardanti l’insuccesso vengono depositati durante l’udienza assieme alle conclusioni.

In caso di accordo parziale non è richiesta la stesura di un verbale specifico o di dichiarazioni[75].

Purtroppo questo tipo di ΕΤΕΔ non ha dato grandi risultati, ovvero non ha dato luogo a molti accordi extragiudiziali.

Altra esperienza che richiama la soluzione approntata dall’Italia è appunto quella rumena.

Ma anche qui le cose non sono andate come preventivato.

La legislazione rumena[76] prevede l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

L’art. 109 del Codice di procedura civile della Romania stabilisce che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente. Nei casi specificatamente previsti dalla legge però la citazione al giudice competente può essere operata solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Un caso specifico che necessita la procedura preliminare è stato inserito con il decreto n. 138/2000, che ha appunto introdotto l’art. 720 1[77] C.p.c., a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione pecuniaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione intervenuta si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e punto di vista di ciascuna parte.

Va ribadito che la legge 202/10 da ultimo introduce sempre nel caso dei rapporti commerciali l’alternatività con la mediazione che a questo punto diviene, in quanto eletto nel caso, uno strumento obbligatorio[78] .

E dunque il legislatore rumeno ha deciso di potenziare l’incontro delle parti inserendo la presenza di un terzo neutrale.

Continua in allegato Negoziazione assistita2

[1] Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. Il decreto è entrato in vigore oggi 13-9-2014.

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario;jsessionid=GvFgrUuTKrmJ415FSOzDLQ__.ntc-as5-guri2b?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-09-12&atto.codiceRedazionale=14G00147&elenco30giorni=false

Per la relazione tecnica che è dell’11 settembre 2014 v. http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf

[2] Il decreto si compone di sette capi: il capo I reca disposizioni per l’eliminazione dell’arretrato e il trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti; il capo II disciplina la procedura di negoziazione assistita da un avvocato; il capo III prevede ulteriori disposizioni per la semplificazione dei procedimenti di separazione personale e di divorzio; il capo IV è dedicato alle disposizioni volte a garantire la funzionalità del processo civile di cognizione; il capo V riguarda la tutela dei crediti e l’accelerazione e semplificazione del procedimento di esecuzione forzata; il capo VI è dedicato all’organizzazione giudiziaria; infine, il capo VII concerne le disposizioni finali e reca la disciplina relativa alla copertura finanziaria.

[3] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/44818.htm

[4] Cfr. http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/testi/44818_testi.htm

[5] Con 161 voti favorevoli 51 contrari.

[6] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLMESS/806267/index.html

[7] In particolare agli articoli 2,3,4,6,7,9, 10 e 11.

[8] Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/aula/44906_aula.htm

[9] Precisamente per la 24a volta.

[10] Cfr. per il testo integrato https://mediaresenzaconfini.org/2014/10/24/arbitrato-e-negoziazione-assistita-al-231014-approvazione-del-senato/

[11] GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84

[12] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-11-10&atto.codiceRedazionale=14G00175&elenco30giorni=false

[13] Art. 3 comma 8 L. 162/14

[14] 1) Giustizia civile: riduzione dei tempi. Un anno in primo grado

2) Giustizia civile: dimezzamento dell’arretrato.

3) Corsia preferenziale per le imprese e le famiglie

4) Csm: più carriera per merito e non grazie alla “appartenenza”

5) Csm: chi giudica non nomina, chi nomina non giudica;

6) Responsabilità civile dei magistrati sul modello europeo

7) Riforma del disciplinare delle magistrature speciali (amministrativa e contabile);

8) Norme contro la criminalità economica (falso in bilancio, autoriciclaggio);

9) Accelerazione del processo penale e riforma della prescrizione;

10) Intercettazioni (diritto all’informazione e tutela della privacy);

11) Informatizzazione integrale del sistema giudiziario;

12) Riqualificazione del personale amministrativo.

Cfr. https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7.wp

[15] Il dato era probabilmente un poco sovrastimato.

L’11 settembre 2014 la reazione tecnica (v. p. 20) al decreto legge (http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf) assumeva che in negoziazione assistita ordinaria andassero 35.000 procedure, in quella familiare 10.000 (http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DOSSIER/801884/index.html):  si sono perse dunque 15.000 pratiche rispetto al primo annuncio. La nota del Bilancio peraltro assume che i 35.000 procedimenti sono una mera ipotesi.

E dunque di certe per la nota del bilancio avremmo solo 10.000 controversie (a fronte di un arretrato di 5.257.693); visto che la relazione tecnica stima poi che 7.000 controversie andranno davanti all’ufficiale di stato civile (oggi Sindaco), la portata teorica di questa riforma sarebbe di 18.000 controversie a fronte delle ventilate 60.000. I posteri ci daranno il dato effettivo.

[16] Misure di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo. Conciliazione con l’assistenza degli avvocati (negoziazione assistita) civile. https://www.giustizia.it/giustizia/it/contentview.wp;jsessionid=8F13BCFA504626A766F3A9B5ABB3906E.ajpAL03?previsiousPage=mg_2_7_1&contentId=ART1040203

[17] https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_29_6_2.wp

[18] Cfr. http://www.avvocatitriveneto.it/wp-content/uploads/2011/07/12.-Procedura-partecipativa-AIAF-UNCC-Triveneto.pdf; http://www.avvocatitriveneto.it/wp-content/uploads/2014/03/NEGOZIAZIONE-ASSISTITA-e-CAMERE-ARBITRALI.pdf

[19] “Disciplina della procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” – Atto Camera 4376. Cfr. http://www.camera.it/_dati/leg16/lavori/schedela/apriTelecomando_wai.asp?codice=16PDL0049450

[20] “Disposizioni in materia di procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” – Atto Senato n.  2774 http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Ddlpres&leg=16&id=619604

[21] “L’articolo 1 della proposta di legge definisce le finalità della convenzione e prevede l’obbligo deontologico di avvisare i clienti sulla possibilità di ricorrervi. È anche prevista la possibilità di ricorrere all’ausilio di un mediatore designato da un organismo di mediazione, di un mediatore familiare o, per gli aspetti tecnici della questione, di esperti e di consulenti”.

[22] Legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010.

[23] Fare per fermare il declino.

[24] Cfr. http://www.fermareildeclino.it/far-funzionare-la-giustizia-ecco-come

[25] “Disposizioni in materia di procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” -Atto Senato n. 148. http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLPRES/698858/index.html

[26] Biffoni, Leva, Tartaglione, Zanin.

[27] Disposizioni concernenti l’istituzione delle camere arbitrali dell’avvocatura presso gli ordini forensi, la disciplina della procedura di negoziazione assistita da un avvocato e misure di liberalizzazione e semplificazione del passaggio di proprietà di beni immobili – Atto Camera n. 1474; al 14 gennaio 2015 non è ancora iniziato l’esame.

[28] V. gli art. 23, 28, 30, 32, 35 e 39.

[29] In Francia tale formulazione considerava essenzialmente la pattuizione contrattuale della mediazione.

[30] Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati” .

[31] Come nella disciplina francese.

[32] Legge 10 novembre 2014, n. 162.

[33] “Son   entrée   en   vigueur   était   subordonnée   à l’intervention de décrets d’application qui devaient intervenir au plus tard le    1er septembre 2011 (L. 22 déc. 2010, art. 43). À ce jour, ses décrets n’ayant toujours pas été publiés par le pouvoir exécutif, la loi n’en demeure pas moins applicable, dès lors que ses dispositions sont suffisamment claires et précises (Crim., 9 juill. 2003 : Bull. n° 138)”. Jerome Bônnard. Les nouveaux privileges des avocats: fiducie, convention de procédure participative, acte privé contresigné.. 2011. <halshs-00654252>

[34] Titre Ier: Création et organisation de la nouvelle profession d’avocat Chapitre Ier: Dispositions générales.

[35] Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do?cidTexte=JORFTEXT000000508793&idArticle=LEGIARTI000006902784&dateTexte=&categorieLien=cid

[36] Art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile.

[37] Art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[38] Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[39] Bisogna dire che i Francesi hanno con la consulenza tecnica un rapporto secolare e che i loro provvedimenti tramite l’opera di Napoleone  hanno influenzato la legislazione di mezza Europa e significativamente quella del nostro paese.

[40] Cfr. in particolare da pag. 168 in poi.

Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[41] Section 3 – La procédure participative de négociation assistée par avocat

La commission a souhaité s’inspirer de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », pour proposer l’émergence en France d’un nouveau mode de règlement des conflits, la « procédure participative » de négociation assistée par avocat.

Le droit collaboratif nord-américain

Le droit collaboratif a connu un fort développement depuis une quinzaine d’années aux États-Unis, où il est né, et où il est largement pratiqué dans plus de 40 États. Il s’est également rapidement développé au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande et a fait une percée remarquable en Europe. Face à l’ampleur du phénomène, des avocats français ont pris l’initiative, depuis quelques années, de recourir à des processus collaboratifs dans le cadre de contentieux familiaux. Très utilisé dans ce domaine, ce mode singulier de règle- ment consensuel des différends peut néanmoins appréhender des litiges de toute nature. Dans les pays qui le pratiquent déjà à grande échelle, le droit collaboratif est utilisé en droit de la responsabilité, droit du travail, droit des assurances ou encore pour le règlement des successions, des litiges commerciaux notamment.

[42] Comme tout mode alternatif de règlement des conflits, il interdit provisoirement aux parties de recourir au juge. Il va néanmoins beaucoup plus loin. Sa particularité tient à ce qu’il repose sur une « charte collaborative » qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préféra- ble. À cette fin, les avocats sont tenus de se désengager de la procédure dès lors que l’une des parties rompt le pacte en saisissant le juge, mais également s’ils ont le moindre doute quant à la volonté réelle de leur client ou de l’autre partie d’avancer efficacement dans la négociation. Mieux encore, la signature de la charte leur interdit, en cas d’échec de la procédure, de représenter ultérieurement l’une quelconque des parties dans le cadre d’une procédure contentieuse. Enfin, il est convenu que les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure.

[43] Ces traits caractéristiques font la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites. Ayant tout à perdre dans l’échec de la procé- dure collaborative, les parties sont effectivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d’une solution négociée. Au Canada, le ministère de la Justice a mené une étude qualitative concernant le droit collaboratif, dont les conclusions, rendues publiques en 2005, ont mis en évidence l’impact très positif du développement de ces procédures et le niveau élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale.Pour autant, on ne peut ignorer que ce qui favorise le succès du pro- cessus collaboratif est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n’auront pu aboutir à une solution négociée n’auront plus les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue. Lorsque l’accès à la justice est en jeu, il paraît difficilement acceptable de raisonner en termes de « tout ou rien » et de placer en situation d’échec insurmontable tous ceux qui ne seront pas par- venus à un accord total.

[44] L’introduction en France d’une procédure participative

Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transaction- nelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats. À cet égard, il apparaît particulièrement intéressant de s’en inspirer, pour inciter les parties à la résolution négociée de leur différend, tout en préservant davantage leur accès effectif à la justice. Tel est l’objet de la proposition de la commission, tendant à créer en France une procédure participative de négociation assistée par avocat.

Le schéma retenu par la commission est fondé sur le rôle central d’impulsion et d’assistance des avocats. Il se décline de la façon suivante.

Les parties à la procédure participative, assistées de leurs avocats, s’y engagent volontairement avant toute procédure contentieuse. Leur volonté de prendre en charge la résolution de leur différend prend la forme d’une conven- tion de participation qui les engage à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution négociée du différend. La capacité de la procédure à répondre aux besoins particuliers des parties est assurée par le fait que l’objet, les modalités et les éléments déterminant la solution sont inscrits dans la convention de parti- cipation. Les parties y déterminent nécessairement les questions qu’impliquent la résolution du litige, les éléments d’information nécessaires à l’élaboration des solutions et les modalités de leur échange. Elles prévoient également les règles qui encadreront l’éventuelle intervention d’un technicien et sa rémunération. La procédure participative est ainsi apte à prolonger utilement les clauses de conci- liation qui sont d’usage courant mais qui risquent souvent, par leur imprécision, de nourrir indirectement le contentieux judiciaire autour de leur mise en œuvre.

[45] Il est naturellement prévu que les parties s’engagent mutuellement à ne pas saisir le juge pendant le cours du contrat participatif. Pour qu’il soit complet, l’engagement de ne pas saisir le juge doit produire les mêmes conséquences procédurales que celles qui sont attachées par la Cour de cassation aux clauses de conciliation préalable. Il s’agira donc d’une fin de non-recevoir. Le contrat participatif pourra prévoir, conformément à la loi du 17 juin 2008 réformant la prescription civile, la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative, sauf dans les matières où de tels accords sont exclus par ladite loi. Pour la rendre attractive et en sécuriser l’issue, la commission propose d’articuler de manière complète la procédure participative avec le système judiciaire. D’abord, en prévoyant que l’accord constatant le règlement consen suel du litige peut être homologué par le juge compétent dans le cadre d’une procédure gracieuse de sorte qu’il sera doté de la force exécutoire lorsque cela sera nécessaire. Ensuite, parce qu’en cas de désaccord ou d’accord partiel, les parties ne sont pas contraintes de tout remettre en cause dans le cadre d’une lon- gue procédure contentieuse : un procès-verbal est prévu pour constater l’accord partiel ainsi que les points sur lesquels le litige persiste ; l’avantage pour les par- ties consiste alors à pouvoir saisir la juridiction compétente par la seule remise au greffe de ce document, accompagné des pièces utiles, pour, d’une part, homologuer les points d’accord et, d’autre part, statuer sur les points de désaccord sans que l’affaire soit renvoyée à la mise en l’état, compte tenu de l’avancement des échanges entre les parties pendant le cours de la procédure participative. Le temps consacré à la négociation en amont de la procédure judiciaire permet ainsi d’accélérer le déroulement d’une procédure judiciaire ultérieure, en cas d’échec total ou partiel de la négociation.

[46] La nécessité d’assister et de conseiller les parties tout au long de la négociation, ainsi que le dénouement judiciaire de la procédure participative, justifient que les parties soient chacune assistées de leur avocat pour conduire la procédure participative. L’assistance par un avocat place les parties en mesure de défendre leurs intérêts de la manière la plus pertinente. C’est pourquoi il est prévu que l’ensemble des formalités doit être accompli par les parties avec l’assistance de leurs avocats : la convention de participation est signée et, le cas échéant, modifiée par les parties, toujours assistées de leurs avocats ; la consta- tation de la solution négociée, des points restant litigieux ou de la volonté des parties de se tourner désormais vers le juge et les accords qui mettent un terme à la procédure sont également signés en présence des avocats.

La commission s’est particulièrement attachée à ce que le droit d’accès à un juge soit préservé. D’une part, l’obligation qui est faite à l’avocat, en droit collaboratif, de se déporter en cas d’échec de la négociation, n’est pas reprise. D’autre part, en cas d’urgence, il demeure possible de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Enfin, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, le dispositif délie l’autre partie de son obligation de ne pas saisir la justice.

[47] En outre, pour les matières dans lesquelles les droits sont indispo- nibles, la commission a prévu un régime spécifique, garantissant le respect des droits en cause et s’articulant autour des grands principes suivants.

D’une part, dans ces matières, et sous réserve des précisions qui suivent, les parties assistées de leurs avocats sollicitent du juge, qui statue par ordonnance sur requête, l’autorisation d’engager une procédure participative. Pour les procédures de divorce et de séparation de corps, en ce compris les liquidations subséquentes, l’autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire pour engager une procédure participative; en revanche, la saisine du juge et la procédure suivie devant lui demeurent soumises aux dispositions spéciales en vigueur.

D’autre part, un accord ne pourra produire d’effet qu’après son homologation par le juge compétent pour connaître de la matière, c’est-à-dire le juge naturel, dont l’intervention permet de s’assurer que l’accord respecte l’ordre public et préserve les droits et intérêts de chacun.

Enfin, à la demande du représentant du Conseil supérieur du nota- riat, il est précisé que la procédure participative ne préjudicie pas aux règles de la publicité foncière, de façon à ce que le rôle du notaire soit préservé, dans le respect des exigences du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 et du décret no 55- 1350 du 14 octobre 1955.

La commission considère que la procédure participative ainsi conçue constitue, en raison de la convention formalisée et de son articulation avec le système judiciaire, un cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties, incitant celles-ci à résoudre leur litige à l’amiable, avec l’assistance de leurs avocats.

[48] Non per gli organismi di mediazione.

Cfr. http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf

[49] Proposition de loi relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées

[50] http://fr.wikipedia.org/wiki/Laurent_B%C3%A9teille

[51]http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf; http://it.wikipedia.org/wiki/Rachida_Dati

[52] Art. 37 della legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile; art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[53] Nel paese transalpino esiste peraltro già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.

[54] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/09/10/che-cosa-pensa-il-ministro-della-giustizia-francese-della-mediazione/

[55]http://www.leparisien.fr/espace-premium/actu/les-avocats-doivent-proposer-des-forfaits-11-02-2014-3578877.php#xtref=https%3A%2F%2Fwww.google.it%2F

La stima degli avvocati in Francia non è stata mai così bassa.

Il 4 aprile 2014 un deputato, Mr. Damien Abad,  si è posto il problema di capire ed ha fatto una interrogazione parlamentare sul punto, se non sia possibile che una persona depositi un ricorso al Tribunale di Grande istanza (il nostro tribunale) senza assistenza legale visto che né la dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, né la convenzione europea dei diritti dell’uomo richiamano la necessarietà dell’assistenza legale. Cfr. sul punto http://questions.assemblee-nationale.fr/q14/14-53052QE.htm

[56] In Francia la negoziazione assistita è assolutamente volontaria.

[57] Dobbiamo dire però che da ultimo il CNB si è dimostrato “imparziale”. “L’avocat, acteur des modes amiables de résolution des différends” è un brochure che il CNF francese (CNB) ha preparato nell’ottobre del 2014 per divulgare la cultura dei MARC (così chiamano gli ADR in Francia). Si spiega ad esempio che ci sono ben dieci buone ragioni per andare in mediazione e farsi accompagnare da un avvocato. Che circa l’84% delle imprese che hanno partecipato ad una mediazione (Rapporto Magendie) si sono dichiarate soddisfatte. Che il 99% degli accordi in mediazione hanno avuto esecuzione spontanea.Che la presenza dell’avvocato favorisce gli accordi per il 50%. Che in Francia ci sono ben 64 centri di mediazione gestiti dall’avvocatura. Questa apertura alla mediazione è forse dovuta al fatto che a prescindere dalla parificazione di legge e dalle direttive del Governo, il CNB ha dovuto tener conto dei dati disastrosi sulla n.a. e di uno Studio. L’Istituto IPSOS su richiesta del Consiglio Nazionale Forense di Francia (CNB), ha realizzato uno studio (cfr.http://blogcdcl.wordpress.com/) per conoscere gli usi delle società in materia di ADR e le loro esigenze e aspettative.

