La nuova normativa della negoziazione assistita in Francia: un confronto con quella italiana

Generalità

Quella che da noi da ultimo si chiama giustizia consensuale e prima ADR[1], in Francia[2] è stata indicata nel tempo con ben tre acronimi:

1) MARD Mode Alternatif de Règlement des Différends,

2) MARC: Mode Alternatif de Règlement des Conflits e

3) MARL: Mode Alternatif de Règlement des Litiges.

Con queste locuzioni ci si riferisce ad arbitrato, conciliazione, negoziazione, diritto collaborativo, procedura partecipativa, azioni collettive, che possono spingersi fino a clausole contrattuali di anticipazione o risoluzione quando si tratta, in via preventiva, di evitare o risolvere le controversie che dovessero insorgere (mediazione progettuale/mediazione preventiva)[3].

Il legislatore ha approntare allo stato ben 54 provvedimenti in materia di risoluzione alternativa delle controversie e dunque denota una grande sensibilità verso la materia (da noi i provvedimenti sono allo stato 29).

In Francia a differenza dell’Italia non sussiste poi una preminenza della mediazione civile e commerciale (da loro detta mediazione contrattuale) sulle altre procedure stragiudiziali, ma al contrario la mediazione è posta sullo stesso piano della conciliazione e appunto della procedura partecipativa (v. al proposito l’art. 1528 C.p.c. in seguito qui descritto).

Si tenga presente che mediazione, conciliazione e procedura partecipativa in Francia non riguardano soltanto il settore civile e commerciale, ma anche quello sociale e rurale (v. art. 1529 C.p.c).

Purtroppo il 22 settembre 2022 il Consiglio di Stato ha annullato, su richiesta ovviamente dell’Avvocatura, l’articolo 750-1 del codice di procedura civile che prevedeva l’obbligo del ricorso preventivo a un metodo amichevole di risoluzione delle controversie prima di qualsiasi azione legale per le controversie relative a un importo inferiore a 5.000 euro o per una lite di quartiere. Questo provvedimento innovativo, entrato in vigore il 1° gennaio 2020, è durato dunque poco: lo cito perché il cittadino poteva scegliere come condizione di procedibilità sia la mediazione, sia la conciliazione, sia la procedura partecipativa[4].

Di conseguenza non esiste più uno strumento alternativo preventivo obbligatorio, mentre da noi come sappiamo sia la mediazione, sia la negoziazione assistita possono essere svolte volontariamente o come condizioni di procedibilità in via preventiva.

La procedura partecipativa, da noi negoziazione assistita da uno o più avvocati[5], è nata in Francia per ragioni economiche e politiche.

Nel 2008 il Governo Sarkozy pensava di eliminare, per scarsità di fondi, i tribunali che si occupavano di controversie di lieve entità[6] (eliminazione che è avvenuta peraltro solo diversi anni dopo[7]); in previsione di ciò gli avvocati che lavoravano presso quelle giurisdizioni si sarebbero trovati senza lavoro: bisognava trovare loro un’altra occupazione.

Inoltre nel 2008 era uscita la direttiva 52 e gli avvocati francesi (come quelli italiani nel 2010) erano spaventati dalla mediazione (anche da quella giudiziaria già presente in Francia dal 1995) che avrebbe, secondo il loro giudizio, potuto sottrarre onorari alla categoria e dunque presentarono in Parlamento nel 2009 il progetto Guinchard in funzione anti-mediazione[8].

Infine le consulenze a processo instaurato (specie in materia familiare) avevano assunto costi esorbitanti e così si pensò di acquisirle appunto tramite la procedura partecipativa e dunque attraverso contrattazione tra le parti ed il perito.

Quest’ultimo aspetto forse potrebbe trovare espressamente alloggio anche nella convenzione italiana: in quella francese di sicuro il perito è molto più libero di muoversi che nel nostro ordinamento; la disciplina (articoli da 1547 a 1554 C.p.c.), a mio giudizio, dovrebbe essere pressa a modello per le CTM in mediazione civile e commerciale (e andrebbe pertanto abolita la norma per cui il regolamento di procedura dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti). Da noi peraltro la perizia in mediazione è stata oggetto di varie pronunce giurisprudenziali e alla fine sia la legge delega 206/21[9] che il decreto delegato 149/22[10] hanno mantenuto un atteggiamento prudente, nel senso di richiedere comunque il consenso delle parti, al momento della nomina del perito, per la produzione in giudizio.

Dal 2021 in Francia la perizia del tecnico redatta in procedura partecipativa ha valore giudiziario (art. 1554 C.p.c.).

La Commissione Guinchard[11] elaborò nel 2008 quello schema negoziale (v. art. 2062 C.c.) che poi nel 2014 approdò anche in Italia: si rifiutò però il principio nordamericano (e del diritto collaborativo) secondo cui l’avvocato che si occupa della fase negoziale non può occuparsi di quella giurisdizionale.

Secondo l’art. 54[12] del C.p.c. l’atto di citazione transalpino deve contenere a pena di nullità che quando la controversia deve essere preceduta da un tentativo di conciliazione, di mediazione o di procedura partecipativa, si indichino le misure adottate in vista di una risoluzione amichevole della controversia o la giustificazione della rinuncia a tale tentativo.

Dopo il 22 settembre 2022 ovviamente questa norma ha perso un po’ di significato.

Anche la riforma Cartabia peraltro prevederà al 30 giugno 2023 che nella domanda introduttiva (v. il nuovo art. 163 C.p.c. 3-bis) ci sia “l’indicazione, nei casi in cui la domanda è soggetta a condizione di procedibilità, dell’assolvimento degli oneri previsti per il suo superamento;”, La nostra locuzione è decisamente “meno morbida” di quella francese, perché non prevede che si possa dare giustificazione della rinuncia al tentativo.

La procedura partecipativa trovò collocazione nel Codice civile a partire dal 2010[13] e nel Codice di Procedura civile a partire dal 2012[14].

Da noi il necessario raccordo col Codice di procedura civile è mancato: si affaccia solo oggi e timidamente in alcuni articoli della riforma Cartabia che determinano conseguenze processuali (ma comunque è stata novellata la sola Legge 10 novembre 2014 n. 162): ad esempio il richiamo all’istruzione preventiva nel caso in cui “l’informatore non si presenta o si rifiuta di rendere dichiarazioni, e la negoziazione si è conclusa senza accordo, la parte che ritiene necessaria la sua deposizione può chiedere che ne sia ordinata l’audizione davanti al giudice”[15], ovvero le conseguenze in tema di spese processuali ex art 96 in caso la controparte si rifiuti di rendere per iscritto dichiarazioni su fatti, specificamente individuati e rilevanti in relazione all’oggetto della controversia[16].

Negli anni che seguirono il 2012 sono state effettuate in Francia diverse modifiche legislative, non ultima quelle del 2021 e del 2022.

Si è passati dalle 28 norme originarie alle 50 attuali (considerando solo i Codici civile e di rito).

E ciò perché, a differenza di quello che pensava il legislatore, gli avvocati transalpini non hanno accolto il nuovo istituto con entusiasmo.

Il Codice civile distingue sin dal 2010 tra procedura per la risoluzione amichevole e procedura per la preparazione della causa, ma l’art. 1543 C.p.c. vede come modello principale quello della risoluzione amichevole.

Da noi l’idea della negoziazione per la preparazione della causa prenderà forma solo con la riforma Cartabia ed andrà in vigore dal 30 giugno 2023. E non si fissano priorità sulla negoziazione contrattuale.

L’accesso francese alla procedura è decisamente più snello di quello italiano perché la richiesta non è ingessata da un invito come il nostro.

L’unica cosa che si specifica è che la convenzione viene stipulata per un tempo specifico.

La convenzione però anche da loro è un atto solenne che deve avere determinati requisiti ( v. art. 2063 C.c. e 1545 C.p.c.).

Presupposto essenziale di questa procedura (non espressamente di quella italica purtroppo) è che le parti si scambino i documenti e le informazioni necessarie per la risoluzione della controversia o per la preparazione della causa e stabiliscano i termini del loro scambio (il concetto è rinforzato, se possibile, dall’art. 1545 C.p.c.).

Da noi, de iure condendo, si acquisiranno solo dichiarazioni[17], ma non ci si è spinti a richiedere lo scambio di documenti.

Non può esserci giustizia complementare se le parti non scambiano i documenti pertinenti della controversia[18].

L’istituto del resto deriva dal diritto collaborativo canadese e dunque dà per scontata quella che si definisce discovery.

In Italia sino ad oggi appunto non si è codificato questo principio dello scambio di informazioni e documenti ed anche a questo è dovuto l’attuale fallimento dell’istituto almeno nella sua forma ordinaria.

Anche in Francia comunque, dicevamo, la procedura partecipativa non è stata accolta con entusiasmo nemmeno agli esordi, soprattutto quella ai fini della preparazione della causa (che era già difficile e farraginosa alle origini) e dunque si sono apposte molte recenti modifiche per vedere di incentivarla.

Dal 2021 poi l’accordo rinvenuto in procedura partecipativa e controfirmato dai legali di ciascuna delle parti e vidimato dal cancelliere del Foro competente, è titolo esecutivo.

Ciò però non vale per la separazione ed il divorzio consensuale: l’accordo viene valutato secondo il Titolo VI del Libro I relativo al divorzio, sempre del Codice civile.

In materia di lavoro se la procedura partecipativa fallisce non si è esentati come nelle altre materie dal tentativo di mediazione o di conciliazione, prima di adire il tribunale[19].

La Riforma Cartabia (art. 2-bis, 4-bis e 4-ter che novelleranno il D.L. n. 132 del 2014 (conv. con Legge 10 novembre 2014 n. 162) si è probabilmente ispirata all’art. 1546-3 del Codice di rito transalpino.

Ma la differenza tra le due norme è netta perché in Francia non si può costringere un terzo a testimoniare su i fatti in procedura partecipativa, né sono previste sanzioni per le dichiarazioni confessorie.

Il Codice di rito francese prevede poi espressamente, sempre nell’art. 1546-3 C.p.c. che le parti possono stabilire in convenzione di rivolgersi ad un conciliatore o ad un mediatore (la mediazione da noi è invece considerata una facoltà implicita).

Da noi non sussiste la possibilità di azionare la procedura in appello che invece può avvenire in Francia con determinati effetti processuali.

In Francia poi la procedura partecipativa può avvenire sia prima del processo, sia dopo che lo stesso è stato instaurato.

Da noi parrebbe che la negoziazione in corso di causa possa avvenire soltanto se il giudice rileva che la negoziazione assistita è già iniziata, ma non si è conclusa, ovvero quando non è stata esperita (si tratta però di casi in cui la n.a. è condizione di procedibilità della domanda).

Il Codice di rito francese, come si vedrà, prevede una disciplina decisamente articolata.

Vediamo qui le norme che allo scrivente paiono più interessanti (rimando comunque il lettore alla lettura integrale).

Quando in corso di causa le parti e i loro avvocati dimostrano di aver concluso una convenzione di procedura partecipativa ai fini della preparazione della causa, il giudice può, su loro richiesta, fissare la data dell’udienza per la chiusura dell’istruttoria e la data dell’udienza per le memorie. Egli rinvia l’esame del caso alla prima udienza sopra citata. In assenza di tale richiesta, il giudice ordina la cancellazione del caso dal ruolo (art. 1546-1 C.p.c.).

Davanti alla Corte d’appello, l’informazione data al giudice della conclusione di una convenzione di procedura partecipativa tra tutte le parti del procedimento d’appello interrompe i termini per la conclusione e il deposito dell’appello incidentale di cui agli articoli 905-2 e da 908 a 910. L’interruzione di questi termini ha effetto fino a quando il giudice non viene informato della fine della procedura partecipativa (art 1546-2).

In Italia non è previsto che si possa tenere una negoziazione assistita in appello, mentre è e sarà possibile (v. nuovo art. 5 -quater del decreto 28/10) per la mediazione.

L’articolo 1546-3 costituisce il cuore della procedura e come dicevamo la norma ha destato nella sua ultima parte (numeri 6 e 7) l’attenzione del legislatore italiano.

Con atti controfirmati tra avvocati francesi si possono elencare i fatti o i documenti non elencati nella convenzione, sulla cui esistenza, contenuto o interpretazione le parti concordano; determinare i punti di diritto a cui intendono limitare il dibattito, quando riguardano diritti di cui possono disporre liberamente; concordare le modalità di comunicazione delle loro osservazioni scritte; chiamare un tecnico secondo i termini degli articoli da 1547 a 1554; nominare un conciliatore o un mediatore con il compito di contribuire alla risoluzione della controversia[20], registrare le udienze delle parti, sentite successivamente alla presenza dei loro difensori, compresa la loro presentazione della controversia, le loro pretese, le domande dei loro avvocati nonché le loro risposte e le osservazioni che intendono presentare; registrare le dichiarazioni di chiunque accetti di testimoniare sui fatti di cui è stato testimone o che ha personalmente osservato, raccolte insieme dagli avvocati, spontaneamente o su loro interrogazione. La registrazione contiene le informazioni di cui all’articolo 202[21], secondo comma. Il testimone deve apporre prima della sua firma la menzione prevista dal terzo comma dello stesso articolo; registrare i risultati o i pareri forniti da un tecnico raccolti dagli avvocati.

Gli unici obblighi che incombono sul testimone riguardano dunque il fatto che il documento indichi che è stato formato in vista della sua produzione in tribunale e che il suo autore è consapevole che un certificato falso da parte sua lo espone a sanzioni penali. L’attestazione è scritta, datata e firmata dalla mano del suo autore. Quest’ultimo deve allegare ad esso, in originale o in fotocopia, qualsiasi documento ufficiale comprovante la sua identità e recante la sua firma.

La disciplina che riguarda il perito di cui le parti intendono avvalersi (articoli da 1547 a 1554) non è cambiata dal 2012 ad eccezione dell’art. 1554 che appunto equipara la relazione alla perizia giudiziaria (rimando anche qui il lettore alle norme).

La procedura partecipativa si estingue (art. 1555) con:

1° La scadenza della convenzione di procedura partecipativa ;

2° La risoluzione anticipata del contratto per iscritto da parte delle parti assistite dai loro avvocati;

3° La conclusione di un accordo che ponga fine alla controversia o al contenzioso nella sua interezza o la stesura di un documento che ne attesti la persistenza totale o parziale;

4° L’inadempimento del contratto da parte di una delle parti;

5° Il rinvio al giudice, nell’ambito di una procedura partecipativa ai fini della preparazione del caso, ai fini della decisione su un incidente, a meno che il rinvio non provenga da tutte le parti.

Il 5° punto è molto interessante ed avrebbe potuto trovare luogo anche nella nostra disciplina: realizza un’ipotesi generale di translatio iudicii. L’ipotesi riguarderà invece da noi soltanto il caso in cui il terzo informatore sia reticente.

In caso di raggiungimento di un accordo parziale esso viene raccolto da una scrittura privata controfirmata dagli avvocati che fa fede fino a querela di falso. Quando è raggiunto ai fini della preparazione della causa è rimesso al giudice (art. 1555-1).

Le parti possono rimettere l’accordo totale o parziale al giudice perché sia omologato (i requisiti vengono indicati dall’art. 1557); sia che sia parziale sia che non vi sia alcun accordo, il giudice si pronuncerà sulla parte della controversia che rimane, o sull’intera controversia. Ovviamente il giudice prenderà cognizione del caso anche qualora ci sia un inadempimento alla convenzione (art. 1556).

Se l’accordo da omologare riguarda un minore capace di discernimento, in particolare se riguarda le modalità di esercizio della potestà genitoriale, la domanda deve menzionare le condizioni in cui il minore è stato informato del suo diritto di essere ascoltato dal giudice o dalla persona designata dal giudice e di essere assistito da un avvocato (art. 1557).

Da noi in Italia si precisa soltanto che “Non può rendere dichiarazioni chi non ha compiuto il quattordicesimo anno di età”[22].

Se la causa non è di lavoro e la normativa prevede una preventiva mediazione o conciliazione esse non di celebrano e la causa è chiamata direttamente in udienza per essere giudicata (art. 1558).

Le parti possono scegliere anche di non omologare l’accordo parziale e di proseguire con la causa; tra gli altri requisiti in questo caso devono allegare – i punti di accordo tra le parti, che possono chiedere al giudice di approvare nella stessa domanda; – le rispettive rivendicazioni delle parti relative ai punti su cui sono ancora in discussione, accompagnate dai motivi di fatto e di diritto su cui si basa ciascuna di queste rivendicazioni, con l’indicazione per ogni rivendicazione dei documenti invocati, la convenzione di procedura partecipativa, (art. 1560).

Le parti non possono modificare le loro richieste, tranne che per aggiornare l’importo di un credito relativo a una richiesta di adempimento successivo, per opporsi a un pagamento successivo o a una compensazione, o per far giudicare le questioni derivanti dall’intervento di un terzo o dal verificarsi o dalla rivelazione di un fatto successivo alla stipula del contratto.

Le parti possono modificare la base giuridica delle loro richieste o sollevare nuovi argomenti solo in risposta all’invito del giudice a fornire le spiegazioni di fatto o di diritto che ritiene necessarie per la risoluzione della controversia (art. 1561).

Se la controversia rimane irrisolta nella sua interezza, il tribunale può ascoltarla patto che le parti ne facciano richiesta entro 3 mesi dalla scadenza della convenzione di procedura partecipativa (v. 1562-1563).

L’accordo raggiunto dalle parti nell’ambito di una mediazione, di una conciliazione o di una procedura partecipativa può essere sottoposto, per renderlo esecutivo, all’omologazione del giudice competente a conoscere della controversia nella materia in questione.

L’accordo sul compenso del mediatore concluso ai sensi dell’articolo 131-13[23] può essere reso esecutivo alle stesse condizioni, su richiesta di una parte o del mediatore, dal giudice che ha ordinato la mediazione.

Il giudice a cui viene sottoposto l’accordo non può modificarne i termini (art. 1565).

Quando l’accordo raggiunto dalle parti in una mediazione, in una conciliazione o in una procedura partecipativa assume la forma di un atto controfirmato dagli avvocati di ciascuna delle parti, a tale atto può essere attribuita, su richiesta di una delle parti, la formula esecutiva.

La domanda deve essere presentata per iscritto, in duplice copia, presso la cancelleria del tribunale del domicilio del richiedente che è competente a conoscere della controversia nella materia oggetto dell’accordo.

Il cancelliere appone la formula esecutiva solo dopo aver verificato la competenza e la natura dell’atto (art. 1568).

Anche alla transazione può essere apposta la formula esecutiva (art. 1571).

La riforma Cartabia ha stabilito una nutrita disciplina per il gratuito patrocinio[24]; le norma si applicheranno dal 30.6.23 e riguardano però l’accordo raggiunto (non riguarderà né la n.a. volontaria, né quella familiare) a differenza di quello che accade in Francia; attualmente invece in Italia la negoziazione assistita va prestata nei confronti di coloro che hanno i requisiti per il gratuito patrocinio, ma il legale non viene remunerato.

In Francia si è prevista una disciplina specifica per il gratuito patrocinio nei MARD con una modifica del Décret n°91-1266 du 19 décembre 1991 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique.

La norma è stata abrogata però dal 1° gennaio 2021 dal Décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020 portant application de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique et relatif à l’aide juridictionnelle et à l’aide à l’intervention de l’avocat dans les procédures non juridictionnelles[25].

L’art. 10 attuale prevede che la procedura partecipativa goda del gratuito patrocinio.

Il gratuito patrocinio può riguardare anche il divorzio consensuale (art. 32- 33).

Bisogna indicare se si inizia il giudizio che il beneficio è stato già goduto per una trattativa transattiva o per una procedura partecipativa fallita o non sfociata in un accordo totale (art. 58).

Quando un avvocato viene scelto o nominato come patrocinatore legale per ottenere un divorzio consensuale in applicazione dell’articolo 229-1 del Codice Civile[26], o una transazione prima dell’inizio del procedimento o un accordo nell’ambito di una procedura partecipativa, l’avvocato deve adottare le seguenti misure:

1° Deve informare per iscritto la controparte e, se del caso, il suo avvocato;

2° Nella lettera dovrà indicare solo la corrispondenza contrassegnata con la dicitura “Ufficiale”, che potrà essere comunicata al presidente dell’ufficio di patrocinio e, se del caso, al presidente del tribunale, e solo a loro, al solo scopo di esaminare la sua richiesta di pagamento del contributo dovuto dallo Stato nell’ambito del regime di patrocinio (art. 83).

Il giudice può, su richiesta dell’avvocato o del difensore presso il Consiglio e la Corte di Cassazione, attribuire a quest’ultimo un onorario, il cui importo è fissato dal giudice in funzione della diligenza prestata nel corso del procedimento in caso di cessazione del procedimento per un motivo diverso da una sentenza, una transazione o un accordo raggiunto nell’ambito di una procedura partecipativa (art. 93).

L’onorario viene corrisposto all’avvocato quando, con la sua assistenza, il procedimento si conclude con una transazione, con un accordo raggiunto in una procedura partecipativa o con un divorzio consensuale ai sensi dell’articolo 229-1 del Codice civile.

Quando una transazione o un accordo raggiunto nell’ambito di una procedura partecipativa pone fine all’intera controversia, l’avvocato che richiede il pagamento del contributo dello Stato deve presentare una copia dell’atto concluso, certificata dal Presidente dell’Ordine, al Presidente dell’ufficio di patrocinio.

Quando i coniugi si accordano reciprocamente sul divorzio in applicazione dell’articolo 229-1 del Codice civile, l’avvocato che richiede il pagamento del contributo dello Stato deve presentare al presidente dell’ufficio di assistenza legale un certificato di deposito dell’atto rilasciato dal notaio e un estratto dell’accordo relativo esclusivamente alla ripartizione delle spese tra i coniugi.

Se i colloqui di conciliazione falliscono o se la procedura partecipativa non ha portato a un accordo totale, l’avvocato deve comunicare al presidente dell’ufficio di assistenza legale le lettere, i documenti e le carte redatte o scambiate durante i colloqui di conciliazione o la procedura partecipativa e suscettibili di stabilire l’importanza e la serietà dei passi compiuti.

In caso di mancato completamento della procedura di divorzio consensuale prevista dall’articolo 229-1 del Codice civile, l’avvocato comunica al presidente dell’ufficio di assistenza legale la corrispondenza recante la menzione “Ufficiale” scambiata durante la procedura e un certificato che riassume la diligenza compiuta, atta a stabilire la loro importanza e la loro serietà.

Il presidente dell’ufficio di assistenza legale può richiedere all’avvocato ulteriori spiegazioni e informazioni.

I documenti giustificativi forniti dall’avvocato possono essere utilizzati solo per l’elaborazione della domanda di pagamento e per le verifiche che essa richiede (art. 106).

Nelle situazioni di cui all’articolo 106, dopo aver effettuato le necessarie verifiche, il presidente dell’ufficio di assistenza legale rilascia un certificato di completamento della missione che specifica la natura del caso e indica l’importo del contributo dello Stato alla retribuzione dell’ausiliario legale, se del caso, ripartendo le percentuali di cui all’articolo 97.

Quando è stato raggiunto un accordo o quando è stato concluso un accordo che pone fine all’intera controversia al termine di una procedura partecipativa, eventualmente approvata, o quando i coniugi acconsentono reciprocamente al divorzio ai sensi dell’articolo 229-1 del Codice civile, il contributo dello Stato al compenso dell’avvocato che assiste il beneficiario del patrocinio a spese dello Stato è determinato, a seconda della natura della controversia, in funzione del prodotto dell’unità di valore di cui all’articolo 86 e dei coefficienti di base previsti nelle tabelle di cui all’allegato I del presente decreto.

In caso di fallimento dei colloqui di conciliazione, di mancato completamento della procedura di divorzio consensuale prevista dall’articolo 229-1 del Codice civile o quando la procedura partecipativa non ha portato a un accordo totale, l’importo dell’onorario è fissato dal presidente dell’ufficio di assistenza legale, entro il limite dell’importo di cui al secondo comma, su giustificazione da parte dell’avvocato della difficoltà del caso, della particolare complessità dei colloqui o dell’esecuzione della procedura partecipativa, dell’entità del lavoro svolto o dell’accordo parziale raggiunto al termine dell’accordo di procedura partecipativa.

Il presidente dell’ufficio di assistenza legale invia una copia della sua decisione all’ufficio di assistenza legale del tribunale che potrebbe essere adito in seguito al fallimento dei colloqui o della procedura partecipativa o al mancato successo della procedura di divorzio consensuale prevista dall’articolo 229-1 del Codice civile, se diversa.

Il contributo dello Stato all’onorario del notaio è fissato dall’articolo 96 per gli atti soggetti a legge fissa.

L’importo dovuto all’avvocato o al notaio viene corrisposto previa dimostrazione della sua nomina a patrocinatore legale e presentazione del certificato di cui al primo comma.

Le difficoltà che l’applicazione del presente articolo comporta sono decise senza formalità dal presidente del tribunale che deve essere adito entro un anno dalla data di rilascio del certificato di completamento della missione o, in mancanza, dalla data in cui il giudice ha reso la sua decisione. In caso contrario, si ritiene che l’ausiliario di giustizia abbia rinunciato al diritto di appello (art. 107).

Quando si inizia una causa a seguito del fallimento della procedura partecipativa il compenso precedentemente erogato viene detratto da quello dovuto per il giudizio (art. 108)

Quando la procedura partecipativa è stata promossa ai fini della preparazione della causa, le consultazioni, le perizie e le mediazioni che le parti decidono di svolgere nell’ambito di un procedimento partecipativo ai fini della fase istruttoria, sono pagate dallo Stato (art. 116).

Trovo quest’ultimo principio di grande importanza anche per la nostra Italia: sarebbe uno splendido modo di promuovere la mediazione nell’ambito della negoziazione assistita.

La parte condannata al pagamento delle spese che non è abilitata al patrocinio a spese dello Stato è tenuta, a meno che il giudice non conceda un’esenzione totale o parziale, a rimborsare all’erario, in proporzione alle spese che è tenuta a sostenere, le somme anticipate dallo Stato per il patrocinio a spese dello Stato. La parte tenuta al pagamento delle spese nei casi previsti dalla legge è assimilata alla parte condannata alle spese.

Quando il procedimento viene avviato dopo il fallimento dei colloqui di conciliazione o quando la procedura partecipativa avviata prima dei colloqui di conciliazione non ha portato a un accordo, la parte condannata alle spese che non beneficia del patrocinio a spese dello Stato è tenuta, salvo esonero totale o parziale in proporzione alle spese di cui è responsabile, a rimborsare tutte le somme anticipate dallo Stato a titolo di patrocinio a spese dello Stato, sia per il procedimento che per i colloqui di conciliazione o la procedura partecipativa (art. 121)

E infine “L’accordo delle parti teso a porre fine a un procedimento tra di loro non può addebitare alla parte che beneficia del gratuito patrocinio più della metà delle spese di tale procedimento. Lo stesso vale per l’accordo dei coniugi in caso di divorzio consensuale giudiziale.

In caso di divorzio consensuale previsto dall’articolo 229-1 del codice civile, la convenzione di divorzio non può addebitare alla parte beneficiaria del gratuito patrocinio più della metà delle spese. Lo stesso vale per l’accordo di procedura partecipativa (art. 123).

2. Il Codice civile

Le norme che in primo luogo trascrivo in traduzione sono quelle inserite nel Codice civile[27].

Libro III: Diversi modi di acquisizione della proprietà (articoli da 711 a 2278)

Titolo XX: Prescrizione estintiva (articoli da 2219 a 2254)

Capitolo III: Il corso della prescrizione estintiva. (Articoli da 2228 a 2246)

Sezione 2: Cause di differimento della decorrenza o di sospensione della prescrizione. (Articoli da 2233 a 2239)[28]

Articolo 2238[29]

Il termine di prescrizione è sospeso dal giorno in cui, dopo l’insorgere della controversia, le parti si accordano per ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o, in mancanza di un accordo scritto, dal giorno del primo incontro di mediazione o conciliazione. Il termine di prescrizione è inoltre sospeso a partire dalla data di conclusione di un accordo di procedura partecipativa o dalla data del consenso del debitore registrato dall’ufficiale giudiziario a partecipare alla procedura prevista dall’articolo L. 125-1 del Codice delle procedure esecutive civili[30].

Il termine di prescrizione riprende a decorrere, per un periodo che non può essere inferiore a sei mesi, dalla data in cui una o entrambe le parti, oppure il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o la conciliazione è terminata. Nel caso di un accordo di procedura partecipativa, il termine di prescrizione ricomincia a decorrere dalla fine dell’accordo, per un periodo che non può essere inferiore a sei mesi. In caso di fallimento della procedura prevista dallo stesso articolo, il termine di prescrizione riprende a decorrere dalla data del rifiuto del debitore, registrato dall’ufficiale giudiziario, per un periodo che non può essere inferiore a sei mesi[31].

Titolo XVII: Sulla convenzione della procedura di partecipazione (articoli da 2062 a 2068)[32]

Articolo 2062[33]

La convenzione di procedura partecipativa è un accordo con cui le parti di una controversia si impegnano a lavorare congiuntamente e in buona fede per la risoluzione amichevole della controversia o per la preparazione della causa.

Questo accordo viene stipulato per un periodo di tempo specifico.

Articolo 2063[34]

L’accordo sulla procedura partecipativa deve, a pena di nullità, essere contenuto in una scrittura che specifichi:

1° Il suo termine ;

2° L’oggetto della controversia;

3° I documenti e le informazioni necessarie per la risoluzione della controversia o per la preparazione della causa e i termini del loro scambio.

4° Se del caso, i documenti controfirmati da avvocati che le parti concordano di redigere, alle condizioni stabilite con decreto del Consiglio di Stato.

Articolo 2064[35]

Ogni persona, assistita dal proprio avvocato, può concludere un accordo di procedura partecipativa sui diritti di cui dispone liberamente, fatte salve le disposizioni dell’articolo 2067.

Articolo 2065[36]

Finché è in corso, l’accordo di procedura partecipativa concluso prima del deferimento della questione a un giudice renderà inammissibile qualsiasi ricorso al Tribunale per una decisione sulla controversia. Tuttavia, l’inadempimento dell’accordo da parte di una delle parti darà diritto a un’altra parte di rivolgersi al tribunale per decidere sulla controversia.

In caso di urgenza, l’accordo non impedisce alle parti di richiedere misure provvisorie o cautelari.

Articolo 2066[37]

Fatto salvo l’articolo L. 111-3 del Codice di procedura civile d’esecuzione[38], le parti che, al termine dell’accordo di procedura partecipativa, raggiungono un accordo che risolve in tutto o in parte la loro controversia, possono sottoporre tale accordo al giudice per l’approvazione.

Quando, non raggiungendo un accordo al termine della convenzione prima del rinvio al giudice, le parti sottopongono la loro controversia al tribunale, sono esentate dalla conciliazione o dalla mediazione preventiva, se prevista.

Il secondo paragrafo non si applica alle controversie in materia di lavoro.

Articolo 2067[39]

Un accordo di procedura partecipativa può essere concluso dai coniugi per cercare una soluzione consensuale in materia di divorzio o separazione legale.

L’articolo 2066 non è applicabile in questa materia. La domanda di divorzio o di separazione legale presentata a seguito di un accordo di procedura partecipativa viene formata e giudicata secondo le norme previste dal Titolo VI del Libro I relative al divorzio[40].

Articolo 2068[41]

La procedura partecipativa è disciplinata anche dal Codice di procedura civile.

3. Il Codice di procedura civile

Libro V: La risoluzione amichevole delle differenze[42]

Articolo 1528[43]

Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni previste dal presente Libro, tentare di risolverla in via amichevole con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore giudiziario o, nel contesto di una procedura partecipativa, per mezzo dei loro avvocati.

Il codice di procedura civile prende in esame la materia dagli articoli 1467 a 1564-7 con una nutrita disciplina.

Articolo 1529[44]

Le disposizioni del presente Libro si applicano alle controversie di competenza dei tribunali dell’ordine giudiziario che decidono in materia civile, commerciale, sociale o rurale, fatte salve le norme speciali per ciascuna materia e le disposizioni specifiche per ciascun tribunale.

Si applicano in materia di lavoro con la riserva di cui all’articolo 2066, terzo comma, del Codice civile.

Tali disposizioni si applicano anche agli accordi di procedura partecipativa ai fini della preparazione della controversia conclusi nell’ambito di procedimenti pendenti dinanzi ai suddetti organi giurisdizionali.

Titolo II : La procedura partecipativa[45].

Articolo 1542[46]

La procedura di partecipazione prevista dagli articoli da 2062 a 2067 del Codice civile è disciplinata dalle disposizioni del presente titolo.

Articolo 1543[47]

Essa si svolge secondo una procedura convenzionale per la ricerca di un accordo, seguita, se del caso, da una procedura ai fini del giudizio.

Può avvenire anche nel contesto del procedimento, ai fini della preparazione della causa davanti a qualsiasi tribunale dell’ordine giudiziario, indipendentemente dalla procedura seguita.

Capo I: La procedura contrattuale (articoli da 1544 a 1555-1)

Sezione 1: L’accordo (articoli da 1544 a 1546-2)

Sottosezione 1: Disposizioni generali (articoli da 1544 a 1546)[48]

Articolo 1544[49]

Le parti, assistite dai loro avvocati, collaborano, alle condizioni stabilite di comune accordo, per raggiungere un accordo che ponga fine alla controversia tra loro o alla preparazione della stessa.

Articolo 1545[50]

Oltre alle informazioni previste dall’articolo 2063 del Codice civile[51], l’accordo di procedura partecipativa deve riportare i nomi e gli indirizzi completi delle parti e dei loro avvocati.

La comunicazione di richieste e argomentazioni in fatto e in diritto, di documenti e informazioni tra le parti avverrà tramite i loro avvocati secondo le procedure previste dall’accordo; questi ultimi li porteranno a conoscenza delle parti interessate con tutti i mezzi appropriati. Quando viene comunicato un documento, viene redatta una ricevuta.

L’accordo stabilisce anche la ripartizione delle spese tra le parti, fatte salve le disposizioni dell’articolo 123 del decreto n. 2020-1717 del 28 dicembre 2020 quando una delle parti beneficia del patrocinio a spese dello Stato[52]. Se non specificato nell’accordo, i costi della procedura partecipativa sono ripartiti in parti uguali tra le parti.

