Intervista con Carlo Mosca

Un regalo dell’amico e collega Carlo Mosca che mi inorgoglisce molto.

Essere intervistato dal padre italiano della mediazione trasformativa è stato per me un grande onore, nonché un piacere raro.

Qui potete trovare le interviste ai più noti mediatori ed esperti italiani e non del settore.

In un momento delicato per la mediazione ci voleva proprio qualcuno che mettesse in piedi una iniziativa per fare sentire forte e chiara la voce di coloro che la professano con tenacia.

La mia personale intervista si può trovare su you tube

Il mediatore austriaco e la sua formazione

L’Austria è considerata una pioniera della mediazione: della mediazione giudiziaria così come la viviamo oggi troviamo ad esempio già traccia nei documenti legislativi austriaci del XVIII secolo che hanno avuto una grande influenza anche sulla legislazione del Lombardo-Veneto.

Molti Paesi europei (da ultimo la Spagna) le sono debitori perché ha tracciato una strada legislativa mirabile[1] ed è importante quindi fornire un cenno sulla figura del mediatore che ne è derivata, nella speranza che anche il legislatore italiano possa trarne qualche ispirazione.

Il mediatore è in Austria un esperto qualificato sulla base di una formazione adeguata, possiede conoscenze e competenze in tema di mediazione e ha familiarità con le basi giuridiche e psicosociali[2].

Agisce al meglio delle sue conoscenze e convinzioni[3], incoraggia sistematicamente la comunicazione tra le parti con l’obiettivo che le stesse addivengano a soluzioni responsabili per il loro conflitto[4].

Possiede almeno 28 anni[5],  un certificato del casellario giudiziario immacolato, utilizza metodologie approvate[6];  insieme al personale che lo supporta è tenuto alla riservatezza e alla confidenzialità[7]: addirittura la violazione della segretezza è configurata dalla stessa legge federale austriaca come un reato[8].

La riservatezza trova due ulteriori presidi nei codici di procedura civile e di procedura penale.

Il § 320 ZPO (Codice di procedura civile) prevedeper il mediatore iscritto nel Registro dei mediatori il divieto di testimonianza[9] e il § 157 Abs 1 Z 3 StPO (Codice di procedura penale) sancisce il diritto a  non testimoniare nel processo penale[10].

Il mediatore austriaco non può essere ovviamente parte, avvocato, consulente o organo decisionale nella controversia per cui è conflitto[11].

Se le parti lo richiedono può documentare i risultati della mediazione e deve conservare tale documentazione per  sette anni perché le parti possano chiederne copia[12].

Chiunque possieda un livello sufficiente di esperienza può iscriversi nel Registro dei mediatori[13], in ottemperanza alle norme pertinenti: è sufficiente una domanda scritta per e-mail[14] a cui si alleghino le prove della qualifica, un certificato del casellario giudiziario.

L’iscrizione non dipende dall’appartenenza del mediatore ad associazioni professionali o ad associazioni di mediatori, ma indicarlo può servire al fine della valutazione dell’esperienza del candidato.

Alla domanda va acclusa la prova del pagamento di una tassa di 308 €[15].

È necessaria una polizza assicurativa di diritto austriaco.

Il massimale assicurato non può essere inferiore a 400.000 € e l’assicuratore ha il dovere di informare il Ministero circa le limitazioni e la cessazione della copertura[16].

La copertura assicurativa non può escludere o limitare nel tempo la responsabilità sussidiaria dell’assicuratore[17].

Il mediatore ha comunque il dovere ed il diritto di provare l’esistenza dell’assicurazione sulla responsabilità civile in ogni momento: e dunque la modifica o la cessazione di un rapporto assicurativo non comportano automaticamente la cancellazione dal Registro.

C’è però da aggiungere che se il mediatore decide di modificare o risolvere il contratto di assicurazione il Ministero ne deve essere informato.

Circa l’iscrizione il Ministero ed il Comitato consultivo per la mediazione hanno la facoltà però di disporre un’audizione del richiedente[18]: la mancata presentazione equivale al ritiro della domanda.

L’iscrizione al registro è quinquennale: un anno prima o al più tardi entro gli ultimi tre mesi dalla scadenza il mediatore può fare domanda di iscrizione per ulteriori  dieci anni, ma deve fornire dimostrazione a) del pagamento di 308 €, b) di aver adempiuto agli obblighi formativi (50 ore di aggiornamento in 5 anni), c) di possedere un’assicurazione; è necessario inoltre allegare un certificato del casellario giudiziario con data non anteriore a tre mesi[19]. L’iscrizione può essere poi protratta per un ulteriore decennio.

Se non è richiesta una nuova iscrizione la prima decade automaticamente; nel caso in cui il mediatore cancellato decida in seguito di riscriversi al registro dovrà comunque pagare 308 €.

In Austria c’è dunque dal 1° maggio 2004[20] un registro statale consultabile online[21], dei mediatori[22], degli enti di formazione[23] e dei corsi di formazione dei mediatori[24].

Il contenuto della iscrizione del mediatore prevede: nome e cognome, titolo accademico

data di nascita, specializzazione, indirizzo ed in aggiunta l’attività o la professione del mediatore[25].

Si possono eventualmente aggiungere al proprio curriculum online la conoscenza di altre lingue oltre a quella tedesca, ma il mediatore deve essere comunque in grado di mediare in tedesco[26].

Il mediatore può anche inviare una foto digitale da inserire nel suo profilo[27].

All’esperienza del mediatore si aggiunge, come è detto, naturalmente una formazione di base[28] ed una formazione continua che per il mediatore registrato è di almeno 50 ore[29] in 5 anni[30].

Per formazione continua si intende in Austria ogni evento che comporti acquisizione di nuove competenze o conoscenze o approfondimento di conoscenze di base esistente.

Può consistere in seminari, conferenze, corsi, supervisione, ecc. (gli eventi devono ricomprendere almeno due spazi di 45 minuti); può essere acquisita in patria o all’estero.

Ad ogni evento deve corrispondere un attestato di frequenza che indichi la denominazione dell’ente organizzatore (che deve essere autorizzato alla formazione continua e dunque deve indicare il numero di iscrizione al registro) e la sottoscrizione del legale rappresentante, il nome e cognome del formatore e del partecipante, la data dell’evento ed una breve descrizione dello stesso[31].

La procedura di registrazione di un ente di formazione o di un corso di formazione per la mediazione in materia civile è avviata sulla base di una richiesta scritta del richiedente al Ministro federale della giustizia e può essere mantenuta per cinque anni[32].

Un anno e al più tardi tre mesi prima della scadenza del periodo di registrazione si può richiedere per iscritto di mantenere la registrazione per altri dieci anni fornendo la dimostrazione di idoneità. È ammessa una ulteriore proroga decennale. Può essere affidata al Comitato di mediazione la verifica di idoneità[33].

Gli enti di formazione (tra cui si possono annoverare le Università[34]) possono essere persone giuridiche o persone fisiche.

I formatori devono essere almeno tre; non ci deve essere coincidenza tra chi gestisce la somministrazione e chi somministra la formazione; i formatori dovrebbero essere mediatori (tranne per le competenze trasversali).

L’amministrazione deve possedere un indirizzo commerciale e l’ente deve disporre di spazi adeguati secondo gli standard urbanistici.

Ogni ente deve redigere un business plan che indichi le spese e le entrate presumibili, così da poterne verificare la ragionevolezza.

Per gli enti che siano stati costituiti prima dell’entrata in vigore del regolamento (1/5/2004) si presume che l’attività sia sostenibile; per quelli costituiti successivamente i progetti devono tener conto che l’attività ha carattere permanente.

Per dimostrare la sostenibilità delle attività, gli enti di formazione iscritti devono riferire per iscritto al Ministro federale della Giustizia al più tardi il 1° luglio di ogni anno sulla portata, il contenuto ed il successo delle attività di formazione dell’anno precedente[35].

Il Ministero federale della Giustizia può, previo parere del Comitato consultivo di mediazione, cancellare un ente di formazione od un corso di formazione quando si rende conto che i requisiti per la registrazione hanno cessato di esistere o non sono mai esistite, gli obiettivi formativi essenziali non vengono raggiunti, i certificati rilasciati più volte contengono manifeste imprecisioni, ovvero non è garantita la sostenibilità dell’attività.

Un ente di formazione od un corso può essere cancellato anche per decorrenza del periodo quinquennale di iscrizione o nel caso di una rinuncia dell’ente medesimo[36].

Ogni ente deve altresì presentare un piano di valutazione per la formazione erogata.

Gli utenti del corso possono variare tra i 10 ed i 25 ed arrivare sino a 30 se il corso ha valenza eminentemente teorica; sotto i 20 utenti è sufficiente un formatore, sopra i 20 ce ne vogliono due.

Nel caso ci fossero più insegnanti essi devono adottare un unico punto di vista formativo.

I moduli del corso vanno pubblicati e devono rispettare quanto ad argomenti il dettato del § 20  della legge sulla mediazione civile e commerciale.

I criteri formativi relativi ad un dato programma vanno motivati.

Va pubblicato altresì il nome degli insegnanti, il costo dei corsi, la percentuale che l’ente ritiene in caso di abbandono del corso, gli strumenti didattici che si utilizzeranno e le informazioni circa il trattamento dei reclami.

Va segnalato al Ministero il numero, il titolo ed il contenuto dei corsi; circa i partecipanti deve essere fornita un relazione completa che indichi distintamente i laureati (la legge specifica che per ottenere il titolo è preferibile essere laureati).

Il Ministero ha l’obbligo di pubblicare telematicamente i corsi ed i loro costi e la denominazione degli enti di formazione[37].

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1.700 (a semestre: i semestri sono almeno tre)  ai 13.960 €[38].

Ogni ente di formazione deve rilasciare apposito certificato[39]: senza certificazione non ci si può fregiare del titolo di mediatore[40]; chi pratica la mediazione deve utilizzare obbligatoriamente il titolo nella comunicazione.

Quanto ai contenuti vanno somministrati in primo luogo quelli obbligatori per la legge sulla mediazione (§ 29 ZivMediatG[41]),  e va chiarita almeno con una visione d’insieme  a quale scuola di mediazione l’ente si rifà o quale metodo verrà appreso.

Gli argomenti obbligatori da trattare secondo la direttiva del 2004 del Comitato consultivo per la mediazione sono i seguenti: 1) ascolto empatico, 2) equidistanza, 3) neutralità, 4) Empowerment, 5) equilibrio e squilibrio di poteri, 6) trattamento costruttivo del conflitto, 7) processo strutturato (modello delle fasi), 8) responsabilità delle parti in mediazione, 9) i modelli di mediazione che si basano o meno sull’orientamento alla soluzione 10) la volontarietà, 11) atteggiamento del mediatore a secondo del contesto della mediazione, 12) riservatezza, 13) fattibilità degli accordi.

Bisogna fare attenzione a non focalizzare la formazione esclusivamente su uno dei seguenti profili: 1) psicoterapia, 2) coaching, 3) supervisione, 4) consulenza, life coaching, consulenza aziendale, 5) auto-aiuto, 6) risoluzione delle controversie, 7) arbitrato, 8) studi su comunicazione, scienze della comunicazione, 9) religione, 10) esoterismo, 11) filosofia, 12) pedagogia, 13) medicina 14) psicologia (ognuna di queste discipline può recare spunti utili).

I corsi per il regolamento citato (§ 29) si basano su una preparazione teorica che può andare da 200 a  300 ore ed una parte pratica tre le 100 e le 200 ore.

In Austria non c’è distinzione tra mediatore civile o familiare: tutti devono aver fatto lo stesso corso base.

La formazione deve occupare, come abbiamo sottolineato, almeno tre semestri[42].

Il ministro federale della giustizia, previa consultazione del Comitato consultivo per la mediazione può fornire disposizioni ulteriori in ordine alla formazione dei mediatori.

Non sussistono in Austria restrizioni all’offerta di servizi di “mediazione”, né della possibilità di qualificarsi come “mediatori”:  si fa riferimento  nella legge esemplificando alle professioni più varie, psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, avvocati, notai, giudici, procuratori, commercialisti, ingegneri civili, assistenti sociali, consulenti e docenti universitari[43].

Il regolamento sulla formazione del mediatore del 22 gennaio 2004 bissa questo orientamento dato che descrive percorsi di formazione di base (dello stesso numero di ore) a seconda della professione del mediatore[44].

Non esiste un organo amministrativo centralizzato competente per i servizi di mediazione: il Ministero si occupa solo del Registro.

La legge sulla mediazione però ha comportato l’istituzione del già citato Comitato consultivo per la mediazione[45] che dura in carico 5 anni[46] e poi si deve tener contro soprattutto di un’associazione – la Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM) – che collabora col Ministero e associazioni che aderiscono alla ÖNM [47].

Va ricordata però anche l’Associazione federale austriaca per la mediazione (OBM) perché con i suoi 2.200 membri è la più grande associazione di mediazione in Europa[48].

Questa ultima Associazione diffonde gratuitamente una rivista sulla mediazione che è un punto di riferimento per i mediatori di lingua tedesca[49].

In Austria non esiste un codice deontologico di osservanza obbligatoria, ma i mediatori austriaci aderiscono volontariamente a quello elaborato nel 2005 dalla Österreichisches Netzwer k Mediation[50].

Vediamo qui le prescrizioni che si ritengono più rilevanti (si tralascia l’illustrazione dei principi di riservatezza, indipendenza e professionalità che si ritrovano in tutti i codici etici della mediazione con tenore analogo).

I mediatori possono pubblicizzare la loro attività.

Una mediazione non può iniziare o proseguire se tutti i soggetti coinvolti non accettano di mantenere il rispetto della dignità altrui.

Per i mediatori austriaci la mediazione dovrebbe aiutare le persone in primo luogo ad affrontare un percorso di comprensione reciproca[51].

Se le parti lo richiedono il mediatore deve redigere per iscritto il contratto di mediazione.

Circa l’indennità di mediazione si precisa che essa deve essere spiegata dal mediatore ed accettata dalle parti prima dell’inizio della mediazione.

Avvocati, notai, assistenti sociali e altri professionisti, in quanto mediatori, sono però assoggettati alle regole deontologiche professionali che prevalgono nel caso di contrasto su quelle volontarie del codice etico dalla Österreichisches Netzwer k Mediation.

[1] Quelli che seguono sono i principali provvedimenti in materia:

1) Zivilrechts-Mediations-Gesetz (ZivMediatG). Il contenuto integrale si può trovare sul sito http://www.jusline.at/Zivilrechts-Mediations-Gesetz_(ZivMediatG).html. La legge è in vigore dal 1° gennaio 2004 e per il Registro dei mediatori dal 1° maggio 2004.

2) Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV) Auf Grund des § 29 Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

3) Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

4) Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG. http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf

5) Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes.  in http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[2] Chi conduce la professione di mediatore senza essere autorizzato o genera confusione con la sua qualifica, salvo che il fatto costituisca reato, è punibile con una sanzione amministrativa sino a 3500 € (§ 32 l. 6 giugno 2003). Cfr. § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[3] R. BIGGÖR, Mediation und Recht. Die rechtlichen Grundlagen der Mediation im Überblick, in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[4] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[5] § 9 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[6] § 1 c. 1 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[7] § 18 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[8]  § 31l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). Chi viola il dovere di segretezza e confidenzialità è punito dal giudice con la reclusione fino a sei mesi o una multa fino a 360 aliquote giornaliere, salvo che non ci sia un legittimo interesse privato o pubblico alla rivelazione.

[9] 4. eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, in Ansehung dessen, was ihnen im Rahmen der Mediation anvertraut oder sonst bekannt wurde.

[10] (Omissis)

3.Fachärzte für Psychiatrie, Psychotherapeuten, Psychologen, Bewährungshelfer, eingetragene Mediatoren nach dem Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl. I Nr. 29/2003, und Mitarbeiter anerkannter Einrichtungen zur psychosozialen Beratung und Betreuung über das, was ihnen in dieser Eigenschaft bekannt geworden ist,

(Omissis)

[11] § 16 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[12] § 17 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG)

[13] § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[14] § 11 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).  Va inviata a: Ministero federale della Giustizia, Museo Road 7 1070 Vienna.

[15] In precedenza era di 249 €. Fonte giuridica dell’obbligo di pagare la tassa è il Court Act – GGG, BGBl. n ° 501/1984 (il testo che regola il pagamento delle spese processuali), come modificato il 10 gennaio 2013. Questa tassa – avverte il Ministero – non va confusa con l’obbligo di pagare il premio assicurativo od eventuale contributo ad associazioni di mediatori o professionali. Se la tassa viene pagata in ritardo è dovuto un supplemento di 21 € (§31 GGG).

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[16] § 19 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[17] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[18] § 12 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[19] Cfr. §§ 9-13-14- 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG). http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[20] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[21] Cfr. § 8 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[22] I mediatori registrati al giugno 2014 erano 301.

[23] Al giugno 2014 erano 58.

[24] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home.

[25] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[26] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[27] Di 110 pixel di larghezza e 145 pixel di altezza, all’indirizzo mediatorenliste@justiz.gv.at

[28] § 29 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[29] Di 45 minuti ciascuna. Cfr. Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von

Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG.

[30] § 20 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG) e Direttiva 5 giugno 2007 sulla formazione in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at

[31] Richtlinie des Beirates für Mediation über die Kriterien zur Anerkennung von Fortbildungsmaßnahmen nach § 20 ZivMedG in http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVPB-DE-p/$file/Richtlinie%20Fortbildung.pdf ; si tratta della ultima direttiva del 2007.

[32] § 24 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[33] § 25 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[34] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7FHBDQ-DE-p

[35] § 27 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[36] § 28 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[37] § 23 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[38] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

[39] § 26 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[40] § 15 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[41] Es haben insbesondere zu umfassen 1.der theoretische Teil: a)eine Einführung in die Problemgeschichte und Entwicklung der Mediation, einschließlich deren Grundannahmen und Leitbilder; b)Verfahrensablauf, Methoden und Phasen der Mediation unter besonderer Berücksichtigung verhandlungs- und lösungsorientierter Ansätze; c)Grundlagen der Kommunikation, insbesondere der Kommunikations-, Frage- und Verhandlungstechniken, der Gesprächsführung und Moderation unter besonderer Berücksichtigung von Konfliktsituationen; d)Konfliktanalysen; e)Anwendungsgebiete der Mediation; f)Persönlichkeitstheorien und psychosoziale Interventionsformen; g)ethische Fragen der Mediation, insbesondere der Position des Mediators; h)rechtliche, insbesondere zivilrechtliche, Fragen der Mediation sowie Rechtsfragen von Konflikten, die für eine Mediation besonders in Betracht kommen; 2.der anwendungsorientierte Teil: a)Einzelselbsterfahrung und Praxisseminare zur Übung in Techniken der Mediation unter Anwendung von Rollenspielen, Simulation und Reflexion; b)Peergruppenarbeit; c)Fallarbeit und begleitende Teilnahme an der Praxissupervision im Bereich der Mediation. (3) Die für einen Beruf erforderliche Ausbildung und die bei dessen Ausübung typischerweise erworbene Praxis ist angemessen zu berücksichtigen (§ 10).

[42] Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG.

[43] § 10 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[44] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JRVME-DE-p/$file/ZivMediat-AV%20BGBl.pdf

[45] § 2 l. 6 giugno 2003 (ZivMediatG).

[46] http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/ContentByKey/VSTR-7JTD6B-DE-p/$file/BeschickungBeirat.pdf

[47] Il sistema è retto da (cfr. per ulteriori ragguagli http://www.servicestellemediation.at/):

Österreichisches Netzwerk Mediation (ÖNM);

Bundesministerium für Justiz (BMJ);

Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend (BMWFJ).

Vi sono poi delle associazioni che aderiscono alla  Österreichisches Netzwerk Mediation:

  • Mitgliederverbände des ÖNM
  • Anwaltliche Vereinigung für Mediation und kooperatives Verhandeln (AVM)
  • Berufsverband Österreichischer Psychologinnen und Psychologen (BÖP)
  • Fachverband UBIT der WKÖ – Experts Group Wirtschaftsmediation
  • forum wirtschaftsmediation
  • Gesellschaft für Mediation im Notariat (GMN)
  • Gesellschaft für Wirtschaftsmediation (GWM)
  • Mediation ohne Barrieren (M-O-B)
  • Österreichischer Arbeitskreis für Gruppentherapie und Gruppendynamik  (ÖAGG)
  • Österreichischer Verein für Co-Mediation (VCM)
  • Verein NEUSTART- Bewährungshilfe, Konfliktregelung, Soziale Arbeit
  • Verein zur Förderung von Mediation (VFM)
  • Bundeskammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten

[48] http://www.oebm.at/oebm.html

[49] Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[50] http://www.servicestellemediation.at/Ethikrichtlinien.pdf

[51] Cfr. H. DREXLER in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

Il sistema di giustizia italiano come delineato nel 2013 dall’Europa

Dalla lettura dei giornali sembra che l’accorpamento o meno dei piccoli tribunali sia il principale problema da risolvere in questo paese.

Mi chiedo però se il Governo italiano ed il Ministro della Giustizia conoscano i dati dell’intervista UE del novembre 2013 “JUSTICE IN THE EU” (clicca qui  fl_385_en) .

Mi riferisco alla intervista che TNS Political & Social network ha fatto  per conto della Unione Europea  sulla giustizia in 28 Stati membri dell’Unione europea tra il 30 settembre e il 2 ottobre 2013.

26.581 sono state le persone intervistate nella loro madre lingua

Per ogni Stato compresa l’Italia il campione di intervistati è stato di 1000 soggetti.

Quelle di seguito sono le principali indicazioni.

In Italia il 63% delle persone non ha fiducia nel tribunale nazionale.

Hanno ancora meno fiducia di noi Lituania, Repubblica Ceca, Slovacchia e Slovenia che è fanalino di coda con il 73% degli increduli.

Gli intervistati italiani pensano in particolare che siano totalmente negativi i seguenti aspetti nelle percentuali indicate:

a) nei giudizi civili e commerciali

-per lunghezza dei processi (72%),

-per mancata indipendenza dei giudici e delle corti (52%)

-per mancata equità dei procedimenti (53%)

-per mancata esecuzione delle sentenze (58%)

-per costi del procedimento (66%)

-per non uso delle nuove tecnologie (46%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (57%)

-per difetto di semplicità delle procedure (58%)

Facendo la media il processo civile e commerciale risulta totalmente negativo per il 58% degli intervistati

b) nei giudizi amministrativi

-per lunghezza dei procedimenti (69%)

-per mancata indipendenza dei giudici e delle Corti (48%)

-per mancata equità dei procedimenti (49%)

-per mancata esecuzione del giudizio (52%)

-per costi del procedimento (62%)

-per non uso delle nuove tecnologie (46%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (53%)

-per difetto di semplicità delle procedure (54%)

Facendo la media il processo amministrativo risulta totalmente negativo per il 54% degli intervistati

c) nei giudizi penali

-per lunghezza dei procedimenti (79%)

-per mancata indipendenza dei giudici e delle Corti (57%)

-per mancata equità dei procedimenti (57%)

-per mancata esecuzione del giudizio (63%)

-per costi del procedimento (71%)

-per non uso delle nuove tecnologie (49%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (63%)

-per difetto di semplicità delle procedure (63%)

Facendo la media il processo penale risulta totalmente negativo per il 63% degli intervistati.

E dunque possiamo dedurre che il 58% degli Italiani considerino il processo nel nostro paese totalmente negativo.

Agli Italiani è stato anche chiesto di fare un raffronto tra il sistema giudiziario nostrano e quello degli altri paesi: per il 63% degli intervistati il nostro sistema è assolutamente peggiore degli altri.

Circa l’interesse per le procedure alternative i dati sono i seguenti:

Il 9% degli italiani intervistati ha dichiarato che andrebbe comunque in Corte.

Il 49% che cercherebbe un accordo direttamente con l’altra parte.

Il 35% che andrebbe di fronte ad un mediatore.

Questi dati purtroppo stridono pesantemente con la realtà.

Alla domanda: “Sei d’accordo che tutti i cittadini possano andare in giudizio a difendere i loro diritti?” noi abbiamo risposto per il 40% che non lo siamo e per il 59% che lo siamo. Il che ci pone all’ultimo posto nella classifica dei 28 paesi UE. Al primo posto ci sta il Lussemburgo con il 93% delle persone che sono d’accordo.

Alla domanda: “Sei d’accordo sul fatto che lo stato agisca secondo la legge” il 59% di noi si trova in disaccordo. Ciò ci pone al terzultimo posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo sul fatto che le Pubbliche autorità agiscano in modo non arbitrario?”, abbiamo risposto per il 59% che non siamo d’accordo, il che ci pone al penultimo posto europeo.

Alla domanda: “Sei d’accordo che la legge applicata sia efficacemente attuata?”, abbiamo risposto che non siamo d’accordo per il 72% e siamo anche qui al quartultimo posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo che la legge è applicata a tutti equamente e senza discriminazione?”, abbiamo risposto che non lo siamo per il 72%, il che ci pone al 18° posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo che lo stato combatte effettivamente la corruzione”?, abbiamo risposto che non siamo d’accordo per il 79%, ciò ci relega al terzultimo posto in Europa.

In Italia il 63% degli intervistati non è informata sulle alternative al giudizio (solo il 35% lo è) ed il 65% non è informata sui costi dei processi.

Vorrei fare in chiusura anche un accenno ai recenti documenti in materia di consumo[1], augurandomi anche qui che comunque le Autorità del nostro paese li conoscano.

L’ultima indagine della UE in materia di consumo ci dice che oltre la metà dei dettaglianti europei sa che esistono organi di risoluzione alternativa delle controversie.

Il 44% però non sa che esistano gli organi di ADR.

In Italia non conoscono gli organi di ADR il 53% dei rivenditori (il che ha dell’incredibile: peggio di noi sono messi Cipro, Romania, Francia e Grecia); il 43% li conosce, il 6% ne è membro.

L’86% dei rivenditori che conoscono gli organi di ADR non li hanno usati negli ultimi due anni.

Rispetto al 2011 vi è stato un notevole decremento dell’uso degli organi di ADR

In Italia li ha usati l’1% dei rivenditori (così pure in Ungheria, Regno Unito ed Irlanda) e dunque siamo grandemente sotto la media europea.

I più virtuosi sono i dettaglianti romeni con un 10%.

Il 39% dei rivenditori che li hanno usati si lamenta comunque dei costi.

Solo il 26% dei rivenditori che hanno usato un ADR ha cambiato le proprie politiche commerciali (in specie i rivenditori di cibo).

Solo le imprese di grandi dimensioni (+ di 250 occupati) li usano con una buona frequenza (27%).

Il 43% dei consumatori che hanno usato un ADR ha dichiarato la propria insoddisfazione più o meno grave. Da notarsi che gli insoddisfatti della partecipazione al giudizio sono il 49%.

In Italia la percentuale dei totalmente insoddisfatti è del 34% e dunque inferiore alla media europea (il 56% è totalmente soddisfatto).

 

[1] Flash EB 359 giugno 2013 in http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_359_en.pdf; Flash EB 358 giugno 2013 in http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_358_en.pdf

Brevi news sull’ADR nel mondo (febbraio 2014- 9 maggio 2014)

ALGERIA

Adr in Algeria

Il 23 dicembre 2013 in Algeria sono stati consegnati i diplomi a 30 formatori di mediatori il cui training è stato effettuato dall’Unione Europea.
Al momento nel paese ci sono 3000 mediatori giudiziari.
La mediazione è prevista soltanto nell’ambito del processo ed è disciplinata dal Codice di procedura civile (articoli 994-1005).
Si tratta di una mediazione volontaria che involge il diritto civile, con l’esclusione delle controversie di lavoro e della famiglia. Sono escluse anche le controversie in cui è coinvolto l’ordine pubblico.
Il mediatore viene designato dal giudice: può essere una persona fisica o una persona giuridica.
La mediazione ha un termine di 3 mesi come da noi, ma ci può essere proroga se lo chiede il mediatore e le parti sono d’accordo.
Anche il verbale della mediazione può diventare titolo esecutivo se incorporato da un ordine del giudice che peraltro non è suscettibile di ricorso.
Alla fine della procedura il mediatore informa il giudice in merito alla comparizione delle parti e al fatto se ci sia stato o meno un accordo.
Anche l’arbitrato interno ed internazionale viene disciplinato dal codice di rito (articoli 1006 e ss.).
Il Codice di Rito prevede anche la conciliazione che viene tentata quando il giudice la stima favorevole, ma può essere anche richiesta dalla parti. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo (articoli 991-993).

http://www.ennaharonline.com/ar/algeria_news/191422-

AUSTRALIA

il 17 marzo 2014 le autorità competenti hanno precisato che gli abusi in cui in qualche modo sia coinvolta la Chiesa cattolica non possano essere trattati in modo idoneo in tribunale; si ritiene al contrario che sia necessaria una mediazione che consenta alle parti coinvolte di spiegarsi.
http://www.abc.net.au/news/2014-03-17/church-urges-abuse-victims-to-adopt-mediation-over/5325022

BULGARIA

In Bulgaria sempre più persone cercano di comporre le loro controversie con la mediazione. Ciò per le questioni civili specie ad opera del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita, ma soprattutto per le questioni familiari. Il tempo necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque c’è un notevole risparmio di tempo.
http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786

In Bulgaria ci sono 26 organismi di mediazione e 1000 mediatori: io posso scegliere i mediatori per organismo oppure posso fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).
Posso controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi voglio iscrivermi al registro come mediatore la procedura è interamente telematica.
Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

CANADA

Canada ADR Chambers si vanta di essere il più grande provider di ADR al mondo con 80 mediazioni e 20 arbitrati al giorno.
(http://www.mediationworld.net/canada/news/full/1199.htm).
Però paesi emergenti come Singapore sono andati a fare un accordo con la Camera di Commercio di Barcellona, perché essa è considerata la più prestigiosa (http://www.europapress.es/buscador.aspx?buscar=Singapore%2bMediation%2bCenter&orden=fecha&mostrar=false

In Canada nel Québec c’è pure un bellissimo registro dei mediatori familiari.
http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/recherche/mediateur.asp

CINA

Una delle prime testimonianze della mediazione.

Ci arriva dal 1141 a. C., durante il regno dell’ultimo imperatore della seconda dinastia (CHANG), Cheou-sin, un uomo di una crudeltà senza pari.
Il signore di Yu e quello di Joui erano in controversia per alcuni terreni e chiesero a Ouen-ouang padre di Ou-ouang che diventerà primo imperatore della terza dinastia (TCHEOU), di agire come mediatore e giudice.
I litiganti trovarono nel regno di Ouen-ouang vassalli dolci e onesti e nel mediatore una modestia, un’affabilità e maniere così obbliganti che non avevano mai visto. E così si dissero l’un l’altro: “Quanto siamo piccoli! Se fossimo uomini somiglieremmo a loro! E così si scambiarono vicendevolmente ciò che costituiva oggetto delle loro differenze. Nel tornare al loro paese pubblicarono dappertutto ciò che avevano osservato nella Corte di Ouen-ouang. E qualche tempo si portarono nuovamente, insieme ad altri quaranta signori dello stesso grado, a sottomettersi a quel principe.
Questa è davvero una bella storia…

Mille anni prima di Cristo c’era in Cina il Tai-pao (in italiano Gran paciere) che era la terza carica dello Stato e che doveva vigilare affinché la pace e la concordia non fosse turbata nell’Impero. Sotto di lui nelle nove province c’era il Chao-pao che svolgeva le stesse incombenze. Vi era poi lo Sfe-ma che era il primo presidente del Tribunale della guerra ed aveva come compito quello di mantenere la pace alle frontiere

Sito FB

I mediatori cinesi hanno un sito fb ove informano delle loro attività.
Ci sono i corsi di aggiornamento che sono per lo più gratuiti: peccato che si tengano in Cina…
https://www.facebook.com/pages/%E8%AA%BF%E8%A7%A3%E5%93%A1-%E5%B0%88%E6%A5%AD%E5%92%8C%E4%BA%8B%E4%BD%AC/577070485641242

DANIMARCA

Un corso di mediazione in Danimarca costa 2652 €.
Forse bisognerebbe imparare il danese…
http://www.finduddannelse.dk/Konfliktm_gler_og_konfliktcoach_uddannelsen_152647.htm
Un mediatore giudiziario che è un avvocato prende per le prime 4 ore di mediazione 1100 e poi 221 euro per ogni ora successiva, oltre a 107 € di spese per ogni ora di viaggio per raggiungere il luogo della mediazione…
Alla fine uno si fa la giornata.
http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Vejledende%20takster%20for%20retsmaegling.pdf

FINLANDIA

In Finlandia ai mediatori che si vogliono occupare di violenza domestica viene chiesto di rispondere ad alcune domande che mi sembrano interessanti con le opportune modifiche anche per l’ammissione dei mediatori nei nostri organismi o nelle scuole di mediazione familiare.
Le riporto qui di seguito.
APPENDIX 1
INTERVIEW QUESTIONS FOR USE IN MEDIATOR TRAINING FOR DOMESTIC VIOLENCE CASES
The interview questions are intended for use in support of recruitment and to ensure more uniform recruitment procedures.
Any information written down during an interview must be destroyed once the recruitment process has been completed.
1. What kind of mediation have you carried out, how much and how often?
2. What particularly interests you about mediation and what makes you feel enthusiastic about it? What made you take an interest in the mediation of domestic violence cases?

3. What kinds of mediation cases left you feeling concerned or troubled afterwards, and what was it about them that made you feel this way?
4. What effects can mediation have for the parties involved in it?
5. In your own opinion, how successful have you been as a mediator? What factors have helped you succeed and which areas do you need to improve?
6. What kind of instruction and support have you received from the mediation advisor? What sort of instruction and support would you like?
7. How do you rate your oral and written communication skills and your IT skills?
8. In mediation, how have you brought up a) violence, b) substance abuse, c) factors that may lead to violence?
9. How has your own thinking changed as a result of your work in mediation?
10. What kinds of differences of opinion have you had with your mediation advisor or a mediator you have worked with? How did you deal with those differences?
11. How do you define a good relationship?
12. Do you have any personal experience of violence in close relationships or other forms of violence or has it affected your family or close friends?
13. Have you had difficulties in your own life? How did you deal with them? Where and how did you get support and help?
14. What kinds of things do you find stressful? How do you look after yourself?
15. Is there anything about mediation of domestic violence cases that you find questionable or worrying?
16. How do you manage in a mediation situation with people whose values and beliefs are different from your own?
17. In order to mediate domestic violence cases you will have to make a firm commitment to receiving on-the-job-training and further training. It is also useful to mediate in other kinds of cases at the same time. Do you have enough time to devote to this and do you feel able to make such a commitment?

In Finlandia la mediazione è di spettanza del Ministero della Salute e a questo indirizzo si può trovare la brochure destinata ai cittadini.
http://www.vantaa.fi/instancedata/prime_product_julkaisu/vantaa/embeds/vantaawwwstructure/89754_Sovitteluesite_englanti.pdf

FRANCIA

Degiurisdizionalizzare?

I 2000 avvocati del Barreau de Famille di Francia si sono riuniti il 30 ed il 31 gennaio 2014 ed hanno adottato una mozione in cui “CONSIDERENT indispensable l’intervention du juge dont l’autorité garantit seule l’effectivité des solutions retenues;”.
E dunque non mi sembra che sia in atto un degiurisdizionalizzazione nel momento in cui si afferma che si considera indispensabile l’intervento del giudice quale sola autorità garante dell’effettività delle soluzioni rinvenute.
Così tanto per precisare.

http://cnb.avocat.fr/Motion-du-barreau-de-Famille-adoptee-dans-le-cadre-de-la-10eme-edition-des-Etats-Generaux-du-Droit-de-la-Famille-des-30_a1886.html

Novità importanti

La Francia introduce la conciliazione preventiva, senza pregiudizio dell’azione pubblica e della possibilità di scegliere l’arbitrato, in materia di prezzo dei libri ed ebook (libri digitali).
Vi sarà un mediatore dei libri che potrà gestire i conflitti tra editoria pubblica ed editoria privata, senza pregiudizio di rivolgersi all’autorità giudiziaria.
Il mediatore potrà agire d’ufficio o su istanza.
Se riterrà che una pratica sia anti concorrenziale potrà informare l’autorità garante.
Nel caso di accordo può decidere di pubblicare i verbali, nel rispetto della riservatezza.
In caso di mancato accordo può emettere delle raccomandazioni e può anche chiedere al giudice di provvedere ovvero rivolgersi al pubblico ministero in caso di reato: è sostanzialmente un ombudsman dell’editoria.
Un regolamento del Consiglio di Stato stabilirà le condizioni di nomina.
E’ quanto dispone l’art. 144 della LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.
Questa legge è importante anche perché introduce in Francia la class action (action de groupe) modificando il codice del consumo (artt. L. 423-1 e ss.).
I legali francesi sono già sul piede di guerra in quanto la legge prevede che alla mediazione possa partecipare soltanto l’associazione richiedente (v.art. 423-15 e 16).
Un principio assai rilevante riguarda poi la stipula di qualsiasi contratto scritto in materia di consumo: ogni consumatore è informato dell’opportunità, in caso di controversia, di utilizzare la mediazione convenzionale (la nostra mediazione civile e commerciale) od altri mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. (art. L. 133-4)
Sarebbe opportuno introdurre il principio anche in Italia e forse non ci sarebbe nemmeno bisogno di avere la finta condizione di procedibilità che abbiamo oggi.
Anche in materia bancaria ci sono novità: a parte il principio per cui la chiusura di un conto corrente è gratuita si prevede che il correntista sia informato all’inizio del rapporto della possibilità di mediare circa il contratto di servizio e le domiciliazioni bancarie (L. 312-1-7).

La formazione dell’avvocato mediatore a Parigi

Come è noto la Francia non ha previsto ancora un obbligo per la formazione dei mediatori civili e commerciali.
Tuttavia il Bar Paris ha offerto un corso di 130 ore agli avvocati nell’ambito della loro formazione continua.
Gli avvocati francesi studiano anche la neurobiologia…
http://www.avocatparis.org/avocats/2013-09-17-08-39-21/mediation.html

HONG KONG

Il 20 marzo 2014 il Segretario per la Giustizia di Hong Kong Rimskij Yuen ha dichiarato di fronte ad una platea di 700 avvocati, accademici ed imprenditori che il
Governo si impegna a promuovere servizi di mediazione fornendo ambienti ed infrastrutture e al fine migliorare la comprensione del pubblico e accrescere l’interesse nel suo utilizzo. L’obiettivo è quello di fare di Hong Kong l’immagine internazionale della mediazione nella regione asiatica del Pacifico.
http://www.news.gov.hk/en/categories/law_order/html/2014/03/20140320_181602.shtm

INGHILTERRA

Alcuni studi legali inglesi si sono uniti per fornire in quattro città inglesi la mediazione familiare a prezzi contenuti.
Da noi invece preferiamo vietare ai mediatori legali di mediare in studio perché getta discredito sulla professione.
http://www.lawgazette.co.uk/5040790.article?utm_source=dispatch&utm_medium=email&utm_campaign=GAZ140414

Per chi voglia andare a fare il mediatore nel Regno Unito questa è la formazione…
http://www.ukmediation.net/sites/default/files/resources/UK%20Mediation%20Training%20Prospectus_0.pdf

Il costo per un mediatore inglese è di media di 800 sterline al giorno (ossia 956 €).
Il costo per un mediatore italiano che non superi il primo incontro è di media 0 £ ossia 0 €…
Gli inglesi hanno addirittura un “calcolatore di risparmio a seguito di mediazione”: ogni persona fisica o giuridica può verificare in un anno quanto risparmia utilizzando la mediazione.
http://www.ukmediation.net/free-events-information/free-conflict-calculator

“You may be able to drag the horse (a mule offers a better metaphor) to water, but you cannot force the wretched animal to drink if it stubbornly resists”.
Così un giudice inglese ha detto nel 2013 di due litiganti che si odiavano e che avevano rifiutato di mediare.
Questa sentenza ([2013 ] EWCA civ. 234 Colin Write vs. Write ltd. e Turner ltd.) si è posta come un punto di rottura per l’orientamento dominante (Halsey v Milton Keynes general NHS Trust [2004] 1 WLR 3002) che non contemplava l’ipotesi in cui i litiganti provassero reciprochi sentimenti d’odio.
Come mediatore non mi è capitato mai un caso del genere, ma non so come reagirei se mi capitasse…

Law society

Gli avvocati di Galles ed Inghilterra sono rappresentati e protetti dalla Law Society.
La Law Society ha approntato un codice di condotta per la mediazione civile e commerciale.
Tale codice è obbligatorio per tutti i membri.
Il principio più importante che si rinviene in questo codice è quello che impedisce al mediatore di dare consulenze alle parti in congiunta od in sessione separata (The concept of not giving advice to the parties either individually or collectively when acting as mediator permeates this entire code).

http://www.lawsociety.org.uk

ITALIA

Il giudice civile

Il giudice civile o del civile nasce nel Regno delle due Sicilie ai tempi di Federico II ed è ancora presente in Italia nel secolo XIX.
Le città campane più importanti avevano dei laureati in giurisprudenza che possedevano una giurisdizione volontaria: nel senso che chi voleva una decisione da loro poteva adirli e la sentenza era appellabile ai governatori locali (di nomina regia o baronale) oppure alla regia udienza a seconda dei casi.
Questi dottori in legge avevano una particolarità: prima di giudicare dovevano obbligatoriamente tentare la conciliazione.
Il giudice del civile era presente anche a Lucca, ma qui rientrava nella cosiddetta “ruota”: nel medioevo il potere era affidato a tre dottori forestieri i quali indossavano a turno l’incarico di podestà, giudice del malefizio e appunto giudice del civile.

– Cfr. Lezioni di dritto civile novissimo. Parte prima in cui trovasi sopra ciascuna materia l’esposizione ordinata degli elementi del dritto romano, del regno pria del 1809, del dritto francese e delle leggi civili vigenti per lo Regno delle Due Sicilie opera dell’avvocato Cesare Marini, 1833, p. 355
– Cfr. Eugenio Albèri, Relazioni degli ambasciatori Veneti al senato: volume 2, 1841, p. 460

Che cosa si può dire di più e di meglio oggi?

L’equità non è, come alcuni s’avvisano,contraria alla Giustizia,anzi è stretta a lei in buon grado di parentela, non importando ella altro più propriamente,che uguaglianza e moderazione della Giustizia. Perché provvedendo la legge alle cose universali l’equità poi è quella, che l’applica al particolare, senza la quale applicazione si dice che summum ius sia somma ingiuria, e da questa nasce la proporzione aritmetica e geometrica.Egli è ben vero,che la legge, e la Giustitia proferita cosi semplicemente è più propria del Giudice; l’ufficio del quale è di giudicare secundum acta, e probata, siccome l’equita è più propria del Principe, degli arbitri, dei compromissori e dei mezzani, ai quali nel decidere, oltre alla Giustitia, e al prescritto della legge, si concede bene spesso l’arbitrio, col quale moderano il rigore, e aggiustano certe disuguaglianze, inclinando come piace loro, più a questa che a quella parte, non secondo la strettezza degli Apici legali; ma secondo la latitudine dell’equità, che anch’essa è pur giusta, ma modificata dall’arbitrio. Onde meritano gran lode coloro, che si interpongono a comporre le altrui differenze, non come Giudici, ma come arbitri, poiché come tali hanno l’arbitrio in mano, non fabbricano processi; ma ex bono et aequo risolvono senza perdita di denari, o di tempo, le maggiori difficoltà del mondo; rimediando allo stesso tempo a molte inimicizie mortali. Intendetemi bene che io non parlo qui degli arbitri, e dei compromessi, che s’hanno oggi dì, per lo più, di maggior dispendio, e molto più mortali, che le liti stesse; tanti sono gli arzigogoli, e le cavillazioni inventate, piuttosto dagli amici del guadagno e dell’util proprio, che della pace, quiete e concordia altrui. Et certo gran vergogna è questa che qui in Italia particolarmente non si sappia trovare un modo di litigare più umano e più cristiano e che non si sappia spender molte migliaia di scudi in una lite che arriva a poche centinaia, e col dar spesso occasione alla parte di far diventare criminali le liti civili.

BONIFAZIO VANNOZZI, 1610

http://books.google.it/books?pg=PR1&dq=i+costi+della+politica&id=RXM-AAAAcAAJ&hl=it#v=onepage&q=i%20costi%20della%20politica&f=false

Il mediatore

Nel 1630 un matematico e medico i cui scritti ispirarono a Shakespeare la figura di Amleto, pubblicò un saggio sul mediatore: ecco la sua definizione; il termine proxeneta è giustinianeo, ma era sinonimo di mediatore e per il popolo di sensale.

Mediatore

Ma per quelle cose che sono da fare per mezzo di altri, si ha bisogno dell’aiuto del mediatore. Scelgano dunque un uomo attivo ed energico, intraprendente, cortese, non disattento (che abbia conoscenza dei prezzi in materia di compravendita, di servitù ed in materia del lavoro) efficace nei raziocini e pronto negli argomenti e capace di afferrare al massimo le occasioni (il proverbio dice che lo sono i Genovesi, che sono tanto astuti quanto capaci di riprendere il proprio denaro; ora che ci penso) esperto di qualsivoglia negozio, al vertice massimo. Lui farà con te come tu faresti con te stesso; se egli sarà grato e fidato per gli amici suoi e avrà in conto la tua amicizia, avrà cura del compito affidatogli molto più degli onori e degli apprezzamenti, tenace sarà la sua amicizia…” (Proxeneta
Quae vero per alios agenda sunt, auxilio proxenetae indigent. Eligatur ergo vir impiger, callidus, versutus, comis, nugax, (nam in emptionibus, venditionibus, famulis, conducendis, verba loco pretij habentur) efficax in rationibus & argumentis, promtus, & occasionum maximus captator (solet enim in proverbio Genuensibus esse, Debueras, quum callidus essem, recipere; nunc cogitavi;) exercitatus in omnibus huiusmodi negotijs, quod summum est denique. Hunc ergo tibi amicum, tamquam te ipsum efficies: si fuerit ille in amicos suos gratus & fidus, & nunc non abhorreat ab amicitia tua, & qui onoris ac existimationis maiorem quam opum curam habeat, tenaxque fit amicitiae…”)

Hieronymi Cardani, Proxeneta seu De Prudentia ciuili liber, 1630, Mediolanum, 224-225

I Savoia e la conciliazione

Nel 1669 la guerra alla conciliazione era la stessa di oggi e dunque bisogna prendere atto che le cose non sono mai state semplici.
Le conciliazioni in casa Savoia si definivano trattati di accordo. Ed un editto si esprime così: “Facendo l’isperienza conoscere che con il pretesto dei trattati d’accordo si ritarda il percorso delle cause e anche molte volte si pretende di ritardare l’essecutione delle Ordinanze e Sentenze; Perciò non si admetterà all’auuenire deduttione alcuna, neanche per via di oblatione di giuramento per prouar detti trattati d’accordo etiandio con patto di non proseguire la Lite; ma detti trattati e patti douvranno solamente provarsi con Atto registrato al banco dell’attuaro della Causa, se i litiganti sono in Torino, e se sono fuori per atto autentico fatto auanti di Ordinari dei luoghij oue seguiranno simili trattati…”
Insomma la conciliazione da Federico II in poi è sempre stata malvista perché sottraeva denaro alle casse dello stato e poco importava al re se i suoi sudditi avessero smesso di litigare.

Perché le parti devono comparire di persona?

Nel 1790 quando la conciliazione riprende vigore in Francia con la condizione di procedibilità così si spiega il perché sia preferibile che le parti compaiano di persona.
“Il voto del legislatore è che le parti compariscano personalmente per quanto è possibile; perché taluno si determina più facilmente a sacrificare le ragioni proprie e personali, che quelle del rispettivo mandante”.

Manuale dei giudici di pace ossia Trattato delle diverse funzioni civili e criminali addette al loro ministero … opera del sig. Levasseur tradotta dal francese sopra l’ultima edizione dell’anno 1807, p. 118

http://books.google.it/books?id=KG7U8wNeFMoC&pg=PA44&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CD0Q6AEwAQ#v=onepage&q=conciliazione&f=false

Che cosa pensiamo di poter inventare?