I risultati sono stati i seguenti:

– I conflitti sono legati a una violazione del contratto e coprono il 96% delle PMI

– Un terzo delle PMI ha incontrato nel corso degli ultimi tre anni un conflitto relativo a una violazione del contratto

– La disponibilità ad una risoluzione amichevole è indiscutibile, ma le aziende non rinunciano al processo

– Una risoluzione deve essere veloce e contribuire a mantenere le relazioni

– Solo una società su 10 ha utilizzato l’ADR

– Le aziende, una volta informati sono interessate a verificare i benefici: velocità, efficienza, mantenimento delle buone relazioni e basso costo

– Alla fine dell’intervista il 72% delle imprese ha previsto di inserire una clausola nel loro contratto per obbligarsi all’uso di un ADR

http://encyclopedie.avocats.fr/GED_BWZ/199905791718/%5BCNB%5D_Justice_21eme_siecle_-_Modes_amiables_de_resolution_des_differends_%5Boct._2014%5D.pdf

[58] http://www.senat.fr/rap/r13-404/r13-4045.html

[59]

Synthesis des contributions des professions d’avocats, greffiers des tribunaux de commerce, huissiers de justice et notaires sur la Justice du XXIème siècle. In

http://www.justice.gouv.fr/publication/justice21-synthese-contributions-professions.pdf

[60] http://dl.avocatparis.org/Ecole_Mediation/pdf/170913_EdlM-Programme-A4-septembre-PRINT.pdf

[61] Jerome Bônnard. Les nouveaux privileges des avocats: fiducie, convention de procédure participative, acte privé contresigné op cit.

[62] In oggi peraltro i costi sono rimasti e dunque si è introdotta quella telematica.

[63] 214 Α C.p.c. (Tentativo di transazione giudiziaria).

[64] Art. 720 C.p.c.

[65] Cfr. per la Grecia http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_gre_it.htm

Per la Romania v.  ad es. Concilierea directa, procedura obligatorie daca vrei sa-ti obtii banii de la debitori in instanta in  http://jurefani.wordpress.com/2012/03/05/concilierea-directa-procedura-obligatorie-daca-vrei-sa-ti-obtii-banii-de-la-debitori-in-instanta/

[66] Art. 42 Legea 202/2010.

[67] Art. 214 A che è entrato in vigore nel 2000 e che è stata modificato nel 2002.

[68] “1. Αγωγές, που έχουν ως αντικείμενό τους διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του πολυμελούς πρωτοδικείου κατά την τακτική διαδικασία, για τις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός, δεν μπορεί να συζητηθούν, αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης”*, σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων”.

[69] “2. Κατά τη σύνταξη της έκθεσης κατάθεσης της αγωγής και τον ορισμό δικασίμου ο γραμματέας θέτει στο πρωτότυπο και στα αντίγραφα ευδιάκριτη σφραγίδα ότι συζήτηση δεν επιτρέπεται αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης της διαφοράς”.

[70] “3. Στην κλήση για συζήτηση πρέπει να περιλαμβάνεται και πρόσκληση προς τον εναγόμενο να προσέλθει στο γραφείο του δικηγόρου του ενάγοντος ή στα γραφεία του δικηγορικού συλλόγου του τελευταίου ορισμένη ημέρα και ώρα, με αντικείμενο την απόπειρα εξώδικης επίλυσης της διαφοράς. Αν η επίσπευση γίνεται από τον εναγόμενο ή από άλλο διάδικο, αυτός προσκαλεί τον αντίδικο στο γραφείο του δικηγόρου του ή στα γραφεία του δικηγορικού συλλόγου του τελευταίου. Ο προσκαλούμενος οφείλει να παραστεί με δικηγόρο ή να εκπροσωπηθεί από δικηγόρο εφοδιασμένο με την κατά το άρθρο 98 ειδική πληρεξουσιότητα. Στη συνάντηση μπορεί να κληθεί και ο τυχόν προσεπικαλούμενος. Οι δικηγόροι μπορούν από κοινού να ορίσουν άλλη ημερομηνία συνάντησης ή να αναβάλλουν τη συνάντηση για άλλη ημέρα και ώρα σε ορισμένο τόπο. Οι συναντήσεις για την εξώδικη επίλυση της διαφοράς πραγματοποιούνται μέσα στο χρονικό διάστημα από την πέμπτη ημέρα μετά την επίδοση της αγωγής έως την τριακοστή πέμπτη ημέρα πριν από τη δικάσιμο.”

[71] Si tratta dunque di un tentativo di conciliazione anche senza la presenza di un terzo, o addirittura di una negoziazione tra avvocati.

[72] “4. Κατά τη συνάντηση οι διάδικοι με τους δικηγόρους τους ή εκπροσωπούμενοι από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους, επικουρούμενοι, εφόσον το επιθυμούν, και από τρίτο πρόσωπο κοινής επιλογής, εξετάζουν ολόκληρη τη διαφορά καθώς και την τυχόν ανταγωγή του εναγομένου, χωρίς να δεσμεύονται από τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. Χρησιμοποιούν όλα τα πρόσφορα μέσα για να εξακριβώσουν τα κρίσιμα περιστατικά και τα σημεία συμφωνίας και διαφωνίας τους, καθώς και τις συνέπειες που δέχονται ή αμφισβητούν, ώστε να επιτύχουν αμοιβαίως αποδεκτή λύση της διαφοράς, εν όλω ή εν μέρει. Το τρίτο πρόσωπο κοινής επιλογής που μετέσχε τυχόν στη συνάντηση, έστω και σε μέρος της, αν η απόπειρα αποτύχει εν όλω ή εν μέρει και ακολουθήσει συζήτηση της διαφοράς, δεν εξετάζεται ως μάρτυρας ούτε μπορεί να οριστεί ως πραγματογνώμονας ή τεχνικός σύμβουλος ούτε επιτρέπεται να μετάσχει στην εκδίκαση με οποιαδήποτε ιδιότητα.”

[73] “5. Αν οι διάδικοι καταλήξουν σε ολική ή μερική λύση της διαφοράς, συντάσσεται ατελώς πρακτικό στο οποίο αναγράφεται το περιεχόμενο της συμφωνίας τους και ιδίως το είδος του αναγνωριζόμενου δικαιώματος, το ποσό της οφειλόμενης παροχής και οι τυχόν όροι υπό τους οποίους θα εκπληρωθεί. Η συμφωνία περιορίζεται στα όρια της ένδικης διαφοράς. Καθορίζονται επίσης και επιβάλλονται τα έξοδα κατά τις διατάξεις των άρθρων 176 επ.. Το πρακτικό χρονολογείται και υπογράφεται από τους διαδίκους ή από τους δικηγόρους τους, αν έχουν την κατά το άρθρο 98 ειδική πληρεξουσιότητα, σε τόσα αντίτυπα όσοι οι αντιδικούντες διάδικοι ή ομάδες διαδίκων”.

[74] “6. Κάθε διάδικος μπορεί, προσκομίζοντας το πρακτικό σε πρωτότυπο, να ζητήσει από τον πρόεδρο του πολυμελούς πρωτοδικείου, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η αγωγή, την επικύρωσή του. Ο πρόεδρος αφού διαπιστώσει: α) ότι η διαφορά είναι δεκτική “εξώδικης”* επίλυσης, σύμφωνα με την παράγραφο 1, β) ότι το πρακτικό έχει υπογραφεί σύμφωνα με τη διάταξη του τελευταίου εδαφίου της προηγούμενης παραγράφου και γ) ότι από αυτό προκύπτει σαφώς το είδος του αναγνωριζόμενου δικαιώματος και το τυχόν ποσόν της οφειλόμενης παροχής, επικυρώνει το πρακτικό. Αν η διαφορά περιλαμβάνει και καταψήφιση, το πρακτικό από την επικύρωση του αποτελεί τίτλο εκτελεστό και ο πρόεδρος το περιάπτει ταυτόχρονα με τον εκτελεστήριο τύπο. Αν η διαφορά έχει χαρακτήρα απλώς αναγνωριστικό, το πρακτικό αποδεικνύει το δικαίωμα. Σε κάθε περίπτωση με την επικύρωση του πρακτικού επέρχεται κατάργηση της δίκης. Αν η επικυρούμενη συμφωνία καλύπτει μέρος της διαφοράς, η κατάργηση της δίκης επέρχεται μόνο κατά τούτο.”

[75]Art. 214 A commi 7-11.

[76] Che per quanto riguarda la gestione delle controversie  è  mutata ultimamente con un importante provvedimento: Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010 (Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali. Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010. Piccola riforma della giustizia).

[77] A modifica ed integrazione del Codice di Procedura Civile (Codul de procedura civila).

[78] Art. 42 Legea 202/2010.

Protetto: Convertita la legge sulla negoziazione assistita da uno o più avvocati – III parte

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Da oggi in vigore la legge sulla negoziazione assistita e sull’arbitrato endoprocessuale

LEGGE 10 novembre 2014, n. 162

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175) (GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84)

note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2014

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-11-10&atto.codiceRedazionale=14G00175&elenco30giorni=false

Riporto il testo che ci pertiene dalla gazzetta ufficiale e successivamente il testo coordinato con le modifiche intervenute rispetto al testo del decreto-legge 132-14

Modificazioni apportate in sede di conversione al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132
All’articolo 1:
al comma 1 sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
al comma 2:
al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale» sono aggiunte le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000»;
al secondo periodo, le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive» sono sostituite dalle seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo»;
dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
al comma 4, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni»;
al comma 5, dopo le parole: «Ministro della giustizia» sono inserite le seguenti: «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,»;
dopo il comma 5 è aggiunto il seguente:
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».
All’articolo 2:
al comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. E’ fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
al comma 2:
alla lettera a) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti»;
alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro»;
al comma 5, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 3, comma 5, e’ aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
All’articolo 5:
dopo il comma 2 e’ inserito il seguente:
«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile»;
al comma 3, le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» sono sostituite dalle seguenti: «soggetti a trascrizione»;
dopo il comma 4 è aggiunto il seguente:
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è’ inserito il seguente:
“L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».
All’articolo 6:
al comma 1, le parole: «da un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «da almeno un avvocato per parte» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle seguenti: «1º dicembre»;
il comma 2 è sostituito dal seguente:
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
al comma 3, dopo il primo periodo e’ inserito il seguente:
«Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori»;
al comma 4, primo periodo, le parole: «secondo periodo» sono sostituite dalle seguenti: «terzo periodo» e le parole: «da euro 5.000 ad euro 50.000» sono sostituite dalle seguenti: «da euro 2.000 ad euro 10.000»;
il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
L’articolo 7 e’ soppresso.
All’articolo 9, dopo il comma 4 e’ aggiunto il seguente:
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».
All’articolo 10, comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 11, dopo il comma 2 e’ aggiunto il seguente: «2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».
Nella rubrica del capo II, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 12:
al comma 1, le parole: «innanzi all’ufficiale dello stato civile» sono sostituite dalle seguenti: «innanzi al sindaco, quale ufficiale dello stato civile a norma dell’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396,», dopo le parole: «atto di matrimonio,» sono inserite le seguenti: «con l’assistenza facoltativa di un avvocato,» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle
seguenti: «1º dicembre»;
al comma 2, dopo la parola: «grave» sono inserite le seguenti:
«ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104,»;
al comma 3, dopo le parole: «delle parti personalmente» sono inserite le seguenti: «, con l’assistenza facoltativa di un avvocato,» e sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Nei soli casi di separazione personale, ovvero di cessazione degli effetti civili del matrimonio o di scioglimento del matrimonio secondo
condizioni concordate, l’ufficiale dello stato civile, quando riceve le dichiarazioni dei coniugi, li invita a comparire di fronte a sé non prima di trenta giorni dalla ricezione per la conferma dell’accordo anche ai fini degli adempimenti di cui al comma 5. La mancata comparizione equivale a mancata conferma dell’accordo»;
al comma 5, lettera c), capoverso d-ter), le parole: «gli accordi» sono sostituite dalle seguenti: «degli accordi».

ARBITRATO

Art. 1
Trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria
1. Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile.
«Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
2.Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle parti o dal presidente del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno tre anni all’albo dell’ordine circondariale che non hanno avuto condanne disciplinari definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso.
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
3.Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
4.Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta in grado d’appello e il procedimento arbitrale non si conclude con la pronuncia del lodo entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura civile, è stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile.
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO «UNO O PIÙ AVVOCATI».

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati»

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.
«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
2. La convenzione di negoziazione deve precisare:
a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti».
b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
3.La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
4.La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
5.La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati».
6.Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
7.È dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

1.Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
2.Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
3.La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
d) nei procedimenti in camera di consiglio;
e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
4.L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
5.Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
6.Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
7.La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
8.Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 4. Non accettazione dell’invito e mancato accordo

1. L’invito a stipulare la convenzione deve indicare l’oggetto della controversia e contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile.
2. La certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito.
3. La dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati designati.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

1.L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

2.Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

3.Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
4.Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «da almeno un avvocato per parte»può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre «1º dicembre»1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
3. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. «Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori».L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’articolo 5.
4. All’avvocato che viola l’obbligo di cui al comma 3, secondo periodo «terzo periodo», è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000 «da euro 2.000 ad euro 10.000» . Alla irrogazione della sanzione di cui al periodo che precede è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396.
5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro
1.All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 8. Interruzione della prescrizione e della decadenza

1. Dal momento della comunicazione dell’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ovvero della sottoscrizione
della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito è rifiutato o non è accettato nel termine di cui all’articolo 4, comma 1, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

1.I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
2.E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
3.I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
4.A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

1.All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

1.I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
2.Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.
«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».

Ultime novità sulla negoziazione assistita in Francia

Natalie Fricero è un docente ordinario dell’Università di Nizza.

E’ stata membro della Commissione Guinchard che col suo rapporto nel 2008 ha aperto le porte della negoziazione assistita in Francia.

In questa intervista ci spiega che per fruire della negoziazione assistita l’avvocato deve formarsi in tecniche di comunicazione e negoziazione e deve essere addestrato ad andare in mediazione.

A commento di questa intervista Dominique Lopez, uno dei più importanti avvocati negoziatori di Francia (http://www.cyber-avocat.com/CaFamille/Equipe.asp) scrive quanto segue: “Fort bien, qu’ils le soient est toujours un plus pour négocier, c’est vrai mais si en face l’autre avocat n’est pas formé car il n’en a nulle obligation, il sera très dur d’arriver à un accord qui ne soit pas une concession réciproque au sens juridique du terme? C’est donc perdre une chance d’avoir votre solution optimale et encore faut-il que l’avocat non formé à ces techniques ne s’arcqueboute pas naturellement sur une défense légitime mais axée uniquement sur les positions de base de son client. Ce ne sera que temps perdu et personne n’en sortira gagnant”.

Insomma o gli avvocati sono preparati in tecniche di negoziazione e comunicazione oppure se si parla solo di posizioni giuridiche la negoziazione assistita si traduce in una mera perdita di tempo.

“L’avocat, acteur des modes amiables de résolution des différends” è un brochure che il CNF francese (CNB) ha preparato nell’ottobre del 2014 per divulgare la cultura dei MARC (così chiamano gli ADR in Francia).

Ora noi sappiamo che il CNB sta spingendo per la negoziazione assistita ma in questo opuscolo sono contenuti dati interessanti e soprattutto imparziali.

Si spiega ad esempio che ci sono ben dieci buone ragioni per andare in mediazione e farsi accompagnare da un avvocato.

Che circa l’84% delle imprese che hanno partecipato ad una mediazione (Rapporto Magendie) si sono dichiarate soddisfatte.

Che il 99% degli accordi in mediazione hanno avuto esecuzione spontanea.

Che la presenza dell’avvocato favorisce gli accordi per il 50%.

Che in Francia ci sono ben 64 centri di mediazione gestiti dall’avvocatura.

http://encyclopedie.avocats.fr/GED_BWZ/199905791718/%5BCNB%5D_Justice_21eme_siecle_-_Modes_amiables_de_resolution_des_differends_%5Boct._2014%5D.pdf

Questa apertura alla mediazione è forse dovuta al fatto che a prescindere dalla parificazione di legge e dalle direttive del Governo, il CNB ha dovuto tener conto dei dati disastrosi sulla n.a. e di uno Studio.

L’Istituto IPSOS su richiesta del Consiglio Nazionale Forense di Francia (CNB), ha realizzato uno studio (cfr.http://blogcdcl.wordpress.com/) per conoscere gli usi delle società in materia di ADR e le loro esigenze e aspettative.

I risultati sono stati i seguenti:

– I conflitti sono legati a una violazione del contratto e coprono il 96% delle PMI
– Un terzo delle PMI ha incontrato nel corso degli ultimi tre anni un conflitto relativo a una violazione del contratto
– La disponibilità ad una risoluzione amichevole è indiscutibile, ma le aziende non rinunciano al processo
– Una risoluzione deve essere veloce e contribuire a mantenere le relazioni
– Solo una società su 10 ha utilizzato l’ADR
– Le aziende, una volta informati sono interessate a verificare i benefici: velocità, efficienza, mantenimento delle buone relazioni e basso costo
– Alla fine dell’intervista il 72% delle imprese ha previsto di inserire una clausola nel loro contratto per obbligarsi all’uso di un ADR

Arbitrato e negoziazione assistita al 23/10/14 (approvazione del Senato)

Giovedì 23 Ottobre 2014 con 161 voti favorevoli 51 contrari l’Assemblea ha rinnovato la fiducia al Governo, approvando il maxiemendamento interamente sostitutivo del ddl n. 1612 di conversione del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile.

Il decreto si compone di sette capi: il capo I reca disposizioni per l’eliminazione dell’arretrato e il trasferimento in sede arbitrale dei procedimenti civili pendenti; il capo II disciplina la procedura di negoziazione assistita da un avvocato; il capo III prevede ulteriori disposizioni per la semplificazione dei procedimenti di separazione personale e di divorzio; il capo IV è dedicato alle disposizioni volte a garantire la funzionalità del processo civile di cognizione; il capo V riguarda la tutela dei crediti e l’accelerazione e semplificazione del procedimento di esecuzione forzata; il capo VI è dedicato all’organizzazione giudiziaria; infine, il capo VII concerne le disposizioni finali e reca la disciplina relativa alla copertura finanziaria.