Articolo 1546[53]

L’accordo di procedura partecipativa sarà modificato con le stesse modalità previste per la sua istituzione.

Sottosezione 2: Disposizioni relative alle procedure di partecipazione ai fini della preparazione all’azione (articoli da 1546-1 a 1546-2)[54]

Articolo 1546-1[55]

Le parti possono concludere un accordo di procedura partecipativa ai fini della preparazione all’azione in qualsiasi momento del procedimento.

Le parti possono, in qualsiasi momento, rinunciare espressamente a invocare uno qualsiasi dei motivi di irricevibilità, qualsiasi eccezione procedurale e le disposizioni dell’articolo 47[56], ad eccezione di quelle che sorgono o si rivelano dopo la firma dell’accordo di procedura partecipativa.

Se le parti e i loro avvocati dimostrano di aver concluso una convenzione di procedura partecipativa ai fini della preparazione della causa, il giudice può, su loro richiesta, fissare la data dell’udienza per la chiusura dell’istruttoria e la data dell’udienza per le memorie. Egli rinvia l’esame del caso alla prima udienza sopra citata. In assenza di tale richiesta, il giudice ordina la cancellazione del caso dal ruolo.

Articolo 1546-2[57]

Sezione 1 bis: Documenti controfirmati da avvocati (articolo 1546-3)[58]

Articolo 1546-3[59]

L’atto processuale controfirmato da un avvocato è redatto collegialmente dagli avvocati delle parti in causa indipendentemente dal fatto che abbia dato luogo o meno a rinvio a giudizio, al di fuori o nell’ambito di un procedimento partecipativo.

Con atti controfirmati da avvocati indicati nell’accordo di procedura partecipativa, le parti possono in particolare:

1° Elencare i fatti o i documenti non elencati nell’accordo, sulla cui esistenza, contenuto o interpretazione le parti concordano;

2° Determinare i punti di diritto a cui intendono limitare il dibattito, quando riguardano diritti di cui possono disporre liberamente;

3° Concordare le modalità di comunicazione delle loro osservazioni scritte;

4° Chiamare un tecnico secondo i termini degli articoli da 1547 a 1554;

5° Nominare un conciliatore o un mediatore con il compito di contribuire alla risoluzione della controversia. L’atto stabilisce la missione della persona designata, se applicabile, l’importo della sua retribuzione e le condizioni di pagamento;

6° Registrare le udienze delle parti, sentite successivamente alla presenza dei loro difensori, compresa la loro presentazione della controversia, le loro pretese, le domande dei loro avvocati nonché le loro risposte e le osservazioni che intendono presentare;

7° Registrare le dichiarazioni di chiunque accetti di testimoniare sui fatti di cui è stato testimone o che ha personalmente osservato, raccolte insieme dagli avvocati, spontaneamente o su loro interrogazione. La registrazione contiene le informazioni di cui all’articolo 202, secondo comma. Il testimone deve apporre prima della sua firma la menzione prevista dal terzo comma dello stesso articolo;

8° Registrare i risultati o i pareri forniti da un tecnico raccolti dagli avvocati.

Sezione 2: Utilizzo di un tecnico (articoli da 1547 a 1554)

Articolo 1547[60]

Quando le parti intendono avvalersi di un tecnico, lo scelgono di comune accordo e ne determinano la missione.

Il tecnico sarà remunerato dalle parti secondo i termini concordati tra loro.

Articolo 1548[61]

Spetta al tecnico, prima di accettare l’incarico, rendere note le circostanze che possono influire sulla sua indipendenza, in modo che le parti possano trarre le conseguenze che ritengono opportune.

Articolo 1549[62]

Il tecnico inizierà la sua attività non appena le parti avranno concordato i termini del contratto.

Deve svolgere la sua missione con coscienza, diligenza e imparzialità, rispettando il principio del contraddittorio.

Può essere revocato solo con il consenso unanime delle parti.

Articolo 1550[63]

Su richiesta del tecnico o dopo aver ascoltato le sue osservazioni, le parti possono modificare la missione affidatagli o affidare a un altro tecnico una missione aggiuntiva.

Articolo 1551[64]

Le parti forniscono al tecnico i documenti necessari per lo svolgimento del suo compito.

Quando l’inerzia di una parte impedisce al tecnico di svolgere la sua missione, egli convoca tutte le parti e indica loro i passi che ritiene necessari. Se la parte non si adegua alla richiesta del tecnico, quest’ultimo continuerà la sua missione sulla base degli elementi a sua disposizione.

Articolo 1552[65]

Qualsiasi terzo interessato può, con l’accordo delle parti e del tecnico, intervenire nelle operazioni effettuate da quest’ultimo. Il tecnico lo informa che sono poi opponibili nei suoi confronti.

Articolo 1553[66]

Il tecnico allega alla sua relazione, se le parti e, se del caso, il terzo intervenuto lo richiedono, le loro osservazioni o reclami scritti.

Nella relazione deve indicare il seguito dato a tali osservazioni o richieste.

Articolo 1554[67]

Al termine delle operazioni, il tecnico presenta una relazione scritta alle parti e, se del caso, al terzo intervenuto.

La relazione ha il valore di una perizia giudiziaria.

Sezione 3: L’esito del procedimento (articoli da 1555 a 1555-1)[68]

Articolo 1555[69]

La procedura partecipativa si estingue con :

1° La scadenza della convenzione di procedura partecipativa ;

2° La risoluzione anticipata del contratto per iscritto da parte delle parti assistite dai loro avvocati;

3° La conclusione di un accordo che ponga fine alla controversia o al contenzioso nella sua interezza o la stesura di un documento che ne attesti la persistenza totale o parziale;

4° L’inadempimento del contratto da parte di una delle parti;

Articolo 1555-1[70]

Qualora sia stato possibile raggiungere un accordo almeno parziale, questo verrà registrato in una scrittura privata redatta alle condizioni previste dall’articolo 1374 del Codice civile [71]. La relazione illustra in dettaglio gli elementi che hanno permesso di raggiungere l’accordo.

Quando l’accordo di procedura partecipata è stato concluso ai fini della fase istruttoria, l’accordo di cui al primo comma è trasmesso al giudice entro la data dell’udienza in cui si chiude l’istruttoria.

Quando l’accordo di procedura partecipativa è concluso nell’ambito di un procedimento senza istruttoria, l’accordo di cui al primo comma è trasmesso al giudice entro il giorno dell’udienza.

Capitolo II: La procedura ai fini del giudizio (articoli 1556-1564-7)[72]

Articolo 1556[73]

Al termine del procedimento convenzionale e ad eccezione delle domande di divorzio o di separazione personale, che sono decise in conformità alle disposizioni della sezione II del capo V del titolo I del libro III, la questione può essere rinviata al tribunale o la causa può essere riassunta su richiesta di una delle parti, a seconda dei casi, al fine di omologare l’accordo delle parti che pone fine alla controversia o alla lite nella sua interezza, di omologare un accordo parziale delle parti e di pronunciarsi sulla parte della controversia che rimane, o di pronunciarsi sull’intera controversia.

L’istanza presentata al tribunale da una parte, ai sensi dell’articolo 2065, primo comma[74], del Codice civile, per ottenere una decisione sulla controversia prima della scadenza dell’accordo, a causa dell’inadempimento della controparte, sarà presentata, esaminata e giudicata secondo le norme di procedura applicabili al tribunale.

Sezione 1: La procedura di omologazione di un accordo o di una sentenza dopo un tentativo di composizione amichevole (articoli da 1557 a 1564)

Sottosezione 1: La procedura di omologazione di un accordo che pone fine all’intera controversia (articolo 1557)[75]

Articolo 1557[76]

La richiesta di omologazione dell’accordo delle parti redatto ai sensi dell’articolo 1555 è presentata al giudice su istanza della parte più diligente o di tutte le parti.

A pena di inammissibilità, la domanda deve essere accompagnata dall’accordo di procedura partecipativa.

Se l’accordo riguarda un minore capace di discernimento, in particolare se riguarda le modalità di esercizio della potestà genitoriale, la domanda deve menzionare le condizioni in cui il minore è stato informato del suo diritto di essere ascoltato dal giudice o dalla persona designata dal giudice e di essere assistito da un avvocato.

Sottosezione 2: La procedura per giudicare la controversia persistente (articoli da 1558 a 1564)

Paragrafo 1: Disposizioni comuni (articoli da 1558 a 1559)[77]

Articolo 1558

Fermo il disposto dell’articolo 2066, terzo comma, del codice civile[78], quando le norme processuali applicabili dinanzi al giudice adito per statuire in tutto o in parte sulla controversia in base ai commi 2 o 3 prevedono un preventivo tentativo di conciliazione o di mediazione, la causa è chiamata direttamente in udienza per essere giudicata.

Articolo 1559[79]

Davanti al tribunale e a meno che l’intera controversia non sia stata sottoposta alla procedura di giurisdizione generale, la causa sarà direttamente convocata per un’udienza del collegio a cui è stata assegnata. La causa può essere deferita al giudice per le indagini preliminari solo nei casi previsti dal secondo e terzo comma dell’articolo 1561.

Paragrafo 2: La procedura di omologazione di un accordo parziale e il giudizio della controversia residua (articoli 1560-1561)[80]

Articolo 1560[81]

Quando le parti hanno raggiunto un accordo solo parziale e a meno che non ne chiedano l’omologazione ai sensi dell’articolo 1557, possono adire il giudice affinché si pronunci sulla controversia residua secondo le norme che regolano la procedura applicabile davanti a lui o con un’istanza congiunta firmata dagli avvocati che le hanno assistite durante la procedura partecipativa alle condizioni previste dal presente paragrafo.

Tale domanda deve contenere, a pena di inammissibilità che il giudice può sollevare d’ufficio, oltre alle indicazioni previste dall’articolo 57[82]:

– i punti di accordo tra le parti, che possono chiedere al giudice di approvare nella stessa domanda;

– le rispettive rivendicazioni delle parti relative ai punti su cui sono ancora in discussione, accompagnate dai motivi di fatto e di diritto su cui si basa ciascuna di queste rivendicazioni, con l’indicazione per ogni rivendicazione dei documenti invocati.

A pena alla stessa sanzione, questa richiesta è accompagnata dalla convenzione di procedura partecipativa, dai documenti previsti dall’articolo 2063 del Codice Civile[83], se necessario, dalla relazione del tecnico, nonché dai documenti comunicati durante la procedura convenzionale.

Articolo 1561[84]

L’oggetto della controversia sarà determinato dalle rispettive pretese delle parti come formulate nella domanda di cui all’articolo 1560.

Paragrafo 3: La procedura per giudicare l’intera controversia (articoli da 1562 a 1564)[85]

Articolo 1562[86]

Se la controversia rimane irrisolta nella sua interezza, il tribunale può ascoltarla :

– o in conformità con le regole di procedura applicabili davanti a lui;

– o secondo la procedura di cui al paragrafo 2;

– o su una richiesta unilaterale sulla quale si pronuncerà secondo le norme applicabili davanti a lui, fatte salve le disposizioni del presente paragrafo.

Articolo 1563[87]

L’istanza deve essere depositata presso la cancelleria del tribunale dall’avvocato della parte più diligente. A pena di inammissibilità, deve essere presentata entro tre mesi dalla scadenza della convenzione di procedura partecipativa.

Oltre alle indicazioni prescritte, a pena di nullità, dall’articolo 58[88], il ricorso deve contenere un’esposizione dei motivi di fatto e di diritto e deve essere corredato dall’elenco dei documenti di cui all’articolo 1560, terzo comma.

L’avvocato che deposita il ricorso deve informare la controparte e l’avvocato che l’ha assistita durante la procedura contrattuale, a seconda dei casi, mediante notifica o lettera raccomandata con ricevuta di ritorno.

Davanti al tribunale giudiziario, il deposito di questo documento in cancelleria contiene la costituzione dell’avvocato.

Articolo 1564[89]

Se l’istanza è stata depositata presso la cancelleria del tribunale, la notifica di cui all’articolo 1563, terzo comma, indica che l’opponente deve costituirsi tramite avvocato entro quindici giorni da tale notifica.

Negli altri casi, l’avvocato del richiedente sarà informato dalla cancelleria del tribunale, non appena consegnato il ricorso, della data della prima udienza utile in cui sarà convocata la causa. Tale data è portata a conoscenza della parte avversa nella notifica di cui all’articolo 1563, terzo comma.

Sezione 2: La procedura di giudizio dopo la preparazione convenzionale della controversia (articoli da 1564-1 a 1564-7)[90]

Articolo 1564-1[91]

La causa viene riassunta su richiesta di una delle parti affinché il giudice, a seconda dei casi, possa omologare l’accordo e decidere sulla parte della controversia che persiste o decidere sull’intera controversia dopo aver preparato, se necessario, la causa per il processo.

La domanda di riassunzione deve essere corredata dall’accordo di procedura partecipativa stipulato tra le parti, dai documenti previsti dall’articolo 2063 del codice civile, ove applicabili, dalla relazione del tecnico, nonché dai documenti comunicati nel corso della procedura concordata.

Articolo 1564-2[92]

Fatte salve le disposizioni dell’articolo 2067 del Codice civile[93], qualora la preparazione della causa abbia consentito di raggiungere un accordo totale sul merito della controversia, la domanda di omologazione dell’accordo delle parti redatto in conformità alle disposizioni dell’articolo 1555-1 sarà presentata al giudice dalla parte più diligente o da tutte le parti.

Quando l’accordo riguarda un minore capace di discernimento, in particolare quando riguarda le modalità di esercizio della potestà genitoriale, la domanda deve menzionare le condizioni in cui il minore è stato informato del suo diritto di essere ascoltato dal giudice o dalla persona designata dal giudice e di essere assistito da un avvocato.

Articolo 1564-3[94]

Quando la fase convenzionale ha consentito di portare la causa in giudizio e di raggiungere un accordo parziale sul merito della controversia, la domanda di riassunzione è accompagnata da un atto degli avvocati redatto alle condizioni previste dall’articolo 1374 del codice civile[95], formalizzante i punti concordati tra le parti, nonché le rispettive richieste delle parti in relazione ai punti ancora controversi, corredato dai motivi di fatto e di diritto su cui si basa ciascuna di tali richieste, con l’indicazione per ciascuna di esse dei documenti invocati.

Articolo 1564-4[96]

Quando la fase convenzionale ha consentito di mettere la causa in condizione di essere giudicata, ma la controversia persiste integralmente nel merito, la domanda di riassunzione deve essere accompagnata da un atto di avvocato redatto secondo le modalità previste dall’articolo 1374 del codice civile, che formalizzi le rispettive pretese delle parti, corredate dai motivi di diritto e di fatto, con l’indicazione per ciascuna pretesa dei documenti invocati.

Articolo 1564-5[97]

Qualora la fase convenzionale non abbia consentito di preparare il caso per il processo, in tutto o in parte, il caso sarà riassunto su richiesta della parte più diligente, al fine di essere preparato per il processo, in conformità alle norme procedurali applicabili dinanzi al Giudice delle indagini preliminari.

Articolo 1564-6[98]

Quando un caso viene deferito al tribunale sulla base delle disposizioni degli articoli 1564-3 e 1564-4, il caso viene fissato per il processo entro un breve periodo di tempo.

Articolo 1564-7[99]

Quando l’esame del caso è stato rinviato all’udienza per la chiusura dell’indagine ai sensi delle disposizioni del secondo paragrafo dell’articolo 1546-1, gli atti e i documenti di cui agli articoli 1564-1, 1564-3 e 1564-4 sono comunicati al Giudice dell’indagine preliminare entro la data di tale udienza.

Titolo III: Disposizioni comuni (articoli da 1565 a 1571)

Sezione 1: Omologazione giudiziaria (articoli da 1565 a 1567)[100]

Articolo 1565[101]

L’accordo sul compenso del mediatore concluso ai sensi dell’articolo 131-13 [102] può essere reso esecutivo alle stesse condizioni, su richiesta di una parte o del mediatore, dal giudice che ha ordinato la mediazione.

Il giudice a cui viene sottoposto l’accordo non può modificarne i termini.

Articolo 1566[103]

Il giudice decide sulla richiesta che gli viene presentata senza discussione, a meno che non ritenga necessario sentire le parti.

Se la richiesta viene accolta, ogni parte interessata può rivolgersi al giudice che ha preso la decisione.

La decisione di non approvare l’accordo può essere impugnata. Il presente ricorso è depositato mediante dichiarazione presso la cancelleria della corte d’appello. Viene giudicato secondo la procedura informale.

Articolo 1567[104]

Le disposizioni degli articoli 1565 e 1566 si applicano a una transazione conclusa senza ricorrere alla mediazione, alla conciliazione o a una procedura partecipativa. Il tribunale sarà quindi adito dalla parte più diligente o da tutte le parti coinvolte nella transazione.

Sezione 2: Apposizione della formula esecutiva da parte della cancelleria (articoli da 1568 a 1571)[105]

Articolo 1568[106]

Il cancelliere appone la formula esecutiva solo dopo aver verificato la competenza e la natura dell’atto.

Articolo 1569[107]

L’atto controfirmato dagli avvocati e recante la formula esecutiva, o la decisione di rifiuto del cancelliere, viene consegnato o inviato al richiedente con lettera semplice.

Il duplicato della richiesta, la copia del documento e, se necessario, la decisione di rifiuto del cancelliere del tribunale sono conservati in cancelleria.

Ai sensi dell’articolo 6 del decreto n. 2022-245 del 25 febbraio 2022, queste disposizioni entrano in vigore il giorno successivo alla pubblicazione del suddetto decreto. Tuttavia, sono applicabili ai procedimenti in corso.

Art. 1570[108]

Qualsiasi persona interessata può presentare una richiesta di perdita d’efficacia della formula esecutiva presso il tribunale la cui cancelleria ha apposto tale formula.

La domanda viene presentata, istruita e giudicata secondo le regole della procedura accelerata di merito.

Articolo 1571[109]

Le disposizioni della presente sezione si applicano alla transazione.

[1] In realtà questo acronimo si adattava solo in parte alla realtà degli strumenti e comunque negli Stati Uniti ove è nato con l’ADRA (Alternative dispute resolution act 1998, dal 2011 sezione USC = USC 2011(United States Code) aveva una connotazione precisa: “ «…qualsiasi processo o procedura, diverso da un giudizio presieduto da un giudice, in cui una terza parte neutrale partecipa per assistere nella risoluzione delle questioni in controversia, attraverso procedimenti come la valutazione neutrale preventiva, la mediazione, il minitrial e l’arbitrato come previsto nelle sezioni da 654 a 658 (del Codice federale)».

[2] In Spagna parleremo presto di MASC (Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias).

[3] https://mediation-puteaux.com/processus-resolution-conflits/

[4] Conseil d’État N° 436939 22 septembre 2022

https://www.conseil-etat.fr/fr/arianeweb/CE/decision/2022-09-22/436939

[5] Dal 30 giugno 2023 solo “negoziazione” perché per la riforma gli avvocati devono essere due, uno per parte.

[6] Juge de proximité e Tribunaux d’Instance

[7] Nel 2017 per il Juge de proximité. Nel 2019 Tribunaux de Grande Instance (TGI) e Tribunaux d’Instance (TI) sono diventati Tribunal judiciaire se presenti nello stesso comune.

[8] Nel 2009 il disegno di legge che recepisce quasi alla lettera le indicazioni della Commissione arriva al Senato tramite l’avv. Laurent Béteille.

Divenne la Legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010.

[9] i) prevedere, quando il mediatore procede ai sensi dell’articolo 8, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, la possibilità per le parti di stabilire, al momento della nomina dell’esperto, che la sua relazione possa essere prodotta in giudizio e liberamente valutata dal giudice;

[10] Art. 8 c. 7 Il mediatore può avvalersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell’organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti. Al momento della nomina dell’esperto, le parti possono convenire la producibilità in giudizio della sua relazione, anche in deroga all’articolo 9. In tal caso, la relazione è valutata ai sensi dell’articolo 116, comma primo, del codice di procedura civile.

[11] Cfr. L’ambition raisonnée d’une justice apaisée – Serge Guinchard

http://www.justice.gouv.fr/publications-10047/rapports-thematiques-10049/commission-sur-la-repartition-des-contentieux-15546.html

[12] Che non è stato travolto dal Conseil d’État N° 436939 22 septembre 2022

[13] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010

[14] Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012

[15] Nuovo art. 4 bis Legge 10 novembre 2014 n. 162

[16] Nuovo art. 4-ter Legge 10 novembre 2014 n. 162

[17] V. art. 4-bis e 4-ter Legge 10 novembre 2014 n. 162.

[18] Natalie Fricero, docente ordinario dell’Università di Nizza, spiegava che per fruire della negoziazione assistita l’avvocato deve formarsi in tecniche di comunicazione e negoziazione e deve essere addestrato ad andare in mediazione.

[19] Su questo ultimo punto in Francia si è molto discusso dai tempi in cui il presidente Macron era ministro dell’economia.

[20] L’atto stabilisce la missione della persona designata, se applicabile, l’importo della sua retribuzione e le condizioni di pagamento;

[21] L’attestazione contiene il resoconto dei fatti ai quali il suo autore ha assistito o che ha personalmente osservato.

Menziona il nome, i nomi, la data e il luogo di nascita, la residenza e la professione del suo autore nonché, se del caso, il suo legame o affinità con le parti, di subordinazione rispetto alle stesse, di collaborazione o di comunanza di interessi con le parti loro.

Indica inoltre che è stabilito in vista della sua produzione in tribunale e che il suo autore è consapevole che un certificato falso da parte sua lo espone a sanzioni penali.

L’attestazione è scritta, datata e firmata dalla mano del suo autore. Quest’ultimo deve allegare ad esso, in originale o in fotocopia, qualsiasi documento ufficiale comprovante la sua identità e recante la sua firma.

[22] Peraltro contravvenendo ad una sentenza della Corte Costituzionale. Con sentenza n. 139 dell’11 giugno 1975 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 248 Codice di procedura civile:[I minori degli anni quattordici possono essere sentiti solo quando la loro audizione è resa necessaria da particolari circostanze. Essi non prestano giuramento].

[23] Il compenso del mediatore è fissato, al termine del suo incarico, d’intesa con le parti. L’accordo può essere sottoposto all’approvazione del giudice a norma dell’articolo 1565.

In mancanza di accordo, il compenso è fissato dal giudice.

Quando intende fissare un importo inferiore a quello richiesto dal mediatore, il giudice invita il mediatore a presentare le sue osservazioni. Se necessario, il mediatore restituisce alle parti la differenza tra l’importo della prestazione e quello del suo compenso.

L’onere delle spese di mediazione è distribuito in conformità con le disposizioni dell’articolo 22-2 della legge n. 95-125 dell’8 febbraio 1995 relativa all’organizzazione dei tribunali e del procedimento civile, penale e amministrativo.

Il giudice dispone, se necessario, il pagamento di ulteriori somme previa detrazione del fondo. Designa la parte o le parti che ne sono responsabili.

Una copia esecutiva della decisione è consegnata al mediatore, su sua richiesta.

[24] Sezione II

Disposizioni sul patrocinio a spese dello Stato nella negoziazione assistita

Art. 11-bis

(Istituzione del patrocinio e ambito di applicabilità)

1. È assicurato, alle condizioni stabilite nella presente sezione, il patrocinio a spese dello Stato alla parte non abbiente per l’assistenza dell’avvocato nel procedimento di negoziazione assistita nei casi di cui all’articolo 3, comma 1, se è raggiunto l’accordo.

2. L’ammissione al patrocinio è esclusa nelle controversie per cessione di crediti e ragioni altrui, ad eccezione del caso in cui la cessione appare indubbiamente fatta in pagamento di crediti o ragioni preesistenti.

Art. 11-ter

(Condizioni per l’ammissione).

1. Può essere ammesso al patrocinio chi è titolare di un reddito imponibile ai fini dell’imposta personale sul reddito, risultante dall’ultima dichiarazione, non superiore all’importo indicato dagli articoli 76 e 77 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.

Art. 11-quater

(Istanza per l’ammissione anticipata).

1. L’interessato che si trova nelle condizioni indicate nell’articolo 11-ter può chiedere di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato al fine di stipulare una convenzione di negoziazione assistita e partecipare alla relativa procedura.

2. L’istanza per l’ammissione, a pena di inammissibilità, è redatta e sottoscritta in conformità agli articoli 78, comma 2, e 79, comma 1, lettere b), c) e d), del decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002, e contiene le enunciazioni in fatto e in diritto utili a valutare la non manifesta infondatezza della pretesa che si intende far valere.

3. Per i redditi prodotti all’estero, il cittadino di Stato non appartenente all’Unione europea o l’apolide, a pena di inammissibilità, correda l’istanza con una certificazione dell’autorità consolare competente che attesta la veridicità di quanto in essa indicato. In caso di impossibilità di presentare tale certificazione, l’istanza è corredata da una dichiarazione sostitutiva di certificazione, redatta ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

Art. 11-quinquies

(Organo competente a ricevere l’istanza di ammissione anticipata e nomina dell’avvocato).

1. L’istanza per l’ammissione anticipata è presentata, personalmente o a mezzo raccomandata o a mezzo posta elettronica certificata o servizio elettronico di recapito certificato qualificato, dall’interessato o dall’avvocato che ne ha autenticato la firma, al Consiglio dell’ordine degli avvocati del luogo in cui ha sede il tribunale che sarebbe competente a conoscere della controversia.

2. Entro venti giorni dalla presentazione dell’istanza per l’ammissione, il Consiglio dell’ordine degli avvocati, verificatane l’ammissibilità, ammette l’interessato al patrocinio, in via anticipata e provvisoria, e gliene dà immediata comunicazione.

3. Chi è ammesso al patrocinio può nominare un avvocato scelto tra gli iscritti negli elenchi degli avvocati per il patrocinio a spese dello Stato, istituiti presso il Consiglio individuato in conformità al comma 1.

Art. 11-sexies

(Ricorso avverso il rigetto dell’istanza per l’ammissione anticipata).

1. Contro il rigetto dell’istanza per l’ammissione anticipata, l’interessato può proporre ricorso, entro venti giorni dalla comunicazione, avanti al presidente del tribunale del luogo in cui ha sede il Consiglio dell’ordine che ha adottato il provvedimento. Si applica l’articolo 99, commi 2, 3 e 4, del decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002.

Art. 11-septies (Effetti dell’ammissione anticipata e sua conferma).

– 1. L’ammissione anticipata al patrocinio è valida per l’intera procedura di negoziazione assistita e la parte ammessa è tenuta, nel corso del procedimento, a comunicare al proprio avvocato le modifiche reddituali idonee a incidere sulle condizioni di ammissione di cui all’articolo 11-ter.

2. Quando è raggiunto l’accordo di negoziazione, l’ammissione è confermata, su istanza dell’avvocato, dal Consiglio dell’ordine che ha deliberato l’ammissione anticipata, mediante apposizione del visto di congruità sulla parcella.

3. L’istanza di conferma indica l’ammontare del compenso richiesto dall’avvocato ed è corredata dall’accordo. Il Consiglio dell’ordine, verificata la completezza della documentazione e la congruità del compenso in base al valore dell’accordo indicato ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, conferma l’ammissione e trasmette copia della parcella vistata all’ufficio competente del Ministero della giustizia perché proceda alle verifiche ritenute necessarie.

4. L’avvocato non può chiedere e percepire dal proprio assistito compensi o rimborsi a qualunque titolo, diversi da quelli previsti dal presente capo. Ogni patto contrario è nullo e si applica l’articolo 85, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica n. 115 del 2002.

Art. 11-octies

(Determinazione, liquidazione e pagamento dell’onorario e delle spese dell’avvocato).

1. Con decreto del Ministro della giustizia, adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze entro sei mesi dalla data di entrata in vigore delle disposizioni attuative della legge 26 novembre 2021, n. 206, sono stabiliti gli importi spettanti all’avvocato della parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato a titolo di onorario e spese. Con il medesimo decreto sono individuate le modalità di liquidazione e di pagamento, anche mediante riconoscimento di credito di imposta o di compensazione, delle somme determinate ai sensi del presente articolo, nonché le modalità e i contenuti della relativa richiesta e i controlli applicabili, anche di autenticità.

Art. 11-novies

(Revoca del provvedimento di ammissione e ricorso avverso il relativo decreto).

1. L’insussistenza dei presupposti per l’ammissione, da chiunque accertata, anche a seguito dei controlli di cui all’articolo 11-decies, è comunicata al Consiglio dell’ordine che ha deliberato l’ammissione.

2. Le sopravvenute modifiche delle condizioni reddituali che escludono l’ammissione al patrocinio sono immediatamente comunicate dalla parte ammessa o dal suo avvocato al Consiglio dell’ordine che ha deliberato l’ammissione in via anticipata.

3. Ricevute le comunicazioni previste dai commi 1 e 2, il Consiglio dell’ordine, effettuate le verifiche ritenute necessarie, revoca l’ammissione e ne dà comunicazione all’interessato e all’avvocato.

4. Contro il provvedimento di revoca l’interessato può proporre ricorso, entro venti giorni dalla comunicazione, avanti al presidente del tribunale del luogo in cui ha sede il Consiglio dell’ordine che lo ha adottato. Si applica l’articolo 99, commi 2, 3 e 4, del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.

Art. 11-decies

(Sanzioni e controlli da parte della Guardia di finanza).

1. Chiunque, al fine di ottenere o mantenere l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, formula l’istanza per l’ammissione corredata dalla dichiarazione sostitutiva di certificazione, attestante falsamente la sussistenza delle condizioni di reddito previste, è punito ai sensi dell’articolo 125, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.

2. Si applica l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115.

Art. 11-undecies

(Disposizioni finanziarie).

1. All’onere derivante dall’attuazione delle disposizioni di cui alla sezione II del presente capo, valutato in euro 549.360 annui a decorrere dall’anno 2023, si provvede mediante corrispondente riduzione del Fondo per l’attuazione della delega per l’efficienza del processo civile di cui all’articolo 1, comma 39, legge 26 novembre 2021, n. 206.

[25] https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/LEGIARTI000042873180/2021-01-01/

[26] Quando i coniugi si accordano sulla rottura del matrimonio e sui suoi effetti, registrano, ciascuno assistito da un avvocato, il loro accordo in una convenzione in forma di atto a firma privata controfirmata dai loro avvocati e redatta alle condizioni previste dall’articolo 1374.

L’accordo sarà depositato nel verbale di un notaio, che verificherà la conformità con i requisiti formali di cui ai punti da 1 a 6 dell’articolo 229-3. Egli dovrà inoltre assicurarsi che il progetto di accordo non sia stato firmato prima della scadenza del periodo di riflessione previsto dall’articolo 229-4.

Questo deposito rende effettivo l’accordo conferendogli una data certa ed esecutiva.

[27] Nel 2010 con il guardasigilli Michel Mercier la disciplina viene appunto inserita nel Codice civile e nel 2011 arriva la novella del Codice di rito (il tutto entra in vigore il 23 gennaio 2012).

[28] Livre III : Des différentes manières dont on acquiert la propriété (Articles 711 à 2278)

Titre XX : De la prescription extinctive (Articles 2219 à 2254)

Chapitre III : Du cours de la prescription extinctive. (Articles 2228 à 2246)

Section 2 : Des causes de report du point de départ ou de suspension de la prescription. (Articles 2233 à 2239)

[29] Modificato dall’ordinanza n. 2016-131 del 10 febbraio 2016 – art. 5

[30] Articolo L125-1 Versione in vigore dal 01 gennaio 2020

Modificato dalla LEGGE n°2019-222 del 23 marzo 2019 – art. 14

Una procedura semplificata per il recupero dei crediti di modesta entità può essere attuata dall’ufficiale giudiziario su richiesta del creditore per il pagamento di un credito avente causa contrattuale o derivante da un obbligo di natura legale e inferiore a un importo definito con decreto in Consiglio di Stato.

Tale procedura si svolge entro un mese dall’invio da parte dell’ufficiale giudiziario di una raccomandata con avviso di ricevimento o di un messaggio inviato per via telematica che invita il debitore a partecipare a tale procedura. Il consenso del debitore, annotato dall’ufficiale giudiziario, sospende la prescrizione.

L’ufficiale giudiziario che ha ricevuto l’accordo del creditore e del debitore sull’importo e sui termini di pagamento rilascia, senza ulteriori formalità, titolo esecutivo.

Le spese di qualsiasi natura derivanti dalla procedura sono ad esclusivo carico del creditore.

Un decreto del Conseil d’Etat stabilisce i termini di applicazione di questo articolo, in particolare le norme per prevenire i conflitti di interesse quando l’ufficiale giudiziario emette un titolo esecutivo.

[31] Article 2238

Modifié par Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 – art. 5

La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation. La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative ou à compter de l’accord du débiteur constaté par l’huissier de justice pour participer à la procédure prévue à l’article L. 125-1 du code des procédures civiles d’exécution.

Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée. En cas de convention de procédure participative, le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois. En cas d’échec de la procédure prévue au même article, le délai de prescription recommence à courir à compter de la date du refus du débiteur, constaté par l’huissier, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

[32] Titre XVII : De la convention de procédure participative (Articles 2062 à 2068)

[33] Modificato dalla legge n. 2016-1547 del 18 novembre 2016 – art. 9

Article 2062

Modifié par LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 9

La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige.

Cette convention est conclue pour une durée déterminée.

[34] Modificato dalla legge n. 2016-1547 del 18 novembre 2016 – art. 9

Article 2063

Modifié par LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 9

La convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise :

1° Son terme ;

2° L’objet du différend ;

3° Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend ou à la mise en état du litige et les modalités de leur échange .

4° Le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

[35] Modificato dalla Legge n°2015-990 del 6 agosto 2015 – art. 258

Article 2064

Modifié par LOI n°2015-990 du 6 août 2015 – art. 258

Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l’article 2067.

[36] Modificato dalla legge n. 2016-1547 del 18 novembre 2016 – art. 9

Article 2065

Modifié par LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 9

Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative conclue avant la saisine d’un juge rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties.

[37] Modificato dalla legge n. 2021-1729 del 22 dicembre 2021 – art. 45.

Article 2066

Modifié par LOI n°2021-1729 du 22 décembre 2021 – art. 45

Sans préjudice du 7° de l’article L. 111-3 du code des procédures civiles d’exécution, les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l’homologation du juge.

Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention conclue avant la saisine d’un juge, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.

Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux litiges en matière prud’homale.

[38] Articolo L111-3 (Versione in vigore dal 24 dicembre 2021)

Modificato dalla Legge n°2021-1729 del 22 dicembre 2021 – art. 44.

Costituiscono titoli esecutivi solo i seguenti

1° Le decisioni dei tribunali dell’ordine giudiziario o amministrativo quando sono esecutive, nonché gli accordi a cui tali tribunali hanno conferito esecutività;

2° Atti e sentenze straniere, nonché lodi arbitrali dichiarati esecutivi con una decisione non soggetta a impugnazione che sospende l’esecuzione, fatte salve le disposizioni applicabili del diritto dell’Unione europea;

3° Estratti dei verbali di conciliazione firmati dal giudice e dalle parti;

4° Atti notarili con formula esecutiva;

4° bis Accordi con cui i coniugi acconsentono reciprocamente al divorzio o alla separazione legale con atto a firma privata controfirmato da avvocati, depositato a verbale da un notaio secondo le modalità previste dall’articolo 229-1 del Codice civile;

5° Il documento rilasciato dall’ufficiale giudiziario in caso di mancato pagamento di un assegno o in caso di accordo tra il creditore e il debitore alle condizioni previste dall’articolo L. 125-1;

6° Atti emessi da persone giuridiche di diritto pubblico qualificate come tali dalla legge, o decisioni a cui la legge attribuisce gli effetti di una sentenza;

7° Le transazioni e gli atti che stabiliscono un accordo conseguenti a procedura di mediazione, conciliazione o procedura partecipativa, quando sono controfirmati dai legali di ciascuna delle parti e vidimati dal cancelliere del Foro competente.

[39] Modificato dalla Legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 – art. 37

Legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 art. 43: le disposizioni dell’articolo 2067 del codice civile entreranno in vigore alle condizioni stabilite dal decreto di modifica del codice di procedura civile necessario per la loro applicazione e al più tardi il 1° settembre 2011.

Article 2067

Modifié par LOI n°2010-1609 du 22 décembre 2010 – art. 37

Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.

LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 art 43 : les dispositions de l’article 2067 du code civil entrent en vigueur dans les conditions fixées par le décret modifiant le code de procédure civile nécessaire à leur application et au plus tard le 1er septembre 2011.

[40] Art. da 229 a 309 del Codice civile.

https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGISCTA000006117751/?swcfpc=1#:~:text=Chapitre%20Ier%20%3A%20Des%20cas%20de,Articles%20229%20%C3%A0%20247%2D2)&text=Les%20%C3%A9poux%20peuvent%20consentir%20mutuellement,des%20minutes%20d’un%20notaire.

[41] Modificato dalla Legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 – art. 37

LOI n° 2010-1609 del 22 dicembre 2010 art. 43: le disposizioni dell’articolo 2068 del Codice civile entreranno in vigore alle condizioni stabilite dal decreto di modifica del Codice di procedura civile necessario per la loro applicazione e non oltre il 1° settembre 2011

Article 2068

Modifié par LOI n°2010-1609 du 22 décembre 2010 – art. 37

La procédure participative est régie par le code de procédure civile.

LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 art 43: les dispositions de l’article 2068 du code civil entrent en vigueur dans les conditions fixées par le décret modifiant le code de procédure civile nécessaire à leur application et au plus tard le 1er septembre 2011.

[42] Livre V : La résolution amiable des différends

[43] Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2

Article 1528

Création Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 – art. 2

Les parties à un différend peuvent, à leur initiative et dans les conditions prévues par le présent livre, tenter de le résoudre de façon amiable avec l’assistance d’un médiateur, d’un conciliateur de justice ou, dans le cadre d’une procédure participative, de leurs avocats.

[44] Modificato dal Decreto n°2017-892 del 6 maggio 2017 – art. 24

[45] Titre II : La procédure participative (Articles 1542 à 1564-7)

[46] Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 – art. 2

La procédure participative prévue aux articles 2062 à 2067 du code civil est régie par les dispositions du présent titre.

[47] Modificato dal decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13.

Ai sensi dell’articolo 55, paragrafo I, del decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019, tali disposizioni entrano in vigore il 1° gennaio 2020. Sono applicabili ai procedimenti in corso a tale data.

Modifié par Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

Elle se déroule selon une procédure conventionnelle de recherche d’un accord, suivie, le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement.

Elle peut aussi se dérouler dans le cadre de l’instance, aux fins de mise en état devant toute juridiction de l’ordre judiciaire, quelle que soit la procédure suivie.

Conformément au I de l’article 55 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2020. Elles sont applicables aux instances en cours à cette date.

[48] Chapitre Ier : La procédure conventionnelle (Articles 1544 à 1555-1)

Section 1 : La convention (Articles 1544 à 1546-2)

Sous-section 1 : Dispositions générales (Articles 1544 à 1546)

[49] Modificato dal Decreto n°2017-892 del 6 maggio 2017 – art. 26

Article 1544

Modifié par Décret n°2017-892 du 6 mai 2017 – art. 26

Les parties, assistées de leurs avocats, œuvrent conjointement, dans les conditions fixées par convention, à un accord mettant un terme au différend qui les oppose ou à la mise en état de leur litige.

[50] Modificato dal Decreto n°2020-1717 del 28 dicembre 2020 – art. 181

Ai sensi dell’articolo 190 del decreto n. 2020-1717 del 28 dicembre 2020, queste disposizioni entrano in vigore il 1° gennaio 2021.

Article 1545

Modifié par Décret n°2020-1717 du 28 décembre 2020 – art. 181

Conformément à l’article 190 du décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020, les présentes dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2021.

Outre les mentions prévues à l’article 2063 du code civil, la convention de procédure participative mentionne les noms, prénoms et adresses des parties et de leurs avocats.

La communication des prétentions et des moyens en fait et en droit, des pièces et informations entre les parties se fait par l’intermédiaire de leurs avocats selon les modalités prévues par la convention ; ceux-ci les portent à la connaissance des intéressés par tous moyens appropriés. Un bordereau est établi lorsqu’une pièce est communiquée.

La convention fixe également la répartition des frais entre les parties sous réserve des dispositions de l’article 123 du décret n° 2020-1717 du 28 décembre 2020 lorsque l’une des parties bénéficie de l’aide juridictionnelle. A défaut de précision dans la convention, les frais de la procédure participative sont partagés entre les parties à parts égales.

[51] L’accordo sulla procedura partecipativa deve, a pena di nullità, essere contenuto in una scrittura che specifichi:

1° Il suo termine;

2° L’oggetto della controversia;

3° I documenti e le informazioni necessarie per la risoluzione della controversia o per la preparazione della causa e i termini del loro scambio.

4° Se del caso, i documenti controfirmati da avvocati che le parti concordano di redigere, alle condizioni stabilite con decreto del Consiglio di Stato.

[52] L’accordo delle parti teso a porre fine a un procedimento tra di loro non può addebitare alla parte che beneficia del gratuito patrocinio più della metà delle spese di tale procedimento. Lo stesso vale per l’accordo dei coniugi in caso di divorzio consensuale giudiziale.

In caso di divorzio consensuale previsto dall’articolo 229-1 del codice civile , la convenzione di divorzio non può addebitare alla parte beneficiaria del gratuito patrocinio più della metà delle spese. Lo stesso vale per l’accordo di procedura partecipativa.

[53] Article 1546

La convention de procédure participative est modifiée dans les mêmes formes que celles prévues pour son établissement.

[54] Sous-section 2 : Dispositions relatives à la procédure participative aux fins de mise en état (Articles 1546-1 à 1546-2)

[55] Modificato dal Decreto n°2021-1322 dell’11 ottobre 2021 – art. 4

Ai sensi dell’articolo 8, paragrafo I, del decreto n. 2021-1322 dell’11 ottobre 2021, queste disposizioni entrano in vigore il 1° novembre 2021 e si applicano ai procedimenti in corso a tale data.

Article 1546-1

Modifié par Décret n°2021-1322 du 11 octobre 2021 – art. 4

Les parties peuvent conclure une convention de procédure participative aux fins de mise en état à tout moment de l’instance.

Les parties ont, à tout moment, la possibilité de renoncer expressément à se prévaloir de toute fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47, à l’exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative.

Lorsque les parties et leurs avocats justifient avoir conclu une convention de procédure participative aux fins de mise en état, le juge peut, à leur demande, fixer la date de l’audience de clôture de l’instruction et la date de l’audience de plaidoiries. Il renvoie l’examen de l’affaire à la première audience précitée. A défaut de demande en ce sens, le juge ordonne le retrait du rôle.

Conformément au I de l’article 8 du décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021, ces dispositions entrent en vigueur le 1er novembre 2021 et sont applicables aux instances en cours à cette date.

[56] Quando un magistrato o un ausiliario di giustizia è parte in una controversia che rientra nella giurisdizione di una giurisdizione nella cui giurisdizione esercita le sue funzioni, l’attore può adire una giurisdizione situata in una giurisdizione limitrofa.

Il convenuto o tutte le parti coinvolte nel ricorso possono chiedere il rinvio ad un giudice prescelto alle stesse condizioni. A pena di inammissibilità, la domanda è proposta non appena il suo autore è a conoscenza del motivo del rigetto. In caso di licenziamento si procede come previsto dall’articolo 82 .

[57] Decreto n°2017-892 del 6 maggio 2017 – art. 26

Modificato dal Decreto n°2017-892 del 6 maggio 2017 – art. 27

In conformità con le disposizioni del IV dell’articolo 70 del decreto n. 2017-892 del 6 maggio 2017, queste disposizioni si applicano a partire dal 1° settembre 2017.

Article 1546-2

Création Décret n°2017-892 du 6 mai 2017 – art. 26

Modifié par Décret n°2017-892 du 6 mai 2017 – art. 27

Devant la cour d’appel, l’information donnée au juge de la conclusion d’une convention de procédure participative entre toutes les parties à l’instance d’appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910. L’interruption de ces délais produit ses effets jusqu’à l’information donnée au juge de l’extinction de la procédure participative.

Conformément aux dispositions du IV de l’article 70 du décret n° 2017-892 du 6 mai 2017, ces dispositions sont applicables à compter du 1er septembre 2017.

[58] Section 1 bis: Les actes contresignés par avocats (Article 1546-3)

[59] Modificato dal decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13.

Ai sensi dell’articolo 55, comma I, del decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019, tali disposizioni entrano in vigore il 1° gennaio 2020. Sono applicabili ai procedimenti in corso a tale data.

Article 1546-3

Modifié par Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

L’acte de procédure contresigné par avocat est établi conjointement par les avocats des parties à un litige ayant ou non donné lieu à la saisine d’une juridiction, en dehors ou dans le cadre d’une procédure participative.

Par actes contresignés par avocats précisés dans la convention de procédure participative, les parties peuvent notamment :

1° Enumérer les faits ou les pièces qui ne l’auraient pas été dans la convention, sur l’existence, le contenu ou l’interprétation desquels les parties s’accordent ;

2° Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des droits dont elles ont la libre disposition ;

3° Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;

4° Recourir à un technicien selon les modalités des articles 1547 à 1554 ;

5° Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur ayant pour mission de concourir à la résolution du litige. L’acte fixe la mission de la personne désignée, le cas échéant, le montant de sa rémunération et ses modalités de paiement ;

6° Consigner les auditions des parties, entendues successivement en présence de leurs conseils, comportant leur présentation du litige, leurs prétentions, les questions de leurs avocats ainsi que leurs réponses et les observations qu’elles souhaitent présenter ;

7° Consigner les déclarations de toute personne acceptant de fournir son témoignage sur les faits auxquels il a assisté ou qu’il a personnellement constatés, recueillies ensemble par les avocats, spontanément ou sur leur interrogation. L’acte contient les mentions prévues au deuxième alinéa de l’article 202. Le témoin fait précéder sa signature de la mention prévue au troisième alinéa du même article ;

8° Consigner les constatations ou avis donnés par un technicien recueillies ensemble par les avocats.

[60] Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2

Article 1547

Création Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 – art. 2

Lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission.

Le technicien est rémunéré par les parties, selon les modalités convenues entre eux.

[61] Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2

Article 1548

Création Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 – art. 2

Il appartient au technicien, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles.

[62] Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2

Article 1549

Création Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 – art. 2

Le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat.

Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire.

Il ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties.

[63] Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2

Article 1550

Création Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 – art. 2

A la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien.

[64] Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2

Article 1551

Création Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 – art. 2

Les parties communiquent au technicien les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

Lorsque l’inertie d’une partie empêche le technicien de mener à bien sa mission, il convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires. Si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose.

[65] Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2

Article 1552

Création Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 – art. 2

Tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci. Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables.

[66] Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2

Article 1553

Création Décret n°2012-66 du 20 janvier 2012 – art. 2

Le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites.

Il fait mention dans celui-ci des suites données à ces observations ou réclamations.

[67] Modificato dal Decreto n°2021-1322 dell’11 ottobre 2021 – art. 4

Article 1554

Modifié par Décret n°2021-1322 du 11 octobre 2021 – art. 4

A l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant.

Le rapport a valeur de rapport d’expertise judiciaire.

Conformément au I de l’article 8 du décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021, ces dispositions entrent en vigueur le 1er novembre 2021 et sont applicables aux instances en cours à cette date.

[68] Section 3 : L’issue de la procédure (Articles 1555 à 1555-1)

[69] Modificato dal decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13.

Article 1555

Modifié par Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

La procédure participative s’éteint par :

1° L’arrivée du terme de la convention de procédure participative ;

2° La résiliation anticipée et par écrit de cette convention par les parties assistées de leurs avocats ;

3° La conclusion d’un accord mettant fin en totalité au différend ou au litige ou l’établissement d’un acte constatant la persistance de tout ou partie de celui-ci ;

4° L’inexécution par l’une des parties, de la convention ;

5° La saisine du juge, dans le cadre d’une procédure participative aux fins de mise en état, aux fins de statuer sur un incident, sauf si la saisine émane de l’ensemble des parties.

[70] Decreto n°2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13

Ai sensi dell’articolo 55, paragrafo I, del decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019, tali disposizioni entrano in vigore il 1° gennaio 2020. Esse si applicano ai procedimenti in corso a tale data.

Article 1555-1

Création Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

Lorsqu’un accord au moins partiel a pu être conclu, il est constaté dans un acte sous signature privée établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du code civil. Il énonce de manière détaillée les éléments ayant permis la conclusion de cet accord.

Lorsque la convention de procédure participative a été conclue aux fins de mise en état, l’accord mentionné au premier alinéa est adressé à la juridiction au plus tard à la date de l’audience à laquelle l’instruction sera clôturée.

Lorsque la convention de procédure participative est conclue dans le cadre d’une procédure sans mise en état, l’accord mentionné au premier alinéa est adressé à la juridiction au plus tard le jour de l’audience.

[71] Articolo 1374

Modificato dall’ordinanza n. 2016-131 del 10 febbraio 2016 – art. 4.

Una scrittura privata controfirmata dall’avvocato di ciascuna delle parti o dall’avvocato di tutte le parti fa prova della grafia e della firma delle parti, sia nei loro confronti che nei confronti dei loro eredi o successori.

Ad esso si applica la procedura di querela di falso prevista dal Codice di procedura civile.

Questo documento è esente da qualsiasi menzione manoscritta richiesta dalla legge.

[72] Chapitre II: La procédure aux fins de jugement (Articles 1556 à 1564-7)

[73] Modificato dal Decreto n°2017-892 del 6 maggio 2017 – art. 26

Article 1556

Modifié par Décret n°2017-892 du 6 mai 2017 – art. 26

A l’issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps sur lesquelles il est statué conformément aux dispositions de la section II du chapitre V du titre Ier du livre III, le juge peut être saisi de l’affaire ou celle-ci être rétablie à la demande d’une des parties, selon le cas, pour homologuer l’accord des parties mettant fin en totalité au différend ou au litige, pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ou pour statuer sur l’entier litige.

La demande faite au juge par une partie, en application du premier alinéa de l’article 2065 du code civil, pour qu’il statue sur le litige avant le terme de la convention, du fait de son inexécution par l’autre partie, est formée, instruite et jugée conformément aux règles de procédure applicables devant ce juge.

[74] Finché è in corso, l’accordo di procedura partecipativa concluso prima del deferimento della questione a un giudice renderà inammissibile qualsiasi ricorso al giudice per una decisione sulla controversia. Tuttavia, l’inadempimento dell’accordo da parte di una delle parti darà diritto a un’altra parte di rivolgersi al tribunale per decidere sulla controversia.

[75] Section 1 : La procédure d’homologation d’un accord ou de jugement après tentative de résolution amiable (Articles 1557 à 1564)

Sous-section 1 : La procédure d’homologation d’un accord mettant fin à l’entier différend (Article 1557)

[76] Article 1557

La demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément à l’article 1555 est présentée au juge par requête de la partie la plus diligente ou de l’ensemble des parties.

A peine d’irrecevabilité, la requête est accompagnée de la convention de procédure participative.

Lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la requête mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat.

[77] Sous-section 2 : La procédure de jugement du différend persistant (Articles 1558 à 1564)

Paragraphe 1 : Dispositions communes (Articles 1558 à 1559)

[78] Il secondo paragrafo non si applica alle controversie in materia di lavoro.

[79] Modificato dal decreto n. 2019-966 del 18 settembre 2019 – art. 8.

Ai sensi dell’articolo 9 del decreto n. 2019-966 del 18 settembre 2019, queste disposizioni entreranno in vigore il 1° gennaio 2020.

Modifié par Décret n°2019-966 du 18 septembre 2019 – art. 8

Devant le tribunal judiciaire et à moins que l’entier différend n’ait été soumis à la procédure de droit commun, l’affaire est directement appelée à une audience de jugement de la formation à laquelle elle a été distribuée. L’affaire ne peut être renvoyée devant le juge de la mise en état que dans les cas prévus au deuxième et au troisième alinéa de l’article 1561.

Conformément à l’article 9 du décret n° 2019-966 du 18 septembre 2019, les présentes dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2020.

[80] Paragraphe 2 : La procédure d’homologation d’un accord partiel et de jugement du différend résiduel (Articles 1560 à 1561)

[81] Modificato dal decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13.

[82] Articolo 57

Modificato dal decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 1.

Quando è presentata dall’attore, la domanda è sottoposta al tribunale senza che l’avversario ne sia stato preventivamente informato. Quando è presentata o indirizzata congiuntamente dalle parti, sottopone al giudice le rispettive richieste, i punti su cui sono in disaccordo e i rispettivi motivi.

Essa deve contenere, oltre alle indicazioni di cui all’articolo 54, anche a pena di nullità:

-quando è avanzata da una sola parte, l’indicazione del cognome, del nome e del domicilio della persona nei confronti della quale viene avanzata la richiesta di risarcimento o, nel caso di una persona giuridica, la sua denominazione e la sua sede legale;

-in tutti i casi, l’indicazione dei documenti su cui si basa la domanda.

Deve essere datato e firmato.

Ai sensi dell’articolo 55, paragrafo I, del decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019, tali disposizioni entrano in vigore il 1° gennaio 2020.

Articolo 54

Modificato dal Decreto n°2020-1452 del 27 novembre 2020 – art. 1

La domanda iniziale deve essere presentata con un atto di citazione o con un’istanza consegnata o indirizzata alla cancelleria del tribunale. La domanda può essere presentata congiuntamente dalle parti.

A pena di nullità, la domanda iniziale deve menzionare :

1° L’indicazione dell’organo giurisdizionale dinanzi al quale è stata presentata la domanda;

2° L’oggetto della richiesta;

3° a) Per le persone fisiche, cognome, nome, professione, domicilio, nazionalità, data e luogo di nascita di ciascuno dei richiedenti;

b) per le persone giuridiche, la forma, la denominazione, la sede legale e l’organo che le rappresenta legalmente;

4° Se del caso, le indicazioni relative alla designazione del bene immobile necessarie per la pubblicazione nel registro immobiliare;

5° Quando deve essere preceduto da un tentativo di conciliazione, di mediazione o di procedura partecipativa, le misure adottate in vista di una risoluzione amichevole della controversia o la giustificazione della rinuncia a tale tentativo.

Article 1560

Modifié par Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

Lorsque les parties ne sont parvenues qu’à un accord partiel et à moins qu’elles ne demandent que son homologation conformément à l’article 1557, elles peuvent saisir le juge à l’effet qu’il statue sur le différend résiduel soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui, soit par une requête conjointe signée par les avocats les ayant assistées au cours de la procédure participative dans les conditions prévues par le présent paragraphe.

Cette requête contient, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, outre les mentions prévues par l’article 57 :

― les points faisant l’objet d’un accord entre les parties, dont elles peuvent demander au juge l’homologation dans la même requête ;

― les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

Sous la même sanction, cette requête est accompagnée de la convention de procédure participative, des pièces prévues à l’article 2063 du code civil, le cas échéant, du rapport du technicien, ainsi que des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle.

[83] 3° I documenti e le informazioni necessarie per la risoluzione della controversia o per la preparazione della causa e i termini del loro scambio.

4° Se del caso, i documenti controfirmati da avvocati che le parti concordano di redigere, alle condizioni stabilite con decreto del Consiglio di Stato.

[84] Article 1561

L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles que formulées dans la requête prévue à l’article 1560.

Les parties ne peuvent modifier leurs prétentions, si ce n’est pour actualiser le montant d’une demande relative à une créance à exécution successive, opposer un paiement ou une compensation ultérieur ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait postérieur à l’établissement de l’accord.

Les parties ne peuvent modifier le fondement juridique de leur demande ou soulever de nouveaux moyens qu’en vue de répondre à l’invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige.

[85] Paragraphe 3 : La procédure de jugement de l’entier différend (Articles 1562 à 1564)

[86] Article 1562

Lorsque le différend persiste en totalité, le juge peut en connaître :

― soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui ;

― soit selon les modalités prévues au paragraphe 2 ;

― soit sur requête unilatérale sur laquelle il statue suivant les règles applicables devant lui sous réserve des dispositions du présent paragraphe.

[87] Modificato dal decreto n. 2019-966 del 18 settembre 2019 – art. 8.

Ai sensi dell’articolo 9 del decreto n. 2019-966 del 18 settembre 2019, queste disposizioni entreranno in vigore il 1° gennaio 2020.

[88] Articolo 58

Modificato dal decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 1.

Quando questa possibilità è prevista dall’articolo 12, le parti possono, se non l’hanno già fatto dopo l’insorgere della controversia, affidare al giudice, nella domanda congiunta, il compito di pronunciarsi come amichevole compositore o vincolarlo con le qualifiche e i punti di diritto ai quali intendono limitare la discussione.

Ai sensi dell’articolo 55, paragrafo I, del decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019, le presenti disposizioni entrano in vigore il 1° gennaio 2020.

Article 1563

Modifié par Décret n°2019-966 du 18 septembre 2019 – art. 8

La requête est déposée au greffe par l’avocat de la partie la plus diligente. A peine d’irrecevabilité, elle est présentée dans un délai de trois mois suivant le terme de la convention de procédure participative.

Outre les mentions prescrites, à peine de nullité, par l’article 58, la requête contient un exposé des moyens de fait et de droit et est accompagnée de la liste des pièces mentionnées au troisième alinéa de l’article 1560.

L’avocat qui procède au dépôt en informe la partie adverse elle-même ainsi que l’avocat l’ayant assisté au cours de la procédure conventionnelle, selon le cas, par notification ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Devant le tribunal judiciaire, le dépôt de cet acte au greffe contient constitution de l’avocat.

Conformément à l’article 9 du décret n° 2019-966 du 18 septembre 2019, les présentes dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2020.

[89] Modificato dal decreto n. 2019-966 del 18 settembre 2019 – art. 8.

Ai sensi dell’articolo 9 del decreto n. 2019-966 del 18 settembre 2019, queste disposizioni entreranno in vigore il 1° gennaio 2020.

Article 1564

Modifié par Décret n°2019-966 du 18 septembre 2019 – art. 8

Lorsque la requête a été déposée au greffe du tribunal judiciaire, la notification mentionnée au troisième alinéa de l’article 1563 indique que la partie adverse doit constituer avocat dans un délai de quinze jours suivant cette notification.

Dans les autres cas, l’avocat du requérant est informé par le greffe, dès remise de la requête, de la date de la première audience utile à laquelle l’affaire sera appelée. Cette date est portée à la connaissance de la partie adverse dans la notification prévue au troisième alinéa de l’article 1563.

Conformément à l’article 9 du décret n° 2019-966 du 18 septembre 2019, les présentes dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2020.

[90] Section 2 : La procédure de jugement après mise en état conventionnelle du litige (Articles 1564-1 à 1564-7)

[91] Modificato dal decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13.

Ai sensi dell’articolo 55 del decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019, queste disposizioni entrano in vigore il 1° gennaio 2020. Sono applicabili ai procedimenti in corso a tale data.

Article 1564-1

Modifié par Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

L’affaire est rétablie à la demande de l’une des parties afin que le juge, selon le cas homologue l’accord et statue sur la partie du litige persistant ou statue sur l’entier litige après avoir, le cas échéant, mis l’affaire en état d’être jugée.

La demande de rétablissement est accompagnée de la convention de procédure participative conclue entre les parties, des pièces prévues à l’article 2063 du code civil, le cas échéant, du rapport du technicien, ainsi que des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle.

[92] Modificato dal decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13.

Article 1564-2

Modifié par Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

Sous réserve des dispositions de l’article 2067 du code civil, lorsque la mise en état a permis de parvenir à un accord total sur le fond du litige, la demande tendant à l’homologation de l’accord des parties établi conformément aux dispositions de l’article 1555-1, est présentée au juge par la partie la plus diligente ou l’ensemble des parties.

Lorsque l’accord concerne un mineur capable de discernement, notamment lorsqu’il porte sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale, la demande mentionne les conditions dans lesquelles le mineur a été informé de son droit à être entendu par le juge ou la personne désignée par lui et à être assisté par un avocat.

[93] Un accordo di procedura partecipativa può essere concluso dai coniugi per cercare una soluzione consensuale in materia di divorzio o separazione legale.

[94] Modificato dal decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13.

Article 1564-3

Modifié par Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

Lorsque la phase conventionnelle a permis de mettre l’affaire en état d’être jugée et de conclure un accord partiel sur le fond du litige, la demande de rétablissement est accompagnée d’un acte d’avocats établi dans les conditions prévues à l’ article 1374 du code civil , formalisant les points faisant l’objet d’un accord entre les parties, ainsi que les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens en fait et en droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées.

[95] L’atto a firma privata controfirmato dagli avvocati di ciascuna delle parti o dall’avvocato di tutte le parti fa prova della scrittura e della firma delle parti, sia nei loro confronti che nei confronti dei loro eredi o aventi causa.

Ad essa si applica la procedura di querela di falso prevista dal codice di procedura civile .

Il presente atto è esente da qualsiasi annotazione manoscritta prevista dalla legge.

[96] Modificato dal decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13.

Article 1564-4

Modifié par Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

Lorsque la phase conventionnelle a permis de mettre l’affaire en état d’être jugée mais que le litige persiste en totalité sur le fond, la demande de rétablissement est accompagnée d’un acte d’avocats établi dans les conditions prévues à l’ article 1374 du code civil , formalisant les prétentions respectives des parties, accompagnées des moyens en fait et en droit, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées. Conformément au I de l’article 55 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, ces dispositions entrent en vigueur le 1er janvier 2020. Elles sont applicables aux instances en cours à cette date.

[97] Decreto n°2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13

Article 1564-5

Création Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

Lorsque la phase conventionnelle n’a pas permis de mettre l’affaire en état d’être jugée, en tout ou partie, l’affaire est rétablie à la demande de la partie la plus diligente, pour être mise en état, conformément aux règles de procédure applicables devant le juge de la mise en état.

[98] Decreto n°2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13

Ai sensi dell’articolo 55, paragrafo I, del decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019, queste disposizioni entrano in vigore il 1° gennaio 2020. Sono applicabili ai procedimenti in corso a tale data.

Article 1564-6

Création Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

Lorsque le juge est saisi sur le fondement des dispositions des articles 1564-3 et 1564-4, l’affaire est fixée à bref délai.

[99] Decreto di creazione n°2019-1333 dell’11 dicembre 2019 – art. 13

Ai sensi dell’articolo 55, comma I, del decreto n. 2019-1333 dell’11 dicembre 2019, tali disposizioni entrano in vigore il 1° gennaio 2020. Sono applicabili ai procedimenti in corso a tale data.

Article 1564-7

Création Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 – art. 13

Lorsque l’examen de l’affaire a été renvoyé à l’audience de clôture de l’instruction en application des dispositions du deuxième alinéa de l’article 1546-1, les actes et pièces mentionnés aux articles 1564-1,1564-3 et 1564-4 sont communiqués au juge de la mise en état au plus tard à la date de cette audience.

[100] Titre III : Dispositions communes (Articles 1565 à 1571)

Section 1 : De l’homologation judiciaire (Articles 1565 à 1567)

[101] Modificato dal Decreto n°2022-245 del 25 febbraio 2022 – art. 1

Article 1565

Modifié par Décret n°2022-245 du 25 février 2022 – art. 1

L’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative peut être soumis, aux fins de le rendre exécutoire, à l’homologation du juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée.

L’accord sur la rémunération du médiateur conclu conformément à l’article 131-13 peut être rendu exécutoire dans les mêmes conditions, à la demande d’une partie ou du médiateur, par le juge qui a ordonné la médiation.

Le juge à qui est soumis l’accord ne peut en modifier les termes.

Conformément à l’article 6 du décret n° 2022-245 du 25 février 2022, ces dispositions entrent en vigueur le lendemain de la publication dudit décret. Toutefois, elles sont applicables aux instances en cours.

[102] Il compenso del mediatore è fissato, al termine del suo incarico, d’intesa con le parti. L’accordo può essere sottoposto all’approvazione del giudice a norma dell’articolo 1565.

In mancanza di accordo, il compenso è fissato dal giudice.

Il giudice dispone, se necessario, il pagamento di ulteriori somme previa detrazione del fondo. Designa la parte o le parti che ne sono responsabili.

Una copia esecutiva della decisione è consegnata al mediatore, su sua richiesta.

[103] Article 1566

Le juge statue sur la requête qui lui est présentée sans débat, à moins qu’il n’estime nécessaire d’entendre les parties.

S’il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu la décision.

La décision qui refuse d’homologuer l’accord peut faire l’objet d’un appel. Cet appel est formé par déclaration au greffe de la cour d’appel. Il est jugé selon la procédure gracieuse.

[104] Article 1567

Les dispositions des articles 1565 et 1566 sont applicables à la transaction conclue sans qu’il ait été recouru à une médiation, une conciliation ou une procédure participative. Le juge est alors saisi par la partie la plus diligente ou l’ensemble des parties à la transaction.

[105] Section 2 : De l’apposition de la formule exécutoire par le greffe (Articles 1568 à 1571)

[106] Modificato dal Decreto n°2022-245 del 25 febbraio 2022 – art. 1

Article 1568

Modifié par Décret n°2022-245 du 25 février 2022 – art. 1

Lorsque l’accord auquel sont parvenues les parties à une médiation, une conciliation ou une procédure participative prend la forme d’un acte contresigné par les avocats de chacune des parties, cet acte peut être revêtu, à la demande d’une partie, de la formule exécutoire.

La demande est formée par écrit, en double exemplaire, auprès du greffe de la juridiction du domicile du demandeur matériellement compétente pour connaître du contentieux de la matière dont relève l’accord.

Le greffier n’appose la formule exécutoire qu’après avoir vérifié sa compétence et la nature de l’acte.

[107] Istituito con Decreto n°2022-245 del 25 febbraio 2022 – art. 1

Article 1569

Créé par Décret n°2022-245 du 25 février 2022 – art. 1

L’acte contresigné par avocats et revêtu de la formule exécutoire, ou la décision de refus du greffier, est remis ou adressé au demandeur par lettre simple.

Le double de la demande ainsi que la copie de l’acte et, le cas échéant, la décision de refus du greffier sont conservés au greffe.

[108] Modificato dal Decreto n. 2022-245 del 25 febbraio 2022 – art. 1

Article 1570

Modifié par Décret n°2022-245 du 25 février 2022 – art. 1

Toute personne intéressée peut former une demande aux fins de suppression de la formule exécutoire devant la juridiction dont le greffe a apposé cette formule.

La demande est formée, instruite et jugée selon les règles de la procédure accélérée au fond.

[109] Modificato dal Decreto n. 2022-245 del 25 febbraio 2022 – art. 1

Ai sensi dell’articolo 6 del decreto n. 2022-245 del 25 febbraio 2022, le presenti disposizioni entrano in vigore il giorno successivo alla pubblicazione del suddetto decreto. Tuttavia, sono applicabili ai procedimenti in corso.

Article 1571

Modifié par Décret n°2022-245 du 25 février 2022 – art. 1

Les dispositions de la présente section sont applicables à la transaction.

La rivoluzione dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie in Spagna

In evidenza

In Spagna i mezzi alternativi di cui parleremo nella presente nota si chiamano MASC[1] e ricomprendono anche l’arbitrato. In Italia li denominiamo ADR sulla falsa riga anglofona, In Francia si fa invece riferimento ai MARC[2].

Così come nel nostro paese in Spagna esiste una legge sulla mediazione civile e commerciale[3] che però secondo il legislatore spagnolo del 2020 non ha espresso tutte le sue potenzialità.

Il Consiglio dei ministri spagnolo ha licenziato da ultimo un disegno di legge di più ampio respiro[4], fermo restando che la legge sulla mediazione generale[5] continuerà a dare i suoi frutti autonomamente.

Una riforma come quella descritta più avanti può trovare spazio in una nazione solo a condizione che non vi sia una mediazione amministrata come accade al contrario nel nostro paese; è già stata varata in Francia da diverso tempo anche se quella francese non è poi così incisiva come quella spagnola.

In altre parole è necessario che il mediatore non sia obbligato ad iscriversi ad un organismo per svolgere la professione. Anche se, dobbiamo anticiparlo, il legislatore spagnolo incentiva oggi l’iscrizione assumendo che un mediatore iscritto di sicuro ha la capacità tecnica per svolgere la missione del conciliatore (la conciliazione è uno dei mezzi considerati adeguati).