Il 17 luglio 1797 (primo Termidoro anno V) Napoleone approva lo stabilimento nella Repubblica Cisalpina (fucina della nostra Italia unita) dell’ufficio provvisorio di conciliazione.
Si può affermare che il generale non perda tempo dato che la Repubblica nasce il 29 giugno 1797.
L’ufficio è provvisorio perché come scrive il Bonaparte era necessario prima informare il pubblico circa il nuovo istituto del giudice di pace (solo da noi nel 2010 si è iniziato a mediare… dal nulla) che i lombardi ignoravano (e possiamo dire che continueranno ad ignorare anche sotto il dominio austriaco nel quale concilierà il pretore).
Per diffondere la cultura della mediazione (così si chiamava: la mediation non l’hanno inventata in America!, ma nemmeno i Francesi sono originali perché gli Albanesi la chiamavano così prima di Cristo) dunque in Milano conciliano provvisoriamente i consiglieri di Tribunale a turno e in pretura gli assessori, ma si stabilisce l’importante principio per cui il giudicante della causa non possa coincidere con il pacificatore, nel caso in cui il tentativo risulti infruttuoso (principio che in oggi è osservato ad esempio nei Tribunals statunitensi ove esistono in cosiddetti giudici-magistrato).
Una volta istituito il giudice di pace però le parti avevano l’alternativa tra l’arbitrato ed il tentativo obbligatorio di conciliazione davanti appunto al giudice di pace.
Come vede, caro Ministro della Giustizia, quello che state preparando lo avevano già messo su 200 anni fa. E se vuole proprio percorrere questa strada consiglierei spassionatamente i suoi tecnici di andarsi a studiare a legislazione della California. Potreste avere qualche sorpresa… piacevole o spiacevole… chissà…
Detto ciò nel 1797 nessuna domanda poteva presentarsi al giudice ordinario senza che non si fosse allegato il certificato attestante l’infruttuosità del tentativo.
Non si poteva però essere rappresentati in conciliazione da avvocato (“Nessuno di quelli che esercitano la professione legale potrà rappresentare le parti avanti l’Ufficio di Conciliazione, ossia di Pace. Saranno ammessi a rappresentare gli altri Cittadini seprecchè compajano con l’opportuna abilitazione a transigere”).
Se la parte convenuta in mediazione non si presentava veniva condannata con la sentenza del successivo processo a pagare 30 lire milanesi ed era irrilevante che fosse stato interposto appello. Anche l’attore veniva condannato al pagamento di 30 lire milanesi se la sua domanda veniva dichiarata inammissibile e non avesse citato in conciliazione il convenuto (provvedimento questo che renderebbe vani oggi un po’ di giochini…).
Interessante era pure che se il debitore non avesse adempiuto nel termine a quanto concordato in conciliazione, non c’era bisogno di effettuare un altro tentativo prima dell’esecuzione.

http://books.google.it/books?id=_BHgAAAAMAAJ&pg=PT66&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CFcQ6AEwBw#v=onepage&q=giudice%20di%20pace&f=false

A Modena erano già nel futuro

Già nel 1819 a Modena la domanda introduttiva del giudizio era la medesima della conciliazione perché si diceva che altrimenti “mancherebbe la prova della tentata conciliazione”.
Già nella citazione che veniva fatta dal cancelliere si specificava che chi non si fosse presentato alla conciliazione avrebbe ricevuto un multa di 15 lire modenesi.
Il termine per comparire era stabilito dal giudice in relazione alla natura della controversia e alle distanze che dovevano colmare i chiamati.
All’udienza il conciliatore sentiva le parti e provava a comporre la lite ma doveva fare attenzione a non far trapelare la sua eventuale successiva decisione in caso di mancato accordo. E ciò perché se uno dei contendenti avesse compreso di godere dei favori del giudice di certo non si sarebbe accordato.
“L’esperienza ha fatto conoscere, che lasciando largo campo alle parti di esporre le loro ragioni, ed anche i motivi delle loro alienazioni d’animo, più facilmente in fine si calmano, si avvicinano, si persuadono, e si accomodano tra esse. Il provido Conciliatore proponga più progetti, e più facilmente riescirà nel suo intento. L’appuntamento si stende in carta bollata , come tutte le altre convenzioni, ed è all’abilità, ed al buon criterio del Conciliatore, il far sì, che ciò segua in modo chiaro; onde nel mentre si sopisce un lite non abbiansi a gittare semi di altre”.

http://books.google.it/books?id=QQdurw2zYegC&pg=PA17&dq=abilit%C3%A0+del+conciliatore&hl=it&sa=X&ei=fphmU_SrIoit7Qak1ICQDQ&ved=0CDMQ6AEwAA#v=onepage&q=abilit%C3%A0%20del%20conciliatore&f=false

La storia potrebbe insegnare qualcosa

Circa 200 anni fa avevano chiarito i motivi per cui la conciliazione può diventare una vana formalità. Noi invece abbiamo adottato quei motivi e con orgoglio pure di alcuni giudici (anche di Cassazione) i cui studi evidentemente non sono stati così approfonditi.
Come si dice:”Ti piace vincere facile?”
E’ un gioco dunque riscontrare che la mediazione non funziona e che si devono provare altre alternative (negoziazione assistita, collegio di avvocati conciliatori, arbitrato ecc.).
Tante volte penso che la riforma del decreto del fare sia stata fatta soltanto per fallire l’istituto adottando tutto ciò che la storia e gli studiosi indicavano come pernicioso agli accordi.
E mi sale un rabbia infinita.

BULLETTINO ECONOMICO E SOCIALE
N° IX 1824
Scienze morali ed economiche

MIGLIORAMENTI LEGISLATIVI – CONCILIAZIONE. Gli sforzi dell’ufizio di conciliazione, che abbiamo veduto per qualche anno stabilito tra noi come una semplice formalità, pare che riescano molto vantaggiosi nella Danimarca, nella Norvegia e nelle colonie danesi. Di trentanovemila in quarantamila cause che si sono presentate avanti i conciliatori nel 1820, solamente 2905 sono state giudicate dai tribunali.
Si può ragionevolmente pensare che la proibizione ai litiganti di farsi rappresentare fuori del caso di necessità, l’esclusione degli avvocati dal rappresentare gli impediti, e la scelta di persone che non abbiano l’apatia di certe classi, abbiano molto influito a produrre quel felice effetto.

Gabinetto Vieusseux, Antologia, Aprile, Maggio, Giugno 1824, Tipografia Di Luigi Pezzati, Firenze, 1824, p. 141

Perché la conciliazione divenne volontaria e lo rimase sino al decreto 28…

Ce lo dice la statistica.
Come già sappiamo il Re di Sardegna era allergico alla conciliazione obbligatoria. Ma anche la giurisdizione non era molto favorevole agli accordi.
Basti pensare che nel 1849 le transazioni nei tribunali superiori (qui non c’era la conciliazione) furono le seguenti:
Appello: 1 su 25.771 abitanti (è come se in Italia ci fossero circa 2306 accordi all’anno)
Primo grado: 1 su 10.449 (la palma dei litigiosi andava agli abitanti di Genova e di Casale)
Tribunale di commercio: 1 su 18.030 abitanti
Tribunali amministrativi: nessuna transazione.
I sudditi sardi del resto non andavano quasi in Cassazione: nel 1849 vi furono 91 ricorsi; nel 1850 solo 119. Eppure già allora i magistrati non riuscivano ad esaurire il contenzioso.
Insomma potremmo dire che nemmeno nelle transazioni gli avvocati del regno poterono fare soverchio esercizio.
E dunque la pretesa di essere maestri di negoziazione in oggi ha veramente basi esilissime…
La voce conciliazione non esiste nemmeno negli annali sardi di statistica: si vede che già la parola dava fastidio, ma si parla di accordo.
Orbene la giustizia di fatto veniva esercitata dal pretore mandamentale che era l’unico a dover espletare la conciliazione obbligatoria.
Però non doveva essere molto convincente, o forse i sudditi erano particolarmente recalcitranti.
Su 334.090 ricorsi nel 1849 si ottennero solo 1121 accordi.
Insomma siamo in linea con gli accordi intervenuti a seguito del decreto del fare…
Ecco perché nel 1865 si decise di assumere la conciliazione volontaria per tutto il regno d’Italia.

http://books.google.it/books?id=qQVAAAAAcAAJ&printsec=frontcover&dq=statistica+giudiziaria&hl=it&sa=X&ei=tMr4UvilIMmqhQeRmIGAAw&ved=0CDEQ6AEwAA#v=onepage&q=conciliazioni&f=false

Sessioni

Il Codice di procedura civile del Regno estense (1852) già utilizzava il termine “sessioni” per indicare l’incontro di conciliazione; chi voleva inviare in conciliazione un rappresentante doveva farlo con atto notarile. Gli atti di conciliazione avevano l’efficacia di cosa giudicata e qualora importassero traslazione o dichiarazione di proprietà immobiliare, costituzione di servitù, d’enfiteusi, d’usufrutto, d’anticresi, dovevano essere trascritti all’ufficio delle ipoteche.
Insomma noi siamo in ritardo di 162 anni. Meglio tardi che mai…

Relazione del governo al Codice del 1865

Vi sono altri casi nei quali tale sperimento non può seguire colla speranza di buon esito se non dopo che la domanda giudiziale sia stata proposta, e quando le parti rese dubbiose sulla giustizia delle rispettive pretese, o stanche del litigio, sono più facili a riconoscere nell‘amichevole componimento un vero benefizio, l’espediente più adatto per cessare la incertezza in cui versano, per sottrarsi ad un cumulo di spese che va ogni giorno aumentando.
Però vi sono dei casi eccezionali in cui avuto riguardo alla qualità delle persone, alla natura della causa, all’ interesse della famiglia, importa di ricercare un mezzo della conciliazione, prima che gli animi siano esacerbati da un dibattimento giudiziario; le mutue recriminazioni e la pubblicità che ordinariamente le accompagna formerebbero in seguito un ostacolo insormontabile all’amichevole componimento. Cosi viene stabilito dalla legge che niuna domanda di separazione fra coniugi possa proporsi in giudizio, se non si ricerca prima lo sperimento della conciliazione davanti il presidente del tribunale.
Ogni litigio eccita le sollecitudini della società sotto due aspetti : dapprima perché al litigio sia posto fine; in secondo luogo perché cessi con giustizia porgendosi cioè a’ contendenti tutte quelle garentie, che secondo la comune opinione possono meglio contribuire al libero esercizio e alla retta definizione de‘ loro diritti.
Ma l‘interesse sociale è pienamente soddisfatto quando le parti con mezzi civili, o pongono da se stesse fine alla controversia, o da se stesse provvedono a’ mezzi che stimano opportuni per darle termine. E siccome, anzi con siffatti temperamenti, alla soddisfazione dell’ interesse sociale si congiunge la piena libertà dell’individuo, e più facilmente alla definizione de’ dritti delle parti segue la composizione de‘ loro animi, cosi la legge anziché osteggiare i detti temperamenti, deve favorirli e tenere quasi le sue disposizioni come subordinate al loro difetto.
Le parti possono transigere, e per rendere più facile una transazione vuolsi dare alle medesime il mezzo di tentare un amichevole componimento davanti un pubblico funzionario a ciò specialmente destinato; possono ancora sottoporre le loro controversie al giudizio di persone meritevoli della loro fiducia e la legge deve spianare questa via.

Come si svolgeva una conciliazione nel 1870

Ciascuno di noi può rendersi conto dalla lettura che seguirà che quando si parla di conciliazione del giudice di pace si è lontani mille miglia dalla mediazione; gli istituti non possono considerarsi fungibili, né si può pensare che utilizzato il 322 C.p.c. si sia dispensati dalla mediazione.
Tutto ciò significherebbe ignorare la storia dell’istituto che qui è riassunta mirabilmente in poche righe per bocca di un cancelliere del tempo.

È arduo assai l’assunto di dare regole fisse per la pratica della procedura del tentativo di conciliazione pur tuttavia voglio provarmici, e se non ho la certezza di riuscita, mi sorregge la fiducia che sarò perdonato della mia presunzione e mi sarà tenuto conto della mia buona volontà.
Bisogna figurarsi di essere al punto in cui il Conciliatore ha a sé dinanzi le parti. La prima cosa da farsi è di verificare la identità della persona tanto dell’istante come dell’avvisato e il loro stato giuridico, cioè se l’una e l’altra parte sieno capaci di star in giudizio: in che consista tale capacità 10 vedremo in altra sezione.
Dopo questo inviterà la parte istante ossia colui che ha fatta l’istanza ad esporre la sua pretesa e a chiarire le sue ragioni raccomandando moderazione nei modi e calma nella esposizione: la inviterà ad accennare i fatti che vi diedero origine, farà precisare le epoche in cui successero i fatti medesimi, e farà che senza ambagi, sia determinata la somma o l’oggetto della sua domanda. Lo stesso farà subito dopo coll’avvisato, ossia colla parte chiamata in conciliazione, farà che non abbiano luogo né recriminazioni, né accuse, né ingiurie, e la inviterà a fare le sue eccezioni e a dire con chiarezza, con verità e con precisione le sue ragioni sulle quali poi sentirà di nuovo la parte istante.
Sentite così le parti, ponderate le ragioni pro e contro, fatto giusto criterio della questione il Conciliatore deve moderare in prima le eccessive pretese, la troppa tenacità d’interesse e il soverchio amor proprio dell’una e dell’altra parte: apparecchi come si suol dire il terreno, superando con affabilità e dolcezza tutte le difficoltà che si affacciano, e cominci poscia dall’esternare qualche progetto di accomodamento basato sulle ragioni reciproche delle parti, supposto che dall’una e dall’altra parte ve ne siano: le persuada ad accettarne alcuno e senza adoperare troppo zelo e arrivare all’importunità cerchi di ottenere l’accomodamento col mettere sotto occhio le fatali conseguenze cui possono soggiacere ostinandosi nel non volersi accomodare; qui può mettere innanzi l’incertezza della vittoria nella causa, disturbi morali e materiali, la perdita di tempo; le gravi spese servendosi del trito proverbio, che val meglio un cattivo accomodamento, che la vittoria di una causa: si guardi sopratutto dalle minaccie e dall’uso della sua autorità che con ciò falserebbe la istituzione.
Se durante questo procedimento si accorge che sarebbe inutile di replicare cessi da ulteriore tentativo, licenzi le parti, ché la sua missione è terminata: se per lo contrario trova bensì le parti restie all’accomodamento ma pur prossime ad arrendersi, allora dopo qualche parola di replica, ricorra allo espediente di rinviare, d’accordo colle parti stesse, la continuazione dell’affare ad altra seduta: il tempo tutto matura: per questo modo si possono calmare le passioni subentrandovi la riflessione che e il miglior consigliere del mondo: infine se le parti accettano la conciliazione, il Conciliatore, senza frappor tempo di mezzo, determini il modo, fissi il termine o i termini del pagamento e le rate e stenda tosto un processo verbale, di cui la forma sarà data con apposito modello.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 81-83.

La conciliazione in sede penale

Nell’Ottocento il conciliatore poteva (anzi doveva) occuparsi, se richiesto, anche della conciliazione in sede penale.
Interessante è notare che si procedeva a conciliazione sia che il reato fosse perseguibile d’ufficio, sia che fosse perseguibile a querela.
Se ad esempio il marito fosse stato imputato per maltrattamenti – all’epoca era perseguibile a querela e comportava nel caso di recidiva l’arresto – nei confronti della moglie, se la stessa rimetteva la querela (al tempo si diceva che “desisteva”) a seguito di conciliazione, la convenzione estingueva il reato.
Se invece si fosse trattato di reato perseguibile d’ufficio ciò non arrestava l’azione penale ed il reo veniva condannato. Però la conciliazione era lo stesso utile perché se si risarciva la vittima del reato e si ristabiliva la pace, qualora la vittima avesse perdonato l’offensore, ciò costituiva circostanza attenuante.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 95 e ss.

Gli avvocati italiani sono importanti

A Milano il 20 luglio 1868 venne pubblicato sul Monitore dei Tribunali un bel progetto di riforma del Codice di procedura civile redatto dall’avv. Maurizio Maltini.
Appare di qualche interesse citare le disposizioni in merito di conciliazione perché non si allontanano poi grandemente dal previgente art. 5 del decreto 28.
La differenza sta nel fatto che la conciliazione viene delegata ad altro soggetto “elastico” e che al giudice istruttore è dato il potere di conciliare: queste sono le scelte processuali che si ritrovano nell’odierno diritto americano e che hanno dunque dei precursori italiani.
Mi pare bello ricordarlo, anche se di questo progetto nulla si fece.

Art. 214. È data facoltà all’Autorità giudiziaria di tentare all’udienza la conciliazione qualunque sia lo stato della causa, anche d’uffizio e sia avuto riguardo all’oggetto della medesima, che a singoli punti controversi; col consenso delle parti allo scopo di sperimentare la conciliazione l’affare può anche essere rinviato avanti un membro del Giudizio od avanti un pretore.
Anche ad un giudice delegato per l’assunzione di qualche atto di procedura e data la facoltà di tentare la conciliazione.
Art. 215. Non riuscendo la conciliazione non ne è fatta alcuna menzione; all’incontro quando riesce viene dedotta nel foglio dell’udienza e ne viene data pubblicamente lettura.
Art. 216. Le spese dell’effettuata conciliazione si ritengono fra le parti compensate, quando esse non abbiano altrimenti stabilito. Lo stesso si ritiene anche per le spese della lite definita per mezzo d’un componimento. Se la conciliazione non ha effetto, l’obbligo di rifondere le spese cagionato dalla medesima si fa dipendere dall’esito del giudizio che verrà pronunziato sulla controversia.

http://books.google.it/books?pg=PA695&ei=S4RJU4_EHoiItQaWwoHQDA&id=UoorAQAAMAAJ&hl=it#v=onepage&q&f=false

Usucapione e mediazione

Il d.lgs 14 marzo 2011 n. 23 ha determinato una rivoluzione per le compravendite dal 1° gennaio 2014.
Si è prevista l’esenzione del bollo, dalle ipotecarie catastali, dalla tassa di trascrizione e si è stabilito il pagamento del 2% per la prima casa, del 9% per i casi di non prima casa (v. art. 10), con il minimo di 1000 €.
Però si sono eliminate tutte le agevolazioni ancorché previste da leggi speciali. Rimanevano in piedi solo le agevolazioni per la piccola proprietà contadina (IAP).
E dunque se l’esenzione entro i 50.000 € costituiva agevolazione in sostanza veniva abolita.
Il 21 febbraio 2014 è uscita allora la circolare 2E dell’Agenzia delle Entrate, che invece riconosceva l’esenzione del 28/10, ma sul solo verbale.
A seguito di tali provvedimenti l’Agenzia Entrate 2 di Genova interpreta in questo modo il decreto 28/10.
Ipotesi: accordo di usucapione
Art. 17 comma 2 sino al verbale (esenzione)
Art. 17 comma 3 per l’accordo e quindi:
a) sino a 50.000 € si pagano 230 € di bolli, non l’imposta di registro, sì l’imposta ipotecaria (2%) e imposta catastale (1%) e 90 € di trascrizione.
b) oltre i 50.000 € (art. 1 allegato A) e quindi niente bolli, imposta di registro oltre i 50.000 € al 2% (prima casa), 9% (seconda casa) 12% (terreno agricolo) con il minimo di 1000€ e poi 50€ + 50€ (che vanno ai precari della scuola).
Considerando poi che non si applica la regola del prezzo valore (base imponibile costituita dal valore catastale), ma vige il valore di mercato
Considerando che secondo la nota interpretazione l’accordo conciliativo concreta un acquisto a titolo derivativo la cui trascrizione non ha effetto se in precedenza non c’è una serie continua di trascrizioni, e dunque sono c. amari a rivendere se non c’è l’acquisto in buona fede e passano i 10 anni.
Considerando che il contratto sarebbe comunque nullo se non c’è conformità oggettiva della piantina alla situazione di fatto…
per quale caspita di motivo un mediatore sano di mente dovrebbe portare a compimento una mediazione per usucapione?

Appello

Diamo almeno al giudice la possibilità di stabilire il termine per la mediazione: i tre mesi di cui al decreto legislativo non sono bastevoli quasi in alcuna occasione. E’ vero che ci sono paesi ove per la mediazione si dà un mese di tempo, ma il giudice può concedere delle proroghe. Ed in ogni caso in questi paesi non sussiste la stessa disciplina che è presente da noi. Faccio ad esempio il caso della controversie condominiali per cui ci vogliono almeno cinque mesi tenendo conto che nel caso di accordo si deve attendere lo spirare del termine per l’impugnazione della delibera che chiude il contenzioso. O almeno si stabilisca che il giudice può disporre delle proroghe.

Riflessione

n molte legislazioni del mondo si specifica che il caso è affidato ad un mediatore che è persona fisica a prescindere dal fatto che l’incarico sia conferito o meno ad una persona giuridica.
Se questo è un dato su cui molti paesi concordano si può concludere che la professione del mediatore è condotta individualmente.
Non a caso lo stesso codice deontologico dei mediatori europei dà diritto al mediatore di farsi pubblicità singolarmente.
Da noi si è scelto comunque il paravento degli organismi perché si è ritenuto – almeno questo è quel che si dice – che essi assicurassero professionalità al settore, ma si è impedito ai mediatori di proporsi singolarmente.
In molti paesi ciò non accade ed il mediatore è libero di entrare in un organismo oppure no.
Addirittura è il mediatore che affitta la sala dove di volta in volta si terrà la mediazione e le parti pagano il canone di locazione (ad es. in Polonia od in Romania).
Io credo che questa ultima sia la scelta migliore per mantenere la tranquillità del mediatore che all’interno di una organizzazione potrebbe anche sentirsi a disagio per i più vari motivi.
I requisiti dei mediatori non dipendono dagli organismi, ma dai percorsi di formazione e dall’esperienza personale; se si vuole migliorare il settore basta inserire un esame di stato come avviene in diversi paesi dell’Unione e lasciare ai mediatori che lo superino la possibilità di pubblicizzare al meglio i loro background e le loro certificazioni; saranno le parti a scegliere il soggetto che fa al caso loro.
Pensiamo a che cosa succederebbe se gli incarichi degli avvocati o dei commercialisti o degli architetti dovessero passare dal loro consiglio dell’ordine che peraltro su ogni pratica prendesse una percentuale: scoppierebbe la rivoluzione.

Gli standard americani prevedono che a richiesta il mediatore illustri che percorso di formazione in mediazione ha fatto: ve lo immaginate uno che dice che ha fatto 15 ore di formazione? Io mi vergognerei come un ladro.

KENYA

Il 13 marzo 2014 il Parlamento del Kenia ha nominato un panel di mediatori per identificare i punti di distanza tra le due Camere.
Da noi invece si preferisce abolire il senato…

http://citizennews.co.ke/news/2012/local/item/17846-parliament-unveils-mediation-panel

MALTA

A Malta ci sono attualmente 60 mediatori ed il ministro della Giustizia il 4 febbraio 2014 ha rimarcato l’importanza di una mediazione preventiva.
http://www.inewsmalta.com/dart/20140204-il-medjazzjoni-importanti-biex-titwitta-triq-qabel-kaw-bonnici

ONU

Un buon mediatore promuove lo scambio attraverso l’ascolto e il dialogo, genera uno spirito di collaborazione attraverso il problem solving, assicura che le parti che negoziano abbiano sufficienti conoscenze, informazioni e competenze per negoziare con fiducia e amplia il processo coinvolgendo le parti interessate da diversi segmenti della società.

Relazione del Segretario Generale delle Nazioni Unite sul rafforzamento del ruolo della mediazione nella risoluzione pacifica delle controversie, la prevenzione e risoluzione dei conflitti

Per chi voglia partecipare al laboratorio di pace per il 2014-15 cfr. il link http://themediateur.eu/training/

Forse non tutti sanno che il Department of Political Affairs (DPA) dell’ONU ha sviluppato e mantiene uno strumento di sostegno alla mediazione on-line delle Nazioni Unite (Peacemaker). Destinato ai professionisti di pacificazione, include un ampio database di oltre 750 accordi di pace, materiale esplicativo e informazioni sui servizi di supporto. Si può trovare al seguente indirizzo: http://peacemaker.un.org/

PORTOGALLO

Il Portogallo ha circa 80 mediatori iscritti nel registro ministeriale.
In attesa di sapere come è fatto il nostro si può scaricare l’elenco portoghese al seguente indirizzo: http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

ROMANIA

Dichiarato incostituzionale il primo incontro obbligatorio

Con comunicato del 7 di maggio 2014 la Corte Costituzionale della Romania ci informa che il plenum ha dichiarato incostituzionale l’obbligo del primo incontro.
Per una mediazione che sta languendo questa ulteriore decisione non ci voleva: spero solo che non abbia riflessi sul nostro sistema.
Attendiamo di leggere la decisione integrale.

http://www.ccr.ro/noutati/COMUNICAT-DE-PRES-90

Gli avvocati possono mediare nei propri studi?

La Corte Costituzionale rumena nel 2011 ha affrontato il seguente problema che da noi è di grande attualità. Possono i mediatori notai ed avvocati ed in generale professionisti liberali praticare la mediazione nei loro studi? (DECIZIA Nr.938 din 7 iulie 2011
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art.75 din Legea nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator; cfr http://www.ccr.ro/ccrSearch/MainSearch/SearchForm.aspx).
E ciò perché l’art. 75 della legge sulla mediazione rumena prevede che gli avvocati, notai e membri di altre professioni che acquisiscono lo status di mediatore ai sensi della legge sulla mediazione possono esercitare la mediazione nei locali in cui operano professionalmente (Avocaţii, notarii publici, precum şi membrii altor profesii liberale care dobândesc calitatea de mediator potrivit prevederilor prezentei legi pot desfăşura activitatea de mediere la sediul unde îşi exercită activitatea de bază).
In sostanza si prevede il principio esattamente opposto a quello che abbiamo in Italia per il codice deontologico degli avvocati che nella nuova versione (ancora non pubblicata in g.u.) impedisce di svolgere nel proprio studio professionale anche l’attività di mediazione.
Ebbene La Corte ha dichiarato la questione infondata e dunque l’art. 75 resta vigente.

SPAGNA

Il 1° aprile 2014 la Navarra ha destinato 50.000 € alla Navarra Mediation Association per istituire un servizio di mediazione penale.

http://masquemediacion.com

In Spagna a Valladolid si terrà un master di mediazione di 450 ore. 48 avvocati hanno già frequentato quello precedente.

http://custodiapaterna.blogspot.it/2014/03/48-abogados-recogen-sus-diplomas-de.html

SRI LANKA

Anche lo Sri Lanka ha deciso per la mediazione obbligatoria
(29 marzo 2014)
Nel paese ci sono commissioni di mediazione che operano in sede preventiva
L’idea è quella di salvare tempo e denaro senza l’interferenza degli avvocati.
Le commissioni di mediazione non ricevono casi dalle corti e possono affrontare
controversie in merito a prestiti, danni, al possesso legale dei beni, al risarcimento di danni fisici e psichici, alle limitazioni della libertà personale, ai casi di estorsione.
In generale è obbligatorio sottoporre la questione alla Commissione di mediazione prima di adire il tribunale per un valore inferiore a 1386,85 € (250.000 rupie), ma ci sono casi di esenzione: il divorzio ed il recupero crediti.
Entrambi le parti in mediazione devono essere presenti. In caso di assenza di una parte viene rilasciato all’altra apposito certificato.
Gli avvocati non possono rappresentare le parti in mediazione. Tuttavia è concessa la rappresentanza al marito per la moglie (o viceversa), al tutore o ai genitori di un disabile.

http://www.dailynews.lk/?q=police-legal/legal-aid-commission-29032014

SVIZZERA

Nel 1828-1829 nel cantone di Berna 5777 su 6725 giudizi vennero conclusi in conciliazione ed arbitrato.
Nel 1836 a Friburgo vennero conciliate 1396 cause su 2309.
Nel cantone di Ginevra nel 1841 ove la conciliazione veniva celebrata in 4 diverse giurisdizioni vennero conciliate 967 su 4403 liti.
Nel cantone di Vaud nel 1843 su 3655 cause ne vennero conciliate 1631
Nel 1844 nel cantone di San Gallo su 6250 cause ne vennero conciliate 3685 e 1073 vennero mandate ai tribunali.
Nel 1844 nel Canton Ticino vennero conciliate 985 cause su 1850.

Nuova statistica della Svizzera, vol. 2, Tipografia della Svizzera italiana, 1847, pp. 111 e ss. in http://books.google.it/books?id=gsdB8uPp49sC&hl=it&source=gbs_navlinks_s

UE

Forse non tutti sanno che le Camere di Commercio ed altri importanti organismi di nove paesi europei (Belgio, Croazia, Cipro, Francia, Germania,
Italia, Lettonia, Romania e Spagna) hanno creato una clearing house (il progetto si chiama gotomediation), in pratica un punto unico a cui i cittadini di questi paesi si possono rivolgere per affrontare le controversie transfrontaliere.
Sulla nostra pagina però non c’è un elenco di mediatori e dunque non si capisce su che base ci dovrebbero contattare.
Capisco che il Ministero non riuscirà mai ad allestire il Registro perché ha moltiplicato follemente gli stessi adempimenti tanto che ormai non sanno più dove mettere la carta, ma se gli altri organismi non si danno una svegliata e non si consorziano per fornire un elenco di mediatori la nostra visibilità e credibilità è pari a -20 e le lodevoli intenzioni dell’iniziativa naufragheranno in un mare che non è nemmeno tanto dolce…
Certo, voi direte, noi abbiamo centinaia di migliaia di mediatori mentre gli altri paesi ne hanno un centinaio, ma non ce l’ha chiesto mica il dottore di paralizzarci da soli!
Se guardo il panel del Belgio e soprattutto quello della Germania (dove ci sono anche le foto dei mediatori) mi monta una rabbia esagerata a pensare a quante occasioni stiamo buttando al vento.

http://www.gotomediation.eu/home/welcome

UNGHERIA

Se voglio mediare in Ungheria e non ho voglia di rivolgermi al Tribunale vado sul sito del Ministero e trovo il registro dei mediatori: posso scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione

https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/K%C3%B6zvet%C3%ADt%C5%91List

In Ungheria i dati del 2013 dicono che la mediazione giudiziaria ha concluso il 70% delle liti.
Speriamo che anche i giudici italiani seguano i colleghi magiari; personalmente da settembre 2013 ho visto una sola delegata.

http://www.jogiforum.hu/hirek/31350

USA

Consoliamoci…

Negli Stati Uniti nel 2009 su 100.000 mediatori solo 24 guadagnavano 1.000.000 di dollari all’anno; qualche centinaio arrivavano a 200.000 dollari; per il resto solo poche migliaia di quelli che mediavano full-time arrivavano al massimo a 50.000 dollari.

Cfr. U. VELIKONJA, Making peace and making money: economic analysis of the market for mediators in private practice, 2009, p. 268 in http://www.mediate.com/articles/Velikonja1.cfm

Mediazione e polizia

A Denver dal 2006 vi è un programma di mediazione che mette di fronte la polizia e coloro che reclamano per le azioni dai poliziotti.
L’iniziativa è molto utile perché permette alla polizia di spiegare ai danneggiati che le ignorano ad esempio le proprie procedure di sicurezza. Nel 2014 ci sono state 40 mediazioni.
I cittadini che ormai sono abituati al servizio ne usufruiscono anche per le contravvenzioni: in un caso in cui una contravvenzione è stata annullata dal giudice la cittadina multata (che era stata anche arrestata) ha chiesto di andare comunque in mediazione con l’agente che gli aveva fatto la multa.
Non vi è stata alcuna scusa del poliziotto, ma la signora si è sentita soddisfatta perché ha potuto raccontare quanto disagio le avesse causato quella multa.

http://www.denverpost.com/news/ci_25418794/denver-police-mediation-program-gets-national-spotlight

A New York c’è un istituto senza scopo di lucro – il New York Peace Institute – che ha 450 mediatori, media 5000 controversie (penali e civili) l’anno e viene pagato dai tribunali per effettuare mediazioni gratuite.
I mediatori lavorano pro bono, ma in cambio si possono formare sul campo.
L’estrazione professionale è varia: può capitare un artista, un avvocato, un mediatore dell’Onu od un tassista.
I mediatori americani hanno peraltro un tasso di successo del 70%.
Alcuni partecipanti alla mediazione sono un po’ strani per la verità perché trovano soddisfazione nel dimostrare in mediazione che il vicino è un folle: ma noi sappiamo che la mediazione può avere gli esiti più imprevedibili.

http://online.wsj.com/news/articles/SB10001424052702303802104579453391404056908

Consiglio un bellissimo articolo di Kenny Aina – Aina Blankson LP intitolato “The Judge as Mediator: Not for the Faint Hearted” (Il giudice come mediatore: non per i deboli di cuore).
Il testo è nato a seguito di un seminario tenuto dal compianto Richard Salem a giudici in pensione che volevano intraprendere la carriera di mediatori ed in particolare dalla domanda di uno di loro: “Kenny, vuoi dire che io devo solo ascoltare senza dire alle parti che cosa fare? Impossibile! Non io!”
Già la domanda è di per sé stimolante e ci fa capire quale possa essere l’approccio anche di quei giudici che credono (grazie a Dio) nella mediazione e che da ultimo ritengono di smuovere il contesto con le loro pronunce.
In mediazione non si giudica… nemmeno la mediazione.
Il giudice di cui si parla durante il corso dell’articolo non è riuscito a mediare. Eppure sua convinzione, come quella di molti operatori giuridici ferratissimi in diritto, era che condurre una mediazione fosse come mangiare “un pezzo di torta”.
Gli autori ci ricordano che queste persone non hanno le caratteristiche del mediatore e ce le spiegano in parte:
1) neutralità: se una parte percepisce che il mediatore non è neutrale la mediazione è finita; non importa che storia arriva in mediazione o quanto sia antipatica la parte che ci sta di fronte, mai bisogna abbandonare la neutralità; e questo per un giudice non è un tea-party;
2) empatia: si tratta di una empatia professionale, indica una comprensione della situazione atta a generare fiducia, diversamente le parti non si aprono;
3) pensiero laterale: pensare fuori dalla scatola e giungere ad una soluzione, non ad un giudizio;
4) persuasione, non coercizione: ciò significa lavorare “al ritmo delle parti” e per un giudice questo è molto difficile;
5) sempre una guida: di un mediatore che non si comporti da guida le parti non hanno bisogno. Un mediatore deve far sì che la sessione non sia lunga e tortuosa, senza scopo o fuori controllo. È necessario inoltre essere estremamente attenti ad evitare intimidazione psicologica e intuire quando sia il caso di fare una pausa o quando l’atmosfera diventa troppo carica.

http://kluwermediationblog.com/2011/11/22/the-judge-as-mediator-not-for-the-faint-hearted/

Grazie Harvard ma…

I concetti che il mediatore civile ripete alle parti nel primo incontro di mediazione sono stati enunciati dal filosofo tedesco Christian Wolff in un’opera pubblicata postuma del 1765 (Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. 306 e ss. ). Il predetto filosofo peraltro non fu particolarmente originale perché si limitò a riformulare il diritto consuetudinario albanese (KANUNI I LEKË DUGAGJINIT) che ha retto quel popolo da 2000 anni prima di Cristo sino ai giorni nostri (almeno nei fatti). Il filosofo tedesco conosceva queste consuetudini poiché per gli Albanesi dell’epoca il diritto si tramandava di padre in figlio, così come prima della redazione scritta si tramandavano i poemi omerici.

– JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60.
– Die albanische Tradition der Vermittlung in Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.p

Mediatore di diritto

Tutto il mondo è paese, anche la California ha i sostenitori del “mediatore di diritto”. Leggete questo bellissimo e sarcastico passo e poi l’articolo… La differenza con il nostro paese è che là certi comportamenti sono stigmatizzati, mentre da noi sembra che parli l’oracolo di Delfi…
Everything I have learned about mediation provides that the goal of mediation is to get people off of their positions by delving into the underlying reasons for those positions. Once those reasons are understood by everyone involved, agreements tend to fall into place. In fact, Massachusetts Institute of Technology (MIT)’s Basic Mediation Training Trainer’s Manual from 2002 references the importance of “moving from positions to interests.” Specifically, that document provides that one of the goals of listening in mediation is “bringing out underlying interests & concerns (positions –> interests).
POSITION: A stance one takes on a particular issue.
INTEREST: An underlying concern or need of a person
• Avoid reinforcing positions–frame things in a way that leaves the most options open.
• The more you know about interests, the greater the options for resolution.”
Furthermore, that document provides as follows: “This Manual is intended to serve as a guide for the trainer(s) leading a Basic Training in Mediation for participants with no prior mediation experience.”
In other words, basic mediation 101 teaches the importance of moving from positions to interests. Meanwhile, Mr. Garfield is preaching quite the opposite and is graciously sharing his wealth of mediation knowledge with attorneys. I wish I were surprised that Mr. Garfield was selected as Southern California Mediator of the Year in 2013 by the Best Lawyers of America. However, as I have said before, the legal profession refers to this “alternative form of litigation” or “soft arbitration” as “mediation” and have thus created confusion in the marketplace.
Mark Baer, Parties’ Positions and the Mediation Process in
http://www.huffingtonpost.com/mark-baer/parties-positions-and-the_b_4054944.html

VIETNAM

La legge vietnamita sulla mediazione è in vigore dal 1° gennaio 2014.

http://thuvienphapluat.vn/van-ban/Thu-tuc-To-tung/Luat-hoa-giai-o-co-so-nam-2013-197282.aspx?attempt=1

Dal mos maiorum al Rapporto ONU sullo sviluppo umano 2013

Estratto dal volume in corso di pubblicazione: C.A. CALCAGNO, Il legale e la mediazione. I doveri e la pratica dell’avvocato mediatore e dell’accompagnatore alla procedura. Tutti i diritti sono riservati.

Nel 2012 l’Assemblea Generale dell’Onu ha richiesto al Segretario Generale di lanciare una consultazione per stabilire quali siano le migliori prassi per una mediazione efficace.

Nella Guida per una efficace mediazione che ne è derivata l’ONU tiene a precisare che l’indagine condotta si è basata sul passato e sul presente[1].

Chi scrive coltiva la medesima convinzione e ritiene di dover iniziare l’attuale disanima proprio dal nostro passato.

L’oggetto del presente contributo può trovare una chiave di lettura nel concetto che la deontologia ha rivestito nella storia.

La deontologia[2], il “dovere” nasce in origine dalla convinzione su base soggettiva che un mezzo giusto porti ad un fine giusto.

Agli albori della civiltà romana era il costume degli antenati (mos maiorum) ad essere considerato il mezzo giusto.

Le norme etiche del tempo su cui è stata elaborata tutta la società romana, si affidavano alla tradizione orale di coloro che erano anche i detentori del potere religioso e politico[3] e spesso si confondevano con i precetti religiosi.

E quali erano questi princìpi, quali questi mezzi giusti[4]?

la pietas, il rispetto verso la patria, i genitori, gli dei, gli amici;

la fides, la lealtà verso la parola data;

la frugalitas, la sobrietà nello stile di vita;

la probitas, il disinteresse e la gratuità;

la gravitas, la condotta irreprensibile dai modi controllati e lontani dagli eccessi[5];

il pudor, il sentimento di vergogna per ogni mancato rispetto della norma;

la sapientia, la saggezza politica, indispensabile nella vita pubblica.

L’insieme di tutte queste qualità costituiva per i Romani la virtus, termine che etimologicamente rimanda a vir, poiché è proprio al vir che spetta esercitarla.

La virtus si raggiungeva in guerra, tramite la gloria, e nella vita civile, tramite l’honos, l’onore dal quale nascono la dignitas e l’auctoritas, il riconoscimento pubblico del proprio ruolo e delle proprie prerogative[6].

Come si può notare questi non sono altro che i princìpi su cui si basa il Codice deontologico degli avvocati[7].

Ed i princìpi che stanno alla base della civiltà non possono che valere ovviamente anche per il mediatore avvocato e per l’avvocato accompagnatore alla procedura (rappresentante o assistente)[8] che devono avere rispetto in primo luogo della società[9].

Possiamo aggiungere poi, d’altro canto, che le prime forme di ADR ovvero di “giuria di periti” – la prima forma di summary jury trials[10] o di early neutral evaluation che troviamo ad esempio nel diritto americano attuale – si possono appunto rinvenire nella Roma arcaica, nell’attività del collegio ponteficale o del pontefice massimo che in quanto esperto del costume degli antichi (appunto del mos maiorum) veniva designato ogni anno per respondere ossia per valutare il caso concreto alla luce dell’etica, per fornire un parere sull’andamento del futuro processo[11].

Il consiglio pontificale insomma non era altro che la base, il parere di fondo, su cui i litiganti facevano le loro valutazioni: scegliere il giudizio o la composizione bonaria.

La molla che ha portato ad una redazione scritta dei mores maiorum – anche se non è stato rinvenuto un testo scritto vero e proprio da cui si possano evincere, ma possiamo solo affermare che ispirarono le XII tavole – ha coinciso con la necessità del mantenimento della stabilità politica ed economica, in una parola con una più accorta gestione del potere: così la sintesi dei princìpi etici prima visti è divenuta norma giuridica di conoscenza generale.

Le XII Tavole sono state scritte in altre parole per controbilanciare i poteri dei patrizi e concedere ai plebei un minimum di certezze sui loro diritti. Un’operazione simile è stata realizzata peraltro dalla Comunità Europea in materia di ADR: le norme dettate dagli anni ’90 in poi sono sostanzialmente norme quadro sul rispetto di requisiti minimi che i consumatori devono veder garantiti.

Peraltro l’incorporazione del mos nelle XII tavole ha portato alla valorizzazione “dell’accordo per via” e della conciliazione inter parietes e dell’arbitrato per le questioni legate al mondo agricolo e dunque al riconoscimento della funzione sociale degli strumenti alternativi.

Ma non solo si sono trascritti i mores, si è anche fatto il percorso inverso: dalla norma scritta, dai frammenti scritti di ius civile, si è evinto il potere di  stabilire “i mezzi giusti” per raggiungere giusti fini[12].

La categoria dei giuristi è nata – così almeno ci racconta Cicerone[13] – proprio nel momento in cui si è sostenuto che per essere pontefice massimo bisognasse conoscere lo ius civile e si è dunque invertita quella tradizione per cui necessitava essere pontefice massimo per divenire giurista.

Nel momento poi in cui si è ritenuto – fraudolentemente o meno[14] qui ci interessa poco – che ci dovessero essere dei corpi intermedi tra l’imperatore ed i sudditi le norme deontologiche propriamente dette sono tornate in auge, o meglio è nata la deontologia professionale ossia un codice etico (comportamentale) elaborato dagli ordini professionali  ed imposto mediante l’esercizio dei poteri disciplinari[15].

Questa è la tendenza espressa ancora da ultimo nella Carta dei principi fondamentali dell’avvocato europeo (2013)[16]: viene invocata una forte autoregolamentazione[17] dell’avvocatura, perché sola può garantire l’indipendenza dell’avvocato dallo Stato e dagli altri poteri in esso operanti, indipendenza che è considerata necessaria, quanto l’imparzialità del giudice[18].

Abbiamo detto che la deontologia nasce nei tempi antichi come un convincimento soggettivo.

A partire dall’Età dei Lumi si sente però l’esigenza di dare un fondamento oggettivo alla convinzione che dall’uso dei mezzi giusti discendano fini giusti[19].

Kant in particolare, in età preromantica, afferma che una legge morale non possa essere determinata dalla natura dell’uomo o dalle circostanze in cui l’uomo è chiamato a vivere, bensì “a priori” in concetti di pura razionalità[20].

Le prescrizioni che si fondano sulla mera esperienza possono, per il grande filosofo, dirsi regole pratiche, ma non leggi morali.

È necessario dunque dare una metafisica ai costumi anche perché “i costumi rimangono soggetti a ogni genere di corruzione”[21].

Quando si riferisce ai costumi Kant intende il comportamento libero in generale[22].

Con il termine metafisica Kant fa invece riferimento ad “una conoscenza razionale pura da ogni empiria” [23].

Come rinvenire tale metafisica? Bisognerebbe che in presenza di un comportamento da porre in essere l’uomo si domandasse se l’azione o la non azione possa costituire o meno oggetto di una legge universale che valga dunque per tutti e che lui stesso in definitiva sia contento  di rispettare[24].

Il porsi questa domanda deriva dal considerare l’umanità come scopo, e non come semplice mezzo. Postulato quest’ultimo che non trova la sua fonte in una particolare esperienza, ma che ha carattere universale.

Quel comportamento che si vorrebbe in una legge universale costituisce dunque il nostro dovere[25]: massima questa che è comprensibile per ogni uomo[26].

Ed una legge che sia basata su doveri di tal natura non può che essere degna di rispetto.

Kant trova dunque il fondamento oggettivo della morale nella pura ragione che porta l’uomo a considerare l’umanità come un fine: si tratta di uno scopo oggettivo di tutti gli uomini razionali.

Ogni uomo per il grande filosofo ha il dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, ossia di verificare l’incidenza delle sua azioni sugli altri, perché ciò risponde alla ragione. Se tutti gli uomini in sostanza non operassero tale valutazione, ma pensassero esclusivamente alla propria felicità e questo principio divenisse universale, alla fine nessuno uomo potrebbe contare su un altro simile[27].

E dunque il dovere di trovare un contemperamento tra la propria e l’altrui felicità ha per il filosofo un fondamento logico assoluto: tanto è che Kant lo definisce imperativo categorico o imperativo della moralità[28].

Ed il contemperamento si specifica nell’agire come se appunto il comportamento dovesse diventare massima universale[29]: per Kant ciò costituisce esplicazione della nostra libertà.

Su una linea simile di pensiero si è posto nel 1971 il filosofo statunitense John Rawls il quale ha sostenuto che se un gruppo di individui, privati di qualsiasi conoscenza circa il proprio ruolo nella società, i propri talenti, il proprio livello intellettuale e culturale, le proprie caratteristiche psicologiche e i propri valori, dovesse scegliere secondo quali principi di fondo deve essere gestita la società in cui vivono non avrebbero dubbi anche se fossero totalmente disinteressati gli uni rispetto alla sorte degli altri, perché sarebbero costretti dalla situazione a scegliere una società gestita secondo criteri equi.

Questi fondamentali principi si può tentare di calarli anche nel dibattito che verte sulla mediazione come atto volontario o come atto imposto: se consideriamo la partecipazione ad una mediazione/conciliazione ovvero più genericamente la ricerca di un accordo come una espressione del dovere di verificare l’incidenza del nostro comportamento sugli altri, questi comportamenti si appalesano razionali, sono uno strumento che adempie ad un dovere potremmo dire naturale: la ragione giustifica il fatto che la partecipazione sia sentita eticamente obbligatoria[30], prima ancora che si traduca in una legge, e nello stesso tempo la ragione conferisce valore etico alla legge che ne prevede la obbligatorietà.

Non è un caso che all’epoca di Kant la conciliazione fosse obbligatoria in diversi paesi europei e del Mondo[31].

E razionale sarebbe anche il mantenimento nella procedura di un atteggiamento cooperativo, anche perché coloro che mediano non possono conoscere quale sia il limite della loro libertà se non conoscono esattamente quale sia il limite della libertà altrui.

Agli occhi del filosofo tedesco il comportamento assertivo e competitivo che a priori si tiene e che nelle Università e negli studi professionali ci hanno insegnato a tenere nelle aule di giustizia (e talvolta anche in mediazione purtroppo) sarebbe stato probabilmente illogico e contrario all’imperativo categorico.

Il che potrebbe condurci sulla strada della riflessione sull’abuso del diritto. Abuso dei diritto che oggi sembra contrapporsi al concetto di “giusto processo [32].

In base a questo ultimo concetto lo Stato deve garantire che i cittadini possano esplicare pienamente i propri diritti e non deve opporre limitazioni.

E dunque ci si chiede se una mediazione imposta dalla stesso Stato che deve garantire tale libera esplicazione dei diritti sia o meno contrastante con il “giusto processo”.

Ma la risposta non è per nulla scontata, perlomeno se andiamo a vedere quelli che sono stati i lavori preparatori in Assemblea Costituente[33].

Martedì, 14 aprile 1947 fu proposto dall’Onorevole e magistrato Codacci Pisanelli[34] un emendamento all’articolo 19 (che poi sarebbe diventato il nostro art. 24 della Costituzione) che dava questa veste al primo comma della norma: “Nessuno può esercitare il proprio diritto o potere, pubblico o privato, per fini diversi da quelli per cui gli è stato riconosciuto”.

E ciò in luogo del noto principio che poi prevarrà “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

Il richiamo kantiano pare qui davvero evidente.

L’onorevole non si presentò a patrocinare l’emendamento e così fu fatto proprio dall’onorevole Dominedò[35] che voleva fortemente e coraggiosamente che in Costituzione fosse inserito il concetto di abuso dei diritti.

Il membro della Costituente fu però apostrofato dal Presidente della prima sottocommissione Tupini[36] secondo cui la Costituzione non poteva occuparsi della patologia, ma solo dell’uso “normale del diritto” ed un giurista, quale era il promotore dell’emendamento, non poteva non saperlo.

La domanda che credo ci si dovrebbe porre è se oggi siamo ancora o meno in una fase di “uso normale del diritto”[37] o se al contrario siamo scivolati nella patologia che almeno due dei padri costituzionali volevano strenuamente evitare.

Se l’emendamento non fosse stato “ritirato” e fosse stato approvato, probabilmente la storia della conciliazione italiana e dei metodi ADR sarebbe cambiata[38] e sarebbe cambiata forse anche la storia della nostra civiltà.

Così come è successo in Francia, al nostro confine: in fondo i supremi principi mutano spesso da luogo a luogo. Il Codice di procedura civile francese (l’art. 32-1) vigente prevede, infatti, che “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Siamo comunque ancora in tempo perlomeno per continuare nel processo di diversificazione delle tutele[39].

Ci sono comunque diverse nazioni che cercano un contemperamento tra giusto processo e abuso dei diritti: vorrei qui citare a mo’ di esempio la California[40].

Il Codice di rito californiano stima che per ogni giorno di giudizio la spesa ammonti a 3.943$ e che tale costo può essere sensibilmente ridotto attraverso mezzi di ADR preventivi[41].

Si considera inoltre che un programma giudiziario di ADR possa avere successo nel momento in cui vi è un risparmio annuale di almeno 250.000 $[42] e che tutti gli operatori devono contribuire al raggiungimento di questo obiettivo che permette alle Corti di avere programmi di ADR finanziati.

Non aveva dunque visto male il Governo italiano nel momento in cui aveva spinto sulla mediazione delegata, coinvolgendo l’apparato amministrativo della Giustizia, ma purtroppo, come sappiamo, la norma è stata soppressa[43] in sede di conversione con la legge  7 febbraio 2012, n. 10.

Tra l’abuso del diritto ed il giusto processo, si è trovata in California una conciliazione nel senso che il diritto al trial si manifesta nel momento in cui si è provato a risolvere in modo collaborativo la disputa.

E dunque dal 1994 in California sino a 50.000 $[44], la Corte ordina che si provi ad andare in arbitrato ovvero in mediazione per tutte le materie, sia che si sia privati individui, sia che si sia Agenzia federale[45].

Ogni atto relativo agli ADR che debba essere eseguito dalle parti può essere eseguito anche dai loro difensori[46].

Entro 30 giorni dalla scelta dell’ADR deve essere nominato un mediatore dalle parti o dal giudice se le parti non procedono nei primi quindici giorni[47].

Gli arbitri ed i mediatori sono pagati allo stesso modo dalla Corte, ma il mediatore non può essere pagato prima della dichiarazione di non accordo ovvero della chiusura della procedura[48].

Tutto questo potremmo dire che è un’applicazione del principio kantiano, visto che la logica impone che si risparmi il denaro dei contribuenti, se si vuole non solo continuare a tutelarli, ma pure ampliare la tutela.

Ma se non parliamo di legge, ma di come funzionano i nostri neuroni cerebrali, non sembra di poter approdare a conclusioni diverse.

Se il neurone smette di convogliare informazioni nell’assone e le sinapsi non le rilasciano nello spazio intersinaptico perché un altro neurone le possa appunto ricevere, alla fine muoiono entrambi i neuroni; la comunicazione è cioè un fattore che determina o meno la sopravvivenza delle nostre reti cerebrali.

Si contrappone alla concezione di Kant[49] quella di Schopenhauer per il quale non esistono doveri assoluti, ma solo doveri ipotetici o condizionati (che già Kant aveva identificato accanto all’imperativo categorico); in sintesi il dovere di valutare l’incidenza delle proprie azioni non è frutto della ragione, ma della possibilità di ottenere un premio o di evitare una minaccia[50].

La presa di coscienza delle esigenze altrui (perno della mediazione moderna) non è determinata dunque da una logica assoluta ed inderogabile, ma dalla convenienza o dalla paura.

Mi pare che questa ultima dottrina si annidi talvolta anche nelle nostre teste: a ben vedere è quella stessa teoria che ci ha portato a scrivere che la mediazione è necessaria perché deve essere conosciuta, ma che deve essere una cosa provvisoria.