Particolarmente dibattuti sono stati gli articoli 6, 12 e 16. L’articolo 6 disciplina la convenzione di negoziazione assistita nelle materie della separazione personale, della cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio o di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. Il maxiemendamento prevede che l’accordo raggiunto tra le parti è trasmesso, per il nulla osta, al procuratore della repubblica presso il tribunale competente. In presenza di figli minori o di figli maggiorenni portatori di handicap o non autosufficienti, l’accordo deve essere autorizzato dal procuratore che, qualora lo ritenga non rispondente all’interesse dei figli, lo trasmette al presidente del tribunale. L’articolo 12 garantisce la possibilità di concludere, dinanzi all’ufficiale di stato civile, un accordo di separazione personale o di scioglimento secondo condizioni concordate. L’articolo 16 fissa il periodo di ferie di magistrati, avvocati e procuratori dello Stato dal 1° al 31 agosto di ciascun anno.

Il testo completo che viene definito provvisorio si può reperire all’indirizzo:

http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLMESS/806267/index.html

Rispetto al testo del 13 ottobre 2013 già diffuso su questo blog  vi sono modifiche sostanziali solo con riferimento all’art. 6 del decreto-legge 132-14.

Si trascrive qui di seguito il testo che è stato approvato.

Art. 1.
1. Il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, è convertito in legge con le modificazioni riportate in allegato alla presente legge.
2. La presente legge entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
IL PRESIDENTE
Allegato
MODIFICAZIONI APPORTATE IN SEDE DI CONVERSIONE
AL DECRETO-LEGGE 12 SETTEMBRE 2014, N. 132
All’articolo 1:
al comma 1 sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
al comma 2:
al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale» sono aggiunte le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000»;
al secondo periodo, le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive» sono sostituite dalle seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo»;
dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
al comma 4, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni»;
al comma 5, dopo le parole: «Ministro della giustizia» sono inserite le seguenti: «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,»;
dopo il comma 5 è aggiunto il seguente:
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».

All’articolo 2:
al comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
dopo il comma 1 è inserito il seguente:
«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
al comma 2:
alla lettera a) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti»;
alla lettera b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro»;
al comma 5, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 3, comma 5, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
All’articolo 5:
dopo il comma 2 è inserito il seguente:
«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile»;
al comma 3, le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» sono sostituite dalle seguenti: «soggetti a trascrizione»;
dopo il comma 4 è aggiunto il seguente:
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: “L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».
All’articolo 6:
al comma 1, le parole: «da un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «da almeno un avvocato per parte» e le parole: «10 dicembre» sono sostituite dalle seguenti: «1º dicembre»;
il comma 2 è sostituito dal seguente:
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
al comma 3, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori»;
al comma 4, primo periodo, le parole: «secondo periodo» sono sostituite dalle seguenti: «terzo periodo» e le parole: «da euro 5.000 ad euro 50.000» sono sostituite dalle seguenti: «da euro 2.000 ad euro 10.000»;
il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;
nella rubrica, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
L’articolo 7 è soppresso.
All’articolo 9, dopo il comma 4 è aggiunto il seguente:
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».
All’articolo 10, comma 1, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».
All’articolo 11, dopo il comma 2 è aggiunto il seguente:
«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».
Nella rubrica del capo II, le parole: «un avvocato» sono sostituite dalle seguenti: «uno o più avvocati».

Il testo del decreto legge 132-14 che ne risulta è il seguente.

ARBITRATO

Art. 1
Trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria
1. Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile.
«Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta»;
2.Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle parti o dal presidente del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno tre anni all’albo dell’ordine circondariale che non hanno avuto condanne disciplinari definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso.
«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato»;
3.Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
4.Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta in grado d’appello e il procedimento arbitrale non si conclude con la pronuncia del lodo entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura civile, è stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile.
«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica».

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO «UNO O PIÙ AVVOCATI».

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati»

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.
«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente»;
2. La convenzione di negoziazione deve precisare:
a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, prorogabile per ulteriori trenta giorni su accordo tra le parti».
b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
3.La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
4.La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
5.La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati».
6.Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
7.È dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

1.Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
2.Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
3.La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
d) nei procedimenti in camera di consiglio;
e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
4.L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
5.Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
6.Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
7.La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
8.Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 4. Non accettazione dell’invito e mancato accordo

1. L’invito a stipulare la convenzione deve indicare l’oggetto della controversia e contenere l’avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile.
2. La certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito.
3. La dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati designati.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

1.L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

2.Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

3.Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
4.Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.
«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

1.La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «da almeno un avvocato per parte» può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre «1º dicembre»1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.
2. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti.
«2. In mancanza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita è trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il nullaosta per gli adempimenti ai sensi del comma 3. In presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita deve essere trasmesso entro il termine di dieci giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza. Quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli, il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro cinque giorni, al presidente del tribunale, che fissa, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo. All’accordo autorizzato si applica il comma 3»;
3. L’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio. «Nell’accordo si dà atto che gli avvocati hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori».L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni di cui all’articolo 5.
4. All’avvocato che viola l’obbligo di cui al comma 3, secondo periodo «terzo periodo», è applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000 «da euro 2.000 ad euro 10.000» . Alla irrogazione della sanzione di cui al periodo che precede è competente il Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni previste dall’articolo 69 del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396.
5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), è aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».
«5. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g) è inserita la seguente:
“g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio”;
b) all’articolo 63, comma 2, dopo la lettera h) è aggiunta la seguente:
“h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio”;
c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d) è inserita la seguente:
“d-bis) degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ovvero autorizzati, conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio”»;

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro
1.All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 8. Interruzione della prescrizione e della decadenza

1. Dal momento della comunicazione dell’invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita ovvero della sottoscrizione
della convenzione si producono sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data è impedita, per una sola volta, la decadenza, ma se l’invito è rifiutato o non è accettato nel termine di cui all’articolo 4, comma 1, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

1.I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
2.E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
3.I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
4.A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.
«4-bis. La violazione delle prescrizioni di cui al comma 1 e degli obblighi di lealtà e riservatezza di cui al comma 2 costituisce per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

1.All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

1.I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
2.Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.
«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, a loro volta distinti per tipologia».

Gli emendamenti approvati dalla Commissione Giustizia per arbitrato e negoziazione assistita al 13/10/14

Testo  arbitrato emendato

 

Art. 1

 Trasferimento alla sede arbitrale di  procedimenti  pendenti  dinanzi all’autorità giudiziaria

  1. Nelle cause civili dinanzi al tribunaleo  in  grado  d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono  in  materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa  non è stata assunta in  decisione,  le parti,  con  istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento  arbitrale  a  norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del  codice di procedura civile.

«Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una Pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata, si intende in ogni caso prestato, salvo che la Pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro 30 giorni dalla richiesta».

«Tale facoltà è consentita, altresì, nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale».

  1. Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni dicui  al comma 1, ferme restando le preclusioni e  le  decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo  al  presidente  del  Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede  il  tribunale  ovvero  la corte di appello per la nomina del collegio  arbitrale«per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000». Gli  arbitri sono individuati, concordemente dalle  parti  o  dal  presidente  del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno  tre  anni all’albo dell’ordine  circondariale  che  non  hanno  avuto  condanne disciplinari  definitive «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo» e  che,  prima   della trasmissione del fascicolo,  hanno reso una  dichiarazione  di disponibilità al Consiglio stesso.

«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera conciliatura successiva alla conclusione del loro mandato».

  1. Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.
  2. Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta ingrado d’appello e il  procedimento  arbitrale  non  si  conclude  con la pronuncia del lodo entro centoventi  giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale,  il  processo  deve  essere  riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni». Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna  delle  parti  procede  alla  riassunzione  nel  termine,  il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura  civile,  è  stata  dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni  di  cui  al  primo periodo o,  in  ogni  caso,  entro  la  scadenza  di  quello  per  la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.
  3. Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia «, che deve essere adottato entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,» possono essere stabilite riduzioni  dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi  casi  non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo,  del  codice di procedura civile.

«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5, sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica ».

 

Emendamenti

1.6 (testo 2)

CAPACCHIONE, LUMIA, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 1, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una Pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata, si intende in ogni caso prestato, salvo che la Pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro 30 giorni dalla richiesta».

1.7

ICHINO, SUSTA, MARAN

APPROVATO

Al comma 1, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Tale facoltà è consentita, altresì, nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale».

1.18 (testo 2)

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 2, al primo periodo, dopo le parole: «del collegio arbitrale», inserire le seguenti: «per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000».

1.21 (testo 2)

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Dopo il comma 5, aggiungere, in fine, il seguente:

«5-bis. Con il decreto di cui al comma 5, sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica ».

1.25 (testo corretto)

LEPRI

APPROVATO

Al comma 2, sostituire le parole da: «tra gli avvocati iscritti» fino a: «condanne disciplinari definitive», con le seguenti: «tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo».

1.33

LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Dopo il comma 2, inserire il seguente:

«2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera conciliatura successiva alla conclusione del loro mandato».

1.40 (testo 2)

STEFANI, CENTINAIO

APPROVATO

Al comma 4, primo periodo, dopo le parole: «entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni.» aggiungere le seguenti: «E’ in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni».

1.43 (testo 2)

BUCCARELLA, CAPPELLETTI, LUMIA, CAPACCHIONE, CIRINNÀ, CASSON, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al comma 5, dopo le parole: «Ministro della Giustizia» inserire le seguenti: «, che deve essere adottato entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto,».

 

 

Emendamenti negoziazione assistita

 

CAPOII – PROCEDURA DI NEGOZIAZIONE ASSISTITA DA UN AVVOCATO AVVOCATI

Art. 2. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato avvocati

  1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.

«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

  1. La convenzione di negoziazione deve precisare:
  2. a) il termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura, in ogni caso non inferiore a un mese «e non superiore a tre mesi, salvo rinnovo su accordo tra le parti nel termine di trenta giorni».;
  3. b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili «o vertere in materia di lavoro».
  4. La convenzione è conclusa per un periodo di tempo determinato dalle parti, fermo restando il termine di cui al comma 2, lettera a).
  5. La convenzione di negoziazione è redatta, a pena di nullità, in forma scritta.
  6. La convenzione è conclusa con l’assistenza di un avvocato «uno o più avvocati» .
  7. Gli avvocati certificano l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla convenzione sotto la propria responsabilità professionale.
  8. E’ dovere deontologico degli avvocati informare il cliente all’atto del conferimento dell’incarico della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita.

Art. 3. Improcedibilità

  1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice quando rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 2 comma 3. Allo stesso modo provvede quando la negoziazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la comunicazione dell’invito. Il presente comma non si applica alle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori.
  2. Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’articolo 2, comma 2, lettera a).
  3. La disposizione di cui al comma 1 non si applica:
  4. a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione;
  5. b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
  6. c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
  7. d) nei procedimenti in camera di consiglio;
  8. e) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
  9. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui al comma 1 non preclude la concessione di provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale.
  10. Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».
  11. Quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare all’avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, se l’avvocato lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
  12. La disposizione di cui al comma 1 non si applica quando la parte può stare in giudizio personalmente.
  13. Le disposizioni di cui al presente articolo acquistano efficacia decorsi novanta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.

Art. 5. Esecutività dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione e trascrizione

  1. L’accordo che compone la controversia, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
  2. Gli avvocati certificano l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. «2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».
  3. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’articolo 2643 del codice civile «soggetti a trascrizione», per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
  4. Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato.

«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

Art. 6. Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» per le soluzioni consensuali di separazione

personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio

  1. La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge 10 dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

(omissis)

  1. Al decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) all’articolo 49, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimonio;»;
  3. b) all’articolo 63, comma 1, dopo la lettera g), è aggiunta la seguente lettera:« g-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.»;“ b) all’art. 63, comma 2, dopo la lettera h), è aggiunta la seguente lettera: “h-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio, nonché di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.”; (emendamento del relatore)

 c) all’articolo 69, comma 1, dopo la lettera d), ‘ aggiunta la seguente lettera:« d-bis) gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio;».

Art. 7. Conciliazione avente per oggetto diritti del prestatore di lavoro

  1. All’articolo 2113 del codice civile, al quarto comma, dopo le parole “del codice di procedura civile” sono aggiunte le seguenti: «o conclusa a seguito di una procedura di negoziazione assistita da un avvocato»

Art. 9. Obblighi dei difensori e tutela della riservatezza

  1. I difensori non possono essere nominati arbitri ai sensi dell’articolo 810 del codice di procedura civile nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse.
  2. E’ fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.
  3. I difensori delle parti e coloro che partecipano al procedimento non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite.
  4. A tutti coloro che partecipano al procedimento si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del medesimo codice di procedura penale in quanto applicabili.

«4-bis. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2 costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

Art. 10. Antiriciclaggio

  1. All’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, dopo le parole: «compresa la consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento,» sono inserite le seguenti: «anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da un avvocato «uno o più avvocati» ai sensi di legge,».

Art. 11. Raccolta dei dati

  1. I difensori che sottoscrivono l’accordo raggiunto dalle parti a seguito della convenzione sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati.
  2. Con cadenza annuale il Consiglio nazionale forense provvede al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e ne trasmette i dati al Ministero della giustizia.

«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, parimenti distinti per tipologia».

Emendamenti

2.2 (testo 2)

CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA, LUMIA, CAPACCHIONE, CASSON, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

APPROVATO

Al  comma 1  e ovunque ricorrano nell’articolo, sostituire le parole: «un avvocato» con le seguenti: «uno o più avvocati».

Conseguentemente nella rubrica dell’articolo sostituire le parole: «un avvocato» con la seguente: «avvocati» e nella rubrica del Capo sostituire le parole: «un avvocato» con la seguente: «avvocati».

2.8 (testo 2)

BARANI

APPROVATO

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

«1-bis. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

2.10 (testo 2)

CASSON, LUMIA

APPROVATO

Al comma 2, lettera a), aggiungere, in fine, le seguenti parole: «e non superiore a tre mesi, salvo rinnovo su accordo tra le parti nel termine di trenta giorni».

2.12 (testo 2)

CATALFO, PUGLIA, PAGLINI, BUCCARELLA, CAPPELLETTI

APPROVATO

Al comma 2, lettera b), aggiungere, in fine, le seguenti parole: «o vertere in materia di lavoro».

3.32

BUCCARELLA, CAPPELLETTI

APPROVATO

Al comma 5, aggiungere, in fine, il seguente periodo: «Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi».

5.3 (testo 2)

GINETTI

APPROVATO

Dopo il comma 2, inserire il seguente:

«2-bis. L’accordo di cui al comma 1 deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile».

Conseguentemente, dopo il comma 4 aggiungere il seguente:

«4-bis. All’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo il secondo periodo è inserito il seguente: ”L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile”».

5.11 (testo 2)

PALMA

APPROVATO

Al comma 3, sostituire le parole: «previsti dall’articolo 2643 del codice civile» con le seguenti: «soggetti a trascrizione».

7.1

VACCARI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.2

GALIMBERTI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.3

FALANGA

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.4

D’ASCOLA, GIOVANARDI, SACCONI, ALBERTINI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.5

ICHINO, SUSTA, MARAN

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.6

DE CRISTOFARO, DE PETRIS, MUSSINI

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.7

DI MAGGIO

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

7.11

CASSON

APPROVATO

Sopprimere l’articolo.

9.1

CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA

APPROVATO

Dopo il comma 4, aggiungere il seguente:

«4-bis. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2 costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

9.2

STEFANI

APPROVATO

Dopo il comma 4, è aggiunto, in fine, il seguente:

«5. La violazione degli obblighi di cui al comma 1 e di quelli di lealtà e riservatezza di cui ed al comma 2, costituiscono per l’avvocato illecito disciplinare».

11.5

CASSON

APPROVATO

Dopo il comma 2, aggiungere, in fine, il seguente:

«2-bis. Il Ministro della giustizia trasmette alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni di cui al presente capo, contenente, in particolare, i dati trasmessi ai sensi del comma 2, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell’anno di riferimento, parimenti distinti per tipologia».

Emendamenti al decreto-legge 132-14

Il  Senato della Repubblica ha messo a disposizione del pubblico gli emendamenti  relativi alla conversione in legge del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile (Atto Senato n. 1612 XVII Legislatura).

Si possono trovare all’indirizzo: http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id=803975

In fase antecedente alla illustrazione degli emendamenti che sono circa 400   è intervenuto il Ministro Orlando di cui si riportano qui le parole:

“Il ministro ORLANDO sottolinea preliminarmente l’importanza che il miglioramento dell’efficienza della giustizia civile riveste per l’Esecutivo. Il provvedimento d’urgenza in esame reca misure volte ad incidere positivamente sul contenzioso civile attraverso un rafforzamento dell’istituto dell’arbitrato e la promozione di procedure alternative alla ordinaria risoluzione delle controversie. Si tratta di misure il cui impatto può risultare limitato se non lette nel quadro dei più ampi interventi che il Governo si appresta a varare in materia civile. Tali interventi confluiranno in un disegno di legge delega, il quale è attualmente all’esame della Ragioneria generale dello Stato. Con particolare riguardo al merito del decreto-legge si sofferma sull’istituto della negoziazione assistita che può rappresentare un’opportunità per risolvere ab initio l’insorgenza di liti. A differenza di precedenti esperienze di soluzione concordata nelle controversie- quale quella sperimentata con la mediazione- in questo caso l’Esecutivo ha ritenuto di valorizzare il ruolo della figura del professionista avvocato. In relazione ai rilievi critici emersi in sede di discussione generale e tendenti a sottolineare la scarsa attrattività degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, preannuncia l’intendimento del Governo di introdurre nella sede più opportuna un organico ed articolato sistema di misure finalizzate ad incentivare l’operatività delle suddette procedure. Per quanto concerne le disposizioni del decreto-legge in materia di scioglimento del vincolo matrimoniale, osserva come si tratti di tematiche sulle quali si sono registrate, nel corso del dibattito, posizioni divergenti da ricondursi in verità più a logiche politiche ed ideologiche che a ragioni di ordine giuridico. Tali misure, ben lungi dal voler stravolgere la disciplina generale mirano a snellire le procedure, consentendo in alcuni casi eccezionali ai coniugi di sciogliere consensualmente e senza il ricorso all’autorità giudicante il vincolo matrimoniale. In proposito, il Ministro manifesta il proprio orientamento contrario all’ipotesi da taluno ventilata di ampliare l’ambito oggettivo di applicazione del provvedimento attraverso l’introduzione nel testo delle norme, già all’esame del Parlamento, in materia di divorzio breve. Per quanto concerne l’articolo 13 del decreto-legge in materia di compensazione delle spese, si esprime favorevolmente a proposte volta a circoscrivere la discrezionalità del giudice in sede di decisione sulle spese. Conclude auspicando che il provvedimento possa essere approvato con il più ampio consenso possibile”.