Da noi non è probabile che una riforma di questa portata arrivi mai perché ci sono troppe resistenze corporativistiche su diritti che ormai da dieci anni gli Organismi di mediazione considerano acquisiti.

Il disegno di legge spagnolo si applicherà, se si tramuterà in legge, anche alle controversie transfrontaliere. Non si applicherà invece alla materia del lavoro, penale, fallimentare ed amministrativa.

Il titolo I si intitola “Mezzi adeguati per la risoluzione delle controversie” e già questa definizione segna un importante cambio di passo. Si è appresa pienamente la lezione statunitense secondo cui i mezzi non sono alternativi al processo ma adeguati alla situazione fattuale.

Per mezzi adeguati di risoluzione delle controversie si intendono in Spagna qualsiasi tipo di attività con cui le parti di un conflitto si accostano in buona fede per trovare una soluzione extragiudiziale, da sole o con l’intervento di un terzo neutrale.

La buona fede, ricordiamolo, è richiesta anche dalla nostra negoziazione assistita[6]ed è pure un caposaldo della negoziazione francese sin dal 1563.

Lo rimarco, perché diversi nostri commentatori tralasciano spesso di rilevare che l’attività negoziale debba essere conforme al principio di buona fede; laddove non sia stato posto in essere questo requisito dunque non si può dire che si sia messa in campo una negoziazione assistita.

Questi mezzi adeguati sono considerati dal disegno di legge spagnolo come una condizione di procedibilità ai fini dell’azione civile. L’oggetto deve essere lo stesso nella domanda dello strumento adeguato e nella domanda giudiziale, ma possono variare le pretese.

Questa è una norma molto opportuna perché da noi in Italia ci vuole identità di oggetto e di pretese. In Spagna si sono probabilmente resi conto che questo potrebbe essere un limite, si corre il rischio, in altre parole, di processualizzare eccessivamente l’attività di mediazione che per definizione è invece senza schemi predefiniti.

Si considererà assolta la condizione di procedibilità quando si sarà ricorsi in alternativa ai seguenti strumenti:

Mediazione: è quella della Ley 5/12 (la nostra mediazione che però da loro è oggi volontaria) che diverrà condizione di procedibilità.
Conciliazione: viene effettuata da qualsiasi soggetto che conosca il diritto e abbia competenze tecniche, sia neutrale ed imparziale (avvocato, ufficiale di stato civile, assistente sociale, mediatore iscritto in un organismo, società di professionisti ecc.). Il conciliatore richiede alle parti proposte di soluzione, formula eventuali soluzioni, in caso di accordo totale o parziale richiede agli avvocati delle parti di redigere i documenti legalmente corrispondenti, firma l’accordo in qualità di conciliatore insieme alle parti e ai loro legali, in caso di disaccordo, rilascia una certificazione comprovante che si è tenuta la conciliazione; se la parte chiamata ha rifiutato di partecipare alla procedura di conciliazione, lo indica nel certificato che può richiedersi dall’altra parte.
Offerta vincolante riservata: ogni parte può fare una offerta riservata all’altra parte che ha un mese di tempo per accettarla; fatta l’offerta si rimane vincolati al suo contenuto e trascorsi i trenta giorni si può agire in giudizio; se chi ha fatto l’offerta viene condannata alle spese e la decisione è conforme alla offerta fatta e non accettata, si può però chiedere l’esonero dalle spese processuali o una diminuzione.
Opinione neutrale di un esperto indipendente: Il parere può riguardare questioni legali o qualsiasi altro aspetto tecnico connesso con la formazione professionale dell’esperto; il parere che può intervenire nel processo rimane riservato e se accolto viene approvato dal tribunale ovvero elevato in atto pubblico dal notaio; se non viene accolto da una parte l’esperto indipendente lo farà rilevare documentalmente. Quest’ultima è una importante differenza rispetto allo stesso istituto presente nella legislazione americana e anglofona ove la cosiddetta valutazione neutrale non è foriera di conseguenze pregiudizievoli nel caso in cui il parere venga ignorato.
altra tipologia di attività negoziale (anche negoziazione diretta) non legalmente tipizzata che consenta la ricezione da parte del soggetto chiamato di una proposta di negoziazione e che individui la data, il contenuto e l’identità del proponente.

La condizione di procedibilità si considererà assolta quando l’attività negoziale possa essere svolta direttamente dai legali delle parti assistite, nel caso in cui il loro intervento sia obbligatorio.

Per effettuare queste attività però i diritti delle parti devono essere disponibili. In caso divorzio, separazione ed annullamento (art. 102-103 Código civil) gli effetti potranno essere regolati dall’attività negoziale sopra citata (ma non deve esserci stata violenza nei confronti della donna). Non c’è invece da assolvere alcuna condizione di procedibilità nel caso di tutela ed adozione.

La decisione di utilizzare questi mezzi adeguati può pervenire da una parte, da entrambe o dal giudice su richiesta delle parti.

Le parti nello svolgimento dei mezzi adeguati devono essere assistite obbligatoriamente da un avvocato quando lo strumento costituisce condizione di procedibilità o vi è un collegamento con l’attività giudiziale:

quando viene fatta una offerta riservata vincolante,
quando si partecipa ad una mediazione o conciliazione ed il mediatore o il conciliatore non è un giurista.

L’assistenza dell’avvocato non sarà obbligatoria se l’importo della vertenza sarà inferiore a 2.000 € o qualora la legge lo eccettui espressamente.

Quando la richiesta di utilizzare un mezzo adeguato arriverà alla controparte si sospenderà il termine della prescrizione e della decadenza che riprenderà a decorrere dalla firma dell’accordo o dal mancato accordo.

Se viene avviato un procedimento giudiziario avente lo stesso scopo della precedente attività di negoziazione tentata senza accordo, i tribunali dovranno prendere in considerazione l’atteggiamento delle parti rispetto alla composizione amichevole e all’eventuale abuso del servizio di giustizia pubblica nella pronuncia sulle spese e anche per l’irrogazione di ammende o sanzioni previste.

I mezzi adeguati potranno essere anche avviati in videoconferenza (rispettando alcuni standard) e sotto i 600 euro questa sembra la soluzione più adeguata.

L’attività connessa ad un mezzo adeguato è riservata, salvo che non debba essere data la prova della partecipazione. Della partecipazione come condizione di procedibilità può darsi prova con qualsiasi documento (per la mediazione e la conciliazione ovviamente vi sarà un verbale che attesti anche la eventuale mancata partecipazione).

Una regola curiosa riguarda il fatto che se una parte propone i servigi di un terzo imparziale e l’altra non li accetta, i costi del terzo sino all’accettazione sono sostenuti dal proponente.

Per avere valore di titolo esecutivo, l’accordo deve essere elevato ad atto pubblico da notaio o approvato giudizialmente dal tribunale. Unica azione concessa contro l’accordo è quella di nullità che potrà essere promossa solo per le cause che invalidano i contratti.

Vedremo dunque se nei prossimi giorni il disegno di legge in commento inizierà o meno l’iter parlamentare delle Cortes generales.

[1] Métodos Alternos de Solución de Conflictos

[2] Modes Alternatif de réglement des conflits

[3] Ley 5/2012, de 6 de julio.

Fai clic per accedere a BOE-A-2012-9112-consolidado.pdf

[4] ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA

https://www.icab.es/export/sites/icab/.galleries/documents-contingut-generic/APL-eficiencia-procesal-Consejo-Ministros-15-12-2020.pdf?fbclid=IwAR3b80yySbO-alpA0SyJIIf8vbn6e7h-qXQyzSIxTRintb0rt0LrSFw6OVk

[5] O quella delle Comunità autonome per la loro competenza.

[6] 1. La convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96. (art. 2 c. 1 d.l. 132/14).

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La Francia modifica la disciplina degli strumenti alternativi: il giudizio diventa sempre più una extrema ratio

Abstract: il giudice valuta se i mezzi di composizione amichevole adottati dalle parti ed indicati in citazione o in ricorso sono stati adeguati: in caso contrario invita le parti a partecipare ad una conciliazione o ad una mediazione; le parti possono scegliere di procedere ad una negoziazione assistita dopo l’invio della citazione davanti al Tribunal de grande instance e ciò sospende i termini di deposito in giudizio dell’atto introduttivo; di fronte alle giurisdizioni minori l’attore non può più opporsi alla delega della conciliazione da parte del giudice al conciliatore di giustizia. La nomina di un conciliatore di giustizia da parte del tribunale di commercio e da parte del tribunal paritaire de baux ruraux non abbisogna più del consenso delle parti.

Dal 15 marzo 2015 la Francia ha deciso di semplificare le convocazioni e gli avvisi delle cancellerie, di disciplinare il consenso del ricevente delle comunicazioni elettroniche attinenti al processo[1] e soprattutto di favorire l’utilizzazione dei mezzi alternativi (alcune misure però vanno a regime dal 1° aprile 2015).

L’operazione è stata realizzata col Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends[2].

A noi interessano soprattutto le nuove disposizioni in relazione ai mezzi di composizione amichevole.

Grazie al Ministro della Giustizia, Christiane Tabuira, dal 1° di aprile 2015 la Francia prenderà la strada della Germania e del Regno Unito, ma per comprendere bene l’innovazione normativa è d’uopo premettere alcune nozioni di diritto comparato.

Il legislatore tedesco con la legge sulla mediazione^{^[3]} ha a suo tempo modificato il § 253 comma (3) ZPO (Codice di procedura civile) prevedendo che la domanda di introduzione di una causa civile debba contenere “una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria;”.

Parimenti la legge tedesca sulla procedura in materia familiare e di giurisdizione volontaria (17 Dicembre 2008; FamFG)^{^[4]} ha subito dal 2012 delle modifiche^{^[5]} al fine di regolare in modo sempre più efficace e compiuto il settore.

Si prevede in primo luogo che nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria^{^[6]}.

Tale formulazione è simile a quella che è stata recentemente introdotta nel codice di procedura civile (§ 253 c. 3 ZPO), ma aggiunge l’inciso “nei casi appropriati”, perché ci sono giustamente situazioni in cui la mediazione non costituisce strumento adeguato a risolvere il conflitto.

In particolare, ai sensi del § 36 FamFG – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione dalla violenza.

Tutto ciò che è accaduto in Germania, lo troviamo da più lungo tempo nel Regno Unito.

Oltre Manica, appena depositato l’atto introduttivo, quando il valore della causa rientra nella fast track (tra le 10 e le 25.000 sterline) e nel multi track (oltre le 25.000 sterline)[7] la Corte inglese invia un questionario in cui chiede alle parti se vogliano aggiornare il processo per un mese in modo da trovare un accordo.

Dato che il CPR (Codice di Procedura Civile) richiede che si debba tentare l’accordo prima dell’udienza^{^[8]} alle parti viene appunto chiesto se desiderino che il procedimento venga aggiornato per un mese per consentire le trattative, o se preferiscano che venga organizzata una mediazione tramite The National Mediation Helpline^{^[9]} o ancora se vogliono arrangiarsi in proprio con i fornitori di mediazione commerciale

Con il questionario in primo luogo il legale conferma che ha spiegato al suo cliente la necessità di cercare un accordo, le opzioni eligibili e la possibilità che le parti siano sanzionate a livello di spese processuali se rifiutano di provare a trattare^{^[10]}.

Se per caso l’attore od il convenuto abbiano risposto che non vogliono trattare essi devono spiegare nel form perché non lo ritengano opportuno.

Anche in California peraltro con un form analogo si dà al giudice agio di comprendere se ci sono stati fatti o motivi per cui un ulteriore tentativo bonario avrebbe scarsa possibilità di trovare coronamento.

Premesso tutto ciò dal 1° aprile 2015 anche la Francia modifica in questo senso le formalità di introduzione della causa.

L’art. 56 u. c. del Codice di procedura civile che disciplina il contenuto della citazione dell’attore (assignation) che viene comunicata da parte dell’ufficiale giudiziario al convenuto, prevederà[11], che “in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, l’atto di citazione dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio” [12].

In Francia quando si parla di risoluzione amichevole del litigio si fa riferimento alla médiation conventionelle (la nostra mediazione civile e commerciale), alla procédure participative (si tratta di un istituto per qualche verso paragonabile alla nostra negoziazione assistita, ma solo in parte), alla conciliation (ossia alla conciliazione intervenuta con un conciliazione di giustizia) che per il legislatore francese hanno pari dignità e che dunque le parti possono scegliere e alla negoziazione diretta.

Anche il ricorso (la requête ou la déclaration; ad esempio si usa in tema di divorzio) con cui si chiede al giudice di convocare le parti, deve contenere gli stessi elementi.

Così dispone l’ultimo comma dell’art. 58 del Codice di rito:“In assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, il ricorso dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”.[13]

La descrizione in citazione od in ricorso delle procedure intervenute tra le parti è valutata dal giudice[14] che può, se non le ritiene esaustive proporre alle parti la mediazione e la conciliazione.

Ai sensi dell’art. 127 C.p.c. si prevede dunque che “All’inizio del procedimento e conformemente al tenore degli articoli 56 e 58, se le procedure intervenute per pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio non sembrano esaustive al giudice, questi può proporre alle parti la conciliazione o la mediazione”[15].

Il testo attuale dell’articolo 127 (oggi ancora vigente dunque per una quindicina di giorni) prevede soltanto che le parti possono procedere a conciliazione tra loro o per iniziativa del giudice, durante tutto il corso del processo[16].

Il salto di qualità pertanto è di tutta evidenza.

Con il decreto poi si è rinominata la disciplina del libro I titolo VI[17] che oggi porta il nome “La conciliazione e la mediazione”; nel titolo VI abbiamo un capitolo destinato alla conciliazione (capitolo I) diviso in tre sezioni[18] ed uno alla mediazione (capitolo II)[19]; la disciplina ha dovuto cambiare numerazione dato l’inserimento del nuovo art. 127 appena citato.

Ancora il decreto introduce una norma importante con riferimento al procedimento davanti al tribunal de grande instance che ha una competenza per valore superiore ai 10.000 € ed una competenza per materia molto vasta[20]; potremmo paragonarla a quella del nostro tribunale, compreso il fatto che si occupa di tutti i litigi tra le parti che non sono di competenza di altri tribunali.

In questo processo il convenuto deve nominare un avvocato entro 15 giorni dalla ricezione dell’atto di citazione[21]; l’avvocato del convenuto deve informare l’attore dell’avvenuta nomina e depositarla in cancelleria[22]. A questo punto, la disciplina vigente prevede che una delle parti debba depositare la citazione in cancelleria entro il termine di quattro mesi, diversamente l’atto decade.

Si introduce dal 15 marzo 2015 la possibilità di evitare la decadenza se le parti decidono di svolgere una procédure participative all’interno del termine di quattro mesi; in tal caso tale termine viene sospeso sino alla estinzione della procedura[23].

È di tutta evidenza che con questa disposizione si dà preminenza alla negoziazione assistita.

Peraltro si annota che in Francia si prevedeva già che nella ipotesi ordinaria di controversia che non ha visto l’intervento del giudice o dell’arbitro, la prescrizione rimanesse sospesa dalla conclusione della convenzione di procedura partecipativa^{^[24]} e che ricominciasse a decorrere dalla conclusione del contratto^{^[25]}.

Ci sono peraltro, lo ricordiamo, altre norme vigenti in tema che riguardano la conciliazione e la mediazione.

La prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione^{^[26]}.

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Un’altra modifica analoga ed importante del décret 2015-282 che è sempre in vigore dal 15 marzo 2015 riguarda il processo di fronte alle giurisdizioni minori (tribunal d’instance e juridiction de proximité).

In precedenza si prevedeva che il giudice potesse delegare la conciliazione solo se il richiedente non si opponeva e tale opposizione andava dichiarata[27].

Oggi questa norma è stata abrogata. E si prevede che il giudice possa sempre delegare la conciliazione ad un conciliatore di giustizia[28]. In tal caso la cancelleria avvisa con qualsiasi mezzo il difensore della decisione del giudice. La comunicazione deve indicare il nome completo, l’occupazione e l’indirizzo del richiedente e la finalità della richiesta[29].

Il richiedente ed il conciliatore di giustizia sono avvisati con qualsiasi mezzo della decisione del giudice. Una copia della domanda è indirizzata al conciliatore[30].

Infine novità importanti riguardano il tribunale di commercio e il tribunal paritaire de baux ruraux che si occupa delle controversie tra un proprietario ed il gestore di terreni o edifici agricoli.

In precedenza davanti al tribunale di commercio si poteva far luogo alla nomina di un conciliatore di giustizia solo con l’accordo delle parti. Ora l’incombente può essere sempre disposto qualora il giudicante lo ritenga esperibile[31].

Il tribunal paritaire de baux ruraux può delegare la conciliazione ad un conciliatore di giustizia senza aver ottenuto il consenso delle parti[32].

In data 20 marzo 2015 è uscita una circolare esplicativa di questa riforma [33].

Si chiarisce che la menzione delle diligenze previste per la composizione riguarda il primo grado.

La legge inoltre non chiarisce di che tipo di diligenze si tratti e dunque si potranno mettere in campo médiation, conciliation, procédure participative oppure négociation directe.

La menzione delle diligenze non è prevista in ogni caso a pena di nullità.

La disposizione non si applica in caso di urgenza.

Non riguarda ancora gli atti introduttivi che concernono materie che toccano l’ordine pubblico. In queste materie i diritti non sono liberamente disponibili (filiazione, stato civile). Lo stesso vale per i procedimenti ove è parte il pubblico ministero. E dunque non può esserci tentativo di componimento bonario prima del giudizio.

Se non sono indicate le diligenze il giudice può disporre la mediazione o la conciliazione, ma è una sua facoltà che terrà conto soprattutto della natura della controversia [34].

[1] En matière de communicatiion èletronique, le dècret précise les modalités de consentement du destinataire à l’utilisation de ce procédé pour la réception des différents actes de procédure. les avis simples adressés par la greffe pourront etre adressés par tout moyen et notamment par un courrier életronique à une adresse préalablement déclarée ou au moyen d’un message écrit transmis au numéro de télephone préalablement déclarée. Un dispositif particulier permettant la convocation simplifiée par voie életronique de certaines personnes morales est également prévu.

[2] Legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=C05B77B80CD1EB18D6A1B2130B065D9B.tpdila07v_3?cidTexte=JORFTEXT000030348201&dateTexte=29990101

[3] Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.07.2012 (BGBl. I S. 1577) m. W. v. 26.07.2012. Per il testo in tedesco ed in inglese v. http://www.bmj.de/DE/Recht/Rechtspflege/MediationSchlichtungInternationaleKonflikteKindschaftssachen/_doc/mediation_was_ist_das.html?nn=1469876

[4] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

[5] Ci riferiamo all’art. 4 della legge del 15 marzo 2012 (BGBl. 2012 II, p 178).

[6] 2. Nach § 23 Absatz 1 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Der Antrag soll in geeigneten Fällen die Angabe enthalten, ob der Antragstellung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen.“

Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“

Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:

“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”

[7] Ma un sistema analogo vale per le small claims (sotto alle 10.000 sterline)

[8] Civil Procedure Rules Part 44.3.

[9] In tal caso vengono avvertiti che dovranno pagare una tassa al fornitore di mediazione scelto dal National Mediation Helpline.

[10] “I confirm that I have explained to my client the need to try to settle; the options available; and the possibility of costs sanctions if they refuse to try to settle”. Anche noi abbiamo un’informativa ai sensi del decreto 28/10, ma è assai meno incisiva.

[11] Art. 18 Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends

[12] “Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…”.

[13]“Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…”.

[14] Titre VI : La conciliation et la médiation, Chapitre Ier : La conciliation. Section I : Dispositions générales.

[15] “S’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation”.

[16] Art. 127 Les parties peuvent se concilier, d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge, tout au long de l’instance.

[17] Art. 20 Le livre Ier du même code est ainsi modifié :

I.-Le titre VI est intitulé : « La conciliation et la médiation ».

II.-Le chapitre Ier du titre VI est intitulé : « La conciliation ».

III.-Le titre VI bis devient le chapitre II, intitulé : « LA MEDIATION », du titre VI.

IV.-Les chapitres Ier, II et III du titre sixième ancien deviennent respectivement les sections I, II et III du chapitre Ier du titre VI (nouveau).

V.-Les articles 127 à 129 de la section I du chapitre Ier deviennent les articles 128 à 129-1.

VI.-Les articles 129-1 à 129-5 de la section II deviennent les articles 129-2 à 129-6.

[18] Section I : Dispositions générales (Articles 127 à 129-1)

Section II : La conciliation déléguée à un conciliateur de justice (Articles 129-2 à 129-6)

Section III : L’acte de conciliation (Articles 130 à 131)

[19] Articles 131-1 à 131-15.

[20] Condizione delle persone (stato civile, affiliazione, cambio di nome, la nazionalità;), famiglia (matrimonio, divorzio, i diritti dei genitori, l’adozione, gli alimenti, l’eredità, ecc …;), diritti immobiliari, brevetti e diritto dei marchi; azioni possessorie.

[21] Art. 755 Le défendeur est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours, à compter de l’assignation.

[22] Art. 756 Dès qu’il est constitué, l’avocat du défendeur en informe celui du demandeur ; copie de l’acte de constitution est remise au greffe.

[23] Art. 757 Le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation.

Cette remise doit être faite dans les quatre mois de l’assignation, faute de quoi celle-ci sera caduque, à moins qu’une convention de procédure participative ne soit conclue avant l’expiration de ce délai. Dans ce cas, le délai de quatre mois est suspendu jusqu’à l’extinction de la procédure conventionnelle.

La caducité est constatée d’office par ordonnance du président ou du juge saisi de l’affaire.

A défaut de remise, requête peut être présentée au président en vue de faire constater la caducité.

[24] Art. 2238 c. 1 C.C.

[25] Art. 2238 c. 2 C.c.

[26] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[27] Art. 830 terzo comma (previgente) C.p.c. Le demandeur qui s’oppose à ce que la conciliation soit déléguée à un conciliateur de justice le signale dans sa déclaration.

[28] Art. 831 c. 1 C.p.c. Le juge peut déléguer à un conciliateur de justice la tentative préalable de conciliation.

[29] Art. 831 c. 2 C.p.c. Le greffier avise par tous moyens le défenseur de la décision du juge. L’avis précise les nom, prénoms, profession et adresse du demandeur et l’objet de la demande.

[30] Art. 832 c. 1 C.p.c. Le demandeur et le conciliateur de justice sont avisés par tous moyens de la décision du juge. Une copie de la demande est adressée au conciliateur.

[31] Article 860-2 C.p.c. Si une conciliation entre les parties apparaît envisageable, la formation de jugement peut désigner un conciliateur de justice à cette fin. Cette désignation peut revêtir la forme d’une simple mention au dossier.

[32] Article 887 Cpc

Au jour indiqué, il est procédé, devant le tribunal, à une tentative de conciliation dont il est dressé procès-verbal.

Le tribunal peut déléguer la mission de conciliation à un conciliateur de justice désigné à cette fin.

En cas de non-comparution de l’une des parties, son absence est constatée dans le procès-verbal.

[33]

Circulaire du 20 mars 2015 de présentation du décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends NOR : JUSC1505620C in http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSC1505620C.pd

[34]

3. La résolution amiable des différends
Des nouvelles dispositions destinées à inciter ou à faciliter la résolution amiable des différends sont prises.
Il est ainsi prévu que les parties indiquent, dans l’acte de saisine d’une juridiction de première instance, les diligences précédemment accomplies pour tenter de résoudre leur litige.
En outre, le recours à la procédure participative est étendu.
Enfin, les modalités selon lesquelles le juge chargé d’une mission de conciliation entend déléguer cette mission à un conciliateur de justice sont simplifiées.

3.1. L’indication dans l’acte de saisine d’une juridiction de première instance des diligences précédemment accomplies pour tenter de résoudre le litige

Les articles 18 et 19 du décret précisent que doivent désormais être mentionnées, dans l’assignation ou bien la requête ou la déclaration en première instance adressée à une juridiction, à l’instar de ce qui est déjà prévu en matière de partage judiciaire à l’article 1360 du code de procédure civile 1, les diligences entreprises par les parties
en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Il s’agit, par l’ajout de cette mention dans ces actes introductifs, d’inciter les parties à recourir à un mode alternatif de règlement des litiges (MARL), quel qu’il soit (médiation, conciliation, procédure participative ou négociation directe), avant de saisir le juge.

En pratique, il n’est pas précisé dans le décret les diligences qui doivent être mentionnées. Il s’agira notamment de rappeler les démarches qui ont été entreprises par le demandeur pour tenter de trouver une solution amiable, et notamment le mode de résolution amiable qui a été mis en œuvre par les parties. En tout état de cause, cette mention n’est pas prévue à peine de nullité.

Ces dispositions ne s’appliquent en outre pas en cas d’urgence. Il est en de même pour certaines matières, en particulier lorsqu’elles intéressent l’ordre public. En effet, il est des contentieux touchant à des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition (état civil, filiation).

Enfin, la référence à l’ordre public permet également de viser les procédures introduites par le ministère public en matière civile.

Dans ces différentes hypothèses, il ne peut y avoir de tentative de résolution amiable avant la saisine du juge, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’indiquer dans l’acte de saisine de la juridiction les diligences entreprises par les parties en ce sens.

Lorsque l’assignation, la requête ou la déclaration ne comporte pas la mention prévue aux articles 18 et 19 du décret, le juge a alors la possibilité de proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation, ainsi que le prévoit l’article 21. Il ne s’agit là que d’une faculté pour le juge, qui appréciera de l’opportunité de proposer de telles mesures, en particulier au vu de la nature du litige.

L’objectif recherché par ces dispositions est de développer une culture dans le recours aux MARL, tant chez les parties que chez le juge.

Ces dispositions font l’objet d’une entrée en vigueur différée, ainsi que cela est rappelé au § 4.6. de la présente circulaire.

3.2. L’extension du recours à la procédure participative

Il résulte des dispositions de l’article 2062 du code civil qu’une convention de procédure participative ne peut être signée par les parties que pour des litiges n’ayant pas encore donné lieu à la saisine d’un juge.

Cependant, lorsque le litige relève de la compétence de droit commun du tribunal de grande instance, il est en principe possible aux parties, assistées de leur avocat, de conclure une convention de procédure participative entre la délivrance de l’assignation et la remise au greffe de la copie de cet acte. En effet, seule cette remise vaut saisine de la juridiction.

C’est pourquoi l’article 22 du décret modifie l’article 757 du code de procédure civile, afin d’éviter que l’assignation ne soit caduque lorsqu’une convention de procédure participative est signée postérieurement à la délivrance de cet acte et avant son placement au greffe. Le délai de quatre mois à compter de l’assignation et à
l’issue duquel la caducité de cet acte est constatée à défaut de placement est donc suspendu dans cette hypothèse.

Ces dispositions font l’objet d’une entrée en vigueur différée, ainsi que cela est rappelé au § 4.6. de la présente circulaire.

3.3. Les modalités de délégation de la conciliation aux conciliateurs de justice.
Le juge peut déléguer sa mission de conciliation à un conciliateur de justice devant le tribunal d’instance, la juridiction de proximité, le tribunal de commerce et le tribunal paritaire des baux ruraux. Le principe de cette délégation nécessitait cependant l’accord des parties.

L’exigence de cet accord des parties est supprimée par les articles 23 à 26 du décret, devant les juridictions concernées. En effet et dans la mesure où les parties sont d’accord sur le principe de la conciliation, les modalités de cette conciliation doivent être librement décidées par le juge, c’est-à-dire qu’il peut soit procéder directement à
cette conciliation, soit la déléguer à un conciliateur de justice.

La mediazione ed il nuovo codice deontologico forense

Il 19 febbraio 2014 è stato presentato a Roma ai Presidenti dei Consigli dell’Ordine lo schema di nuovo codice deontologico degli avvocati in attuazione della Nuova disciplina dell’ordinamento professionale forense (Legge n. 247/2012), nel testo licenziato dal Consiglio Nazionale Forense[1].

Il testo che è stato oggetto di osservazioni da parte dei Consigli dell’Ordine è stato inviato, con le modifiche degli artt. 50[2], 57[3] e 70[4], al Ministero della Giustizia in data 21 luglio 2014 al fine della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

È stato poi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il 16 ottobre 2014[5] ed entrerà in vigore dopo 60 giorni (cfr. art. 73) e dunque il 15 dicembre 2014.

Mi pare opportuno riprendere alcune annotazioni ed esplicitare i dubbi già palesati nel febbraio-marzo scorso sullo schema di codice approvato dal CNF[6]: le modifiche intervenute successivamente non toccano, infatti, la materia oggetto della presente nota.

La deontologia, il “dovere” nasce in origine dalla convinzione su base soggettiva che un mezzo giusto, appunto un comportamento in osservanza di un dovere, porti ad un fine giusto.

In età preromantica grazie a Kant si è cercato poi di dare una base oggettiva al dovere, riconoscendola nella ragione. Il filosofo conclude che un dovere che discenda dalla ragione – il famoso imperativo categorico – al contempo deve poter essere oggetto di una legge universale e deve rendere i destinatari contenti di doverlo osservare[7].

La pensa diversamente Schopenhauer per cui invece il destinatario di un dovere non lo osserva in quanto razionale, ma perché gli conviene o ha paura delle conseguenze che possono scaturire dalla inosservanza.

E dunque abbiamo due opzioni anche davanti al nuovo codice deontologico: si può pensare che abbia un senso verificare la razionalità delle modifiche introdotte per convincersi della bontà di una pronta ed assoluta osservanza, oppure si può ritenere che la verifica non abbia alcun significato, perché l’osservanza non dipenderà dalla giustezza del precetto, ma dalla convenienza o dal timore.

Personalmente propendo per esercitare la prima opzione.

Le principali norme in materia di mediazione – mi riferisco agli articoli 53-54 e 62 – si trovano nel titolo quarto intitolato “doveri dell’avvocato nel processo”.

Da ciò deduco che per il CNF la mediazione costituisca “processo”: per tale interpretazione si potrebbe propendere nel contingente dal momento che il legislatore italiano ha voluto disciplinare la mediazione addirittura con l’assistenza obbligatoria dell’avvocato. Ma quella processuale non è certamente l’essenza della mediazione, sicuramente almeno non lo è di quella preventiva; sarebbe stato dunque preferibile che per la mediazione si fosse predisposto un titolo autonomo.

Parto dunque dal nuovo art. 23[8] c. 4 secondo cui “L’avvocato non deve consigliare azioni inutilmente gravose”[9].

Questo che è già presente nel codice vigente, mi sembra un principio degno di essere recepito in una legge che valga per tutti e nel contempo mi rende un contento osservante.

In una recente sentenza di una Corte d’Appello inglese il giudice ha censurato un avvocato che aveva opposto il silenzio ad una offerta di mediazione, dal momento che non poteva sfuggirgli che il continuare il giudizio avrebbe comportato come solo effetto un aggravio di spese processuali[10].

Evidentemente anche nel Regno Unito ritengono che l’avvocato non debba consigliare azioni inutilmente gravose.

Del resto lo stesso Codice deontologico europeo degli avvocati ha previsto con il Canone 3.7.1. che l’avvocato debba sempre cercare di trovare per la causa del cliente una soluzione proporzionata al costo e debba consigliarlo “al momento opportuno sulla convenienza di cercare un accordo e/o di ricorrere a strumenti alternativi di composizione delle controversie”.

Potremmo aggiungere peraltro che la negoziazione assistita di cui, nonostante tutti i pareri contrari[11], stanno decidendo le sorti al Senato (l’Assemblea deve esprimersi sul testo predisposto dalla Commissione[12]) non è forse in linea con il precetto europeo; si dirà che lo stesso codice europeo disciplina solo i rapporti transfrontalieri[13], ma comunque la negoziazione assistita limita anche a livello interno la capacità di discernimento del legale che non può valutarne la convenienza, ma è costretto ad usarla in presenza delle causali di legge.

Si potrebbe obiettare che anche la mediazione è condizione di procedibilità per alcune materie: ciò corrisponde a verità, ma la presenza del legale non è qui un dato ontologico, ma piuttosto costituisce una inopportuna scelta del legislatore 2013. Inutile precisare che l’assistenza obbligatoria in mediazione non è prevista in alcun stato al mondo e che comunque si scontra almeno in materia di consumo, contro la direttiva 11 del 2013 a regime dal 2016.

L’art. 26 c. 2. nuovo testo del codice deontologico italiano prevede poi che “L’avvocato, in caso di incarichi che comportino anche competenze diverse dalle proprie, deve prospettare al cliente e alla parte assistita la necessità di integrare l’assistenza con altro collega in possesso di dette competenze”[14].

Anche questo vecchio principio[15] mi pare razionale e degno di essere osservato.

Nella mia attività di avvocato mediatore mi accade talvolta di incontrare colleghi che purtroppo ignorano la disciplina e soprattutto la pratica della mediazione; mi pare dunque ovvio che in mancanza di competenza in merito il legale si debba rivolgere allo specialista in accompagnamento delle parti alla mediazione. E ciò specie nel nuovo modello di mediazione che vede gli avvocati come protagonisti di primo piano.

Per l’art. 27 c. 3 del nuovo codice deontologico “L’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”[16].

Questa norma ha avuto nel suo iter l’aggiunta dell’inciso “deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”.

Ciò probabilmente perché l’Avvocatura stava già spingendo all’inizio del 2014 sull’utilizzo delle Camere arbitrali e sulla adozione di una legge sulla negoziazione partecipata: sappiamo inoltre che nel periodo 2011-2013 sono stati depositati in Parlamento vari progetti di legge su negoziazione assistita e arbitrato.

Il principio di per sé è ragionevole: in mediazione è necessario che tutti i protagonisti abbiano un quadro chiaro delle alternative all’accordo negoziato.

Mi permetto però solo di ribadire qui che in altri paesi non si chiede all’avvocato semplicemente di informare l’assistito circa l’esistenza degli strumenti alternativi; il giudice vuol sapere anche che cosa quest’ultimo ne pensi. Così ad esempio negli Stati Uniti oppure da ultimo in Germania.

L’art. 40 c. 4 stabilisce ancora che “L’avvocato non deve incaricare il praticante di svolgere attività difensiva non consentita”.