Peraltro tale impostazione sembra in parte essere stata recepita anche dalla legge laddove il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 all’articolo 5 c. 1-bis prevede che la condizione di procedibilità è sperimentale (“ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio sugli esiti di tale sperimentazione.”).

Se non si considera la mediazione come un dovere imposto dalla ragione, in effetti, potrebbe essere necessario trovare una giustificazione ed apporre dei termini che la rendano “digeribile”.

In questa concezione il dovere è dunque un elemento relativo; prima e durante la scelta:

  • se comporre un conflitto oppure no,
  • e conseguentemente di uno strumento piuttosto che di un altro,
  • e quindi di una strategia piuttosto che un’altra (collaborativa o competitiva),

dovremmo porci un paio di domande: Mi conviene?  evito una minaccia?

Ben prima di Kant e Schopenhauer peraltro c’era qualcuno che in materia di composizione delle controversie aveva sintetizzato i due approcci, quello del dovere come esigenza imposta dalla ragione e l’altro, ossia quello del dovere come risposta ad un premio o ad una minaccia.

Si tratta di un passo dell’Evangelista Luca: “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”[51]

Non si tratta di un principio religioso, per quanto fornisca naturalmente una indicazione a coloro che nel Vangelo credono. Si descrive qui semplicemente e si approva la pratica romana dell’”accordo per via” di cui abbiamo accennato prima, accordo che i Romani solevano trovare a seguito della vocatio in ius che consisteva nell’invito al debitore di recarsi seduta stante nel Foro per essere giudicato.  

Se il debitore fosse stato recalcitrante il creditore lo poteva trascinava materialmente nel Foro, dopo aver richiesto l’assistenza di due testimoni.

Nel tragitto le parti spesso si accordavano ed il pretore peraltro sanzionava, ossia dotava di esecutorietà l’accordo, come ci ricordano le XII tavole.

Ebbene l’Evangelista ci suggerisce due comportamenti:

1) è più razionale accordarsi, qualunque sia l’accordo, piuttosto che affidarsi ad una sentenza da cui discendono almeno per una parte conseguenze sfavorevoli (l’avvocato ha peraltro un obbligo deontologico di non aggravare la posizione dell’avversario del suo cliente[52]);

 2) in assenza di un tentativo di contemperamento delle esigenze altrui si incorre certamente in una sanzione che potrà essere certa e molto pesante.

L’Evangelista non lo dice, ma se vogliamo davvero deflazionare il contenzioso, si potrebbe pensare anche ad una terza via, che i Romani conoscevano bene, ossia alla sentenza del pretore che ratificasse l’accordo; è questa anche l’ultima frontiera della mediazione delegata attuale, ma bisogna coinvolgere i giudici in questa nuova prospettiva “notarile” che dovrebbe vedere come unico limite all’accordo il buon costume e l’ordine pubblico.

E già comunque potrebbe costituire un passo avanti riprendere le norme tedesche che oggi impongono all’avvocato, in un regime di mediazione volontaria (in Germania la condizione di procedibilità riguarda soltanto il settore familiare e la conciliazione), di indicare negli atti processuali introduttivi se si sia provato a negoziare prima del deposito e quali siano le ragioni che impediscono una definizione bonaria[53].

Quale che sia l’opinione del lettore, favorevole o meno agli strumenti di negoziato obbligatori[54], vorrei qui aggiungere che L’ONU ha appena pubblicato il Rapporto sullo sviluppo umano 2013 nell’ambito dell’United Nations Development Programme (UNDP)[55].

L’Italia ha un indice di sviluppo umano[56] che ci pone al 25° posto su 186 stati totali, ma anche al 25°[57] posto tra i 47 paesi che hanno uno sviluppo umano molto alto.

Tra i 24 paesi che ci precedono 22 hanno strumenti di negoziazione obbligatoria e nei restanti 2 (Paesi Bassi e Hong Kong) stanno pensando ad inserire la mediazione obbligatoria[58].

Si può dunque concludere con una qualche sicurezza che il tentativo di ricercare la pace sia indice dello sviluppo umano di un popolo[59].


[1] The General Assembly also requested the Secretary-General, in consultation with Member States and other relevant actors, to develop guidance for more effective mediation, taking into account, inter alia, lessons learned from past and ongoing mediation processes. United Nations Guidance for Effective Mediation, p. 2. http://www.un.org/wcm/webdav/site/undpa/shared/undpa/pdf/UN%20Guidance%20for%20Effective%20Mediation.pdf

[2] Deriva dal greco “deon” che significa dovere.

[3] Così a Roma facevano parte dello ius pontificale.

[4] Per approfondire cfr: Leges delle XII Tavole; Nevio, Bellum Poenicum, 43 Morel; Accio, Diomedes, v. 263 W.;      Epinausimache, v. 301 W.; Catone, De re rustica II, 1-5; Nepote, Vita Attici 1; 6; 13; 16-17; Cicerone, De Repubblica VI, 13-16; Catullo, Carmi 101, 109; Terenzio, Andria V, vv. 871-903; Sallustio, De coniuratione Catilinae 14-15;Virgilio, Georgiche 1, 122-148; Eneide, IV 584-602; XII 919-952; Tibullo, Elegie I, 10 vv. 1-25; Ovidio, Ars amatoria I, 629-644; Lucano, Bellum civile II 372-391; Tacito, Annales XIV, 7-8 Agricola 46; Svetonio, De vita Caesarum, Nero 34; Giovenale, Satira VI, 1-20; 85-113; S. Ambrogio, Inno 4; S. Agostino, Confessiones X, 27-38 Epistulae 155, 18.

[5] L’Onu da ultimo con riferimento alla competenza del mediatore suggerisce che il mediatore sia “The mediator needs a level of seniority and gravitas commensurate to the conflict context and must be acceptable to the parties”.

[6] La virtus non può esistere senza una rigida delimitazione delle situazioni della vita civile: religiones, culti a fondamento dello stato; negotia, gli affari privati; otium, il tempo libero individuale o, per gli aristocratici, quello vacante da impegni pubblici.

[7] Cfr. Ad esempio gli articoli  5 (Doveri di probità, dignità e decoro),  6 (Doveri di lealtà e correttezza), 7 (Dovere di fedeltà) e 8 (Dovere di diligenza) nell’ultima versione aggiornata al 16 dicembre 2011 in http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/area-avvocati/codice-deontologico-forense.html.

[8] In oggi sono ripetuti anche dalla nuova legge sull’Ordinamento professionale forense (art. 3 c. 2): ”La professione forense deve essere svolta con indipendenza, lealtà, probità, dignità, decoro, diligenza e competenza, tenendo conto del rilievo sociale della difesa e rispettando i princìpi della corretta e leale concorrenza”. Il Consiglio Nazionale Forense con decisione 30 maggio 2007 ha stabilito che i doveri di lealtà e correttezza (art. 6 CDF) devono ispirare l’attività dell’avvocato anche al di fuori dello stretto ambito processuale. Cfr. G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, Giappichelli Editore, Torino, 2013, p. 75.

[9] Così anche per la nuova legge sull’Ordinamento Forense. Cfr. G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, op. cit., p. 90.

[10] Alla fine della discovery di formano finte giurie presiedute da un giudice che in un processo simulato a seguito di procedure abbreviate forniscono verdetti (pareri consultivi) che possono essere base per una negoziazione.

[11] In Atene svolgevano funzioni analoghe gli esegeti in numero di tre. C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, vol. Unico Delle Legislazioni, Pomba & C., Torino, 1839, p. 166.

[12] “Dovere è la necessità di una azione che va compiuta per rispetto della legge”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, JF Hartknoch, Riga, 1797.

[13] Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[14] Il tutto sarebbe nato da una interpolazione fraudolenta di una glossa che assumeva l’esatto contrario.

[15] Il Codice deontologico forense italiano riguarda in particolare i principi e la modalità di esercizio dell’Avvocatura, a partire dalla tutela dei diritti e degli interessi della persona, assicurando la conoscenza delle leggi e contribuendo pienamente all’attuazione dell’ordinamento per i fini della giustizia.

Bisogna altresì considerare dal 2008 il Codice deontologico degli avvocati europei (ultima versione 2013; si può trovare in http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/area-cittadino/codice-deontologico-forense.html) che è altresì vincolante per gli avvocati e che riguarda i rapporti professionali tra gli avvocati di Stati membri diversi, o l’attività dell’avvocato svolta in uno stato membro diverso a prescindere dalla sua presenza ivi.

Il commento al Codice precisa che l’ambito di applicazione attiene a: “rapporti all’interno dello stato A, anche su questioni di diritto interno, tra un avvocato dello Stato A e uno dello Stato B; – tutte le attività svolte da un avvocato dello Stato A nello Stato B, anche se solo sotto forma di comunicazioni inviate dallo Stato A allo Stato B. Sono esclusi invece i rapporti intercorrenti tra avvocati dello Stato A, all’interno di quest’ultimo, su questioni riguardanti lo Stato B, se nessuna delle loro attività professionali si svolge in tale ultimo Stato”.

Si applica agli avvocati di 44 nazioni: Albania, Armenia, Austria, Belgio, Bosnia Erzegovina, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia; Finlandia, Francia, Georgia, Germania, Grecia, Irlanda, Islanda, Italia, Lettonia, Liechtenstein, Lituania, Lussemburgo, Malta, Moldavia, Montenegro, Norvegia, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Repubblica di Macedonia, Romania, Serbia, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia, Svizzera, Turchia, Ucraina, Ungheria.

Le norme del Codice deontologico forense sono “interpretate e applicate in conformità” a quelle del Codice deontologico degli avvocati europei (Canone 1.3.2.).

[16] Si tratta di un documento elaborato dal Consiglio degli Ordini Forensi Europei e riguarda dieci principi comuni all’avvocatura europea. Cfr. per la versione più recente in lingua inglese http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/area-cittadino/codice-deontologico-forense.html

[17] Canone (J).

[18] Cfr. Canone 2.1.1. Codice deontologico degli avvocati europei.

[19] “Poiché qui, propriamente, la mia intenzione si dirige sulla filosofia morale, io limito la questione in questi termini: se non si pensi che sia assolutamente necessario elaborare una volta per tutte una filosofia morale pura, completamente liberata da tutto ciò che sia comunque empirico e appartenente all’antropologia”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[20] “…tutti i concetti etici hanno la loro sede e la loro origine interamente “a priori” nella ragione”… Ora, l’uomo trova effettivamente in sé una facoltà con cui si distingue da tutte le altre cose, anzi, anche da se stesso in quanto riceve impressioni dagli oggetti: e questa facoltà è la “ragione”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[21] “Ciò che ha da essere moralmente buono, infatti, non basta che sia “conforme” alla legge morale: esso deve anche avvenire “per” la legge morale”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[22] Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[23] “Ciò che ha da essere moralmente buono, infatti, non basta che sia “conforme” alla legge morale: esso deve anche avvenire “per” la legge morale”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[24] “…puoi tu anche volere che la tua massima divenga una legge universale? Se non è così, la tua massima va respinta, e non già per un danno che possa derivarne a te, o anche ad altri, bensì perché essa non può entrare come principio in una possibile legislazione universale, verso la quale la ragione mi impone immediatamente rispetto”… “La questione è, dunque, la seguente: è una legge necessaria “per tutti gli esseri razionali”, che essi giudichino sempre le loro azioni secondo massime tali di cui sia possibile volere che servano da leggi universali?… “agisci in modo da considerare l’umanità, sia nella tua persona, sia nella persona di ogni altro, sempre anche al tempo stesso come scopo, e mai come semplice mezzo””. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[25] La necessità oggettiva di un’azione obbligatoria si chiama “dovere”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[26] Nessuno, neppure il peggior ribaldo, per poco che sia abituato a fare uso della ragione, quando gli si presentino esempi di onestà nelle intenzioni, di costanza nel seguire le massime buone, di partecipazione al bene comune (anche se connesse con grandi sacrifici di vantaggi e comodità), manca di auspicare di essere anche lui dotato di siffatte intenzioni. Ma, questo, egli non riesce a realizzarlo in sé, a causa dei suoi istinti e inclinazioni: non senza che egli desideri tuttavia, al tempo stesso, di esser libero da tali inclinazioni viziose. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[27] “Ancora: un quarto, a cui le cose vanno bene, ma che vede altri intorno a lui lottare contro grandi difficoltà (ed egli potrebbe facilmente aiutarli) pensa: che cosa me ne importa? Sia ognuno felice tanto quanto il cielo gli concede, o quanto riesce a rendersi tale da sé: io non gli porterò via nulla e non lo invidierò; ma non ho nessuna voglia di contribuire al suo benessere o ad assisterlo nelle sue necessità. Ora, senza dubbio, se questo modo di pensare divenisse una legge universale di natura, il genere umano potrebbe benissimo sussistere; e, senza dubbio, meglio che quando ciascuno chiacchiera di partecipazione e di benevolenza, e anche mostra zelo quando se ne presenta l’occasione, ma, per contro, non appena può, mente, si lascia corrompere o infrange in ogni modo i diritti altrui. Ma, sebbene sia possibile che sussista una legge universale di natura ispirata a quella massima, è tuttavia impossibile volere che un tal principio viga in ogni caso, come legge di natura. Infatti, una volontà che volesse questo contraddirebbe se stessa, potendosi ben presentare casi in cui essa ha bisogno dell’amore e della partecipazione altrui, e in cui una legge siffatta, uscita dalla sua stessa volontà, impedirebbe a lei stessa di sperare nell’aiuto desiderato…”In quarto luogo”, per quel che riguarda il dovere supererogatorio verso gli altri, lo scopo naturale, proprio di tutti gli uomini, è la loro felicità. Ora, l’umanità potrebbe, bensì, sussistere anche se nessuno contribuisse alla felicità degli altri senza tuttavia detrarre nulla ad essa intenzionalmente: se non che questo è un concordare solo negativo, e non positivo, con l'”umanità come fine in sé”, quando nessuno si sforzi di promuovere, per quanto può, anche i fini degli altri. Infatti, il soggetto fine a se stesso è un soggetto tale che i suoi scopi, se quella rappresentazione ha da avere presso di me “tutta” la sua efficacia, devono anche, per quanto possibile, essere scopi “miei”.”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[28]“La rappresentazione di un principio oggettivo, in quanto necessario per una volontà, si chiama comando (della ragione), e la formula del comando si chiama imperativo… Ora, gli “imperativi” in genere comandano, o “ipoteticamente”, o “categoricamente”. I primi ci presentano la necessità pratica di un’azione possibile come mezzo per raggiungere un qualche scopo che si vuole (o che è possibile che si voglia). Imperativo categorico sarebbe, per contro, quello che presenta un’azione come oggettivamente necessaria per se stessa, indipendentemente dal rapporto con un altro scopo… Ora, se l’azione si presenta come buona solo “per altro”, in quanto mezzo, l’imperativo è “ipotetico”, mentre se è rappresentata come buona in “sé”, e pertanto come necessaria per una volontà di per sé conforme a ragione e come principio della volontà stessa, l’imperativo è “categorico”… Tale imperativo può dirsi imperativo della moralità… L’imperativo categorico è, dunque, uno solo, e precisamente il seguente: “agisci solo secondo quella massima che tu puoi volere, al tempo stesso, che divenga una legge universale”…. l’imperativo universale del dovere potrebbe anche suonare così: “agisci come se la massima della tua azione dovesse, per tua volontà, divenire una legge universale di natura”… e porre a base la formula generale dell’imperativo categorico: “agisci secondo una massima che possa farsi al tempo stesso legge universale”.”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[29] “Così, per esempio, io devo cercar di promuovere la felicità altrui, non perché m’importi qualcosa il suo esistere (vuoi per una inclinazione immediata, vuoi, anche, per un compiacimento indiretto, mediato dalla ragione), bensì unicamente perché una massima che la escludesse non potrebbe essere compresa in una stessa volontà come legge universale”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[30] “…dunque, una volontà libera e una volontà sottoposta alla legge morale sono la stessa cosa”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[31] A tacere dei provvedimenti ordinari almeno sedici Costituzioni nel mondo hanno costituzionalizzato tra il secolo XVIII ed il XIX gli strumenti alternativi prevedendo espressamente la conciliazione obbligatoria: Regno di Napoli (1799 e 1812), Regno delle Due Sicilie (1822), Francia (1791 e 1795), Cantone di Zugo (1814), Costituzione della Repubblica Ligure (1797), Costituzione della Repubblica Cisalpina (1798), Costituzione del Cantone di Zurigo (1814),  Carta Costituzionale del Regno di Polonia (1815), Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816), Costituzione politica della monarchia spagnola (1812), Costituzione del Portogallo (1826), Costituzione politica della Repubblica del Perù (1823), Costituzione del Cile (1823 e 1833),  Costituzione dell’Impero del Brasile (1824). Cfr. C.A. CALCAGNO, ADR e Costituzioni nei secoli XVIII e XIX, in https://mediaresenzaconfini.org/2013/02/01/adr-e-costituzioni-nei-secoli-xviii-e-xix/

[32] Cfr. sul punto l’esaustivo lavoro di G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, Giappichelli Editore, op. cit.

[33] Il presidente Obama ha firmato il National Defense Authorization Act per l’anno fiscale 2012 al 31 dicembre 2011, che consente al governo degli Stati Uniti di detenere a tempo indeterminato degli americani (detenzione a tempo indeterminato senza processo: Sezione 1021) senza il diritto al giusto processo. Se vi è motivo di sospettare una persona sta collaborando con “… forze associate che sono impegnate nelle ostilità contro gli Stati Uniti o dei suoi partner della coalizione”, la legge prevede ora che il diritto al giusto processo è “congelato” e il sospetto di terrorismo può essere detenuto “senza processo, fino alla fine delle ostilità” in base all’Iraq Resolution del 2002.

[34] Libero docente in Diritto Amministrativo, magistrato, pretore di Tricase, componente dell’Assemblea costituente, più volte deputato, ministro della difesa nell’8º gabinetto De Gasperi, rettore del Consorzio Universitario Salentino, presidente dell’Unione Interparlamentare, ministro per i rapporti con il Parlamento nei governi Fanfani e Leone, sindaco di Tricase, nel Salento, dal quale proviene la sua famiglia, dal 1962 al 1968 e rettore dell’Università del Salento. Fonte Wikipedia

[35] È stato Sottosegretario di Stato agli affari esteri nel VI Governo De Gasperi con delega per gli italiani all’estero, nel VII Governo De Gasperi con delega per l’emigrazione, e nel VIII Governo De Gasperi.

Ha ricoperto lo stesso incarico anche nel Governo Pella, nel I Governo Fanfani e nel Governo Scelba.

Con il III Governo Fanfani è stato nominato Sottosegretario di Stato alla Giustizia, e nel IV Governo Fanfani ha ricoperto l’incarico di Sottosegretario di Stato alla Marina mercantile, diventando Ministro dello stesso Dicastero con il I Governo Leone. Fonte Wikipedia.

[36] Ex Ministro alla Giustizia dei Governo Bonomi II e III (1944-45). Fonte Wikipedia. Vicepresidente della Costituente e Presidente della prima sottocommissione.

[37] L’Italia nella Doing Business Mondiale del 2013 redatta dalla Internacional Finance Corporation e dalla Banca Mondiale ci dice che:

1) l’indice di forza dei diritti legali è pari a 3 (la Malesia ha indice 10).

2) Il nostro sistema giudiziario in tema di commercio è al  160° posto mondiale su 183 paesi (enforcing contracts).

Fai clic per accedere a ITA.pdf

Il Doing Business del 2014 ci pone al 128 posto mondiale, a mediazione obbligatoria reintrodotta. Cfr. http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-Reports/English/DB14-Full-Report.pdf

[38] “Aggiungo che la proposta di menzionare in Costituzione l’abuso del diritto significa affermare il concetto che l’eccesso di potere è condannato: ciò avrebbe una larga possibilità diffusiva anche nei confronti del diritto privato…” DOMINEDO’.

[39] La giurisprudenza comunque dal 2007 sta cercando di dare una mano in questo senso: cfr. sul punto G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, op. cit., p.p. 11-34. A seguito della riformulazione dell’art. 111 anche gli articoli 88, 89 e 96 C.p.c. potrebbero avere una funzione di argine contro condotte contrarie al corretto svolgimento del processo, ma a ben vedere gli articoli 88 e 89 C.p.c. reprimono l’abuso nel processo e non del processo. Solo l’art. 96 C.p.c. potrebbe reprimere l’abuso del processo, ma comunque tutte le norme indicate sanzionano la parte e non il difensore (se si eccettua l’art. 88 c. 2 C.p.c. che comporta la segnalazione al Consiglio dell’Ordine) che è invece l’artefice delle strategie processuali. Non vi è inoltre alcun ristoro in queste norme per l’amministrazione della giustizia e l’interesse più in generale dell’ordinamento (G. ROMUALDI, p. 36 ed in particolare pp. 55 e ss.). Ruolo chiave invece per perseguire l’abuso del processo sarebbe per l’autrice l’applicazione dell’art. 49 del Codice Deontologico (G. ROMUALDI, p. 81). In sostanza “solo riconoscendo al giudice il potere di sanzionare l’avvocato per la violazione delle norme deontologiche (v. Trib. Cagliari 19 giugno del 2008, n. 2247) queste ultime possono costituire un valido baluardo contro l’abuso del processo” (G. ROMUALDI,  p. 95).

[40] Noi peraltro lo avevamo già fatto nel Codice di procedura civile del regno delle Due Sicilie e nel Codice di procedura civile del 1865, attraverso il criterio sistematico.

Il legislatore californiano trova e dichiara che:

(A) La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, in maniera appropriata e conveniente è una funzione essenziale del ramo giudiziario del governo dello Stato ai sensi dell’articolo VI della Costituzione della California.

(B) Nel caso di molte dispute, il litigo che si conclude con un processo è costoso, richiede tempo, ed è stressante per le parti coinvolte. Molte controversie possono essere risolte in un modo giusto ed equo attraverso processi meno formali.

(C) Processi alternativi della risoluzione delle controversie per la riduzione dei costi, del tempo e dello stress, come la mediazione, sono stati effettivamente utilizzati in California e altrove. Nei casi opportuni la mediazione fornisce alle parti una procedura semplificata ed economica per ottenere la risoluzione rapida ed equa delle loro controversie ed una maggiore possibilità di partecipare direttamente a risolvere le dispute.

La mediazione può anche aiutare a ridurre l’arretrato di cause che gravano sul sistema giudiziario. È nel pubblico interesse che la mediazione sia incoraggiata ed utilizzata, se del caso, da parte dei giudici.

(D) La mediazione e simili processi alternativi possono risultare di maggior beneficio per le parti in un procedimento civile, quando siano utilizzati al più presto, prima della discovery e che altre spese processuali siano sostenute. Dove appropriato, le parti di una controversia dovrebbero essere incoraggiate ad utilizzare la mediazione e altre alternative al processo per risolvere le loro differenze nelle prime fasi di una causa civile.

(E) Così come accade in un progetto pilota a Los Angeles County e in altre contee che scelgono di applicare questo titolo del Codice, i giudici dovrebbero essere in grado di attribuire le dispute a processi appropriati di risoluzione delle controversie, come   l’arbitrato giudiziario e la mediazione, in qualità di alternative al processo, in coerenza con il diritto delle parti di ottenere un processo nel caso in cui la controversia non sia risolta attraverso un processo alternativo.

(F) L’obiettivo di questo titolo è quello di incoraggiare l’uso di metodi alternativi di risoluzione delle controversie connessi al processo, in generale, e della mediazione in particolare. Si stima che il costo medio per la Corte della trattazione di una causa civile  attraverso il giudizio è di  3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo.

Il Consiglio giudiziario, attraverso l’Ufficio Amministrativo della Corti, procede a un sondaggio per determinare il numero di casi risolti con la risoluzione alternativa delle controversie prevista dal presente titolo, e valuta i risparmi derivanti e realizzati dai tribunali e dalle parti. I risultati del sondaggio sono incluse nella relazione presentata ai sensi della Sezione 1.775,14. I programmi autorizzati dal presente titolo si considerano efficaci se provocano un risparmio stimato di almeno 250 mila dollari ($ 250.000) per i tribunali e un risparmio corrispondenti per le parti.

[41] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”.

[42] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California, comma secondo.

[43] Il d.l. 22 dicembre 2011, n. 212 all’art. 12 c. 1 stabiliva che:

“1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28,  sono  apportate  le seguenti modificazioni:  

a) all’articolo 5, dopo il  comma  6,  è  aggiunto,  in  fine,  il seguente:   “6-bis.   Il   capo   dell’ufficio   giudiziario   vigila sull’applicazione di quanto previsto dal  comma  1  e  adotta,  anche nell’ambito dell’attività di pianificazione  prevista  dall’articolo 37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito,  con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n.  111,  ogni  iniziativa necessaria a favorire l’espletamento della mediazione su  invito  del giudice ai sensi del comma 2, e ne riferisce, con frequenza  annuale, al Consiglio superiore  della  magistratura  ed  al  Ministero  della giustizia.”;

  b) all’articolo 8, comma 5, al secondo periodo  sono  anteposte  le seguenti parole: «Con ordinanza non impugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza di comparizione delle  parti,  ovvero  all’udienza successiva di cui all’articolo 5, comma 1,».”

[44] Valore determinato dalla Corte ai soli fini dell’ADR.

[45] Sezione 1775 5

[46] Sezione 1775 1  punto B.

[47] Sezione 1775 6.

[48] Sezione 1775 8 e 9.

[49] “…non la paura, e neppure l’inclinazione, ma soltanto il rispetto per la legge sia un movente capace di dare all’azione un valore morale” Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[50] Già il codice di Manù del VI secolo a. C. recitava nel VII libro al precetto 15:”Il timore del castigo dà a tutte le creature mobili ed immobili di godere quanto è loro proprio, e toglie loro lo scostarsi dai propri doveri”.

[51] Luca 12, 58-59.

[52] ART. 36. – Autonomia del rapporto.

(Omissis)

I – L’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità.

(Omissis)

Ma vedi anche l’art. 49 per cui l’avvocato non deve gravare con onerose e plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte, se non vi sia un apprezzabile interesse della parte assistita. Cfr. sul punto G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, op. cit., p. 81.

[53] Il § 253 comma (3) ZPO (il Codice di rito tedesco), è ad esempio riformulato come segue:

“(3) La domanda deve contenere:

1 una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria;” (omissis).(§ 253 Absatz 3 wird wie folgt gefasst:

„(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1. die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;…).

[54] Hanno strumenti di negoziazione obbligatoria tra gli altri i seguenti stati del Mondo che costituiscono più di un quarto degli stati totali: Giappone, Afghanistan, Algeria, Bangladesh, Germania, Italia, Stati Uniti, Romania, Israele, Irlanda, Argentina, Colombia, Australia, Giappone, Taiwan, Repubblica delle Filippine, Nuova Zelanda, Canada, Dubai, Nigeria, Botswana, Ghana, Capo Verde, Egitto, Gambia, Guinea-Bissau, Malawi, Mauritius, Lesoto, Namibia, Ruanda, Sierra Leone, Sudafrica, Uganda, Zimbawe, Cina, Francia, Inghilterra, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Grecia, Slovenia, Repubblica Ceca, Finlandia, Cipro, Svizzera, Islanda, Slovenia, Spagna, Liechtenstein, Repubblica di Corea. Per ulteriori informazioni consulta https://mediaresenzaconfini.org/2012/11/03/mediazione-obbligatoria/

[55] hdr.undp.org/sites/default/files/hdr2013_summary_italian.pdf‎

[56] L’indice di sviluppo umano è utilizzato dall’ONU così come gli Stati utilizzano il Prodotto interno lordo. Sono naturalmente diversi i parametri di riferimento nel senso che l’ONU verifica come un paese affronti e risolva determinate disuguaglianze e discriminazioni interne.

[57] I Paesi che hanno uno sviluppo umano superiore al nostro sono i seguenti: 1 Norvegia 2 Australia 3 Stati Uniti 4 Paesi Bassi 5 Germania 6 Nuova Zelanda 7 Irlanda 7 Svezia 9 Svizzera 10 Giappone 11 Canada 12 Corea, Repubblica di 13 Hong Kong, Cina (sAR) 13 Islanda 15 Danimarca 16 Israele 17 Belgio 18 Austria 18 Singapore 20 Francia 21 Finlandia 21 Slovenia 23 Spagna 24 Liechtenstein.

[58] Questa è la situazione in dettaglio:

1) Norvegia: ha il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio.

2) Australia: I tribunali degli stati che la compongono hanno il potere di ordinare alle parti, in considerazione delle circostanze concrete, di partecipare alle ADR, sia prima sia durante il processo.

3) Stati Uniti: hanno la mediazione obbligatoria e anche l’arbitrato (California)(seppure non vincolante).

4) Paesi Bassi: i legali olandesi vedevano la mediazione italiana obbligatoria (ante decreto del fare) come necessaria; ultimamente il Mediation Training Institute la sta invocando per le procedure di divorzio; il nuovo progetto olandese sulla mediazione richiede l’inserimento in citazione dei motivi per cui non si intende mediare e spinge verso la mediazione delegata.

5) Germania: ha la conciliazione obbligatoria in 16 dipartimenti; la mediazione familiare può essere in taluni casi obbligatoria.

6) Nuova Zelanda: ha progetti pilota di mediazione giudiziaria obbligatoria dal 2009.

7) Irlanda: ha la mediazione obbligatoria quando si tratti di sinistri che abbiano cagionato danni alle persone.

8) Svezia: ha la conciliazione obbligatoria in materia di locazione commerciale ed il tentativo giudiziale di conciliazione obbligatorio preventivo; è obbligatoria la mediazione familiare nel caso di divorzio.

9) Svizzera: ha il tentativo preventivo di conciliazione giudiziale obbligatorio (dal 1° gennaio 2011 può essere sostituito dalla mediazione).

10) Giappone: la mediazione è obbligatoria in materia di locazione e di famiglia; si fa luogo a mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.

11) Canada: L’Ontario ha la mediazione obbligatoria in alcuni casi specificati dalle giurisdizioni municipali. La mediazione in Canada per i servizi bancari e finanziari sarà obbligatoria dal 1° maggio 2014 http://www.mondaq.com/canada/x/283292/Securities/OBSI+Mandatory+ADR+for+All+Canadian+Securities+Registrants+Coming+May+1+2014&email_access=on

12) Corea: ha la conciliazione preventiva obbligatoria.

13) Hong Kong: ha la mediazione dagli anni ’80; si sta pensando introdurre la mediazione giudiziaria obbligatoria sul modello australiano (cfr. Research Trends and Conclusions: Commercial Mediation 2013 in http://whoswholegal.com/news/analysis/article/30713/)

14) Islanda: ha la mediazione delegata obbligatoria.

15) Danimarca: La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento e nel settore dei mutui ipotecari.

16) Israele: ha la mediazione obbligatoria preventiva

17) Belgio: la conciliazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori (telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari).

18) Austria: dal 2002 si tiene un tentativo preventivo ed obbligatorio se il bene è ubicato ove sussiste il servizio di conciliazione, per la locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.

19) Singapore: han la mediazione obbligatoria in materia di divorzio quando i figli hanno meno di 14 anni (http://www.mediate.com/SingaporeMediators/)

20) Francia: il giudice può in generale disporre sessioni informative obbligatorie di mediaizone/conciliazione; la mediazione familiare è obbligatoria preventivamente in materia di famiglia qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino

21) Finlandia: il tentativo di conciliazione è obbligatorio in materia di consumo. Dal 1993 è obbligatoria la conciliazione giudiziaria che il giudice può riproporre in qualsiasi momento del processo.

22) Slovenia: il giudice può ordinare la mediazione: le parti possono rifiutare, ma se il rifiuto è irragionevole pagano le spese.

23) Spagna: la mediazione/conciliazione è obbligatoria in materia di lavoro.

24) Liechtenstein: ha la mediazione preventiva obbligatoria.

[59] Non è un caso che in Brasile il progetto di legge sulla mediazione richieda che 1) il Ministero della Pubblica Istruzione debba incoraggiare gli istituti di istruzione superiore ad includere la disciplina della mediazione come materia di studio e 2) che il Consiglio federale brasiliano dell’Ordine degli Avvocati includa le questioni relative alla mediazione nelle prove d’esame per gli avvocati (Cfr.http://senado.jusbrasil.com.br/noticias/112215575/projeto-que-disciplina-a-mediacao-judicial-e-extrajudicial-e-aprovado-pela-ccj).

Il 4 dicembre 2013 i magistrati di GEMME (l’associazione europea dei giudici per la mediazione) hanno chiesto al Ministro della Giustizia spagnola di cambiare il modello di mediazione processuale e di introdurre la sessione informativa di mediazione obbligatoria. http://www.lawyerpress.com/news/2013_12/0412_13_001.html

Anche in Russia dal 28 dicembre 2011 (http://www.kremlin.ru/news/14088) si sta pensando di introdurre la mediazione obbligatoria. Il tutto doveva trovare attuazione entro il primo maggio 2012 ma il Ministero della Giustizia ci sta ancora lavorando su.

La giustizia di pace e la conciliazione nell’esperienza europea ed italiana dal XVIII al XIX secolo

Due secoli prima del varo della direttiva comunitaria in tema di mediazione transfrontaliera[1] diversi paesi dell’Europa possedevano una robusta cultura della conciliazione e delle legislazioni coerenti.

In alcuni contesti sociali ed economici quelli che noi definiamo strumenti alternativi non furono percepiti come tali, ma vennero considerati – in qualche caso per millenaria costumanza – come mezzi di risoluzione esclusiva di diritto o di fatto dei rapporti familiari, delle vicende societarie, lavoristiche ed agrarie.

L’Italia non costituisce eccezione se non per il fatto che in epoca risorgimentale, fermo l’arbitrato obbligatorio per l’ambito societario, si preferì una conciliazione di stampo volontario.

Si registra poi spesso nella storia della composizione bonaria del conflitto un legame, una commistione tra il momento conciliativo e quello aggiudicativo, nel senso che il verbale di conciliazione poteva fare da sentenza inappellabile[2] ovvero in caso di fallimento della conciliazione si poteva passare direttamente alla condanna nel merito[3]

Nel XVIII secolo era il principio della obbligatorietà della partecipazione alla conciliazione preventiva che dominava in Svezia, Danimarca, Paesi Bassi, Francia[4], Repubblica Cisalpina e Repubblica Ligure[5].

Si prevedeva poi che i diritti conciliabili dovessero essere disponibili[6], che la citazione in conciliazione interrompesse la prescrizione[7], che in caso di fallimento della trattativa ne venisse informato il Tribunale, che comunque per adire il giudizio si dovesse produrre attestato di mancata conciliazione o comparsa[8], che la mancata partecipazione alla conciliazione comportasse una sanzione economica[9], che vi potesse essere una proposta del conciliatore e si redigesse un verbale circostanziato[10] che veniva sottoscritto dalle parti e dal giudice[11] e che comunque gli appelli infondati determinassero il pagamento di un’ammenda[12].

In molti stati si riteneva poi non opportuno che i legali partecipassero alla conciliazione dei loro assistiti[13]: principio questo che viene mantenuto dalla legislazione asburgica in Lombardia e Veneto sino al 1848 e che costituirà oggetto di ampia riflessione anche in sede parlamentare nel 1860[14]

Bisogna poi aggiungere che nel 1773 a Norimberga era di uso comune quella conciliazione camerale che da noi si afferma in tempi recenti a partire dal 1993[15], ma che a ben vedere trovava largo spazio all’interno delle corporazioni in buona parte dell’Europa sin dal XIV secolo.

Con l’annessione della Liguria alla Francia nel 1805 si passa sostanzialmente ad una conciliazione obbligatoria di tipo tecnico con la presenza del legale, modello che poi si estenderà ad altri domini napoleonici.

La principale funzione d’un giudice di pace ligure “consiste a conciliare le parti potendo[16]: si può comprendere dunque che l’accordo per l’Imperatore non aveva poi centrale rilevanza. Il verbale di conciliazione non era inoltre munito in Liguria di effetti esecutivi.

Chi non compariva al tentativo però veniva multato e non poteva continuare l’udienza sino a che non avesse pagato la multa di 10 lire[17]: tale prescrizione venne ribadita anche nel Codice di procedura civile francese del 1806-7 unitamente al principio di obbligatorietà ed è regola costante anche in Spagna a partire dal 1821[18].

Si stabilì però che la mancanza del tentativo di conciliazione costituisse nullità di carattere privato e quindi sanabile col silenzio: in oggi almeno nella pratica sembra che in Italia si stia tentando di rispolverare questo principio.

In presenza di componimento si redigeva il verbale con le condizioni dell’accordo: esso aveva forza di obbligazione privata; in difetto di accordo si scriveva sommariamente che le parti non si erano accordate e quando una parte non compariva ci si limitava ad annotarlo su una copia della citazione[19]. Ciò costituiva innovazione positiva rispetto alla norma di cui al 1790 (art. 1er 3 e 5 del titolo X) che ordinava che fosse disteso un processo verbale della fallita conciliazione e delle cose dette, confessate o negate dalle parti: inizia dunque a far maggiore breccia nella mentalità dell’epoca il principio di riservatezza.

Specie nelle città francesi il tentativo obbligatorio non diede grandissima prova di sé, ma al contrario funzionò nelle campagne, tanto che fu mantenuto nell’interesse della pace e della concordia tra i cittadini: dai dati statistici raccolti in Francia tra il 1847 ed il 1852 si ricavò, infatti, che su quattro comparizioni vi erano state tre conciliazioni.

Ma ciò non bastò a salvare la mediazione obbligatoria che venne abrogata nel momento in cui si tentò di imporre ai giudici di avvertire i cancellieri circa il divieto di citare il convenuto senza che prima il giudice di pace avesse chiamato a sé le parti per conciliarle.

Il modello francese di conciliazione obbligatoria passò in Norvegia e Danimarca, nel Canton Ticino, nel Ducato di Modena[20], In Ungheria, Portogallo e Spagna ove peraltro il conciliatore-Alcalde doveva munire il verbale di esecutività “senza tergiversare [21]. A partire dal 1821 nel paese iberico si inizia pure a parlare di conciliazione tra cittadini e Pubblica Amministrazione[22].

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo si ritrova anche nel codice spagnolo[23] del 1856[24] che stabiliva la nullità (sanabile[25]) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace.

Grande modernità aveva poi la legislazione austriaca in Italia del 1803-1815[26] che ammetteva il tentativo facoltativo, obbligatorio e giudiziale[27]: non è un caso dunque che a distanza di 200 anni la legislazione austriaca[28] abbia fatto da capofila in Europa in materia e sia stata da ultimo fonte di ispirazione per il progetto spagnolo sulla mediazione civile e commerciale.

La conciliazione facoltativa riguardava le petizioni a processo sommario, ma se il credito non fosse stato liquido ed esigibile si doveva interporre il tentativo e se le parti fossero state concordi ci si poteva accordare condizionatamente allo svolgimento di una perizia[29] o ad un giuramento che in sostanza decidevano la controversia.

Per iniziare le cause davanti ai pretori e ai tribunali era invece necessario il tentativo di conciliazione e quindi un certificato di non riuscita conciliazione; se il pretore non vi  procedeva veniva severamente ripreso e talvolta multato[30].

Premesso che il processo austriaco settecentesco[31] era assai elastico ed informale anche con riferimento al rito applicabile che poteva essere scelto dalle parti[32], dobbiamo dire che in tutti i casi di conciliazione non obbligatoria o di materia sottratta alla conciliazione, o di conciliazione non riuscita o di processo sommario ovvero nel corso di qualunque giudizio, era sempre lecito alle parti, e per fondati reali motivi anche al giudice di prima istanza ex officio, di provocare la trattativa di amichevole componimento.

Addirittura si prevedeva che le parti con il loro accomodamento amichevole, giudiziale o extragiudiziale, potessero derogare anche alla sentenza del giudice, ma ad istanza espressa di entrambe: anche nell’attuale mediazione delegata il giudice d’appello può invitare le parti a partecipare ad una mediazione[33].

Quanto ai principi che trovano cittadinanza nella conciliazione austriaca possiamo citare quello di riservatezza[34] e di autodeterminazione[35].

A differenza della conciliazione francese quella asburgica non interrompeva la prescrizione[36]: ci voleva una petizione formale ossia un atto di citazione.

Il verbale negativo era rilasciato alle parti gratuitamente e la procedura era gratuita per chi ottenesse un decreto attestante la miserabilità.

Merita un cenno un’ordinanza imperiale del 29 gennaio 1855 con cui si disciplinò il rapporto tra i sudditi austriaci in terra ottomana ed i consolati asburgici. Non solo rinveniamo qui un antenato del Medarb, ma sembra anticiparsi ad esempio quella legislazione californiana oggi vigente che vede negli strumenti alternativi un meccanismo generalizzato a prescindere dalla materia, meccanismo fallito il quale si aprono le porte del vero e proprio trial.

“§ 17. Sopra tutte le petizioni scritte o verbali prodotte da parti o loro procuratori, tranne quelle in affari di cambio, si ordinerà una comparsa e si tenterà la conciliazione. Riuscendo vano questo esperimento, s’inviteranno le parti contendenti a sottomettere di comune accordo la loro controversia alla decisione di uno o più arbitri. Il compromesso per altro è obbligatorio soltanto allorquando venga conchiuso in iscritto od innanzi all’Ufficio consolare, vi si rinunci in pari tempo espressamente ad ogni ricorso e reclamo contro la decisione degli arbitri, ed inoltre si determini il numero e la persona degli arbitri stessi. Non addivenendosi ad un componimento, né ad un valido compromesso, oppure non intervenendo anche una sola delle parti alla comparsa destinata, si avvierà sulla controversia la procedura giudiziale, attestando espressamente la summentovata circostanza[37].

L’Ottocento è anche il secolo della conciliazione volontaria con riferimento al Codice di procedura del 1854 degli Stati Sardi, alle Leggi organiche per i domini al di qua del faro[38] ed oltre il faro[39], al Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 26 marzo 1819 ed in ultimo al Regio decreto sull’ordinamento giudiziario del 6 dicembre 1865 n. 2626 ed al Codice di procedura civile del 1865[40].

Poco prima del Codice per il Regno delle Due Sicilie[41], il preliminare tentativo forzoso rimase abolito in Ginevra (salvo per le liti tra ascendente e discendente) e si aumentarono i mezzi per farne funzionare uno volontario che veniva effettuato dai conciliatori senza compenso: questo modello estero sarà guardato con attenzione dai giuristi italiani della metà dell’Ottocento, un po’ come oggi accade per le regole della mediation statunitense.

Comporre le controversie era considerato il più nobile ufficio del conciliatore e significava sia prevenire una lite che fosse in procinto di nascere, sia terminarne amichevolmente una già incominciata.

La composizione delle controversie si definiva appunto conciliazione e consisteva nel riunire gli animi discordi delle parti e ricomporli nell’armonia sociale: tanta teorie americane sulla funzione della mediation partono dunque da molto lontano.

Il Codice etneo conosceva due conciliazioni. La prima e principale consisteva nel procurare ex officio[42] che fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune[43].

Se l’intervento di prevenzione si palesava inutile il conciliatore poteva essere richiesto di comporre le liti che le parti temevano o che fossero insorte[44]: da ciò si ricava che poteva conciliare le parti prima dell’insorgenza della lite e quindi in conciliazione preventiva ovvero durante il corso di un  giudizio non pendente davanti a lui o ancora durante un giudizio di fronte a lui pendente.

Da notarsi è che le conciliazioni su richiesta delle parti a lite instaurata non erano viste con particolare favore: ben prima della Comunità Europea dunque il codice etneo stabiliva “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj”.

La conciliazione siciliana non si teneva in assenza di una o di entrambi le parti, ma al secondo infruttuoso avviso di comparizione si annotava l’assenza[45].

La chiamata o la presentazione volontaria in conciliazione interrompeva la prescrizione  se veniva instaurato giudizio entro un mese dalla mancata comparsa o dalla non seguita conciliazione[46].

Se le parti non si accordavano non si redigeva alcun verbale, ma il cancelliere lo annotava in apposito registro[47];  in caso di accordo si formava processo verbale <<con esprimervi distintamente la convenzione>>[48] ed il processo era esecutivo contro le parti intervenute e i loro eredi “sino a sei ducati”; sopra i sei ducati o <<contra i terzi>> il processo verbale aveva la forza di scrittura privata[49].

I verbali di conciliazione e di compromesso erano esenti dal bollo e dal registro “sino a sei ducati[50].

Quest’ultimo modello si seguì nelle Due Sicilie sino al 1866 per poi estendersi con poche modificazioni in tutta Italia.

In particolare il legislatore del 1865 combinò il Codice etneo con il Codice di procedura del 1854 degli Stati Sardi e diede vita al Codice di procedura civile e al Regio decreto sull’ordinamento giudiziario del 6 dicembre 1865 n. 2626 che istituì il conciliatore come primo dei soggetti[51] amministranti la giustizia civile e penale e come pubblico ufficiale redigente atti pubblici.

Il conciliatore provvedeva a giudicare le controversie[52], ma in precedenza doveva sempre procurare di conciliarle[53]: è quella che noi chiamiamo conciliazione giudiziale[54].

Nel regolamento di esecuzione della legge 16 giugno 1892 n. 261 si stabilì all’art. 12 quello che poi sarà lo schema di fondo della conciliazione/mediazione odierna: ”Per tentare l’esperimento della conciliazione il conciliatore avrà diritto di chiamare le parti separatamente o congiuntamente in privata udienza. Non riuscendo lo esperimento, il conciliatore potrà rinviare al discussione della causa alla prossima udienza e ripetere anche nella medesima i suoi buoni uffici. Se le parti non si conciliano, procederà senz’altro alla trattazione della causa”.

Alla conciliazione preventiva non contenziosa del conciliatore erano invece destinati i primi sette articoli del Regio decreto 25 giugno 1865 (C.p.c.)[55]

Il conciliatore aveva il dovere di effettuarla se richiesto dai suoi cittadini e se riguardasse una controversia su diritti per cui la transazione non fosse vietata[56]. Il componitore risorgimentale non si fermava mai di fronte all’incapacità personale delle parti.

Sebbene la conciliazione di un reato fosse per se stessa moralmente impossibile e senza causa, era consentito ed addirittura se ne incitava la pratica[57].

La chiamata in conciliazione o la presentazione volontaria interrompevano la prescrizione[58] e costituivano in mora il debitore ai fini della decorrenza degli interessi[59].

In presenza di conciliazione con più parti  ed in assenza di alcune, il conciliatore poteva tentare lo stesso la conciliazione, qualora la ritenesse di qualche utilità ovvero non fosse persuaso del contrario: insomma doveva dimostrare una certa flessibilità, come il mediatore moderno.

Il verbale di conciliazione doveva contenere la convenzione[60].

Se mancava la sottoscrizione del conciliatore o del cancelliere il verbale di conciliazione sarebbe stato una semplice scrittura privata e non un atto autentico[61].

Se difettava la firma delle parti l’atto sarebbe stato inesistente, a meno che non si fosse fatta menzione del motivo[62].

Il consenso verbale non aveva alcun valore[63]: se steso l’accordo le parti rifiutavano di sottoscrivere il tentativo falliva[64]; lo stesso accadeva, se i presenza di più parti, alcune firmavano ed altre no, a meno che trattandosi di obbligazioni divisibili le parti dichiarassero di volerne conservare l’efficacia nei loro rapporti.

Il processo verbale regolarmente formato aveva funzione di atto pubblico[65], autentico[66], giudiziale[67]: si differenziava dall’atto notarile o dalla sentenza, per il solo fatto che era esecutivo entro la competenza del conciliatore.

L’art 7 del C.p.c. del 1865, che valeva anche per la conciliazione giudiziale, prevedeva l’esecutività[68] del verbale entro le 30 lire[69]; sopra questa quota il verbale aveva la forza di  una scrittura privata riconosciuta in giudizio[70].

Anche i verbali esecutivi comunque non potevano porsi in esecuzione sino a che il cancelliere non ne avesse spedita una copia esecutiva che andava notificata al debitore unitamente al precetto.

Dai verbali di conciliazione non poteva nascere ipoteca giudiziale, perché essa poteva essere prodotta dalle sole sentenze ed il verbale invece era un contratto.

Si poteva però costituire ipoteca convenzionale perché per essa bastava l’atto pubblico; lo stesso valeva per l’ipoteca legale.

In forza di verbale di conciliazione era possibile anche la trascrizione di quei contratti od atti che dovessero rendersi pubblici per tale mezzo.

I verbali di conciliazione erano esenti sino a 30 lire dalla tassa di registro ed erano assoggettati all’imposta di bollo.

Il processo verbale di conciliazione poteva essere impugnato con i rimedi previsti dalla legge per impugnare i contratti ed in particolare, le transazioni.

Non vi era alcun verbale che attestasse il fallimento del tentativo[71], perché si voleva rispettare il segreto sulle motivazioni delle parti[72] e rassicurarle di non subire pregiudizio in un eventuale futuro giudizio: diversamente non sarebbero state leali e franche davanti al conciliatore[73].

Si riteneva inoltre che il conciliatore e il cancelliere non potessero essere chiamati a deporre, nemmeno nel processo penale, per incompatibilità inerente alla funzione[74].

Nell’Italia risorgimentale vi erano poi diversi altri soggetti che si occupavano di conciliazione: il pretore per quanto di sua competenza ed il Presidente del Tribunale per le cause di separazione dei coniugi per cui il tentativo era obbligatorio.

Nondimeno effettuava conciliazione ufficiale il notaio quando veniva delegato dal giudice alle operazioni delle divisioni giudiziali e l’autorità portuale.

I nostri consoli svolgevano poi all’estero conciliazione ufficiale tra nazionali e fra questi ed i sudditi esteri ovvero anche tra nazioni[75].

Gli ufficiali di pubblica sicurezza (compresi i sindaci) componevano i privati dissidi[76] a richiesta delle parti e stendevano verbali con convenzioni che potevano essere prodotte in giudizio e facevano pubblica fede.

I sindaci con l’assistenza della giunta comunale componevano amichevolmente i dissidi in materia di espropriazione e le contravvenzioni al codice della strada ed ai regolamenti locali: nel caso di contravvenzioni i contravventori pagavano un’oblazione che escludeva il procedimento[77].

Gli ufficiali che ricevevano le querele dovevano avvertire poi la parte offesa del diritto che le competeva di desistere[78], diritto che poteva peraltro essere azionato in ogni stato e grado del processo di fronte al magistrato[79]: a seguito di conciliazione vi era una “dichiarazione di non essere luogo a procedimento“.