Notizie sulla conversione del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132

Mi sembra di qualche interesse un breve riepilogo sullo stato dell’arte della conversione in legge del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile (Atto Senato n. 1612 XVII Legislatura)[1].

Allo stato nulla sappiamo degli emendamenti presentati e del dibattito in corso (ad eccezione delle considerazioni della commissione lavoro[2] legate al giuslavorista Ichino), se non quanto risulta dai documenti che riassumono le audizioni ammesse.

Una veloce lettura di questi ultimi porta però ad evidenziare quanto segue:

1) il Notariato richiama le stesse argomentazioni sul 2643 c.c. a suo tempo sostenute per la mediazione ed è interessato in definitiva solo al suo orticello;

2) l’OUA boccia sia l’arbitrato, sia la negoziazione assistita con argomentazioni in parte condivisibili;

3) l’UNCC critica l’inserimento dell’arbitrato e la negoziazione assistita priva di incentivi;

4) l’ANF considera la riforma lacunosa e non capisce come si faccia a portare da noi l’esperienza francese senza adottare misure di compensazione;

5) il Tribunale di Milano per bocca di autorevole esponente esprime ulteriori perplessità circa i procedimenti di famiglia;

6) il CNF critica la normativa in qualche punto, ma è l’unico che sembra contento;

7) l’ANM sostiene che un decreto legge in questa materia è incostituzionale, critica il processo telematico, boccia senza appello l’arbitrato, precisa che la negoziazione assistita è inutile perché l’avvocato la fa già ed è foriera di responsabilità precontrattuale[3].

Il quadro non è certo confortante. Ma vi è di più.

La relazione tecnica[4] e la nota di lettura del bilancio sono in palese contrasto su quello che la negoziazione assistita comporterebbe per l’Erario.

La relazione tecnica assume:

Purtuttavia la negoziazione assistita potrebbe determinare effetti di minor gettito per mancato entroito del contributo unificato, nei casi in cuiil raggiungimento dell’accordo esclude il ricorso alla controversia per via giudiziaria.

In mancanza di dati analitici utili a valutare con sufficiente attendibilità i possibili effetti finanziari sopra evidenziati, si stima prudenzialmente in circa 3,5 milioni di euro, in ragione d’anno, il minor gettito derivante dalla introduzione delle disposizioni in esame tenuto onto della impossibilità di stabilire a priori il numero dei procedimenti che potrebbero essere definiti attraverso la procedura della negoziazione assistita eche non saranno isritti a ruolo, determinando effettidi minor gettito per l’erario.

Purtuttavia si è ipotizzato che un numero pari a 35.000 proedimenti all’anno saranno definiti con al procedura di negoziazione assistita, calcolando un importo medio del contributo unificato di 100 euro, che corrisponde arrotondato, all’importo del secondo saglione di valore del contributo stesso (98 euro). Pertanto si determina il seguente importo 35.000 x 100 = 3.500.000”.

La nota di lettura del Servizio del bilancio smentisce clamorosamente quanto sopra:

Al riguardo, si osserva che, pur nella consapevolezza delle difficoltà della stima, andrebbero comunque fornite informazioni e dati ulteriori in assenza dei quali non è possibile affermare il carattere prudenziale della quantificazione indicata; ad esempio sarebbe necessario poter disporre di dati sul numero di procedimenti sopravvenuti ogni anno (nuove iscrizioni a ruolo negli anni più recenti), nelle materie considerate (risarcimento danni da circolazione di veicoli e natanti e domande di pagamento fino a 50.000 euro); il dato permetterebbe di poter riscontrare, ad esempio, in quali termini percentuali, in rapporto all’entità delle nuove iscrizioni a ruolo per le materie considerate dalla norma, si porrebbero i 35.000 procedimenti che si ipotizza essere definiti attraverso la nuova forma di conciliazione. Si evidenzia, ad esempio con riguardo ai soli procedimenti per risarcimento danni da circolazione presso gli uffici del giudice di pace, che per l’anno 2012 sono sopravvenuti in totale 272.443 procedimenti (297.636 nel 2011 e 296.869 nel 2010). Il dato peraltro non rappresenta il totale delle nuove vertenze in materia in quanto la competenza del giudice di pace per le cause di risarcimento del danno prodotto dalla circolazione di veicoli e natanti è attribuita nei casi in cui il valore della controversia non superi i 20.000 euro (art. 7, comma 2 c.p.c.); per tali tipologie di danni il ricorso alla nuova forma conciliativa prescinde dal valore delle relative vertenze. L’indicazione di un numero di accordi definiti con la procedura di negoziazione assistita come dato costante nel tempo (35.000 casi) non tiene conto poi della possibilità che l’istituto possa affermarsi come strumento di risoluzione bonaria del contenzioso e, favorendo un mutamento culturale dei cittadini in materia, consentire un numero via via crescente di definizioni delle liti in forma consensuale. Non è poi possibile riscontrare positivamente, in assenza di altri elementi informativi a supporto, l’indicazione dell’importo medio pari ad euro 100 del contributo unificato assunto a base della quantificazione. Tale importo, arrotondato, corrisponde al secondo scaglione di valore che, si ricorda, è riferito ai processi di valore superiore a 1.100 euro e fino a 5.200 euro.In proposito le vertenze potenzialmente interessate dall’ambito applicativo delle disposizioni in commento riguardano sia la materia del danno da circolazione di veicoli indipendentemente dal valore della controversia sia le azioni per il pagamento di somme fino a 50.000 euro. Si ricorda che il contributo unificato, in via generale, per i processi di valore superiore a 5.200 euro fino a 26.000 euro è

pari a 237 euro e per quelli di valore superiore a 26.000 euro fino a 52.000 euro è pari ad euro 518. Il contributo unificato giunge fino ad euro 1.686 per le vertenze di valore superiore a 520.000 euro. Appaiono pertanto necessarie informazioni in proposito a supporto del carattere prudenziale dell’opzione di assumere il secondo scaglione di valore del contributo unificato come base del calcolo. Da quanto precede, trattandosi di oneri associati a valutazioni previsionali per le quali sussistono in ogni caso elementi di forte incertezza, appare necessario che alle disposizioni in commento si accompagnino attività e strumenti volti a consentire un attento e puntuale monitoraggio dell’andamento dell’istituto nell’esperienza applicativa accompagnato dalla previsione, nella norma di copertura al cui commento si fa rinvio, di una apposita clausola di salvaguardia per far fronte ad eventuali e possibili disallineamenti tra onere previsto e quello effettivamente riscontrato[5].

Di fronte a questi dati che sono pubblici[6] un governo dovrebbe essere tenuto ad effettuare un ripensamento.

Tutto quello che è accaduto è invece che si è prorogato il termine per gli emendamenti dalle 11 alle 18 di oggi 30 settembre 2014.

Per un tema così delicato come la Giustizia i nostri parlamentari pensano evidentemente che basti avere 7 ore in più per partorire mirabolanti ricette.

Ma se pensiamo a quel che dice la nota del Bilancio e facciamo un po’ di conti soltanto con il roimo scaglione di quelli considerati, dando per buono (cosa che non è) il dato della relazione tecnica di 35.000 procedimenti risulta che:

35.000 x 237 = 8.295.000

Con questi denari si potrebbero assumere 120 nuovi magistrati.

[1] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/documenti/44818_documenti.htm

[2] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id=801764

[3] http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/documento_evento_procedura_commissione/files/000/001/894/RACCOLTA_CONTRIBUTI.pdf

[4] http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801694.pdf

[5] http://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/00801884.pdf

[6] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/documenti/44818_documenti.htm

La negoziazione assistita e la consulenza tecnica

La nomina di un consulente tecnico è una eventualità della procédure participative in Francia.

Non è invece minimamente prevista dalla negoziazione assistita nostrana di cui al recente decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132[1].

La sezione II[2] del Capitolo I del titolo II del libro V del Codice di rito transalpino, contiene appunto una disciplina legata alla comparsa di un tecnico nella procedura partecipativa convenzionale.

Quando le parti decidono di ricorrere ad un tecnico, esse lo scelgono di comune accordo e determinano il suo mandato. Il tecnico è remunerato dalle parti, secondo le modalità convenute tra di loro[3].

È compito del tecnico, prima di accettare la missione, di comunicare tutti i fatti che possono inficiare la sua indipendenza in modo che le parti possano tirare le conseguenze che stimano utili[4].

Il tecnico comincia le operazioni  nel momento in cui le parti abbiano concordato con lui le modalità del contratto[5].

Il tecnico compie la sua missione con coscienza, diligenza ed imparzialità nel rispetto del principio del contraddittorio[6].

Non potrà essere revocato se non con il consenso unanime delle parti[7].

Su richiesta del tecnico o dopo aver ricevuto le sue osservazioni, le parti possono modificare la missione di lui od affidare una missione aggiuntiva ad un altro tecnico[8].

Le parti comunicano al tecnico i documenti necessari per lo svolgimento della sua missione[9].

Quando l’inerzia di una parte impedisce al tecnico di condurre al meglio la sua missione, questi convoca l’assemblea delle parti e comunica loro quali siano le diligenze necessarie. Se la parte non risponde alla sua richiesta, il tecnico continua la sua missione in base agli elementi che ha a disposizione[10].

Un qualsiasi terzo interessato può, con l’accordo delle parti e del tecnico, intervenire alle operazioni condotte che lo riguardino. Il tecnico lo informa sui punti che sono per lui vincolanti[11].

Il tecnico unisce al suo rapporto le osservazioni ed i reclami scritti, se le parti o nel caso i terzi intervenienti lo domandano[12].

Egli menziona nel suo rapporto le osservazioni ed i reclami[13].

Al termine delle operazioni, il tecnico rimette alle parti un rapporto scritto, e, se del caso, ai terzi intervenienti[14].

Il rapporto può essere prodotto in causa[15]: da ciò deriva che per non avere brutte sorprese di vitale importanza è disciplinarne la riservatezza in sede di convenzione.

La consulenza tecnica dunque si presta almeno a due utilizzazioni: 1) costituisce base per la negoziazione tra le parti; 2) può essere prodotta in giudizio all’esito evidentemente del fallimento della negoziazione.

Appare strumento interessante in primo luogo perché è extragiudiziale: normalmente la consulenza tecnica è invece delegata dal giudice.

Inoltre può vertere su qualsiasi oggetto e non soffre dunque le limitazioni di materia che la maggior parte degli strumenti processuali (anche in Italia) possiedono.

Lo strumento sembra avvicinarsi alla neutral evaluation di stampo anglo-sassone dal momento che le parti sono padrone della missione del tecnico e dunque potrebbero chiedergli oltre al rapporto anche di fare una conciliazione od una mediazione.

Il legislatore italiano ha perso evidentemente una buona occasione per normare la consulenza extragiudiziale.

Ciò avrebbe dato un senso ad un impianto che ne ha davvero poco, ma forse le materie scelte per la negoziazione assistita non si prestavano; in Francia al contrario la procedura investe tutte le materie e dunque l’opportunità di una consulenza tecnica si può sempre presentare.

O forse hanno prevalso quelle spinte corporative che da noi vorrebbero accentrare nella figura dell’avvocato anche quella del perito: non è dato saperlo.

Comunque sia, per capire in profondità lo spirito che ha animato questa appendice tecnica della procedura partecipativa, bisogna tornare indietro di qualche secolo.

Nel XVI secolo i commercianti francesi incontravano dei problemi nell’adire i tribunali di commercio perché i giudici non avevano le necessarie competenze tecniche a gestire le loro controversie e non era ammessa la testimonianza orale.

Dunque con un Editto del 1563[16] si consentì ai tribunali di nominare degli esperti (arbitres rapporteurs = arbitri–relatori) che sentivano le parti e ne riferivano al Tribunale.

Con questa legge nasce propriamente in Francia quello che noi consideriamo il consulente tecnico[17].

L’art. 3 dell’Editto del novembre 1563 stabiliva in questo modo la competenza del Tribunale dei Giudici e Consulenti dei Mercanti, ossia del Tribunale di commercio su cui recentemente sta riflettendo anche il Ministero della Giustizia italiano.

Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione,  compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro,  possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai  Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono.

E ora dichiaro nulle tutte quei documenti portanti crediti, quietanze, fatture, e simili che non siano soggette alla giurisdizione dei ai Giudici e Consoli dei Mercanti[18].

E dunque nello stesso collegio si eleggevano tre soggetti che su richiesta delle parti potevano fare una proposta di composizione, se le parti lo richiedevano.

La figura del consulente-relatore non era storicamente una novità, già i Romani l’avevano.

Dall’avvocato BARINETTI[19], accademico dell’Ottocento, apprendiamo che gli arbitri ricevevano dal pretore alcune controversie “per le molte differenze ed i rapporti assai intralciati” nelle quali assumevano funzione di mediatori e di pacificatori[20].

Gli arbitri che a Roma svolgevano questo ruolo di mediatori e pacificatori erano detti sequestri.

E pure l’imperatore Federico II li norma splendidamente quando si occupa delle attribuzioni del Baiulo: ”Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

Dal 1563 il cammino dei tecnici in Francia è proseguito senza soluzione di continuità: all’inizio del XIX secolo in Francia si conoscevano diverse figure di compositori che avevano a che fare con la delegazione: parliamo degli arbitri d’obbligo e degli arbitri conciliatori eredi della tradizione sopra esposta.

Gli arbitri d’obbligo venivano nominati dal tribunale di commercio per occuparsi delle vicende societarie che andavano in arbitrato obbligatorio.

Il giudice del commercio poi rimetteva davanti agli arbitri conciliatori le parti per l’esame dei conti: essi avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri peraltro non giudicavano, ma esprimevano solo un parere[21].

Lo schema era in allora quello di oggi della procedura partecipativa con nomina di tecnico, con l’unica differenza che attualmente sono le parti a nominarlo.

Sulla scorta dell’art 421 del Codice di procedura civile francese del 1806[22] l’arbitro conciliatore – erede dell’arbitro-relatore – arrivò anche in Italia: il Codice commerciale etneo del 1819 prevedeva  che il giudice del commercio rimettesse davanti agli arbitri le parti per l’esame dei conti; essi avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse  possibile, e dare in caso diverso il loro parere.

Gli arbitri conciliatori erano peraltro utilizzati anche ai sensi dell’art. 156 del Codice di procedura civile italiano del 1859 con riferimento alla controversie societarie.

Di qui l’istituto è passato nell’art. 402 dal Codice del 1865 e, venendo a tempi più recenti, si ritrova negli articoli 198-200 del nostro Codice di procedura civile, anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile[23].

Rispetto alle figure del passato l’arbitro-relatore della procédure participative viene appunto nominato dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati.

In ciò ha giocato la “contaminazione” del diritto nordamericano.

Se si fossero seguiti lo spirito e la lezione dell’Editto del 1563 ciò non sarebbe accaduto.

Il re di Francia Carlo IX che emise l’Editto non aveva, infatti, una grande considerazione degli avvocati.

L’art. 4 prevedeva infatti che “E per tagliare corto tutte le lungaggini, ed altre occasioni di eccezione o dilazione, voglio ed ordino che tutti i rinvi siano espressi e basati su una richiesta; e le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltati se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore[24].

In altre parole i Giudici e Consoli dei Mercanti giudicavano, dopo aver tentato la conciliazione[25], con le parti presenti e senza l’assistenza dei difensori.

Ma ci sono altri aspetti della normativa del 1563 su cui riflettere.

Il principio di negoziazione secondo buona fede che si ritrova nel decreto 132/14 e nella procédure participative è qui già presente.

Nel  prologo dell’Editto sta appunto scritto: “Carlo[26] per grazia di Dio, re di Francia: A tutti i presenti e futuri: Saluto e vi rendo conto della richiesta e del monito per noi reso dal nostro Consiglio dei Mercanti della nostra buona città di Parigi, e per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze, almeno, secondo l’avviso delle nostre tre volte onorata Madonna e Madre, dei Principi del nostro sangue, dei Signori e delle Genti del nostro Consiglio, stabiliamo ordiniamo e permettiamo ciò che segue[27].

Questo editto è importante non solo perché istituisce il tribunale dei Mercanti, ma perché ci fa comprendere che la negoziazione in buona fede nasce nell’ambito delle relazioni tra i commercianti e dunque non è campato per aria che il primo organismo di mediazione di Francia stigmatizzi l’operazione della procédure participative come un favore che è stato fatto delle grandi multinazionali europee.

Almeno originariamente l’Editto riguardava appunto i mercanti.

Inoltre in questo prologo la locuzione “ans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances” ci spiega che la ratio dell’istituto era quella di creare una zona franca, fuori cioè dagli obblighi coercitivi, ove i Mercanti potessere negoziare; non è che la “Besa”, la tregua che  in Albania si afferma un secolo prima a seguito della guerra con l’impero Ottomano.

Noi mediatori lo chiamiamo semplicemente setting di mediazione.

[1] Oggi disegno di legge n. 1612 in sede referente al Senato.

http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/44818.htm

[2] Le recours à un technicien.

[3] Lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission. Le technicien est rémunéré par les parties, selon les modalités convenues entre eux. Art. 1547 C.p.c.

[4] Il appartient au technicien, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles. Art. 1548 C.p.c.

[5] Le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat. Art. 1549 c. 1 C.p.c.

[6] Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire. Art. 1549 c. 2 C.p.c.

[7] Il ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties. Art. 1549 c. 3 C.p.c.

[8] A la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien. Art. 1550 C.p.c.

[9] Les parties communiquent au technicien les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Art. 1551 c. 1 C.p.c.

[10] Lorsque l’inertie d’une partie empêche le technicien de mener à bien sa mission, il convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires. Si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose. Art. 1551 c. 2 C.p.c.

[11] Tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci. Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables. Art. 1552 C.p.c.

[12] Le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites. Art. 1553 c. 1 C.p.c.

[13] Il fait mention dans celui-ci des suites données à ces observations ou réclamations. Art. 1553 c. 2 C.p.c.