Se ed in quanto si possa ritenere che il ruolo dell’avvocato in mediazione costituisca “attività difensiva” si potrebbe affermare che l’avvocato il quale invii ad una procedura il praticante sia passibile di censura[17]. E ciò perché la mediazione a seguito della novella pare conducibile in assistenza dai soli avvocati.

Il principio è sostanzialmente già nel codice vigente: art. 26 II. “È responsabile disciplinarmente l’avvocato che dia incarico ai praticanti di svolgere attività difensiva non consentita”.

Ma oggi sappiamo in più che l’avvocato rischierà appunto la censura.

In chiave ADR un principio che non mi pare razionale è l’art. 46 c. 7. per cui “L’avvocato deve comunicare al collega avversario l’interruzione delle trattative stragiudiziali, nella prospettiva di dare inizio ad azioni giudiziarie”.

Se ed in quanto applicabile alla mediazione il principio sembrerebbe “scriminare” il silenzio del chiamato che è colui che usualmente subisce l’azione giudiziaria.

Più ragionevole sarebbe l’affermazione del principio per cui il collega debba sempre notiziare quelle che sono le sue intenzioni nel momento in cui c’è in ballo una trattativa.

Del resto la sentenza inglese prima citata afferma che il silenzio a fronte di un invito a partecipare in ADR è, come regola generale, di per sé irragionevole, a prescindere dal fatto che un rifiuto di impegnarsi nel tipo di ADR richiesta, possa essere giustificato dalla individuazione di motivi ragionevoli.

Una novità del nuovo codice deontologico forense è ancora costituita dal combinato disposto dei nuovi artt. 53 e 54[18]. Qui si estende la disciplina del rapporto col magistrato al rapporto con il mediatore, l’arbitro, il consulente ecc.; la scelta di campo appartiene già al Codice deontologico europeo degli avvocati[19].

Essa appare razionale, ma c’è forse un punto che appare delicato.

In sostanza i rapporti tra mediatore ed avvocati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto (principio questo che è similmente annotato nell’art. 54 vigente[20]).

L’avvocato non deve poi approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i mediatori per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti. Ci si chiede se in questo caso il mediatore non farebbe meglio in futuro a prevenire il fenomeno con l’astensione dal condurre una mediazione, dato che l’avvocato rischia la censura.

Sempre dal combinato disposto degli art. 53 e 54 si deduce poi che l’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il mediatore in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.

Questo appare il punto delicato.

Sarebbe stato più avveduto forse individuare questi casi particolari, dal momento che l’avvocato incorre in sanzioni disciplinari.

Nella pratica oggi il mediatore incontra i legali separatamente in sessione riservata; ma interloquisce con essi separatamente anche in fase preparatoria della sessione di mediazione quando ad esempio ci sono delle irregolarità formali da sanare (difetto di procura, mancanza della prescritta delibera di assemblea condominiale, invio del verbale a fine notifica in caso di rinvio del primo incontro ecc.): ricordiamo che il decreto del fare ha ridotto lo spazio della procedura e dunque i tempi per mediare sono divenuti strettissimi.

Considerare questi rapporti come forieri di potenziale sanzione limita grandemente il lavoro del mediatore.

Ci si chiede ancora se la nuova disciplina sull’astensione dell’udienza riguarderà anche la mediazione visto che si fa riferimento ad “altre attività giudiziarie”[21]; anche l’attuale disciplina peraltro potrebbe indurci a ritenere legittima l’astensione[22].

Un articolato su cui vale fare qualche considerazione è l’art. 62 che dal 15 dicembre 2014 rimpiazzerà il vecchio 55 bis[23].

Nella norma ci sono stati diversi ritocchi che appaiono di forma, ma ce ne è uno che pare di forte sostanza.

Una modifica da sottolineare riguarda il primo comma dell’art. 62 ai sensi del quale “1. L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice”.

In oggi dunque, onde evitare nuovamente gli strali della giustizia amministrativa[24], si è precisato meglio che il Codice deontologico prevale sul solo Regolamento degli organismi di mediazione.

Nel comma 5 si prevede invece una norma di forte valenza pratica: “L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Il vecchio testo, privo dell’inciso “o svolga attività”, era stato già benedetto dal Tar Lazio[25] e dal Ministero[26].

L’inciso “o svolga attività” porta a ritenere che l’avvocato mediatore che conduca nel proprio studio professionale una mediazione a partire dal 15 dicembre 2014 potrebbe essere passibile della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

Ma anche una semplice telefonata del mediatore avvocato alle parti per concertare ad esempio un nuovo termine della sessione è considerabile “attività dell’organismo” e dunque passibile di provvedimento disciplinare; o ancora ciò potrebbe accadere per la provvisoria detenzione in studio del fascicolo della procedura ai fini della preparazione della mediazione.

Il che per i mediatori degli organismi forensi ha effetti a dir poco bizzarri: un avvocato mediatore iscritto ad un qualsivoglia organismo COA potrebbe vedersi sanzionato dallo stesso COA di appartenenza per aver svolto attività nell’interesse dell’organismo.

Tale conseguenza è per chi scrive, mediatore di un organismo COA, assolutamente inaccettabile e sconvolgente.

Tutto ciò appare davvero poco ragionevole nel senso kantiano del termine.

La pratica dimostra in generale che il luogo, il setting, contribuisce in modo determinante al buon esito della mediazione. In Tribunale è difficilissimo condurre in porto una procedura, perché nelle parti opera la convinzione che in quel luogo si debba litigare e che ci sia un soggetto che attribuisce ragioni e torti.

Non a caso in molti paesi del mondo che hanno una disciplina di ADR simile alla nostra (v. ad esempio l’Argentina o il Texas o la Romania) le mediazioni si celebrano negli studi professionali.

Il canone IV dell’art. 55 bis vigente trova ratio, come già sappiamo, per il Consiglio Nazionale Forense dalla necessità di tutelare l’apparenza di imparzialità e neutralità del mediatore (quanto alla sede dell’avvocato presso l’organismo) e dal divieto di accaparramento e/o di sviamento della clientela (quanto alla sede dell’organismo presso l’avvocato).

Il T.A.R. Lazio nella nota pronuncia ha ritenuto di premiare questo canone inerente il divieto di insediamento poiché “compromettere la libera concorrenza all’interno della classe forense determinerebbero discredito a carico della stessa”.

Le considerazioni sono condivisibili in relazione alla formulazione ancora vigente, ma non paiono altrettanto persuasive con riferimento al nuovo testo dell’art. 62.

Ora non si riesce proprio a comprendere come un mediatore che conduce con il consenso delle parti la procedura nel suo studio per i motivi più vari (considerazione del caso, carenza di locali idonei o disponibili nella sede dell’organismo ecc.) possa per ciò stesso minare “l’apparenza di imparzialità e neutralità” ovvero quale “accaparramento e/o di sviamento della clientela” possa realizzare in presenza di parti assistite da altro collega in ogni momento della sessione.

I pesanti profili deontologici di cui all’art. 62 si sommeranno peraltro al dettato dell’art. 14 bis[27] del decreto ministeriale 139/14[28] che inasprisce, se possibile, il trattamento del mediatore avvocato in relazione, si dice, alle modifiche intervenute col decreto del fare.

L’art. 62 non pone limiti come invece fa l’art. 14 bis c. 1 alla rappresentanza o assistenza dell’avvocato davanti all’organismo di cui lo stesso è mediatore.

L’avvocato mediatore di un organismo che rappresenti od assista una parte davanti all’organismo di appartenenza non sembra dunque commettere illecito disciplinare, anche se alcuna commissione di organismo COA ha richiesto ai loro membri di osservare scrupolosamente il dettato dell’art. 14 bis.

Mentre l’inciso “il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” è stato già prontamente contestato con apposita nota al Ministero da parte di alcuno degli organismi forensi: vedremo se ci saranno sviluppi.

Propenderei per considerare possibile un intervento normativo o perlomeno un ricorso di giustizia dato che già il Consiglio di Stato aveva fornito, anche se inascoltato, parere negativo sul punto: “Relativamente all’introdotto articolo 14-bis, si ritiene che la prescrizione con la quale il divieto contemplato dall’articolo medesimo si estende anche ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (comma 1) e ai “professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali” (comma 3) non risulti appropriata nella odierna sede normativa (di attuazione dell’art. 16 del d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28), trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa. Ne consegue l’espunzione dal 1° e 3° comma dei citati riferimenti”[29].

Il comma 3 dell’art. 14 bis appare invece più favorevole all’avvocato mediatore dell’art. 62: l’art. 62 impedisce all’avvocato mediatore di intrattenere un rapporto professionale una delle parti di una mediazione a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento; b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso; esso pone cioè due limitazioni non alternative, l’art. 14 bis comma terzo esplicita invece la sola condizione del trascorrere del tempo (“Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento”).

E dunque l’avvocato mediatore può essere perseguibile disciplinarmente anche se è trascorso il biennio, qualora l’oggetto dell’incarico non sia diverso da quello del procedimento.

Sempre con riferimento al comma terzo, così come già rilevato dal Consiglio di Stato, appare quanto meno inappropriato il dettato: “Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali”.

Altra inevitabile considerazione sul nuovo codice deontologico concerne il nuovo art. 65 c. 3 per cui “L’avvocato può addebitare alla controparte competenze e spese per l’attività prestata in sede stragiudiziale, purché la richiesta di pagamento sia fatta a favore del proprio cliente”. Questa norma potrebbe riguardare anche la mediazione e comporta in caso di inosservanza la sanzione della censura.

Concludo con una questione che non riguarda la mediazione, ma mi pare suscettibile di approfondimento, perché sul punto non ci sono stati emendamenti.

Siamo in tema di negoziazione assistita.

L’art. 5 c. del decreto legge 132-14 in attesa di conversione stabilisce che “Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato”.

Non comprendo in primo luogo perché questa norma sia stata prevista solo in tema di negoziazione assistita.

In secondo luogo mi parrebbe interessante approfondire il rapporto con il nuovo art. 44 (Divieto di impugnazione della transazione raggiunta con il collega) per cui “L’avvocato che abbia raggiunto con il collega avversario un accordo transattivo, accettato dalle parti, deve astenersi dal proporne impugnazione, salvo che la stessa sia giustificata da fatti sopravvenuti o dei quali dimostri di non avere avuto conoscenza”[30].

Il codice deontologico appare dunque, in presenza di accordo che sfoci in una transazione, nettamente più permissivo e avrebbe forse necessità di un coordinamento con la legge.

[1] Nella seduta amministrativa straordinaria di venerdì 31 gennaio 2014.

[2] Riguarda il dovere di verità.

[3] Rapporti con organi di informazione e attività di comunicazione.

[4] Rapporti con il Consiglio dell’Ordine.

[5] http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-10-16&atto.codiceRedazionale=14A07985&elenco30giorni=false

[6] Cfr. C.A. Calcagno, Il legale e la mediazione. I doveri e la pratica dell’avvocato mediatore e dell’accompagnatore alla procedura, Aracne Editrice, aprile 2014.p. 205.

Prime considerazioni a caldo su mediazione e nuova deontologia

[7] Stesso concetto fu esplicitato qualche secolo prima, siamo nel 1321 a.C., da Fou-yeu, un muratore cinese che divenne primo ministro alla Corte dell’imperatore Cao-tsong: ”Allorché si pubblicano le leggi e si prescrivono gli ordini è necessario che gli uni e gli altri siano conformi alla ragione; altrimenti oltre al pericolo di disgustare gli spiriti, si corre anche quello di dovere arrossire”.

[8] L’art. 23 si occupa del conferimento dell’incarico all’avvocato.

[9] Art. 23 c. 7. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei divieti di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura. La violazione dei doveri di cui ai commi 5 e 6 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.

L’attuale art. 36 c. 2 già recita “L’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità”.

[10] Cfr. PGF II SA v OMFS Company 1 Ltd [2013] EWCA Civ 1288 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2013/1288.html

[11] Se riepiloghiamo le osservazioni fatte in sede di conversione risulta che:

1) il Notariato richiama le stesse argomentazioni a suo tempo sostenute per la mediazione;

2) l’OUA boccia sia l’arbitrato, sia la n.a. con argomentazioni in parte condivisibili;

3) l’UNCC critica l’inserimento dell’arbitrato e la n.a. priva di incentivi;

4) l’ANF considera la riforma lacunosa e non capisce come si faccia a portare da noi l’esperienza francese senza adottare misure di compensazione;

5) il Tribunale di Milano, attraverso autorevole magistrato, esprime ulteriori perplessità circa i procedimenti di famiglia;

6) il CNF critica la normativa in qualche punto, ma è l’unico che sembra contento;

7) l’ANM dice che un decreto legge è incostituzionale, critica il processo telematico, boccia senza appello l’arbitrato, dice che la n.a. è inutile perché l’avvocato la fa già ed è foriera di responsabilità precontrattuale.

[12] Al 20 ottobre 2014 non è presente sul sito del Senato.

[13] In ambito transfrontaliero, le regole del Nuovo Codice deontologico saranno integrate da quelle del Codice deontologico CCbe, di cui il CNF ha condiviso “spirito e le finalità e le cui norme e principi fondamentali sono in linea con le norme deontologiche nazionali” Il Consiglio – con una delibera del febbraio scorso – ha preso atto della valenza del codice di condotta Ccbe con riferimento alle “attività transfrontaliere”, da cui discende che gli avvocati che esercitano in ambito transfrontaliero all’interno dell’Unione, dello Spazio economico europeo e della Confederazione svizzera, sono altresì tenuti a rispettare le disposizioni ivi contenute”. Consiglio Nazionale Forenze, NEWSLETTER N.222/Ed. Straord. Codice deontologico 17 ottobre 2014.

[14] Art. 26 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento.

[15] Art. 12 – Dovere di competenza.

L’avvocato non deve accettare incarichi che sappia di non poter svolgere con adeguata competenza.

L’avvocato deve comunicare all’assistito le circostanze impeditive alla prestazione dell’attività richiesta, valutando, per il caso di controversie di particolare impegno e complessità, l’opportunità della integrazione della difesa con altro collega.

[16] La norma è stata anticipata dalla circolare del Consiglio Nazionale Forense 23 settembre 2011, n. 24–C–2011, che già configurava una violazione deontologica nella omissione dell’informativa.

[17] Art. 40 c. 5. La violazione dei doveri di cui ai commi 1, 2 e 3 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione del divieto di cui al comma 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[18] Art. 53 – Rapporti con i magistrati

I rapporti con i magistrati devono essere improntati a dignità e a reciproco rispetto.
L’avvocato, salvo casi particolari, non deve interloquire con il giudice in merito al procedimento in corso senza la presenza del collega avversario.
L’avvocato chiamato a svolgere funzioni di magistrato onorario deve rispettare tutti gli obblighi inerenti a tali funzioni e le norme sulle incompatibilità.
L’avvocato non deve approfittare di rapporti di amicizia, familiarità o confidenza con i magistrati per ottenere o richiedere favori e preferenze, né ostentare l’esistenza di tali rapporti.
L’avvocato componente del Consiglio dell’Ordine non deve accettare incarichi giudiziari da parte dei magistrati del circondario, fatta eccezione per le nomine a difensore d’ufficio.
La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

Art. 54 – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori, periti e consulenti tecnici

I divieti e doveri di cui all’art. 53, commi 1, 2 e 4, si applicano anche ai rapporti dell’avvocato con arbitri, conciliatori, mediatori, periti, consulenti tecnici d’ufficio e della controparte.
La violazione dei divieti e doveri di cui al presente articolo comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[19] Abbiamo già accennato che ove si consideri l’attività di mediazione come “paragiudiziaria” si può, infatti, applicare alla mediazione i principi contenuti nella sezione RAPPORTI CON I MAGISTRATI del Codice deontologico degli avvocati europei (Cfr. canoni dal 4.1 al 4.5) e dunque l’avvocato accompagnatore sarebbe tenuto:

a) a rispettare le norme deontologiche della procedura davanti al mediatore e dunque quanto prevede il regolamento dell’organismo ;
b) a rispettare il principio del contraddittorio: ossia a non cercare un vantaggio ingiusto comunicando prima con il mediatore senza aver prima notiziato il collega e a non depositare in mediazione proposte di transazione del collega che non siano da queste autorizzate;
c) a rispettare il mediatore e ad essere leale con lui e a difendere il cliente in modo coscienzioso e senza timori ;
d) a non comunicare consapevolmente al mediatore informazioni false o fuorvianti.

[20] ART. 54. – Rapporti con arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici.

L’avvocato deve ispirare il proprio rapporto con gli arbitri, conciliatori, mediatori e consulenti tecnici a correttezza e lealtà nel rispetto delle reciproche funzioni.

[21] Art. 60 – Astensione dalle udienze

L’avvocato ha diritto di astenersi dal partecipare alle udienze e alle altre attività giudiziarie quando l’astensione sia proclamata dagli Organi forensi, ma deve attenersi alle disposizioni del codice di autoregolamentazione e alle norme vigenti.
L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare con congruo anticipo gli altri difensori costituiti.
L’avvocato non può aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze.
L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività né può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.
La violazione dei doveri di cui ai commi 1 e 2 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei doveri di cui ai commi 3 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

[22] Art. 39 – Astensione dalle udienze.

L’avvocato ha diritto di partecipare alla astensione dalle udienze proclamata dagli organi forensi in conformità con le disposizioni del codice di autoregolamentazione e delle norme in vigore.

L’avvocato che eserciti il proprio diritto di non aderire alla astensione deve informare preventivamente gli altri difensori costituiti.
Non è consentito aderire o dissociarsi dalla proclamata astensione a seconda delle proprie contingenti convenienze. L’avvocato che aderisca all’astensione non può dissociarsene con riferimento a singole giornate o a proprie specifiche attività, così come l’avvocato che se ne dissoci non può aderirvi parzialmente, in certi giorni o per particolari proprie attività professionali.

[23] Art. 62 – Mediazione

L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui queste ultime previsioni non contrastino con quelle del presente codice.
L’avvocato non deve assumere la funzione di mediatore in difetto di adeguata competenza.
Non deve assumere la funzione di mediatore l’avvocato:
a) che abbia in corso o abbia avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti;
b) se una delle parti sia assistita o sia stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che eserciti negli stessi locali.

In ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di ricusazione degli arbitri previste dal codice di rito.

L’avvocato che ha svolto l’incarico di mediatore non deve intrattenere rapporti professionali con una delle parti:
a) se non siano decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento;
b) se l’oggetto dell’attività non sia diverso da quello del procedimento stesso.

Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino negli stessi locali.

L’avvocato non deve consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, o svolga attività presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione.
La violazione dei doveri e divieti di cui al 1 e 2 comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura; la violazione dei divieti di cui ai commi 3, 4 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi.

[24] Si richiama qui Tar Lazio Roma, sez. III–quater, 29 ottobre 2012, n. 8858 che ha invece sanzionato il testo del vigente 55 bis (L’avvocato che svolga la funzione di mediatore deve rispettare gli obblighi dettati dalla normativa in materia e le previsioni del regolamento dell’organismo di mediazione, nei limiti in cui dette previsioni non contrastino con quelle del presente codice) perché considera la norma deontologica soltanto integrativa di quella di legge.

[25] Tar Lazio Roma, sez. III–quater, 29 ottobre 2012, n. 8858.

[26] Sul punto si è espresso da ultimo in termini molto netti anche il Ministero della Giustizia con la Circolare 27 novembre 2013: “Più in generale, la contemporanea qualifica di mediatore e di avvocato, l’obbligatorietà dell’assistenza legale nella c.d. mediazione obbligatoria, la necessità comunque dell’assistenza legale nella mediazione facoltativa per addivenire alla formazione immediata del titolo esecutivo (art. 12), il regime di autonomia in materia di formazione e aggiornamento riconosciuto agli avvocati, costituiscono indici normativi che – nel delineare un regime speciale riservato dal legislatore all’avvocato-mediatore – pongono l’esigenza di alcune indicazioni, funzionali ad evitare profili di sovrapposizione tra l’esercizio della professione forense e lo svolgimento dell’attività di mediatore.

In tale prospettiva, viene in particolare rilievo la disposizione di cui all’art. 55 bis comma 4 del codice deontologico forense secondo cui: “E’ fatto divieto all’avvocato consentire che l’organismo di mediazione abbia sede, a qualsiasi titolo, presso il suo studio o che quest’ultimo abbia sede presso l’organismo di mediazione”.

Tale norma, alla luce del ruolo assunto dall’avvocato all’interno della mediazione, appare rivestire, nel mutato quadro normativo di riferimento, una rilevanza diretta nell’attività di vigilanza da parte di questa amministrazione, la cui osservanza assume carattere vincolante per l’organismo di mediazione; ciò nella prospettiva di escludere la detta sovrapposizione di ruoli e tutelare l’immagine di imparzialità del mediatore-avvocato”.

[27] Art. 14 bis

1.Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali.

2.Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato le professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione di incarico la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile.

3.Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.

[28] DECRETO 4 agosto 2014, n. 139 Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (14G00150) (GU Serie Generale n.221 del 23-9-2014)

[29] V. parere del 6 febbraio 2014 in http://www.giustizia-amministrativa.it/DocumentiGA/Consiglio%20di%20Stato/Sezione%20C/2014/201400288/Provvedimenti/201400640_27.XML

[30] La violazione del dovere di cui al precedente comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

La negoziazione assistita e la consulenza tecnica

La nomina di un consulente tecnico è una eventualità della procédure participative in Francia.

Non è invece minimamente prevista dalla negoziazione assistita nostrana di cui al recente decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132[1].

La sezione II^{^[2]} del Capitolo I del titolo II del libro V del Codice di rito transalpino, contiene appunto una disciplina legata alla comparsa di un tecnico nella procedura partecipativa convenzionale.

Quando le parti decidono di ricorrere ad un tecnico, esse lo scelgono di comune accordo e determinano il suo mandato. Il tecnico è remunerato dalle parti, secondo le modalità convenute tra di loro^{^[3]}.

È compito del tecnico, prima di accettare la missione, di comunicare tutti i fatti che possono inficiare la sua indipendenza in modo che le parti possano tirare le conseguenze che stimano utili^{^[4]}.

Il tecnico comincia le operazioni nel momento in cui le parti abbiano concordato con lui le modalità del contratto^{^[5]}.

Il tecnico compie la sua missione con coscienza, diligenza ed imparzialità nel rispetto del principio del contraddittorio^{^[6]}.

Non potrà essere revocato se non con il consenso unanime delle parti^{^[7]}.

Su richiesta del tecnico o dopo aver ricevuto le sue osservazioni, le parti possono modificare la missione di lui od affidare una missione aggiuntiva ad un altro tecnico^{^[8]}.

Le parti comunicano al tecnico i documenti necessari per lo svolgimento della sua missione^{^[9]}.

Quando l’inerzia di una parte impedisce al tecnico di condurre al meglio la sua missione, questi convoca l’assemblea delle parti e comunica loro quali siano le diligenze necessarie. Se la parte non risponde alla sua richiesta, il tecnico continua la sua missione in base agli elementi che ha a disposizione^{^[10]}.

Un qualsiasi terzo interessato può, con l’accordo delle parti e del tecnico, intervenire alle operazioni condotte che lo riguardino. Il tecnico lo informa sui punti che sono per lui vincolanti^{^[11]}.

Il tecnico unisce al suo rapporto le osservazioni ed i reclami scritti, se le parti o nel caso i terzi intervenienti lo domandano^{^[12]}.

Egli menziona nel suo rapporto le osservazioni ed i reclami^{^[13]}.

Al termine delle operazioni, il tecnico rimette alle parti un rapporto scritto, e, se del caso, ai terzi intervenienti^{^[14]}.

Il rapporto può essere prodotto in causa^{^[15]}: da ciò deriva che per non avere brutte sorprese di vitale importanza è disciplinarne la riservatezza in sede di convenzione.

La consulenza tecnica dunque si presta almeno a due utilizzazioni: 1) costituisce base per la negoziazione tra le parti; 2) può essere prodotta in giudizio all’esito evidentemente del fallimento della negoziazione.

Appare strumento interessante in primo luogo perché è extragiudiziale: normalmente la consulenza tecnica è invece delegata dal giudice.

Inoltre può vertere su qualsiasi oggetto e non soffre dunque le limitazioni di materia che la maggior parte degli strumenti processuali (anche in Italia) possiedono.

Lo strumento sembra avvicinarsi alla neutral evaluation di stampo anglo-sassone dal momento che le parti sono padrone della missione del tecnico e dunque potrebbero chiedergli oltre al rapporto anche di fare una conciliazione od una mediazione.

Il legislatore italiano ha perso evidentemente una buona occasione per normare la consulenza extragiudiziale.

Ciò avrebbe dato un senso ad un impianto che ne ha davvero poco, ma forse le materie scelte per la negoziazione assistita non si prestavano; in Francia al contrario la procedura investe tutte le materie e dunque l’opportunità di una consulenza tecnica si può sempre presentare.

O forse hanno prevalso quelle spinte corporative che da noi vorrebbero accentrare nella figura dell’avvocato anche quella del perito: non è dato saperlo.

Comunque sia, per capire in profondità lo spirito che ha animato questa appendice tecnica della procedura partecipativa, bisogna tornare indietro di qualche secolo.

Nel XVI secolo i commercianti francesi incontravano dei problemi nell’adire i tribunali di commercio perché i giudici non avevano le necessarie competenze tecniche a gestire le loro controversie e non era ammessa la testimonianza orale.

Dunque con un Editto del 1563[16] si consentì ai tribunali di nominare degli esperti (arbitres rapporteurs = arbitri–relatori) che sentivano le parti e ne riferivano al Tribunale.

Con questa legge nasce propriamente in Francia quello che noi consideriamo il consulente tecnico[17].

L’art. 3 dell’Editto del novembre 1563 stabiliva in questo modo la competenza del Tribunale dei Giudici e Consulenti dei Mercanti, ossia del Tribunale di commercio su cui recentemente sta riflettendo anche il Ministero della Giustizia italiano.

“Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione, compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro, possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono.

E ora dichiaro nulle tutte quei documenti portanti crediti, quietanze, fatture, e simili che non siano soggette alla giurisdizione dei ai Giudici e Consoli dei Mercanti”[18].

E dunque nello stesso collegio si eleggevano tre soggetti che su richiesta delle parti potevano fare una proposta di composizione, se le parti lo richiedevano.

La figura del consulente-relatore non era storicamente una novità, già i Romani l’avevano.

Dall’avvocato BARINETTI[19], accademico dell’Ottocento, apprendiamo che gli arbitri ricevevano dal pretore alcune controversie “per le molte differenze ed i rapporti assai intralciati” nelle quali assumevano funzione di mediatori e di pacificatori[20].

Gli arbitri che a Roma svolgevano questo ruolo di mediatori e pacificatori erano detti sequestri.

E pure l’imperatore Federico II li norma splendidamente quando si occupa delle attribuzioni del Baiulo: ”Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione de’ confini, o altro incommodo che si pretendesse ne’ beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che sieno uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto”.

Dal 1563 il cammino dei tecnici in Francia è proseguito senza soluzione di continuità: all’inizio del XIX secolo in Francia si conoscevano diverse figure di compositori che avevano a che fare con la delegazione: parliamo degli arbitri d’obbligo e degli arbitri conciliatori eredi della tradizione sopra esposta.

Gli arbitri d’obbligo venivano nominati dal tribunale di commercio per occuparsi delle vicende societarie che andavano in arbitrato obbligatorio.

Il giudice del commercio poi rimetteva davanti agli arbitri conciliatori le parti per l’esame dei conti: essi avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse stato possibile, e dare in caso diverso il loro parere; questi arbitri peraltro non giudicavano, ma esprimevano solo un parere^{^[21]}.

Lo schema era in allora quello di oggi della procedura partecipativa con nomina di tecnico, con l’unica differenza che attualmente sono le parti a nominarlo.

Sulla scorta dell’art 421 del Codice di procedura civile francese del 1806^{^[22]} l’arbitro conciliatore – erede dell’arbitro-relatore – arrivò anche in Italia: il Codice commerciale etneo del 1819 prevedeva che il giudice del commercio rimettesse davanti agli arbitri le parti per l’esame dei conti; essi avevano l’obbligo di sentire le parti e conciliarle, qualora fosse possibile, e dare in caso diverso il loro parere.

Gli arbitri conciliatori erano peraltro utilizzati anche ai sensi dell’art. 156 del Codice di procedura civile italiano del 1859 con riferimento alla controversie societarie.

Di qui l’istituto è passato nell’art. 402 dal Codice del 1865 e, venendo a tempi più recenti, si ritrova negli articoli 198-200 del nostro Codice di procedura civile, anche se in quest’ultimo non si fa riferimento all’incarico di arbitri, ma alla figura del consulente contabile^{^[23]}.

Rispetto alle figure del passato l’arbitro-relatore della procédure participative viene appunto nominato dalle parti con l’assistenza dei loro avvocati.

In ciò ha giocato la “contaminazione” del diritto nordamericano.

Se si fossero seguiti lo spirito e la lezione dell’Editto del 1563 ciò non sarebbe accaduto.

Il re di Francia Carlo IX che emise l’Editto non aveva, infatti, una grande considerazione degli avvocati.

L’art. 4 prevedeva infatti che “E per tagliare corto tutte le lungaggini, ed altre occasioni di eccezione o dilazione, voglio ed ordino che tutti i rinvi siano espressi e basati su una richiesta; e le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltati se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”[24].

In altre parole i Giudici e Consoli dei Mercanti giudicavano, dopo aver tentato la conciliazione[25], con le parti presenti e senza l’assistenza dei difensori.

Ma ci sono altri aspetti della normativa del 1563 su cui riflettere.

Il principio di negoziazione secondo buona fede che si ritrova nel decreto 132/14 e nella procédure participative è qui già presente.

Nel prologo dell’Editto sta appunto scritto: “Carlo[26] per grazia di Dio, re di Francia: A tutti i presenti e futuri: Saluto e vi rendo conto della richiesta e del monito per noi reso dal nostro Consiglio dei Mercanti della nostra buona città di Parigi, e per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze, almeno, secondo l’avviso delle nostre tre volte onorata Madonna e Madre, dei Principi del nostro sangue, dei Signori e delle Genti del nostro Consiglio, stabiliamo ordiniamo e permettiamo ciò che segue”[27].

Questo editto è importante non solo perché istituisce il tribunale dei Mercanti, ma perché ci fa comprendere che la negoziazione in buona fede nasce nell’ambito delle relazioni tra i commercianti e dunque non è campato per aria che il primo organismo di mediazione di Francia stigmatizzi l’operazione della procédure participative come un favore che è stato fatto delle grandi multinazionali europee.

Almeno originariamente l’Editto riguardava appunto i mercanti.

Inoltre in questo prologo la locuzione “ans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances” ci spiega che la ratio dell’istituto era quella di creare una zona franca, fuori cioè dagli obblighi coercitivi, ove i Mercanti potessere negoziare; non è che la “Besa”, la tregua che in Albania si afferma un secolo prima a seguito della guerra con l’impero Ottomano.

Noi mediatori lo chiamiamo semplicemente setting di mediazione.

[1] Oggi disegno di legge n. 1612 in sede referente al Senato.

http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/44818.htm

[2] Le recours à un technicien.

[3] Lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission. Le technicien est rémunéré par les parties, selon les modalités convenues entre eux. Art. 1547 C.p.c.

[4] Il appartient au technicien, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles. Art. 1548 C.p.c.

[5] Le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat. Art. 1549 c. 1 C.p.c.

[6] Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire. Art. 1549 c. 2 C.p.c.

[7] Il ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties. Art. 1549 c. 3 C.p.c.

[8] A la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien. Art. 1550 C.p.c.

[9] Les parties communiquent au technicien les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Art. 1551 c. 1 C.p.c.

[10] Lorsque l’inertie d’une partie empêche le technicien de mener à bien sa mission, il convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires. Si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose. Art. 1551 c. 2 C.p.c.

[11] Tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci. Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables. Art. 1552 C.p.c.

[12] Le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites. Art. 1553 c. 1 C.p.c.

[13] Il fait mention dans celui-ci des suites données à ces observations ou réclamations. Art. 1553 c. 2 C.p.c.

[14] A l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant. Art. 1554 c. 1 C.p.c.

[15] Ce rapport peut être produit en justice. Art. 1554 c. 2 C.p.c.

[16] Edit du mois de Novembre 1563, portant établissement des Juges-Consuls en la ville de Paris; http://partages.univ-rennes1.fr/files/partages/Recherche/Recherche%20Droit/Laboratoires/CHD/Textes/Edit1563.pdf

[17] Cfr. Revue de législation et de jurisprudence, Volume 15, Bureau de rédaction, 1842, p. 319 e ss. http://books.google.it/books?id=NKEvAQAAMAAJ&hl=it&source=gbs_navlinks_s http://www.mediation-ieam.com/Historique.asp

[18] Connaîtront les Juges & Consuls des marchands, de tous procès & différends qui se seront ciaprès mus entre Marchands, pour fait de marchandise seulement, leurs veuves Marchandes publiques, leurs Facteurs, Serviteurs & Commettants, tous Marchands, soit que lesdits différends procèdent d’obligations, cédules, récépissés, lettres de change ou crédit, réponses, assurances, transports de dettes & novations d’icelles, calculs ou erreur en iceux, compagnies, société ou association ja faites, ou qui se feront ci-après ; desquelles matières & différends, nous avons, de nos pleine puissance & autorité royale, attribué & commis la connaissance, jugement & décision auxdits Juges-Consuls, & aux trois d’eux, privativement à tous nos Juges, appelés avec eux, si la matière y est sujette, & en sont requis par les Parties, tel nombre de personnes de conseil qu’ils aviseront, exceptés toutefois & réservés les procès que la qualité susdite ja intentés & pendants pardevant nos Juges, auxquels néanmoins enjoignons les renvoyer pardevant lesdits Juges & Consuls des marchands, i les Parties le requièrent et consentent.

Et avons dès à présent déclarés nuls tous transports de cédules, obligations & dettes qui seront

faits par lesdits Marchands & personnes privilégiées, ou autre quelconque non sujette à la

Juridiction desdits Juge & Consuls.

[19] Professore ordinario di diritto somano all’Università di Pavia nel 1864.