Ancora ed infine la deputazione di borsa doveva occuparsi dell’amichevole componimento delle questioni insorte in conseguenza degli affari conclusi in borsa: si noti che le deputazioni incaricate di sorvegliare la borsa e provvedere all’esecuzione dei regolamenti, erano nominate annualmente dalla Camera di commercio. Abbiamo qui dunque le antenate di quelle commissioni arbitrali e conciliative a cui la legge di riforma delle camere di commercio del 1993 ha affidato la risoluzione delle controversie tra imprese e tra imprese e consumatori ed utenti.


[1] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008  relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

[2] Così nella Repubblica Cisalpina.

[3] Nell’ex Regno Pontificio. Una prima distinzione tra l’ufficio fi giudice e quello di conciliatore si verifica forse in Francia col Decreto del 16-24 agosto 1790.

[4] Decreto del 16-24 agosto 1790 che fa riferimento al termine mediatiòn. Viene esercitata dal Giudice di pace per le materie che non sono di sua competenza. Il principio viene costituzionalizzato nella carta francese del 13 settembre 1791.

[5] A partire dal 1798.

[6] V. ad esempio il Codice svedese del 1734.

[7] V. Decreto del 16-24 agosto 1790.

[8] V. Decreto del 16-24 agosto 1790. Ma v. anche la legislazione della Repubblica Cisalpina ove però si privilegiava invero al massimo grado la riservatezza delle parti come nella Repubblica Ligure.

[9] Nell’ex Regno Pontificio  nel 1782 si veniva anche condannati nel merito.

[10] V. ad esempio il Codice prussiano del 1754.

[11] Così nella Repubblica Ligure.

[12] Decreto del 16-24 agosto 1790. La pratica dell’ammenda peraltro ci viene già attestata da Platone ne “Le leggi”.

[13] Così nei Paesi Bassi, in Prussia, nell’ex Regno Pontificio, in Francia e nella Repubblica Ligure per l’art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[14] L’assistenza veniva considerata favorevolmente solo in alcuni casi:  in ausilio ai ciechi e sordi, quando la parte non avesse sufficiente pratica degli affari o non sapesse esprimere con chiarezza le proprie ragioni, ovvero si diffidasse dell’astuzia dell’avversario.

[15] Art. 2 c. 4, lett. a) Legge 29 dicembre 1993 n. 580.

[16] Art. 29 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[17] Art. 139 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[18] “…y las multas que so exijan en los casos de que habla el artículo anterior, se destinarán, por ahora, esclusivamente al alimento de los pobres presos do las cárceles.” (art. 10 Decreto reale del 18 maggio 1821).

[19] Art. 54 Code de Procédure civil.

[20] A partire dal 1852.

[21]=8.° Lo que quedase resuelto y convenido entre las partes en el juicio de conciliación se ejecutará sin escusa ni tergiversación alguna por el mismo alcalde…”(Decreto reale del 18 maggio 1821).

[22] “=11. Cuando sean demandantes ó demandados el alcalde único ó todos los de un pueblo, se celebrará la conciliación ante el regidor primero en orden;…” (Decreto reale del 18 maggio 1821).

[23] Articoli da 201 a 221.

[24] Che a differenza dell’Alcalde (sindaco) prevedeva un giudice di pace.

[25] Con un tentativo di conciliazione in ogni fase della lite. Ipotesi che dovrebbe forse prendersi in considerazione anche dal legislatore moderno.

[26] All’impero austriaco era soggetta anche la Lombardia appunto dal 1815; a Venezia invece la legislazione citata peraltro era già, in verità, presente dal 1803.

[27] Rimarrà vigente sino al 1848.

[28] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[29] Un meccanismo analogo potrebbe svilupparsi da noi a seguito della nomina del CTU da parte del mediatore ai sensi dell’art. 8 c. 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

[30] Non erano dunque comminate nullità. V. G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855, p. 164.

[31] Da cui deriva la legislazione italiana del Lombardo-Veneto.

[32]  <<La procedura verbale per regola avrà luogo nella campagna, e generalmente ove l’oggetto della contestazione non oltrepassa il valore di fiorini 100 (italiane lire 258= lire piccole venete 500), o risguarda ingiurie verbali: la procedura in iscritto si osserverà poi nelle capitali delle province, eccettuati i casi surriferiti. Il giudice però, cui venisse sottoposta una contraria convenzione delle parti, dovrà regolarsi a seconda di questa>> (Art. 16 C.p.c.).

[33] Art. 5 c. 2 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[34] Le dichiarazioni fatte dalle parti nello sperimento di non riuscita conciliazione non potranno recar pregiudizio, né farsi valere come confessione estragiudiziale (Notificazione governativa del 2 marzo 1824)

[35] Solo in caso di tentativo giudiziale il giudice poteva “costringere” le parti ad accordarsi senza che ciò si riverberasse sulla validità dell’accordo.

[36] L’ispirazione è  romanistica; in sintonia si pone anche l’art. 2403 c. 2 del Codice civile Sardo del 1837.

[37] G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855, p. 573.

[38] 29 maggio 1817.

[39] 7 giugno 1819.

[40] Regio decreto 25 giugno 1865.

[41] Che come vedremo non lo prevedeva.

[42] Un obbligo vero e proprio di intervento riguardava soltanto i diverbi familiari.

[43] Art. 19.

[44] Art. 20.

[45] Art. 35.

[46] Art. 40.

[47] Art. 36. L’annotazione  serviva al conciliatore semplicemente per difendersi dall’eventuale rimprovero di non aver proceduto a conciliare le discordie tra i suoi concittadini.

[48] Cfr. art. 11 c. 1 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28. La convenzione poteva riguardare qualsiasi contratto che potesse farsi per scrittura privata.

[49] Art. 39. Cfr. l’attuale art. 322 C.p.c. c. 2 e 3.

[50] Art. 16 del Codice. V. anche art. 4 e 5 del regolamento 15 novembre 1828. Cfr. art. 17 c. 2 e 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[51] Unitamente a pretori, tribunali civili e correzionali, tribunali di commercio, corti d’appello, corti d’assise e corte di cassazione.

[52]  Art. 28 Regio decreto 2626/1865.

[53] V. art. 9 l. 16 giugno 1892 n. 261. Attribuzione che fu già dei Difensori di Città a partire da Arcadio ed Onorio, come abbiamo visto.

[54] V. l’attuale art. 320 C.p.c.

[55] E l’art. 2125 c. 2 del Codice civile che regolava gli effetti della chiamata in conciliazione o della presentazione volontaria.

[56] Le cose per cui non era possibile né la transazione, né la conciliazione erano quelle extra commercium, quelle indeterminate in specie e quantità, le cose future e quelle illecite (illecito era tutto ciò che fosse naturalmente o moralmente o legalmente impossibile). La conciliazione non poteva poi intervenire in materia di separazione personali o su questioni di stato e delle capacità giuridiche che ne derivano poiché l’art. 8 C.p.c. vietava che su di esse potesse intervenire transazione e compromesso.

[57] Un meccanismo con le medesime finalità verrà inserito a distanza di più di un secolo anche con riferimento al giudice di pace (v. decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274 ).

[58] Sempreché la domanda giudiziale dell’avvisato o dell’avvisante fosse esperita nel corso di due mesi dalla non comparsa dell’avvisato davanti al conciliatore o dalla non seguita conciliazione.

[59] Vi era anche la sospensione del termine di perenzione.

[60] Art. 6 c. 1 C.p.c.:<<Quando le parti siansi conciliate, si forma processo verbale che contenga la convenzione.>>

[61] Nel verbale di conciliazione giudiziale attuale non può mancare la sottoscrizione del giudice, mentre per la giurisprudenza può difettare quella del cancelliere.

[62]  Art. 6 c. 2 e 3 C.p.c.: << Il processo verbale è sottoscritto dalle parti, dal Conciliatore, e dal cancelliere. Se le parti, od una di esse, non possano sottoscrivere, se ne fa menzione indicando il motivo.>>

Solo il Codice di procedura penale prevedeva ancora all’epoca il crocesegno; per il resto si menzionava che la parte non poteva sottoscrivere.

[63] Il caso veniva definito di conciliazione distolta

[64] Art. 6 c. 4 C.p.c.: << Se una delle parti ricusi di sottoscrivere, la conciliazione si ha per non avvenuta.>> In tale caso, dopo aver dato atto della conciliazione distolta,  il verbale veniva firmato solo dal conciliatore a il Cancelliere che provvedeva a segnare a registro il fallimento della conciliazione.

[65] In quanto emesso da un pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede.

[66] Faceva piena fede della convenzione e dei fatti seguiti alla presenza del conciliatore che l’aveva ricevuto. Faceva prova tra le parti anche di quelle cose che non fossero espresse che in modo enunciativo, se avevano un rapporto diretto con la disposizione.

[67] In quanto emesso da un funzionario dell’ordine giudiziario, seppure nelle sue incombenze di volontaria giurisdizione.

[68] L’esecuzione prescelta era quella mobiliare cui soprintendeva lo stesso conciliatore (art. 13).

[69] Tale valore venne portato nel 1892 a 100 lire.

[70] L’inciso per cui si stabiliva che l’atto di conciliazione aveva “soltanto la forza di scrittura privata riconosciuta in giudizio”, significava che pur mantenendo la pubblica fede dell’atto autentico, il verbale al di sopra della competenza del conciliatore, non poteva possedere la forza dell’atto notarile o della sentenza, cioè il privilegio dell’esecuzione forzata.

[71] Art. 6 c. 5 C.p.c.: <<Non riuscendo la conciliazione, il cancelliere ne fa menzione in apposito registro.>>

[72] Ciò non accadeva in Francia dove si redigeva il verbale perché esso era necessario per poter procedere a giudizio.

[73] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 213.

[74] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, pp. 215-216. Principio che si ritrova anche nella nuova mediazione anche se ha ad oggetto il mediatore e quindi le motivazioni sono differenti.

[75] Art. 20 e ss. regolamento 28 gennaio 1866. Ancora oggi il tentativo di amichevole composizione  e l’arbitrato sono incombenze del corpo consolare tra cittadini e tra cittadini e non cittadini.

[76] Prima che divenissero controversie civili, a differenza del conciliatore unitario che invece aveva bisogno di una controversia per intervenire (v. art. 1 codice di procedura civile).

[77] Art. 26 L. 25 giugno 1865 n. 2196.

[78] Art. 116 C.p.p. – Regio decreto 26 novembre 1965.

[79] Art. 117 C.p.p. – Regio decreto 26 novembre 1965.

Sistemi di composizione dei conflitti nella Federazione Russa e nei paesi della CSI

Sommario
La Federazione Russa e gli Stati della Comunità degli Stati indipendenti (CSI) hanno una lunga tradizione negli strumenti di negoziato che è culminata con una alcuni provvedimenti federali sulla mediazione. Il punto di vista russo sulla procedura e sulla funzione della mediazione non è difforme da quello dell’Occidente europeo. Prevale peraltro una concezione che esalta la volontarietà degli strumenti di negoziato: dal 2012 con il beneplacito della Corte Suprema della Federazione russa si sta pensando però di introdurre la condizione di procedibilità in alcune materie e ciò a livello federale. Il mediatore è una figura professionale e anche non professionale. Il mediatore non professionale agisce di solito sul territorio degli enti autarchici.

1.Cenni generali sulla politica giudiziaria nella Federazione Russa.
2. Breve storia della mediazione in Russia.
3. La mediazione e gli stati del CSI (Armenia, Azerbaigian, Bielorussia, Repubblica di Moldova, Ucraina).
3.1 Armenia.
3.2 Azerbaigian.
3.3 Bielorussia.
3.4 Moldavia.
3.5 Ucraina.
3.6 Kazakistan.
4. La mediazione nelle leggi federali della Russia

1.      Cenni generali sulla politica giudiziaria nella Federazione Russa

La Federazione Russa detta comunemente anche Russia è il paese più vasto del pianeta: ricomprende 83 soggetti federali[1] con capitale Mosca.

La Federazione russa unitamente all’Ucraina[2], la Bielorussia e ad altri sette stati[3] hanno anche costituito la CSI (la Comunità degli Stati indipendenti)[4].

Gli stati della CSI hanno una legislazione avanzata in materia di strumenti alternativi ed in particolare con riferimento alla mediazione: primeggiano in particolare la Moldavia ed il Kazakistan. Chi voglia confrontarsi con la mediazione sovietica non può prescindere dall’analisi della legislazione di questi due ultimi paesi; in particolare in Kazakistan potrà scoprire che la giustizia di pace tende ad essere capillare e ad incentrarsi sugli uomini “probi”, così come accadde in Europa all’indomani della Rivoluzione Francese.

Ogni città capoluogo del distretto, quartiere, comune, villaggio, borgata del Kazakistan ha il suo registro dei mediatori non professionali.

La Federazione Russa ha un ordinamento giudiziario improntato sui giudici[5].

Il potere giudiziario è esercitato dai giudici in procedimenti costituzionali, civili, amministrativi e penali.

I Giudici possono essere istituiti soltanto dalla Costituzione federale e dalla leggi costituzionali federali.

Tra i giudici di giurisdizione generale della Federazione russa troviamo anche i giudici di pace: si veda per esempio l’attività del giudice di pace di S. Pietroburgo[6] che tra l’altro possiede un panel di mediatori come accade ad esempio in Portogallo.

Ultimamente si è sentita l’esigenza di aumentarne il numero: nella sola regione di Mosca il 1° agosto del 2012 i giudici di pace sono passati da 418 a 438[7].

Grande importanza hanno anche i tribunali arbitrali[8]: di loro competenza, giurisdizionale e non, è l’amministrazione della giustizia nei casi relativi a controversie commerciali così come in altre materie riservate dalla legge federale (questioni di lavoro, amministrative, statistica giudiziaria, preparazione di proposte per il miglioramento delle leggi e di altri atti giuridici ecc.)[9].

La conciliazione è profondamente radicata nello spirito russo.

I giudici ordinari hanno il dovere di operare la conciliazione, ma la stessa trova spazio in ben due articoli della Costituzione.

Ciò accadeva anche nelle Costituzioni di paesi europei, ma solo prima del 1848.

In oggi la conciliazione e l’arbitrato sono di solito inserite nelle Costituzioni sudamericane. La Costituzione russa però si differenzia da queste ultime, perché la conciliazione non riguarda nel testo costituzionale l’esercizio propriamente la giustizia, quanto i rapporti politici e la formazione delle leggi.

Mentre da noi è la Corte costituzionale che giudica sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni[10], l’art. 85 della Costituzione Russa (1993) prevede che in casi simili si vada in conciliazione.

Il Presidente della Federazione Russa può avvalersi di procedure di conciliazione per la risoluzione dei conflitti tra gli organi del potere statale della Federazione Russa e gli organi del potere statale dei Soggetti della Federazione Russa ed anche tra organi dei potere statale dei Soggetti della Federazione Russa. Nel caso di mancato conseguimento di una Decisione concordata, egli può demandare la soluzione della controversia all’esame dei Tribunale competente“.

La conciliazione interviene appunto anche nella formazione delle leggi[11]In caso di rigetto di una Legge federale da parte del Consiglio della Federazione, le Camere possono costituire una Commissione di Conciliazione per il superamento dei dissensi sorti, dopo di che la Legge federale viene sottoposta ad un ulteriore esame da parte della Duma di Stato“.

Il Programma Obiettivo “Sviluppo federale del sistema giudiziario della Russia 2007-2012” ha indicato la necessità di introdurre metodi di conciliazione, giudiziarie e pregiudiziali per la risoluzione delle controversie, di ridurre gli oneri per i giudici e, di conseguenza, di risparmiare risorse finanziarie e migliorare la qualità della amministrazione della giustizia[12].

Ciò presupponeva l’adozione diffusa di procedure di mediazione: in attuazione di ciò dal 2011 la Federazione Russa possiede una legge organica sulla mediazione (la legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ).

La stessa legge federale è stata peraltro emendata da ultimo dalla legge federale del 23.07.2013 N 233-FZ[13].

DMITRY MEDVEDEV, il presidente della Federazione Russa, ha firmato poi il 28 dicembre 2011 una lista di istruzioni per l’attuazione del suo indirizzo all’Assemblea federale del 22 dicembre 2011[14].

L’indirizzo in materia di negoziazione stabiliva: “Purtroppo, al momento non abbiamo praticamente alcuna cultura della negoziazione e della ricerca di soluzioni reciprocamente accettabili. Le leggi in materia di mediazione, che sono approvate quasi non funzionano, il caso di accordi è ancora raro. Dovrebbe essere informati maggiormente i cittadini circa l’opportunità di risolvere le controversia con l’aiuto di un mediatore abilitato, e riflettere sulla fattibilità di introduzione dell’uso obbligatorio di procedure di conciliazione per la risoluzione di alcune controversie“.

In ottemperanza di questo discorso al nono posto delle istruzioni del Presidente si prevede va “Considerare l’introduzione di procedure di mediazione obbligatoria per risolvere alcuni tipi di controversie, e di fare proposte adeguate“.

La responsabilità di attuare questa istruzione è stata affidata a PUTIN, LEBEDEV[15], IVANOV[16]; L’istruzione doveva trovare attuazione entro il primo maggio 2012 ma il Ministero della Giustizia ci sta ancora lavorando su.

In attesa delle determinazioni dei “tre saggi” possiamo dire in generale che la mediazione nella Federazione Russa è volontaria; solo in Bielorussia c’è una norma che impone come condizione di procedibilità quella di incorporare negli atti processuali una proposta per quanto attiene alle controversie tra imprenditori individuali e tra imprenditori e persone giuridiche.

L’Ufficio di presidenza della  Corte Suprema della Federazione Russa il 6 giugno del 2012 ha precisato che “Lo sviluppo di procedure di mediazione è una delle priorità per migliorare l’esistente risoluzione delle controversie russe e la  protezione del diritti violati dei cittadini”[17].

Attualmente la mediazione si trova in diverse regioni della Russia e Stati dello Spazio post-sovietico[18].

La procedura è utilizzata soprattutto per le seguenti categorie: 1) tutela dei diritti dei consumatori, 2) controversie abitative, 3) controversie derivanti dai rapporti di famiglia,   4) diritti reali e di credito[19].

Nel 2011 la Corte Suprema della Federazione Russa ha censito 27 organismi di mediazione[20].

In Russia ci sono attualmente 17 Enti di formazione[21] che svolgono il programma ministeriale approvato nel 2011 dal Ministero della Scienza di concerto con quello della Giustizia in conformità con le indicazioni del Governo Federale del 2010[22].

Il riferimento ad un programma governativo circa il corso di formazione approvato dal governo per la verità è venuto meno con una modifica del 2013 dell’art. 16 della legge federale, oggi si fa riferimento soltanto ad una formazione professionale continua.

È dunque possibile che nel prossimo futuro ci siano delle novità in relazione alla formazione; si tenga anche  conto che ai sensi dell’art. 19 della legge federale è in capo ai cosiddetti organismi di autoregolamentazione dei mediatori la seguente competenza: “sviluppare gli standard per la formazione dei mediatori[23]; inoltre si consideri che coloro che a vario titolo appartengono alle autorità auto regolative (mediatori professionali, Organismi ecc.) hanno il potere di presentare autonomamente norme supplementari circa l’attuazione della legge sulla mediazione che non siano in contrasto con le leggi federali[24].

Nelle sentenze dei giudici russi si specifica peraltro la formazione dei singoli mediatori, che è dunque tenuta in gran conto, anche se allo stato viene indicata solo la formazione di base perché nessuno ha ancora ultimato il percorso di specializzazione introdotto nel 2011.

Anche il mondo dell’avvocatura sta mobilitandosi dato che dal 1° marzo 2011 chi voglia superare l’esame di avvocato in Russia deve dimostrare di conoscere tecnicamente come avviene la partecipazione del legale ai metodi alternativi (negoziato, mediazione e arbitrato)[25].

In ultimo in vari tribunali civili del Paese dal 2011 al 2013 sono stati esperimentati programmi di mediazione giudiziaria con confortanti risultati[26].

Il Codice di procedura civile della Federazione contiene poi tre norme che in particolare si riferiscono agli strumenti di negoziato.

In relazione alla testimonianza (art. 69) si prevede che “non possono essere interrogati in qualità di testimoni: 1) I rappresentanti della causa civile, o i difensori della causa penale per un illecito amministrativo, o i mediatori – sulle circostanze note a loro in relazione alle funzioni di  rappresentante, avvocato o mediatore;”.

Il giudice nella fase preparatoria del processo  “ha il dovere di adottare tutte le misure per la conclusione di un accordo transattivo anche tramite la mediazione di cui alla legge federale e di spiegare alle parti 1) che hanno diritto di cercare la soluzione della controversia attraverso l’arbitrato e 2) le conseguenze di una scelta negoziata e tramite arbitrato (art. 150)”; può inoltre  “rinviare l’udienza per un periodo non superiore a sessanta giorni, su richiesta di entrambe le parti nel caso in cui decidano di partecipare ad una mediazione (art. 169)[27].

Il mediatore in Russia può essere professionale e non professionale, di solito è un avvocato, ma non ci sono preclusioni sulla estrazione professionale.

Nella dottrina russa comunque si dibatte: ci sono i sostenitori della laurea in legge che considerano pure necessaria la conoscenza delle norme processuali e ci sono coloro che invece ritengono che il mediatore debba avere altre caratteristiche. C’è chi sostiene ad esempio che il mediatore dovrebbe essere uno psicologo visto che gli si chiede una capacità di ascolto e di aiutare le parti a cooperare; si obietta a questa posizione che la conoscenza della psicologia potrebbe indurre lo psicologo a manipolare le parti al fine di raggiungere un accordo. Altri ritiene che il mediatore debba avere sia competenze giuridiche, sia competenze psicologiche. I sostenitori di questa posizione indicano spesso come perfetto mediatore il giudice in pensione, ma si può ribattere che il giudice ha una funzione diversa: il giudice decide mentre il mediatore non prende decisioni e dunque non appare facile che il giudice modifichi la sua prospettiva. Insomma la questione rimane aperta.

In chiave pratica si può aggiungere che il mediatore russo è per lo più un avvocato.

Nel 2012 si è escluso invece che possa essere mediatore un giudice in pensione[28].

Il mediatore può svolgere la sua attività gratuitamente o a pagamento; ciò non vale per gli organismi cui spetta comunque una indennità.

Tra gli Organismi di mediazione fanno la parte del leone le Camere di commercio: ognuna ha il proprio regolamento in cui si prevedono anche i costi della procedura.

In Russia è praticata anche la mediazione familiare che è disciplinata dal Codice della famiglia, dal Codice di procedura civile e dai decreti del Plenum della Corte Suprema della Federazione Russa[29].

Vari sono i settori di intervento, tra i quali a mero titolo di esemplificazione cito:

  • divorzio,
  • annullamento del matrimonio,
  • modifica, cessazione o nullità del contratto di matrimonio,
  • divisione dei beni coniugali,
  • alimenti,
  • paternità e maternità del minore;
  • assegnazione del nome,
  • luogo di residenza del minore,
  • contatti con il genitore non affidatario,
  • attuazione del diritto di altri parenti di comunicare con il bambino;
  • consegna del bambino al genitore, tutore o badante,
  • cessazione dei diritti dei genitori, ripristino dei diritti dei genitori;
  • restrizione dei diritti dei genitori, soppressione delle restrizioni dei diritti dei genitori,
  • adozione, revoca dello stato adottivo[30].

La Russia conosce anche un servizio scolastico di riconciliazione: si tratta di un percorso che insegna ai giovani il rispetto per se stessi e degli altri e ad assumersi la responsabilità delle proprie azioni e delle loro conseguenze[31].

Per leggere e scaricare tutto l’articolo clicca qui Sistemi di composizione dei conflitti in Russia

Avv. Carlo Alberto Calcagno

Tutti i diritti sono riservati


[1] 21 repubbliche (corrispondenti ai territori abitati dalle principali minoranze etniche e che godono di un’ampia autonomia); 46 regioni, 9 territori (corrispondenti alle zone del paese con minore densità abitativa), 4 circondari autonomi (corrispondenti a territori abitati da minoranze etniche numericamente poco consistenti) 2 città federali (corrispondenti alla capitale Mosca e alla città di San Pietroburgo), una provincia autonoma (territorio dell’estremo oriente assegnato alla minoranza ebraica ai tempi dell’Unione Sovietica).

[2] Non ha però sottoscritto lo Statuto. Fonte Wikipedia.

[3] Armenia, Azerbaigian, Kazakistan, Moldavia, Tagikistan, Turkmenistan (oggi ritirato), Uzbekistan.

[4] Se Mosca desidera una più forte cooperazione tra gli Stati membri e guarda alla CSI come a un sostituto dell’Unione Sovietica, Kiev non permetterebbe mai ingerenze da parte di una sorta di super Stato, e in ogni caso ha dimostrato di ambire all’ingresso nell’UE e nella NATO.

[5] Art. 1 Legge costituzionale federale “Sul sistema giudiziario della Federazione Russa” in http://verhsud.saransk.ru/Law1.htm.

[8] I tribunali arbitrali della Federazione Russa sono: la Corte Arbitrale Suprema della Federazione Russa, Tribunali  distrettuali federali di arbitrato, Tribunali arbitrali d’appello e  tribunali arbitrali della Federazione Russa.

[10] Art. 134 Cost. dell’Italia.

[11] Art. 105 c. 4 Cost. Russa.

[13] La legge federale di modifica è stata approvata dalla Duma di Stato il 2 luglio 2013 e approvato dal Consiglio della Federazione il 10 luglio 2013. http://www.kremlin.ru/acts/18922

[15] Presidente della Corte Suprema

[16] Presidente del Tribunale supremo di arbitrato.

[18] Mosca, San Pietroburgo, La Repubblica di Bashkortostan, Regione Vladimir, Regione di Volgograd, Regione di Vologda, Regione di Voronezh, Regione di Irkutsk, Regione di Kaliningrad, Regione di Kaluga, Regione di Kemerovo, Regione di Kirov, Regione di Krasnodar, Territorio di Krasnoyarsk, Regione di Lipetsk, Regione di Nizhny Novgorod, Regione di Novosibirsk, Regione di Omsk Perm, Regione di Pskov, Regione di Rostov, Regione di Samara, Regione di Saratov, Repubblica di Sakha (Yakutia), Regione di Sverdlovsk, Regione di Stavropol, Regione di Tambov, Repubblica del Tatarstan, Tyumen Regione, Regione di Ulyanovsk, Armenia, Bielorussia, Georgia, Ucraina.

[22] Decreto del Ministero dell’Istruzione e della Scienza della Federazione Russa (Ministero dell’Istruzione russo) del 14 Febbraio 2011 n. 187 in http://www.rg.ru/2011/03/23/mediacia-dok.html

[23] Art. 19 n. 8 Legge federale del 27.07.2010 N 193-FZ.

[24] Art. 18 c. 9 Legge federale del 27.07.2010 N 193-FZ.

[25] Domanda n. 48 approvata dal Consiglio della Federal Bar il 30 novembre 2010 (verbale n = 7) http://mediators.ru/rus/about_mediation/home_law/advocate

[28] http://mediators.ru/rus/about_mediation/articles_and_comments/text22 (tale ruolo mediativo in capo al giudice in pensione è normale ad esempio per  le legislazione californiana).

La nuova legge portoghese in materia di mediazione

Il Portogallo vanta una lunghissima tradizione per quanto riguarda gli strumenti di negoziato che a suo tempo ha perpetuato anche nell’America del Sud presso i popoli sotto la sua diretta influenza. Sino alla fine dell’Ottocento la conciliazione era obbligatoria e la stessa Costituzione portoghese del 1826 prevedeva la condizione di procedibilità.

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), in commento qui, ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese[1].

Clicca qui per la versione in lingua originale Legge portoghese sulla mediazione

Clicca qui per la legge tradotta in italiano Legge portoghese sulla mediazione in italiano

La norma stabilisce in particolare i principi generali applicabili alla mediazione condotta in Portogallo, così come i regimi giuridici della mediazione civile e commerciale, del mediatore dei conflitti e del sistema pubblico di mediazione già abbozzato peraltro nella pregressa legislazione[2].

Circa i rapporti della legge 29/13 con la legge 29 di giugno del 2009 che aveva attuato la direttiva 52/08, possiamo dire che è rimasta in piedi una sola prescrizione, quella che a suo tempo aveva modificato il codice di procedura civile in tema di mediazione delegata, di mediazione richiesta dalle parti in pendenza di giudizio e di sospensione del processo per mediazione (art. 279°-A[3]).

L’art. 279°-A peraltro è stato sostituito dall’art. 273 (avente il medesimo testo) nel settembre 2013 a seguito del varo del nuovo Codice di Procedura Civile.

È invece venuta meno dal maggio 2013, seppure come vedremo prontamente sostituita, la disciplina sulla mediazione preventiva (art. 249°-A)[4], quella inerente l’omologazione dell’accordo (art. 249°-B)[5] ed infine la esplicazione del principio di confidenzialità (art. 249°-C)[6].

La legge 19 aprile 2013 n .29 ha posto in essere un elaborato abbastanza corposo visto che sono presenti ben 49 articoli: ossia più o meno del doppio delle prescrizioni contenute nel nostro decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

I primi due capitoli della legge portoghese (artt. dal 1° al 9°) contengono dei principi che si applicano a tutte le mediazioni, a prescindere dall’oggetto e quindi a quella penale, familiare, del lavoro e civile e commerciale. Si tenga conto però che in Portogallo ogni tipo di mediazione ha una sua struttura e mediatori specializzati[7].

Il terzo capitolo è destinato invece alla mediazione civile e commerciale (artt. dal 10° al 22°) che in Portogallo è volontaria e riguarda interessi di carattere patrimoniale o comunque materia che possa essere oggetto di transazione (art. 11°[8]).

Il quarto capitolo si occupa dello statuto del mediatore dei conflitti, dei suoi diritti e dei suoi doveri (art. da 23°al 29°); il mediatore dei conflitti è tenuto in particolare a frequentare e superare corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia (art. 24°[9]).

La legge non contiene indicazioni sulle eventuali professioni che possono essere coinvolte nell’esercizio della mediazione, o sulla formazione scolastica del mediatore.

Peculiare anche il fatto che il mediatore, tra gli altri motivi, sia tenuto a rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, qualora a causa del numero di procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non abbia la possibilità di completare la procedura in modo tempestivo (art. 27°[10]).

Il quinto capitolo (art. 30°-45°)  si intrattiene sul sistema pubblico di mediazione che ha delle regole particolari e che rimanda per alcuni aspetti alla restante disciplina (ad esempio in materia di astensione ed impedimenti a mediare, cfr. art. 41°).

Il sistema pubblico di mediazione si basa su una competenza per materia individuata dagli statuti o regolamenti degli Enti gestori (art. 32°[11]).

I requisiti dei mediatori del sistema pubblico di mediazione sono fissati dall’ente gestorio nello statuto o nel regolamento (art. 39°[12]); l’accesso nel sistema pubblico avviene tramite selezione i cui caratteri sono stabiliti sempre nello statuto e nel regolamento degli enti gestori (art. 40°).

Il sesto capitolo contiene norme conclusive (art. 46°-49°): cito quella (art. 46°) che riguarda l’applicabilità della legge al settore del lavoro.

“Articolo 46º

La mediazione delle controversie collettive di lavoro

Le disposizioni della presente legge si applicano alla mediazione delle controversie collettive di lavoro solo in quanto non in contrasto con le disposizioni dell’articolo 526º a 528º del Codice del lavoro , approvato con la legge 12 febbraio 2009 n. 7.

”.[13]

In questa nota intendo approfondire gli aspetti che mi paiono più rilevanti della legge 29/13.

A)    Il rifiuto di mediare

Una questione che occupò a suo tempo anche gli interpreti nel nostro paese attiene alla responsabilità da rifiuto di mediare successivamente alla instaurazione della procedura.

La nuova legge portoghese ha ritenuto di risolverlo espressamente.

Ai sensi dell’art. 4° c. 3: “Il rifiuto delle parti di avviare o proseguire il procedimento di mediazione non costituisce una violazione del dovere di cooperare nei termini previsti dal Codice di procedura civile[14].

B)    L’imparzialità e l’uguaglianza

 L’art. 6 risente di una certa impostazione della mediazione che vede il suo senso nella consolidamento delle relazioni sociali e nel promovimento di autoorganizzazioni di categoria (la storia della giustizia sociale la definisce Joseph Folger ) che peraltro negli Stati Uniti ha avuto minore importanza (tale impostazione si rifà a Paul Wahrhaftig (1982) Carl Moore (1994) e Margareth Herrman (1993).

La ritroviamo in Europa specie nel settore del consumo. In sostanza i consumatori devono avere fiducia nella mediazione perché ciò aumenta la loro capacità di influenza nella società.

1 – Le parti devono essere trattate allo stesso modo in tutto il processo di mediazione, dovendo il mediatore dei conflitti gestire la procedura in modo da garantire un equilibrio dei poteri e della capacità di entrambi le parti di partecipare al procedimento.

2 – Il mediatore del conflitto non è una parte interessata alla controversia, deve agire con le parti in modo imparziale per tutta la mediazione[15].

C)    Principio di indipendenza

Quanto al principio di indipendenza il legislatore sembra decisamente smarcarsi dai potentati: il principio della indipendenza “dalle professioni di altre aree” è molto coraggioso e dovrebbe essere preso ad esempio anche nella nostra penisola.

1 – Il mediatore dei conflitti ha il dovere di salvaguardare l’indipendenza delle sue funzioni .

2 – Il mediatore dei conflitti dovrebbe comportarsi in modo indipendente , libero da ogni pressione, quando questa sia il risultato dei propri interessi, dei valori personali, delle influenze esterne.

3 – Il mediatore del conflitto è responsabile delle sue azioni e non è soggetto a subordinazione, tecnica e deontologica, delle professioni di altre aree, senza pregiudizio, nell’ambito dei sistemi pubblici di mediazione, delle competenze degli enti gestori dei medesimi sistemi[16].

 

D)   Esecutività dell’accordo.

Il punto fondamentale è che l’accordo a certe condizioni può essere esecutivo anche senza omologazione. E ciò vale per tutte le forme di mediazione essendo principio generale per espressa indicazione di legge.

“Articolo 9

Principio di esecutività

1 – Ha forza esecutiva senza l’omologazione del tribunale, l’ accordo di mediazione:

a) che si riferisce a controversie che possono essere oggetto di mediazione e per la quale la legge non richiede l’omologazione del tribunale;

b) se le parti hanno la capacità per la sua conclusione;

c ) che è stato confezionato in una mediazione svolta nei termini legalmente previsti;

d ) il cui contenuto non viola l’ordine pubblico, e

e) che è stato ottenuto con la partecipazione di un mediatore dei conflitti iscritto nel registro dei mediatori dei conflitti tenuto dal Ministero della Giustizia.

2 Le disposizioni della lettera e) del comma precedente non si applicano alle mediazioni condotte nell’ambito di un sistema pubblico di mediazione”[17].

E)     Prescrizione e decadenza in materia di mediazione civile e commerciale

Mentre da noi non è ancora molto chiarito che succeda alle mediazioni che si concludano al di là del termine (ora di tre mesi), in Portogallo hanno deciso di disciplinare il caso almeno ai fini della prescrizione e decadenza.

La preoccupazione più forte è stata poi quella di approntare un documento da cui risulti che la decadenza e la prescrizione sono state  sospese.

Art. 13

(omissis)

3 – Il termine di prescrizione e di decadenza riprendere a decorrere con la conclusione della procedura di mediazione motivata dal rifiuto di una delle parti di continuare il procedimento, l’esaurimento della durata massima di questo o quando sia il mediatore a determinare la fine della procedura[18].

(omissis)”

6 – Ai fini del presente articolo, il mediatore o, se la mediazione è tenuta dal nostro sistema pubblico di mediazione, i rispettivi enti di gestione rilasciano, su richiesta, documentazione probatoria della sospensione dei termini, da cui devono constare obbligatoriamente i seguenti elementi:

a) l’identificazione della parte che ha presentato la richiesta di mediazione e della controparte;

b) l’individuazione dell’oggetto della mediazione;

c ) la data della firma del protocollo di mediazione o se la mediazione è condotta dal sistema pubblico di mediazione la data in cui le parti si sono accordate per l’attuazione della mediazione;

d ) il modo in cui la procedura si è completata, quando è avvenuto;

e) la data di completamento della procedura, quando si è già verificata”[19].

F)      Omologa dell’accordo in materia civile e commerciale

Il provvedimento di omologa è rilasciato dal Tribunale competente per materia e la domanda deve essere presentata preferibilmente per via elettronica. L’omologazione viene concessa dopo un’ampia verifica che chiama in gioco il rispetto di diversi principi: mediabilità, capacità delle parti, principi generali del diritto, rispetto della buona fede ecc.

Il problema della impugnazione del diniego è risolto consentendo alle parti di proporre, seppure nel breve termine di 10 giorni,  richiesta di omologazione di un altro accordo.

Articolo 14°

L’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione

1 – Quando la legge non ne richiede l’obbligo, le parti hanno il diritto di chiedere al tribunale l’omologazione dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale.

2 – La domanda di cui al comma precedente è presentata congiuntamente dalle parti in qualsiasi tribunale competente per materia, preferibilmente per via elettronica nei termini del decreto che verrà definito dal membro del Governo responsabile per l’area giustizia.

3 – L’omologa giudiziale dell’accordo raggiunto in mediazione pregiudiziale si propone come finalità quella di accertare la sua conformità in relazione alle controversie che possono essere oggetto di mediazione, alla capacità delle parti per la sua conclusione, al  rispetto dei principi generali del diritto, al rispetto della buona fede, all’assenza di abuso del diritto e alla non violazione dell’ordine pubblico.

4 – La domanda di cui al comma precedente è da considerarsi urgente, viene decisa a priori senza distribuzione.

5 – In caso di rifiuto di omologazione, l’accordo non ha effetto e viene restituito alle parti, potendo le stesse, nel termine di 10 giorni, presentare una nuova istanza di omologazione dell’accordo[20].

G)   Primo incontro di mediazione civile e commerciale

Mentre noi disputiamo su come fare pagare le parti che vogliano iniziare la mediazione alla fine del primo incontro, in Portogallo (ma pure in Spagna ed in molti altri paesi del mondo) si stipula un protocollo preventivo di mediazione.

Articolo 16°

Avvio della procedura

1 – La procedura di mediazione prevede un primo contatto per programmare la sessione di pre-mediazione, con carattere informativo, in cui il mediatore del conflitto spiega il funzionamento della mediazione e le regole del procedimento.

2 – L’accordo delle parti a continuare il procedimento di mediazione si manifesta nella firma di un protocollo di mediazione .

3 – Il protocollo di mediazione viene sottoscritto dalle parti e dal mediatore, e deve contenere :

a) L’identificazione delle parti;

b) l’identità e l’indirizzo del mediatore professionale e, se del caso, del gestore del sistema di mediazione pubblico;

c ) una dichiarazione di consenso delle parti ;

d) l’indicazione del rispetto della riservatezza in capo alle parti e al mediatore;

e) una breve descrizione della controversia o dell’oggetto;

f ) le norme di procedura contrattate tra le parti e il mediatore;

g ) una calendarizzazione della procedura di mediazione e l’impostazione della durata massima della mediazione, anche se questi potrebbero mutare in futuro;

h ) la definizione delle spese del mediatore, ai sensi dell’articolo 29 della stessa, ad eccezione delle mediazioni condotte nel sistema pubblico di mediazione;

i) la data[21].

H)    Scelta del mediatore

Il mediatore civile e commerciale viene scelto dalle parti anche nel sistema pubblico di mediazione; qui peraltro in difetto di scelta viene attribuito automaticamente secondo una precisa graduatoria.

Articolo 17°

Scelta del mediatore dei conflitti

1 – Spetta alle parti concordare sulla scelta di uno o più mediatori dei conflitti.”[22]

Articolo 38º

Nomina del mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione

1 – Le parti possono indicare il mediatore del conflitto che desiderano, tra i mediatori inseriti nelle liste di ogni sistema pubblico di mediazione.

2 – In assenza di indicazione delle parti sul mediatore dei conflitti, la designazione avviene in sequenza, secondo l’ordine della graduatoria risultante dalla lista nella quale il mediatore è stato inserito, preferibilmente mediante un sistema informatico[23].

I)   Assistenza legale in mediazione.

Non è obbligatoria.

Gli avvocati sono considerati dalla legge “tecnici”: l’unica differenza con gli altri tecnici è che l’altra parte sfornita non può rifiutarsi di mediare con chi fosse rappresentato o accompagnato dall’avvocato, mentre si può opporre alla presenza in mediazione degli altri “esperti”.

Mentre da noi si discute poi se il patrocinatore possa o meno presenziare alla mediazione (i più sono per la negativa perché la legge parla di assistenza degli avvocati), in Portogallo hanno previsto espressamente che può partecipare.

Articolo 18

Presenza delle parti, dell’avvocato o di altri tecnici nelle sessioni di mediazione

1 – Le parti possono comparire personalmente o essere rappresentati alle sessioni di mediazione, potendo essere accompagnati da avvocati, praticanti avvocati o procuratori (solicitadores).

2 – Le parti possono essere accompagnati da altri esperti la cui presenza sia ritenuta necessaria per il corretto sviluppo del procedimento di mediazione, a condizione che l’altra parte non si opponga.

3 – Tutti gli attori del procedimento di mediazione sono soggetti al principio di riservatezza[24].

 

J)       I diritti del mediatore

La legislazione portoghese prevede una prescrizione intitolata “I diritti del mediatore dei conflitti”. La cosa è originale perché di solito nelle leggi in materia si codificano solo i doveri dei mediatori e al limite le sanzioni per chi li viola.

La norma portoghese nel suo finire richiama anche gli Standard americani[25]

“Articolo 25°

I diritti del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il diritto di:

a) esercitare con autonomia la mediazione, in particolare per quanto riguarda la metodologia e quanto alle procedure da adottare nelle sessioni di mediazione, nel rispetto della legge e delle norme etiche e di deontologia;

b) essere compensato per il servizio fornito;

c ) invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza;

d ) pretendere dall’ente di gestione, nell’ambito del sistema pubblico di mediazione, i mezzi e le condizioni di lavoro che promuovano l’etica e la deontologia;

e) rifiutare un’attività o una funzione che consideri incompatibile con il suo titolo e i suoi diritti o doveri”[26].

L’operazione legislativa è interessante perché la lettera C) della legge portoghese (“invocare la sua qualità di mediatore dei conflitti e promuovere la mediazione, con la diffusione di opere o studi, nel rispetto del dovere di riservatezza”) al contempo sunteggia e trasforma in diritti quelli che per lo Standard XI sono obblighi che il mediatore deve prendersi nei confronti dell’istituto della mediazione.

Questo è in particolare il testo dello Standard XI: “Un mediatore dovrebbe agire in modo che la pratica della mediazione possa progredire. Deve promuovere gli Standard impegnandosi in una o in tutte le seguenti attività:

1)Favorire la varietà nel campo della mediazione;

2)Sforzarsi di rendere la mediazione accessibile a chi sceglie di utilizzare proponendo tariffe ridotte o pro bono, se appropriate

3)Partecipare alla ricerca quando è dato di farlo, incluso l’ottenimento di feedback, quando appropriato.

4)Partecipare a iniziative di sensibilizzazione e di educazione per aiutare il pubblico a sviluppare una migliore comprensione e l’apprezzamento per la mediazione.

5)Assistere i nuovi mediatori attraverso la formazione, mentoring e networking”[27].

Altra osservazione che mi viene da fare riguarda un aspetto che ritroviamo anche in Sudamerica negli stati a matrice portoghese e spagnola: l’esaltazione della dignità professionale.

Il mediatore portoghese “invoca la sua qualità”, ”rifiuta un’attività che consideri incompatibile”, ha diritto ad essere compensato.

Una norma come l’art. 17 comma 5-ter. del novellato decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (“Nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione”), i mediatori neolatini degli altri paesi non l’avrebbero mai digerita.

In particolare la dignità professionale in Sudamerica non dipende dal portafoglio, anzi più i paesi sono poveri e senza mezzi più le categorie professionali hanno orgoglio e spirito di corpo.

K)    Il termine per mediare e la sua sospensione

Come sappiamo la procedura di mediazione oggi in Italia si deve esaurire nel termine di tre mesi.

Questo termine tuttavia aveva a mio parere un significato solo nel regime del previgente decreto 4 marzo 2010, n. 28 ove la mediazione era effettivamente condizione di procedibilità.

Nell’attuale normativa ove la mediazione è di fatto volontaria (alla fine dell’incontro preliminare che può durare anche pochi minuti nessun altro obbligo può essere imposto alle parti) mi chiedo se abbia un senso mantenere l’apposizione di un termine che valga per tutta la procedura.

Ciò mette ansia al mediatore e fa lavorare male gli organismi.

Non avrebbe maggior significato introdurre anche da noi il protocollo di mediazione?

In Portogallo dove la mediazione è volontaria sono le parti a fissare nel protocollo di mediazione iniziale il termine della mediazione (che possono sempre prorogare in corso della procedura).

“Articolo 21

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti”[28].

La legge portoghese prevede poi opportunamente che la mediazione possa anche essere sospesa per sperimentare gli accordi, cosa che mi pare altrettanto interessante.

Articolo 22°

Sospensione della procedura di mediazione

1 – La procedura di mediazione può essere sospesa in casi eccezionali e debitamente giustificati, in particolare ai fini della sperimentazione degli accordi provvisori.

2 – La sospensione del procedimento di mediazione e approvata per iscritto dalle parti, e non pregiudica la sospensione del termine di decadenza o della prescrizione ai sensi n. 2 dell’articolo 13[29].

L)     Pericoli per il mediatore

Uno dei possibili pericoli del nostrano “primo incontro” gratuito, potrebbe consistere nella tentazione per il mediatore di persuadere le parti a continuare la procedura fornendo garanzie o promesse sull’esito.

I Portoghesi evidentemente lo hanno riscontrato anche nella pratica della loro mediazione e quindi hanno previsto il divieto per iscritto.

La norma che segue e che indica i doveri del mediatore dei conflitti potrebbe essere, a grandi linee e con i dovuti distingui di disciplina, un utile vademecum anche per il mediatore nostrano.

Articolo 26º

Doveri del mediatore dei conflitti

Il mediatore dei conflitti ha il compito di :

a) Chiarire alle parti la natura, le finalità, i principi fondamentali e le fasi del processo di mediazione, nonché le regole da rispettare;

b) astenersi dall’imporre alcun accordo ai medianti, e da fare promesse o dare garanzie circa i risultati della procedura, dovendo adottare un comportamento responsabile e una franca collaborazione con le parti

c) Assicurarsi che i medianti abbiano allo stesso tempo legittimazione e capacità di intervenire nel processo di mediazione, ottenere il consenso informato dai medianti  prima che intervengano in questo processo e, nel caso sia necessario, parlare separatamente con ciascuna parte;

d) garantire la riservatezza delle informazioni che possono ricevere nel corso della mediazione;

e) Suggerire ai medianti l’intervento o la consultazione di esperti tecnici in una determinata materia, quando ciò sia necessario o utile per un chiarimento e con il consenso di coloro che mediano;

f) Rivelare agli intervenienti nel procedimento qualsiasi impedimento o rapporto che potrebbe pregiudicare la sua imparzialità o l’indipendenza, e non condurre il procedimento in tali circostanze;

g ) Accettare di condurre le sole procedure per cui si senta qualificato personalmente e tecnicamente, agendo d’accordo con i principi che guidano la mediazione e le altre regole a cui  quest’ultima è soggetta;

h ) Garantire la qualità dei servizi erogati e il suo livello di formazione e di qualificazione;

i) Agire con urbanità, soprattutto verso le parti, gli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione e nei confronti degli altri mediatori dei conflitti;

j) Non intervenire in mediazione condotte da un altro mediatore dei conflitti a meno che, a richiesta di quest’ultimo, nel caso di co-mediazione, ovvero in casi debitamente giustificati;

k ) Agire nel rispetto delle norme etiche e deontologiche previste dalla presente legge e dal Codice europeo di condotta dei mediatori approntato dalla Commissione europea[30].

M)  Indennità e compenso della mediazione, durata, rappresentanza e informazione al pubblico

Nel sistema privato il mediatore civile e commerciale determina il compenso dovuto insieme alle parti nel protocollo di mediazione (art. 29°), nel sistema pubblico di mediazione l’indennità ed il compenso sono determinati dagli statuti o regolamenti degli enti gestori (art. 33° e 42°), che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni.

Lo stesso ragionamento vale per la durata della mediazione che nel sistema pubblico è fissata dagli statuti e regolamenti (art. 35°) ovvero in mancanza dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°), mentre nel sistema privato è stabilita dalle parti e dal mediatore nel protocollo (art. 21°).

Nel sistema pubblico gli statuti ed i regolamenti possono stabilire che le parti compaiano personalmente (art. 36°), mentre in quello privato è consentita la rappresentanza (art. 18°).

Una informazione al pubblico tramite sito web e telefono è prevista solo per il sistema pubblico di mediazione (art. 37°).

“Articolo 29º

Remunerazione del mediatore dei conflitti

La remunerazione del mediatore dei conflitti è concordata tra questo e le parti responsabili per il pagamento, e fissata nel protocollo di mediazione concluso all’inizio di ogni procedura”[31].

Articolo 33º

Indennità

Le indennità per l’uso dei sistemi pubblici di mediazione è determinato dai rispettivi statuti o regolamenti, che prevedono anche possibili esenzioni o riduzioni”[32].

“Articolo 42º

Remunerazione del mediatore nei sistemi pubblici di mediazione

Il compenso del mediatore nei conflitti all’interno dei sistemi pubblici di mediazione è stabilito ai sensi degli statuti o dei regolamenti di ciascun sistema”[33].

“Articolo 35º

Durata della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione

La durata massima della procedura di mediazione nel sistema pubblico di mediazione è fissato nei rispettivi statuti o regolamenti, ed in assenza di fissazione, dalle disposizioni dell’articolo 21º[34].

Articolo 21°

Durata della procedura di mediazione

1 – Il processo di mediazione deve essere il più rapido possibile e si deve concentrare sul minor numero di sessioni possibili.

2 – La durata del procedimento di mediazione è fissata nel protocollo di mediazione, tuttavia la stessa può essere modificata durante la procedura su accordo tra le parti[35].

Articolo 36º

Presenza delle parti

Gli atti costitutivi o i regolamenti dei sistemi pubblici di mediazione possono richiedere l’obbligo delle parti di partecipare di persona alle sessioni di mediazione, non essendo possibile la rappresentanza[36].

Articolo 37 º

Principio della pubblicità

1 – Un’informazione fornita al pubblico, riguardante la mediazione pubblica, è disponibile attraverso i siti web degli enti di gestione dei sistemi pubblici di mediazione.