[14] A l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant. Art. 1554 c. 1 C.p.c.

[15] Ce rapport peut être produit en justice. Art. 1554 c. 2 C.p.c.

[16] Edit du mois de Novembre 1563, portant établissement des Juges-Consuls en la ville de Paris; http://partages.univ-rennes1.fr/files/partages/Recherche/Recherche%20Droit/Laboratoires/CHD/Textes/Edit1563.pdf

[17] Cfr. Revue de législation et de jurisprudence, Volume 15, Bureau de rédaction, 1842, p. 319 e ss. http://books.google.it/books?id=NKEvAQAAMAAJ&hl=it&source=gbs_navlinks_s http://www.mediation-ieam.com/Historique.asp

[18] Connaîtront les Juges & Consuls des marchands, de tous procès & différends qui se seront ciaprès mus entre Marchands, pour fait de marchandise seulement, leurs veuves Marchandes publiques, leurs Facteurs, Serviteurs & Commettants, tous Marchands, soit que lesdits différends procèdent d’obligations, cédules, récépissés, lettres de change ou crédit, réponses, assurances, transports de dettes & novations d’icelles, calculs ou erreur en iceux, compagnies, société ou association ja faites, ou qui se feront ci-après ; desquelles matières & différends, nous avons, de nos pleine puissance & autorité royale, attribué & commis la connaissance, jugement & décision auxdits Juges-Consuls, & aux trois d’eux, privativement à tous nos Juges, appelés avec eux, si la matière y est sujette, & en sont requis par les Parties, tel nombre de personnes de conseil qu’ils aviseront, exceptés toutefois & réservés les procès que la qualité susdite ja intentés & pendants pardevant nos Juges, auxquels néanmoins enjoignons les renvoyer pardevant lesdits Juges & Consuls des marchands, i les Parties le requièrent et consentent.

Et avons dès à présent déclarés nuls tous transports de cédules, obligations & dettes qui seront

faits par lesdits Marchands & personnes privilégiées, ou autre quelconque non sujette à la

Juridiction desdits Juge & Consuls.

[19] Professore ordinario di diritto somano all’Università di Pavia nel 1864.

[20] P. BARINETTI, Diritto romano, Parte generale, Vallardi, Milano, 1864 p. 190-191.

[21] Corte Suprema di Giustizia, 5 aprile 1838.

[22] Cfr. J. MATTEI, Annotazioni al codice di procedura civile, Pietro Naratovich, Venezia, 1869, p. 459.

[23] Circa la diretta derivazione dell’esame contabile nostrano da quello del 1865 si esprime V. ANDRIOLI in Commento al codice di procedura civile, E. Jovene, Napoli, 1956, p. 114. L’autore ritiene semplicemente che l’oggetto del nostro esame contabile sia più lato, poiché può pertenere ad ogni sorta di giudizio.

[24] Et pour couper court à toute longueur, & ôter l’occasion de fuit & plaider, voulons & ordonnons que tous ajournements soient libellés, & qu’ils contiennent demande certaine ; & seront tenues les Parties comparoir en personne à la première assignation, pour être ouies par leur bouche, s’ils n’ont légitime excuse de maladie ou absence, esquels cas enverront par écrit leur réponse signée de leur man propre, ou au cas de maladie, de l’un de leurs parents, voisins ou amis ayant de ce chargé & procuration spéciale, dont il sera apparoir à ladite assignation, le tout sans aucun ministère d’Avocat ou Procureur.

[25] Art. 5

Se le versioni contrastano e le parti non si trovano d’accordo, sarà fissato un termine alla prima udienza per indicare i loro testimoni, che verranno sentiti sommariamente e dopo le deposizioni il giudice prenderà una decisione in udienza se è possibile secondo l’onore e la coscienza di detti Giudici e Consoli.

ARTICLE V

Si les Parties sont contraires, & non d’accord de leurs faits, délai compétent leur sera préfix à la première comparution, dans lequel ils produiront leurs témoins, qui seront ouis sommairement, & sur leur déposition, le différend sera jugé sur la champ, si faire se peut, dont nous chargeons l’honneur & conscience desdits Juges & Consuls.

[26] Si tratta di Carlo IX che fu re di Francia dal 1560 al 1574.

[27] CHARLES, par la grâce de Dieu, Roi de France : A tous présents & à venir : Salut, Savoir faisons, que sur la Requête & remontrance à nous faites en notre Conseil de la part des Marchands de notre bonne ville de Paris, & pour le bien public & abréviation de tout procès & différends ,  Marchands qui doivent négocier en semble de bonne foi, sans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances, avons, par l’avis de notre très-honorée Dame & Mère, des Princes de notre sang, Seigneurs & Gens de notredit Conseil, statué, ordonnons & permis ce qui s’ensuit.

Che cosa pensano gli organismi di mediazione francesi della negoziazione assistita

Prima che il decreto 28 venisse alla luce in Italia, nel marzo del 2009, in Francia si assistette ad una protesta degli organismi di mediazione contro la negoziazione assistita (procédure participative) che era stata approvata nel febbraio del 2009 al Senato in prima lettura.

Capofila di questa protesta era il primo organismo di mediazione nato in Francia nel 2001, la CPMN[1].

Può essere utile conoscere i motivi dell’avversione, perché alcune problematiche potrebbero riguardare forse anche il decreto-legge 132/14[2] appena varato dal Governo italiano.

CPMN sosteneva che la negoziazione assistita, mai prevista prima da alcuna disposizione di legge, avrebbe avuto un impatto sulla mediazione come metodo di risoluzione dei conflitti.

Si rimarcava che alcuni senatori ne avevano chiesto la soppressione per alcuni motivi.

In primo luogo, l’introduzione di questo processo partecipativo sconvolgeva il panorama della risoluzione dei conflitti. Era quindi essenziale che una discussione nel merito fosse condotta, e che ci fosse una consultazione di tutte le parti interessate nella risoluzione dei conflitti.

Non mi risulta che in Italia i 1000 organismi di mediazione siano stati consultati in merito dal Governo. Da noi le materie sottoposte a negoziazione assistita non sono così tante come in Francia (tutte le materie ad esclusione di quella del lavoro), questo è vero, ma certo la metodologia per quelle previste dal decreto-legge 132/14 cambia le carte in tavola.

François Zocchetto, relatore dell’art. 31 che ha introdotto la negoziazione assistita, ha detto che “le disposizioni in materia di procedura partecipativa adottate dalla Commissione delle leggi sono il risultato di una lunga riflessione, condotta anche dalla professione legale presente nella nostra commissione, per non parlare, naturalmente, della Commissione Guinchard sulla distribuzione del contenzioso. Pertanto, nessuna persona di buona fede può essere in qualche modo colta di sorpresa.”

La CPMN ribatté di non essere mai stata consultata in merito a riforme o proposte, né dalla commissione Guinchard o dalla commissione Magendie, nonostante le ripetute richieste di audizione.

Ora io non so dove stia la verità relativamente alla Francia, ma possiamo ritenere che nel nostro paese si sia fatto quanto sostiene il senatore Zocchetto? Che nessuna persona di buona fede potesse essere colta di sorpresa? Qualcuno ha tenuto conto, nella specie, del fatto che per deflazionare il contenzioso  il Ministero aveva accreditato 1000 organismi di mediazione?

Ma ci poteva essere cattiva fede degli organismi – assumeva ancora la CPMN – nel momento in cui la disciplina prevedeva (e prevede ancora oggi) che se la n.a. non avesse avuto esito positivo, si poteva evitare di andare in conciliazione preventiva (in Francia ci sono varie situazioni che dipendono dal giudice) ed in mediazione quando obbligatoria, ossia nei casi di previsione contrattuale?

Ora non vorrei che questo fosse anche il nostro caso: dal momento che la negoziazione assistita è condizione di procedibilità per i sinistri e per le richieste di pagamento sino a 50.000 € che ne sarà delle eventuali pattuizioni contrattuali che le parti avessero siglato per avviare una mediazione? L’art. 3 del decreto-legge 132/14 richiama e dunque “salva”, solo le ipotesi di cui all’art. 5 comma 1 bis e non il comma 5 che prevede appunto la mediazione contrattuale.

Ancora la CPMN affermava che la negoziazione assistita fosse inutile perché sia il Codice civile sia il Codice di rito prevedevano già che gli avvocati potessero stipulare tra loro un accordo, che in realtà la n.a. costituiva solo un modo per  racchiudere la risoluzione dei conflitti in ambito giuridico-giudiziario.

Marie-Hélène Des Esgaulx, avvocato e senatore dell’UMP, ebbe ad osservare che il vantaggio di questa procedura consiste nella padronanza del tempo e del costo, anche se fallisce. “Il successivo procedimento giudiziario sarà più efficace perché  più breve. In realtà, vi è un “cambiamento del processo”, che inizia sotto la responsabilità delle parti e dei loro avvocati “.

In Francia è effettivamente così, perché la n.a. si sviluppa in due fasi: la prima si conclude con l’accordo parziale o totale o con il fallimento, la seconda con il processo che consegue all’accordo e che si tradurrà in una semplice omologazione oppure con il processo vero e proprio (in caso di fallimento e di accordo parziale).

Siamo sicuri che le parole della senatrice non valgano anche per l’Italia? In fondo c’è una condizione di procedibilità che non è affatto attenuata come quella della mediazione attuale. E comunque il Governo italiano ha al momento evitato accuratamente di dettare norme processuali, quelle stesse norme che in Francia hanno portato la CPMN a pensare appunto ad “un cambiamento del processo”.  Sarà fatto in sede di conversione? Ho fondati timori in merito, se ci rifacciamo come sostiene Orlando, all’esperienza francese.

In una situazione del genere, annota ancora e acutamente la CPMN, “è quindi chiaro che il processo partecipativo racchiude la risoluzione dei conflitti in ambito giuridico-legale, al contrario della mediazione, che è un prolungamento della libertà relazionale e contrattuale”. Si tenga conto che in Francia la mediazione, salvo quella familiare in una ipotesi residua, è assolutamente volontaria.

Altra obiezione che venne fatta fu la seguente: il processo partecipativo come stabilito dal disegno di legge poteva comportare il rischio della giustizia si situasse su due livelli; le persone più ricche usano questa procedura, i più poveri continuando a rivolgersi al giudice.

La paura non si è poi concretata perché nel 2013 in Francia ci sono state solo 7 richieste di omologazione e dunque la scelta non è stata operata nemmeno dai ricchi, ma da noi la n.a. è condizione di procedibilità, dunque c’è quello stesso rischio che la stessa commissione Guinchard che ha generato la n.a. stigmatizzava con riferimento al diritto collaborativo, l’esaurimento delle risorse economiche prima di arrivare al giudizio.

Si dirà che anche in mediazione ci sono da pagare gli avvocati e gli organismi, ma il primo incontro nel quale le parti sondano se c’è la possibilità di mediare costa solo 40 € (e se decidono di continuare il costo è minimo e l’incontro si può concludere in poche ore con il vantaggio di avere a disposizione un mediatore terzo e neutrale che facilita la comunicazione). E dunque nel caso di fallimento della mediazione l’esborso è minimo e non dissangua alcuno; chi è poi in stato di provertà peraltro viene assistito gratuitamente e gli organismi non possono pretendere alcunché.

Il CPMN conclude poi in modo sferzante: il contenuto di questo articolo 31 non è chiaramente progettato per il beneficio di tutta la professione legale. Il suo contenuto è più come un tentativo di servire gli interessi di poche grandi imprese per la concorrenza internazionale sul mercato e di cercare di ripristinare la fiducia dei magistrati che hanno vissuto male gli interventi e le azioni di Rachida Dati, piuttosto che rafforzare le opportunità per le persone di risolvere le loro controversie e conflitti in modo più efficace.

Ricordo che Il ministro che ha dato parere favorevole alla negoziazione assistita in Francia nel 2009 quando è partito il disegno di legge, non è l’attuale Ministro della giustizia che è favorevole alla mediazione, ma è stato appunto Rachida Dati[3]: nel 2008 ha dovuto far fronte ad una massiccia mobilitazione di magistrati, avvocati e amministratori locali, che si sono uniti contro la sua riforma che sopprimeva più di trecento giurisdizioni in Francia.

E dunque il CPMN pensa che la negoziazione assistita sia nata dal bisogno del Ministro di farsi perdonare dai magistrati.

Una domanda potrebbe sorgere forse spontanea anche in noi?

[1] http://cpmn.info/wp/lorganisation-des-mediateurs-professionnels/

[2] http://fr.wikimediation.org/images/9/95/CPMN_Communique_23mars2009.pdf

[3] Rachida Dati è stata Guardiasigilli del I e II governo Fillon è un giudice e pubblico ministero che è arrivato alla politica tramite Nicolas Sarkozy di cui è diventata anche portavoce. Nel giugno del 2009 è divenuta parlamentare europeo ed ha lasciato il Ministero a Michèle Alliot-Marie. Per la sua eleganza anche in tempi di crisi è soprannominata Miss Dior.

I provvedimenti di legge sulla negoziazione assistita (procédure participative) sono invece stati adottati quando era Guardasigilli Michel Mercier.

Che cosa pensava chi ha inventato la negoziazione assistita

La negoziazione assistita (procédure participative) nasce, come è ormai noto, in Francia.

Il suo cammino inizia nel 2008 con il rapporto “L’ambition raisonnée d’une justice apaisée” di Serge Guinchard, presidente della Commissione per la ripartizione del contenzioso[1].

Si ritiene utile qui riprodurre in traduzione quel passo di detto rapporto (da pag. 168 in avanti) che poi verrà attuato nel paese transalpino nel  2010-2012 con i provvedimenti legislativi vigenti [2].

Siccome il ministro Orlando ha precisato in più occasioni di rifarsi all’esperienza francese credo sia utile conoscerne la genesi.

Ciascuno di noi potrà così interrogarsi sui punti di contatto o di divergenza tra il disegno primigenio ed il nuovissimo decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che è in vigore in Italia da ieri 13 settembre 2014[3].

La Commissione ha voluto ispirarsi alla prassi del Nord America conosciuta come “diritto collaborativo” per suggerire la nascita in Francia di una nuova modalità di risoluzione dei conflitti, la “procedura partecipativa” di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il diritto collaborativo

Il diritto collaborativo ha registrato una forte crescita negli ultimi quindici anni negli Stati Uniti, dove è nato, e dove è ampiamente praticato in oltre 40 stati. Si è anche sviluppato rapidamente in Canada, Australia e Nuova Zelanda e ha fatto un notevole passo avanti in Europa. Data la portata del fenomeno, gli avvocati francesi hanno preso l’iniziativa in questi ultimi anni, di utilizzare i processi collaborativi come parte delle controversie familiari. Ampiamente usato nel campo, questo modo singolare di risoluzione delle controversie consensuale può comunque riguardare contestazioni di qualsiasi genere. Nei paesi dove è largamente praticato, il diritto collaborativo è usato nel diritto civile, nel diritto del lavoro, nel diritto delle assicurazioni, o per le successioni, ed in particolare il contenzioso commerciale.

Come per tutti i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie, è vietato temporaneamente alle parti di ricorrere ai tribunali. Si va ben oltre, però.

La sua particolarità risiede nel fatto che si basa su una “carta di collaborazione” che obbliga le parti di un litigio ed i loro avvocati a compiere ogni sforzo per giungere a una soluzione consensuale. Più in particolare le obbligazioni dei firmatari importano che essi non possano considerare il ricorso giudiziario come un’alternativa preferibile.

A tal fine gli avvocati sono tenuti a ritirarsi dal procedimento quando una parte viola il patto ed adisce il giudice, ma pure se nutrono dubbi circa la reale intenzione del cliente o dell’altra parte di condurre efficacemente i negoziati.

Meglio ancora la sottoscrizione della carta vieta, in caso di fallimento della procedura, di rappresentare poi nel contenzioso una delle parti. Infine, è convenuto che i pezzi di informazioni scambiati durante il processo di collaborazione non possano essere utilizzati in qualsivoglia contenzioso successivo.

Queste caratteristiche fondano la forza del diritto collaborativo, ma ne mostrano anche i limiti. Avendo tutto da perdere dal fallimento della procedura collaborativa, le parti sono incitate a partecipare attivamente e utilmente nella ricerca di una soluzione negoziata. In Canada il Ministero della Giustizia ha effettuato uno studio sulla qualità del diritto collaborativo, i risultati, pubblicati nel 2005, hanno evidenziato l’impatto molto positivo dello sviluppo di queste procedure e l’alto livello di soddisfazione delle parti, soprattutto in materia familiare.

Tuttavia, non si può ignorare che ciò che promuove il successo del processo collaborativo è anche ciò che ne rende particolarmente drammatico il fallimento.

Coloro che non sono in grado di raggiungere una soluzione negoziata non avranno le risorse, finanziarie e probatorie, per avviare quelle azioni legali che poi rimangono ancora l’unica via d’uscita.

Quando l’accesso alla giustizia è in gioco, sembra difficile accettare di ragionare in termini di “tutto o niente” e di porre in una posizione di schiacciante sconfitta tutti coloro che non sono riusciti a raggiungere un pieno accordo.

L’introduzione in Francia di un processo partecipativo

Il diritto collaborativo è una sorta di ricerca di una transazione contrattualizzata, che coinvolge, oltre alle parti, i loro avvocati. A questo riguardo, è particolarmente interessante per ispirare, incoraggiare le parti a una soluzione negoziata della controversia, pur mantenendo un accesso più efficace alla giustizia.

Questo è l’oggetto della proposta della commissione, volta a creare in Francia un processo partecipativo di negoziazione assistita tramite avvocato.

Il piano adottato dalla Commissione si basa sul ruolo centrale della leadership e dell’assistenza di un avvocato. Esso funziona come segue.

Le parti del processo partecipativo, assistite dai loro avvocati si impegnano in esso volontariamente prima di qualsiasi contenzioso.

La loro volontà di sostenere la risoluzione della loro controversia prende la forma di una convenzione di partecipazione che li impegna a collaborare in buona fede per la risoluzione negoziata della controversia.

La capacità della procedura di soddisfare le esigenze specifiche delle parti è assicurata dal fatto che l’oggetto, i termini e fattori che determinano la soluzione sono contenuti nella convenzione di partecipazione.

Le parti devono determinare le questioni da cui dipende la risoluzione del litigio, gli elementi informativi necessari per l’elaborazione delle soluzioni e le modalità del loro scambio. Esse forniscono inoltre le regole che disciplineranno l’eventuale necessità di un perito e la sua retribuzione.