[20] P. BARINETTI, Diritto romano, Parte generale, Vallardi, Milano, 1864 p. 190-191.

[21] Corte Suprema di Giustizia, 5 aprile 1838.

[22] Cfr. J. MATTEI, Annotazioni al codice di procedura civile, Pietro Naratovich, Venezia, 1869, p. 459.

[23] Circa la diretta derivazione dell’esame contabile nostrano da quello del 1865 si esprime V. ANDRIOLI in Commento al codice di procedura civile, E. Jovene, Napoli, 1956, p. 114. L’autore ritiene semplicemente che l’oggetto del nostro esame contabile sia più lato, poiché può pertenere ad ogni sorta di giudizio.

[24] Et pour couper court à toute longueur, & ôter l’occasion de fuit & plaider, voulons & ordonnons que tous ajournements soient libellés, & qu’ils contiennent demande certaine ; & seront tenues les Parties comparoir en personne à la première assignation, pour être ouies par leur bouche, s’ils n’ont légitime excuse de maladie ou absence, esquels cas enverront par écrit leur réponse signée de leur man propre, ou au cas de maladie, de l’un de leurs parents, voisins ou amis ayant de ce chargé & procuration spéciale, dont il sera apparoir à ladite assignation, le tout sans aucun ministère d’Avocat ou Procureur.

[25] Art. 5

Se le versioni contrastano e le parti non si trovano d’accordo, sarà fissato un termine alla prima udienza per indicare i loro testimoni, che verranno sentiti sommariamente e dopo le deposizioni il giudice prenderà una decisione in udienza se è possibile secondo l’onore e la coscienza di detti Giudici e Consoli.

ARTICLE V

Si les Parties sont contraires, & non d’accord de leurs faits, délai compétent leur sera préfix à la première comparution, dans lequel ils produiront leurs témoins, qui seront ouis sommairement, & sur leur déposition, le différend sera jugé sur la champ, si faire se peut, dont nous chargeons l’honneur & conscience desdits Juges & Consuls.

[26] Si tratta di Carlo IX che fu re di Francia dal 1560 al 1574.

[27] CHARLES, par la grâce de Dieu, Roi de France : A tous présents & à venir : Salut, Savoir faisons, que sur la Requête & remontrance à nous faites en notre Conseil de la part des Marchands de notre bonne ville de Paris, & pour le bien public & abréviation de tout procès & différends , Marchands qui doivent négocier en semble de bonne foi, sans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances, avons, par l’avis de notre très-honorée Dame & Mère, des Princes de notre sang, Seigneurs & Gens de notredit Conseil, statué, ordonnons & permis ce qui s’ensuit.

Misure di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile

https://www.giustizia.it/giustizia/it/contentview.wp;jsessionid=F54996C1F1E8553F3CD586A10E0CF74C.ajpAL01?previsiousPage=mg_2_7&contentId=ART1030037

aggiornamento: 3 luglio 2014

L’intervento normativo programmato vuole introdurre nell’ordinamento disposizioni idonee a consentire, da un lato, la riduzione del contenzioso civile, attraverso la possibilità del trasferimento in sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria, d’altro lato, la promozione, in sede stragiudiziale, di procedure alternative alla ordinaria risoluzione delle controversie nel processo. In particolare, la risoluzione dei conflitti e delle controversie in via stragiudiziale viene favorita dall’introduzione di un nuovo istituto che si aggiunge a quelli già esistenti nell’ordinamento con finalità analoghe: si tratta della procedura di negoziazione assistita da un avvocato.

Complementari finalità di contrazione dei tempi del processo civile fondano le misure per la funzionalità del medesimo processo, quali la tipizzazione delle dichiarazioni rese al difensore, l’assegnazione al giudice del potere di adeguare il rito alla complessità della controversia, disponendo il passaggio, in presenza di cause “semplici”, dal rito ordinario a quello sommario di cognizione, nonché, anche in chiave dissuasiva del contenzioso, la limitazione delle ipotesi in cui il giudice può compensare le spese del processo.

Il medesimo obiettivo di spinta nel senso della funzionalità del sistema giudiziario è perseguito dalle ulteriori misure per la semplificazione e l’accelerazione del processo di esecuzione forzata e delle procedure concorsuali.

Deve essere considerato che, per effetto delle riforme attuate negli ultimi anni, nel rapporto Doing Business della Banca Mondiale l’Italia ha scalato ben 37 posizioni nella classifica sull’efficienza della giustizia (“ranking enforcing contracts”) passando dal 140° al 103° posto. Resta però il dato del rilevantissimo contenzioso pendente, soprattutto in appello e della sistematica violazione del termine di ragionevole durata del processo di cui all’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848.
Si aggiunga che l’attuale gravissimo contesto economico rende indilazionabile la risoluzione del problema della giustizia civile ed impone l’adozione di misure finalizzate ad attuare un’inversione di tendenza nella durata dei procedimenti, così trasformando quello che attualmente è un fattore di appesantimento della crisi in un possibile volano per la crescita economica.

L’intervento ha l’obiettivo di superare le criticità sopra indicate e prende le mosse dalla scelta politica di valorizzare quanto più possibile la professionalità e le competenze del mondo dell’Avvocatura, quale attore primario nel contesto dell’amministrazione della Giustizia, chiamato alla responsabilità di un fattivo concorso alla deflazione preventiva del contenzioso civile mediate gli strumenti allo scopo introdotti.

Decisioni brevi delle cause pendenti mediante l’intervento degli arbitri

Sia nelle cause civili pendenti in primo grado che in grado d’appello le parti potranno congiuntamente richiedere di promuovere un procedimento arbitrale (secondo le ordinarie regole dell’arbitrato contenute nel codice di procedura civile espressamente richiamate).
Le cause che consentono il trasferimento alla sede arbitrale non devono avere ad oggetto diritti indisponibili, né riguardare la materia del lavoro, della previdenza e assistenza sociale.
Si ipotizza un requisito temporale che scrimina le cause interessate dall’istituto: il trasferimento in sede arbitrale sarà possibile solo ove la causa non sia stata assunta in decisione.
Al giudice che riceve la richiesta congiunta delle parti è rimessa la sola valutazione sulla sussistenza dei presupposti ora esaminati. Egli, effettuata tale verifica, trasmette il fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine circondariale forense in cui si trova l’ufficio giudiziario innanzi al quale è incardinato il giudizio per la nomina di un collegio arbitrale, ove le parti non provvedano esse stesse alla loro designazione. Gli arbitri devono essere individuati tra gli avvocati iscritti all’albo del circondario da almeno tre anni e che si siano resi disponibili con dichiarazione fatta al Consiglio dell’ordine circondariale.
Trasmesso il fascicolo all’arbitro, il procedimento prosegue dinanzi allo stesso e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale, mentre, in via generale, è previsto che il lodo abbia gli stessi effetti della sentenza.
Nell’ipotesi in cui la traslatio sia disposta in grado d’appello, è previsto un tempo di centoventi giorni, entro il quale la soluzione stragiudiziale della controversia deve avvenire; in mancanza il processo deve essere riassunto entro i successivi sessanta giorni. Solo quando il processo è riassunto il lodo non può più essere pronunciato. E’ espressamente prevista l’estinzione del processo ove, nel caso di mancata pronuncia del lodo, non si faccia luogo alla riassunzione. Sono quindi richiamati, sempre nell’ipotesi in cui la traslatio in sede arbitrale avvenga in appello, il regime degli effetti dell’estinzione del procedimento di impugnazione sulla sentenza impugnata di cui all’art. 338 c.p.c.. Ancora, si potrebbe introdurre un termine di sessanta giorni per la riassunzione del giudizio a seguito di declaratoria di nullità del lodo pronunciato a seguito del trasferimento. Naturalmente la previsione sarà riferita al caso in cui alla declaratoria di nullità del lodo non si accompagni una decisione nel merito della controversia. Il previsto termine decorre dal passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia la nullità del lodo arbitrale.

Conciliazione con l’assistenza degli avvocati (negoziazione assistita)

Rifacendosi all’esperienza di istituto noto dell’ordinamento francese, si vuole realizzare una procedura cogestita dagli avvocati delle parti e volta al raggiungimento di un accordo conciliativo che, da un lato, eviti il giudizio e che, dall’altro, consenta la rapida formazione di un titolo esecutivo stragiudiziale. Per talune materie, essa è tuttavia strutturata come condizione di procedibilità e ciò per accrescerne l’efficacia in chiave deflattiva e (per la diversità delle materie) in funzione complementare alla mediazione.

La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato sarà definita come un accordo mediante il quale le parti, che non abbiano adito un giudice o si siano rivolte ad un arbitro, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere la controversia tramite l’assistenza dei propri avvocati in via amichevole.

Contenuto essenziale del predetto accordo sarà costituito dal termine per l’espletamento della procedura (in ogni caso non inferiore ad un mese) e dall’oggetto della controversia. In generale che l’accordo, analogamente a quanto previsto per l’arbitrato, non potrà avere ad oggetto diritti indisponibili.

Nel senso della valorizzazione della figura del professionista avvocato, si introdurrà una disposizione che conferisce allo stesso avvocato il potere di autentica delle sottoscrizioni apposte alla convenzione, per la quale è prevista, a pena di nullità, la forma scritta.

La proposta di intervento normativo ipotizza il regime di improcedibilità delle domande giudiziali quando sia in corso una procedura di negoziazione assistita in determinate materie.

In particolare, l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale per chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a controversie disciplinate dal codice del consumo, a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e, fuori dei predetti casi e di quelli previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (di mediazione obbligatoria), costituisce altresì condizione di procedibilità per chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 euro. Non sono sottoposte a tale regime le azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.

Sul piano processuale, è riproposta la disciplina già contenuta nel decreto legislativo n. 28 del 2010 sulla mediazione quanto alla rilevabilità, anche d’ufficio, entro la prima udienza, della improcedibilità qui regolata e sul meccanismo di differimento dell’udienza in caso di negoziazione non ultimata o da espletare.

La condizione di procedibilità si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il tempo concordato dalle parti.
Sono sempre procedibili, per l’evidente esigenza di assicurare tutela in tali procedimenti, azioni monitorie, cautelari, ex art. 696-bis c.p.c., possessorie, di convalida di sfratto o licenza, opposizioni esecutive, camerali e azioni civili nel processo penale. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita non preclude la trascrizione della domanda giudiziale. Anche questa norma trova nell’ordinamento un precedente nell’art. 5, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 in materia di mediazione.

Andrà prevista la gratuità della prestazione dell’avvocato quando questi assista una parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato (disposizione in linea con l’art. 17, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 28 del 2010).
In chiave sistematica e in coerenza con la natura conciliativa dell’istituto, viene previsto, quindi, che il procedimento di negoziazione assistita non possa essere obbligatorio quando la parte può stare in giudizio personalmente.

Si dovranno regolare gli effetti dell’invito a stipulare la convenzione (non seguito da risposta o rifiutato).

L’invito a stipulare una convenzione che l’avvocato di una parte rivolge all’altra dovrà contenere, oltre all’indicazione dell’oggetto della controversia, lo specifico avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile. Si tratta di norma finalizzata con evidenza a favorire la serietà del tentativo di conclusione dell’accordo.
Poteri di certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito e di certificazione della dichiarazione di mancato accordo sono espressamente conferiti agli avvocati designati per la negoziazione.

L’accordo raggiunto all’esito dell’attivazione della procedura di negoziazione assistita, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che li assistono, è previsto che costituisca titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Agli avvocati che hanno assistito le parti è dato il potere di attestazione dell’autografia delle firme e di verifica e attestazione della conformità dell’accordo stesso alle norme imperative ed all’ordine pubblico. Inoltre, per gli atti soggetti a trascrizione ai sensi dell’art. 2643 del codice civile necessita invece autenticazione delle sottoscrizioni del processo verbale da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Sono regolate le convenzioni di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali in tema di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio (nei casi di avvenuta separazione personale), di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

E’ esclusa l’applicazione della procedura di negoziazione assistita, nei predetti casi, in presenza di figli minori, i di figli maggiorenni portatori di handicap grave e i figli maggiorenni non autosufficienti.

L’accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita da avvocati, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, nonché certificato, quanto all’autografia delle firme e alla conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico è equiparato ai provvedimenti giudiziali che definiscono i menzionati procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Venuto meno, nei casi ora illustrati, ogni rapporto con l’ufficio giudiziario, nella più volte evidenziata finalità di valorizzazione della funzione dell’avvocatura, viene previsto che l’avvocato, il quale, mediante la convenzione di negoziazione assistita, abbia dato luogo all’accordo in tema di separazione o divorzio, è obbligato a trasmettere all’ufficiale dello stato civile, nel termine di dieci giorni, copia autentica e certificata dell’accordo. Per la violazione di tale obbligo da parte dell’avvocato è prevista una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000, per la cui irrogazione è competente il Comune ove devono essere eseguite le annotazioni negli atti di matrimonio previste dall’art. 69 dell’ordinamento dello stato civile.

La mancanza di un’udienza di comparizione dei coniugi nell’ipotesi di separazione consensuale tramite negoziazione assistita da un avvocato impone la modifica dell’articolo 3, secondo comma, della legge sul divorzio, prevedendo che il termine ivi previsto per la proposizione della domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio decorra dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita.
Dovrà quindi inserirsi nell’art. 69, comma 1, dell’ordinamento dello stato civile di cui al d.P.R. n. 396 del 2000, la lettera d-bis) al fine di prevedere l’annotazione negli atti di matrimonio degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi per la soluzione consensuale di separazione o divorzio.

Andranno regolati gli effetti sulla prescrizione del diritto fatto valere determinati dall’invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita, equiparando il predetto invito alla domanda giudiziale. Dalla stessa data della comunicazione dell’invito, e per una sola volta, è impedita la decadenza dall’azione. Tuttavia, se l’invito non è accettato nel termine stabilito o è rifiutato, la domanda giudiziale, perché non operi la decadenza prevista dalla legge, deve essere proposta entro il medesimo termine decadenziale, che decorre dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla certificazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Andranno individuati gli obblighi specifici dei difensori cui è affidata la procedura di negoziazione assistita (divieto di essere nominati arbitri e obblighi di riservatezza).

Dovrà modificarsi l’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231 in tema di antiriciclaggio nel senso di escludere in capo all’avvocato l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette, imposto ai professionisti dalla predetta legge, anche nell’ipotesi di consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento, nella quale si sia innestata la procedura di negoziazione assistita come illustrata.

Andranno introdotte norme in materia di raccolta dei dati concernenti le procedure di negoziazione assistita illustrate.
Andrà previsto in particolare:

che i difensori siano tenuti a trasmettere copia degli accordi raggiunti mediante la procedura di negoziazione assistita al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo stesso è stato raggiunto;
che il Consiglio nazionale forense provveda, con cadenza annuale, al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e trasmette i dati significativi delle medesime procedure al Ministero della giustizia, al fine di una compiuta valutazione dell’efficacia dell’istituto.
Chi perde rimborsa le spese del processo
Nonostante le modifiche restrittive introdotte negli ultimi anni, nella pratica applicativa si continua a fare larghissimo uso del potere discrezionale di compensazione delle spese processuali, con conseguente incentivo alla lite, posto che la soccombenza perde un suo naturale e rilevante costo, con pari danno per la parte che risulti aver avuto ragione.
Con la funzione di disincentivare l’abuso del processo andrà previsto che la compensazione potrà essere disposta dal giudice solo nei casi di soccombenza reciproca ovvero di novità della questione decisa o mutamento della giurisprudenza.
L’avvocato può sentire i testimoni fuori dal processo
Con la finalità di accelerare e razionalizzare le procedure di assunzione delle prove (prospettiva che si assume complementare all’ampio spazio concesso nel presente intervento normativo alla risoluzione stragiudiziale delle controversie), si propone di introdurre – nel capo II del titolo I del libro sul processo di cognizione del codice di procedura civile – una specifica norma mediante la quale si realizza la tipizzazione delle dichiarazioni scritte rese al difensore, quali fonti di prova che la parte può produrre in giudizio sui fatti rilevanti che ha l’onere di provare.
Queste dichiarazioni, che possono essere rilasciate al difensore anche (ed auspicabilmente soprattutto) prima del giudizio, sono destinate all’utilizzazione nel processo, fermo il potere del giudice di esercitare sempre il suo prudente apprezzamento e di disporre l’escussione del dichiarante come teste.
Nel quadro di un intervento tendente a valorizzare la professionalità dell’avvocato, il nuovo articolo 257-ter del codice di procedura civile rimette al difensore che raccoglie la dichiarazione il compito di identificare il teste, ai sensi dell’art. 252 c.p.c., e di attestare l’autenticità della dichiarazione resa.
Così configurate, le dichiarazioni scritte al difensore trovano sostanziale corrispondenza, pur nella diversità del contesto ordinamentale, nell’affidavit, quale istituto consolidato ed impiegato con successo non solo nelle procedure ispirate alla common law, ma praticato anche in altri ordinamenti continentali (come per l’istituto delle attestations regolato dagli artt. 200 ss., nel Titolo dedicato alla “administration judiciaire de la preuve” dal Nouveau code de procédure civile francese).
Le cause semplici richiedono un processo semplice
L’intervento è volto a consentire, per le cause meno complesse e per la cui decisione è idonea un’istruttoria semplice, il passaggio d’ufficio, previo contraddittorio anche mediante trattazione scritta, dal rito ordinario di cognizione al rito sommario, garantendo così una piena intercomunicabilità tra i due modelli di trattazione, che, secondo la vigente disciplina processuale, è consentita, per le cause ad elevato tasso di complessità, esclusivamente nel senso inverso a quello proposto.
Chi non paga volontariamente i propri debiti dovrà pagare di più
Al fine di evitare che i tempi del processo civile diventino una forma di finanziamento al ribasso (in ragione dell’applicazione del tasso legale d’interesse) e dunque che il processo stesso venga a tal fine strumentalizzato, andrà previsto, in coordinamento con la disciplina comunitaria sui ritardi nei pagamenti relativi alle operazioni commerciali (attuata con decreto legislativo n. 231 del 2002, recentemente modificato), uno specifico incremento del saggio di interesse moratorio durante la pendenza della lite. Allo scopo andrà integrato l’articolo 1284 del codice civile con l’aggiunta di due nuovi commi: il primo dovrà prevedere che, laddove le parti non abbiano esse stesse previsto la misura del tasso d’interesse moratorio, dal momento della proposizione della domanda giudiziale il tasso degli interessi legale deve considerarsi pari a quello previsto dalle richiamate disposizioni in tema di ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali; l’ulteriore comma aggiunto dovrà specificare che alla domanda giudiziale è equiparato l’atto con il quale si promuove il procedimento arbitrale.
Automatizzazione dei registri informatici di cancelleria relativi al processo di esecuzione
Si propone di introdurre l’obbligo di depositare, nei processi esecutivi per espropriazione forzata, la nota di iscrizione a ruolo.

La ragione di tale innovazione è la seguente.

La formazione dei fascicoli dei processi esecutivi, sia mobiliari che immobiliari, costituisce da sempre il primo, rilevante “collo di bottiglia” nell’attività dei tribunali. Le cancellerie a ciò deputate devono infatti far fronte ad un numero rilevantissimo di esecuzioni provvedendo autonomamente all’iscrizione a ruolo della procedura. E’ sufficiente considerare che a livello nazionale il numero complessivo dei procedimenti per espropriazione forzata sopravvenuti è stato pari a 491.165 (nel 2009), 510.915 (nel 2010) e 527.304 (nel 2011), e quindi notevolmente superiore a quello delle cause di contenzioso ordinario (pari, rispettivamente, a 488.647, 446.283 e 389.390).
Il personale di cancelleria adibito alle esecuzioni individuali è, però, minore di quello destinato alle sezioni civili.
In considerazione dell’imminente obbligatorietà del deposito telematico degli atti (a partire dal 30 giugno 2014, ex art. 16-bis DL 179/2012), sembra indifferibile un adeguato intervento normativo sul piano processuale.
Infatti, sia per le esecuzioni immobiliari che per quelle mobiliari presso il debitore, il codice di procedura civile dispone che il pignoramento sia trasmesso direttamente dall’ufficiale giudiziario in cancelleria. Ne consegue che il fascicolo dell’esecuzione deve essere formato dal cancelliere, che, come già rilevato, deve quindi provvedere anche all’iscrizione nell’apposito registro informatico.

Avviene di frequente, peraltro, che, per i motivi più disparati (pagamento satisfattivo o accordo per la rateizzazione, intervenuto successivamente al pignoramento), il creditore decida di non dare corso all’esecuzione, non depositando l’istanza di vendita, con conseguente estinzione del processo esecutivo. Ciò comporta che alla iniziale iscrizione nel registro del procedimento non segue alcuna ulteriore attività e, conseguentemente, neanche alcuna annotazione.
Per accelerare l’iscrizione dei processi per espropriazione forzata e consentire il recupero di importanti risorse di personale di cancelleria è indispensabile avvalersi sia delle potenzialità dello strumento informatico, sia della collaborazione del creditore procedente.

Andrà pertanto essere introdotta la nota di iscrizione a ruolo (che attualmente è disciplinata solo nel processo di cognizione: art. 168 cpc), prevedendo (art. 159-bis disp. att. c.p.c.) gli elementi che la stessa deve contenere, così come avviene per il giudizio di cognizione (artt. 71 e 72 disp. att. cpc).

Sarà però anche necessario modificare le disposizioni che prevedono che il pignoramento (atto con cui inizia l’esecuzione: cfr. art. 491 cpc) sia trasmesso in cancelleria direttamente ad opera dell’ufficiale giudiziario procedente, prescrivendo che quest’ultimo provveda a consegnare l’atto al creditore procedente, chiamato a predisporre la nota d’iscrizione a ruolo e a presentarla unitamente al pignoramento, al titolo esecutivo ed al precetto. Al fine di agevolare la conoscenza da parte del debitore dei dati contenuti nel pignoramento e funzionali all’esercizio di importanti poteri processuali a quest’ultimo riservati (ad esempio la presentazione dell’istanza di riduzione del pignoramento o di conversione) andrà previsto che sino al deposito dell’istanza di vendita l’ufficiale giudiziario procedente conservi una copia del pignoramento mobiliare a disposizione dell’esecutato.

Con gli interventi normativi proposti, si consentirà alla cancelleria di iscrivere a ruolo automaticamente i processi esecutivi, quando il creditore trasmette telematicamente la nota di iscrizione a ruolo, su un apposito atto strutturato. A norma, infatti, dell’art. 16-bis del D.L. n. 179 del 2012 a decorrere dal 30 giugno 2014 l’obbligo di deposito telematico riguarderà tutti gli atti endoprocessuali nei procedimenti incardinati dopo la predetta data. Dovrà quindi disporsi il deposito telematico della nota di iscrizione a ruolo a partire dal 31 marzo 2015. Fino a tale data, comunque l’intervento normativo proposto potrà spiegare effetti, posto che la nota di iscrizione sarà oggetto di lettura automatica (col sistema del codice a barre) con conseguente, immediato sgravio dell’attività di cancelleria.

Andrà previsto che la non tempestiva iscrizione a ruolo dell’esecuzione ad opera del creditore procedente determina l’inefficacia del pignoramento (tale disposizione mutua la logica propria del processo di cognizione, ove è previsto che la ritardata costituzione delle parti determina la cancellazione della causa dal ruolo: cfr. art. 171 c.p.c.). Il termine all’uopo assegnato al creditore procedente è di dieci giorni per l’espropriazione mobiliare presso il debitore e l’espropriazione immobiliare, mentre è di trenta giorni per l’espropriazione presso terzi al fine di consentire al creditore procedente di apprendere il contenuto della dichiarazione del terzo pignorato (fuori dai casi in cui la stessa deve essere resa in udienza) prima di valutare se procedere all’iscrizione a ruolo della procedura.

L’ambito applicativo dell’intervento non dovrà comprendere l’esecuzione per consegna o rilascio e quella degli obblighi di fare e non fare, posto che in tali procedure l’intervento del GE è eventuale, essendo previsto:

dall’art. 610, quando “sorgono difficoltà”
dall’art. 611, quando è necessaria la liquidazione delle spese.

Il procedimento di ricorso al GE è peraltro del tutto deformalizzato (l’art. 610 cpc prevede che la parte possa rivolgersi al GE “anche verbalmente”), e, come tale, non compatibile con l’obbligo di deposito della nota di iscrizione a ruolo.

In considerazione del numero e della eterogeneità degli elementi ai quali occorre dare rilievo anche ai fini di elaborazione statistica degli stessi, con riguardo in particolare alla complessità dei dati identificativi dei beni pignorati (soprattutto dei beni immobili, identificati sulla base delle coordinate catastali), è previsto che con proprio decreto, avente natura non regolamentare, il Ministro della giustizia possa individuare elementi della nota di iscrizione a ruolo del processo esecutivo ulteriori rispetto a quelli indicati nell’art. 159-bis disp. att. c.p.c..

Il creditore deve poter conoscere tutti i beni del suo debitore
La proposta è volta in primo luogo a modificare il criteri di competenza territoriale per i procedimenti di espropriazione forzata di crediti, attualmente governato dalla regola inderogabile dell’art. 26 c.p.c..
E’ evidente che l’interesse tutelato dal criterio dettato dal citato articolo 26 va identificato con quello del terzo chiamato a rendere la dichiarazione: l’interesse di un soggetto, cioè, che non è parte dell’espropriazione.
Già con la riforma dell’esecuzione forzata del 2006, è previsto che il terzo, nell’assoluta maggioranza dei casi, può rendere la dichiarazione a mezzo lettera raccomandata indirizzata al creditore procedente. Con l’intervento in esame verrà definitivamente eliminato l’obbligo del terzo di comparire in udienza anche per i crediti retributivi: in tal caso la dichiarazione sarà resa a mezzo raccomandata ovvero mediante posta elettronica certificata.

Per i soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 165 del 2001 verrà meno dunque ogni funzione del criterio di competenza territoriale connesso al luogo di residenza del terzo debitore (art. 26 c.p.c.). Ne consegue che tale criterio potrà essere sostituito con una regola che garantisca la simultaneità del processo di espropriazione di crediti, a prescindere dal luogo di residenza dei terzi pignorati.

La concentrazione presso un unico foro dei procedimenti di espropriazione di crediti a carico di un unico debitore e rivolti a più terzi debitori muove dall’esigenza di garantire un adeguato livello di tutela dell’esecutato consentendogli un pieno ricorso all’istituto della riduzione del pignoramento ex art. 546, secondo comma, c.p.c., che presuppone la pendenza dei procedimenti espropriativi presso un unico giudice. Tale esigenza è destinata ad acuirsi a seguito dell’introduzione della ricerca telematica dei beni da pignorare ex art. 492-bis c.p.c., perché aumenteranno le fonti di informazione del creditore procedente.

Inoltre, il simultaneus processus nell’espropriazione forzata di crediti evita ulteriori inconvenienti, quali la necessità di notificare molteplici atti di precetto in presenza di più terzi pignorati in forza di un credito vantato nei confronti di unico debitore, nonché l’onere per il debitore di proporre tante opposizioni per quanti sono i processi esecutivi generati da un’unica azione di recupero del credito.

L’esposta modifica dei criteri di competenza territoriale dell’espropriazione di crediti non intercetta in alcun modo il tema del riparto della giurisdizione esecutiva tra giudici apparenti a Stati diversi, posto che il criterio della residenza del terzo di cui all’art. 26 c.p.c. non rileva quale indice di collegamento ex l. n. 218 del 1995, tenuto conto che il terzo pignorato non è colui che subisce l’azione esecutiva. Peraltro, la giurisprudenza di legittimità con la sentenza n. 5827 del 1981, rel. Schermi, ha stabilito che nel settore dell’esecuzione forzata il modo di localizzazione territoriale è, per i crediti, quello del luogo in cui l’obbligazione è sorta o deve eseguirsi. Con la conseguenza che la giurisdizione italiana sussiste “se il credito oggetto dell’obbligazione è sorto o deve essere soddisfatto, con l’adempimento dell’obbligazione, nel territorio dello Stato italiano”.

Per i motivi che precedono per tutti i soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche la competenza per i procedimenti di espropriazione forzata di crediti verrà radicata presso il tribunale del luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore.

A tale regola generale fa eccezione l’ipotesi in cui il debitore è una pubblica amministrazione: in tal caso rimane invariata la regola vigente che lega la competenza del giudice dell’esecuzione al luogo di residenza del terzo pignorato. La ratio di tale opzione normativa risiede nell’esigenza di evitare che i tribunali di alcune grandi città, tipicamente sedi di PP.AA., siano gravati da un eccessivo numero di procedimenti di espropriazione presso terzi. Sono espressamente fatte salve le disposizioni contenute in leggi speciali che fissano diversi criteri di competenza esecutiva per l’espropriazione contro le PP.AA., quali, ad es. quella di cui all’art. 14, comma 1-bis, secondo periodo, della legge n. 669 del 1996.
Ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare
L’intervento in materia di ricerca dei beni da pignorare è volto a migliorare l’efficienza dei procedimenti di esecuzione mobiliare presso il debitore e presso terzi in linea con i sistemi ordinamentali di altri Paesi europei, tenuto conto che nei Paesi scandinavi i compiti di ricerca dei beni da pignorare sono demandati ad un’agenzia pubblica appositamente costituita e che in Spagna, Austria, Slovenia ed Estonia il creditore ha diritto di interrogare le banche dati pubbliche tramite l’ufficiale giudiziario anche prima di promuovere l’esecuzione (analogamente a quanto si propone in questa sede). In Germania è addirittura previsto il “registro dei debitori” (c.d. “Schwarze Liste” o “Lista nera”) che crea una “lista di proscrizione” nei confronti del debitore, accessibile da chiunque. Una “lista nera” esiste anche in Belgio, ma in questo caso l’accesso è consentito soltanto a coloro che sono muniti di un titolo esecutivo.
La strada seguita sarà quella dell’implementazione dei poteri di ricerca dei beni dell’ufficiale giudiziario, colmando l’asimmetria informativa esistente tra i creditori e il debitore in merito agli asset patrimoniali appartenenti a quest’ultimo.
Tale “deficit” informativo verrà controbilanciato consentendo all’ufficiale giudiziario l’accesso diretto nelle banche dati pubbliche contenenti informazioni rilevanti ai fini dell’esecuzione, in primo luogo l’anagrafe tributaria, ivi compreso il c.d. archivio dei rapporti finanziari. Si ipotizza che l’accesso dell’ufficiale giudiziario alle banche dati possa aver luogo esclusivamente su autorizzazione del presidente del tribunale o di un giudice da lui delegato, al fine di soddisfare le esigenze di tutela della riservatezza connesse a tale operazione di ricerca dei beni da pignorare. La competenza dovrà essere radicata nel tribunale del luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore, che costituisce un criterio che prescinde dalla localizzazione territoriale dell’asset da aggredire. Il procedimento dovrà ripercorrere lo schema già previsto dall’articolo 15 della legge n. 3 del 2012, in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento del debitore civile, per l’accesso nelle banche dati pubbliche degli organismi di composizione della crisi.

Si dovrà prevedere che, terminate le operazioni di accesso alle banche dati, l’ufficiale giudiziario acceda ai luoghi appartenenti al debitore nei quali si trovano i beni emersi dall’interrogazione delle banche dati per procedere al pignoramento. Se la consultazione delle banche dati ha fatto emergere l’esistenza di più crediti, la scelta è rimessa al creditore, anche in questo caso replicando il modello generale che governa il pignoramento presso terzi. Spetta al creditore l’individuazione dei beni da sottoporre ad esecuzione nel caso in cui l’accesso alle banche dati ha consentito di rilevare l’esistenza sia di crediti che di cose. A tal fine dovrà prevedersi che il creditore possa chiedere di partecipare alle operazioni di pignoramento a norma del vigente art. 165 disp. att. c.p.c. e che l’ufficiale giudiziario, concluse le operazioni di ricerca telematica dei beni e prima di accedere ai luoghi, comunichi al procedente il relativo verbale invitandolo ad esercitare la scelta. In caso di inerzia del creditore, la richiesta di pignoramento diviene inefficace.

L’apposizione del vincolo d’indisponibilità sui crediti del debitore o sulle cose di quest’ultimo che sono in possesso di terzi ha luogo per mezzo della notificazione al debitore e al terzo del verbale che dà atto delle operazioni di ricerca e individuazione dei beni. Si dovrà introdurre in tal modo nell’ordinamento il pignoramento di crediti e cose del debitore nella disponibilità di terzi in forme analoghe a quelle del pignoramento diretto: ciò è qui reso possibile dalle informazioni apprese dalle banche dati consultate, tali da consentire l’individuazione “virtuale” dei beni.