2 – Un’informazione sul funzionamento dei sistemi pubblici di mediazione e sul procedimento di mediazione è fornita di persona, attraverso il contatto telefonico, per posta elettronica o attraverso il sito web del sistema  di gestione del sistema”.[37]

N)   Responsabilità del mediatore nel sistema pubblico di mediazione

Il regime di responsabilità del mediatore può involgere profili disciplinari e penali (art. 44°); la registrazione del mediatore dei conflitti nella lista dei sistemi pubblici di mediazione non costituisce tuttavia “un rapporto giuridico di lavoro pubblico né garantisce il pagamento di qualsiasi remunerazione fissata dallo Stato ”[38] (art. 40° c. 3).

Articolo 44º

Effetti delle violazioni

1 – Il dirigente apicale dell’entità di gestione del sistema pubblico di mediazione può applicare le seguenti misure, a seconda della gravità del comportamento del mediatore dei conflitti:

a) censura;

b ) sospensione degli elenchi , o

c ) esclusione dagli elenchi.

2 – . Qualora il mediatore violi il dovere di riservatezza nei termini che rispondono alle disposizioni dell’articolo 195 del Codice penale, il gestore del sistema di mediazione pubblico partecipa l’autorità dell’infrazione[39].


[1] Accenno soltanto che alla legge 29/2003 è seguita la legge 31 luglio 2013 n. 54 che non è oggetto di commento qui e che riguarda la mediazione nell’ambito della giustizia di pace.

[2] Cfr. art. 2 Portaria n.º 203/2011 de 20 de Maio

[3] Artigo 279.º -A

Mediação e suspensão da instância

1 — Em qualquer estado da causa, e sempre que o entenda conveniente, o juiz pode determinar a remessa do processo para mediação, suspendendo a instância, salvo quando alguma das partes expressamente se opuser

a tal remessa.

2 — Sem prejuízo do disposto no número anterior, as partes podem, em conjunto, optar por resolver o litígio

por mediação, acordando na suspensão da instância nos termos e pelo prazo máximo previsto no n.º 4 do artigo anterior.

3 — A suspensão da instância referida no número anterior verifica -se, automaticamente e sem necessidade

de despacho judicial, com a comunicação por qualquer das partes do recurso a sistemas de mediação.

4 — Verificando -se na mediação a impossibilidade de acordo, o mediador dá conhecimento ao tribunal desse facto, preferencialmente por via electrónica, cessando automaticamente e sem necessidade de qualquer acto

do juiz ou da secretaria, a suspensão da instância.

5 — Alcançando -se acordo na mediação, o mesmo è remetido a tribunal, preferencialmente por via electrónica, seguindo os termos definidos na lei para a transacção.

[4] Artigo 249.º -A

Mediação pré -judicial e suspensão de prazos

1 — As partes podem, previamente à apresentação de qualquer litígio em tribunal, recorrer a sistemas de mediação para a resolução desses litígios.

2 — A utilização dos sistemas de mediação pré-judicial previstos em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça suspende os prazos de caducidade e prescrição a partir da data em que for solicitada a intervenção de um mediador.

3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam-se a partir do momento em que uma das partes recuse submeter -se ou recuse continuar com o processo de mediação, bem como quando o mediador determinar o final do processo de mediação.

4 — A falta de acordo e a recusa de submissão a mediação referidas no número anterior são comprovadas pelas entidades gestoras dos sistemas previstos na portaria referida no n.º 2.

5 — A inclusão dos sistemas de mediação na portaria referida no n.º 2 depende da verificação da idoneidade do sistema bem como da respectiva entidade gestora.

[5] Artigo 249.º -B

Homologação de acordo obtido em mediação pré -judicial

1 — Se da mediação resultar um acordo, as partes podem requerer a sua homologação por um juiz.

2 — O pedido é apresentado em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente

por via electrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da Justiça.

3 — A homologação judicial de acordo obtido em mediação pré -judicial visa a verificação da sua conformidade com a legislação em vigor.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia

distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação o acordo è devolvido às partes podendo estas, no prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[6] Artigo 249.º -C

Confidencialidade

Excepto no que diz respeito ao acordo obtido, o conteúdo das sessões de mediação é confidencial, não podendo ser valorado como prova em tribunal salvo em caso de circunstâncias excepcionais, nomeadamente quando esteja em causa a protecção da integridade física ou psíquica de qualquer pessoa.

[8] Articolo 11°

Le controversie oggetto di mediazione civile e commerciale

1 – possono essere oggetto di mediazione delle controversie civili e commerciali quelle che inquadrate in queste materie, riguardino interessi di carattere patrimoniale.

2 – Possono essere anche oggetto di mediazione delle controversie in materia civile e commerciale quelle che pur non comportando un interesse finanziario, possano essere oggetto di transazione tra le parti.

[9] Articolo 24°

Formazione ed Organismi di formazione

1 – Costituisce formazione specificamente orientata alla professione del mediatore dei conflitti la frequenza ed il superamento di corsi tenuti da organismi di formazione certificati dal servizio del Ministero della Giustizia definito con decreto del membro del governo responsabile per l’area della giustizia.

2 – Il membro del governo responsabile per l’area della giustizia approva con decreto lo schema di certificazione dei soggetti di cui al comma precedente.

3 – . La certificazione degli organismi di formazione per i servizi di cui al n 1, espressa o tacita, viene comunicata all’autorità centrale del ministero responsabile per la formazione professionale entro 10 giorni.

4 – Gli organismi di formazione per ottenere la certificazione devono fornire al servizio del Ministero della Giustizia previsto al comma 1:

a) la prova dello svolgimento di attività di formazione per mediatori dei conflitti, prima della certificazione;

b ) l’elenco dei formatori che svolgono attività di formazione, entro 20 giorni dal completamento dell’attività di formazione.

5 – Una formazione somministrata a mediatori dei conflitti da parte di organismi di formazione non certificati ai sensi del presente articolo non vale formazione per la professione regolamentata della mediazione.

6 – È definita con decreto del membro del governo responsabile per l’area giustizia una autorità competente per l’attuazione della legge 4 marzo 2009 n. 9,  come modificata dalla legge 28 agosto 2011 n 41,  nel rispetto delle norme sul riconoscimento dei titoli presentati nel nostro stato dai cittadini dell’Unione Europea o dello Spazio Economico, formati secondo la loro legislazione nazionale.

[10] Articolo 27º

Impedimenti e astensione del mediatore dei conflitti

1 – Il mediatore dei conflitti deve, prima di accettare la designazione delle parti o la nomina in una procedura di mediazione, rivelare tutte le circostanze che potrebbero dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua indipendenza e imparzialità.

2 – Il mediatore dei conflitti, anche durante tutto il processo di mediazione, deve rivelare immediatamente alle parti le circostanze di cui sopra che sono sopravvenute o che ha conosciuto solo successivamente all’accettazione della designazione delle parti o della nomina.

3 – Il mediatore del conflitto che, per ragioni legali, etiche e professionale, consideri compromessa l’indipendenza, l’imparzialità non deve accettare la designazione come mediatore dei conflitti e, se la procedura è già iniziata, deve interromperla e chiedere di astenersi.

4 – Sono circostanze rilevanti ai fini dei paragrafi precedenti, dovendo di base essere comunicate alle parti, in particolare:

a) Una relazione personale o familiare attuale o precedente con una parte;

b ) Un interesse finanziario, diretto o indiretto, al risultato della mediazione;

c ) Un corrente o precedente rapporto professionale con una parte.

5 – Il mediatore dei conflitti deve ancora rifiutare la designazione o la nomina in una procedura di mediazione, se ritiene che, a causa del numero delle procedure di mediazione sotto la sua responsabilità, o a causa di altre attività professionali, non gli sia possibile completare la procedura in modo tempestivo.

6 – Non è un impedimento che lo stesso  mediatore intervenga nella sessione di pre-mediazione ed in quella di mediazione.

7 – Il rifiuto ai sensi dei paragrafi precedenti non determina la perdita o danni di qualsiasi sorta per i diritti del mediatore dei conflitti, in particolare nel contesto della sistema pubblico di mediazione.

[11] Articolo 32º

Competenza dei sistemi pubblici di mediazione

I sistemi pubblici di mediazione sono competenti per mediare le controversie che rientrano nella loro competenza in materia, così come definita nei rispettivi statuti o regolamenti regolamentazione, indipendentemente dal  luogo di domicilio o di residenza delle parti.

[12] Articolo 39º

Le persone autorizzate a svolgere le funzioni di mediatore dei conflitti

I requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore dei conflitti nei sistemi pubblici di mediazione sono definite nei rispettivi statuti e regolamenti.

[13] Artigo 46.º

Mediação de conflitos coletivos de trabalho

O disposto na presente lei aplica -se à mediação de conflitos coletivos de trabalho apenas na medida em que não seja incompatível com o disposto nos artigos 526.º a 528.º do Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 7/2009, de 12 de fevereiro.

[14] 3 — A recusa das partes em iniciar ou prosseguir o procedimento de mediação não consubstancia violação do dever e cooperação nos termos previstos no Código de Processo Civil.

[15] Artigo 6.º

Princípio da igualdade e da imparcialidade

1 — As partes devem ser tratadas de forma equitativa durante todo o procedimento de mediação, cabendo ao mediador de conflitos gerir o procedimento de forma a garantir o equilíbrio de poderes e a possibilidade de ambas as partes participarem no mesmo.

2 — O mediador de conflitos não é parte interessada no litígio, devendo agir com as partes de forma imparcial durante toda a mediação.

[16] Artigo 7.º

Princípio da independência

1 — O mediador de conflitos tem o dever de salvaguardar a independência inerente à sua função.

2 — O mediador de conflitos deve pautar a sua conduta pela independência, livre de qualquer pressão, seja esta resultante dos seus próprios interesses, valores pessoais ou de influências externas.

3 — O mediador de conflitos é responsável pelos seus atos e não está sujeito a subordinação, técnica ou deontológica, de profissionais de outras áreas, sem prejuízo, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, das competências das entidades gestoras desses mesmos sistemas.

[17] Artigo 9.º

Princípio da executoriedade

1 — Tem força executiva, sem necessidade de homologação judicial, o acordo de mediação:

a) Que diga respeito a litígio que possa ser objeto de mediação e para o qual a lei não exija homologação judicial;

b) Em que as partes tenham capacidade para a sua celebração;

c) Obtido por via de mediação realizada nos termos legalmente previstos;

d) Cujo conteúdo não viole a ordem pública; e

e) Em que tenha participado mediador de conflitos inscrito na lista de mediadores de conflitos organizada pelo Ministério da Justiça.

2 — O disposto na alínea e) do número anterior não è aplicável às mediações realizadas no âmbito de um sistema público de mediação.

3 — As qualificações e demais requisitos de inscrição na lista referida na alínea e) do n.º 1, incluindo dos mediadores nacionais de Estados membros da União Europeia ou do espaço económico europeu provenientes de outros Estados membros, bem como o serviço do Ministério da Justiça competente para a organização da lista e a forma de acesso e divulgação da mesma, são definidos por portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

4 — Tem igualmente força executiva o acordo de mediação obtido por via de mediação realizada noutro Estado membro da União Europeia que respeite o disposto nas alíneas a) e d) do n.º 1, se o ordenamento jurídico desse Estado também lhe atribuir força executiva.

[18] 3 — Os prazos de caducidade e prescrição retomam –se com a conclusão do procedimento de mediação motivada por recusa de uma das partes em continuar com o procedimento, pelo esgotamento do prazo máximo de duração deste ou ainda quando o mediador determinar o fim do procedimento.

[19] 6 — Para os efeitos previstos no presente artigo, o mediador ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de mediação, as respetivas entidades gestoras devem emitir, sempre que solicitado, comprovativo da suspensão dos prazos, do qual constam obrigatoriamente os seguintes elementos:

a) Identificação da parte que efetuou o pedido de mediação e da contraparte;

b) Identificação do objeto da mediação;

c) Data de assinatura do protocolo de mediação ou, no caso de mediação realizada nos sistemas públicos de

mediação, data em que as partes tenham concordado com a realização da mediação;

d) Modo de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido;

e) Data de conclusão do procedimento, quando já tenha ocorrido.

[20] Artigo 14.º

Homologação de acordo obtido em mediação

1 — Nos casos em que a lei não determina a sua obrigação, as partes têm a faculdade de requerer a homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial.

2 — O pedido referido no número anterior é apresentado conjuntamente pelas partes em qualquer tribunal competente em razão da matéria, preferencialmente por via eletrónica, nos termos a definir em portaria do membro do Governo responsável pela área da justiça.

3 — A homologação judicial do acordo obtido em mediação pré -judicial tem por finalidade verificar se o mesmo respeita a litígio que possa ser objeto de mediação, a capacidade das partes para a sua celebração, se respeita os princípios gerais de direito, se respeita a boa -fé, se não constitui um abuso do direito e o seu conteúdo não viola a ordem pública.

4 — O pedido referido no número anterior tem natureza urgente, sendo decidido sem necessidade de prévia distribuição.

5 — No caso de recusa de homologação, o acordo não produz efeitos e é devolvido às partes, podendo estas, no

prazo de 10 dias, submeter um novo acordo a homologação.

[21] Artigo 16.º

Início do procedimento

1 — O procedimento de mediação compreende um primeiro contacto para agendamento da sessão de pré-mediação, com carácter informativo, na qual o mediador de conflitos explicita o funcionamento da mediação e as regras do procedimento.

2 — O acordo das partes para prosseguir o procedimento de mediação manifesta -se na assinatura de um protocolo de mediação.

3 — O protocolo de mediação é assinado pelas partes e pelo mediador e dele devem constar:

a) A identificação das partes;

b) A identificação e domicílio profissional do mediador e, se for o caso, da entidade gestora do sistema de mediação;

c) A declaração de consentimento das partes;

d) A declaração das partes e do mediador de respeito pelo princípio da confidencialidade;

e) A descrição sumária do litígio ou objeto;

f) As regras do procedimento da mediação acordadas entre as partes e o mediador;

g) A calendarização do procedimento de mediação e definição do prazo máximo de duração da mediação, ainda

que passíveis de alterações futuras;

h) A definição dos honorários do mediador, nos termos do artigo 29.º, exceto nas mediações realizadas nos sistemas públicos de mediação;

i) A data.

[22] Artigo 17.º

Escolha do mediador de conflitos

1 — Compete às partes acordarem na escolha de um ou mais mediadores de conflitos.

[23] Artigo 38.º

Designação de mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

1 — As partes podem indicar o mediador de conflitos que pretendam, de entre os mediadores inscritos nas listas de cada sistema público de mediação.

2 — Quando não seja indicado mediador de conflitos pelas partes, a designação é realizada de modo sequencial, de acordo com a ordem resultante da lista em que se encontra inscrito, preferencialmente por meio de sistema informático.

[24] Artigo 18.º

Presença das partes, de advogado e de outros técnicos nas sessões de mediação

1 — As partes podem comparecer pessoalmente ou fazer -se representar nas sessões de mediação, podendo ser acompanhadas por advogados, advogados estagiários ou solicitadores.

2 — As partes podem ainda fazer -se acompanhar por outros técnicos cuja presença considerem necessária ao bom desenvolvimento do procedimento de mediação, desde que a tal não se oponha a outra parte.

3 — Todos os intervenientes no procedimento de mediação ficam sujeitos ao princípio da confidencialidade.

[25] Model Standards of Conduct for Mediators.

[26] Artigo 25.º

Direitos do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o direito a:

a) Exercer com autonomia a mediação, nomeadamente no que respeita à metodologia e aos procedimentos a adotar nas sessões de mediação, no respeito pela lei e pelas normas éticas e deontológicas;

b) Ser remunerado pelo serviço prestado;

c) Invocar a sua qualidade de mediador de conflitos e promover a mediação, divulgando obras ou estudos, com respeito pelo dever de confidencialidade;

d) Requisitar à entidade gestora, no âmbito dos sistemas públicos de mediação, os meios e as condições de trabalho que promovam o respeito pela ética e deontologia;

e) Recusar tarefa ou função que considere incompatível com o seu título e com os seus direitos ou deveres.

[27] A. A mediator should act in a manner that advances the practice of mediation. A mediator promotes this Standard by engaging in some or all of the following:

1. Fostering diversity within the field of mediation.

2. Striving to make mediation accessible to those who elect to use it, including providing services at a reduced rate or on a pro bono basis as appropriate.

3. Participating in research when given the opportunity, including obtaining participant feedback when appropriate.

4. Participating in outreach and education efforts to assist the public in developing an improved understanding of, and appreciation for, mediation.

5. Assisting newer mediators through training, mentoring and networking.

[28] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[29] Artigo 22.º

Suspensão do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação pode ser suspenso, em situações excecionais e devidamente fundamentadas, designadamente para efeitos de experimentação de acordos provisórios.

2 — A suspensão do procedimento de mediação, acordada por escrito pelas partes, não prejudica a suspensão dos prazos de caducidade ou de prescrição, nos termos do n.º 2 do artigo 13.º

[30] Artigo 26.º

Deveres do mediador de conflitos

O mediador de conflitos tem o dever de:

a) Esclarecer as partes sobre a natureza, finalidade, princípios fundamentais e fases do procedimento de mediação, bem como sobre as regras a observar;

b) Abster -se de impor qualquer acordo aos mediados, bem como fazer promessas ou dar garantias acerca dos resultados do procedimento, devendo adotar um comportamento responsável e de franca colaboração com as partes;

c) Assegurar -se de que os mediados têm legitimidade e possibilidade de intervir no procedimento de mediação, obter o consentimento esclarecido dos mediados para intervir neste procedimento e, caso seja necessário, falar separadamente com cada um;

d) Garantir o carácter confidencial das informações que vier a receber no decurso da mediação;

e) Sugerir aos mediados a intervenção ou a consulta de técnicos especializados em determinada matéria, quando tal se revele necessário ou útil ao esclarecimento e bem-estar dos mesmos;

f) Revelar aos intervenientes no procedimento qualquer impedimento ou relacionamento que possa pôr em causa a sua imparcialidade ou independência e não conduzir o procedimento nessas circunstâncias;

g) Aceitar conduzir apenas procedimentos para os quais se sinta capacitado pessoal e tecnicamente, atuando de acordo com os princípios que norteiam a mediação e outras normas a que esteja sujeito;

h) Zelar pela qualidade dos serviços prestados e pelo seu nível de formação e de qualificação;

i) Agir com urbanidade, designadamente para com as partes, a entidade gestora dos sistemas públicos de mediação e os demais mediadores de conflitos;

j) Não intervir em procedimentos de mediação que estejam a ser acompanhados por outro mediador de conflitos a não ser a seu pedido, nos casos de co -mediação, ou em casos devidamente fundamentados;

k) Atuar no respeito pelas normas éticas e deontológicas previstas na presente lei e no Código Europeu de Conduta para Mediadores da Comissão Europeia.

[31] Artigo 29.º

Remuneração do mediador de conflitos

A remuneração do mediador de conflitos é acordada entre este e as partes, responsáveis pelo seu pagamento, e fixada no protocolo de mediação celebrado no início de cada procedimento.

[32] Artigo 33.º

Taxas

As taxas devidas pelo recurso aos sistemas públicos de mediação são fixadas nos termos previstos nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, os quais preveem igualmente as eventuais isenções ou reduções dessas taxas.

[33] Artigo 42.º

Remuneração do mediador de conflitos nos sistemas públicos de mediação

A remuneração do mediador de conflitos no âmbito dos sistemas públicos de mediação é estabelecida nos termos previstos nos atos constitutivos ou regulatórios de cada sistema.

[34] Artigo 35.º

Duração do procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação

A duração máxima de um procedimento de mediação nos sistemas públicos de mediação é fixada nos respetivos atos constitutivos ou regulatórios, aplicando -se, na falta de fixação, o disposto no artigo 21.º.

[35] Artigo 21.º

Duração do procedimento de mediação

1 — O procedimento de mediação deve ser o mais célere possível e concentrar -se no menor número de sessões possível.

2 — A duração do procedimento de mediação é fixada no protocolo de mediação, podendo no entanto a mesma ser alterada durante o procedimento por acordo das partes.

[36] Artigo 36.º

Presença das partes

Os atos constitutivos ou regulatórios dos sistemas públicos de mediação podem determinar a obrigação de as partes comparecerem pessoalmente nas sessões de mediação, não sendo possível a sua representação.

[37] Artigo 37.º

Princípio da publicidade

1 — A informação prestada ao público em geral, respeitante à mediação pública, é disponibilizada através dos sítios eletrónicos das entidades gestoras dos sistemas públicos de mediação.

2 — A informação respeitante ao funcionamento dos sistemas públicos de mediação e aos procedimentos de mediação é prestada presencialmente, através de contacto telefónico, de correio eletrónico ou do sítio eletrónico da respetiva entidade gestora do sistema.

[38] 3 — A inscrição do mediador de conflitos em listas dos sistemas públicos de mediação não configura uma relação jurídica de emprego público, nem garante o pagamento de qualquer remuneração fixa por parte do Estado.

[39] Artigo 44.º

Efeitos das irregularidades

1 — O dirigente máximo da entidade gestora do sistema público de mediação pode aplicar as seguintes medidas, em função da gravidade da atuação do mediador de conflitos:

a) Repreensão;

b) Suspensão das listas; ou

c) Exclusão das listas.

2 — Nos casos em que o mediador viole o dever de confidencialidade em termos que se subsumam ao disposto no artigo 195.º do Código Penal, a entidade gestora do sistema público de mediação participa a infração às entidades competentes.

In margine alla trasmissione di Report sulla mediazione

Caro consigliere giuridico di Angelino Alfano,

Mi consenta in primo luogo di applaudire ancora:
a) i giornalisti di Report che non hanno approfondito nemmeno la differenza approntata dal nostro diritto vigente tra enti di formazione ed organismi di mediazione,
b) i giornalisti di Report che telefonano a famigerati “Enti di mediazione” per chiedere la lista del mercato: chi sono di grazia gli Enti di mediazione? Un terzo genere che non è stato ricompreso dalla normativa? Oppure e che ci sta io non l’ho letta con attenzione…?!
Mi consenta inoltre di ringraziare tutti quelli che da ieri sera, miei colleghi e non, incensano il programma Report denotando doti di apocalittico trasformismo che farebbe tremare gli attuali parlamentari: saranno mica i loro prossimi eredi? Lo dico davvero e senza malizia, sono tagliati e dovrebbero approfondire e coltivare i loro contatti politici per le prossime elezioni: l’Italia è un paese dove è facile e giusto gettare fango sugli altri e tirarsene fuori senza nemmeno uno schizzo.
Venendo al dunque, mi piacerebbe sapere su quale base Ella abbia dichiarato a Report che 50 ore di formazione non sono sufficienti per formare un mediatore che abbia una laurea triennale o sia iscritto ad un ordine (il collegio la sua dotta collega se lo è dimenticato… si vede che in Italia non conta molto). E con quale esperto venerabile Ella “ne abbia discusso”.
Mi piacerebbe saperlo perché così, in tutta onestà, potrei comunicarlo ai governi del mondo che sul punto non hanno le idee chiare come Lei.
In Germania deve ancora uscire l’ordinanza sulla formazione del mediatore certificato e sono ormai passati 5 anni dalla direttiva 52/08, in Spagna non riescono a coordinare i programmi statali (rectius reali) con le Comunità Autonome e non hanno trovato di meglio che fare corsi on line, in Francia ed in Irlanda non è previsto un obbligo di formazione per i mediatori civili e commerciali (solo per i familiari).
Credo dunque che Germania, Francia, Spagna ed Irlanda abbiano bisogno dei Suoi illuminati consigli e perché no, anche di quelli della sig.ra Gabanelli.
La verità, se vogliamo dare un taglio più accademico alla nostra conversazione, è che le regole inerenti la formazione dei mediatori nei Paesi dell’Unione sono le più varie. Il che avvalora la considerazione che anche la preparazione più accurata non sarebbe comunque che un punto di partenza, un semplice approccio per quanto qualificato alla materia.
Quella che conta in definitiva è l’esperienza che si ha e che ci si fa lavorando nel campo, così come del resto in tutte le professioni.
L’Italia è tra i paesi che mantengono in tema di formazione un approccio che potremmo definire intermedio insieme a Scozia, Slovenia, Slovacchia, Bulgaria, Paesi Bassi, Belgio, Svezia, Norvegia, Grecia.
Per accedere in Scozia allo Scottish mediation register la formazione del mediatore ricomprende un corso di sole 30 ore più 12 ore annuali di aggiornamento, a cui segue un certo periodo un tirocinio, ossia almeno sei ore di co-mediazione con un mediatore esperto (ossia due mediazioni).
Anche il regolamento sloveno dei mediatori di court-annexed program e di court-connected program prevede una formazione di 40 ore oltre a due giornate di formazione continua.
In Slovacchia coloro che si laureano nella patria università e che vogliono essere inclusi nel registro ministeriale sono tenuti soltanto a seguire un corso di tre giorni sulla comunicazione interpersonale e sugli aspetti psicologici della risoluzione dei conflitti.
La formazione dei mediatori in Bulgaria viene attuata attraverso un monte di 60 ore.
Nei Paesi Bassi i programmi di formazione prevedono un corso di base di sei giorni.
La formazione continua del mediatore belga ha delle analogie con quella italiana dato che si prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio.
Nella Svezia Occidentale il CEDR offre ai mediatori una formazione anche online per la Camera di Commercio di Stoccolma: la formazione è di 50 ore di corso, come la nostra dunque.
La formazione in Norvegia che è riservata ai giudici e agli avvocati è di soli due o tre giorni: i più puntigliosi vanno a formarsi all’estero. Non esiste tuttavia un obbligo di formazione (i Norvegesi vengono annoverati tra i migliori mediatori del mondo)
Gli avvocati greci (in Grecia il mediatore è avvocato) dal 28 novembre del 2011 devono partecipare ad un corso base di 40 ore tenuto da formatore abilitato e a più 10 ore di formazione continua biennale
Fuori dall’Europa cito ancora due casi per la loro comunanza con i paesi europei che hanno adottato un percorso intermedio:
a) la California: per far parte del panel giudiziario californiano (contea di Los Angeles) si richiedono soltanto 30 ore di formazione e l’aver completato almeno 8 mediazioni (ciascuna della durata di almeno due ore negli ultimi 3 anni), e infine aver partecipato a 4 ore di formazione continua in un corso ADR approvato da un Istituto di formazione continua.
b) Lo stato di New York: per appartenere al roster nello Stato di New York bisogna aver completato almeno 40 ore di formazione certificata come segue: 1) almeno 24 ore di formazione in competenze di base e tecniche di mediazione, e 2) almeno 16 ore di formazione supplementare nelle tecniche di mediazione specifiche inerenti l’area per cui si è stati designati.
Di fronte a questi dati che di certo non avrò mai la soddisfazione di veder citati (se non a nome altrui) in qualsivoglia programma della televisione od in qualsivoglia quotidiano di quelli che fanno la pubblica opinione, consiglierei a Lei, a Report e a chi si avvicina alla materia della mediazione, una maggiore prudenza.
Ma in Italia chi è prudente in fondo? Ha ragione lei… ha ragione la Gabanelli…
I miei ossequi a tutti e due.

In Italia i mediatori esperti sono congelati: è così che si fa l’interesse dei cittadini?

Con il decreto 145/11 si è imposto ai mediatori civili e commerciali l’obbligo di svolgere venti tirocini ogni biennio.

La circolare del Ministero della Giustizia 20 dicembre 2011 prevede in merito: “Per i mediatori già iscritti, il biennio ha inizio dalla data di entrata in vigore del suddetto decreto correttivo: è evidente, infatti, che solo da tale date può esigersi per essi il rispetto dell’ulteriore obbligo di aggiornamento”.

Il decreto correttivo 145/11 è entrato in vigore il 26 agosto 2011.

Ergo i mediatori iscritti ante 26 agosto 2011 che non abbiano adempiuto all’obbligo di effettuare 20 tirocini entro il 26 agosto 2013 sono inadempienti.

E sono inadempienti loro malgrado perché quando la Consulta ha dichiarato incostituzionale la mediazione come condizione di procedibilità (per eccesso di delega) i suddetti mediatori confidavano legittimamente ancora in dieci mesi di tempo per ottemperare all’obbligo dei tirocini.

Agli organismi  non è restato che “congelarli” in attesa che completino il percorso imposto dal d.m. 145/11.

Lo scrivente è inadempiente perché mancano all’appello tre tirocini: e quindi se l’organismo provvede alla nomina dovrà rinunciare alla mediazione.

Attualmente purtroppo le mediazioni sono ancora scarse e dunque ci vorrebbe un teatro più che un setting di mediazione per far sì che i mediatori più esperti si mettano in regola.

Allo stato in conclusione possono mediare solo coloro che:

a) hanno adempiuto all’obbligo dei tirocini (sono una sparuta minoranza)

b) quelli che sono stati iscritti dagli organismi dopo il 3 ottobre 2011.

Il Ministero in questa situazione non ha ritenuto di intervenire con un d.m. correttivo (o perlomeno una circolare).

E dunque mediano allo stato quasi esclusivamente i mediatori più inesperti, dato che dopo il ricorso dell’OUA al Tar Lazio che ha portato alla sentenza della Consulta, le pratiche hanno iniziato a scemare per tutti.

In questa situazione la nuova mediazione è stata forzatamente messa in mano a colleghi mediatori che non certo per colpa loro hanno una più ridotta esperienza del fenomeno e che si devono peraltro giocare tutto in un incontro preliminare dai connotati ignoti.

Se si vuole sabotare l’istituto basta continuare così senza un intervento correttivo e nel 2014 di mediazione in Italia non parlerà più nessuno.

Interessanti notizie a Malta in materia di ADR

La procedura del nuovo divorzio e la mediazione. Il ruolo dei legali

 Nel 2011 a Malta si è riformato il procedimento divorzile e si sono stabilite prescrizioni interessanti anche dal punto di vista sostanziale: su domanda congiunta può provvedersi al divorzio anche con atto pubblico che ha valore di sentenza, il divorzio può essere pronunciato: 1) se i coniugi hanno vissuto per quattro anni separati negli ultimi cinque (anche se non c’è stata separazione legale per almeno 4 anni negli ultimi cinque), 2) non ci deve essere una ragionevole prospettiva di riconciliazione e 3) i figli (sino a 18 anni legittimi o adottivi o comunque figli di un coniuge e trattati dall’altro coniuge come membri della famiglia o comunque oggetto di mantenimento per ordine del giudice per istruzione sino al 23° anno o ancora disabili psichici o fisici per cui non ci sia il requisito della completa autonomia economica) sono adeguatamente mantenuti.

Quando i coniugi non sono legalmente separati il procedimento per ottenere il divorzio inizia con una domanda che deve essere notificata all’altra parte che entro venti giorni dal ricevimento della stessa, deve presentare una replica con indicazione della adesione o meno alla richiesta che il giudice pronunci il divorzio.

 Qualora sia un avvocato ad agire per il richiedente, dovrà in sede preventiva (a) discutere con il richiedente la possibilità di una riconciliazione e fornire i nomi e gli indirizzi delle persone autorizzate tentare la riconciliazione, (b) discutere con il richiedente la possibilità di impegnarsi in mediazione per portare ad effetto un divorzio su base concordata  e dare al richiedente i nomi e gli indirizzi delle persone qualificate per fornire un servizio (c) assicurarsi che il richiedente sia a conoscenza della possibilità di  separarsi come alternativa al divorzio. Una certificazione in merito al rilascio di queste informazioni va allegata al primo atto difensivo e depositata presso la Sezione Famiglia. Del pari si deve comportare l’avvocato del convenuto.

La Corte è comunque tenuta a prendere in considerazione una possibile riconciliazione (con l’assistenza o meno di una terza parte) e ad aggiornare il procedimento (la causa può essere riassunta in qualsiasi momento nel caso di fallimento).

La corte può anche consigliare a sua discrezione di ricorrere ad un terza parte per una mediazione parziale o complessiva.

Ogni comunicazione che intervenga tra le parti in sede di procedimento di riconciliazione o di mediazione non può essere ammessa come prova nel procedimento giurisdizionale.

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=22213&l=

Il training a Malta

 Mentre noi non sappiamo ancora quale sia la sorte dei mediatori che non hanno avuto la possibilità di completare il tirocinio (e forse non lo sapremo mai), il Governo maltese dall’aprile 2012 si è al contrario preoccupato (decisamente una diversa sensibilità…) di assicurare il tirocinio agli studenti che frequentano il corso universitario per il diploma in mediazione. Si prevede che gli studenti prestino un atto di impegno alla riservatezza che viene registrato presso la sezione famiglia della Corte, che chiedano il consenso ai medianti, che possano, sempre previo consenso delle parti, avere un ruolo attivo sotto la supervisione del mediatore titolare, e che infine abbandonino il setting se anche una sola delle parti lo richiede.

Che ci voleva ad avere una disciplina così razionale anche per i nostri mediatori?

 http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=23063&l

Modifiche ai Codici di procedura e civile a Malta.

Nel 2008  a Malta è stato emendato il Codice di procedura civile e si è stabilito che il giudice può aggiornare l’udienza se le parti chiedono di andare in mediazione od in arbitrato.

Nel processo maltese vi è poi una udienza pre-processuale che ha tra le sue funzioni quella di esaminare la possibilità di un accordo o di partecipare ad una mediazione o conciliazione prima di procedere con la causa.

Il giudice assistente nominato per il pre-trial può invitare le parti a una mediazione o ad una conciliazione se ritiene che la causa sia suscettibile di mediazione e le parti abbiano espresso la loro volontà in tal senso, oppure potrà disporre per un arbitrato se le parti lo richiedono. Se la conciliazione o la mediazione falliscono l’udienza deve riprendere entro tre mesi dall’ordinanza di rimessione in ADR. (L.N. 279 of 2008 CODE OF ORGANIZATION AND CIVIL PROCEDURE (CAP. 12) Court Practice and Procedure and Good Order Rules, 2008 in http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=19694&l=).

Diploma in Mediazione a Malta

 Sempre nel 2008 a Malta è stato disciplinato un Degree of Master of Arts in Mediation che dal 2013 dura cinque semestri di studio part-time. I crediti che si possono ottenere sono 90 e il diploma si chiude con una dissertazione scritta. (http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=25215&l)

I costi della mediazione a Malta

 Dal 1° dicembre del 2008 a Malta le tasse di registrazione per la mediazione non sono rimborsabili.

Per le mediazioni delegate dal giudice o da altra autorità o riferite dalle parti che sono in causa si paga 50 €; per le mediazioni che le parti scelgono volontariamente:

-35 € per le mediazioni familiari;

-35 € per le mediazioni che vengono tenute da mediatori che appartengono ad enti di volontariato;
-50 € per le mediazioni che coinvolgono qualche autorità;

-70 € per le mediazioni che non sono valutabili monetariamente;

– 120 € per tutte le altre.

Le tasse di registrazione sono determinate dal Centro della mediazione (a Malta c’è un organismo statale).
Se non vengono pagate le tasse di registrazione non viene nominato il mediatore. In ogni caso le spese di registrazione devono essere pagate prima che inizi la mediazione.

L’indennità per il mediatore è stabilità contrattualmente e per iscritto dal mediatore con le parti. In assenza di pattuizioni contrattuali il compenso è di 50 € all’ora al netto dell’IVA.

http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=19832&l

Brevi news sull’ADR nel mondo al settembre 2013

Il panorama settembrino delle notizie sulla mediazione nel mondo induce a ritenere che questo istituto stia acquistando progressivamente peso. E ciò non soltanto per motivi legati all’amministrazione della giustizia, ma pure per ragioni economiche e politiche.

La scelta italiana che da ultimo sembra averci regalato una nuova visione della mediazione e del mediatore appare a chi scrive fuori contesto. Vedremo quello che accadrà nella pratica che spero smentisca queste mie scarne considerazioni.

 CINA

Che cosa pensa della mediazione nell’agosto 2013 il partito comunista cinese?

Che la mediazione tra il governo, il partito ed il popolo ha giocato un ruolo per la promozione di una armonica stabilità sociale. http://news.xinhuanet.com/english/china/2013-08/30/c_125278191.htm

La nuova legge cinese sulla mediazione è del 30 ottobre 2010 (http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_TAILIEU/Attachments/1)  ed ha ispirato da ultimo anche il nuovo progetto di legge del Vietnam  (v. nel seguito).

Possiamo aggiungere qui che il nuovo decreto 28 italiano ha parecchi elementi in comune con la legge cinese e quella vietnamita (v. nel seguito).

GRECIA

In Grecia ove solo gli avvocati hanno la possibilità di fare i mediatori se ne sono certificati 90 al marzo 2013. La crisi economica ha fatto sì che nel 2013 sia stata rispolverata la mediazione civile e commerciale all’interno delle Corti.

Il presidente dell’Unione dei giudici e dei procuratori Reale Thanou – Christofilou ha dichiarato che la mediazione è significativamente più economica del contenzioso e decongestiona i tribunali. L’accordo finale è un prodotto di libera volontà delle parti stesse che hanno un ruolo attivo nel predisporre l’accordo dagli effetti giuridici vincolanti. Il risparmio di tempo e denaro che può essere investito in attività generatrici di reddito.

http://www.tanea.gr/news/greece/article/5007533/diamesolabhsh-anti-dikasthriwn/

Rimando per le ulteriori importanti novità agli articoli già presenti su questa rivista.

ITALIA

Una scelta che non paga

Riporto testualmente dalla newsletter odierna del CNF quanto monitorato sulla nuova geografia giudiziaria.
“Le disfunzioni al momento segnalate sono le più varie: dai ritardi nella fissazione delle udienze, alla scadenza dei Got a causa della incompatibilità ad avere ruoli di udienze nelle sedi (accorpanti) dove sono iscritti all’albo forense, alla crisi degli uffici Unep che, anche se sotto organico, devono provvedere a coprire territori circondariali molto più vasti”.

Per parafrasare un concetto espresso da papa Francesco la giustizia sembra un ospedale da campo.
In questa situazione nella quale il sistema giudiziario ha la febbre altissima e sta morendo arriva il mediatore professionista del diritto: a me pare che è come se si scegliesse di mettere un ustionato nel microonde, oppure se si scegliesse di fare una puntura di stricnina ad un disgraziato morso da un serpente.
E ciò perché è stata la visione processualistica del conflitto che ci ha portato a questo punto.
Un tempo chi voleva andare in giudizio si pagava il giudice e l’avvocato: e dunque il processo era un evento sociale sporadico.

Il sistema era affidato a conciliazione ed arbitrato.

Poi dal 1848 si è cambiato registro e quelli che abbiamo sotto gli occhi sono i risultati: i fatti non si possono ignorare.
Ci si è poi dimenticati che il mediatore professionista del diritto è stato usato (e viene usato anche nel mondo orientale) in una situazione in cui il processo è qualche cosa di estraneo al tessuto sociale.
Così in Cina ed in Vietnam ad esempio ove è il mediatore che si reca nelle più remote regioni ove c’è bisogno, ma i bisogni da soddisfare non sono quelli individuali, c’è semplicemente da “armonizzare” gli interessi dei singoli con quelli comunitari.

Questo tipo di operazione peraltro è stata tentata in Giappone ai primi del ‘900 ed è fallita: così ai membri autorevoli delle comunità, osservanti della legge e della tradizione, che non chiudevano una mediazione che fosse una, si sono sostituite le casalinghe, proprio così le casalinghe perché sono mediatori infallibili.
Non in tutti i paesi orientali dunque il mediatore professionista del diritto ha dato buoni frutti. E rimarco: il diritto ha in quei luoghi funzione educativa dei singoli al rispetto delle esigenze delle comunità di villaggio.
Da noi il diritto è invece, legittimamente o meno non interessa qui, presidio delle posizioni dei singoli. Ed è un presidio che sta miserando crollando.

Dubbi legittimi?

Leggo testualmente nella relazione al decreto del fare sotto il Capo VIII: Misure in materia di mediazione civile e commerciale “La Corte costituzionale indica che oneri economici, anche non tributari, a carico di chi richiede tutela giurisdizionale, sono legittimi se «razionalmente collegati alla pretesa dedotta in giudizio, allo scopo di assicurare al processo uno svolgimento meglio conforme alla sua funzione», e non, invece, se correlati «alla soddisfazione di interessi del tutto estranei alle finalità predette» (Corte costituzionale 8 aprile 2004, n. 114).”

Se così fosse ci sarebbe qualcosa che non mi quadra…

Qualcuno ha scritto che “Dobbiamo prendere atto che “tramonta” la figura del mediatore “pensato esclusivamente per fare emergere gli interessi sottostanti al conflitto al solo fine del raggiungimento dell’accordo e non per individuare suggerimenti e proposte in relazione alla propria valutazione delle ragioni delle parti” e per questa ragione guardata con sospetto dagli avvocati. Il nuovo mediatore che esce dalla riforma è un “mediatore professionale e di qualità”, capace di individuare i punti salienti del conflitto e quindi condurre le parti a cercare un accordo frutto di adeguate soluzioni giuridiche (oltre che di potenziale convenienza)” (http://www.donatellaferranti.it/Documents.asp?DocumentID=12179)

Ma se io non mi devo occupare solo di interessi… io che sono avvocato e mediatore di diritto e di diritti, perché devo lavorare gratis? La Corte Costituzionale non sarebbe d’accordo e probabilmente nemmeno il CNF…

Cicerone e la mediazione

Cicerone ci regala una bellissima definizione del mediatore da lui chiamato disceptator domesticus (v. pro Caecina).
Il mediatore è un moderatore del fatto e della decisione (disceptator id est rei sententiaeque moderator; Marco Tullio Cicerone, Partiones oratoriae, 10).

Ora i casi sono 2: 1) io non sono più capace a tradurre la lingua latina, cosa che ci sta e piglio fischi per fiaschi 2) oppure devo accettare che il più famoso retore e giurista della nostra storia considerava il lavoro del mediatore profondamente differente da quello del giurista.

A ben decodificare il mediatore per Cicerone era uno che faceva la parafrasi dei fatti depurandoli dagli elementi negativi e che poi trovava una soluzione più moderata di quella che il giudice potesse emettere.
Che cosa è cambiato in duemila anni? Nulla… solo che gli avvocati sono divenuti mediatori di diritto e che Cicerone forse si rivolta nella tomba!

Il significato della mediazione

Fornire un significato di mediazione che sia valido per tutti i tempi ed i luoghi è cosa improba.
Limitandoci al nostro paese possiamo dire che almeno l’etimo della parola mediare si intende da secoli come “essere nel mezzo”.

E dunque una legge che riguardasse la mediazione dovrebbe disciplinare il come “essere nel mezzo”. Gli stessi modelli di mediazione ci dovrebbero dire come ci si sta… nel mezzo. La stessa formazione che investisse aspetti diversi sarebbe ultronea.

La finalità della mediazione, lo scopo per cui si sta “nel mezzo”, è invece qualcosa di estraneo all’etimo: ogni conclusione in merito è dunque legata all’uso che se ne è fatto e che se ne fa.

Il significato della parola mediazione non è in altre parole quello attuale di deflazione del contenzioso o di favorire accordi, né quello ad esempio di mettere pace; in passato il mediatore era pure quello che chiedeva una grazia, che intercedeva oppure e ancora quello che assumeva l’incarico di trattare un affare per due commercianti all’ingrosso (detti negoziatori). Tutte ottime finalità che però non ci dicono nulla sulla essenza della parola.

A ben vedere solo i principi etici possono definirne l’essenza.

Io “sono in mezzo” se sono imparziale, neutrale, indipendente e riservato.

MAROCCO

Il Marocco è vicino ad una svolta in materia di ADR.

Possiede già una legge sulla mediazione e sull’arbitrato dal 2008, ma si pensa ad un nuovo progetto.
Tutte le controversie commerciali il cui importo sia inferiore o uguale a 100.000 DH(circa 8.500 euro), potrebbero essere oggetto in futuro di mediazione giudiziaria obbligatoria (http://www.ccfranco-arabe.org/ReportsDetails.aspx?id=394&language=fr).
La giustizia è in una situazione drammatica; tre milioni di cause pendono su 400 giudici. Si pensi che in Italia l’organico è di 40 volte superiore: tra giudici onorari e togati ci sono più di 16.000 unità
La banca mondiale a mezzo di un suo rappresentante il 5 luglio del 2013 ha però specificato che in Marocco “circa 1.750 casi commerciali sono stati deferiti alla mediazione e l’80% è stato risolto, liberando circa 1,8 miliardi di dirham per il settore privato. ” (http://www.lnt.ma/finance/la-mediation-instrument-de-reforme-2-80289.html)
Il che è di grande conforto.

 

PORTOGALLO

Novità per la mediazione in Portogallo

Il Portogallo ha una nuova legge sulla mediazione in vigore dal mese di maggio 2013 (Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril).

La nuova impostazione vede “mediatori dei conflitti” che si occupano di questioni patrimoniali, ma anche non patrimoniali e “mediatori dei conflitti pubblici” che si trovano nelle liste di Enti pubblici.
Salva una futura e puntuale illustrazione dei principi posso dire subito che non c’è paese europeo per cui l’accesso alla giustizia sia più importante.

E nonostante ciò il legislatore portoghese non ha ritenuto di prevedere l’assistenza obbligatoria degli avvocati.
Il Portogallo ha ritenuto peraltro di disciplinare la mediazione anche nella giustizia di pace (Lei n.º 54/2013, de 31 de Julho): i mediatori che vogliono collaborare coi giudici di pace devono essere laureati e certificati. In sostanza c’è un panel di mediatori presso l’ufficio del giudice di pace che resta in carica due anni. La mediazione può essere preventiva o endoprocessuale. Le regole sono quelle della Lei n.º 29/2013, de 19 de Abril.
Vi è poi da considerare la Lei n.º 67/2013, de 28 de Agosto (legge quadro delle autorità di regolamentazione) che prevede il potere degli enti regolatori in materia economica di promuovere mediazione e arbitrato volontario (v. art. 40 c. 4), anche con riferimento alla tutela dei consumatori ( art. 47 c. 3). http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=1907&tabela=leis

Dal 1° settembre 2013 il Portogallo ha un nuovo codice di procedura civile (Lei n.º 41/2013 de 26 de junho).
Interessante soprattutto per il ricorso alle nuove tecnologie è per noi il disposto dell’art. 273 che attiene alla mediazione e che è intitolato “Mediazione e sospensione del procedimento”.

“1 – In ogni fase del procedimento, e quando lo ritiene opportuno, il giudice può decidere di deferire il caso alla mediazione, sospendendo il procedimento a meno che una delle parti si opponga espressamente al deferimento.
2 – Fatto salvo il paragrafo precedente, le parti possono decidere congiuntamente di risolvere la controversia attraverso la mediazione, richiedere la sospensione del procedimento per la durata massima di cui al paragrafo 4 del precedente articolo (tre mesi).

3 – La sospensione del procedimento di cui sopra è automatica e non abbisogna di ordine del tribunale, bastando la comunicazione di una delle parti di ricorrere alla procedura di mediazione.
4 – Se le parti non si accordano, il mediatore informa il giudice, preferibilmente per via elettronica, verificandosi automaticamente la cessazione della sospensione del procedimento senza bisogno di atto del giudice o del cancelliere.

5 – Raggiunto un accordo in mediazione, è trasmesso alla Corte, preferibilmente per via elettronica, secondo i termini stabiliti dalla legge per l’approvazione degli accordi di mediazione.

http://www.dgpj.mj.pt/sections/DestBanner/novo-codigo-de-processo7411/downloadFile/attachedFile_f0/L_41_2013.pdf?nocache=1375777125.44

 

RUSSIA

Che cosa pensano i giudici russi della mediazione il 7 settembre del 2013?

Che se fosse da loro obbligatoria preventivamente risolverebbe il 60% dei casi.
Che c’è bisogno però di avvocati che sappiano dialogare.
Che le parti non hanno una sufficiente informazione su che cosa è la mediazione, sul ruolo del mediatore ecc.
Che la mediazione dovrebbe essere insegnata ai giudici e ai cancellieri.

http://www.somediars.ru/en/news/16-news-from-russia-first-mediation-training-for-judges-in-moscow-somediars-starts-its-activities.html

SERBIA

La mediazione arriva in Serbia

Il governo serbo il 15 di agosto 2013 ha approntato il progetto di mediazione e lo ha messo sul sito istituzionale ove si trova scritto che “Tutte le parti interessate possono presentare le loro osservazioni per posta al Ministero della Giustizia e della Pubblica Amministrazione, Ufficio del Ministro “per il progetto di legge sulla mediazione nella risoluzione delle controversie” Nemanjina 22-26 11000 Belgrado, o attraverso la forma di commenti, e-mail: Vlado.bojicic@mpravde.gov.rs”.
Un bell’esempio di trasparenza e democrazia.
Quella serba è una legge sulla mediazione a tutto campo (sono escluse solo alcune materie in cui il giudice ha una giurisdizione esclusiva).
La mediazione è volontaria.
Il giudice e le altre autorità sono tenute per legge a fornire tutte le informazioni necessarie perché le parti siano pienamente informate circa la possibilità di svolgere la mediazione.
Di norma la partecipazione è personale, ma è consentita la rappresentanza dell’avvocato per le persone giuridiche.
La mediazione si apre con la stipula di una convenzione che deve essere presentata al giudice qualora il processo sia già instaurato e si voglia mediare.
Il mediatore può essere coinvolto nella stesura dell’accordo se le parti lo richiedono. l’accordo è titolo esecutivo se omologato da giudice o notaio.
Il mediatore è un laureato residente in Serbia (ma può essere anche uno straniero che sia mediatore nel suo paese di origine).
Anche il giudice può mediare, ma lo deve fare gratuitamente.
ll mediatore è responsabile per i danni causati ai soggetti quando ha agito in contrasto con il Codice Etico, con dolo o colpa grave.
La licenza per mediare dura cinque anni.

http://mpravde.gov.rs/sekcija/53/radne-verzije-propisa.php

 

SLOVENIA

Preoccupazione per il contenzioso

In Slovenia il 5 di settembre 2013 si sono riuniti i presidenti di Tribunale perché vogliono ridurre i tempi di attesa del processo.
In effetti come non condividere la loro preoccupazione di efficienza operativa visto che da loro un processo dura 6 mesi?

http://www.sodisce.si/okrokp/objave/2013090515104756/

Come non condividere le preoccupazioni di un paese come la Slovenia per il contenzioso giudiziario?
1) Sono così in ritardo che le Corti hanno programmi di mediazione dal 2001;
2) Sono così negligenti che pure nel settore del lavoro le Corti hanno programmi di mediazione dal 2009;
3) Sono così impreparati che il 61% delle questioni portate in mediazione le risolvono;
4) Sono così poco rispettosi dei cittadini che in alcuni settori le prime tre ore di mediazione sono gratuite e che la quarta costa al contribuente in media 94 € compresi i costi fiscali dell’accordo.
5) Sono così arretrati che negli ultimi 6 mesi hanno ridotto il contenzioso del 10%.
http://www.sodisce.si/

 TAILANDIA

In Tailandia oggi è il 27 settembre 2556 e dunque il popolo tailandese è decisamente proiettato nel futuro. Si vede anche dalle loro scelte in materia di giustizia.
Vi è qui addirittura una corte di mediazione familiare.
Si dice che la durata di una mediazione dipende dalla complessità della controversia: il termine va comunque da uno a a sei mesi.
Si aggiunge che la mediazione non ha costi e che un avvocato non è necessario perché le decisioni la devono prendere direttamente le parti.

http://www.coj.go.th/pcrjc/info.php?cid=5

TURCHIA

Modernità della scelta turca…

Notizia recentissima è che la Turchia sta pensando ad introdurre la mediazione civile e commerciale all’americana e dunque gestita da un giudice.
L’istituto sarà volontario e per il suo funzionamento sarà istituito presso il Ministero della Giustizia un dipartimento della mediazione
Interessante è quanto si richiederà ai mediatori turchi.
Essi saranno membri autorevoli della comunità che non dovranno emettere decisioni giuridiche, ma dovranno aiutare le parti a negoziare.
Svolgeranno il loro compito in modo professionale e dunque verrà istituito un albo.
Si stanno progettando corsi di 150 ore nelle quali i mediatori impareranno informazioni di base, tecniche di comunicazione, nozioni di negoziazione e degli altri metodi di risoluzione delle controversie, psicologia comportamentale. Se l’aspirante mediatore non sarà laureato in giurisprudenza riceverà anche una formazione di 100 ore di diritto.

http://www.kamudanhaberler.com/haber/genel-idare/yargiya-‘arabulucu’-ve-‘uzlastirici’lar-geliyor/1851.html

 

UNGHERIA

In Ungheria le questioni familiari saranno affrontate in mediazioni ordinate dal giudice a partire dal 2014.

http://www.lifegarden.hu/ismeretterjeszto/a-csaladjogi-mediacio-terhoditasa/426/

 

USA

Questa è la mediazione che avanza negli Stati Uniti: interessante articolo del settembre 2013.