Il processo partecipativo è quindi in grado di estendere efficacemente la portata delle clausole di conciliazione che sono comunemente utilizzate, ma sono spesso a rischio per la loro evasività, ed indirettamente alimentano il contenzioso giudiziario che circonda la loro attuazione.

Si è naturalmente previsto che le parti si impegnino reciprocamente a non adire il giudice durante il corso del contratto partecipativo. Perché ciò sia proficuo, l’impegno a non adire il giudice deve produrre le stesse conseguenze procedurali che la Corte Suprema riconnette alle clausole preventive di conciliazione. E dunque una pronuncia di irricevibilità.

Il contratto partecipativo potrà prevedere, in conformità con la legge del 17 giugno 2008, una riforma della prescrizione civile, la sospensione del termine di prescrizione durante il corso del processo partecipativo, tranne nelle materie in cui tali accordi sono esclusi dalla legge.

Per renderlo più attraente e sicuro alla fine, la Commissione propone di coordinare pienamente il processo partecipativo con il sistema giudiziario.

In primo luogo prevedendo che l’accordo contenente la regolazione pattizia del litigio possa essere omologato dal giudice competente tramite una procedura di giurisdizione graziosa alla fine della quale sarà dotato di forza esecutiva nel caso in cui essa si rivelasse come necessaria.

Poi, perché in caso di disaccordo o di accordo parziale, le parti non siano costrette a rimettere tutto in causa dopo aver condotto una lunga procedura, è previsto un verbale per constatare l’accordo parziale e i punti su cui la controversia continua: il beneficio per le parti allora consiste nel poter adire al giudice con la sola rimessione al cancelliere del documento, accompagnato dalle produzioni pertinenti, perché da una parte siano omologati i punti di accordo e dall’altra si statuisca sui punti in disaccordo senza che la causa scada ad un livello precedente, dato l’avanzamento delle trattative tra le parti durante il processo partecipativo.

I tempi destinati alla negoziazione a monte della lite giudiziaria permettono anzi di accelerare gli ulteriori tempi processuali, in caso di fallimento totale o parziale della negoziazione.

La necessità di assistere e consigliare le parti durante i negoziati, e l’esito giudiziario del processo partecipativo, giustificano che ciascuna parte sia assistita dal suo legale nella conduzione del processo partecipativo.

L’assistenza di un avvocato pone le parti in grado di difendere i loro interessi nel modo più pertinente. Ecco perché si prevede che tutte le formalità siano espletate dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati: la convenzione partecipativa è firmata e, se del caso, può essere variata dalle parti, sempre assistite dai loro avvocati; il riconoscimento della soluzione negoziata, dei punti restanti del litigio, della volontà delle parti di adire al giudice e gli accordi che posero fine alla procedura sono egualmente sottoscritti in presenza degli avvocati.

La commissione si è particolarmente preoccupata che il diritto di accesso al giudice sia preservato.

Da un lato, l’obbligo per l’avvocato, previsto dal diritto collaborativo, di ritirarsi se la trattativa fallisce, non è stabilito. D’altra parte, in caso di emergenza, è ancora possibile andare in tribunale per ottenere un ordine di misure provvisorie o conservative. Infine, in caso di violazione del contratto di una parte, il disposto lascia l’altra parte libera dal suo obbligo di non adire il tribunale.

Inoltre, per le materie prevedenti diritti indisponibili, la Commissione ha programmato un regime speciale, che garantisce il rispetto dei diritti in questione e che è costruito attorno ai seguenti principi.

In primo luogo le parti in queste materie, secondo le precisazioni che seguono, assistite dai loro avvocati adiscono il giudice, che statuisce con ordinanza sulla richiesta, se autorizzare la conduzione di una procedura partecipativa.

Per la procedura di divorzio e di separazione, comprese le liquidazioni successive, non è necessaria una preventiva autorizzazione del giudice per avviare un processo partecipativo; tuttavia, il riferimento al giudice e il procedimento dinanzi a lui restano soggetti alle disposizioni speciali in vigore.

D’altra parte, un accordo non può produrre effetti che dopo l’omologazione da parte del giudice competente a conoscere della questione, vale a dire, il giudice naturale, il cui coinvolgimento garantisce che accordo rispetti l’ordine pubblico e tuteli i diritti e gli interessi di alcuno.

Infine, su domanda del rappresentante del Consiglio Superiore del notariato, si precisa che la procedura partecipativa non pregiudica alcuna regola della pubblicità fondiaria, di modo che il ruolo del notaio è conservato, nel rispetto delle esigenze del decreto n. 55-22 del 4 gennaio 1955 e del decreto n. 55-1350 del 14 ottobre 1955.

La commissione ritiene che il processo partecipativo sia ben progettato, a seguito dell’accordo formalizzato e della sua relazione con il sistema giudiziario, un quadro giuridico prevedibile e sicuro per le parti, incoraggiate a risolvere la loro controversia amichevolmente con l’assistenza dei loro avvocati[4].

I principali sostenitori della procedura partecipativa (Francia)/negoziazione assistita (Italia) nella UE sono attualmente due.

In Francia Jean-Marie Burguburu presidente del CNB (Conseil national des barreaux).

In Italia Guido Alpa presidente del CNF (Consiglio Nazionale Forense).

In Francia c’è in atto un braccio di ferro tra il Ministro della Giustizia e il CNB perché il Ministro vuole introdurre la mediazione obbligatoria in materia di divorzio.

Nel paese transalpino esiste già la mediazione obbligatoria in sede sperimentale e sino al dicembre 2014 qualora si invochi la revisione delle modalità per l‘esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino. Evidentemente il Ministro vuole estendere la mediazione familiare obbligatoria avendo dato la stessa buoni frutti.

Contrariamente al Ministro Christiane Taubira,  Jean-Marie Burguburu desidera che la mediazione obbligatoria in materia di divorzio non venga istituita e che si affermi al contrario la procedura partecipativa obbligatoria; il presidente del CNB desidera in particolare che la procedura partecipativa riguardi tutte le materie[5].

Le sue posizioni non vengono ascoltate anche perché sono noti i risultati fallimentari del 2013 della procedura partecipativa (solo sette omologazioni)[6]: del resto anche dal rapporto Guinchard si può agevolmente evincere che la negoziazione assistita in Francia è una procedura che richiede notevole esperienza legale e negoziale.

La Francia non prevede la mediazione come condizione di procedibilità in materia civile e commerciale, ma un principio stabilisce che la procedura partecipativa e la mediazione stiano sullo stesso piano: il cittadino può scegliere a sua discrezione.

Quanto alla materia della famiglia la procedura partecipativa è regolata come segue.

Una convenzione di procedura partecipativa può essere raggiunta dai coniugi che siano in cerca di una soluzione consensuale di divorzio o di separazione.

Ma non si può chiedere semplicemente l’omologazione al giudice, né si può pensare di andare esenti dal tentativo di conciliazione in caso di mancato accordo.

La domanda di divorzio o separazione legale presentata a seguito di una convenzione di procedura partecipativa è formata e giudicata secondo le norme contenute nel titolo VI del libro I della legge sul divorzio ossia si va davanti al giudice.

E’ invece possibile omologare davanti al giudice un accordo che attenga all’esercizio dell’autorità parentale.

A Jean-Marie Burguburu evidentemente questa disciplina sta stretta.

In Italia è stato emanato appunto il decreto legge 12 settembre 2014, n. 132 che non va a toccare, al contrario di quanto sostiene oggi un noto quotidiano economico, il campo della mediazione come condizione di procedibilità.

La negoziazione assistita come condizione di procedibilità è prevista in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per richiedere il pagamento di somme di denaro sino 50.000 € fuori dalle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità (si può pensare ad esempio all’appalto). E’ stata invece stralciata la materia del consumo che originariamente era stato previsto dal CDM del 29 agosto scorso.

Da noi la mediazione familiare non è invece obbligatoria e dunque purtroppo nessuno si è posto il problema della concorrenza.

Al contrario il decreto legge prevede che la negoziazione assistita possa trovare spazio (non è dunque obbligatoria) anche in materia di diritto di famiglia quando non ci sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero figli non economicamente autosufficienti.

Attendiamo i commenti del CNF su questa disciplina, riservandoci un’analisi profonda del tessuto normativo.

[1] Si può trovare in http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/084000392/0000.pdf

[2] Art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile.   Art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[3] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario;jsessionid=GvFgrUuTKrmJ415FSOzDLQ__.ntc-as5-guri2b?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-09-12&atto.codiceRedazionale=14G00147&elenco30giorni=false,

[4] Section 3 – La procédure participative de négociation assistée par avocat

La commission a souhaité s’inspirer de la pratique nord-américaine dite du « droit collaboratif », pour proposer l’émergence en France d’un nouveau mode de règlement des conflits, la « procédure participative » de négociation assistée par avocat.

Le droit collaboratif nord-américain

Le droit collaboratif a connu un fort développement depuis une quinzaine d’années aux États-Unis, où il est né, et où il est largement pratiqué dans plus de 40 États. Il s’est également rapidement développé au Canada, en Australie et en Nouvelle-Zélande et a fait une percée remarquable en Europe. Face à l’ampleur du phénomène, des avocats français ont pris l’initiative, depuis quelques années, de recourir à des processus collaboratifs dans le cadre de contentieux familiaux. Très utilisé dans ce domaine, ce mode singulier de règle- ment consensuel des différends peut néanmoins appréhender des litiges de toute nature. Dans les pays qui le pratiquent déjà à grande échelle, le droit collaboratif est utilisé en droit de la responsabilité, droit du travail, droit des assurances ou encore pour le règlement des successions, des litiges commerciaux notamment.

Comme tout mode alternatif de règlement des conflits, il interdit provisoirement aux parties de recourir au juge. Il va néanmoins beaucoup plus loin. Sa particularité tient à ce qu’il repose sur une « charte collaborative » qui oblige non seulement les parties au litige, mais également leurs avocats, à tout mettre en œuvre pour aboutir à une solution consensuelle. Plus précisément, les obligations découlant de cette charte s’articulent de manière à ce qu’aucun des signataires ne puisse envisager le recours au juge comme une alternative préféra- ble. À cette fin, les avocats sont tenus de se désengager de la procédure dès lors que l’une des parties rompt le pacte en saisissant le juge, mais également s’ils ont le moindre doute quant à la volonté réelle de leur client ou de l’autre partie d’avancer efficacement dans la négociation. Mieux encore, la signature de la charte leur interdit, en cas d’échec de la procédure, de représenter ultérieurement l’une quelconque des parties dans le cadre d’une procédure contentieuse. Enfin, il est convenu que les éléments d’information échangés au cours de la procédure collaborative ne peuvent être utilisés dans une éventuelle procédure contentieuse ultérieure.

Ces traits caractéristiques font la force du droit collaboratif, mais ils en montrent également les limites. Ayant tout à perdre dans l’échec de la procé- dure collaborative, les parties sont effectivement incitées à participer activement et utilement à la recherche d’une solution négociée. Au Canada, le ministère de la Justice a mené une étude qualitative concernant le droit collaboratif, dont les conclusions, rendues publiques en 2005, ont mis en évidence l’impact très positif du développement de ces procédures et le niveau élevé de satisfaction des parties, notamment en matière familiale.

Pour autant, on ne peut ignorer que ce qui favorise le succès du pro- cessus collaboratif est en même temps ce qui rend son échec particulièrement dramatique. Ceux qui n’auront pu aboutir à une solution négociée n’auront plus les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire qui demeure alors pourtant leur seule issue. Lorsque l’accès à la justice est en jeu, il paraît difficilement acceptable de raisonner en termes de « tout ou rien » et de placer en situation d’échec insurmontable tous ceux qui ne seront pas par- venus à un accord total.

L’introduction en France d’une procédure participative

Le droit collaboratif constitue une forme de recherche transaction- nelle contractualisée, faisant intervenir, en sus des parties, leurs avocats. À cet égard, il apparaît particulièrement intéressant de s’en inspirer, pour inciter les parties à la résolution négociée de leur différend, tout en préservant davantage leur accès effectif à la justice. Tel est l’objet de la proposition de la commission, tendant à créer en France une procédure participative de négociation assistée par avocat.

Le schéma retenu par la commission est fondé sur le rôle central d’impulsion et d’assistance des avocats. Il se décline de la façon suivante.

Les parties à la procédure participative, assistées de leurs avocats, s’y engagent volontairement avant toute procédure contentieuse. Leur volonté de prendre en charge la résolution de leur différend prend la forme d’une conven- tion de participation qui les engage à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution négociée du différend. La capacité de la procédure à répondre aux besoins particuliers des parties est assurée par le fait que l’objet, les modalités et les éléments déterminant la solution sont inscrits dans la convention de parti- cipation. Les parties y déterminent nécessairement les questions qu’impliquent la résolution du litige, les éléments d’information nécessaires à l’élaboration des solutions et les modalités de leur échange. Elles prévoient également les règles qui encadreront l’éventuelle intervention d’un technicien et sa rémunération. La procédure participative est ainsi apte à prolonger utilement les clauses de conci- liation qui sont d’usage courant mais qui risquent souvent, par leur imprécision, de nourrir indirectement le contentieux judiciaire autour de leur mise en œuvre.

Il est naturellement prévu que les parties s’engagent mutuellement à ne pas saisir le juge pendant le cours du contrat participatif. Pour qu’il soit com- plet, l’engagement de ne pas saisir le juge doit produire les mêmes conséquences procédurales que celles qui sont attachées par la Cour de cassation aux clauses de conciliation préalable. Il s’agira donc d’une fin de non-recevoir. Le contrat participatif pourra prévoir, conformément à la loi du 17 juin 2008 réformant la prescription civile, la suspension du délai de prescription pendant le cours de la procédure participative, sauf dans les matières où de tels accords sont exclus par ladite loi.

Pour la rendre attractive et en sécuriser l’issue, la commission pro- pose d’articuler de manière complète la procédure participative avec le système judiciaire. D’abord, en prévoyant que l’accord constatant le règlement consen- suel du litige peut être homologué par le juge compétent dans le cadre d’une procédure gracieuse de sorte qu’il sera doté de la force exécutoire lorsque cela sera nécessaire. Ensuite, parce qu’en cas de désaccord ou d’accord partiel, les parties ne sont pas contraintes de tout remettre en cause dans le cadre d’une lon- gue procédure contentieuse : un procès-verbal est prévu pour constater l’accord partiel ainsi que les points sur lesquels le litige persiste ; l’avantage pour les par- ties consiste alors à pouvoir saisir la juridiction compétente par la seule remise au greffe de ce document, accompagné des pièces utiles, pour, d’une part, homo- loguer les points d’accord et, d’autre part, statuer sur les points de désaccord sans que l’affaire soit renvoyée à la mise en l’état, compte tenu de l’avancement des échanges entre les parties pendant le cours de la procédure participative. Le temps consacré à la négociation en amont de la procédure judiciaire permet ainsi d’accélérer le déroulement d’une procédure judiciaire ultérieure, en cas d’échec total ou partiel de la négociation.

La nécessité d’assister et de conseiller les parties tout au long de la négociation, ainsi que le dénouement judiciaire de la procédure participative, justifient que les parties soient chacune assistées de leur avocat pour conduire la procédure participative. L’assistance par un avocat place les parties en mesure de défendre leurs intérêts de la manière la plus pertinente. C’est pourquoi il est prévu que l’ensemble des formalités doit être accompli par les parties avec l’assistance de leurs avocats : la convention de participation est signée et, le cas échéant, modifiée par les parties, toujours assistées de leurs avocats ; la consta- tation de la solution négociée, des points restant litigieux ou de la volonté des parties de se tourner désormais vers le juge et les accords qui mettent un terme à la procédure sont également signés en présence des avocats.

La commission s’est particulièrement attachée à ce que le droit d’accès à un juge soit préservé. D’une part, l’obligation qui est faite à l’avocat, en droit collaboratif, de se déporter en cas d’échec de la négociation, n’est pas reprise. D’autre part, en cas d’urgence, il demeure possible de saisir le juge aux fins d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires. Enfin, en cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, le dispositif délie l’autre partie de son obligation de ne pas saisir la justice.

En outre, pour les matières dans lesquelles les droits sont indispo- nibles, la commission a prévu un régime spécifique, garantissant le respect des droits en cause et s’articulant autour des grands principes suivants.

D’une part, dans ces matières, et sous réserve des précisions qui suivent, les parties assistées de leurs avocats sollicitent du juge, qui statue par ordonnance sur requête, l’autorisation d’engager une procédure participative. Pour les procédures de divorce et de séparation de corps, en ce compris les liquidations subséquentes, l’autorisation préalable du juge n’est pas nécessaire pour engager une procédure participative ; en revanche, la saisine du juge et la procédure suivie devant lui demeurent soumises aux dispositions spéciales en vigueur.

D’autre part, un accord ne pourra produire d’effet qu’après son homologation par le juge compétent pour connaître de la matière, c’est-à-dire le juge naturel, dont l’intervention permet de s’assurer que l’accord respecte l’ordre public et préserve les droits et intérêts de chacun.

Enfin, à la demande du représentant du Conseil supérieur du nota- riat, il est précisé que la procédure participative ne préjudicie pas aux règles de la publicité foncière, de façon à ce que le rôle du notaire soit préservé, dans le respect des exigences du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 et du décret no 55- 1350 du 14 octobre 1955.

La commission considère que la procédure participative ainsi conçue constitue, en raison de la convention formalisée et de son articulation avec le système judiciaire, un cadre juridique prévisible et sécurisant pour les parties, incitant celles-ci à résoudre leur litige à l’amiable, avec l’assistance de leurs avocats.

[5] Cfr. http://www.leparisien.fr/espace-premium/actu/les-avocats-doivent-proposer-des-forfaits-11-02-2014-3578877.php#xtref=https%3A%2F%2Fwww.google.it%2F

[6] (Cfr. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=r878456_6&idtable=r878456_6|r879392_3&_c=%22proc%E9dure+participative%22&rch=gs&de=20130914&au=20140914&dp=1+an&radio=dp&aff=sep&tri=p&off=0&afd=ppr&afd=ppl&afd=pjl&afd=cvn&isFirst=true)

Misure di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile

https://www.giustizia.it/giustizia/it/contentview.wp;jsessionid=F54996C1F1E8553F3CD586A10E0CF74C.ajpAL01?previsiousPage=mg_2_7&contentId=ART1030037

aggiornamento: 3 luglio 2014

L’intervento normativo programmato vuole introdurre nell’ordinamento disposizioni idonee a consentire, da un lato, la riduzione del contenzioso civile, attraverso la possibilità del trasferimento in sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria, d’altro lato, la promozione, in sede stragiudiziale, di procedure alternative alla ordinaria  risoluzione delle controversie nel processo. In particolare, la risoluzione dei conflitti e delle controversie in via stragiudiziale viene favorita dall’introduzione di un nuovo istituto che si aggiunge a quelli già esistenti nell’ordinamento con finalità analoghe: si tratta della procedura di negoziazione assistita da un avvocato.