La modifica dell’articolo 543 del codice dovrà essere il precipitato necessario dell’introduzione delle nuove modalità di pignoramento dei crediti e delle cose appartenenti al debitore nella disponibilità di terzi individuate nelle banche dati.
L’introduzione di un nuovo procedimento per l’autorizzazione alla ricerca telematica dei beni da sottoporre ad esecuzione renderà necessaria una specifica previsione relativa al contributo unificato dovuto, nonché l’individuazione del momento procedimentale in cui sorge l’obbligo di versamento. Va espressamente esclusa l’applicazione dell’art. 30 del D.P.R. n. 115 del 2002 in tema di anticipazione forfettaria, in considerazione dell’assenza di notificazioni ufficiose da effettuare.
Dovrà introdursi, con finalità incentivante, una nuova modalità di retribuzione degli ufficiali giudiziari per il caso in cui si procede alle operazioni di pignoramento presso terzi a norma dell’art. 492-bis c.p.c. e mobiliari.
Eliminazione dei casi in cui la dichiarazione del terzo debitore va resa in udienza

In materia di espropriazione presso terzi in generale dovrà provvedersi, quale diretta conseguenza dell’introduzione dell’art. 26-bis, ad eliminare i casi in cui il terzo tenuto al pagamento di somme di denaro deve comparire in udienza per rendere la dichiarazione (crediti retributivi). Ne consegue che la dichiarazione sarà resa dal terzo in ogni caso a mezzo lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Tale misura potrà incrementare la competitività del sistema economico, dal momento che evita ad imprese di grandi dimensioni o a pubbliche amministrazioni le inefficienze connesse alla necessità di comparire in udienza.
Obbligo di ordinare la liberazione dell’immobile con la pronuncia dell’ordinanza di vendita
Il provvedimento dovrà contenere la modifica dell’art. 560, terzo comma, del codice di procedura civile, diretta ad introdurre l’obbligo per il giudice dell’esecuzione immobiliare di ordinare la liberazione dell’immobile pignorato (non più “quando provvede all’aggiudicazione o all’assegnazione”, bensì) quando autorizza la vendita.
L’intervento si propone l’obiettivo di conseguire la massima efficacia delle vendite forzate, ponendo l’immobile pignorato nella situazione di fatto e di dritto il più possibile analoga a quella di un immobile posto in vendita sul libero mercato. L’acquirente non sarà più esposto, quindi, alle incertezze legate ai tempi ed ai costi del procedimento di esecuzione per rilascio (art. 605 cpc) perché l’immobile sarà liberato da colui che lo occupa senza titolo prima dell’esperimento del tentativo di vendita.
Provvedimenti circa i mobili estranei all’esecuzione per rilascio

In merito alle esecuzioni per rilascio andrà delineato uno specifico procedimento che, in sede di rilascio, l’ufficiale giudiziario deve seguire al fine di liberare l’immobile dai beni mobili in esso eventualmente rinvenuti e che non debbono essere consegnati. Andrà previsto che l’ufficiale giudiziario provveda ad intimare alla parte tenuta al rilascio o a colui al quale risulta che i beni appartengono l’asporto entro un termine perentorio all’uopo assegnato. In mancanza si provvederà alla vendita coattiva degli stessi in presenza di una specifica istanza della parte istante e del pagamento anticipato delle spese ad opera di quest’ultima ovvero, in mancanza, alla distruzione e smaltimento dei beni, salvo in caso non sia evidente l’utilità della vendita. Qualora vengano rinvenuti documenti inerenti lo svolgimento dell’attività imprenditoriale o professionale si prevede una specifica modalità di custodia degli stessi. La somma ricavata dalla vendita del bene potrà essere impiegata per il pagamento delle spese e dei compensi di custodia e di asporto. L’eventuale eccedenza sarà impiegata per il pagamento dell’esecuzione per rilascio, quando i beni appartengono alla parte esecutata. Se i beni appartengono ad un terzo che non li ha rivendicati prima della vendita secondo le modalità previste quanto eccede il pagamento delle spese di custodia e trasporto è immediatamente versata al terzo.
Infruttuosità dell’esecuzione
Potrà introdursi una fattispecie di chiusura anticipata del processo esecutivo per infruttuosità (art. 164-bis disp. att. c.p.c.) quando risulta che non è più possibile conseguire un ragionevole soddisfacimento delle pretese dei creditori, anche tenuto conto dei costi necessari per la prosecuzione della procedura, delle probabilità di liquidazione del bene e del presumibile valore di realizzo. Il giudice dell’esecuzione sarà chiamato a compiere una specifica valutazione a riguardo evitando che vadano avanti (con probabili pregiudizi erariali anche a seguito di azioni risarcitorie per danno da irragionevole durata del processo) procedimenti di esecuzione forzata pregiudizievoli per il debitore ma manifestamente non idonei a produrre il soddisfacimento degli interessi dei creditori in quanto generatori di costi processuali più elevati del concreto valore di realizzo degli asset patrimoniali pignorati. L’ordinanza di chiusura anticipata per infruttuosità sarà impugnabile nelle forme dell’opposizione agli atti esecutivi.
Trasparenza ed efficienza dei fallimenti dei concordati preventivi e delle esecuzioni sugli immobili
Per la procedura fallimentare, di concordato preventivo con cessione dei beni e con continuità aziendale e per le procedure esecutive individuali su beni immobili sarà prevista – a cura del curatore, del liquidatore o del commissario giudiziale – l’obbligo di elaborazione e di deposito del rapporto riepilogativo finale, da redigere in conformità a quanto già previsto dall’art. 33, quinto comma, legge fallimentare. In caso di concordato con continuità aziendale, è introdotto anche l’obbligo del commissario giudiziale di redigere il rapporto riepilogativo periodico, già previsto per il concordato liquidatorio. I rapporti, sia periodici che finali, andranno obbligatoriamente redatti attenendosi ai modelli che saranno adottati con decreti del Ministro della giustizia e depositati in cancelleria con modalità telematiche.
L’intervento avrà la finalità a consentire al giudice di esercitare un controllo efficace sullo stato delle procedure, evitando le numerosissime condanne per violazione della ragionevole durata del processo; inoltre, i giudici avranno a disposizione dati utilissimi per il conferimento degli incarichi ai professionisti, con indubbio incremento della trasparenza delle procedure esecutive stesse.
Inoltre si potrà conseguire l’obiettivo di far emergere, sul piano nazionale, di dati statistici indispensabili per una verifica dell’efficienza delle procedure esecutive individuali e concorsuali. In particolare, i rapporti riepilogativi finali e periodici consentiranno di far emergere e di comparare a livello nazionale i tempi di definizione delle procedure, le somme disponibili per la distribuzione ai creditori, il numero e il valore degli incarichi conferiti ai legali, la percentuale di soddisfacimento dei crediti, distinti per tipologie, i costi delle procedure e il rapporto con il ricavato.

L’avvocato accompagnatore: una nuova frontiera.

Le conoscenze di diritto sostanziale e processuale sono un elemento imprescindibile che connota l’avvocato e la sua professione.

E dunque dovremmo poterle considerare un dato acquisito anche per gli avvocati che vogliano diventare accompagnatori alla mediazione o a qualsivoglia altro strumento alternativo per la risoluzione dei conflitti.

Non è un caso che nelle Corti statunitensi gli avvocati che vogliano diventare “neutri”[1] del panel giudiziario, svolgano percorsi differenziati afferenti ad abilità che nulla hanno a che spartire con il diritto.

Nel Northern district of California ad esempio ai mediatori avvocati si richiede di aver svolto attività da procuratori per almeno 7 anni e necessita loro inoltre la conoscenza del contenzioso civile in un tribunale federale.

Gli anni aumentano a 15 se all’avvocato è richiesto di fare il valutatore neutrale.

In aggiunta a ciò i “neutri” devono possedere spiccate abilità di base[2]:

saper comunicare chiaramente,
saper ascoltare in modo efficace,
saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

Queste abilità dell’avvocato mediatore dovrebbero essere patrimonio di ogni uomo perché in fondo la nostra vita è essa stessa comunicazione e negoziazione continua.

Ma a maggior ragione dovrebbero essere patrimonio di ogni avvocato o di ogni professionista della consulenza a prescindere dalle sue scelte ed ideologie sulla professione.

La conoscenza di queste abilità, infatti, può trovare esplicazione nella pratica professionale anche per coloro che non pensino affatto alla mediazione civile e commerciale.

Il Consiglio Nazionale Forense sta spingendo[3] da ultimo per portare nel nostro paese la negoziazione assistita.

In altre parole si fa riferimento alla negoziazione partecipativa che a fine del 2010 è stata varata in Francia con la previsione di assistenza per i soli avvocati[4].

L’istituto prende avvio da un convenzione di procedura partecipativa[5] che è un accordo[6] mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia.

L’accordo è a tempo determinato[7] e determina l’irricevibilità da parte del Tribunale della controversia, salvo che per gli atti urgenti[8].

L’accordo rinvenuto può essere invece omologato e divenire titolo esecutivo.

La negoziazione partecipativa presuppone che i legali abbiano una buona conoscenza delle regole della negoziazione ed infatti, la legge prevede che se non si trovi un accordo, le parti possano adire il giudice senza la necessità di una preventiva mediazione[9].

Il legislatore francese parte cioè dal presupposto che se la controversia è affrontata con dovizia da preparatori esperti e condotta da negoziatori esperti, la mediazione potrebbe risultare sovrabbondante qualora essi non riescano a concludere l’accordo.

Tale convinzione appare a chi scrive discutibile, perché l’esigenza del mediatore nasce proprio nel momento in cui le parti o i loro rappresentanti non riescano a trovare una soluzione che porti al comune soddisfacimento.

Ad ogni modo il principio che mi interessa qui sottolineare e che è sottinteso nelle pieghe della norma è un altro: una procedura di ordine negoziato necessita di adeguata preparazione e negoziazione per tradursi in un accordo.

La procedura di convenzione partecipativa non coincide, in altre parole, con la semplice omologazione della transazione tra avvocati che è presente peraltro da parecchi anni in diversi paesi europei[10].

È qualcosa di profondamente diverso, pena, in difetto, l’inutilità di mettere in campo questo nuovo congegno giuridico.

La negoziazione partecipativa presuppone nozioni^{^[11]} che l’avvocato non impara solitamente sui banchi universitari e che sono differenti dal predetto bagaglio di diritto procedurale e sostanziale.

Unitamente alla mediazione civile e commerciale la negoziazione partecipativa prende a piene mani le sue regole dalla negoziazione e dunque l’accompagnatore alla procedura di mediazione, piuttosto che l’assistente nella procedura partecipativa non si possono permettere di ignorarle.

Certo questo percorso determina in primo luogo un cambiamento di mentalità.

Saper ascoltare in modo efficace significa che il legale^{^[12]} prenda in considerazione l’eventualità di cambiare il suo modo di fare consulenza.

La tradizionale consulenza ha come effetto finale la “depurazione” dell’esposizione dell’assistito nella prospettiva di dover affrontare un processo.

Al giudice, infatti, non possono che essere sottoposte posizioni giuridiche ed i legali sono abituati da sempre a formulare le pretese dei loro clienti in termini di diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento (diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi ecc.).

In relazione a tali diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento il cliente viene poi considerato come creditore o debitore, proprietario od inquilino, mutuatario o mutuante e così via.

La negoziazione e dunque l’accompagnamento ad un procedura invece considera sia le posizioni giuridiche canoniche, sia i desideri, i valori, i bisogni, le credenze del cliente che ordinariamente il legale non indaga e che tantomeno rappresenta in giudizio.

In negoziazione inoltre le caselle del rapporto giuridico (debitore, creditore, proprietario, locatore, conduttore ecc.) possono mutare e comunque perdere di significato.

Il legale è inoltre abituato tradizionalmente a:

a) considerare in prima battuta il punto di vista del cliente,

b) secondariamente i fatti che derivano dalle carte e che attengono al passato della controversia (e talvolta al presente),

c) a tentare tra di essi una conciliazione,

d) e quindi ad applicare al prodotto le norme e la giurisprudenza per sviluppare ed articolare una tesi difensiva che in qualche modo rafforzi il punto di vista di partenza.

Il legale accompagnatore non lavora solo con l’esposizione del suo cliente, ma con quella di tutte le parti coinvolte: il punto di vista iniziale, precipuo oggetto di cura dell’attività difensiva, può dunque venir abbandonato qualora ciò si riveli conveniente per il cliente.

Ciò può avvenire anche nel processo, ma il mutamento non ha solitamente di mira l’interesse altrui e può comunque essere operato solo nella fase iniziale del processo.

In negoziazione non ci sono che i limiti che appongono le parti.

I fatti passati rivestono poi un significato marginale, perché ciò che conta in negoziazione è soprattutto il presente ed il futuro dei rapporti tra le parti: il passato può al limite essere anche “cambiato” se ciò si rivela conveniente per coloro che negoziano.

Il legale accompagnatore non ha la necessità primaria di sviluppare una narrazione che sia coerente con un impianto normativo.

La priorità è quella di trovare la migliore soluzione che possa soddisfare il suo cliente e nel contempo le esigenze della controparte.

Una volta trovata una o più soluzioni che soddisfino entrambe le parti del rapporto si porrà naturalmente il problema della legalità della scelte operate, ma ciò riguarderà l’intero nuovo rapporto che si rinvenga tra le parti.

Questa prospettiva impone che muti ciò che l’avvocato accompagnatore ha necessità di “ascoltare” durante l’incontro col suo cliente.

Potrebbe, infatti, non essere produttivo focalizzare l’attenzione esclusivamente sugli elementi della fattispecie che comportano una valutazione in termini di ragione o torto.

Perché ci sono elementi positivi che sono comuni alle parti come l’amicizia, la stima professionale ecc., che possono costituire una base per il presente ed il futuro dei rapporti e dunque per spegnere la controversia e trasformarla in una occasione di crescita.

Ogni relazione umana ha una testa ed una croce e il conflitto le tiene unite come in una moneta: sta ai comunicanti trasformare positivamente, ossia verso la testa, il magnete conflittuale[13].

Se tanto per fare un esempio Tizio e Caio stanno controvertendo su un contratto di appalto potrebbe essere poco utile per l’avvocato di Tizio verificare che Caio appaltatore abbia o meno rispettato gli obblighi contrattuali, mentre potrebbe dare una svolta alla vicenda l’informazione che il suo cliente ha da effettuare altri lavori nella sua proprietà, opere che se non ci fosse stata controversia, avrebbero potuto essere realizzate dall’appaltatore.

Nella consulenza tradizionale il cliente pone poi di solito un quesito e l’avvocato fornisce una risposta scritta od orale.

La risposta ha di solito carattere tecnico sotto vari profili (oggetto, linguaggio, formalità ecc.). Conscia di tale evidenza L’American Bar Association detta all’avvocato una regola d’oro in materia di consulenza.

Nel rendere la consulenza l’avvocato “può riferirsi non soltanto alla legge, ma alle altre considerazioni come ai fattori morali, economici e sociali e politici, che possono rilevare per la situazione del cliente”[14].

Il commento alla regola ci spiega che:

un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti;
un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico; quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera. Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente può ricomprendere che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

E dunque per l’American Bar Association in primo luogo il contenuto giuridico della consulenza che noi in Italia usualmente diamo per centrale, potrebbe rivelarsi di scarsa utilità e in ogni caso il diritto dovrebbe essere inserito in una cornice più ampia.

Il più delle volte accade tra l’altro che il cliente non professionista del diritto comprenda solo una piccola parte di quanto ha ricevuto in consulenza.

Ma la preoccupazione primaria del cliente è in fondo quella che l’avvocato si prenda in carico il problema e quindi nella maggior parte dei casi il cliente si “accontenta” di quel poco che ha compreso e ritenuto.

Tale atteggiamento abbastanza usuale può dare luogo nel tempo a malintesi che possono minare gravemente il rapporto fiduciario.

I malintesi peraltro si verificano anche qualora l’avvocato si sforzi di utilizzare un linguaggio alla portata del cliente perché incidono inevitabilmente sul messaggio alcuni elementi:

i cosiddetti filtri (problemi fisici e psicologici, soggettività[15], sessualità[16], filtri neurologici[17] e sociali[18]) propri dell’emittente e del ricevente,
ed alcune distorsioni del messaggio comunicativo (generalizzazioni che nascondono rabbia e rancore, aspettative mancate ecc.).

Dobbiamo sempre tenere presente che quando comunichiamo più del 50% della comunicazione è visiva (cioè dipende dall’aspetto della persona che parla), circa il 40% è relativa al tono di voce (a come il parlante si esprime) e quasi il 10% è relativa al contenuto (a quello che il parlante ha realmente detto).

Da ciò consegue che il 90 % della comunicazione potrebbe prestarsi all’equivoco.

Circa il contenuto si deve essere inoltre consapevoli del fatto che, proprio per la presenza dei filtri e delle distorsioni della comunicazione, se Tizio vuol dire il 100% in realtà riesce a dire il 70%.

Caio che ascolta a sua volta recepisce il 50%, capisce il 30% e ricorda il 20%.

Da tutto ciò consegue che un mero e semplice ascolto delle parole, specie se specialistiche, comporta davvero una comprensione molto ridotta del messaggio comunicativo.

Saper comunicare chiaramente, significa dunque per l’avvocato prendere massima cura di come viene recepito il messaggio dal cliente.

Per far ciò non basta semplificare il proprio linguaggio, come si potrebbe credere.

Bisogna porre attenzione al verbale, paraverbale e al linguaggio del corpo proprio e di chi si affida allo studio.

Dalla postura, dallo stazionamento del respiro, dal tono e dal ritmo della voce e dai verbi utilizzati nell’esposizione, il legale potrà già ricavare indicazioni se il soggetto che si trova davanti sia visivo, auditivo o cenestesico (VAK^{^[19]}).

Ognuno di noi privilegia un determinato canale (visivo, cenestesico, auditivo) per esprimersi.

Ogni canale VAK comporta l’uso di un particolare lessico e di un peculiare uso della voce: se l’avvocato ad esempio fosse auditivo per natura parlerebbe ad una velocità e ad un tono medio, e utilizzando parole[20] e locuzioni[21] attinenti ai suoni e rumori; ma se incontrasse un cliente visivo dovrebbe utilizzare parole[22] e locuzioni[23] che hanno a che fare con le immagini ed avere un eloquio rapido a tono abbastanza alto, diversamente il suo interlocutore farebbe una gran fatica per comprenderlo.

Tale indicazione peraltro vale anche per l’attività di udienza dell’avvocato e per il confezionamento degli atti processuali: se il giudice è cenestesico, l’avvocato dovrà parlare con tono di voce basso e lentamente ed utilizzare parole[24] e frasi[25] che hanno a che fare con il senso del tatto e del gusto; l’utilizzo delle parole di riferimento comporta che il giudice legga i documenti difensivi con maggior piacere ed attenzione.

Peraltro ai diversi VAK corrispondono anche determinate posture che possono aiutare il consulente nella individuazione del canale del cliente, dell’avvocato, del giudice, del cancelliere e chi ne ha più ne metta.

Il visivo ha di solito una postura eretta, spalle alzate e collo proteso, l’auditivo tiene facilmente una posizione “telefono”(corpo e testa leggermente inclinata con la mano vicino l’orecchio) e le spalle sono poco incurvate, il cenestesico tiene una posizione più inerme: il corpo e testa sono perennemente orientati verso il basso.

La corretta individuazione dei VAK può poi aiutare a verificare, unitamente allo sguardo, se il racconto che il cliente fa è veritiero: non certo per poi accusarlo, ma per rassicurarlo del fatto che il rapporto fiduciario impone il più assoluto riserbo.

Ancora l’individuazione corretta dei VAK porta ad individuare a grandi linee le possibili personalità che appartengono una persona attraverso l’uso combinato con l’enneagramma.

L’esperienza ha insegnato allo scrivente che l’enneagramma è uno strumento che può rivelarsi assai prezioso per l’avvocato o in genere per il consulente.

Si tratta di un’antichissima dottrina forse formata in Caldea nella notte dei tempi e che nella organizzazione attuale dovrebbe risalire a Pitagora: essa individua 9 tipologie psicologiche a cui un uomo o una donna possono appartenere.

Il grande matematico le indicava solo coi numeri, mentre noi utilizziamo dizioni moderne: Perfezionista (tipo 1), Altruista (tipo 2), Manager (tipo 3), Romantico (tipo 4), Eremita (tipo 5), Scettico (tipo 6), Artista (tipo 7), Capo (tipo 8), Diplomatico (tipo 9).

Questo strumento si presta a diverse utilizzazioni tra cui la terapia, ma il suo uso non comporta certo che l’avvocato invada il campo dell’operatore psicologico.

Al legale accompagnatore è utile in quanto ad ogni tipologia sono gradite o sgradite appunto determinate domande oppure l’uso di determinate tecniche creative che possono essere di aiuto per allargare la base negoziale.

I VAK sono collegati a queste tipologie in questo senso: ogni personalità può possedere in situazione di stress (VAK A) un determinato VAK e non un altro; lo stesso possiamo dire in situazione di riposo (VAK E) che difficilmente si raggiunge in consulenza; ogni personalità non può mai avere un determinato VAK. Per cui in definitiva ogni VAK corrisponde a tre personalità (in ogni stato) che andranno indagate con le opportune domande^{^[26]}.

Le domande in genere costituiscono la base della consulenza dell’avvocato accompagnatore perché servono ad individuare quali siano gli elementi principali in gioco: le carte, infatti, non raccontano che quello che è stato, non sempre identificano i desideri del cliente; addirittura accade spesso che il cliente non sappia che cosa vuole esattamente dal suo avvocato.

Le domande non sono mai neutre, né per chi le fa né per chi deve rispondere^{^[27]}.

La domanda ipotetica o riflessiva, ad esempio va utilizzata con cautela: è gradita al perfezionista (tipo 1)^{^[28]}, allo scettico (tipo 6)^{^[29]} e al romantico (tipo 4)^{^[30]}. Non è gradita se rivolta al manager (tipo 3)^{^[31]} e all’eremita (tipo 5)^{^[32]}.

È da verificare, quando si consideri strettamente necessario, con le tipologie: capo (tipo 8), altruista (tipo 2), diplomatico (tipo 9) e artista (tipo 7).

In consulenza la decisione preliminare che incombe sul legale come su qualsivoglia professionista del resto, è quella di accettare o meno l’incarico, in poche parole di accettare chi si rivolge al suo studio come cliente.

Per prendere una decisione a proposito può essere importante l’analisi dei movimenti principali delle mani del nostro interlocutore.^. Dalla gestualità il legale potrà, infatti, ricavare se il soggetto possiede una personalità cooperativa: ciò ha un senso soprattutto per l’uso dei mezzi di ordine negoziato che sono fondati essenzialmente sulla collaborazione delle parti, ma tale constatazione sarebbe comunque preziosa anche con riferimento allo sbocco contenzioso.

Ci sono poi soggetti che sono preda di un conflitto invischiato, ossia sostanzialmente vivono per litigare.

Spia di tale conflitto è ad esempio l’arrivo in studio con un ricco dossier di sentenze e documenti rinvenuti nelle sedi più disparate, il pretendere da subito di insegnare al legale quella che è la via migliore per affrontare la controversia.

Con tali soggetti qualsiasi percorso potrebbe rivelarsi problematico e bisogna andare cauti nel proporlo [33].

Una volta che il professionista ha sciolto la riserva in senso positivo è necessario verificare a che punto sia arrivato il conflitto tra l’assistito e potremmo dire per praticità la controparte.

Ci sono in altre parole da compiere valutazioni che non sono strettamente giuridiche circa lo strumento che potrebbe rivelarsi più idoneo e che non riguardano tanto la fattispecie sottoposta al professionista, quanto i soggetti coinvolti.

In particolare vi sono da combattere gli elementi in base ai quali il messaggio viene distorto.

Essi riguardano sia la comunicazione del legale sia quella del cliente.

Si badi bene che l’interazione tra due persone ha di regola come presupposto la circolarità: ciò che il legale afferma costituisce stimolo per la comunicazione del cliente che a sua volta costituisce risposta e stimolo per la comunicazione del legale e così via.

La distorsione della comunicazione inficia dunque tutto il rapporto come un gatto che si morde la coda.

Per rompere il circuito vizioso il legale ha a disposizione un mezzo formidabile che attiene sempre alle domande che può rivolgere al cliente.

Il modo di formulare le domande tuttavia non è mai neutro per il cliente, lo abbiamo detto.

Nel senso che ad ogni tipo di domanda si ottiene un determinato effetto[34].

Per verificare ad esempio se quanto racconta il soggetto è un dato oggettivo su cui il legale può lavorare, ovvero nasca da un pregiudizio o da una percezione selettiva, se non sia frutto di un malinteso o di emozioni temporanee (come rabbia e paura, che sono le più frequenti) o semplicemente di aspettative mancate[35], si possono ad esempio formulare domande aperte^{^[36]} e circolari^{^[37]}.

Accade frequentemente che una persona si rivolga ad un avvocato in virtù della tattica del fatto compiuto^{^[38]}, ossia sia arrivato al punto di ritenere che il dialogo con la controparte non serva ad alcunché.

E ciò in virtù appunto di una percezione selettiva, ossia della erronea convinzione basata su un atteggiamento isolato della controparte che la stessa gli sia ostile (ad esempio un mancato saluto, una risposta sopra le righe, una telefonata poco cordiale, ecc.).

Oppure può accadere che il cliente non abbia nemmeno provato a risolvere la sua controversia con il negoziato diretto.

Mentre in quest’ultimo caso l’avvocato ha un ampio margine di manovra, nella prima situazione il quadro si restringe perché gli studi dicono che siamo in una fase win-lose, ossia in una fase dove ormai ci si è convinti che l’unica scelta possibile sia quella di vincere contro un nemico.

Ma così come farebbe un buon mediatore anche l’avvocato può essere in grado di disinnescare le percezioni selettive tramite le domande opportune e senza giudicare quel che il cliente dice, poiché per questo ultimo ciò che riferisce assume i connotati della oggettività.

L’intento del legale è in relazione a ciò quello di separare il problema dalla persona del suo assistito e da quella della controparte, perché diversamente la questione non può essere affrontata in modo lucido.

Se le domande però non danno buon esito ed il soggetto rimane radicato sulle sue posizioni, i margini per un intervento efficace nell’ambito del negoziato si riducono.

Le tecniche creative rivestono poi un’importanza determinante per la preparazione di uno strumento di negoziato.

In ciò si percepisce la differenza abissale tra l’oggetto della transazione e l’accordo di mediazione.

Nello schema della transazione ciascuna delle parti rinuncia a qualche cosa; l’accordo di mediazione invece parte da presupposti opposti nel senso che la procedura è tesa ad incrementare le risorse in gioco.

Tale incremento si gioca sull’applicazione della migliore e più opportuna tecnica di creatività.

E siccome ogni tecnica comporta che i partecipanti si mettano in gioco completamente non è detto che vi possa essere sempre adesione all’utilizzo.

Ci sono tecniche che ad esempio partono da, quando addirittura non si traducono in un paradosso.

Per incrementare le vendite nei supermercati si è partiti a suo tempo dal presupposto paradossale che fosse il grande magazzino a dover pagare il cliente per l’acquisto effettuato.

In conseguenza di ciò quando andiamo al supermercato oggi riceviamo buoni sconto per la benzina, bollini per collezionare vari prodotti ecc.; tutto ciò aumenta la nostra propensione al consumo: se ad un cliente non interessano di frequente i buoni vengono assegnati al cliente successivo, perché questa strategia di marketing, basata – lo si ripete – sul paradosso, si è rilevata vincente.

Anche per l’utilizzo delle tecniche di pensiero creativo si dovrà tener conto della tipologia psicologica che ci si trova di fronte.

Formuliamo qui conclusioni con riferimento alle tecniche di più diffuso utilizzo: è chiaro che tutto quel che affermiamo in merito ha dietro lunghi anni di studio e di osservazione che non si possono esplicitare in un articolo divulgativo.

La richiesta di formulare/scrivere alternative, tipica delle mappe mentali, è gradita ai tipi: manager (tipo 3), perfezionista (tipo 1), diplomatico (tipo 9)^{^[39]}, romantico (tipo 4)^{^[40]}e artista (tipo 7)^{^[41]}. Non è invece gradita al tipo eremita (tipo 5)^{^[42]} e allo scettico (tipo 6)^{^[43]}. Da verificare è invece con il capo (tipo 8) e l’altruista (tipo 2).

La tecnica dei 6 cappelli per pensare è gradita al tipo manager (tipo 3)^{^[44]} e al perfezionista (tipo 1)^{^[45]}. Non è gradita ai tipi: altruista (tipo 2)^{^[46]}, romantico (tipo 4)^{^[47]}, diplomatico (tipo 8)^{^[48]}. È da verificare con le tipologie: eremita (tipo 5) ^{^[49]}, capo (tipo 8), artista (tipo 7), scettico (tipo 6).

Un’attenta valutazione degli elementi extragiuridici dunque consentirà al legale di utilizzare il giusto canale sensoriale ossia di utilizzare il tipo di linguaggio, il tono ed il timbro più idonei ad essere compreso, di formulare le domande opportune, di scegliere le tecniche più idonee a allargare la base negoziale[50].

Per facilitare la comunicazione tra le parti di una controversia il legale deve saper saggiare il rapporto del cliente con la controparte.

Importante indice in questo senso è anche la coerenza tra le parole pronunciate dal soggetto riguardo alla controparte e gli atteggiamenti corporei.

Se Tizio ad esempio afferma di non avere risentimento nei confronti di Caio, ma mentre parla accavalla le gambe ed incrocia le braccia, l’informazione verbale non è conforme a quel che dice il suo corpo, e dunque il livello della disputa è diverso rispetto a quello che è stato rappresentato a parole.

La controprova che serva anche a comprendere se il soggetto esprima o meno con riferimento a cose e persone apprezzamenti genuini si può ottenere attraverso la valutazione degli sguardi e della mimica facciale[51].

Uno volta verificato lo stato soggettivo di una contesa, l’avvocato che ha approfondito le dinamiche del conflitto[52] sa che il mezzo che si sceglie per affrontarla non è indifferente[53] quanto ad opportunità e conseguenze; ed il cliente dovrà essere edotto in merito.

È più facile affrontare il negoziato quando le parti sono ancora in una fase di conflitto latente[54], disaccordo[55] e disputa o contrasto[56].

Assai più difficile è negoziare quando vi è estensione del contrasto in conflitto[57] o quando il cliente arriva a lite giudiziaria iniziata.

Si tenga sempre presente che quando il soggetto si rivolge all’avvocato parte già dal presupposto che non sia possibile un negoziato diretto.

Scegliere il negoziato comporta sempre dunque che il cliente sia messo in grado di affrontare al meglio le opinioni che non condivide.

Ci sono poi alcuni elementi che rendono improbabile una soluzione negoziata in quanto collegati o meno alla spirale indicata più sopra.

Così se il soggetto desideri affrontare le vie legali soltanto per stabilire un precedente giuridico, perché la lentezza della causa gli appare, magari anche erroneamente, più conveniente di un accordo, ovvero se il soggetto presenta una reale questione di principio^{^[58]} e si chiude in essa, se il suo unico desiderio è infine quello di provare la verità dei fatti.

Ma se si sceglie il giudizio il cliente dovrà sapere che c’è una fortissima probabilità che la controversia diventi uno scontro da vincere o perdere; che inizierà a costruire una “immagine del nemico” e a cercare alleati. Di qui il passo potrebbe essere breve per il lancio di attacchi diretti e personali: l’altra parte potrebbe diventare un problema e non più solo la questione oggetto del conflitto; il cliente, se ciò dovesse accadere, sentirà lesi i bisogni fondamentali di dignità e riconoscimento[59].

Potrebbe poi partire una spirale di minacce e contro-minacce; la versione estrema è quella dell’ultimatum[60]; le parti potrebbero perdere la capacità di iniziativa autonoma, nel senso che potrebbe essere il conflitto a possederli.

E tra un attacco e l’altro si potrebbe arrivare alla conclusione di mettere in conto di subire delle perdite pur di far male all’avversario[61]. Ed in certi casi purtroppo l’obiettivo potrebbe divenire l’eliminazione dell’avversario.

Ogni modello dunque prima ancora che conseguenze giuridiche implica conseguenze pratiche di massimo rilievo che vanno accuratamente soppesate.

Così come il mediatore non può forzare le parti di una mediazione a restare al tavolo, ma può comunque aumentare le possibilità di una partecipazione volontaria se è in grado di spiegare il suo ruolo ed il funzionamento della procedura^{^[62]}, allo stesso modo l’avvocato non può in alcun modo costringere il cliente a fruire dei suoi servigi di accompagnatore^{^[63]}, ma può far comprendere al suo assistito che una decisione ponderata circa la migliore forma di tutela transita il più delle volte da un’assistenza a tutto tondo.

L’assistenza inizia con la consulenza. Ed è dal setting che inizia la consulenza.

Per setting in senso lato s’intende un insieme strutturato di componenti multidimensionali: sapere, norme, poteri, rituali, spazi, strutture, architettonica, oggetti, tempi.

Il setting assume grande importanza in mediazione perché la procedura si fonda sul consenso; il mediatore deve conseguentemente adottare tutte le accortezze perché coloro che mediano si sentano a loro agio.

Ma anche il cliente di un professionista ha l’esigenza di entrare in un ambiente ove può affrontare la sua questione nelle migliori condizioni e del pari il legale ha la necessità di essere messo nella migliore condizione per verificare i diversi parametri che abbiamo visto in precedenza.

Tale verifica si impone come necessario antecedente per far comprendere al legale se e come essere utile a chi si rivolge al suo studio.

Il tradizionale parere giuridico reso da dietro ad una scrivania (spesso oberata dalle pratiche^{^[64]}) potrebbe peraltro rivelarsi poco funzionale al cliente dello studio legale.

Quanto a quest’ultima modalità della consulenza, si può rilevare che inconsciamente due persone sedute frontalmente tendono a dividere il tavolo in parti eguali come per una partita ideale e c’è il rischio che tendano ad assumere un atteggiamento competitivo e quasi di sfida^{^[65]}.

E dunque è difficile che si instauri un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione.

Inoltre si tenga presente che la comunicazione tra le persone, come abbiamo già fatto notare, non si incentra principalmente sugli aspetti verbali^{^[66]}.

E anche gli aspetti verbali sono presi in considerazione nella maggior parte dei casi con una prospettiva non sempre utile, ossia per dire la nostra e introdurre l’argomento che ci preme o ci è stato evocato dalle parole dell’interlocutore^{^[67]}.

Chi vuole comunicare in modo efficace con il proprio cliente dovrebbe invece parlare dopo aver ascoltato il verbale e seguendo il filo conduttore che l’interlocutore stesso gli suggerisce attraverso le sue reazioni non verbali^{^[68]}.

La maggior parte della comunicazione che avviene in una interazione tra esseri umani dipende da, come abbiamo visto, dal paraverbale^{^[69]} e dal linguaggio del corpo; aggiungiamo ora il contesto^{^[70]} in cui avviene l’interazione e anche il silenzio^{^[71]}, aspetto quest’ultimo che si rivela spesso preziosissimo.

Le persone adulte hanno però imparato a controllare abbastanza bene il proprio linguaggio del corpo al di sopra della cintola^{^[72]}, e dunque chi si basasse soltanto su quello che emerge dal piano di una scrivania, acquisirebbe segnali che potrebbero rivelarsi non corrispondenti a ciò che prova o pensa il cliente veramente.

Le persone adulte, al contrario, non si curano dei segnali che vengono inviati dalla parte inferiore del corpo e non potrebbero nemmeno farlo pienamente, se lo volessero.

Quando ad esempio un messaggio visivo (che deve avere valore emozionale) arriva al talamo che è una sorta di centralino di smistamento dei messaggi nelle varie aree (visiva, linguistica ecc.), viene dirottato in primo luogo verso l’amigdala.