United States: Mediation: A Litigation Alternative by Bruce A. Leslie

“Real peace is not the absence of conflict. Rather it is that state where conflict is managed effectively, efficiently and respectfully.” – Unknown

A “reality check” is when a party seriously considers the costs and circumstances of not reaching a voluntary agreement.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/255882/Arbitration+Dispute+Resolution/Mediation+A+Litigation+Alternative

UPL (Unauthorized practice of law),

Stimolato da tanta competenza parlamentare sui modelli di mediazione mi sono letto un bellissimo articolo di Jacqueline M. Nolan-Haley (LAWYERS, NON-LAWYERS AND MEDIATION: RETHINKING THE PROFESSIONAL MONOPOLY FROM A PROBLEM-SOLVING PERSPECTIVE apparso in Harvard Negotiation Law Review Spring 2002; cfr. http://www.hnlr.org/wp-content/uploads/2012/04/LAWYERS_NON-LAWYERS_AND_MEDIATION_RETHINKING_THE_PROFESSIONAL_MONOPOLY_FROM_A_PR.doc.) che consiglio caldamente a chi voglia dilettarsi della problematica.
Ora negli Stati Uniti discutevano e discutono ancora oggi (il testo proposto è stato “ripreso” nel 2011 da William Goldman) sull’utilizzo del diritto in mediazione.
Il problema dell’utilizzo si pone soprattutto nel modello valutativo, meno in quello facilitativo che è anzi considerato, sotto questo punto di vista, un’ancora di salvezza.
Per gli avvocati mediatori si distingue tra legal advice ed information e si dice che il primo in mediazione non può essere dato, mentre può essere fornita la seconda (ad esempio un avvocato mediatore potrebbe dire alle parti che la competenza di una determinata corte è sino a tot dollari, ma non potrebbe dare una consulenza sul caso controverso); il problema è che nella pratica non si è ancora riusciti a stabilire con precisione quando ricorra il legal advice o l’information.
Per i mediatori non avvocati si invoca invece l’UPL (unauthorized practice of law), un principio ripreso dagli Statuti degli Stati americani che protegge da un secolo l’attività degli avvocati e dunque impedisce ai non autorizzati di fare riferimento alle norme in qualsivoglia salsa.
Ciò determina una sperequazione a danno di coloro che ricorrono alla mediazione.
Ora io non vorrei che tale sperequazione si volesse riproporre anche da noi: i segnali in questo senso dati dalla novella del decreto 28/10 mi lasciano un poco preoccupato ed in particolare aver voluto qualificare l’avvocato “mediatore di diritto” con tutte le specifiche che per alcuno della Commissione giustizia conseguono.
E non vorrei che si iniziasse a parlare di abuso della professione per i mediatori non giuristi: sarebbe una guerra totale ed assolutamente paralizzante, dato che gli Americani che ne parlano da un secolo non hanno ancora risolto il problema.

http://www.hnlr.org/wp-content/uploads/2012/04/LAWYERS_NON-LAWYERS_AND_MEDIATION_RETHINKING_THE_PROF

 

VENEZUELA

Superbo articolo del mediatore venezuelano Daniel Martinez Zampa.

…Una volta ho sentito dire che il lavoro di squadra è come gli UFO, molti ne parlano, alcuni giurano di averli visto e quasi nessuno può dare prova della loro esistenza. Credo che potremmo portare questa idea per il discorso del dialogo e del consenso, tutti ne parlano, ma in pratica molte “tavole rotonde” – o come si vogliono chiamare, sono spazi per monologhi reali, così anche nella disposizione fisica degli ascoltatori che non si trovano collocati in modo da favorire un reale interscambio.

… Gli esperti sono unanimi nel segnalare che anche le migliori soluzioni quando non hanno la partecipazione dell’altro, mantengono un alto grado di possibilità di essere boicottate e che al contrario negoziando (aprendosi al dialogo) potremmo ottenere migliori soluzioni che imponendole, anche quando avremmo il potere di farlo….

http://www.todosobremediacion.com.ar/sitio/index.php/articulos/delequipo/165-dialogo-y-consensosidonde-estan

VIETNAM

La scelta della trasparenza

Trovo estremamente bello e corretto il fatto che sul sito del Parlamento del Vietnam vicino al testo della nuova legge sulla mediazione che entrerà in vigore nel 2014 ci siano le opinioni delle persone comuni e degli esperti e che chiunque di noi possa commentare i pareri degli uni e degli altri. Questa mi pare trasparenza, una trasparenza a noi sconosciuta perché noi non possiamo commentare una legge sul sito del Parlamento o sul sito del Ministero della Giustizia.
Oltre a ciò si possono trovare i riferimenti interni in tempo reale e quelli stranieri del progetto (io ad esempio mi sono appena scaricato sul desktop la legge cinese sulla mediazione: vi posso dire che è del 2011 e che ha 35 articoli e che mi metterò quanto prima a studiarla)
Bisogna che andiamo ad imparare in Vietnam come si gestisce la democrazia telematica.

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=566&LanID=802&TabIndex=1

Le indicazioni più recenti del Ministero della Giustizia italiana in materia di mediazione civile e commerciale

La mediazione civile e commerciale

aggiornamento: 16 settembre 2013

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

 

Il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (pubblicato nella G.U. n.53 del 5 marzo 2010) sulla mediazione in materia civile e commerciale regola il procedimento di composizione stragiudiziale delle controversie vertenti su diritti disponibili ad opera delle parti, attuando, al contempo, la direttiva dell’Unione europea n. 52 del 2008.

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (decreto “del fare”, convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98) ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle materie elencate dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.

In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

  • È stato inserito un criterio di competenza territoriale per la presentazione della domanda
  • La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
  • Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
  • Gratuità del primo incontro di programmazione in caso di mancato accordo
  • Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione, mentre sono state aggiunte le controversie in tema di risarcimento del danno derivante da responsabilità (non solo medica ma più ampiamente) sanitaria
  • Il giudice può ordinare, e non solo invitare, alle parti di procedere alla mediazione
  • La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
  • Gli avvocati sono mediatori di diritto ed hanno l’obbligo di aggiornamento professionale
  • Gli avvocati assistono le parti durante l’intera procedura di mediazione
  • Nuova disciplina in tema di efficacia esecutiva dell’accordo di mediazione
  • Le nuove disposizioni in materia di mediazione si applicheranno decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 69/2013, cioè dal 20 settembre 2013.

 La mediazione

La mediazione è l’attività svolta da un professionista con requisiti di terzietà, finalizzata alla ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della lite.

In sintesi, nelle materie elencate dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010 (mediazione obbligatoria):

  • Chi vuole iniziare una causa civile deve prima contattare un organismo iscritto nel registro tenuto dal Ministero della giustizia
  • E’ fissato un primo incontro di programmazione con un mediatore e le parti
  • All’esito dell’incontro preliminare di programmazione, le parti decidono se concludere la mediazione con un accordo, oppure proseguire la mediazione o ancora, in caso di mancato accordo, terminare la procedura di mediazione e andare in giudizio (senza pagare le indennità della mediazione)
  • Il mediatore redige un verbale che attesta l’esito della procedura
  • Il mediatore, in caso di mancato accordo, formula una proposta di conciliazione
  • Il giudice può prendere provvedimenti nei confronti della parte che ha rifiutato la proposta di conciliazione
  • Il verbale di accordo, alle condizioni di legge, costituisce titolo esecutivo

 Il mediatore

Il mediatore è la persona fisica che, individualmente o collegialmente, svolge la mediazione, rimanendo priva, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del procedimento di mediazione. Quest’ultimo potrà svolgersi, su istanza dell’interessato, presso appositi organismi, iscritti in un registro istituito con decreto del Ministro della giustizia. Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere formati in materia di mediazione e frequentare corsi di aggiornamento teorico-pratici.

 Il registro degli organismi di mediazione

La mediazione può svolgersi presso enti pubblici o privati, che sono iscritti nel registro tenuto presso il Ministero della giustizia e che erogano il servizio di mediazione nel rispetto della legge, del regolamento ministeriale e del regolamento interno di cui sono dotati, approvato dal Ministero della giustizia.

 Tipi di mediazione

Dal punto di vista del metodo e dei rapporti con il processo, il decreto legislativo distingue due tipi di mediazione:

  • facoltativa, cioè scelta dalle parti
  • obbligatoria (ex lege o per ordine del giudice), quando per poter procedere davanti al giudice, le parti debbono aver tentato senza successo la mediazione

 Mediazione preventiva obbligatoria

La mediazione, rispetto ad alcune materie elencate nell’articolo 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, si pone come condizione di procedibilità per l’avvio del processo (tuttavia occorre sottolineare che l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza). Si tratta, usualmente, dei casi in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione della singola controversia. Ovvero dei casi di rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, è quindi particolarmente più fertile il terreno della composizione stragiudiziale.

La mediazione torna obbligatoria per 4 anni (cioè fino al  2017) in materia di:

  • condominio
  • diritti reali
  • divisione
  • successioni ereditarie
  • patti di famiglia
  • locazione
  • comodato
  • affitto di aziende
  • risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità
  • contratti assicurativi, bancari e finanziari

In questi casi, la parte che intende agire in giudizio ha l’onere di tentare la mediazione, con l’assistenza di un avvocato, che deve, chiaramente e per iscritto, informare il proprio assistito, sia della possibilità di procedere alla mediazione e delle relative agevolazioni fiscali che dei casi in cui il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Il giudice, qualora rilevi la mancata allegazione del documento all’atto introduttivo del giudizio, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione.

In ogni altra materia la mediazione potrà essere avviata dalle parti su base volontaria, sia prima che durante il processo.

La mediazione disposta dal giudice è prevista anche dalla direttiva comunitaria 2008/52/Ce, e si affianca senza sostituirla alla conciliazione giudiziale.

 Casi di esclusione

La mediazione non è più condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite e in tutti i casi elencati nell’articolo 4 del d.lgs. 28/2010.

 Provvedimenti giudiziali urgenti

Anche nei casi di mediazione obbligatoria è sempre possibile richiedere al giudice i provvedimenti che, secondo la legge, sono urgenti e indilazionabili.

 Mediazione delegata nel giudizio d’appello

Quando il processo è stato avviato, anche in sede di giudizio d’appello, il giudice, in base allo stato del processo, alla natura della causa e al comportamento delle parti, così da non favorire dilazioni, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione, che è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’ordine del giudice deve essere adottato prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa.

 Durata della mediazione

 Il procedimento di mediazione ha una durata massima stabilita dalla legge di tre mesi, trascorsi i quali il processo può iniziare o proseguire.

Il tempo impiegato per il procedimento di mediazione non è computabile ai fini della verifica della durata ragionevole del processo, ai sensi delle L. 89/2011.

 Procedimento di mediazione

  • La mediazione si introduce con una semplice domanda all’organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, contenente l’indicazione dell’organismo investito, delle parti, dell’oggetto della pretesa e delle relative ragioni.
  • Le parti possono scegliere liberamente l’organismo. In caso di più domande, la mediazione si svolgerà davanti all’organismo presso cui è stata presentata la prima domanda.
  • Presentata la domanda presso l’organismo di mediazione, è designato un mediatore ed è fissato un primo incontro di programmazione, in cui il mediatore verifica con le parti la possibilità di proseguire il tentativo di mediazione (non oltre trenta giorni dal deposito della domanda).
  • La domanda e la data dell’incontro sono comunicate all’altra parte, anche a cura dell’istante.
  • Le parti devono partecipare alla procedura di mediazione, già dal primo incontro, con l’assistenza di un avvocato.
  • Per la mediazione obbligatoria, il mancato accordo in sede di primo incontro di programmazione vale come tentativo di mediazione esperito ai fini della procedibilità dell’azione giudiziale. In caso di mancato accordo, i costi della mediazione sono gratuiti.
  • Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
  • Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il giudice condanna la parte costituita, che non partecipa al procedimento senza giustificato motivo, al pagamento di una somma pari al contributo unificato.

  Conciliazione

Il mediatore cerca un accordo amichevole di definizione della controversia.

Se la conciliazione riesce, il mediatore redige processo verbale, sottoscritto dalle parti e dallo stesso mediatore, al quale è allegato il testo dell’accordo.

Se l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze sulle spese processuali previste dall’articolo 13 del d.lgs. 28/2010.

In qualunque momento del procedimento, su concorde richiesta delle parti, il mediatore formula una proposta di conciliazione.

 Efficacia esecutiva della mediazione

Quando tutte le parti sono assistite da un avvocato, il verbale di accordo, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale, su istanza di parte, è omologato dal tribunale, e costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica, oltre che per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

 Spese processuali

All’esito del processo civile, se il provvedimento del giudice corrisponde interamente al contenuto della proposta conciliativa, il giudice esclude la ripetizione delle spese della parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, relativamente al periodo successivo alla stessa, e la condanna al pagamento delle spese processuali della parte soccombente riferite al medesimo periodo, nonché al pagamento del contributo unificato e al pagamento dell’indennità spettante al mediatore (e all’esperto, se nominato).

Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto.

 Agevolazioni fiscali

Tutti gli atti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni altra spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro sino alla concorrenza del valore di 50.000 euro.

In caso di successo della mediazione, le parti avranno diritto a un credito d’imposta fino a un massimo di 500 euro per il pagamento delle indennità complessivamente dovute all’organismo di mediazione. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.

 Gratuità della mediazione

La mediazione è gratuita per i soggetti che avrebbero beneficiato del gratuito patrocinio nel giudizio in tribunale (soggetti meno abbienti):

quando la mediazione è condizione di procedibilità ex lege della domanda giudiziale (nei casi previsti dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010)

ovvero quando la mediazione è disposta dal giudice.

A tal fine, la parte deve depositare presso l’organismo dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui firma può essere autenticata dal mediatore.

Nessuna spesa in caso di mancato accordo.

Quando il primo incontro di programmazione tra le parti e il mediatore si conclude con un mancato accordo, non è dovuto alcun compenso per l’organismo di mediazione.

Mediare a New York

Poniamo che io abbia in piedi una controversia nello Stato di New York.

Da buon occidentale la prima cosa che mi viene in mente di fare è quella di trovare un avvocato.

Allora accendo il pc e clicco sul sito del Sistema Unificato delle Corti di New York nella pagina di aiuto alla voce “avvocati”[1].

Trovo in prima battuta l’indicazione dei servizi legali gratuiti[2]: scopro che sono coperti ben 18 settori[3] e che se voglio rappresentare me stesso posso compilare la citazione (petition) online utilizzando uno dei programmi specifici approntati dalle Corti.

Mi avvertono però che tale sistema vale per chi non ha l’avvocato, che sarebbe meglio comunque consultare un legale per un aiuto e che siccome non tutti i legali offrono aiuto gratuito posso trovare sul sito i legali che fanno al caso mio.

Siccome posso pagare ritorno alla voce “Avvocati” del sito del Sistema Unificato delle Corti di New York.

Mi viene chiesto se voglio risolvere la mia controversia fuori dal processo.

Se non lo desiderassi non farei altro che cliccare sul motore di ricerca che fornisce i recapiti dei vari Bar (Consigli dell’Ordine degli Avvocati) per contea.

Il sistema non raccomanda un avvocato in particolare, ma appresta un modulo semplificato per iniziare a cercare un avvocato. E dunque poi contatterò il Consiglio dell’Ordine di riferimento della mia contea.

Se invece desidero una soluzione extragiudiziale posso cliccare su un altro link: mi viene spiegato che ci sono programmi che si occupano della risoluzione esterna delle controversie e che permettono una definizione creativa[4].

I programmi riguardano vari strumenti, ma è la mediazione che ha un posto di privilegio.

Non mi viene fornita però una definizione, ma piuttosto una spiegazione di che cosa fa il mediatore dal punto di vista pratico:  “In mediazione, una persona chiamata “mediatore” aiuta le persone coinvolte nelle dispute a comunicare tra loro, a comprendersi vicendevolmente, e se possibile, a raggiungere accordi che soddisfino le esigenze di tutti. Il mediatore non prende le parti di qualcuno o decide chi abbia avuto torto o ragione in passato. Il mediatore aiuta le persone a focalizzarsi sul futuro e a prendere in proprio le decisioni. La mediazione spesso migliora la comunicazione, fa sì che non si perda tempo e denaro, e porta ad accordi di più lunga durata. La mediazione può essere in particolare efficace nei conflitti familiari, di vicinato e lavorativi ovvero nel caso in cui gli individui vogliano preservare la loro relazione. La mediazione può non essere adeguata o sicura nei casi in cui si sia coinvolti in una storia di paure o violenze familiari[5].

Posso dunque giudicare, perlomeno sommariamente, se la per la mia controversia la mediazione potrebbe essere appropriata.

Se io la ritenessi tale scoprirei di seguito che esiste dal 1981 un servizio gratuito o a basso costo (Community Dispute Resolution Centers (CDRCs)) operante nelle 62 contee di New York e che si occupa in particolare di gestire le controversie tra genitori, genitori e figli, famiglie e scuole, proprietari e inquilini, vicini di casa, compagni di stanza, consumatori e commercianti, partner commerciali e altro.

Se clicco sul sito del CDRC posso scaricare tra l’altro i report annuali che mi danno informazioni pratiche molto puntuali: le controversie vengono risolte in media in 20 giorni, il 74% delle mediazioni (e degli arbitrati) ha portato ad un accordo, posso scegliere nominativamente i mediatori che possiedono 25, 20 o 15 anni di esperienza, il costo del servizio per individuo nel 2011/2012 è stato ad esempio di 67 dollari[6].

Se io avessi intenzione di divorziare avrei poi diverse frecce al mio arco: presso il tribunale la sessione iniziale di mediazione familiare è di solito gratuita[7] e quelle successive hanno comunque un costo calmierato; vi è poi il servizio del CDRC che riguarda un po’ tutte le dispute parentali, il Collaborative Family Law Center[8] che offre in New York gratuitamente 4 sessioni di mediazione familiare di 90 minuti (sei in presenza di figli).

Mettiamo però che io abbia già iniziato la causa: le Corti mi consigliano di discutere dei metodi ADR con il mio legale al fine di rinvenire la migliore opzione.

Se per qualche motivo non avessi un legale potrei chiedere allo staff di ogni Corte[9] (i nominativi di riferimento ed i recapiti sono chiaramente evidenziati) e scoprire che anche a causa iniziata ci sono dei programmi di mediazione gratuita presso il tribunale o presso il CDRC.

In tribunale la mediazione (Court based mediation) riguarda quattro macro settori: i diritti dei genitori per la custodia e la visita[10], le controversie commerciali e di divorzio[11], la mediazione penale[12], le lesioni personali ed il consumo[13].

Dopo questo primo quadro potrei non essere ancora convinto di affidarmi alla mediazione, perché il mediatore è un po’ come il medico, devi sapere a chi ti metti in mano.

E dunque che formazione ed esperienza possiede il mediatore che potrebbe mediare la mia controversia a New York?

Se opto per un mediatore del CDRC devo sapere che ha una formazione di base ed una continua e che osserva gli Standard di mediazione[14] elaborati dallo Stato di New York[15].

I mediatori vengono certificati[16] se hanno partecipato ad  un corso iniziale di 30 ore tenuto da un trainer certificato dal New York State Unified Court System’s Office. Chi abbia frequentato un corso tenuto da un trainer non certificato deve avere determinate credenziali[17] per essere ammesso come tirocinante presso i CDRC.

Ogni mediatore deve appunto compiere un tirocinio (più un tirocinio aggiuntivo per certi tipi di controversie) che comprende due simulazioni, l’osservazione di una mediazione, la partecipazione da mediatore o co-mediatore a cinque mediazioni con supervisione e in ultimo ad una mediazione o co-mediazione con supervisione e briefing.

Alla fine del tirocinio viene effettuata dalla sezione locale del CDRC una relazione che attesta o meno la capacità di mediare secondo le regole della sezione medesima e l’osservanza degli standard di mediazione.

Ci sono poi alcune materie per cui è richiesto un training addizionale: così per chi voglia condurre mediazioni demandate dal Tribunale della Famiglia vi sono tre corsi da 12 ore (per ogni settore), in generale per le mediazioni civili demandate si devono sostenere sei ore di corso sulla mediazione delegata.

Per mantenere la certificazione da mediatore del CDRC la formazione continua annuale richiede sei ore di corso o in alternativa almeno l’aver condotto o co-condotto tre mediazioni.

Un mediatore polivalente del CDRC se la può cavare in definitiva con circa 90 ore di formazione.

Se il CDRC per qualche ragione non mi convincesse potrei scegliere un mediatore della lista (roster) delle Corti (Court based mediation)[18].

Posso trovare comodamente sullo stesso sito[19] la norma di base che regola i requisiti e la formazione dei mediatori di Corte: la part 146[20].

Ogni giudice amministrativo di distretto può compilare per la sua circoscrizione giudiziaria un roster di neutri che si sono qualificati per ricevere i rinvii dal tribunale. Al fine di poter beneficiare della nomina per il roster, i neutri devono soddisfare i requisiti minimi  e possedere la formazione indicata che spiego di seguito.

Ogni neutro serve nel distretto a piacere del giudice distrettuale amministrativo che può terminare la designazione al roster in qualsiasi momento.

La designazione è comunque a tempo determinato (biennale) e per essere riconfermati bisogna aver seguito la prescritta formazione continua e non aver ricevuto denunce che non siano “superabili”.

Per appartenere al roster bisogna aver completato almeno 40 ore di formazione certificata come segue: 1) almeno 24 ore di formazione in competenze di base e tecniche di mediazione, e 2) almeno 16 ore di formazione supplementare nelle tecniche di mediazione specifiche inerenti l’area per cui si è stati designati.

I mediatori devono anche possedere una esperienza recente di mediazione in casi reali nell’ambito per cui sono stati designati.

A ciò si aggiunga una formazione continua biennale di almeno 6 ore nell’ambito di cui sopra.

Se proprio volessi essere pignolo potrei anche andare a vedere che cosa viene insegnato nei corsi basi al mediatore che prenderà in carico la mia pratica, sarebbe molto semplice cliccare su un esempio di agenda di formazione gentilmente fornito dall’UCS ADR office (l’ufficio ADR del  Sistema Unificato delle Corti di New York)[21].

Scoprirei che i mediatori imparano come iniziare una mediazione, come sistemare il locale ove si terrà la mediazione e far sedere le parti in modo da favorire una risoluzione collaborativa della questione; apprenderei che essi verificano come sia fondamentale un discorso introduttivo chiaro sulle proprie competenze e come si possa sviluppare, quanto sia importante saper scegliere le parole, imparare a parafrasare quanto dicono le parti, osservare i linguaggio non verbale.

Toccherei con mano che i mediatori di New York imparano a raccogliere le informazioni, ad ascoltare in modo costruttivo, a distinguere posizioni, interessi e valori, sentimenti, principi ed altri elementi chiave del dialogo, a distinguere le varie forme di domande e ad  utilizzarle per massimizzare la raccolta di utili informazioni.

E sarei felice…


[3] Disaster Recovery and Relief

Family and Juvenile

Housing

Immigration / Immigrants

Public Benefits

Consumer

Veterans and Military

Seniors

Workers Rights

Health and Life Planning

Education

Disability

Consequences of Criminal Charges

Discrimination and Civil Rights

Taxes

Community Development

Internet Fraud: Crimes & Prevention

Legal Education Guides

[5] In mediation, a person called a “mediator” helps people in a dispute to communicate with one another, to understand each other, and if possible, to reach agreements that satisfy everyone’s needs.  The mediator does not take sides or decide who was right or wrong in the past.  The mediator helps people focus on the future and make their own decisions.

Mediation often improves communication, saves people time and money, and leads to longer-lasting agreements.

Mediation can be especially effective in family, neighbor, and business conflicts or where the individuals involved want to preserve their relationship.

Mediation may not be appropriate or safe in cases involving a history or fear of domestic violence.

[15] NYS Model Standards of Conduct, adapted from the Revised Model Standards of Conduct created by the American Arbitration Association, the American Bar Association and the Association of Conflict Resolution. Cfr. http://www.nycourts.gov/ip/adr/Publications/Brochures/cdrcp.pdf

[17] Stabilite nel Training Curriculum Guidelines.

[18] Sempre però che la Corte di riferimento non deleghi al CDRC in qualche materia.

[20] Guidelines For Qualifications And Training Of ADR Neutrals Serving On Court Rosters in http://www.nycourts.gov/rules/chiefadmin/146.shtml

Rules of the Chief Administrative Judge

PART 146

Guidelines For Qualifications And Training Of ADR Neutrals Serving On Court Rosters

146.1 Application

146.2 Definitions

146.3 Rosters of Neutrals

146.4 Qualifications and Training of Neutrals

146.5 Continuing Education for Neutrals

146.6 Approval of Training Programs and Qualifications

§146.1 Application

These guidelines establish qualifications and training throughout the State for mediators and neutral evaluators serving on court rosters. These guidelines are not intended to cover arbitrators nor to apply to neutrals serving in the UCS Community Dispute Resolution Centers Program.

§146.2   Definitions

(a)           “Neutral” shall refer to both mediators and neutral evaluators.

(b)           “Mediation” shall refer to a confidential dispute resolution process in which a neutral third party (the mediator) helps parties identify issues, clarify perceptions and explore options for a mutually acceptable outcome.

(c)           “Neutral evaluation” shall refer to a confidential, non-binding process in which a neutral third party (the neutral evaluator) with expertise in the subject matter relating to the dispute provides an assessment of likely court outcomes of a case or an issue in an effort to help parties reach a settlement.

§146.3   Rosters of Neutrals

(a)           Each District Administrative Judge may compile rosters in his or her judicial district of neutrals who are qualified to receive referrals from the court. In order to be eligible for appointment to the roster, neutrals must meet the minimum qualifications and training criteria set forth below. Each neutral serves at the pleasure of the District Administrative Judge in his or her district, who may terminate a designation to the roster at any time.

(b)           Neutrals shall be redesignated to the roster maintained by the District Administrative Judge in his or her judicial district every two years. In determining whether to redesignate neutrals, District Administrative Judges must determine that each neutral has complied with section 146.5, (Continuing Education for Neutrals) and must consult with the UCS ADR Office regarding any complaints filed against a neutral who is otherwise eligible for redesignation.

§146.4   Qualifications and Training of Neutrals

(a)           Neutral Evaluation. Neutral evaluators who wish to qualify for appointment to a court roster must have successfully completed at least six hours of approved training in procedural and ethical matters related to neutral evaluation and be:

(1)           Lawyers admitted to practice law for at least five years who also have at least five years of substantial experience in the specific subject area of the cases that will be referred to them; or

(2)           Individuals who have served at least five years as a judge with substantial experience in the specific subject area of the cases that will be referred to them.

(b)           Mediation. Mediators who wish to qualify for appointment to a court roster must have successfully completed at least 40 hours of approved training as follows:

(1)           At least 24 hours of training in basic mediation skills and techniques; and

(2)           At least 16 hours of additional training in the specific mediation techniques pertaining to the subject area of the types of cases referred to them.

Mediators must also have recent experience mediating actual cases in the subject area of the types of cases referred to them.

(c)           Mixed Process. Persons who serve as both mediators and neutral evaluators in the same matter must meet the qualifications and training specified in both subdivisions (a) and (b) of this section.

§146.5   Continuing Education for Neutrals

All neutrals must attend at least six hours of additional approved training relevant to their respective practice areas every two years.

§146.6   Approval of Training Programs and Qualifications

(a)           The UCS ADR Office, with the approval of the Chief Administrative Judge and the four Presiding Justices of the Appellate Divisions, shall adopt such criteria as may be appropriate for the approval of training programs under these guidelines and for defining recent experience mediating actual cases pursuant to section 146.4(b).

(b)           The UCS ADR Office, with the approval of the Chief Administrative Judge, may increase the qualifications and training requirements in specific court ADR programs.

“The Community Dispute Resolution Centers Program represents the Unified Court System’s commitment to provide citizens with opportunities to develop their own solutions to the issues that might otherwise bring them to court.” – Honorable Ann Pfau, Chief Administrative Judge

Brevi news sull’ADR nel mondo

AUSTRALIA

In Australia vi sono oggi 200 mediatori accreditati.
E in Melbourne si propongono corsi per avvocati che vogliano fare i neutri, avvocati che vogliano accompagnare le parti in ADR, avvocati e giudici in pensione, giudici in attività, poliziotti e guardie carcerarie, professori universitari ecc.
E guarda caso e finalmente non si parla di diritto; le materie dei corsi sono le seguenti:
• Understanding negotiations styles and strategies
• Intake and pre-mediation strategies
• Documenting agreements
• Ethical issues including confidentiality
• Comprehensive theoretical frameworks in which to embed process and skills
• Essential communication skills to explore issues and reality test
• Strategies to generate options and to break impasses
• Approaches for engaging legal advisers, experts and support people constructively
• Practical methods for responding to power and emotional dynamics
• Appropriate responses to cross cultural issues in dispute resolution
• Personalised feedback from highly skilled mediation practitioners

Nell’augurio che i nuovi corsi per avvocati italiani mediatori (di cui oggi nulla si sa…) possano modellarsi su queste materie, perché diversamente avremmo fatto l’ennesimo buco nell’acqua peraltro torbidissima, vi rinvio al sito degli avvocati neozelandesi che pubblicizza la brochure.
https://www.nzbar.org.nz/Folder?Action=View+File&Folder_id=73&File=Lawyers+Mediation+Certificate+March+2013.pdf

IRLANDA

Come garantire la conoscenza della mediazione in capo all’avvocato

Dall’Irlanda ci viene un ottimo suggerimento per l’informativa che l’avvocato deve rilasciare al cliente in materia di mediazione ex art. 4 decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.
Si prevede, infatti, in due proposte di legge (Section 14, Law Reform Commission’s Draft ‘Mediation and Conciliation Bill’ 2010; Section 4 and Section 5, Draft General Scheme of Mediation Bill 2012) in oggi all’esame del Parlamento (l’approvazione è prevedibile per l’inizio del 2014) che l’avvocato debba informare il cliente circa i tempi ed i costi sia del giudizio sia della mediazione.
Il che sostengono i commentatori è “estremamente vantaggioso per le parti in quanto consente loro di considerare altri metodi non contenziosi di risoluzione delle controversie. Si garantisce inoltre che gli avvocati e i procuratori debbano essere esperti in mediazione”.
http://www.cpdseminars.ie/mediation/the-mediation-bill-2013/

In Irlanda molte donne sono state assoggettate ad una pratica chirurgica detta sinfisiotomia per ovviare alla ristrettezza del bacino. Questa pratica ha come inconvenienti la possibilità di emorragie, di lesioni vescico-uretrali, dolore estremo, ridotta mobilità, incontinenza e la depressione. Per evitare le richieste di risarcimento in giudizio il governo ha deciso di proporre una mediazione supervisionata da un giudice.

http://www.irishexaminer.com/ireland/mixed-reaction-to-symphysiotomy-mediation-offer-238635.html

USA

Dove nasce la democrazia…

Ci sono paesi al mondo in cui viene chiesto ai cittadini se in una determinata materia sia opportuno o meno utilizzare la mediazione e che tipo di mediazione. Così ha fatto da ultimo il 19 agosto 2013 la Occupational Safety and Health Review Commission negli Stati Uniti. La consultazione è aperta sino al mese di ottobre 2013.
Questa commissione si è posta addirittura il problema se la mediazione debba essere stabilita con un voto della commissione stessa, se la mediazione debba essere volontaria o obbligatoria; si chiede ai cittadini come debbano essere scelte le terze parti neutrali, se le parti debbano avere la possibilità di scegliere e di rifiutare la scelta della commissione ecc. (vedasi le domande proposte che sono estremamente interessanti).
Perché il Governo italiano ha paura del parere dei cittadini e ritiene di prendere ogni provvedimento senza consultarli.
Siamo forse meno maturi dei cittadini americani? Non siamo in grado di fare i nostri interessi al meglio?
Anche la Comunità Europea prima di adottare i suoi provvedimenti svolge delle pubbliche interviste.
Come possono le nostre istituzioni avere certezza di rappresentare i desideri dei cittadini?

https://www.federalregister.gov/articles/2013/08/22/2013-20526/request-for-public-comment-on-a-review-level-alternative-dispute-resolution-program)

E la nostra direzione quale è?

Negli Stati Uniti dal 2002 solo l’1,8% delle controversie vanno a giudizio. In una contea dell’Oregon addirittura si arriva allo 0,68%.
Il declino del processo è dovuto a diversi fattori, ma per lo più si fa riferimento al crescere della mediazione, dell’arbitrato e degli altri strumenti di ADR.
E ciò perché le Corti – compresa la Corte Suprema – in un primo tempo osteggiavano i mezzi alternativi, mentre oggi li incoraggiano e molte hanno adottato l’arbitrato obbligatorio e programmi di mediazione.
Lo stessa procedura di mediazione però a cambiato pelle: trent’anni fa la mediazione consisteva in una semplice direzione di discussione tra avvocati, spesso a mezzo telefono, poche settimane prima del processo….

http://idahobusinessreview.com/2013/08/22/civil-trials-are-disappearing-in-the-us/

ITALIA

Ma se il Ministro era convinto di tutto ciò perché ha reso obbligatorio il solo incontro programmatorio?

In questi termini si è pronunciato il Ministro della Giustizia in Assemblea alla Camera dei deputati, rispondendo a un atto di sindacato ispettivo (n. 3-00123), il 19 giugno 2013. In quella sede il Ministro ha sostenuto che «la declaratoria di illegittimità è avvenuta per eccesso rispetto alla delega contenuta nell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, con conseguente assorbimento delle altre questioni sollevate. Da ciò deriva che configurare la mediazione in termini di condizione di procedibilità non trova alcun ostacolo nella sentenza della Corte, quando, come oggi, venga ripristinata a mezzo di provvedimento legislativo non delegato».

Camera dei deputati XVII LEGISLATURA, Documentazione per l’esame di
Progetti di legge. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia D.L. 69/2013 – A.C. 1248 Schede di lettura (artt. 62-85) inhttp://documenti.camera.it/leg17/dossier/Testi/D13069s2.htm#_Toc361225844

“Avviso 28 giugno 2013

Il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 ha ripristinato il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale nei casi elencati dall’articolo 5, comma 1 del d.lgs. 28/2010.
In tal modo sono state riportate in vigore le disposizioni dichiarate incostituzionali con sentenza n. 272/2012 della Corte costituzionale e sono state introdotte altresì nuove norme che si indicano sinteticamente di seguito:

La procedura di mediazione può procedere solo a seguito del consenso delle parti raccolto in un incontro preliminare di programmazione
Solo lo svolgimento dell’incontro preliminare di programmazione è condizione di procedibilità (per le materie indicate) e deve svolgersi entro 30 giorni dal deposito dell’istanza a costi massimi molto contenuti
Le controversie di Rc auto sono escluse dalle materie per cui è previsto l’incontro di programmazione
Il giudice può ordinare, e non solo invitare, in mediazione le parti indicando l’organismo
Ai fini dell’omologa, il verbale di accordo deve essere firmato da tutti gli avvocati che assistono le parti
La durata massima dell’intera procedura è stata ridotta a 3 mesi
Gli avvocati sono mediatori di diritto”

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11.wp

Non mi sembra, a dire la verità, che il Ministero si sia sprecato nella descrizione della manovra.
Dovremmo consultare la Sibilla cumana per avere maggiori informazioni?
Uno Stato che non si spiega è uno Stato che non vuole il bene dei cittadini e che lascia adito alle interpretazioni per poi censurarle come ritiene.
Sono davvero stanco di questo tipo di politica: mi ricorda Caligola che quando lo costrinsero a scrivere una legge la fece incidere in una zona inaccessibile agli occhi dei Romani.
E siccome nessuno poteva leggere il testo all’Imperatore era facile interpretarlo come credeva meglio, a seconda delle convenienze.
Così applicò le tasse sulla prostituzione senza distinguere tra le mezzane, le prostitute e le donne che costringeva a frequentare il suo letto; così pretese il 40% delle tasse sulle prestazioni di facchinaggio ed altre amenità… insomma gli Imperatori hanno fornito un’ottima scuola per i posteri.
O forse il Ministero non sa dare indicazioni su quello che ha deciso il Parlamento? Mi viene anche questo dubbio…

SLOVENIA

In Slovenia il comune di Lubiana sta selezionando mediatori per un grande progetto che vedrà le persone fisiche e quelle giuridiche. Il mediatore percepirà 17 € ogni mezzora e 100 € per il buon esito della mediazione. Cfr.http://www.delo.si/novice/ljubljana/center-za-mediacije-bo-vodilo-drustvo-mediatorjev.html

PORTOGALLO

Attualmente, si parla molto delle forme alternative di risoluzione dei conflitti, in particolare per quanto riguarda la mediazione, che contribuisce direttamente alla costruzione di una giustizia più democratica e civile. E’ innegabile che la mediazione è un efficace strumento di pacificazione sociale e di democratizzazione dell’accesso alla giustizia… (Atualmente, muito se fala sobre as formas alternativas de solução de conflitos, principalmente no que diz respeito à mediação, que contribui diretamente na construção de uma justiça mais democrática e cidadã.É inegável que a mediação é um eficaz instrumento de pacificação social e democratização do acesso à justiça,…)

Maria Fernanda Dias de Lima Araújo Silva e Mauricio Vicente Almeida, Mediação é instrumento eficaz na democratização do acesso à justiça, 28 giugno 2013, in http://www.conjur.com.br/2013-jul-26/mediacao-instrumento-eficaz-pacificacao-social-democratizacao-acesso-justica

BELGIO

Il Belgio punta sull’arbitrato: il primo di settembre 2013 entra in vigore la riforma del 28 giugno 2013 che riprende il modello UNCITRAL.

http://www.cepani.be/upload/files/communiquenouvelleloi-28-06-2013.pdf

CROAZIA

In Croazia il Ministero della Giustizia croato già nel 2006 ha avviato un progetto pilota – “Corti conciliazione”, che fornisce un servizio completamente nuovo per risolvere le controversie in modo più conveniente, più veloce e più economico. Nel periodo dal 2008 al 2010 tale progetto è stato esteso a tutti gli organi giurisdizionali della Repubblica di Croazia.
Mi chiedo come mai l’Italia sia entrata in Europa prima della Croazia…
http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/mirenje-u-hrvatskoj/sudovi-koji-provode-mirenje.html

SPAGNA

A Madrid cercano mediatori…

http://emplea.universia.es/fichaempresa/idempresa/138875/asociacion-espanola-de-mediacion.html

ROMANIA

La possibilità di esercitare, anche solo in parte, i compiti del mediatore da parte dei giudici, pubblici ministeri, avvocati o notai, porta inevitabilmente alla confusione tra i litiganti, indebolendo la specificità e le caratteristiche particolari del lavoro del mediatore, la mediazione ha perso la sua individualità come istituto. (Posibilitatea exercitării, chiar în parte, a unor atribuţii ale mediatorilor de către judecători, procurori, avocaţi, sau notari, duce inevitabil la confuzii în rândul justiţiabililor, slăbind în acelaşi timp specificitatea şi trăsăturile particulare ale activităţii mediatorului, acesta pierzându-şi individualitatea sa ca instituţie.)
Cosmin Radu MITROI, Despre mediere. Câteva considerații critice, 23 agosto 2013.

 UNGHERIA

 In Ungheria i mediatori sono pagati dallo stato: avvocati e giudici li vedono con favore.

 GERMANIA

In Germania ci sono attualmente circa 4.000 mediatori.  E in Italia?

http://blog.mediation.de/category/mediation-und-recht/zertifizierter-mediator/.

Ecco il testo della nuova mediazione italiana: convertito il decreto del fare

In data 20 agosto 2013 è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale  (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63; clicca qui per la gazzetta integrale Gazzetta ufficiale del 20 agosto 2013)  la Legge 9 agosto 2013, n. 98. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia. (13G00140)

L’entrata in vigore del provvedimento è fissata per oggi 21/08/2013.

La mediazione civile e commerciale di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 trova modifiche importanti nell’art. 84 (clicca qui Art. 84).

Le più rilevanti novità riguardano:

a) l’inserimento di un criterio di competenza territoriale (art. 4),

b) il ripristino della condizione procedibilità (seppure in relazione al solo primo incontro di programmazione; cfr. artt. 5 e 8),

c) l’esclusione dal novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (cfr. art. 5),

d) l’aggiunta nel novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di  risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria (cfr. art. 5),

e) l’assistenza dei legali in mediazione (cfr. artt. 5, 8, 12),

f) la riduzione del termine della procedura da 4 a 3 mesi (cfr. art. 6),

g) la nuova disciplina in materia di  efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo di mediazione (cfr. art. 12)

h) la formazione dei legali mediatori (cfr. art. 16);

i) la gratuità del  primo incontro di programmazione nel caso di mancato accordo (cfr. art. 17)

Si può scaricare qui una versione non ufficiale a cura dello scrivente del testo del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato appunto dall’art. 84 (clicca qui Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato dal decreto del fare convertito).

Le nuove disposizioni in materia di mediazione si  applicano  decorsi  trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (art. 84  c. 2) .

Si deve considerare però in questa breve nota anche l’art. 84 bis che emenda l’art. 2643 Codice civile, articolo quest’ultimo recante gli atti che sono soggetti a trascrizione.

La nuova norma prevede che siano da rendere pubblici mediante trascrizione gli accordi di mediazione che accertano  l’usucapione  con la sottoscrizione del processo verbale  autenticata  da  un  pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La qualcosa dovrebbe rimuovere – negli intenti del legislatore – gli ostacoli che in passato si sono riscontrati in materia di mediazione e usucapione.

Ancora si rileva che in materia di condominio il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 va letto anche unitamente alle disposizioni della legge dell’11 dicembre 2012, n. 220, “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”, che stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17/12/2012. Le nuove norme sono in vigore dal 18 giugno 2013. Vi è poi da segnalare il decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (in vigore dal 21 giugno 2011) che in materia di turismo prevede una disciplina peculiare.

Strumenti di negoziazione obbligatoria in Europa al giugno 2013

Il 26 giugno 2013 nella Scheda europea della Commissione procedura civile e Adr dell’OUA pubblicata su noto sito giuridico[1], ho letto che “In nessuno degli altri Paesi europei, ormai a distanza di cinque anni da quella direttiva, esiste un sistema di mediazione obbligatoria così generalizzato, essendo previste ipotesi molto marginali, in settori ben determinati e di scarsa rilevanza economica;…”.

L’OUA appare dunque più cauto nei giudizi rispetto al 18 settembre del 2010 quando i vertici dell’avvocatura italiana[2] avevano assunto quasi trionfalmente alcune determinazioni tra cui la curiosa seguente: “la conciliazione obbligatoria costituisce un unicum eccezionale e stravagante nella legislazione europea[3].

Sarà forse perché al giugno 2013 gli strumenti di negoziazione obbligatoria (conciliazione, mediazione, mediazione delegata, mediazione contrattuale) interessano almeno venti stati europei?[4]

E chi lo può sapere… tuttavia nel dubbio avrei da fare anche qualche altra considerazione.

I parametri della materia o del valore della controversia o dell’utilizzo in un Paese non ci dicono molto sulla bontà o meno di uno strumento di composizione dei conflitti.

A ben vedere sono solo i cittadini che lo hanno utilizzato che possono fornire valutazioni in merito e in base ai loro suggerimenti dovrebbe essere eventualmente lecito apporre anche dei correttivi: il feedback ed il principio di retroazione sono del resto due principi che ci fanno vivere e raggiungere il nostro obiettivo biologico.

Ma purtroppo nella realtà l’adozione e conformazione di un sistema o di più sistemi di composizione e gli attori degli stessi dipendono sostanzialmente da convenienze politiche ed economiche che possono essere o meno durature.

Sino al 1816[5] ad esempio nel solo Regno di Sardegna si pensava che la conciliazione dovesse essere facoltativa davanti al tribunale, mentre appariva naturale davanti al giudice di mandamento[6]. Buona parte degli altri Stati della vecchia Europa nel contempo non solo avevano invece la conciliazione preventiva obbligatoria, ma essa venne pure costituzionalizzata. In Spagna peraltro un principe di Carignano costituzionalizzo ciò che non si voleva costituzionalizzare altrove[7]: in ciò si percepisce con chiarezza il peso della politica.

E chi nel 1861 avesse abolito il conciliatore avrebbe subito una sollevazione del Napoletano dato che questo ultimo era l’unico giudice che il popolo potesse permettersi[8]: il dato economico fu dunque la leva più efficace per un mantenimento che consente oggi di avere il giudice di pace.

Nel 1892 ai senatori del Regno d’Italia gli avvocati erano sembrati incompatibili con la figura del conciliatore, “sia per le loro abitudini naturalmente avverse alla conciliazione, sia per quel certo sospetto che nasce dal trovarsi quei professionisti eventualmente conciliatori o giudici davanti ai loro clienti delloggi e del domani[9].

Oggi  27 giugno 2013 gli avvocati sono invece mediatori di diritto[10].

La legislazione austriaca in Italia del 1803-15 stabiliva che le parti dovessero comparire in conciliazione personalmente, ovvero che fossero rappresentate da un uomo di famiglia o da uno probo: erano esclusi gli avvocati ed i faccendieri. L’esclusione degli avvocati dalle conciliazioni durerà sino al 5 maggio 1848 quando il Provvisorio Governo della Lombardia la considererà indecorosa e contraria allo spirito della legge[11].

Il Consiglio d’Europa scrive in una sua raccomandazione del 1981 “Dove, vista la natura della materia in questione, sarebbe auspicabile, al fine di facilitare l’accesso alla giustizia, per un individuo di mettere il proprio caso davanti ai tribunali, poi la rappresentanza di un avvocato non dovrebbe essere obbligatoria.…Particolare attenzione dovrebbe essere data alla questione degli onorari di avvocati ed esperti, in quanto costituiscano un ostacolo all’accesso alla giustizia. Una qualche forma di controllo della quantità di queste spese dovrebbe essere garantita[12].

Nel 2013 si pensa in Italia che la rappresentanza sia cosa normale anche in mediazione, si invoca a gran voce l’assistenza obbligatoria dell’avvocato anche in mediazione ed il nuovo testo dell’art. 12 del decreto 4 marzo 2010, n. 28 prevede addirittura che “ Il verbale di accordo sottoscritto dagli avvocati che assistono tutte le parti e, il cui contenuto non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative, è omologato, su istanza di parte e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del Presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal Presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione”.

Nel gennaio del 2011 alcuni senatori italiani scrivevano che “il provvedimento sulla conciliazione obbligatoria presenta numerosi elementi di preoccupazione che l’avvocatura ha sottolineato ponendo in evidenza numerosi profili critici della normativa attuativa della delega, sostenendo che la media conciliazione obbligatoria è palesemente, incostituzionale e danneggia i cittadini e che il regolamento attuativo che la disciplina è da abrogare. L’avvocatura ha, altresì, sottolineato che la direttiva europea che detta le linee da seguire in materia di giustizia civile prevede espressamente la facoltatività e non l’obbligatorietà della mediazione, così come avviene in tutti i paesi dell’Unione europea;”[13].

Il 15 giugno 2013 il Governo ha riportato in auge la mediazione come condizione di procedibilità.

Dagli anni ‘90 poi le cose si sono complicate perché le questioni economiche hanno soverchiato quelle politiche.

Per l’Europa una giustizia che non funziona comporta ristagno dei consumi e ciò non è accettabile.

Partendo da questa premessa nel 2012 la Commissione Europea ha scritto che “…come il tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale, anch’essa (la mediazione) persegue lo scopo di ridurre i tempi processuali per la risoluzione delle controversie e quello di far diminuire quantitativamente il contenzioso giudiziario, migliorando indirettamente l’efficienza dell’amministrazione pubblica. In questo modo, la mediazione obbligatoria, pur ponendosi come misura restrittiva rispetto all’accesso al giudice, è giustificata dal fatto che realizza legittimi obiettivi di interesse generale, tra cui quello della composizione più rapida delle controversie, che è fissato specificatamente nell’interesse delle parti. La mediazione obbligatoria appare pertanto come una misura idonea e non manifestamente sproporzionata a perseguire i suddetti obiettivi… Se, in effetti è chiaro che in un sistema come quello italiano caratterizzato dalla lungaggine eccessiva nei tempi processuali solo una mediazione obbligatoria pare in grado di sortire un reale effetto di accelerazione della tutela delle situazioni giuridiche soggettive con conseguente effetto deflattivo del contenzioso”[14].

Tra tre mesi il quadro potrebbe essere ulteriormente mutato: noi non lo sappiamo ovviamente, ma se si segue l’ordinario andamento delle cose non ci si può fare in contrario soverchie illusioni.