Complementari finalità di contrazione dei tempi del processo civile fondano le misure per la funzionalità del medesimo processo, quali la tipizzazione delle dichiarazioni rese al difensore, l’assegnazione al giudice del potere di adeguare il rito alla complessità della controversia, disponendo il passaggio, in presenza di cause “semplici”, dal rito ordinario a quello sommario di cognizione, nonché, anche in chiave dissuasiva del contenzioso,  la limitazione delle ipotesi in cui il giudice può compensare le spese del processo.

Il medesimo obiettivo di spinta nel senso della funzionalità del sistema giudiziario è perseguito dalle ulteriori misure per la semplificazione e l’accelerazione del processo di esecuzione forzata e delle procedure concorsuali.

Deve essere considerato che, per effetto delle riforme attuate negli ultimi anni, nel rapporto Doing Business della Banca Mondiale l’Italia ha scalato ben 37 posizioni nella classifica sull’efficienza della giustizia (“ranking enforcing contracts”) passando dal 140° al 103° posto. Resta però il dato del rilevantissimo contenzioso pendente, soprattutto in appello e della sistematica violazione del termine di ragionevole durata del processo di cui all’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848.
Si aggiunga che l’attuale gravissimo contesto economico rende indilazionabile la risoluzione del problema della giustizia civile ed impone l’adozione di misure finalizzate ad attuare un’inversione di tendenza nella durata dei procedimenti, così trasformando quello che attualmente è un fattore di appesantimento della crisi in un possibile volano per la crescita economica.

L’intervento ha  l’obiettivo di superare le criticità sopra indicate e prende le mosse dalla scelta politica di valorizzare quanto più possibile la professionalità e le competenze del mondo dell’Avvocatura, quale attore primario nel contesto dell’amministrazione della Giustizia, chiamato alla responsabilità di un fattivo concorso alla deflazione preventiva del contenzioso civile mediate gli strumenti allo scopo introdotti.

  • Decisioni brevi delle cause pendenti mediante l’intervento degli arbitri

Sia nelle cause civili pendenti in primo grado che in grado d’appello le parti potranno congiuntamente richiedere di promuovere un procedimento arbitrale (secondo le ordinarie regole dell’arbitrato contenute nel codice di procedura civile espressamente richiamate).
Le cause che consentono il trasferimento alla sede arbitrale non devono avere ad oggetto diritti indisponibili, né riguardare la materia del lavoro, della previdenza e assistenza sociale.
Si ipotizza un requisito temporale che scrimina le cause interessate dall’istituto: il trasferimento in sede arbitrale sarà possibile solo ove la causa non sia stata assunta in decisione.
Al giudice che riceve la richiesta congiunta delle parti è rimessa la sola valutazione sulla sussistenza dei presupposti ora esaminati. Egli, effettuata tale verifica, trasmette il fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine circondariale forense in cui si trova l’ufficio giudiziario innanzi al quale è incardinato il giudizio per la nomina di un collegio arbitrale, ove le parti non provvedano esse stesse alla loro designazione. Gli arbitri devono essere individuati tra gli avvocati iscritti all’albo del circondario da almeno tre anni e che si siano resi disponibili con dichiarazione fatta al Consiglio dell’ordine circondariale.
Trasmesso il fascicolo all’arbitro, il procedimento prosegue dinanzi allo stesso e sono fatti salvi  gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale, mentre,  in via generale, è previsto che il lodo abbia gli stessi effetti della sentenza.
Nell’ipotesi in cui la traslatio sia disposta in grado d’appello, è previsto un tempo di centoventi giorni, entro il quale la soluzione stragiudiziale della controversia deve avvenire; in mancanza il processo deve essere riassunto entro i successivi sessanta giorni. Solo quando il processo è riassunto il lodo non può più essere pronunciato. E’ espressamente prevista l’estinzione del processo ove, nel caso di mancata pronuncia del lodo, non si faccia luogo alla riassunzione. Sono quindi richiamati, sempre nell’ipotesi in cui la traslatio in sede arbitrale avvenga in appello, il regime degli effetti dell’estinzione del procedimento di impugnazione sulla sentenza impugnata di cui all’art. 338 c.p.c.. Ancora, si potrebbe introdurre un termine di sessanta giorni per la riassunzione del giudizio a seguito di declaratoria di nullità del lodo pronunciato a seguito del trasferimento. Naturalmente la previsione sarà riferita al caso in cui alla declaratoria di nullità del lodo non si accompagni una decisione nel merito della controversia. Il previsto termine decorre dal passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia la nullità del lodo arbitrale.

  • Conciliazione con l’assistenza degli avvocati (negoziazione assistita)

Rifacendosi all’esperienza di istituto noto dell’ordinamento francese, si vuole realizzare una procedura cogestita dagli avvocati delle parti e volta al raggiungimento di un accordo conciliativo che, da un lato, eviti il giudizio e che, dall’altro, consenta la rapida formazione di un titolo esecutivo stragiudiziale. Per talune materie, essa è tuttavia strutturata come condizione di procedibilità e ciò per accrescerne l’efficacia in chiave deflattiva e (per la diversità delle materie) in funzione complementare alla mediazione.

La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato sarà definita come un accordo mediante il quale le parti, che non abbiano adito un giudice o si siano rivolte ad un arbitro, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere la controversia tramite l’assistenza dei propri avvocati in via amichevole.

Contenuto essenziale del predetto accordo sarà costituito dal termine per l’espletamento della procedura (in ogni caso non inferiore ad un mese) e dall’oggetto della controversia. In generale che l’accordo, analogamente a quanto previsto per l’arbitrato, non potrà avere ad oggetto diritti indisponibili.

Nel senso della valorizzazione della figura del professionista avvocato, si introdurrà una disposizione che conferisce allo stesso avvocato il potere di autentica delle sottoscrizioni apposte alla convenzione, per la quale è prevista, a pena di nullità, la forma scritta.

La proposta di intervento normativo ipotizza il regime di improcedibilità delle domande giudiziali quando sia in corso una procedura di negoziazione assistita in determinate materie.

In particolare, l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale per chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a controversie disciplinate dal codice del consumo, a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e, fuori dei predetti casi e di quelli previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (di mediazione obbligatoria), costituisce altresì condizione di procedibilità per chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 euro. Non sono sottoposte a tale regime le azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.

Sul piano processuale, è riproposta la disciplina già contenuta nel decreto legislativo n. 28 del 2010 sulla mediazione quanto alla rilevabilità, anche d’ufficio, entro la prima udienza, della improcedibilità qui regolata e sul meccanismo di differimento dell’udienza in caso di negoziazione non ultimata o da espletare.

La condizione di procedibilità si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il tempo concordato dalle parti.
Sono sempre procedibili, per l’evidente esigenza di assicurare tutela in tali procedimenti, azioni monitorie, cautelari, ex art. 696-bis c.p.c., possessorie, di convalida di sfratto o licenza, opposizioni esecutive, camerali e azioni civili nel processo penale. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita non preclude la trascrizione della domanda giudiziale. Anche questa norma trova nell’ordinamento un precedente nell’art. 5, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 in materia di mediazione.

Andrà prevista la gratuità della prestazione dell’avvocato quando questi assista una parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato (disposizione in linea con l’art. 17, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 28 del 2010).
In chiave sistematica e in coerenza con la natura conciliativa dell’istituto, viene previsto, quindi, che il procedimento di negoziazione assistita non possa essere obbligatorio quando la parte può stare in giudizio personalmente.

Si dovranno regolare gli effetti dell’invito a stipulare la convenzione (non seguito da risposta o rifiutato).

L’invito a stipulare una convenzione che l’avvocato di una parte rivolge all’altra dovrà contenere, oltre all’indicazione dell’oggetto della controversia, lo specifico avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile. Si tratta di norma finalizzata con evidenza a favorire la serietà del tentativo di conclusione dell’accordo.
Poteri di certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito e di certificazione della dichiarazione di mancato accordo sono espressamente conferiti agli avvocati designati per la negoziazione.

L’accordo raggiunto all’esito dell’attivazione della procedura di negoziazione assistita, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che li assistono, è previsto che costituisca titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Agli avvocati che hanno assistito le parti è dato il potere di attestazione dell’autografia delle firme e di verifica e attestazione della conformità dell’accordo stesso alle norme imperative ed all’ordine pubblico. Inoltre, per gli atti soggetti a trascrizione ai sensi dell’art. 2643 del codice civile necessita invece autenticazione delle sottoscrizioni del processo verbale da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Sono regolate le convenzioni di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali in tema di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio (nei casi di avvenuta separazione personale), di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

E’ esclusa l’applicazione della procedura di negoziazione assistita, nei predetti casi, in presenza di figli minori, i di figli maggiorenni portatori di handicap grave e i figli maggiorenni non autosufficienti.

L’accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita da avvocati, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, nonché certificato, quanto all’autografia delle firme  e alla conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico è equiparato ai provvedimenti giudiziali che definiscono i menzionati procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Venuto meno, nei casi ora illustrati, ogni rapporto con l’ufficio giudiziario, nella più volte evidenziata finalità di valorizzazione della funzione dell’avvocatura, viene previsto che l’avvocato, il quale, mediante la convenzione di negoziazione assistita, abbia dato luogo all’accordo in tema di separazione o divorzio, è obbligato a trasmettere all’ufficiale dello stato civile, nel termine di dieci giorni, copia autentica e certificata dell’accordo. Per la violazione di tale obbligo da parte dell’avvocato è prevista  una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000, per la cui irrogazione è competente il Comune ove devono essere eseguite le annotazioni negli atti di matrimonio previste dall’art. 69 dell’ordinamento dello stato civile.

La mancanza di un’udienza di comparizione dei coniugi nell’ipotesi di separazione consensuale tramite negoziazione assistita da un avvocato impone la modifica dell’articolo 3, secondo comma, della legge sul divorzio, prevedendo che il termine ivi previsto per la proposizione della domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio decorra dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita.
Dovrà quindi inserirsi nell’art. 69, comma 1, dell’ordinamento dello stato civile di cui al d.P.R. n. 396 del 2000, la lettera d-bis) al fine di prevedere l’annotazione negli atti di matrimonio degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita  da un avvocato conclusi tra coniugi per la soluzione consensuale di separazione o divorzio.

Andranno regolati gli effetti sulla prescrizione del diritto fatto valere determinati dall’invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita, equiparando il predetto invito alla domanda giudiziale. Dalla stessa data della comunicazione dell’invito, e per una sola volta, è impedita la decadenza dall’azione. Tuttavia, se l’invito non è accettato nel termine stabilito o è rifiutato, la domanda giudiziale, perché non operi la decadenza prevista dalla legge, deve essere proposta entro il medesimo termine decadenziale, che decorre dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla certificazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Andranno individuati gli obblighi specifici dei difensori cui è affidata la procedura di negoziazione assistita (divieto di essere nominati arbitri e obblighi di riservatezza).

Dovrà modificarsi  l’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231 in tema di antiriciclaggio nel senso di escludere in capo all’avvocato l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette, imposto ai professionisti dalla predetta legge, anche nell’ipotesi di consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento, nella quale si sia innestata la procedura di negoziazione assistita come illustrata.

Andranno introdotte norme in materia di raccolta dei dati concernenti le procedure di negoziazione assistita illustrate.
Andrà previsto in particolare:

  • che i difensori siano tenuti a trasmettere copia degli accordi raggiunti mediante la procedura di negoziazione assistita al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo stesso è stato raggiunto;
  • che il Consiglio nazionale forense provveda, con cadenza annuale, al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e trasmette i dati significativi delle medesime procedure al Ministero della giustizia, al fine di una compiuta valutazione dell’efficacia dell’istituto.
  • Chi perde rimborsa le spese del processo

    Nonostante le modifiche restrittive introdotte negli ultimi anni, nella pratica applicativa si continua a fare larghissimo uso del potere discrezionale di compensazione delle spese processuali, con conseguente incentivo alla lite, posto che la soccombenza perde un suo naturale e rilevante costo, con pari danno per la parte che risulti aver avuto ragione.
    Con la funzione di disincentivare l’abuso del processo andrà previsto che la compensazione potrà essere disposta dal giudice solo nei casi di soccombenza reciproca ovvero di novità della questione decisa o mutamento della giurisprudenza.

  • L’avvocato può sentire i testimoni fuori dal processo

    Con la finalità di accelerare e razionalizzare le procedure di assunzione delle prove (prospettiva che si assume complementare all’ampio spazio concesso nel presente intervento normativo alla risoluzione stragiudiziale delle controversie), si propone di introdurre – nel capo II del titolo I del libro sul processo di cognizione del codice di procedura civile – una specifica norma mediante la quale si realizza la tipizzazione delle dichiarazioni scritte rese al difensore, quali fonti di prova che la parte può produrre in giudizio sui fatti rilevanti che ha l’onere di provare.
    Queste dichiarazioni, che possono essere rilasciate al difensore anche (ed auspicabilmente soprattutto) prima del giudizio, sono destinate all’utilizzazione nel processo, fermo il potere del giudice di esercitare sempre il suo prudente apprezzamento e di disporre l’escussione del dichiarante come teste.
    Nel quadro di un intervento tendente a valorizzare la professionalità dell’avvocato, il nuovo articolo 257-ter del codice di procedura civile rimette al difensore che raccoglie la dichiarazione il compito di identificare il teste, ai sensi dell’art. 252 c.p.c., e di attestare l’autenticità della dichiarazione resa.
    Così configurate, le dichiarazioni scritte al difensore trovano sostanziale corrispondenza, pur nella diversità del contesto ordinamentale, nell’affidavit, quale istituto consolidato ed impiegato con successo non solo nelle procedure ispirate alla common law, ma praticato anche in altri ordinamenti continentali (come per l’istituto delle attestations regolato dagli artt. 200 ss., nel Titolo dedicato alla “administration judiciaire de la preuve” dal Nouveau code de procédure civile  francese).

  • Le cause semplici richiedono un processo semplice

    L’intervento è volto a consentire, per le cause meno complesse e per la cui decisione è idonea un’istruttoria semplice, il passaggio d’ufficio, previo contraddittorio anche mediante trattazione scritta, dal rito ordinario di cognizione al rito sommario, garantendo così una piena intercomunicabilità tra i due modelli di trattazione, che,  secondo la vigente disciplina processuale, è consentita, per le cause ad elevato tasso di complessità, esclusivamente nel senso inverso a quello proposto.

  • Chi non paga volontariamente i propri debiti dovrà pagare di più

    Al fine di evitare che i tempi del processo civile diventino una forma di finanziamento al ribasso (in ragione dell’applicazione del tasso legale d’interesse) e dunque che il processo stesso venga a tal fine strumentalizzato, andrà previsto, in coordinamento con la disciplina comunitaria sui ritardi nei pagamenti relativi alle operazioni commerciali (attuata con decreto legislativo n. 231 del 2002, recentemente modificato), uno specifico incremento del saggio di interesse moratorio durante la pendenza della lite. Allo scopo andrà integrato l’articolo 1284 del codice civile con l’aggiunta di due nuovi commi: il primo dovrà prevedere che, laddove le parti non abbiano esse stesse previsto la misura del tasso d’interesse moratorio, dal momento della proposizione della domanda giudiziale il tasso degli interessi legale deve considerarsi pari a quello previsto dalle richiamate disposizioni in tema di ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali; l’ulteriore comma aggiunto dovrà specificare che alla domanda giudiziale è equiparato l’atto con il quale si promuove il procedimento arbitrale.

  • Automatizzazione dei registri informatici di cancelleria relativi al processo di esecuzione

    Si propone di introdurre l’obbligo di depositare, nei processi esecutivi per espropriazione forzata, la nota di iscrizione a ruolo.

La ragione di tale innovazione è la seguente.

La formazione dei fascicoli dei processi esecutivi, sia mobiliari che immobiliari, costituisce da sempre il primo, rilevante “collo di bottiglia” nell’attività dei tribunali. Le cancellerie a ciò deputate devono infatti far fronte ad un numero rilevantissimo di esecuzioni provvedendo autonomamente all’iscrizione a ruolo della procedura. E’ sufficiente considerare che a livello nazionale il numero complessivo dei procedimenti per espropriazione forzata sopravvenuti è stato pari a 491.165 (nel 2009), 510.915 (nel 2010) e 527.304 (nel 2011), e quindi notevolmente superiore a quello delle cause di contenzioso ordinario (pari, rispettivamente, a 488.647, 446.283 e 389.390).
Il personale di cancelleria adibito alle esecuzioni individuali è, però, minore di  quello destinato alle sezioni civili.
In considerazione dell’imminente obbligatorietà del deposito telematico degli atti (a partire dal 30 giugno 2014, ex art. 16-bis DL 179/2012), sembra indifferibile un adeguato intervento normativo sul piano processuale.
Infatti, sia per le esecuzioni immobiliari che per quelle mobiliari presso il debitore, il codice di procedura civile dispone che il pignoramento sia trasmesso direttamente dall’ufficiale giudiziario in cancelleria. Ne consegue che il fascicolo dell’esecuzione deve essere formato dal cancelliere, che, come già rilevato, deve quindi provvedere anche all’iscrizione nell’apposito registro informatico.

Avviene di frequente, peraltro, che, per i motivi più disparati (pagamento satisfattivo o accordo per la rateizzazione, intervenuto successivamente al pignoramento), il creditore decida di non dare corso all’esecuzione, non depositando l’istanza di vendita, con conseguente estinzione del processo esecutivo. Ciò comporta che alla iniziale iscrizione nel registro del procedimento non segue alcuna ulteriore attività e, conseguentemente, neanche alcuna annotazione.
Per accelerare l’iscrizione dei processi per espropriazione forzata e consentire il recupero di importanti risorse di personale di cancelleria è indispensabile avvalersi sia delle potenzialità dello strumento informatico, sia della collaborazione del creditore procedente.