L’amigdala interviene se ritiene che l’evento assomigli ad un altro da lei censito. Successivamente il talamo invia il messaggio alla corteccia prefrontale che stabilisce se il comportamento dell’amigdala sia stato o meno corretto.

Il processo dura circa un secondo: se la reazione dell’amigdala non è corretta qualcosa però “scappa”, ossia il linguaggio del corpo.

Dallo “scontro” tra amigdala e corteccia prefrontale si produce cioè un brandello di azione originale che è quel che noi chiamiamo linguaggio del corpo.

Questi segnali sono dunque assai importanti per i consulenti perché sono i più “veri”, indicano quello che il soggetto sta pensando realmente.

In linea di massima possiamo dire che le espressioni del viso comunicano quello che la persona prova in un dato momento, mentre i movimenti del corpo fanno capire quanto è intensa l’emozione.

Mentre è possibile controllare in parte la mimica del volto, molto più difficile è controllare i misuratori corporei (effect-display)^{^[73]}.

Dicevamo che il legale consulente ha bisogno di verificare fin da subito se c’è un rapporto di congruenza tra quello che sta affermando il potenziale cliente (linguaggio verbale o digitale), la sua mimica facciale ed i messaggi che inviano le gambe e le mani (linguaggio analogico).

Questo perché in primo luogo – prima ancora di capire a che punto è arrivato il conflitto – deve decidere se acquisirlo o meno tra la sua clientela.

La verifica della congruenza tra i segnali del corpo e tra il linguaggio analogico e verbale, potrebbe dunque risultare molto complicata se le persone stanno sedute dietro ad una scrivania, a tutto danno di una ponderata valutazione.

Per risolvere il problema basterebbe attrezzare una parte dello studio per la consulenza: sarà sufficiente un piccolo tavolino basso per appoggiare la documentazione e magari qualche genere di conforto^{^[74]}.

Saranno poi necessarie delle poltroncine o sedie di uguale altezza^{^[75]} che rendano possibile la visuale dell’intera sagoma del potenziale cliente^{^[76]}.

La distanza delle poltroncine andrebbe curata poiché il potenziale cliente vuol vedere rispettato il suo spazio vitale o prossemico^{^[77]}: nei rapporti formali con coloro che non sono nostri amici è buona norma quella di non derogare la distanza sociale (che può peraltro variare a seconda della nazionalità del cliente)^{^[78]}.

Lo spazio per la consulenza potrebbe poi essere ubicato ad una certa distanza dalla porta di ingresso dello stanza adibita a consulenza, di modo che il legale possa controllare l’andatura del potenziale cliente: la lunghezza del passo, l’intensità con cui appoggiamo o pestiamo i piedi per terra tradisce la nostra personalità, l’emozione e tanti altri messaggi; se ad esempio le falcate sono ampie e decise e veloci, potremmo ritenere che abbiamo a che fare con un potenziale cliente collerico, permaloso, pignolo e in perenne rincorsa contro il tempo^{^[79]}.

Secondo uno studiosa^{^[80]} bastano, infatti, soltanto 3 secondi per giungere a conclusioni mirate su un perfetto sconosciuto.

E ciò grazie all’amigdala già citata, una ghiandola del nostro cervello medio, che “ragiona” per sensazioni, sulla base di una percezione olistica, cioè di una impressione globale. Basta un’occhiata e spesso il giudizio è automatico: il nostro cervello provvede a fare una sintesi di tutta una serie di componenti.

Fondamentale appare poi la stretta di mano che si scambia con chi si rivolge al nostro studio^{^[81]}.

Si deve porre attenzione non solo a come ci porgono la mano, ma a come la diamo noi.

La stretta di mano determina una impressione favorevole che si protrae per la restante parte del colloquio^{^[82]}.

Può indicare se il nostro potenziale cliente è stressato^{^[83]}, se cercherà di dominarci^{^[84]}, se si mostrerà aggressivo o diffidente^{^[85]}, se sarà collaborativo^{^[86]} o meno^{^[87]}.

E dunque bisogna allenarsi a dare la mano nel modo equilibrato, non assecondando i tentativi di dominarci^{^[88]}, perché diversamente la consulenza comincerebbe davvero in salita.

(Continua)

[1] Così si definiscono anche i mediatori. La definizione tiene conto del fatto che si opera con tanti sistemi di composizione alternativa.

[2] Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[3] Alla vigilia del Congresso di Bari il prof. Alpa ha indicato questa via nel suo contributo congressuale.

Per la verità nella legislatura appena conclusa era già stato presentato un disegno di legge in data 10 maggio 2011 sulla scorta della normativa francese. Ed in particolare dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf. Da ultimo anche un partito politico ha incluso la negoziazione partecipativa nel suo programma elettorale.

[4] Art. 4 c. 3 Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil ».

[5] A cui accede peraltro il gratuito patrocinio. Cfr. art. 10 c. 2 Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique

<<Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil>>.

[6] Può riguardare anche la separazione ed il divorzio.

Article 2067

Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

[7] Articoli 37 e 43 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

[8] Article 2065 C.c.

« Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »

[9] Article 2066 C.c. «Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.»

[10] In Francia dal 1991.

[11] Per approfondire i contenuti non giuridici della presente nota, si possono leggere, senza pretesa di completezza: S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del gesto. emozioni e desideri nascosti nel silenzio del linguaggio non verbale, CISU, 2007; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del segno, CISU, 2007; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del comportamento, CISU, 2007-2012; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, La vendita analogica, CISU, 2007; W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions. (2000) Journal of Personality and Social Psychology, 79, 111-112; CID-CNV ISTITUTO DI PSICOLOGIA ANALOGICA E DI IPNOSI DINAMICA, La seduzione analogica, in http://www.istitutopsicologiaanalogica.it/public/La Seduzione_Analogica_CIDCNV.pdf; CID-CNV ISTITUTO DI PSICOLOGIA ANALOGICA E DI IPNOSI DINAMICA di Stefano Benemeglio, La comunicazione non verbale. atti analogici di rifiuto, in http://www.istitutopsicologiaanalogica.it/public/La_Comunicazione_Non_Verbale_CIDCNV.pdf; C. COCO, Lo sviluppo della personalità e i meccanismi di difesa, in ssis.unitn.it/didattica/sostegno/; G. CONCATO, Manuale di psicologia dinamica, Alefbet, 2006; L. COZOLINO, Il Cervello Sociale. Neuroscienze delle relazioni umane, Raffaello Cortina Edizioni, 200; E. DE BONO, Il pensiero positivo, Sperling & Kupfer, 1994; E. DE BONO, Sei cappelli per pensare. Il rivoluzionario metodo per ragionare con creatività ed efficacia, BUR Biblioteca Univ. Rizzoli, 2011; E. DE BONO, Il pensiero laterale, BUR, 1997-2010; E. DE BONO, Creatività e pensiero laterale, BUR, 1970-2010; J. M. DARLEY, Fondamenti di Psicologia, a cura di LUIGI ANOLLI, Il Mulino, 1998; V. FANELLI, ENNEAGRAMMA, scopri te stesso e gli altri, Macro edizioni, 2008; G. FATELLI, Fondamenti della comunicazione, 3. L’etimologia, in http://www.comunicazione.uniroma1.it/materiali/11.43.47_Lezione%203.ppt; R. FISCHER- V. URY- B. PATTON, L’arte del negoziato, Corbaccio, Milano, 2005; S. FREUD, Introduzione alla psicanalisi, Boringhieri S.p.a., 1978; S. FREUD, Cinque conferenze sulla psicanalisi, Bollati Boringhieri, 1975; S. FREUD, L’Io e l’Es, Bollati Boringhieri, 2009; M. S. SCARAMUZZA, Elementi di analisi transazionale, in http://www.counselling-care.it/pdf/pdf_AT/AT13.pdf; F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999; ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007; T. HORA, Tao, Zen, and Existential Psychotherapy, Psycologia, 1959; M. ROBINSON – G. WILSON, Is There a Problem with Porn?, 26 august 2007, in http://www.reuniting.info/taxonomy/term/173; G. MOCCIA – L. SOLANO, Psicoanalisi e neuroscienze. Risonanze interdisciplinari, Franco Angeli, 2009; M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38; M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010; R. RUTELLI, Notizie (e esempi) sulla “pragmatica” della comunicazione umana”, in Semiotica (E)semplificata, Liguori Editore, 2005, Napoli, p. 87 e ss.; K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1; J. WACHOB, 12 Things Celebs Can Teach You About Meditation, 21 ottobre 2010, The Huffington Post in http://www.huffingtonpost.com/jason-wachob/13-things-you-can-learn-a_b_685634.html; P. WATZLAWICK – J. HELMICH BEAVIN – D. D. JACKSON, Pragmatica della comunicazione umana, Studio dei modelli interattivi delle patologie e dei paradossi, Casa Editrice Astrolabio, Roma, 1971.

[12] Ma le considerazioni che faremo, salvi gli obblighi di informativa di cui all’art. 4 c. 3 del decreto legislativo propri esclusivamente del legale, valgono per tutti i professionisti.

[13] Cfr. S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del segno, Cisu Editore, 2007, p. 26.

[14] Rule 2. 1 (Advisor) delle Model Rules of Professional Conduct (il codice deontologico degli avvocati americani).

[15] Ognuno ha una propria visione del mondo. Non esiste un’unica realtà. Noi selezioniamo le informazioni in modo coerente con noi stessi. C’è chi sostiene che non esista una informazione che si possa considerare oggettiva (MATURANA).

Gli individui differiscono ancora tra di loro anche per i processi di ragionamento che hanno imparato ad usare: i ragionatori esperti si basano soprattutto sulle regole di inferenza.

Una regola di inferenza stabilisce che una particolare proposizione deve essere vera, posto che siano vere certe altre proposizioni. Se ad esempio sono vere queste due affermazioni: 1) “il Milan o l’Inter hanno vinto lo scudetto del 2010” 2) Il Milan non ha vinto lo scudetto del 2010; ne seguirà in conclusione che l’Inter ha vinto lo scudetto del 2010.

Chi non ha studiato logica formale, tende a ricorrere a modelli mentali ossia ad utilizzare «una copia mentale» interna che possiede la stessa struttura di rapporti del fenomeno che rappresenta” .

[16] Gli uomini e le donne hanno modi fisiologicamente e psicologicamente diversi di percepire ed approcciare alla realtà.

[17] Le persone si possono dividere in tre categorie a seconda del canale con cui interagiscono con la realtà: visivi, auditivi e cenestesici.

[18] Pregiudizi e stereotipi.

[19] Si tratta di un acronimo inglese che sta per Visual Auditory kinesthetic

[20] Armonia, suonare, cantare, zitto, recitare, ascoltare ecc.

[21] Ad esempio: esprimiti meglio, fatti capire, chiamami, descrivi meglio, siamo in sintonia, sono tutt’orecchie, maniera di parlare, prestare attenzione, potere delle parole ecc.

[22] Ad esempio: vedere, colorato, visionare, ammirare, visualizzare, fissare ecc.

[23] Ad esempio: è chiaro come il sole, mi pare che, riempiti gli occhi, è chiaro che, la vediamo allo stesso modo, vedila cosi, ho avuto un flash, è sotto il tuo naso, è evidente che, questo è il quadro della situazione, a occhio nudo ecc.

[24] Percepire, pungente, urtare, solido, correre, toccare, sentire ecc.

[25] Ad esempio: mettere le carte in tavola, tenersi in contatto, momento di panico, togliersi un peso dalle spalle, essere spaventati, soppesare bene i fatti, me lo sento dentro, non siamo affini, l’ho passata liscia, toccare con mano.

[26]

Tipologia Vak A Vak E Mai

1. Perfezionista V A K

2. Altruista K V A

3. Manager V K A

4. Romantico K A V

5. Eremita A V K

6. Scettico A V K

7. Artista V K A

8. Capo A K V

9. Diplomatico K A V

[27] Orientativo, strategico, riflessivo, lineare, secondo la classificazione di Karl Tomm. Cfr. K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1.

[28] Possiede un senso etico.

[29] Soffre di doverizzazioni.

[30] Si cala per natura nella dimensione empatica.

[31] Il manager non ha un senso etico individuale, ma quello sociale del momento; non si mette dunque nei panni degli altri se ciò “non va di moda”; dunque la domanda è inutile, se non dannosa.

[32] L’eremita non segue regole etiche se non sono logiche: dunque rivolgergli una domanda ipotetica è un grosso rischio.

[33] Il conflitto invischiato appartiene a persone che “ce l’hanno col mondo” e a cui non interessa risolvere il conflitto. Ciò perché un rapporto conflittuale è meglio che un’assenza di rapporto.

Alla base c’è la necessità di essere presi in considerazione. Dal momento che queste persone non vogliono risolvere il conflitto la conciliazione od altro mezzo di composizione non rientra nelle loro priorità.

[34] Senza contare che il tono di voce può alterare profondamente la finalità di una domanda e quindi la sua tipologia.

[35] Le aspettative mancate si verificano quando una persona si aspetta da un’altra un certo comportamento che non viene tenuto; il soggetto resta in attesa di più comportamenti senza dire nulla e ad un certo momento esplode il conflitto.

Questa aspettativa viene rappresentata dal soggetto come un dato oggettivo del conflitto; il professionista (e poi il mediatore) deve stare attento a non lavorare sul piano oggettivo, perché diversamente il conflitto non verrà risolto.

[36] Sono quelle domande a cui non si può rispondere semplicemente con un sì o con un no.

[37] Per “domande circolari” si intendono le domande che inducono l’interlocutore ad individuare possibili connessioni tra gli eventi che includono il problema. Esse si contrappongono alle domande “lineari” che invitano a spiegazioni deterministiche del problema presentato.

[38] In particolare Glasl (1997).

[39] Aiuta la sua concentrazione.

[40] La tipologia è creativa per definizione.

[41] Ma si tenga conto che è dispersivo: ciò anche se si utilizza il brainstorming.

[42] Tende a non esternare quel che sa.

[43] Ha paura che dall’elenco possa nascere una fregatura.

[44] Si tenga però conto che predilige le soluzioni a breve termine.

[45] Al contrario del manager predilige le soluzioni a lungo termine.

[46] Ha difficoltà di analisi.

[47] Vive in un mondo ideale.

[48] Non riesce a staccarsi dalle idee altrui.

[49] Accetta solo il risultato che si è costruito.

[50] Ciò lo aiuterà ad entrare maggiormente in empatia con il potenziale affidato, ossia a sentire ciò che il cliente sente e dunque a capire sino in fondo quali possono essere i suoi reali bisogni. Sono questi ultimi che dovranno trovare coronamento in mediazione od in negoziazione.

Dall’attenzione al linguaggio del corpo del cliente il legale potrà percepire lo stato emozionale: se lo stesso si trovi in tensione o se provi sensazioni di gradimento o rifiuto; anche ciò aiuterà il legale ad entrare in empatia.

[51] Se rivolgo una domanda ad un soggetto e questi per rispondermi guarda alla mia destra starà ricordando un fatto, se guarderà alla mia sinistra è possibile che stia inventando o che stia mentendo.

[52] Ci sono degli stadi del conflitto che il legale deve essere in grado di individuare per suggerire al cliente che il conflitto ha una determinata e in qualche modo prevedibile escalation. Il conflitto si autoalimenta, comporta una catena di reazioni che portano appunto alla escalation (entropia).

[53] Le tappe del conflitto che descriveremo sono tratte liberamente dal diagramma di Glasl e corrispondono pienamente a ciò che si verifica nella pratica professionale. Cfr. F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999.

[54] Si verifica quando gli elementi manifesti, se ce ne sono, coprono il conflitto reale (ad es. interruzione della relazione).

[55] Disaccordo = tensione.

[56] Sussiste un contrasto quando c’è: a) differenza di vedute od opinioni; b) rispetto dell’altro e dei suoi bisogni; c) mancanza di disagio emotivo; d) uno scopo comune.

[57] Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

[58] Bisogna vedere se sono veri e propri valori ed allora non sono negoziabili. Spesso sono solo atteggiamenti che si cerca di giustificare con un principio: in tali casi si può lavorare sul conflitto.

[59] Lo stesso legale potrà vedere il collega che difende la controparte come un nemico da abbattere processualmente e sentirsi emotivamente e direttamente coinvolto.

[60] Lo troviamo spesso anche nella corrispondenza dei legali.

[61] Situazione questa tipica delle liti familiari.

[62] “Mediators need to create a common understanding with the conflict parties on the mediator’s role and the ground rules of the mediation”. United Nations, Guidance for Effective Mediation, 2012, p. 9.

[63] Come statuisce il Consiglio d’Europa (Raccomandazione n. R (81) 7) non vi può essere assistenza obbligatoria dell’avvocato, ma l’assistenza è comunque un diritto del cliente. La stessa Raccomandazione della Commissione Europea del 30 marzo 1998 98/257/CE individua una in una procedura efficace quella che comporta la possibilità di accesso alla procedura senza rappresentante legale, a costi gratuiti o moderati.

[64] “Tante carte e documenti accatastati alla rinfusa, tanto da occupare quasi tutto lo spazio del piano di lavoro, non rivelano un individuo super indaffarato, ma al contrario: chi siede a quella scrivania non riesce ad avere la giusta efficienza e metodo di lavoro”. Anna Guglielmi, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007, p. 37.

[65] Cfr. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 43.

[66] Anche perché in media un uomo parla 10-12 minuti al giorno ed una frase media dura non oltre 10 secondi e mezzo. Il 65% delle interazioni prende la via del corpo (RAY LOUIS BIRDWHISTELL). Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 5.

[67] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107. Ciò comporta che non ascoltiamo davvero quello che ci viene riferito, ma pensiamo solo a quello che vogliamo dire noi, rendendo difficile la comunicazione.

[68] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107.

[69] L’aspetto paraverbale riguarda le qualità della voce, il modo in cui articoliamo le parole e dunque il registro, il volume, il tono, il timbro, la nasalizzazione, la dizione, la cadenza, l’affettazione della nostra espressione vocale.

[70] Se mi lavassi i denti ad un funerale il messaggio sarebbe differente da quello che lancerei se mi lavassi i denti nel bagno di casa.

Il contesto può essere fisico e psicologico.

Un fenomeno può restare inspiegabile finché il campo di osservazione non è abbastanza ampio da includere il contesto in cui il fenomeno si verifica.

[71] Che secondo alcuno sarebbe da parificarsi al linguaggio verbale in quanto a percentuale.

[72] Il bambino che ha fatto una marachella spesso nasconde le mani dietro alla schiena; quando diventa adulto questo gesto viene sostituito da un toccamento del naso o del volto, spesso difficile da percepire per un occhio che non sia allenato a farlo. La persona adulta tende invecchiando a ridurre la propria gestualità e la propria mimica facciale. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 124.

[73] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 15.

[74] Se il cliente dovesse portarne alla bocca qualcuno, si osservi se lo mangia in fretta. Se così fosse è probabile che lo faccia anche con le cose che ascolterà e che dunque non elaborerà con la sua testa Se invece dovesse scartare l’involucro con pignoleria probabilmente è persona critica e selettiva. Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 200-201.

Anche la seduta del potenziale cliente può fornire utili indicazioni: se si siede sul bordo dimostra fretta, impazienza o il desiderio di andarsene, così se si siede sulla metà orientando le gambe altrove; se afferra i braccioli e sposta la sedia indietro vuole mantenere le distanze (M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 102); se mette la caviglia sopra il ginocchio è ostile e rigido sulle sue posizioni, se tiene le mani ed incrocia le caviglie probabilmente non vuole rivelare una informazione, se si siede a gambe larghissime (uomo) vuole dominare, se si dondola è come dicesse: “io ho già trovato la soluzione, sbrigati a parlare che te la dico” ecc. (Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 103 e ss.).

[75] Ciò favorisce il rapporto di collaborazione.

[76] Lo sguardo foveale andrà dagli occhi alla fronte del cliente, quello periferico su tutta la sagoma.

[77] L’antropologo EDWARD HALL che ha scoperto il concetto di spazio prossemico ci spiega che la prossemica è “lo studio di come l’uomo struttura inconsciamente i microspazi – la distanza tra gli uomini mentre conducono le transazioni quotidiane -, l’organizzazione dello spazio nella propria casa e negli altri edifici ed infine la struttura della sua città”. La territorialità è un meccanismo inconscio degli animali che consente la regolazione della diffusione della popolazione e della densità di insediamento. Ogni violazione del nostro spazio vitale o prossemico da parte di uno sconosciuto ci provoca uno stato d’ansia. È stato dimostrato che (ROBSON; KIMES) che un locale in cui i tavoli fossero ad una distanza inferiore al metro avrebbe uno scarso successo commerciale presso gli avventori che non ci trascorrerebbero molo tempo e dunque non spenderebbero più soldi. Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010, p. 6 e ss.

[78] Da 1 metro e 20 centimetri a due metri.

[79] Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 77.

[80] Si tratta di Naliny Ambady docente di psicologia alla Tufts University di Medford, Massachusetts. Cfr. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 2.

[81] È oggi superata l’opinione di VANDERBILT (1957) per cui la stretta di mano è come il modo di camminare di una persona. Secondo alcuno (PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 90) l’usanza di stringere la mano risalirebbe al Medioevo e in quei tempi stava a significare che coloro che la scambiavano erano disarmati. In tempi decisamente più remoti aveva tutt’altro significato: presso i Greci indicava che il fideiussore di un debito era tenuto a garantirne il pagamento con la propria persona. In ogni caso nella storia ha sempre avuto un importante significato.

[82] Cfr. W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions. (2000) Journal of Personality and Social Psychology, 79, 111-112.

Sino al 2000 non era scientificamente dimostrato, ma era solo un dato di esperienza, che la stretta di mano influisse sulla prima impressione tra due estranei che si incontrano (e quindi nel nostro caso tra un avvocato ed il suo cliente), ma gli studiosi citati hanno dimostrato che se le mani sono calde e asciutte, le strette sono forti, durature, vigorose e complete (stretta di mano detta ferma) e vi è un contatto con gli occhi , tutto ciò si tradurrà in una impressione più favorevole. La buona impressione che si ricava da una stretta di mano fa sì che le persone, a prescindere dal loro sesso, si comportino in modo estroverso, coscienzioso, piacevole, emotivamente stabile ed aperto. Cfr. W. F. CHAPLIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions, op. cit., p. 115.

[83] Una mano asciutta negli uomini indica socievolezza; una mano bagnata indica sempre una situazione di stress perché la mano non suda per un aumento della temperatura.

[84] Il tipo di stretta di mano può indicare dominanza nei seguenti esempi: porre una mano sulla spalla dell’interlocutore mentre con l’altra si stringe la sua mano; stringere la mano con il polso rivolto verso il basso o torcendo il polso dell’altro in modo da fargli esporre il palmo; dare la mano tenendo il braccio rigido; tirare la mano dell’altro verso il basso; piegare il gomito e tirarlo all’indietro nel dare la mano, stringere molto una mano .

Così come può palesare sottomissione piegare la schiena nel dare la mano o ancora può significare rifiuto del contatto stringere la mano dando solo la punta.

[85] L’intensità della forza imposta alla stretta può fornire utili elementi, perché si ritiene legata alla personalità: una stretta salda e decisa è tipica di una personalità dominante, sicura di sé e razionale; se la pressione è sovrabbondante potrebbe però essere indice di un carattere aggressivo ed esibizionista.

Le persone che invece porgono la mano in modo molle e snervato sono di solito riservate, introverse e diffidenti.

Anche l’individuo in depressione ha la tendenza a stringere debolmente. M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38.

[86] Se la stretta è avvolgente siamo in presenza di quello che la psicologia analogica chiama “cerchio”, se è a tenaglia di un triangolo. Le personalità cerchio e triangolo sono collaborative.

[87] Se la stretta è penetrativa siamo in presenza di una personalità asta che non è collaborativa. Ha il significato di una sfida.

[88] La qualcosa è complicata, ma non è del tutto impossibile dato che lo studio già citato ed effettuato su 112 individui ha dimostrato che le mani delle persone mantengono invariate nel tempo solo la temperatura (caldo e freddo), la secchezza od umidità e la struttura (rigidità ed elasticità).

Cambiano insieme invece nel tempo cinque variabili: vigore, resistenza, durata, contatto degli occhi e completezza della stretta.

Brevi considerazioni sulla negoziazione partecipativa

Il prof. Alpa nella sua pregiata relazione per il Congresso di Bari oggi diffusa dal CNF fa riferimento alla negoziazione assistita. Alla vigilia di questo importante Congresso dell’avvocatura sembra opportuno fare qualche considerazione.

Di per sé la negoziazione con l’assistenza dei legali fa parte dell’attività ordinaria dell’avvocato e dunque il Presidente del Consiglio Nazionale Forense dovrebbe invece far riferimento ad un preciso istituto giuridico che è presente in diverse nazioni europee, tra cui la Francia.

Bisogna premettere al riguardo che in Francia dal 1998 quando la médiation conventionnelle dà luogo ad una transazione le parti possono farla dotare di efficacia esecutiva dal presidente del tribunale di grande istance o in alternativa ad un notaio. Ciò vale peraltro nel paese transalpino per tutti gli strumenti alternativi che si concludano con una transazione.

Pure in Germania esiste una norma analoga nel caso di transazione tra avvocati (Anwaltsvergleich).

In caso di sua inosservanza essa può essere eseguita immediatamente, senza necessità di un previo procedimento giudiziario per ottenere una decisione. In questo caso, se il debitore accetta la clausola di esecuzione forzata immediata e la transazione è depositata presso un Amtsgericht, la transazione può essere dichiarata esecutiva dal tribunale competente su richiesta di una parte (articoli 796a, 796b in combinato disposto con l’articolo 794, comma 1, n. 4b ZPO).Altrimenti, la transazione può essere conclusa sotto forma di certificato notarile, che ha efficacia esecutiva se il debitore ha accettato la clausola di esecuzione forzata immediata (articolo 794, comma 1, n. 5 ZPO): quest’ultima soluzione è adottata anche nei Paesi Bassi, in Slovenia ed in Slovacchia.

In Germania già dai primi anni del 2000 anche una transazione conclusa presso un organismo di conciliazione pubblico o riconosciuto dallo Stato ai sensi dell’articolo 15a EGZPO – al pari di una transazione conclusa presso un’autorità giudiziaria – costituisce titolo esecutivo, in base al quale può essere iniziata l’esecuzione forzata (articolo 794, comma 1, n. 1 ZPO).

In Francia alla fine del 2010 si è prevista la procedura partecipativa^{^[1]} che doveva diventare operativa entro e non oltre il 1° settembre 2011, termine necessario per adeguare a tale rimedio anche le norme del codice di procedura civile^{^[2]}.

Questa procedura riguarda in particolare gli avvocati che peraltro, come già detto, conoscono da molti anni la possibilità di munire con un titolo esecutivo le transazioni.

Il legislatore ha inserito il titolo XVIII al libro terzo del Codice Civile:”Della convenzione di procedura partecipativa”.

La convenzione di procedura partecipativa è un accordo mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia. L’accordo è a tempo determinato^{^[3]}.

Gli estremi della convenzione di procedura partecipativa sono contenuti, a pena di nullità, in un atto scritto che deve precisare:

1) il termine

2) l’obbiettivo della controversia.

3) L’indicazione dei documenti e le informazioni necessarie per risolvere la disputa e le condizioni del loro scambio^{^[4]}.

Qualsiasi persona, assistita dal suo avvocato, può concludere una convenzione di procedura partecipativa a condizione che i diritti siano disponibili, fatte salve le disposizioni della sezione 2067^{^[5]}, ossia quelle che attengono alla separazione ed al divorzio, materie nelle quali comunque è possibile utilizzare la procedura, ma non vi sono le conseguenze che poi vedremo in caso di mancato raggiungimento di un accordo.

Si tratta dunque di una procedura con assistenza legale obbligatoria^{^[6]}.

Tale procedura non può però essere utilizzata nella materia del lavoro^{^[7]}.

Finché è in corso la procedura partecipativa, il giudice non può ricever la domanda che richieda una pronuncia sulla controversia.

Tuttavia l’inesecuzione della controversia legittima l’altra parte a ricorrere al giudice perché si pronunci.

Nei casi d’urgenza la convenzione non impedisce che le parti possano richiedere misure provvisorie^{^[8]}.

Le parti, a conclusione della procedura partecipativa, possono raggiungere un accordo su tutte o su alcune delle controversie che può essere sottoposto all’omologazione del giudice^{^[9]}.

Quando, non riuscendo a raggiungere un accordo dopo la procedura di convenzione, le parti presentano le loro controversia in tribunale, sono esenti dal preventivo tentativo di conciliazione o di mediazione, se previsto^{^[10]}.

Una convenzione di procedura partecipativa può essere raggiunta dai coniugi che siano in cerca di una soluzione consensuale di divorzio o di separazione.

Ma non è applicabile l’art. 2066^{^[11]} e quindi in questo caso non si chiede l’omologazione al giudice, né si può pensare di andare esenti dal tentativo di conciliazione in caso di mancato accordo. La domanda di divorzio o separazione legale presentata a seguito di una convenzione da procedura partecipativa è formata e giudicata secondo le norme contenute nel titolo VI del libro I della legge sul divorzio^{^[12]}.

L’art. 2068 ancora dispone che la procedura partecipativa è regolata dal Codice di procedura civile: devono appunto approntarsi le norme prima che l’art. 37 entri in vigore.

La prescrizione è legalmente sospesa anche dopo una convenzione di procedura partecipativa^{^[13]}. Nel qual caso il termine di prescrizione ricomincia a decorrere dal termine della convenzione, per un tempo che non potrà essere inferiore ai sei mesi^{^[14]}.

La procedura partecipativa è accessibile anche tramite il gratuito patrocinio^{^[15]}. Tuttavia si precisa che soltanto i legali possono assistere le parti: principio peraltro in Francia generale^{^[16]}.

Sulla scorta della normativa francese è stato presentato appunto dall’AIAF, dall’UNCC e dall’Unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati un disegno di legge in data 10 maggio 2011. Tale provvedimento giace oggi alla Camera (“Disciplina della procedura partecipativa di negoziazione assistita da un avvocato” – Atto Camera 4376).

Di per sé l’istituto ci darebbe la possibilità di allinearci ad altri paesi europei e al sistema statunitense che prevede diversi strumenti alternativi a disposizione delle parti di una controversia. Non a caso il professor Alpa si riferisce anche alla consulenza preventiva, che se non si vuol leggere come il cardine principe dell’attività legale, potrebbe riferirsi alla early neutral evaluation che insieme alla mediation può essere ordinata dal giudice statunitense.

Tuttavia gli annunci di questi giorni di voler introdurre diversi strumenti non appaiono allo scrivente di semplice lettura né per gli addetti ai lavori, né per il cittadino.

Gli avvocati italiani a distanza di due anni e mezzo non hanno ancora del tutto familiarizzato con la mediazione e dunque lo scrivente non comprende come possano essere proiettati in tempi brevi nel mondo dei “neutri” (così sono chiamati gli operatori di ADR negli Stati Uniti), mondo che si intreccerebbe peraltro di necessità con una riforma organica e radicale della nostra giustizia.

Ben venga la riforma dunque, ma mi pare ovvio precisare che necessita di diverso tempo (e di risorse): la rule 16 che negli Stati Uniti regola il potere dei giudici e che è il fulcro della scelta processuale ed extraprocessuale delle Corti ha iniziato il suo cammino nelle città americane più importanti nel 1936. Gli avvocati americani hanno iniziato a tuffarsi nel mondo ADR (che conta in America più di mille varianti) a partire dal 1983 ed oggi iniziano a nuotarci “senza braccioli”, ma sono trascorsi trent’anni.

I cittadini in Italia non ha ancora metabolizzato la mediazione e correrebbero dunque il serio rischio di confonderla con altri istituti che non prevedono un percorso facilitativo: sarebbe comunque necessaria un’informazione capillare che non si è riusciti ad organizzare per la mediazione. Peraltro i mediatori italiani sono andati avanti nello studio dell’istituto ed oggi possono tranquillamente confrontarsi con i mediatori stranieri quanto a conoscenze di base. Puntare su altri istituti ignoti per i più, potrebbe portare semplicemente alla perdita di quanto faticosamente conquistato nell’ambito della facilitazione.

[1] Art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

Article 37

I. ― Après le titre XVI du livre III du code civil, il est rétabli un titre XVII ainsi rédigé :

« TITRE XVII

« DE LA CONVENTION DE PROCÉDURE PARTICIPATIVE

« Art. 2062. – La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend.
« Cette convention est conclue pour une durée déterminée.
« Art. 2063. – La convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise :
« 1° Son terme ;
« 2° L’objet du différend ;
« 3° Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange.
« Art. 2064. – Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l’article 2067.
« Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l’effet de résoudre les différends qui s’élèvent à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.
« Art. 2065. – Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.
« En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties.
« Art. 2066. – Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l’homologation du juge.
« Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.
« Art. 2067. – Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.
« L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.
« Art. 2068. – La procédure participative est régie par le code de procédure civile. »
II. ― L’article 2238 du même code est ainsi modifié :
1° Le premier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :
« La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative. » ;
2° Le second alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :
« En cas de convention de procédure participative, le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois. »
III. ― L’article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil »
IV. ― La loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique est ainsi modifiée :
1° Le deuxième alinéa de l’article 10 est ainsi rédigé :
« Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil. » ;
2° L’article 39 est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Les modalités de rétribution des auxiliaires de justice prévues par les alinéas précédents en matière de transaction s’appliquent également en cas de procédure participative prévue par le code civil, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat. »

[2] V. art. 43.

[3] Art. 2062 C.c.

[4] Art. 2063 C.c.

[5] Art. 2064 C.c.

[6] Sulla scorta della normativa francese anche in Italia è stato presentato dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati un disegno di legge in data 10 maggio 2011. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf

[7] Art. 2064 u.c. C.c.

[8] Art. 2065 C.c.

[9] Non si fa qui che riprendere la prassi vigente in materia di transazioni tra avvocati.

[10] Art. 2066 c. 2 C.c.

[11] Art. 2067 C.c.

[12] Art. 2067 C.c. ultima parte.

[13] Art. 2238 C.c.

[14] Si tratta di una norma decisamente incentivante.

[15] Art. 10 dc. 2 Loi n°91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique

[16] Art. 4 c. 3 loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971.

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