Ieri peraltro la Corte di Giustizia Europea nella causa C-492/11 accogliendo le conclusioni dell’avvocato generale Kokotte, ha dichiarato non esservi più luogo a rispondere sulla questione pregiudiziale sollevata dal GdP Mercato San Severino che aveva pesantemente attaccato, come noto, il vecchio decreto 4 marzo 2010 n. 28.

Peccato che il decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69[15] ha cambiato nuovamente l’assetto legislativo. E dunque anche sul versante europeo tutto torna in movimento.

Chi scrive però non punta tanto il dito sulla legge di conversione del decreto-legge, e alle conseguenti probabili impugnative, ma piuttosto alle due risoluzioni del Parlamento Europeo che sono in attesa di pubblicazione e che potrebbero spostare completamente l’attenzione dalla mediazione civile e commerciale interna all’ADR nel mercato unico.

Si fa qui riferimento in particolare alla 1) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori) (COM(2011)0794 – C7-0453/2011 –2011/0374(COD) ) e alla 2) Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, recante modifica del regolamento (CE) n. 2006/2004 e della direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori) (COM(2011)0793 – C7-0454/2011 – 2011/0373(COD) ).

Siamo pronti al cambiamento qui in Italia?

Così in una “precarietà” che pesa sempre di più si vuole qui fare il punto odierno e sommario per paese sugli strumenti di negoziazione obbligatoria nell’Unione Europea.

Austria

In Austria esiste ancora e dal 2002 una conciliazione preventiva obbligatoria quando si tratti di una controversia in materia locatizia e di proprietà immobiliare, anche di pubblica utilità[16].

 In determinate liti di vicinato il tentativo di mediazione o di un altro strumento di risoluzione alternativa delle controversie deve poi essere fatto prima di adire il giudice. Ciò avviene ricorrendo a un ufficio di conciliazione, a un tentativo di conciliazione dinanzi al giudice (un procedimento denominato “prätorischer Vergleich”) o mediante la mediazione.

La mediazione non è un servizio gratuito[17].

Belgio

In Belgio la mediazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari[18].

Cipro

A Cipro esiste una mediazione obbligatoria che riguarda le controversie del lavoro e che è disciplinata dal Codice delle relazioni industriali: i mediatori sono qui ufficiali governativi particolarmente qualificati[19].

Estonia

Il Codice di procedura civile stabilisce che, qualora il tribunale lo ritenga necessario per la risoluzione del caso, alla luce dei fatti esaminati e del procedimento avviato, può imporre alle parti di partecipare a una procedura di conciliazione, secondo quanto previsto dalla legge di conciliazione.

Nel caso in cui un giudice ritenga necessario rivolgersi a un mediatore/conciliatore per agevolare la risoluzione della controversia, la parte economicamente più debole può chiedere il patrocinio a spese dello Stato per coprire i costi.

In Estonia è la conciliazione ad avere attuato la direttiva 52/08[20].

Finlandia

Dal 1993 esiste in Finlandia la conciliazione giudiziaria; il codice di rito prevede che il giudice abbia l’obbligo di verificare la possibilità di una risoluzione amichevole della controversia durante il corso del giudizio[21].

Francia

Nel paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[22], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[23].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[24], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[25].

Lo Stato valorizza la volontà dei litiganti ma cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Il giudice può delegare una sessione informativa al conciliatore ed essa è per le parti obbligatoria.

Di fronte alle giurisdizioni minori la procedura ordinaria prevede che la domanda giudiziale sia formata ai fini della conciliazione o in difetto del giudizio, fermo restando che si può sempre chiedere la promozione del tentativo di conciliazione[26].

Il giudice può delegare all’uopo un conciliatore, anche se le parti possono richiedere che sia il giudice a conciliarle.

Già nel 2002 con la legge di orientamento e di programmazione per la giustizia[27] si era dato al juge d’instance e al juge de proximité anche il potere di “costringere” le parti a partecipare almeno ad un incontro informativo davanti al conciliatore[28]: potere che  sembra ampliarsi oggi nel 2011, visto che il giudice può invitare le parti a partecipare ad una conciliazione vera e propria e non è previsto che possano rifiutare di parteciparvi (art. 845 c. 2 C.p.c.).

Dal 2002 nell’ambito della salvaguardia degli interessi dei minori ed in particolare della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale il giudice della famiglia:

a) deve tentare la conciliazione quando le parti non si mettono d’accordo circa la residenza del minore[29],

b) al fine di agevolare la ricerca da parte dei genitori di un esercizio consensuale della potestà genitoriale, può proporre una mediazione e, dopo aver ottenuto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere[30].

c) può chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informerà circa lo scopo e  la regolamentazione di questa misura[31].

Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[32].

Bisogna però ricordare che se la mediazione dovesse portare le parti ad accordarsi tra loro il giudice non viene spogliato del proprio potere: “Le disposizioni contenute nell’accordo omologato e le decisioni relative all’esercizio della potestà genitoriale possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice, o su richiesta di un genitore o del pubblico ministero, che può egli stesso esserne investito da una parte terza, genitore o no[33].

Su quest’ultima prescrizione si è intervenuti di recente con una legge del 2011[34] che ha introdotto in via sperimentale, se così possiamo dire, una “mediazione obbligatoria nella mediazione”.

In via sperimentale, fino al 31 dicembre del terzo anno successivo alla promulgazione della Legge[35], presso i  tribunaux de grande instance indicati con decreto del Ministro della Giustizia, si applicano le seguenti disposizioni, in deroga all’articolo 373-2-13 del codice civile[36].

Le decisioni che stabiliscono le modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o il contributo al mantenimento e all’educazione del bambino, nonché le disposizioni contenute nel contratto omologato possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice a richiesta del genitore o dal pubblico ministero, che può essere investito da un terzo, genitore o no.

Tuttavia, a pena di irricevibilità, che il giudice può sollevare ufficio, il ricorso al tribunale da parte del genitore deve essere preceduto da un tentativo di mediazione familiare, ad eccezione del caso in cui:

1. la domanda sia presentata congiuntamente da entrambi i genitori per chiedere l’omologazione di un accordo a termini di cui all’articolo 373-2-7 del codice civile[37];

2. l’assenza di mediazione è giustificata da un motivo legittimo;

3. se questo tentativo preventivo di mediazione rischia, dato il tempo in cui è probabile che si celebri, di minare il diritto delle persone ad avere accesso al giudice entro un termine ragionevole.

Sei mesi prima della fine dell’esperimento, il Governo indirizzerà al Parlamento una relazione della sua valutazione per determinare la sua generalizzazione, la modifica o l’abbandono[38].

E dunque, seppure in via sperimentale, è stato introdotto un importante tentativo di mediazione obbligatorio.

Dal 2005 in caso di divorzio è obbligatorio il tentativo di conciliazione[39].

In relazione al procedimento di divorzio e di separazione il Giudice può dal 2011 nominare un mediatore per tenere il tentativo di conciliazione.

Il tentativo di conciliazione è poi obbligatorio nei procedimenti davanti al Conseil des Prud’hommes. il tentativo è obbligatorio a pena di nullità[40], e senza il suo preventivo svolgimento il Tribunale non può giudicare. Se lo facesse o se il tentativo non intervenisse almeno in fase antecedente alla presa in decisione, la sentenza emessa sarebbe nulla.

Peraltro la competenza del Conseil des Prud’hommes è di ordine pubblico e dunque inderogabile[41]: soltanto qualora il rapporto di lavoro sia cessato il lavoratore può rivolgersi agli arbitri.

Le parti che devono partecipare personalmente e possono essere assistite[42], sono convocate dinanzi alla commissione di conciliazione, guidata da due membri del tribunale[43], uno è un datore di lavoro, un altro un dipendente. La concertazione si svolge a porte chiuse.

Germania

La mediazione è in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

Tuttavia anche il legislatore tedesco cerca al pari di quello francese di moralizzare le parti.  Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione un principio di forte moralizzazione delle parti.

Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[44].

L’attuale testo del § 15a EGZPO stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:

1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[45],

2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[46], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,

3) in materia di diffamazione non attraverso media[47],

4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla  parità di trattamento[48] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).

Il ricorrente deve allegare alla domanda giudiziale un certificato che attesti l’insuccesso del tentativo. Questo certificato gli è rilasciato, a richiesta, anche se la procedura non è stata effettuata entro il termine di tre mesi[49].

Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[50], Baviera[51], Brandeburgo, Assia[52], Renania settentrionale-Vestfalia[53], Saarland[54], Sassonia-Anhalt[55],  Schleswig-Holstein[56], Berlino[57], Bassa Sassonia[58].

Gli organismi competenti ai sensi della legge sulla formazione professionale (Berufsbildungsgesetz) e, nel settore dell’artigianato, le corporazioni di arti e mestieri, possono costituire commissioni per la risoluzione delle controversie che possono sorgere nel quadro di una formazione professionale in corso[59].

Una volta costituita, il ricorso a tale commissione è obbligatorio.

Ne può scaturire una decisione di conciliazione che è vincolante per le parti se viene riconosciuta da entrambe entro una settimana ed ha efficacia esecutiva.

Nel caso in cui non si giunga ad un accordo o non venga riconosciuta la decisione, le parti possono adire il tribunale del lavoro competente entro due settimane.

Per valorizzare la conciliazione stragiudiziale obbligatoria nei Länder aderenti e coordinarla con quella giudiziale, nel 2002 si è previsto un tentativo obbligatorio giudiziale supplementare e preliminare a quello giudiziale per quelle controversie che non fossero passate attraverso le procedure extragiudiziali o vi fossero passate inutilmente[60].

Il tentativo di conciliazione è dunque da tempo utilizzato all’interno del giudizio ed ha generalmente successo perché implica un risparmio di costi processuali ed un riconoscimento di compensi più alti[61] agli avvocati che riescano a far conciliare i loro clienti.

Nei procedimenti civili di primo grado, di norma l’avvocato percepisce un compenso per l’attività processuale pari all’1,3% del valore della causa e un compenso per l’attività in udienza pari all’1,2%. In caso di conciliazione tra le parti in primo grado, l’avvocato riceve inoltre un compenso per il servizio di conciliazione reso, pari all’1,0%[62].

Ai sensi del § 135 FamFG[63] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti.

Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.

Il provvedimento del giudice non è impugnabile[64].

La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[65].

Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.

Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione[66]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[67].

Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.

Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti: può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[68]; può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale; può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti; può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[69].

Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta senza una giustificazione[70].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sul suo spostamento il giudice può approvarlo se non è contrario agli interessi dello stesso.

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza e diritti di visita, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[71]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori.

Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecendente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.

Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[72].

La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[73].

Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[74].

Grecia

Il codice di procedura civile prevede però già dal 1968 un tentativo di conciliazione preventivo facoltativo (articoli 209-214)[75] a cui se ne è aggiunto nel 2002  uno giudiziale e obbligatorio per il giudice “prima della discussione” (articolo 208).

La sua disciplina non ha risentito dell’entrata in vigore della legge sulla mediazione civile e commerciale.

Nel 1995 si è introdotto un tentativo obbligatorio preventivo[76] per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado e per i quali il diritto sostanziale consente la conciliazione[77].

Inghilterra e Galles

Il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sopra le 100.000 sterline[78].

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP[79] si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi[80] che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione[81] alla Corte di essere disponibili a mediare.

Nel Regno Unito sussiste pure il ricorso obbligatorio degli operatori commerciali all’Ombudsman per i servizi finanziari[82].

Quando una coppia di coniugi o di partner di unione civile in fase di divorzio o di separazione si rivolge a un giudice perché questo si pronunci in materia di beni e finanze (un provvedimento in materia di finanze comunemente indicato come “provvedimento accessorio di liquidazione” o ancillary relief order), le parti possono essere indirizzate verso la ”soluzione della controversia finanziaria”.

Questa, tuttavia, non è considerata una mediazione familiare in quanto rientra nell’ambito del procedimento dinanzi al giudice. In questa fase, un giudice (che non agisce in qualità di giudice) promuove la trattativa tra le parti ma non ha voce in capitolo riguardo al risultato. Se le trattative si interrompono, il giudice non partecipa in nessuna conseguente controversia in quel caso[83].

 Irlanda

La legge su responsabilità civile e tribunali (Civil Liability and Courts Act) del 2004 (articoli 15 e 16) contiene disposizioni in materia di mediazione. L’articolo 15 introduce il concetto di colloquio di mediazione. Un giudice può disporre che le parti di una causa per danni alle persone si incontrino per discutere e cercare di comporre la controversia. Nel caso in cui una delle parti non si attenga a tale ordine del giudice, quest’ultimo può disporre che la parte sopporti i costi successivi.

In talune circostanze, il mediatore può essere una persona nominata da un organo “stabilito, ai fini del presente articolo, con provvedimento del ministro della Giustizia, delle Pari opportunità e della Riforma legislativa”.

In linea generale, la mediazione non è gratuita e il corrispettivo è soggetto all’accordo tra un mediatore privato e le parti[84].

In Irlanda è necessaria la partecipazione a metodi ADR per il settore della pubblicità, delle pensioni, della vendita diretta e dei servizi finanziari[85].

Tutte le questioni inerenti le lesioni personali comportano innanzitutto una richiesta risarcitoria al Consiglio degli Infortuni (The Injures Board) che precede quindi l’azione giurisdizionale[86].

Il Consiglio degli Infortuni è un organo istituito dalla legge che prevede una valutazione indipendente del risarcimento dei danni per gli infortuni sul lavoro, i sinistri automobilistici e gli incidenti derivanti da responsabilità pubblica.

Questa valutazione è fornita sulla base di rapporti medici, senza la necessità per la maggior parte dei casi di sostenere ulteriori costi.

Se del caso, il Consiglio degli infortuni valuterà l’importo del risarcimento dovuto alla parte lesa. Se entrambe le parti concordano nella valutazione, allora si verifica la cessazione della materia del contendere.

In caso contrario, il Consiglio degli infortuni  rilascerà alla parte lesa l’autorizzazione di procedere giudizialmente.

 Lituania

Già nel 2008 il Ministero della Giustizia aveva approntato il piano 2008-2012 per incoraggiare la soluzione pacifica delle controversie[87]. Per attuare tale piano il Ministero ha pertanto emesso l’ordine  23 novembre 2010 No. 1R-256.

Tale ordine è stato integrato, in ottemperanza dell’art. 10 della legge X-1702 (come novellata dalla l. XI-400) nel frattempo intervenuta, con l’ordine Nr. 1R-147 del 2011.

Da quest’ultimo si evince che il Ministro della Giustizia ha intenzione di  preparare e presentare al Governo della Repubblica di Lituania, provvedimenti di legge che riguardano gli avvocati, gli ufficiali giudiziari ed i notai per creare i presupposti perché i detti soggetti possano fornire servizi di mediazione[88].

Il  primo ordine che ha dato luogo peraltro all’introduzione in Lituania degli strumenti legislativi già commentati  riguardava, tra gli altri, anche i seguenti interventi che sono ancora in itinere:

a) l’introduzione di benefici fiscali ed aiuti legali nel caso di court mediation;

b) l’approntamento di strumenti legislativi per la valutazione della mediazione di corte;

c) l’introduzione di sessioni obbligatorie informative di mediazione;

d) la pubblicizzazione della mediazione in campo penale;

e) corsi di formazione in mediazione per giudici ed altri dipendenti pubblici;

f) la preparazione di un progetto di legge per introdurre la mediazione nel campo amministrativo.

Norvegia

In Norvegia prima di proporre ricorso giudiziale le parti verificano se non sia possibile una composizione preventiva in ADR davanti ad un Conciliation board[89]: la procedura può durare tre mesi, ma è rinnovabile.

La conciliazione si introduce con un reclamo al conciliation board che va notificato al convenuto il quale ha due settimane per rispondere.

All’incontro di conciliazione le parti possono essere assistite anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board.

Il tentativo di conciliazione è obbligatorio a meno che: a) il valore della controversia sia superiore a 125.000 NOK[90] (16.000 €) ed entrambe le parti siano assistite da un avvocato, b) sia stato già effettuato un tentativo di mediazione out-of-court, c) il caso sia stato ascoltato da altro tribunale.

L’ambito è generale e può riguardare anche gli small claims, ma ci sono alcune materie escluse[91].

Polonia

La mediazione può essere ordinata dal tribunale[92].

È previsto il tentativo di mediazione obbligatorio prima di indire uno sciopero[93].

 Repubblica Ceca

Conformemente al codice di procedura civile[94], il presidente del tribunale, qualora lo ritenga opportuno, può ordinare alle parti un incontro iniziale con un mediatore della durata di tre ore. In tali casi il procedimento viene sospeso per un periodo massimo di tre mesi

Nei casi in cui un giudice sospende un procedimento e ordina alle parti un incontro iniziale con un mediatore della durata di tre ore, tali ore sono pagate in base a quanto stabilito dalla legislazione vigente (400 CZK per ogni ora iniziata) e la spesa viene sostenuta in parti uguali dalle parti (nei casi in cui le parti sono esentate dal pagamento delle spese giudiziarie, lo Stato sostiene le spese della mediazione). Se la mediazione si protrae al di là di tali ore, le spese vengono ripartite in parti uguali tra le parti fini all’importo concordato tra le parti e il mediatore[95].

Dobbiamo poi sottolineare che il § 100 c. 3 del Codice di procedura civile ceco[96] stabilisce in materia di affidamento dei figli minori, che il giudice possa ordinare alle parti la partecipazione per un massimo di tre mesi ad  un tentativo conciliazione stragiudiziale o ad un procedimento di mediazione o di terapia familiare[97].

Romania

Nella seconda parte del 2012 sono intervenuti due importanti provvedimenti che sono andati a modificare la legge di base sulla mediazione civile e commerciale (Legge 192/2006).

La novità grande riguarda in particolare l’introduzione di un sessione informativa obbligatoria di mediazione sia in fase preventiva, sia in fase di giudizio su impulso del giudice.

Tale principio della sessione informativa obbligatoria è un portato dell’art. 2 della Legge 115 del 4 luglio 2012  che è entrata in vigore nell’ottobre del 2012[98].

Con ordinanza urgente del 12 dicembre 2012[99] si è  peraltro mantenuto il principio di cui sopra ed è stato lievemente modificato l’art. 2 della Legge 192/2006 che ha ad oggi il seguente tenore: “Quando la legge non disponga diversamente, le parti, fisiche o persone giuridiche, sono tenute a partecipare ad una sessione informativa sui vantaggi della mediazione, compreso, se necessario, il caso di giudizio già instaurato davanti alla Corte, in modo da risolvere il conflitto in diritto civile, famiglia, questioni penali ed altro, come previsto dalla legge”.

In sostanza la sessione informativa è prevista per ogni tipo di giudizio.

L’art. 2 di nuovo conio prosegue e prevede che il mediatore rilasci alle parti un certificato con cui attesta di aver rilasciato l’informativa.

Se non si partecipa o si rifiuta o non si risponde all’invito del mediatore a partecipare alla sessione informativa obbligatoria questi deposita una relazione in tribunale.

Ed il tribunale dichiara la citazione inammissibile sia nel caso in cui non si sia provveduto a partecipare alla sessione informativa preventiva, sia a quella su ordine del giudice a processo instaurato.

La grande novità è dunque quella della inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio (dal 1° agosto 2013; Cfr.http://www.mediate.com/articles/GavrilaA3.cfm).

La sessione informativa che in Romania deve tenersi entro 15 giorni, non ritarda minimamente il corso del giudizio e non incide sulla controversia in alcun modo.

La legislazione rumena prevede poi l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

Con decreto n. 138/2000, è stato introdotto l’art. 720 1 a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione monetaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra in un primo tempo con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio per il tentativo di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e il punto di vista di ciascuna parte.

L’art. 109 del Codice di procedura civile rumeno prevede che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente.

Nei casi specifici previsti dalla legge – ossia nel caso stabilito dall’art. 720 1 citato -, il rinvio giudice competente può essere però operato solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Va detto che la legge 202/10 da ultimo introduce sempre nel caso dei rapporti commerciali l’alternatività con la mediazione che a questo punto diviene, in quanto eletto nel caso, uno strumento obbligatorio[100] .

Se viene scelta la mediazione si introduce anche la sospensione del termine di prescrizione per tre mesi[101].

Ancora l’art. 3 c. 2 del decreto legislativo 168/1999 obbliga i dipendenti e gli stabilimenti  rumeni a risolvere i conflitti attraverso  le procedure stabilite dalla legge.

Ai sensi del decreto legislativo 168/1999, i conflitti di lavoro possono essere di due tipi: i conflitti di interessi[102] ed i conflitti di diritti[103]; ogni tipo trova una gestione differente.

Le controversie su diritti sono risolte dai tribunali, il conflitto di interessi invece viene risolto tramite uno speciale meccanismo che comprende tre fasi: conciliazione, mediazione e arbitrato.

Slovenia

La ZARSS – Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (legge sulla risoluzione alternativa delle controversie giudiziarie), Uradni list Republike Slovenije (Gazzetta ufficiale della Repubblica di Slovenia) nn. 97/09 e 40/12 – ZUJF, adottata il 19 novembre 2009 e in vigore dal 15 giugno 2010, impone ai tribunali di primo e di secondo grado di adottare e di applicare un programma di composizione alternativa delle controversie per offrire alle parti mezzi alternativi di risoluzione delle controversie in materia di diritto commerciale, diritto del lavoro, diritto di famiglia e di altre materie di diritto civile. In virtù di questo programma i tribunali sono obbligati a consentire alle parti di ricorrere alla mediazione, in aggiunta ad altre forme di risoluzione alternativa delle controversie.

Attualmente la mediazione giudiziale condotta secondo la ZARSS nelle controversie derivanti da rapporti tra genitori e figli e nelle controversie in materia di diritto del lavoro riguardanti la conclusione del rapporto di lavoro è gratuita; le parti pagano soltanto i rispettivi avvocati. In tutte le altre controversie, escluse quelle di diritto commerciale, la mediazione è gratuita per le prime tre ore[104].

In Slovenia[105] dal 2009 e nell’ambito del programma giudiziario di ADR predetto, se le parti non fanno richiesta di utilizzare un metodo di risoluzione alternativa il giudice può richiedere loro in ogni momento di partecipare ad una sessione informativa sulla mediazione.

Il giudice stabilisce il giorno e l’ora in cui sentire le parti e provvede a condurre la sessione che deve essere verbalizzata dal cancelliere.

Chi non si presenta senza motivo legittimo è tenuto a rimborsare le spese della mediazione[106].

Sulla base della sessione informativa il giudice può disporre una mediazione obbligatoria e sospendere il processo per tre mesi.

La decisione da notificarsi alle parti deve essere motivata e l’irragionevole rifiuto di parteciparvi viene sanzionato. Le parti possono opporsi entro 8 giorni ed il giudice annulla la propria decisione ed il procedimento non si tiene.

Tuttavia, indipendentemente dal risultato del processo, il giudice può, su richiesta di parte, ordinare alla parte che ha presentato un’irragionevole opposizione[107] alla mediazione di rimborsare all’altra parte integralmente o parzialmente le spese di giudizio che sono state necessarie per il processo stesso[108].

Spagna

In Spagna la conciliazione ha carattere giudiziario od endoprocessuale e viene disciplinata anche dal codice di rito[109]. Vige innanzi tutto il principio  per cui non può essere ammessa domanda giudiziale nei casi in cui non sia stato esperito il tentativo obbligatorio di conciliazione richiesto dalla legge[110].

L’art. 63 del Codice di procedura in materia di lavoro Labour Act (LPL) in vigore dal 1985 sino all’11 dicembre del 2011[111], prevedeva che la conciliazione fosse condizione di procedibilità di eventuali processi.

In questo contesto le controversie collettive erano abitualmente oggetto di conciliazione/mediazione[112], e in alcune Comunità autonome si è cominciato a farvi ricorso anche per le controversie individuali e ci si avvaleva e ci si avvale all’uopo di organismi di mediazione ed arbitrato incaricati di trattare specificamente le questioni legate al lavoro[113].

A livello statale il Servizio interconfederale di mediazione e arbitrato[114] ha iniziato ad offrire dal 2009 un servizio gratuito di mediazione per le controversie che esulano dalla sfera di competenza degli organi delle Comunità autonome[115].

In materia di lavoro, i servizi delle Comunità autonome e del SIMA sono gratuiti.

Dal 12 dicembre 2011 vi è un nuovo Codice di procedura del lavoro[116] che ha sostituito il Real decreto Legislativo 2/95 e che ha tra l’altro la funzione di attuare la disciplina della riforma del lavoro approvata nel 2010[117].

La disciplina ricalca solo in parte quella precedente ed è assai interessante.

Oggi la conciliazione obbligatoria preventiva è alternativa alla mediazione[118] davanti agli organi amministrativi preposti o comunque agli organi istituiti per questa funzione dalla contrattazione collettiva e interprofessionale[119].

Sono sottratti all’obbligatorietà del tentativo alcuni casi in cui necessita l’esperimento di un ricorso amministrativo o di altra forma che debba esaurirsi[120], ma si prevede che in tali casi eccettuati, qualora le parti siano d’accordo a partecipare ad una conciliazione o mediazione, vengono sospesi i termini di decadenza ed interrotti i termini di prescrizione[121] così come accade per i casi in cui invece la sottoposizione sia obbligatoria[122].

Davvero efficaci sono le conseguenze per chi non partecipa alla conciliazione o alla mediazione: sarebbe opportuno che anche il legislatore italiano prendesse spunto da questa disciplina.

Si prevede dunque che la partecipazione personale dei litiganti alla conciliazione o alla mediazione sia obbligatoria e si dispone un diverso trattamento a seconda che l’assente sia l’attivante od il chiamato.

Se non partecipa l’attivante che abbia ritualmente convocato il chiamato e che non adduca per l’assenza una giusta causa, il procedimento viene archiviato e si considera che la domanda non sia mai stata presentata.

Se non partecipa il chiamato ritualmente citato, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o del graduado social[123] della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[124].

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto[125].

Interessante il fatto che in Spagna il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[126].

 Svezia

In Svezia la mediazione è obbligatoria per le controversie in materia di locazione ad uso commerciale. Per esempio, se il locatore ha posto fine al contratto di locazione e il locatario non vuole lasciare l’ufficio senza ricevere un indennizzo deve sottoporre la questione alla commissione perché questa provveda alla mediazione. Se non agisce in tal senso perde il diritto all’indennizzo.

Nell’ambito della mediazione, la commissione per le locazioni può pronunciarsi, tra l’altro, sul canone di locazione dell’ufficio, in termini di valore di mercato, e questo suo parere ha valore di presunzione in una successiva controversia in materia d’indennizzo.

A seguito di notifica della citazione a comparire[127] nel paese scandinavo si deve seguire una procedura preparatoria, orale o scritta, allo scopo, tra l’altro, di accertare se vi siano le condizioni per la conciliazione.

L’obiettivo dello stesso atto di citazione è appunto anche quello di chiarire se sussistono le condizioni per un accordo extragiudiziale[128].

Nello spirito indicato il giudice può imporre al convenuto di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore[129]: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale.

Chi non voglia partecipare all’udienza quando il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi in generale subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (a default judgment)[130].

Ma non solo. Chi non partecipa di persona all’udienza nel caso di questione suscettibile di accordo può essere multato[131].


[2] Consiglio nazionale forense, Ordini Forensi, Unioni regionali forensi, Organismo unitario dell’Avvocatura, Associazione nazionale forense, Unione delle Camere penali.

[3] Il Consiglio Nazionale Forense in tutte le componenti predette ha ritenuto in data 18 settembre 2010 di emettere una determinazione con cui ha chiesto il rinvio dell’entrata in vigore della mediazione obbligatoria.

[4] Italia, Austria, Belgio, Cipro, Estonia, Finlandia, Francia Germania, Grecia, Inghilterra, Galles, Irlanda, Lituania, Norvegia, Polonia, Repubblica Ceca, Romania, Slovenia, Spagna e Svezia.

[5] Nel 1816 a Ginevra e quindi poco prima del Codice per il Regno delle Due Sicilie , il preliminare tentativo forzoso rimase abolito e si aumentarono i mezzi per farne funzionare uno volontario. Questa è stata la prima breccia europea nel sistema della conciliazione come condizione di procedibilità.

[6] Ne è prova ancora la relazione al Progetto di Codice di procedura civile presentato al Senato subalpino il 1° marzo 1850 dal ministro di Grazia e Giustizia (SICCARDI ): “È poscia da notarsi in questo medesimo titolo la disposizione per cui i giudici di mandamento, nelle cause di loro competenza, dovranno tentare tra le parti un amichevole componimento. Se buone ragioni hanno dissuaso l’esperimento della preventiva conciliazione in tutte le cause che devono intentarsi davanti ai tribunali, perché la volontà delle parti non vuole essere in niuna guisa costretta, e non si deggiono mai opporre ostacoli al libero esercizio di un diritto qualunque, e perché il tentativo della conciliazione, come altrove, nella massima parte dei casi si ridurrebbe all’adempimento di una mera formalità, con dispendio e perdita di tempo; il contrario è sperabile che intervenga nelle cause, dove il giudice che deve pronunciare incomincia a far le veci del conciliatore. Né è da temersi che il giudice, coll’interporsi fra le parti, sia per rinunziare a quella fredda imparzialità che deve presiedere ad ogni giudizio, perché nelle minori cause, in cui la sentenza del giudice è inappellabile, la interposizione può efficacemente servire a preparare un provvedimento conforme all’equità che deve in esse prevalere, e nelle cause maggiori rimane pur sempre alle parti il rimedio dell’appello”. In G. GALLETTI- T. PALO, Atti del Parlamento Subalpino, sessione del 1850, dal 20 dicembre 1849 al 19 novembre 1850, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1863, p. 447

[7] Faccio riferimento alla Costituzione politica della monarchia spagnola (19 marzo 1812) proclamata in nome e per conto di Ferdinando VII  dal reggente Carlo Alberto di Savoja principe di Carignano.

[8]Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.

L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.

Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore

G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2076.

[9] Basta leggere la Tornata senatoria del 6 aprile 1892, p. 2927. L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 77 e ss.

[10] Art. 84 DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013 , n. 69. Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia.

[11] Cfr. D. GIURATI – F. BETTINI, Giurisprudenza italiana, Raccolta generale e progressiva delle varie Corti del Regno, volume XXII, sentenze del 1870, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1871, colonne 153-156.

[12] Where, having regard to the nature of the matter involved, it would be desirable, in order to facilitate access to justice, for an individual to put his own case before the courts, then representation by a lawyer

should not be compulsory… Particular attention should be given to the question of lawyers’ and experts’ fees in so far as they constitute an obstacle to access to justice. Some form of control of the amount of these fees should be ensured. RECOMMENDATION No. R (81) 7

[13] G/2518/1 e 5/20 DELLA MONICA, LUSI, CAROFIGLIO, CASSON, CHIURAZZI, D’AMBROSIO, GALPERTI, MARITATI, ADAMO, CECCANTI, INCOSTANTE, FIORONI.

Legislatura 16º – 2ª Commissione permanente – Resoconto sommario n. 214 del 26/01/2011

PARERE APPROVATO DALLA COMMISSIONE SUL DISEGNO DI LEGGE N. 2518

[14] Commissione Europea, 2 aprile 2012, Osservazioni scritte nella causa c-492/11 in http://www.ordineavvocati.ts.it/files/364/Osservazioni%20Commissione%20UE-1.pdf

[16] Presso il comune se il comune nel quale si trova l’immobile dispone di un servizio di conciliazione per le liti tra locatore e locatario. Nel 2007 lo avevano i comuni di Graz, Innsbruck, Klagenfurt, Leoben, Linz, Mürzzuschlag, Neunkirchen, Salisburgo, St. Pölten, Stockerau e Vienna. Cfr. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_aus_it.htm

[17] Diverse informazioni che seguono sono tratte dal portale europeo della giustizia elettronica all’indirizzo  https://e-justice.europa.eu/home.do?action=home&plang=it Sono i singoli stati a rilasciare le informazioni predette all’Europa. Quelle sull’Austria si possono trovare sul medesimo portale all’indirizzo https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-at-it.do?member=1

[18]Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union cit., p. 170 e ss.

[19] C. MELIDES ed altri, Cyprus, in Dispute Resolution 2010/11 Country Q&A Cyprus, in http://www.neocleous.com

[21] Cap. 5 par. 26 (28.6.1993/595)

“Nel caso in cui è consentito l’accordo, il giudice deve cercare di ottenere che le parti si accordino  sulla questione. Se lo ritiene appropriato il giudice può promuovere la riconciliazione ed il giudice può, tenendo conto della volontà delle parti, della qualità della causa e di altri fattori, presentare proposte per la soluzione amichevole”.

[22] Così soprattutto in ambito familiare.

[23] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[24] Fino al 31 dicembre del 2014.

[25] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[26] Art. 829 c. 1 come modificato dall’art. 6 del Decreto 2010-1165 del 1° ottobre 2010.

[27] Art. 8 Loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice che ha modificato l’art. 21 della Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

[28] Art. 21 u. c.  Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative modifié par Loi n°2002-1138 du 9 septembre 2002 – art. 8 JORF 10 septembre 2002: “Si le juge n’a pas recueilli l’accord des parties pour procéder aux tentatives de conciliation prévues au 1°, il peut leur enjoindre de rencontrer une personne qu’il désigne à cet effet et remplissant les conditions fixées au premier alinéa. Celle-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement de la mesure de conciliation”.

[29] En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. Articolo 373-2-10 c. 1 C.c.

[30] A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Articolo 373-2-10 c. 2 C.c.

[31] Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Art. 373-2-10 c. 3 C.c.

[32] La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours. Art. 1071 c. 3 C.p.c.

[33] Les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Art. 373-2-13 C.c.

[34] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[35] Ossia sino al 31 dicembre 2014.

[36] Anche ai procedimenti in corso. Art. 70 IV. ― Les articles 4 à 15 ne sont pas applicables aux procédures en cours.

[37] Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.

[38] A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil.

Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.

Toutefois, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :

1° Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;

2° Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;

3° Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Six mois au moins avant le terme de l’expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.

[39] Dal primo gennaio 2005. LOI n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.

[40] Codice del lavoro – Articolo R1454-10.

[41] Codice del lavoro – Articolo L1411-4.

[42] Code del lavoro – Article R1453-1.

[43] Un rappresentante dei datori di lavoro ed un rappresentante dei dipendenti. Codice del lavoro – Articolo L1423-13.

[44] 6.     § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:

„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“

[45] 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt,

[46] 2.  in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt,”

[47] 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind,

[48] 4.         in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

[49] Der Kläger hat eine von der Gütestelle ausgestellte Bescheinigung über einen erfolglosen Einigungsversuch mit der Klage einzureichen. Diese Bescheinigung ist ihm auf Antrag auch auszustellen, wenn binnen einer Frist von drei Monaten das von ihm beantragte Einigungsverfahren nicht durchgeführt worden ist.

[50] La legge si può rinvenire in http://dejure.org/gesetze/SchlG

[51] Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und zur Änderung gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften (Bayerisches Schlichtungsgesetz – BaySchlG) Vom 25. April 2000.  In http://www.gesetze-bayern.de/jportal/portal/page/bsbayprod.psml?showdoccase=1&doc.id=jlr-SchlichtGBY2000rahmen&doc.part=X

Fai clic per accedere a schlichtung.pdf

[56] http://w http://www.ag-otw.saarland.de/10713_10789.htm ww.schiedsamt.de/fileadmin/schiedsamtszeitungsarchiv/2002/Heft08/2002_08_S%20165-179.pdf

[59] Cfr. articolo 111, comma 2, della legge sui tribunali del lavoro – Arbeitsgerichtsgesetz, ArbGG.

§ 111 Änderung von Vorschriften

(2) Zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Ausbildenden und

Auszubildenden aus einem bestehenden Berufsausbildungsverhältnis können im Bereich des Handwerks die Handwerksinnungen, im übrigen die zuständigen Stellen im  Sinne des Berufsbildungsgesetzes Ausschüsse bilden, denen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in gleicher Zahl angehören müssen. Der Ausschuß hat die Parteien mündlich zu hören. Wirdder von ihm gefällte Spruch nicht innerhalb einer Woche von beiden Parteien anerkannt, so kann binnen zwei Wochen nach ergangenem Spruch Klage beim zuständigen Arbeitsgericht erhoben werden. § 9 Abs. 5 gilt entsprechend. Der Klage muß in allen Fällen die Verhandlung vor  dem Ausschuß vorangegangen sein. Aus Vergleichen, die vor dem Ausschuß geschlossen sind, und aus Sprüchen des Ausschusses, die von beiden  Seiten anerkanntsind, findet die Zwangsvollstreckung statt. Die §§ 107 und 109 gelten entsprechend.

[60] § 278 c. 2 ZPO: “Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden”.

[61] Con riferimento a quello che percepirebbero per la corrispondente fase processuale.

[63] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.

[64] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen

Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.

In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:

(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.

Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.

[65] 7.     § 135 wird wie folgt geändert:

a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:

aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.

bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.

c) Absatz 2 wird aufgehoben.

[66] § 150 c. 4 FamFG.

[67] § 150 c. 5 FamFG.

[68] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.

[69] In precedenza questa era l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG.

[70] Cfr. § 81 c. 5 che abbiamo già analizzato.

[71] Amt für Kinder, Jugend und Familie.

[72] (1) Macht ein Elternteil geltend, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, vermittelt das Gericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.

[73] (2) Das Gericht lädt die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin. Zu diesem Termin ordnet das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern an. In der Ladung weist das Gericht darauf hin, welche Rechtsfolgen ein erfolgloses Vermittlungsverfahren nach Absatz 5 haben kann. In geeigneten Fällen lädt das Gericht auch das Jugendamt zu dem Termin.

[74] (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich ergeben können, wenn der Umgang vereitelt oder erschwert wird, insbesondere darauf, dass Ordnungsmittel verhängt werden können oder die elterliche Sorge eingeschränkt oder entzogen werden kann. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe hin.

[75] ΑΠΟΠΕΙΡΑ ΣΥΜΒΙΒΑΣΜΟΥ (trascrizione fonetica APOPEIRA SYMVIVASMOU).

[76] Art. 214 A che è entrato in vigore nel 2000 e che è stata modificato nel 2002.

[77] “1. Αγωγές, που έχουν ως αντικείμενό τους διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες υπάγονται στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του πολυμελούς πρωτοδικείου κατά την τακτική διαδικασία, για τις οποίες επιτρέπεται κατά το ουσιαστικό δίκαιο να συνομολογηθεί συμβιβασμός, δεν μπορεί να συζητηθούν, αν δεν προηγηθεί απόπειρα “εξώδικης* επίλυσης”*, σύμφωνα με τις διατάξεις των επόμενων παραγράφων”.

[80] Non se riguardano però lesioni personali e sinistri stradali (rule 1.4).

[81] V. il precedente contributo in questo sito sulla mediazione nel Regno Unito.

[82] Cfr. Adr consultation paper 18012011, in http//ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/

[85] Cfr. DG SANCO, Study on the use of Alternative Dispute Resolution in the European Union, cit.,  p. 252.

[87] V. kuriai pritarta Lietuvos Respublikos Seimo 2008 m. gruodžio 9 d. nutarimu Nr. XI-52 (Žin., 2008, Nr. 146-5870).

[88] DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[89] L’organo si occupa di mediazione, ma anche di altri strumenti alternativi.

[90] Si tratta della Corona scandinava ed il valore ammonta a circa 16.000 €.

[91] a) in materia di famiglia, salvo che la  questione riguardi esclusivamente il regolamento finanziario della separazione; b) le controversie che vedono come parte una pubblica autorità, istituzione o un funzionario su questioni che non sono esclusivamente di diritto privato;  c) i casi riguardanti la validità di un lodo arbitrale o di una composizione stragiudiziale; d) i casi in cui la legge prevede che le decisioni del tribunale siano vincolanti per le parti,  o ancora e) quelli in cui è la legge ad escludere il tentativo di conciliazione.

[92] (Postanowienia sądu kierującego do mediacji (mediacja ze skierowania sądu https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-pl-it.do?member=1

[93] Legge del 23 maggio 1991, relativa alla risoluzione delle controversie collettive (Gazzetta ufficiale n. 55, punto 236) nonché regolamento del 16 agosto 1991, relativo alla procedura di infrazione dinanzi ai tribunali di arbitrato sociale (Gazzetta ufficiale n. 73, punto 324).

[94] Dal settembre 2012 la Repubblica Ceca sempre in novella del § 100 del Codice di rito previsto che si possa disporre all’interno del processo una mediazione obbligatoria.

[96] 99/1963 Sb. Občanský soudní řád ze dne 4. prosince 1963.

[98] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012).

[99] Ordonanta de urgenta nr. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.htm

[100] Art. 42 Legea 202/2010.

[101] Art. 43 Legea 202/2010.

[102] Le controversie che hanno come oggetto le condizioni di lavoro durante la negoziazione dei contratti collettivi.

[103] Le controversie di lavoro che riguardano l’esercizio dei diritti o l’esecuzione di obblighi derivanti da leggi o da altri atti normativi, nonché i diritti derivanti da contratti di lavoro individuali o collettivi.

[105] Legge sul contenzioso alternativo delle controversie (Zakona o alternativnem reševanju sodnih sporov -ZARSS) del 19 novembre 2009.

[106] Art. 18 ZARSS.

[107] Per valutare la irragionevolezza della opposizione il giudice deve tener conto della natura della controversia, dei fatti in contestazione,  del fatto che le parti abbiano già tentato di risolvere pacificamente la controversia attraverso la negoziazione, dell’ammontare delle spese che possono insorgere nella mediazione, della probabilità che la sospensione di tre mesi necessaria alla procedura di mediazione potesse influenzare l’esito del contenzioso, ed in ultimo della probabilità che la mediazione potesse concludere con successo il conflitto (art. 19 ZARSS).

[108] Un meccanismo quindi simile a quello previsto dal nostro articolo 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[109] In particolare V. gli articoli 403 e 414-415.

[110] Art. 403 Ley 1/2000

[111] Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral.

[112] La legge però escludeva diversi casi dalla sottoposizione (v. art. 64 Real Decreto Legislativo 2/1995).

[113] Si veda ad esempio la regolamentazione in Aragona (III accordo sulla risoluzione del controversie del  9 gennaio 2006 in http://www.fundacionsama.com). Qui c’è un servizio gratuito espletato entro 5 giorni dalla domanda. Nel caso di licenziamento la domanda di mediazione va presentata entro 20 giorni. Le parti possono nominare il loro mediatore. Se il verbale d’accordo che è esecutivo non viene  adempiuto si può chiedere al Tribunale che venga eseguito (cfr. http://www.fundacionsama.com/consultas/)

[114] Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje, SIMA. V. http://fsima.es. V. il Quarto accodo sulla risoluzione stragiudiziale delle controversie di lavoro del 10 febbraio 2009 in sima.es/wp-content/uploads/ASEC-IV.pdf.

[115] V. art. 4 Quarto accodo sulla risoluzione stragiudiziale delle controversie di lavoro del 10 febbraio 2009 in sima.es/wp-content/uploads/ASEC-IV.pdf.

[116] Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Sulla riforma del lavoro v. L. M. FLÓREZ, La nueva ley reguladora de la jurisdicción social, in Actualidad Jurídica Uría Menéndez/31-2012. http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3357/documento/art01.pdf?id=3872

[117] Ley 35/2010, de 17 de septiembre.

[118] In relazione al mediatore il Ministero ha recentemente precisato che i requisiti sono quelli stabiliti dalla Ley 5/12.

[119] Art. 63 Ley 36/2011.

[120] Le materie che dispensano dal tentativo e che richiedono altra forma da esaurirsi sono:

  • sicurezza sociale,
  • impugnazione del licenziamento collettivo,
  • modifica delle condizioni di lavoro,
  • sospensione del contratto o  riduzione di orario per cause organizzative, economiche, tecniche, organizzative o di produzione o derivanti da forza maggiore,
  • i diritti di conciliazione della vita personale, familiare e lavorativa,
  • impugnazione dei contratti collettivi,
  • modificazione dello statuto dei sindacati,
  • azioni di annullamento di lodo arbitrale, di accordo di conciliazione o di mediazione o derivante da transazione,
  • azioni a tutela della violenza di genere,
  • azioni dove è convenuto lo Stato od altro Ente pubblico a condizione che sia stato esperito ricorso che possa definire la controversia,
  • i casi in cui a livello processuale sia stata presentata domanda che necessita di estensione ai terzi.

[121] Art. 64 Ley 36/2011.

[122] Art. 65 Ley 36/2011. Il meccanismo della interruzione della prescrizione e della sospensione della decadenza opera anche in relazione all’arbitrato.

[123] In Spagna ci sono tre professioni giuridiche: abogado, procurator e graduado social che non è un avvocato ma un tecnico specialista del lavoro che può rappresentare ed assistere la parte di fronte al tribunale del lavoro (v. art. 18 Ley 36/11)

[124] Art. 66 Ley 36/11.

[125] 2.       Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste. (Art. 6 c. 2)

Il progetto del 2010 (art. 8 c. 3) prevedeva:” Quando tra le parti di un conflitto esista una clausola per iscritto, incorporata in un contratto od in un accordo indipendente, che esprima il compromesso  di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere nella relazione, si inizierà il procedimento pattizio di buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto”.

Il progetto del 2011 (art. 7 c. 2) aveva identico tenore di quello attuale e lo stesso possiamo dire dell’art. 6 c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[126] Artículo 65 Tramitación y decisión de la declinatoria

2. Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.

Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación. (Disposición final tercera.  Cuatro.   Se da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 65)

[127] V. Sezione 1 e sezione 5 ultima parte Rättegångsbalk (1942:740) .

[128] V. sezione 6 n. 5 Rättegångsbalk (1942:740).

[129] Sezione 11 Rättegångsbalk (1942:740).

[130] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

[131] Sezione 12 Rättegångsbalk (1942:740).

Sentenza della Corte di Giustizia sulla mediazione civile e commerciale italiana: un nulla di fatto

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

27 giugno 2013 (*)

«Cooperazione giudiziaria in materia civile – Mediazione in materia civile e commerciale – Direttiva 2008/52/CE – Normativa nazionale che prevede un procedimento di mediazione obbligatoria – Non luogo a statuire»

Nella causa C‑492/11,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Giudice di pace di Mercato San Severino, con ordinanza del 21 settembre 2011, pervenuta in cancelleria il 26 settembre 2011, nel procedimento

Ciro Di Donna

contro

Società imballaggi metallici Salerno srl (SIMSA),

LA CORTE (Terza Sezione),

composta da M. Ilešič, presidente di sezione, E. Jarašiūnas, A. Ó Caoimh, C. Toader (relatore) e C. G. Fernlund, giudici,

avvocato generale: J. Kokott

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da S. Varone, avvocato dello Stato;

–        per il governo francese, da G. de Bergues e J.‑S. Pilczer, in qualità di agenti;

–        per il governo austriaco, da A. Posch, in qualità di agente;

–        per la Commissione europea, da F. Moro e M. Wilderspin, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’11 aprile 2013,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (GU L 136, pag. 3), degli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle liberta fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, nonché dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra il sig. Di Donna e la Società imballaggi metallici Salerno (SIMSA) srl (in prosieguo: la «SIMSA»), in merito al risarcimento del danno causato all’autoveicolo del ricorrente e per il quale il Giudice di pace di Mercato San Severino intende applicare il procedimento di mediazione obbligatoria previsto dal diritto italiano.

Contesto normativo

La normativa dell’Unione

3        I considerando 8 e 10 della direttiva 2008/52 così recitano:

«(8)      Le disposizioni della presente direttiva dovrebbero applicarsi soltanto alla mediazione nelle controversie transfrontaliere, ma nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni.

(…)

10      La presente direttiva dovrebbe applicarsi ai procedimenti in cui due o più parti di una controversia transfrontaliera tentino esse stesse di raggiungere volontariamente una composizione amichevole della loro controversia con l’assistenza di un mediatore. Essa dovrebbe applicarsi in materia civile e commerciale (…)».

4        L’articolo 1, paragrafo 1, di tale direttiva così prevede:

«La presente direttiva ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario».

5        L’articolo 3, lettera a), della richiamata direttiva così dispone:

«(…) si applicano le seguenti definizioni:

a)      per “mediazione” si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

(…)».

6        L’articolo 5, paragrafo 2, di tale medesima direttiva così prevede:

«La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario».

7        L’articolo 7, paragrafo 1, della direttiva 2008/52 è formulato nei termini seguenti:

«Poiché la mediazione deve avere luogo in modo da rispettare la riservatezza, gli Stati membri garantiscono che, a meno che le parti non decidano diversamente, né i mediatori né i soggetti coinvolti nell’amministrazione del procedimento di mediazione siano obbligati a testimoniare nel procedimento giudiziario o di arbitrato in materia civile e commerciale riguardo alle informazioni risultanti da un procedimento di mediazione o connesse con lo stesso, tranne nei casi in cui:

a)      ciò sia necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico dello Stato membro interessato, in particolare sia necessario per assicurare la protezione degli interessi superiori dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; oppure

b)      la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo.

(…)».

Il diritto italiano

Il decreto legislativo n. 28/2010

8        Il decreto legislativo del 4 marzo 2010, n. 28, recante attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (GURI n. 53, del 5 marzo 2010; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 28/2010»), è stato comunicato alla Commissione europea in quanto misura nazionale di trasposizione della direttiva 2008/52.

9        L’articolo 5, comma 1, di tale decreto così prevede:

«Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…). L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione».

10      L’articolo 6 di detto decreto così recita:

«1.      Il procedimento di mediazione ha una durata non superiore a quattro mesi.

(…)».

11      L’articolo 8 del decreto legislativo n. 28/2010, come modificato dalla legge del 14 settembre 2011, n. 148 (GURI n. 216, del 16 settembre 2011, pag. 1), disciplina l’esperimento del procedimento di mediazione. Tale articolo dispone quanto segue:

«1. All’atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. (…)

(…)».

12      Larticolo 11 del decreto n. 28/2010 così dispone:

«1. Se è raggiunto un accordo amichevole, il mediatore forma processo verbale al quale è allegato il testo dell’accordo medesimo. Quando l’accordo non è raggiunto, il mediatore può formulare una proposta di conciliazione. In ogni caso, il mediatore formula una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento. Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’articolo 13.

(…)

4.       Se la conciliazione non riesce, il mediatore forma processo verbale con l’indicazione della proposta; il verbale è sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Nello stesso verbale, il mediatore dà atto della mancata partecipazione di una delle parti al procedimento di mediazione».

13      L’articolo 13 di detto decreto, relativo alle spese processuali, così prevede:

«1.       Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

2.      Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4».