Andrà pertanto essere introdotta la nota di iscrizione a ruolo (che attualmente è disciplinata solo nel processo di cognizione: art. 168 cpc), prevedendo (art. 159-bis disp. att. c.p.c.) gli elementi che la stessa deve contenere, così come avviene per il giudizio di cognizione (artt. 71 e 72 disp. att. cpc).

Sarà però anche necessario modificare le disposizioni che prevedono che il pignoramento (atto con cui inizia l’esecuzione: cfr. art. 491 cpc) sia trasmesso in cancelleria direttamente ad opera dell’ufficiale giudiziario procedente, prescrivendo che quest’ultimo provveda a consegnare l’atto al creditore procedente, chiamato a predisporre la nota d’iscrizione a ruolo e a presentarla unitamente al pignoramento, al titolo esecutivo ed al precetto. Al fine di agevolare la conoscenza da parte del debitore dei dati contenuti nel pignoramento e funzionali all’esercizio di importanti poteri processuali a quest’ultimo riservati (ad esempio la presentazione dell’istanza di riduzione del pignoramento o di conversione) andrà previsto che sino al deposito dell’istanza di vendita l’ufficiale giudiziario procedente conservi una copia del pignoramento mobiliare  a disposizione dell’esecutato.

Con gli interventi normativi proposti, si consentirà alla cancelleria di iscrivere a ruolo automaticamente i processi esecutivi, quando il creditore trasmette telematicamente la nota di iscrizione a ruolo, su un apposito atto strutturato. A norma, infatti, dell’art. 16-bis del D.L. n. 179 del 2012 a decorrere dal 30 giugno 2014 l’obbligo di deposito telematico riguarderà tutti gli atti endoprocessuali nei procedimenti incardinati dopo la predetta data. Dovrà quindi disporsi il deposito telematico della nota di iscrizione a ruolo a partire dal 31 marzo 2015. Fino a tale data, comunque l’intervento normativo proposto potrà spiegare effetti, posto che la nota di iscrizione sarà oggetto di lettura automatica (col sistema del codice a barre) con conseguente, immediato sgravio dell’attività di cancelleria.

Andrà previsto che la non tempestiva iscrizione a ruolo dell’esecuzione ad opera del creditore procedente determina l’inefficacia del pignoramento (tale disposizione mutua la logica propria del processo di cognizione, ove è previsto che la ritardata costituzione delle parti determina la cancellazione della causa dal ruolo: cfr. art. 171 c.p.c.). Il termine all’uopo assegnato al creditore procedente è di dieci giorni per l’espropriazione mobiliare presso il debitore e l’espropriazione immobiliare, mentre è di trenta giorni per l’espropriazione presso terzi al fine di consentire al creditore procedente di apprendere il contenuto della dichiarazione del terzo pignorato (fuori dai casi in cui la stessa deve essere resa in udienza) prima di valutare se procedere all’iscrizione a ruolo della procedura.

L’ambito applicativo dell’intervento non dovrà comprendere l’esecuzione per consegna o rilascio e quella degli obblighi di fare e non fare, posto che in tali procedure l’intervento del GE è eventuale, essendo previsto:

  • dall’art. 610, quando “sorgono difficoltà”
  • dall’art. 611, quando è necessaria la liquidazione delle spese.

Il procedimento di ricorso al GE è peraltro del tutto deformalizzato (l’art. 610 cpc prevede che la parte possa rivolgersi al GE “anche verbalmente”), e, come tale, non compatibile con l’obbligo di deposito della nota di iscrizione a ruolo.

In considerazione del numero e della eterogeneità degli elementi ai quali occorre dare rilievo anche ai fini di  elaborazione statistica degli stessi, con riguardo in particolare alla complessità dei dati identificativi dei beni pignorati (soprattutto dei beni immobili, identificati sulla base delle coordinate catastali), è previsto che con proprio decreto, avente natura non regolamentare, il Ministro della giustizia possa individuare elementi della nota di iscrizione a ruolo del processo esecutivo ulteriori rispetto a quelli indicati nell’art. 159-bis disp. att. c.p.c..

  • Il creditore deve poter conoscere tutti i beni del suo debitore

    La proposta è volta in primo luogo a modificare il criteri di competenza territoriale per i procedimenti di espropriazione forzata di crediti, attualmente governato dalla regola inderogabile dell’art. 26 c.p.c..
    E’ evidente che l’interesse tutelato dal criterio dettato dal citato articolo 26 va identificato con quello del terzo chiamato a rendere la dichiarazione: l’interesse di un soggetto, cioè, che non è parte dell’espropriazione.
    Già con la riforma dell’esecuzione forzata del 2006, è previsto che il terzo, nell’assoluta maggioranza dei casi, può rendere la dichiarazione a mezzo lettera raccomandata indirizzata al creditore procedente. Con l’intervento in esame verrà definitivamente eliminato l’obbligo del terzo di comparire in udienza anche per i crediti retributivi: in tal caso la dichiarazione sarà resa a mezzo raccomandata ovvero mediante posta elettronica certificata.

    Per i soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 165 del 2001 verrà meno dunque ogni funzione del criterio di competenza territoriale connesso al luogo di residenza del terzo debitore (art. 26 c.p.c.). Ne consegue che tale criterio potrà essere sostituito con una regola che garantisca la simultaneità del processo di espropriazione di crediti, a prescindere dal luogo di residenza dei terzi pignorati.

    La concentrazione presso un unico foro dei procedimenti di espropriazione di crediti a carico di un unico debitore e rivolti a più terzi debitori  muove dall’esigenza di garantire un adeguato livello di tutela dell’esecutato consentendogli un pieno ricorso all’istituto della riduzione del pignoramento ex art. 546, secondo comma, c.p.c., che presuppone la pendenza dei procedimenti espropriativi presso un unico giudice. Tale esigenza è destinata ad acuirsi a seguito dell’introduzione della ricerca telematica dei beni da pignorare ex art. 492-bis c.p.c., perché aumenteranno le fonti di informazione del creditore procedente.

    Inoltre, il simultaneus processus nell’espropriazione forzata di crediti evita ulteriori inconvenienti, quali la necessità di notificare molteplici atti di precetto in presenza di più terzi pignorati in forza di un credito vantato nei confronti di unico debitore, nonché l’onere per il debitore di proporre tante opposizioni per quanti sono i processi esecutivi generati da un’unica azione di recupero del credito.

    L’esposta modifica dei criteri di competenza territoriale dell’espropriazione di crediti non intercetta in alcun modo il tema del riparto della giurisdizione esecutiva tra giudici apparenti a Stati diversi, posto che il criterio della residenza del terzo di cui all’art. 26 c.p.c. non rileva quale indice di collegamento ex l. n. 218 del 1995, tenuto conto che il terzo pignorato non è colui che subisce l’azione esecutiva. Peraltro, la giurisprudenza di legittimità con la sentenza n. 5827 del 1981, rel. Schermi, ha stabilito che nel settore dell’esecuzione forzata il modo di localizzazione territoriale è, per i crediti, quello del luogo in cui l’obbligazione è sorta o deve eseguirsi. Con la conseguenza che la giurisdizione italiana sussiste “se il credito oggetto dell’obbligazione è sorto o deve essere soddisfatto, con l’adempimento dell’obbligazione, nel territorio dello Stato italiano”.

    Per i motivi che precedono per tutti i soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche la competenza per i procedimenti di espropriazione forzata di crediti verrà radicata presso il tribunale del luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore.

    A tale regola generale fa eccezione l’ipotesi in cui il debitore è una pubblica amministrazione: in tal caso rimane invariata la regola vigente che lega la competenza del giudice dell’esecuzione al luogo di residenza del terzo pignorato. La ratio di tale opzione normativa risiede nell’esigenza di evitare che i tribunali di alcune grandi città, tipicamente sedi di PP.AA., siano gravati da un eccessivo numero di procedimenti di espropriazione presso terzi. Sono espressamente fatte salve le disposizioni contenute in leggi speciali che fissano diversi criteri di competenza esecutiva per l’espropriazione contro le PP.AA., quali, ad es. quella di cui all’art. 14, comma 1-bis, secondo periodo, della legge n. 669 del 1996.

  • Ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare

    L’intervento in materia di ricerca dei beni da pignorare è volto a migliorare l’efficienza dei procedimenti di esecuzione mobiliare presso il debitore e  presso terzi in linea con i sistemi ordinamentali di altri Paesi europei, tenuto conto che nei Paesi scandinavi i compiti di ricerca dei beni da pignorare sono demandati ad un’agenzia pubblica appositamente costituita e che in Spagna, Austria, Slovenia ed Estonia il creditore ha diritto di interrogare le banche dati pubbliche tramite l’ufficiale giudiziario anche prima di promuovere l’esecuzione (analogamente a quanto si propone in questa sede). In Germania è addirittura previsto il “registro dei debitori” (c.d. “Schwarze Liste” o “Lista nera”) che  crea una “lista di proscrizione” nei confronti del debitore, accessibile da chiunque. Una “lista nera” esiste anche in Belgio, ma in questo caso l’accesso è consentito soltanto a coloro che sono muniti di un titolo esecutivo.
    La strada seguita sarà quella dell’implementazione dei poteri di ricerca dei beni dell’ufficiale giudiziario, colmando l’asimmetria informativa esistente tra i creditori e il debitore in merito agli asset patrimoniali appartenenti a quest’ultimo.
    Tale “deficit” informativo verrà controbilanciato consentendo all’ufficiale giudiziario l’accesso diretto nelle banche dati pubbliche contenenti informazioni rilevanti ai fini dell’esecuzione, in primo luogo l’anagrafe tributaria, ivi compreso il c.d. archivio dei rapporti finanziari. Si ipotizza che l’accesso dell’ufficiale giudiziario alle banche dati possa aver luogo esclusivamente su autorizzazione del presidente del tribunale o di un giudice da lui delegato, al fine di soddisfare le esigenze di tutela della riservatezza connesse a tale operazione di ricerca dei beni da pignorare. La competenza dovrà essere radicata nel tribunale del luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore, che costituisce un criterio che prescinde dalla localizzazione territoriale dell’asset da aggredire.  Il procedimento dovrà ripercorrere lo schema già previsto dall’articolo 15 della legge n. 3 del 2012, in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento del debitore civile, per l’accesso nelle banche dati pubbliche degli organismi di composizione della crisi.

    Si dovrà prevedere che, terminate le operazioni di accesso alle banche dati, l’ufficiale giudiziario acceda ai luoghi appartenenti al debitore nei quali si trovano i beni emersi dall’interrogazione delle banche dati per procedere al pignoramento. Se la consultazione delle banche dati ha fatto emergere l’esistenza di più crediti, la scelta è rimessa al creditore, anche in questo caso replicando il modello generale che governa il pignoramento presso terzi. Spetta al creditore l’individuazione dei beni da sottoporre ad esecuzione nel caso in cui l’accesso alle banche dati ha consentito di rilevare l’esistenza sia di crediti che di cose. A tal fine dovrà prevedersi che il creditore possa chiedere di partecipare alle operazioni di pignoramento a norma del vigente art. 165 disp. att. c.p.c. e che l’ufficiale giudiziario, concluse le operazioni di ricerca telematica dei beni e prima di accedere ai luoghi, comunichi al procedente il relativo verbale invitandolo ad esercitare la scelta. In caso di inerzia del creditore, la richiesta di pignoramento diviene inefficace.

    L’apposizione del vincolo d’indisponibilità sui crediti del debitore o sulle cose di quest’ultimo che sono in possesso di terzi ha luogo per mezzo della notificazione al debitore e al terzo del verbale che dà atto delle operazioni di ricerca e individuazione dei beni. Si dovrà introdurre in tal modo nell’ordinamento il pignoramento di crediti e cose del debitore nella disponibilità di terzi in forme analoghe a quelle del pignoramento diretto: ciò è qui reso possibile dalle informazioni apprese dalle banche dati consultate, tali da consentire l’individuazione “virtuale” dei beni.

    La modifica dell’articolo 543 del codice dovrà essere il precipitato necessario dell’introduzione delle nuove modalità di pignoramento dei crediti e delle cose appartenenti al debitore nella disponibilità di terzi individuate nelle banche dati.
    L’introduzione di un nuovo procedimento per l’autorizzazione alla ricerca telematica dei beni da sottoporre ad esecuzione renderà necessaria una specifica previsione relativa al contributo unificato dovuto, nonché l’individuazione del momento procedimentale in cui sorge l’obbligo di versamento. Va espressamente esclusa l’applicazione dell’art. 30 del D.P.R. n. 115 del 2002 in tema di anticipazione forfettaria, in considerazione dell’assenza di notificazioni ufficiose da effettuare.
    Dovrà introdursi, con finalità incentivante, una nuova modalità di retribuzione degli ufficiali giudiziari per il caso in cui si procede alle operazioni di pignoramento presso terzi a norma dell’art. 492-bis c.p.c. e mobiliari.

  • Eliminazione dei casi in cui la dichiarazione del terzo debitore va resa in udienza

    In materia di espropriazione presso terzi in generale dovrà provvedersi, quale diretta conseguenza dell’introduzione dell’art. 26-bis, ad eliminare i casi in cui il terzo tenuto al pagamento di somme di denaro deve comparire in udienza per rendere la dichiarazione (crediti retributivi).  Ne consegue che la dichiarazione sarà resa dal terzo in ogni caso a mezzo lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Tale misura potrà incrementare la competitività del sistema economico, dal momento che evita ad imprese di grandi dimensioni o a pubbliche amministrazioni le inefficienze connesse alla necessità di comparire in udienza.
  • Obbligo di ordinare la liberazione dell’immobile con la pronuncia dell’ordinanza di vendita

    Il provvedimento dovrà contenere la modifica dell’art. 560, terzo comma, del codice di procedura civile, diretta ad introdurre l’obbligo per il giudice dell’esecuzione immobiliare di ordinare la liberazione dell’immobile pignorato (non più “quando provvede all’aggiudicazione o all’assegnazione”, bensì) quando autorizza la vendita.
    L’intervento si propone l’obiettivo di conseguire la massima efficacia delle vendite forzate, ponendo l’immobile pignorato nella situazione di fatto e di dritto il più possibile analoga a quella di un immobile posto in vendita sul libero mercato. L’acquirente non sarà più esposto, quindi, alle incertezze legate ai tempi ed ai costi del procedimento di esecuzione per rilascio (art. 605 cpc) perché l’immobile sarà liberato da colui che lo occupa senza titolo prima dell’esperimento del tentativo di vendita.

  • Provvedimenti circa i mobili estranei all’esecuzione per rilascio

    In merito alle esecuzioni per rilascio andrà delineato uno specifico procedimento che, in sede di rilascio, l’ufficiale giudiziario deve seguire al fine di liberare l’immobile dai beni mobili in esso eventualmente rinvenuti e che non debbono essere consegnati. Andrà previsto che l’ufficiale giudiziario provveda ad intimare alla parte tenuta al rilascio o a colui al quale risulta che i beni appartengono l’asporto entro un termine perentorio all’uopo assegnato. In mancanza si provvederà alla vendita coattiva degli stessi in presenza di una specifica istanza della parte istante e del pagamento anticipato delle spese ad opera di quest’ultima ovvero, in mancanza, alla distruzione e smaltimento dei beni, salvo in caso non sia evidente l’utilità della vendita. Qualora vengano rinvenuti documenti inerenti lo svolgimento dell’attività imprenditoriale o professionale si prevede una specifica modalità di custodia degli stessi. La somma ricavata dalla vendita del bene potrà essere impiegata per il pagamento delle spese e dei compensi di custodia e di asporto. L’eventuale eccedenza sarà impiegata per il pagamento dell’esecuzione per rilascio, quando i beni appartengono alla parte esecutata. Se i beni appartengono ad un terzo che non li ha rivendicati prima della vendita secondo le modalità previste quanto eccede il pagamento delle spese di custodia e trasporto è immediatamente versata al terzo.
  • Infruttuosità dell’esecuzione

    Potrà introdursi una fattispecie di chiusura anticipata del processo esecutivo per infruttuosità (art. 164-bis disp. att. c.p.c.) quando risulta che non è più possibile conseguire un ragionevole soddisfacimento delle pretese dei creditori, anche tenuto conto dei costi necessari per la prosecuzione della procedura, delle probabilità di liquidazione del bene e del presumibile valore di realizzo. Il giudice dell’esecuzione sarà chiamato a compiere una specifica valutazione a riguardo evitando che vadano avanti (con probabili pregiudizi erariali anche a seguito di azioni risarcitorie per danno da irragionevole durata del processo) procedimenti di esecuzione forzata pregiudizievoli per il debitore ma manifestamente non idonei a produrre il soddisfacimento degli interessi dei creditori in quanto generatori di costi processuali più elevati del concreto valore di realizzo degli asset patrimoniali pignorati. L’ordinanza di chiusura anticipata per infruttuosità sarà impugnabile nelle forme dell’opposizione agli atti esecutivi.

  • Trasparenza ed efficienza dei fallimenti dei concordati preventivi e delle esecuzioni sugli immobili

    Per la procedura fallimentare, di concordato preventivo con cessione dei beni e con continuità aziendale e per le procedure esecutive individuali su beni immobili sarà  prevista –  a cura del curatore, del liquidatore o del commissario giudiziale – l’obbligo di elaborazione e di deposito del rapporto riepilogativo finale, da redigere in conformità a quanto già previsto dall’art. 33, quinto comma, legge fallimentare. In caso di concordato con continuità aziendale, è introdotto anche l’obbligo del commissario giudiziale di redigere il rapporto riepilogativo periodico, già previsto per il concordato liquidatorio. I rapporti, sia periodici che finali, andranno obbligatoriamente redatti attenendosi ai modelli che saranno adottati con decreti del Ministro della giustizia e depositati in cancelleria con modalità telematiche.
    L’intervento avrà la finalità a consentire al giudice di esercitare un controllo efficace sullo stato delle procedure, evitando le numerosissime condanne per violazione della ragionevole durata del processo; inoltre, i giudici avranno a disposizione dati utilissimi per il conferimento degli incarichi ai professionisti, con indubbio incremento della trasparenza delle procedure esecutive stesse.
    Inoltre si potrà conseguire l’obiettivo di far emergere, sul piano nazionale, di dati statistici indispensabili per una verifica dell’efficienza delle procedure esecutive individuali e concorsuali. In particolare, i rapporti riepilogativi finali e periodici consentiranno di far emergere e di comparare a livello nazionale i tempi di definizione delle procedure, le somme disponibili per la distribuzione ai creditori, il numero e il valore degli incarichi conferiti ai legali, la percentuale di soddisfacimento dei crediti, distinti per tipologie, i costi delle procedure e il rapporto con il ricavato.