Il decreto ministeriale n. 180/2010

14      In via regolamentare, il governo italiano ha emanato il decreto ministeriale n. 180, del 18 ottobre 2010, come modificato dal decreto ministeriale n. 145, del 6 luglio 2011 (in prosieguo: il «decreto ministeriale n. 180/2010»). Ai fini della presente causa, l’articolo 16 del decreto ministeriale n. 180/2010 così prevede:

«1. L’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione.

2.      Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte un importo di euro 40,00 che è versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento.

3. Per le spese di mediazione è dovuto da ciascuna parte l’importo indicato nella tabella A allegata al presente decreto.

4. L’importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A:

a)      può essere aumentato in misura non superiore a un quinto tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell’affare;

b)      deve essere aumentato in misura non superiore a un quarto in caso di successo della mediazione;

c)      deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo [n. 28/2010];

d)      nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo [n. 28/2010], deve essere ridotto di un terzo per i primi sei scaglioni, e della metà per i restanti, salva la riduzione prevista dalla lettera e) del presente comma, e non si applica alcun altro aumento tra quelli previsti dal presente articolo a eccezione di quello previsto dalla lettera b) del presente comma;

e)      deve essere ridotto a euro quaranta per il primo scaglione e ad euro cinquanta per tutti gli altri scaglioni, ferma restando l’applicazione della lettera c) del presente comma quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento.

(…)

14.      Gli importi minimi delle indennità per ciascun scaglione di riferimento, come determinati a norma della tabella A allegata al presente decreto, sono derogabili».

15      La tabella A, citata nell’articolo 16, comma 4, del decreto ministeriale n. 180/2010, si presenta come segue:

Valore della lite Spesa (per ciascuna parte)
Fino a € 1 000 65
Da € 1 001 a € 5 000 130
Da € 5 001 a € 10 000 240
Da € 10 001 a € 25 000 360
Da € 25 001 a € 50 000 600
Da € 50 001 a € 250 000 1 000
Da € 250 001 a € 500 000 2 000
Da € 500 001 a € 2 500 000 3 800
Da € 2 500 001 a € 5 000 000 5 200
Oltre € 5 000 000 9 200

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

16      Il sig. Di Donna ha citato in giudizio la SIMSA per sentirne pronunciare la condanna al risarcimento del danno cagionato alla sua autovettura da un carrello elevatore appartenente a tale società. Come risulta dal fascicolo, la SIMSA non ha contestato i fatti, ma ha chiesto lo spostamento della prima udienza al fine di consentire la chiamata in garanzia della compagnia assicuratrice con la quale essa ha stipulato una polizza che la garantisce per responsabilità da fatti illeciti. Essa ha tuttavia sostenuto, in proposito, che prima di chiamare in garanzia tale compagnia assicuratrice occorreva sottoporre la controversia al procedimento di mediazione obbligatoria previsto dal decreto legislativo n. 28/2010.

17      Il giudice del rinvio ritiene che tale decreto sia applicabile ai fatti di cui al procedimento principale, in quanto il rapporto contrattuale esistente tra la SIMSA e la compagnia assicuratrice chiamata a intervenire rientra nell’ambito delle assicurazioni per il quale il procedimento di mediazione è obbligatorio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, di detto decreto, pena l’improcedibilità della domanda giudiziale. Il Giudice di pace di Mercato San Severino si pone tuttavia la questione se, ai fini di fissare la data della prossima udienza, si debba tenere conto del termine a comparire di 45 giorni previsto per la chiamata in causa, oppure anche di quello di quattro mesi necessario per lo svolgimento del procedimento di mediazione. Il giudice del rinvio condivide peraltro i dubbi della SIMSA in ordine alla compatibilità delle disposizioni del decreto legislativo n. 28/2010 con il diritto dell’Unione.

18      In tale contesto il Giudice di pace di Mercato San Severino ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«Se gli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (…), la Direttiva 2008/52 (…), il principio generale del Diritto dell’Unione di tutela giurisdizionale effettiva ed, in generale, il Diritto dell’Unione nel suo complesso ostino a che venga introdotta in uno degli Stati membri dell’Unione europea una normativa come quella recata (…) dal D. Lgs. n. 28/2010 e dal decreto ministeriale n. 180/2010, (…) secondo la quale:

1)      il giudice può desumere, nel successivo giudizio, argomenti di prova a carico della parte che ha mancato di partecipare, senza giustificato motivo, ad un procedimento di mediazione obbligatoria;

2)      il giudice deve escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato una proposta di conciliazione, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e deve condannarla al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente a quella già versata per l’imposta dovuta (contributo unificato), se la sentenza con la quale definisce la causa intentata dopo la formulazione della proposta rifiutata corrisponda interamente al contenuto della proposta stessa;

3)      il giudice, ricorrendo gravi ed eccezionali ragioni, può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto, anche se il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponda interamente al contenuto della proposta;

4)      il giudice deve condannare, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, la parte che non abbia partecipato al procedimento di mediazione senza giustificato motivo;

5)      il Mediatore può, o addirittura deve, formulare una proposta di conciliazione anche in mancanza di accordo delle parti ed anche in caso di mancata partecipazione delle parti alla procedura;

6)      il termine entro cui deve concludersi il tentativo di mediazione può arrivare fino a quattro mesi;

7)      pur dopo il decorso del termine di quattro mesi dall’inizio della procedura l’azione sarà proponibile solo dopo che sarà stato acquisito, presso la segreteria dell’Organismo di mediazione, il verbale di mancato accordo, redatto dal Mediatore, con l’indicazione della proposta rifiutata;

8)      non è escluso che i procedimenti di mediazione possano moltiplicarsi – con conseguente moltiplicazione dei tempi di definizione della controversia – tante volte quante siano le domande nuove legittimamente proposte nel corso del medesimo giudizio nel frattempo iniziato;

9)      il costo della procedura di mediazione obbligatoria è almeno due volte più elevato di quello del processo giurisdizionale che la procedura di mediazione mira a scongiurare e la sproporzione aumenta esponenzialmente con l’aumentare del valore della controversia (fino a far diventare il costo della mediazione anche più che sestuplo rispetto al costo del processo giurisdizionale) o con l’aumentare della sua complessità (in tale ultimo caso rivelandosi necessaria la nomina di un esperto, da retribuirsi dalle parti della procedura, che aiuti il Mediatore in controversie che richiedono specifiche competenze tecniche senza che la relazione tecnica stilata dall’esperto o le informazioni da lui acquisite possano essere utilizzate nel successivo giudizio)».

Gli sviluppi intervenuti successivamente alla presentazione della domanda di pronuncia pregiudiziale

19      In seguito a una domanda di chiarimenti della Corte concernente i motivi a sostegno della necessità del presente rinvio pregiudiziale ai fini della risoluzione della controversia principale, il giudice del rinvio, con risposta del 9 marzo 2012, ha dichiarato che, nel caso in cui la Corte dovesse decidere nel senso dell’incompatibilità della normativa nazionale con il diritto dell’Unione, egli sarebbe tenuto a non sottoporre la controversia principale al procedimento di mediazione, il che comporterebbe conseguenze sul calcolo del termine per la fissazione dell’udienza.

20      Con sentenza n. 272/2012, pronunciata il 24 ottobre 2012, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di taluni articoli del decreto legislativo n. 28/2010, in particolare degli articoli 5, comma 1, 8, comma 5, nonché 13, ad eccezione, per quest’ultimo, del rinvio agli articoli 92 e 96 del Codice di procedura civile, che tuttavia non risultano rilevanti nel procedimento principale.

21      Da tale sentenza emerge, in particolare, che, in seguito alla dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2010, il previo esperimento del procedimento di mediazione in Italia non è più una condizione di procedibilità della domanda giudiziale e le parti ormai non sono più tenute a ricorrere al procedimento di mediazione.

22      Con lettera del 14 dicembre 2012, la cancelleria della Corte ha chiesto al giudice del rinvio di indicare le conseguenze della sentenza n. 272/2012 sia sulla controversia nazionale dinanzi a esso pendente, sia sul rinvio pregiudiziale.

23      Con lettera del 17 gennaio 2013, detto giudice ha risposto che avrebbe mantenuto la propria domanda di pronuncia pregiudiziale. Tuttavia, egli non ha preso posizione sull’impatto di detta sentenza per quanto concerne l’emananda decisione nel procedimento principale, né sulla rilevanza delle questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte.

Sul rinvio pregiudiziale

24      Dalla giurisprudenza della Corte emerge che, nell’ambito della cooperazione tra la stessa e i giudici nazionali, prevista dall’articolo 267 TFUE, spetta soltanto al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale al fine di poter emettere la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che esso sottopone alla Corte. Di conseguenza, se le questioni sollevate vertono sull’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire (v., in particolare, sentenze del 15 dicembre 1995, Bosman, C‑415/93, Racc. pag. I‑4921, punto 59; del 13 marzo 2001, PreussenElektra, C‑379/98, Racc. pag. I‑2099, punto 38, e del 9 dicembre 2010, Fluxys, C‑241/09, Racc. pag. I‑12773, punto 28).

25      Tuttavia, la Corte ha anche chiarito che, in ipotesi eccezionali, le spetta esaminare le condizioni in cui è adita dal giudice nazionale al fine di verificare la propria competenza. Il suo rifiuto di pronunciarsi su una domanda proposta da un giudice nazionale è possibile soltanto qualora appaia in modo manifesto che l’interpretazione del diritto dell’Unione richiesta non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto del procedimento principale, qualora la questione sia di tipo teorico o, ancora, qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere in modo utile alle questioni che le sono sottoposte (v., in particolare, sentenze PreussenElektra, cit., punto 39; del 23 aprile 2009, Rüffler, C‑544/07, Racc. pag. I‑3389, punto 38; del 19 novembre 2009, Filipiak, C‑314/08, Racc. pag. I‑11049, punto 42, e del 26 febbraio 2013, Melloni, C‑399/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 29).

26      Pertanto, è necessario ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, sia dal dettato sia dal sistema dell’articolo 267 TFUE emerge che il procedimento pregiudiziale presuppone la pendenza dinanzi ai giudici nazionali di un’effettiva controversia, nell’ambito della quale è ad essi richiesta una pronuncia che possa tenere conto della sentenza pregiudiziale (v., in tal senso, in particolare, sentenza del 20 gennaio 2005, García Blanco, C‑225/02, Racc. pag. I‑523, punto 27 e la giurisprudenza citata).

27      Orbene, nel procedimento principale, in seguito alla sentenza della Corte costituzionale del 24 ottobre 2012, la normativa nazionale applicabile alla controversia principale non è più quella presa in considerazione nell’ambito della domanda di pronuncia pregiudiziale (v., per analogia, sentenza Fluxys, cit., punto 32). Infatti, detta sentenza, dichiarando che alcune disposizioni del decreto legislativo n. 28/2010 non sono conformi alla Costituzione, ha per effetto di escluderle dall’ordinamento giuridico nazionale.

28      Pur avendo dichiarato, nella lettera del 17 gennaio 2013, di voler mantenere la propria domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice del rinvio non ha però precisato sotto quale profilo le sue questioni pregiudiziali rimanessero rilevanti per la soluzione della controversia principale.

29      Orbene, come rilevato dall’avvocato generale ai paragrafi 20 e 23 delle sue conclusioni, le nove questioni pregiudiziali rivolte alla Corte presentano ormai un carattere teorico.

30      Infatti, le prime quattro questioni riguardano la compatibilità con il diritto dell’Unione di una normativa che consente al giudice, da un lato, di utilizzare elementi di prova a carico della parte che non ha partecipato, senza giustificato motivo, a un procedimento di mediazione obbligatoria, e di condannarla a versare all’entrata del bilancio dello Stato una somma di importo corrispondente al contributo unificato per le spese (articolo 8, comma 5, del decreto legislativo n. 28/2010) e, dall’altro, di escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta di conciliazione e di condannarla a sostenere le spese della mediazione (articolo 13 di tale decreto). Tali questioni si riferiscono quindi esclusivamente a disposizioni che sono state dichiarate costituzionalmente illegittime. Stanti tali premesse, dette questioni sono divenute prive di oggetto per effetto delle modifiche intervenute in ordine all’applicabilità delle disposizioni nazionali controverse.

31      Per quanto attiene alle ultime cinque questioni relative allo svolgimento del procedimento di mediazione, ai termini per la sua esecuzione nonché al relativo costo, si deve osservare, alla stregua di quanto constatato al punto 27 della presente sentenza, che il contesto giuridico nazionale nel quale si inserisce la controversia principale non è più quello descritto dal giudice nazionale nella sua decisione di rinvio. Invero, poiché è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo n. 28/2010, le parti non sono ormai più tenute a partecipare a un procedimento di mediazione. Di conseguenza, come illustrato dall’avvocato generale al paragrafo 29 delle sue conclusioni, dette questioni hanno perso la loro rilevanza ai fini dell’emananda decisione nel procedimento principale.

32      Ne risulta che, tenuto conto dell’evoluzione della controversia dinanzi al giudice del rinvio dal punto di vista del diritto applicabile, la Corte non si trova più in condizione di statuire sulle questioni che le sono state sottoposte (v., in tal senso, sentenza Fluxys, cit., punto 34).

Sulle spese

33      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

Non vi è più luogo a rispondere alle questioni sollevate in via pregiudiziale dal Giudice di pace di Mercato San Severino con ordinanza del 21 settembre 2011 nella causa C‑492/11.

Firme

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=138860&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1158803

Gli avvocati mediatori di diritto

L’art. 84 del decreto legge 21 giugno 2013  n. 69[1] ha introdotto nell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 il comma 4-bis dal seguente tenore: “Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.

La relazione accompagnatoria al decreto ci spiega che questa norma è nata per valorizzare “la competenza professionale degli avvocati, anche in chiave di composizione stragiudiziale degli interessi, propria degli avvocati”.

Come si può agevolmente notare il legislatore fa riferimento esplicito alla composizione degli interessi.

Gli avvocati italiani che non abbiano frequentato apposito corso di formazione ai sensi del decreto ministeriale 18 ottobre 2010 n. 180 probabilmente ignorano – e non per colpa loro, ma della istruzione universitaria e formazione continua ricevute[2] – che cosa sia la composizione degli interessi e ancor prima come si arrivi agli interessi da comporre.

E ciò perché la mediazione secondo la teoria della soddisfazione degli interessi propugnata dal modello di Harvard che ha avuto ingresso da noi sostanzialmente con la legge di riforma delle Camere di commercio[3], è oggetto sconosciuto per gli studi legali italiani che sono abituati dal 1848 a lavorare esclusivamente sui diritti; ciò peraltro è naturale perché nel processo attuale sono i diritti del cliente che vengono prospettati al giudice italiano e non gli interessi.

Coloro che ignorano gli interessi possono certamente aiutare le parti a raggiungere un accordo, ma il prodotto non potrà che essere una transazione.

Poco male se non fosse che la transazione è istituto differente dalla mediazione: in transazione ciascuna parte rinuncia per definizione[4] ad una parte delle sue pretese, in mediazione si cerca di evitarlo proprio con l’esplorazione e la composizione degli interessi.

Qui sta il punto, secondo il modello della soddisfazione; per altro modello[5] il punto fondamentale è invece quello del miglioramento della interazione tra le persone, ma nel nostro paese il Governo giustifica un intervento pubblico quasi esclusivamente in chiave di deflazione del contenzioso, per cui nel 2010 è stato scelto appunto il modello della soddisfazione degli interessi.

Per trovare invece una mediazione che si esaurisca in una semplice transazione su diritti bisogna andare in Giappone che, come è noto, possiede una cultura un poco diversa dalla nostra: non a caso qui la mediazione è condotta da una commissione laica presieduta però da un giudice.

Non esistono sessioni congiunte, se non quella iniziale di programmazione[6], perché eventuali contrasti tra le parti lederebbero il prestigio della Commissione, ma solo sessioni riservate: la Commissione si reca a casa dei litiganti e fa proposte di composizione transattive sino a che gli stessi non accettano; nei casi di particolare resistenza e direi estremi può essere anche il giudice della causa ad emettere un provvedimento in luogo della proposta della Commissione[7].

Questo modo di procedere è normale per gli Orientali perché sta appunto nella loro cultura che si facciano reciproche concessioni per amore del bene collettivo.

Alla luce dell’esperienza italiana e delle vere e proprie lotte che dal 2010 hanno contrapposto l’avvocatura al mondo della mediazione, in virtù di una presunta messa a repentaglio dei diritti, mi domando se il modello nipponico sarebbe compatibile con il nostro.

In base a queste elementari considerazioni mi chiedo altresì se non sarebbe stato più serio o comunque opportuno prevedere almeno una formazione differenziata o comunque stabilire un programma per le competenze trasversali che appunto aiutano ad individuare gli interessi e ad aiutare chi media a comporre.

Così avviene del resto in diversi Paesi.

Tralascio ovviamente in questa disamina quei Paesi (sono i più) che prevedono la formazione in mediazione senza distinguere per categoria professionale. A mia conoscenza peraltro gli unici paesi che non prevedono per legge la formazione per i mediatori civili e commerciali sono la Francia e la Norvegia: i corsi che però si tengono ivi non hanno nulla da invidiare a quelli degli altri paesi.

E dunque negli Stati Uniti ogni Corte Distrettuale designa un dipendente che può essere responsabile per il reclutamento, la selezione, la formazione degli avvocati che servono come neutri ed arbitri nei programmi di risoluzione alternativa delle controversie[8].

Il regolamento sloveno dei mediatori di court-annexed program e di court-connected program prevede una formazione di 40 ore oltre a due giornate di formazione continua[9].

In Slovacchia il corso di formazione per mediatori è in linea generale di 100 ore.  Coloro che si laureano nella patria università e che vogliono essere inclusi nel registro ministeriale sono però tenuti a seguire un corso di tre giorni sulla comunicazione interpersonale e sugli aspetti psicologici della risoluzione dei conflitti. Non frequentano dunque le ore dedicate agli aspetti giuridici che sono già approfonditi sui banchi universitari e non sono tenuti ad effettuare il test d’esame in diritto; circa la formazione continua è poi necessaria la sola partecipazione ad un workshop organizzato dal Ministero ogni biennio[10].

Gli avvocati tedeschi che esercitano attività di conciliazione o di mediazione possono definirsi “mediatori” soltanto se sono in grado di dimostrare tramite un’adeguata formazione, di padroneggiare i fondamenti della procedura di mediazione: ciò rispecchia in Germania un obbligo deontologico dal 2011.

Peraltro il 1° maggio 2013 il RAK Berlin ha voluto tener conto anche della modifica legislativa di cui all’art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz[11] ed ha mutato il dettato del § 7a del Codice deontologico  che ha adesso la seguente formulazione: “L’avvocato che si descrive come mediatore, possiede i requisiti del § 5 comma 1 della Legge sulla mediazione in materia di istruzione e formazione, conoscenza teorica ed esperienza pratica[12].

In virtù del citato  5 comma 1 il mediatore tedesco assicura sotto la propria responsabilità che, in virtù di una appropriata formazione iniziale e di una regolare formazione successiva, egli possiede le conoscenze teoriche e le esperienze pratiche al fine di svolgere la mediazione in modo competente[13].

Una formazione iniziale adeguata in particolare dovrebbe fornire 1) la conoscenza dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) la conoscenza della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) la conoscenza della gestione dei conflitti, 4) la conoscenza della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione e 5) esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[14].

Questi elementi peraltro erano già presenti dal 2009 nella formazione da mediatori degli avvocati berlinesi[15].

Una persona può essere autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la relativa formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza di cui al § 6: si tratta di uno strumento statutario che verrà emessa dal Ministero della Giustizia[16].

Il mediatore certificato deve riqualificarsi in conformità dei requisiti della predetta  ordinanza[17].

Il Ministro Federale della Giustizia è autorizzato ad adottare senza il consenso del Bundesrat un’ordinanza contenente disposizioni più dettagliate sulla formazione iniziale per diventare un mediatore certificato e per la formazione successiva, così come per gli standard applicabili alla formazione iniziale e successiva. Nell’ordinanza ai sensi dell’alinea 1 possono in particolare essere stabiliti:

1) disposizioni  più dettagliate sul contenuto della formazione iniziale, con l’indicazione della cornice nella quale vanno collocati gli elementi della formazione iniziale e in secondo luogo  per consentirgli di acquisire la richiesta esperienza pratica;

2) disposizioni particolareggiate sul contenuto della formazione successiva;

3) il numero minimo di ore di insegnamento per la formazione iniziale e successiva;

4) gli intervalli di tempo in cui conseguire la formazione successiva;

5) i requisiti degli insegnanti impiegati nella formazione iniziale e successiva dagli istituti di istruzione;

6) disposizioni le quali prevedono che, e che indicano come, le istituzioni certificano la partecipazione ad un programma di formazione di base e successiva;

7) le norme inerenti il completamento della formazione;

8) le disposizioni transitorie per le persone che sono già impiegate come mediatori antecedentemente all’entrata in vigore della legge sulla mediazione[18].

 In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board[19]: la formazione vale dunque qui anche per gli accompagnatori alle procedure.

In Estonia l’avvocato deve significare la sua disponibilità all’Associazione estone degli avvocati[20] che invia al Ministero della Giustizia un elenco di avvocati disponibili che viene pubblicato sul sito istituzionale[21]; la richiesta suppone peraltro l’assunzione della responsabilità finanziaria in capo al legale; in aggiunta l’avvocato deve compiere un secondo giuramento come conciliatore[22]. Sui notai e sugli avvocati opera la vigilanza del Ministero della Giustizia e della camera o associazione di appartenenza[23].

Anche in Romania gli avvocati, notai e consulenti legali hanno dovuto frequentare come gli altri mediatori gli appositi corsi di mediazione previsti dalla legge[24].

Nei paesi che hanno scelto i giuristi come mediatori (Danimarca, Grecia, Argentina, Colombia) l’ottenimento della qualifica non si acquisisce certo di diritto.

In Danimarca a fungere da mediatore può essere un giudice o un funzionario del tribunale competente, o un avvocato che sia stato approvato dal Domstolstyrelsen (amministrazione degli organi giudiziari danesi) per agire in qualità di mediatore nel distretto di un tribunale regionale di competenza. La formazione in mediazione dell’avvocato deve essere inoltre certificata dal suo Consiglio dell’Ordine e comunque deve partecipare nella materia a programmi di formazione continua[25].

Il mediatore in Grecia deve essere – tranne che per le questioni transfrontaliere per cui è possibile diversa estrazione professionale – un avvocato  accreditato ai sensi dell’art. 7 della legge sulla mediazione, deve sostenere un esame statale e riceve da una commissione ministeriale apposita certificazione[26].

In Argentina l’avvocato che volesse fare il conciliatore pubblico ottenne originariamente tale qualifica a seguito di un master di 120 ore tenuto presso il Ministero della Giustizia. In oggi la qualifica di mediatore comporta i seguenti requisiti: a) titolo di avvocato con tre anni di iscrizione all’albo; b) certificazione delle sue capacità come richiesto dalla normativa; c) superamento di apposito esame di idoneità; d) iscrizione nel Registro Nazionale di Mediazione;  e) conformazione agli altri requisiti stabiliti dalla legge e dal regolamento[27].

L’avvocato deve essere iscritto al Consiglio dell’Ordine del luogo dove eserciterà la mediazione, deve possedere uno studio che sia conforme alla normativa in Buenos Aires ove svolgerà le procedure e deve dare una disponibilità oraria giornaliera di almeno due ore per la mediazione[28]. Il corso di base in Argentina si aggira sulle 100 ore[29].

In Colombia dal 2001 il conciliatore è un avvocato addestrato in ADR che deve essere registrato in un Organismo di ADR e che deve avere competenza e formazione in materia commerciale[30].

Appare poi criticabile che l’art. 4-bis del decreto legge 69/13 in commento non preveda nemmeno un tetto minimo di iscrizione all’albo.

In Argentina per poter fare il mediatore l’avvocato deve essere appunto iscritto all’albo da tre anni e lo prevede la legge.

Nel Northern district of California ancora i mediatori devono aver fatto i procuratori per almeno sette anni e devono essere informati circa contenzioso civile in un tribunale federale[31].

In Irlanda ci vogliono 5 anni di pratica procuratoria o praticantato per essere mediatore delegato in una causa per lesioni oppure bisogna essere nominati su ordine del Ministro da organismi tassativamente individuati[32].

In Australia le parti possono scegliere anche un mediatore non professionale, ma deve essere un avvocato od un procuratore con almeno cinque anni di esperienza[33].

Se ci rifacciamo poi all’esperienza statunitense possiamo toccare con mano che un avvocato non sarebbe in grado di servire come “neutro” e nemmeno come accompagnatore alla procedura senza un’idonea formazione ed esperienza.

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato[34] diffusa ovunque dall’American Bar Association si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti il cui espletamento i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge[35], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato[36].

Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

  • Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
  • Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
  • Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
  • Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
  • Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
  • Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
  • Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
  • Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
  • Quando inizia la sessione e quanto durerà?
  • Dove si terrà la sessione di mediazione?
  • Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
  • Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
  • Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
  • Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
  • Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?[37].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

  • a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
  • alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità[38].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione[39].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti[40].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa[41].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

  • raccogliere le informazioni rilevanti;
  • sviluppare una strategia negoziale;
  • aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
  • considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:
  1. Quale è il reale conflitto?
  2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
  3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
  4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
  5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
  6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
  7. Di che cosa ha bisogna l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
  8. Nell’ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
  9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
  10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
  11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
  12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?[42]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

  • può ascoltare opinioni che non condivide;
  • è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altri anche se non si condividono;
  • il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
  • è meglio ascoltare con attenzione la controparte e cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò, infatti, può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
  • è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
  • è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo[43].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo[44].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità, oralmente o per iscritto, di una nuova sessione di mediazione[45].

10) L’avvocato mediatore ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione[46].

11) L’avvocato mediatore può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto[47].

*.*.*

In conclusione quella del mediatore non è semplicemente una qualifica che si può acquisire una tantum o semplicemente aggiornare ogni biennio, ma una professione, come quella legale del resto, che si deve vivere e che implica un continuo studio ed aggiornamento.

Mi auguro che in sede di conversione del decreto legge si tenga conto delle esperienze straniere e se posso aggiungere anche del buon senso del padre di famiglia.


[1] In oggi alla Camera in attesa di essere convertito il legge: v. A.C. 1248 Cfr. http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PDL0005850.pdf

[2] Che a loro volta non propongono approfondimenti sulla materia per ragioni storiche.

[3] Legge 29 dicembre 1993, n. 580.

[4] Art. 1965 C.c. 1. La transazione è il contratto [1350 n. 12, 2643n. 13] col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro [764, 1304].

2. Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti [1976].

[5] V. quello della mediazione trasformativa propugnato da J. P. FOLGER e R. A. BARUCH BUSH in La promessa della Mediazione, MondinuoviVallecchi, 2011.

[6] Peraltro anche il decreto 69/13 ha introdotto un incontro programmatorio che però – dice la relazione – non è meramente  informativo.

[7] Cfr. K. FUNKEN, Comparative Dispute Management “Court-connected Mediation in Japan and Germany“, (March 2001). University of Queensland School of Law Working Paper No. 867. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=293495 or doi: 10.2139/ssrn.293495.

[8] (d) Administration of Alternative Dispute Resolution Programs. –  Each United States district court shall designate an employee, or a  judicial officer, who is knowledgeable in alternative dispute resolution practices and processes to implement, administer, oversee, and evaluate the court’s alternative dispute resolution  program. Such person may also be responsible for recruiting,    screening, and training attorneys to serve as neutrals and arbitrators in the court’s alternative dispute resolution program.  Sec. 651 (d) United States Code.

[9] Art 22 e 24  Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč  15/03/10. I mediatori devono però condurre dal 1° gennaio 2011 almeno 10 mediazioni all’anno (art. 25 ).

[10] Cfr. § 8 e 9 legge sulla mediazione 25 giugno 2004 n. 420. Cfr. http://www.mediacie.sk/moznosti-mediacie/zakon-420-2004.html

[12] Der Rechtsanwalt, der sich als Mediator bezeichnet, hat die Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Mediationsgesetz im Hinblick auf Aus- und Fortbildung, theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen zu erfüllen.

[13] Art. 1 § 5 (1)

1) Der Mediator stellt in eigener Verantwortung durch eine geeignete Ausbildung und eine regelmäßige Fortbildung sicher, dass er über theoretische Kenntnisse sowie praktische Erfahrungen verfügt, um die Parteien in sachkundiger Weise durch die Mediation führen zu können.

[14] Art. 1 § 5 (1)

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[16] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

[17] Art. 1 § 5 (3)

(3) Der zertifizierte Mediator hat sich entsprechend den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 fortzubilden.

[18] Art. 1 § 6

§ 6 Verordnungsermächtigung

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates nähere Bestimmungen über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator und über die Fortbildung des zertifizierten Mediators sowie Anforderungen an Aus- und Fortbildungseinrichtungen zu erlassen. In der Rechtsverordnung nach Satz 1 können insbesondere festgelegt werden:

1. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Ausbildung, wobei eine Ausbildung zum zertifizierten Mediator die in § 5 Absatz 1 Satz 2 aufgeführten Ausbildungsinhalte zu vermitteln hat, und über die erforderliche Praxiserfahrung;

2. nähere Bestimmungen über die Inhalte der Fortbildung;

3. Mindeststundenzahlen für die Aus- und Fortbildung;

4. zeitliche Abstände, in denen eine Fortbildung zu erfolgen hat;

5. Anforderungen an die in den Aus- und Fortbildungseinrichtungen eingesetzten Lehrkräfte;

6. Bestimmungen darüber, dass und in welcher Weise eine Aus- und Fortbildungseinrichtung die Teilnahme an einer Aus- und Fortbildungsveranstaltung zu zertifizieren hat;

7. Regelungen über den Abschluss der Ausbildung;

8. Übergangsbestimmungen für Personen, die bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes als Mediatoren tätig sind.

In sede di progetto ci voleva indicare una data entro cui l’ordinanza dovesse essere adottata.

[19] Cfr. Legge 15 marzo 1991 n. 3 (LOV-1991-03-15-3) in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75 in vigore dal 01/01/2004. Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[22] V. art. 17 Legge 18 novembre 2009, proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243.

[23] V. art. 18 Legge 18 novembre 2009.

[24] Art. 75 l. 192/06

[26] Ex art. 7 c. 2  l. n. 3898/10 è il Ministro della Giustizia a stabilire i termini e le condizioni per l’accreditamento dei mediatori, il codice di condotta per mediatori accreditati, le sanzioni per la violazione del predetto codice, qualsiasi questione che riguardi la mediazione.

Un dipartimento del Ministero della Giustizia è poi in particolare responsabile per l’accreditamento dei mediatori e dell’adozione di misure amministrative necessarie per l’accreditamento.

Vi è una Commissione certificatrice dei mediatori (art. 6 l. n. 3898/10) che opera sotto la supervisione del ministero della Giustizia e che si occupa anche del controllo del rispetto degli obblighi degli organismi di mediazione, della conformità dei mediatori accreditati al codice di condotta e alle raccomandazione del Ministro della Giustizia, nonché della comminazione delle sanzioni stabilite dal Ministero (revoca temporanea o  permanente dell’accreditamento).

La Commissione è composta da un presidente e quattro  membri e un numero uguale di supplenti. La durata del mandato è di tre anni.

La certificazione dei mediatori avviene a seguito di esame che  consente di verificare se il candidato abbia le conoscenze, le competenze e la formazione adeguata per fornire servizi di mediazione e la decisione è scritta e ben motivata.

Il ministro della Giustizia di concerto con il Ministero delle Finanze  approva il regolamento della Commissione e degli esami, l’emolumento dei membri della Commissione, la tassa di partecipazione all’esame, la determinazione del procedimento di controllo degli enti di formazione accreditati per i mediatori e i facilitatori.

Cfr. ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). La relazione con il testo di legge si può trovare all’indirizzo:http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=UDXtv4wqfeo%3d&tabid=132. V. per un breve commento anche P. DRAKOPOULOS, Mediation Becomes Established ADR Mechanism in Greece, in http://www.360reports.com.

[27] Art. 11 Ley Nº 26.589.

[28] Art. 8 Decreto nacional 1467/2011 .

[30] Cfr. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide etc.

[31] Cfr. Local Rule 2. 5, 3.

[32] Friary Law, Mediation Forum-Ireland, Mediators Institute Ireland,          The Bar Council, The Chartered Institute of Arbitrators Irish Branch, The Law Society of Ireland, The International Centre for Dispute Resolution. Cfr. art. 15 della legge su responsabilità civile e tribunali (Civil Liability and Courts Act – S.I. No. 168 of 2005).

[33] V. amplius E. FICKS, Models of General Court-Connected Conciliation and Mediation for Commercial Disputes in Sweden, Australia and Japan, in http://www.law.usyd.edu.au.

[34] Negli Stati Uniti non vige l’assistenza obbligatoria in mediazione.  “Representation by an attorney is permitted, but not required, in mediation” recita perentoriamente anche il programma ADA in http://www.ada.gov/medprog.htm.

[35] Different states, courts, and mediation programs may have different mediation rules, so you should ask your attorney about any rules governing your mediation.

[36] In most cases, the parties play some role in deciding how the mediation process in their case will be conducted. Many states, courts, and mediation programs have rules about these procedures, so you should check with your attorney about any rules governing your mediation. The mediator may also have procedures that he or she normally follows. However, some decisions about the mediation procedures may still be up to the parties and the mediator.

Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach.

If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

[37] Will each party provide a memo to the mediator before the mediation session outlining the issues in dispute and whatever other topics the mediator requests?

Will this memo be confidential to the mediator or exchanged with the other party?

Will the mediator ask you to sign an agreement to mediate? If so, your attorney might ask the mediator to provide a copy before the mediation session so you can review it and ask any questions you may have about it.

What information should you bring to the mediation session?

Who will be at the mediation session? Mediation is most effective when each party has in attendance someone with full settlement authority who is knowledgeable and can make independent decisions about the case.

Will anyone participate by video, telephone, or be “on call” if needed?

If a person on your side with authority to settle cannot attend in person, your attorney should discuss this with the mediator before the mediation session.

Should any professionals other than the parties’ lawyers attend the mediation?

This might include financial or technical professionals, among others.

Does the mediator have a prior relationship with anyone who will

be at the mediation (such as parties, professionals, attorneys)? If so, you should tell your attorney as soon as you discover this. Despite the information you disclose, the mediator may still be able to be impartial and helpful but you, the other party, and the mediator will want to know about this from the beginning.

What time will the mediation session begin? How late might the session last?

Where will the mediation session(s) be held?

Will each party present its views in a joint session? If so, what would be

most helpful for you (or your lawyer) to say?

What items should you reserve for a private caucus with the mediator?

What can the mediator do that would be particularly helpful for you?

If the parties reach agreement, who would prepare it?

How much does mediation cost, if anything? How will the parties divide the costs?

[38] If you can participate in selecting the mediator, discuss with your lawyer what experience and qualities in a mediator would be most important in helping the parties resolve their dispute.

If you know of particular mediators, discuss whether any of them have the experience and qualities you think would be most helpful in your case.

[39] You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time. This is especially important if you have never participated in a mediation.

[40] Even if you have mediated many times, it is still important to prepare for each mediation because the issues, parties, and mediators are different in each case.

[41] There is no one best way to prepare for mediation or to mediate. You should work closely with your attorney to prepare for the mediation.

[42] In addition to helping you collect relevant information, develop a negotiation strategy, and consider the issues listed below, working together will help you have a common understanding of what to expect of each other in the mediation process. For example, you will want to discuss what roles each of you will play during the mediation.

Think carefully about the issues listed below in preparing for mediation. You may not be able to give a definite answer to some of the following questions and your answers may change during the mediation process, but it is still helpful to consider seriously these questions ahead of time.

What is the conflict really about? Are some of the problems caused by mistrust or miscommunication? What would you like to accomplish at the mediation? What does the mediator need to understand to help you accomplish your goals? What does the other party need to understand? What would you need to feel satisfied with the outcome? What do you think that the other person needs to feel satisfied? This may involve the  exchange of monetary or nonmonetary value. If you can reach an acceptable agreement in mediation, would you want to have any relationship with the other party after the dispute is resolved? What issues do you and the other party agree about? What issues do you disagree about? What information, documents, cases, or rules might cause the other party to change his or her mind about the issues in dispute? What might cause you to change your mind?

[43] In mediation, you may hear things that you will disagree with and the mediator may test your views about what is realistic. Although you may think that the other party is wrong about some things, you will be more successful if you try to understand the other party’s views. Listen carefully to what he or she says and look for things that you agree on. This may cause the party person to try to understand your views and it may help you reach an agreement. When you disagree, it helps to be respectful toward the other party, which may cause him or her to treat you respectfully as well.

Keep an open mind and be willing to consider various options for settlement.

[44] Even if your mediator gives you suggestions  or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

[45] If you do not resolve all the issues at a mediation session, think about whether your attorney should follow up with the mediator by phone or to schedule another mediation session. Sometimes parties need more information or time to think about a situation before they are ready to finally resolve a dispute.

[46] Your mediator is likely to discuss all these aspects of confidentiality with you but, if he or she does not, be sure to ask.

[47] If the parties reach an agreement settling their dispute, the mediator may help the parties put it in writing.

If attorneys are representing the parties, the attorneys typically draft any written agreement.

Quadro di sintesi sugli ADR nell’Unione al giugno 2013

Il panorama degli strumenti alternativi si presenta assai variegato in Europa, ma diciamo subito che è l’arbitrato l’istituto che sembra di maggiore utilizzo (lo troviamo praticamente in tutti i paesi dell’area UE), anche al di là delle controversie tra consumatori.

Così accade in Francia, Germania, Italia, Slovenia, Slovacchia, Repubblica Ceca, Ungheria, Paesi Bassi, Grecia, Spagna, Portogallo, Austria, Irlanda, Inghilterra, Galles, Irlanda del Nord, Scozia, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Svezia, Lussemburgo, Romania, Lettonia, Lituania, Polonia.

E ciò perché probabilmente già nel lontano 1958 la Conferenza delle Nazioni Unite  a New York ebbe ad adottare una convenzione che è stata ratificata da più di 120 Stati.

La convenzione concerne il riconoscimento e l’esecuzione “delle sentenze arbitrali che sono rese nel territorio di uno Stato diverso da quello in cui il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze sono richiesti e che concernono controversie tra persone fisiche o giuridiche. Essa si applica altresì alle sentenze arbitrali che non sono considerate come sentenze nazionali nello Stato in cui il loro riconoscimento e la loro esecuzione sono richiesti“.

In pratica se un arbitro tedesco emette un lodo in Germania esso può essere riconosciuto od eseguito in Grecia in quanto Germania e Grecia hanno approvato la convenzione.

Ecco probabilmente uno dei motivi del maggiore utilizzo.

Non esiste invece a livello internazionale uno strumento normativo che regoli gli altri tipi di ADR, anche se dobbiamo dire che in tema di conciliazione commerciale vi sono stati lodevoli tentativi da parte dell’UNCITRAL di fornire una regolamentazione che potesse essere utilizzata volontariamente dagli Stati.

Quanto all’Europa in tema di risoluzione alternativa delle controversie si sono susseguiti diversi interventi: ben nove raccomandazioni del Consiglio d’Europa tra il 1981 ed il 2002, che però non sembrano aver sortito effetti significativi.

In materia di consumo dal 1990 è poi intervenuta la Commissione Europea che ha richiamato l’attenzione dei singoli legislatori nazionali sull’utilizzo delle procedure extragiudiziali. Ricordiamo in merito la raccomandazione della Commissione 30 marzo 1998 n. 257 98/257/CE concernente l’arbitrato e forse la conciliazione valutativa visto che si fa riferimento ad un soggetto che può imporre o proporre una soluzione, e la raccomandazione della Commissione 4 aprile 2001 n. 310 01/310/CE con riferimento a procedure facilitative.

La Comunità ha investito diverse speranze in queste ultime raccomandazioni e di supporto ha creato un database con più di 500 Out-of-court bodies che, secondo gli Stati membri, ne rispettano i dettami.

Almeno con riferimento alla raccomandazione 2001/310/CE tuttavia dobbiamo rilevare che il successo è stato scarso dato che solo due paesi hanno notificato i propri organismi all’Unione: il Belgio ed il Portogallo.

Gli Stati hanno mostrato maggiore sensibilità in relazione alla Raccomandazione della Commissione 30 marzo 1998 n. 257 98/257/CE visto che gli organi notificati alla Commissione appartengono a 17 paesi: Austria, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Italia, Grecia, Irlanda, Lussemburgo, Portogallo, Spagna, Svezia, Paesi Bassi, Regno Unito, Islanda e Norvegia. E ciò probabilmente perché l’arbitrato è, come detto, l’istituto che sembra di maggiore utilizzo in Europa, anche al di là delle controversie tra consumatori.

A tali interventi sono seguite alcune direttive UE, come quella sul commercio elettronico (2000/31), la direttiva riguardante i mercati degli strumenti finanziari (MiFID) (2004/39) e la direttiva sui servizi postali (2008/6) che incoraggiano gli Stati membri a creare sistemi di ADR.

Anche la stessa direttiva sui servizi di pagamento (2007/64), quella sul credito al Consumo (2008/48), le direttive sull’energia (2009/72 e 73) e la direttiva sulle telecomunicazioni (2009/136) richiedono che siano creati sistemi adeguati ed efficaci di ADR.

La direttiva servizi (2006/123) ancora impone ai fornitori di servizi che sono parte di un sistema ADR di dare ai consumatori informazioni al riguardo.

Il più rilevante intervento a favore dell’ADR è al momento costituito dalla direttiva 52/08 sulla mediazione transfrontaliera: in essa la preoccupazione del legislatore comunitario è stata quella di fornire “misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile necessarie al corretto funzionamento del mercato interno”.

L’accesso alla giustizia è elemento fondamentale: la Comunità Europea ha, infatti, fiducia nel processo e costante è la preoccupazione di ribadire che gli strumenti alternativi non devono limitare od impedire l’accesso alla giustizia.

La Corte di Giustizia in diverse pronunce ha considerato legittimo la conciliazione come condizione di procedibilità a patto che non fosse precluso l’accesso alla giustizia.

La stessa Risoluzione Legislativa del parlamento Europeo del 12 marzo 2013 sulla proposta di Regolamento del parlamento Europeo e del Consiglio Relativo alla risoluzione delle controversie on-line dei Consumatori (di prossima pubblicazione) stabilisce che “Le procedure di risoluzione delle controversie online non devono né sostituire le procedure giudiziali né privare i consumatori o i professionisti del loro diritto di rivolgersi ai tribunali. Il presente regolamento non deve contenere alcun elemento che possa impedire alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario”.

Per salvaguardare l’accesso alla giustizia la Commissione ritiene doveroso garantire la fruibilità dei metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie;  anche se la direttiva 52/08 si riferisce però in particolare ad uno strumento: la mediazione civile e commerciale.

La direttiva 52/08 doveva essere attuata, limitatamente alle controversie transfrontaliere, entro il 21 maggio 2011, tranne che per la parte sulla comunicazione degli organi giurisdizionali e delle autorità competenti a ricevere le richieste di risoluzione alternativa delle controversie, che doveva eseguirsi entro il 21 novembre 2010.

Tutti termini sono abbondantemente scaduti e non tutti i paesi hanno rispettato le scansioni temporali.

Quanto all’attuazione sostanziale della Direttiva possiamo aggiungere che essa non è stata propriamente occasione di introduzione dello strumento di ordine negoziato nei paesi europei, anche là dove non vi fosse già una legge sulla mediazione civile e commerciale: in sostanza lo strumento era già conosciuto nella pratica.

In alcuni paesi (Svizzera, Gran Bretagna, Svezia, Paesi Bassi, Spagna, Ungheria, Portogallo) poi la cultura della composizione amichevole nel settore dei diritti disponibili è di sicuro risalente.

Ricordo a volo d’uccello che la conciliazione veniva praticata in Francia nel XIII secolo, in Gran Bretagna nel XVII secolo, a  Ginevra nel 1713, negli Stati sardi nel 1729, in Svezia nel 1734, in Olanda e Paesi Bassi nel 1745, a Norimberga nel 1773, nello Stato pontificio nel 1782, in Prussia nel 1794, in Danimarca nel 1795, nella repubblica Cisalpina nel 1797, nella Repubblica Ligure nel 1798, nella repubblica Romana del 1798, in Spagna sin dal 1812,  nel Lombardo Veneto austriaco tra il 1803 ed il 1815, nel Canton Ticino nel 1843, nel Ducato di Modena nel 1852. Gli Austriaci effettuavano conciliazione anche in terra ottomana nel 1855. Vari codici commerciali dell’800 disciplinavano la conciliazione: quello prussiano, quello Messicano, Ungherese e Portoghese.

In altri paesi la composizione amichevole è comunque ben radicata (Malta, Bulgaria, Slovacchia e Polonia)

Ci sono poi diversi stati in cui vengono utilizzate sia la mediazione sia la conciliazione che sono però considerati istituti giuridici con caratteristiche differenti (Austria, Italia, Ungheria, Portogallo, Francia, Inghilterra, Germania, Spagna, Grecia e Irlanda del Nord) e paesi ove sussistono assai attivi anche altri strumenti di composizione dei conflitti: vengono in mente ad esempio i pareri vincolanti dei Paesi Bassi, i servizi di consulenza della Finlandia, le raccomandazioni, i colloqui costruttivi ed i consigli della famiglia della Svezia oppure il variegato mondo degli strumenti alternativi che ritroviamo nel Regno Unito o ancora gli accordi pretorili austriaci.

Riscontriamo poi che in alcuni paesi si è estesa la disciplina della direttiva 52/08 anche all’interno (ad esempio in Italia, Romania, Lussemburgo, Grecia, Spagna, Germania), mentre in altri ci si è limitati a dare attuazione con riferimento alla sole controversie transfrontaliere (ad esempio nel Regno Unito ed in Svezia).

Sempre in merito all’attuazione della direttiva 52/08 possiamo ancora rilevare che alcuni paesi mancano ancora all’appello della Commissione (Paesi Bassi,  Cipro), ma in essi fervono vivissimi il dibattito e la consultazione interna sul progetto che sta per essere adottato.

La Danimarca ha scelto invece di non applicare la Direttiva in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati: in materia ADR possiede tuttavia una legislazione assai avanzata, così come del resto la Norvegia che non fa parte della Comunità.

Altri Paesi (Polonia, Belgio, Francia, Irlanda e Slovacchia)  hanno comunicato alla Commissione di ritenere che non sono necessarie misure nazionali di attuazione.

Diversi Paesi hanno poi semplicemente rispettato i termini imposti dalla Direttiva (Bulgaria, Slovacchia, Malta, Romania, Slovenia, Lituania, Portogallo, Estonia, Italia, Grecia, Scozia, Austria, Irlanda, Francia, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Finlandia, Svezia, Spagna, Lussemburgo).

Dobbiamo ancora registrare che la Commissione Europea ha dato notizia che nove paesi non avevano ancora notificato le misure nazionali necessarie per dare piena attuazione alla direttiva.

In relazione a ciò la Comunità ha avviato una procedura legale inviando “lettere di costituzione in mora” a Repubblica Ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito.

I paesi avevano due mesi per rispondere.

L’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011 e del decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativo alla risoluzione alternativa delle controversie (in vigore dal 23 gennaio 2012), sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012 poi della legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con la legge 202/11.

Legislazione sulla mediazione in Europa al 19 maggio 2013

AUSTRIA

1) Legge federale sulla mediazione in materia civile e sulle modifiche alla Legge sul matrimonio, del codice di procedura civile, del codice di procedura penale, della legge sulla Corte Costituzionale e della legge sull’infanzia del 2001.  In vigore dal 1° gennaio 2004 e per l’elenco dei mediatori dal 1° maggio 2004[1].

2) Legge federale su alcuni aspetti della mediazione transfrontaliera in materia civile e commerciale all’interno dell’Unione europea e che modifica il Codice di procedura civile, la Legge DPI ed il Substances Act del   28 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 1° maggio 2011[2].

BELGIO

1) Legge 21 febbraio 2005 n. 36. In vigore dal 30 settembre 2005[3].

2) Decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del codice del mediatore[4].

3) Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[5].

4) Decisione del 1 Febbraio 2007 modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010, che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione di mediatori qualificati[6].

BULGARIA

1) Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 e successive modifiche[7] (attua la direttiva 52/08).

2) Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori[8].

3) Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 (attua la direttiva 52/08)[9].

4) Articoli 140, 234 e 321 del Codice di procedura civile promulgato SG. 59 del 20.07.2007, in vigore dal 3.01.2008[10].

ESTONIA

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva) [11].

FINLANDIA

1) Legge sulla mediazione dei casi criminali e di alcuni casi civili (1015/2005) (in vigore il 1° gennaio 2006)[12]

2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 [13].

3) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 276/06 del 12 aprile 06 (entrato in vigore il 18 aprile 2006)[14].

4) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 1805/09 del 29 dicembre 2009 (in vigore dal 1° gennaio 2010)[15].

5) Decreto governativo sui casi criminali e alcuni civili del regolamento in materia di mediazione 1252/10 del 21 dicembre 2010 (entrato in vigore il 1° gennaio 2011)[16]

6) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[17].

7) Legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[18].

8) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[19].

9) Regolamento di organizzazione del Ministero degli Interni 231/03 del 27 marzo 2013 (entrato in vigore il 1° aprile 2013) [20].

FRANCIA

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente)[21].

2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace[22].

3) Codice civile[23].

4) Codice di procedura civile[24].

5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia[25].

6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125[26].

7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[27].

8)Art. 37 della legge n. 2010-1069 relativa all’esecuzione delle decisioni di giustizia, alle condizione di esercizio di determinate professioni regolamentate e sugli esperti giudiziari. In vigore al più tardi dal 1° settembre 2011[28].

9) Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010[29].

10) Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[30].

11) Decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativa alla risoluzione alternativa delle controversie[31] (in vigore dal 23 gennaio 2012).

GERMANIA

Legge sulla mediazione del 21 luglio 2012[32].

GRECIA

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010[33].

INGHILTERRA E GALLES

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010[34]. In vigore  dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).

2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile[35]. In vigore  dal 6 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la Direttiva). In vigore dal 20 maggio 2011[36].

IRLANDA

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[37].

IRLANDA DEL NORD

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011). In vigore  dal 25 marzo 2011(attua la direttiva 52/08) [38].

2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord[39]. In vigore dal 18 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

ITALIA

1) Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28[40]. In vigore dal 20 marzo 2010 (attua la direttiva 52/08) [41].

2) Decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180[42]. In vigore dal 5 novembre 2010.

3) Decreto 6 luglio 2011, n. 145. Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della  giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta  del  registro  degli  organismi  di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (11G0187)[43]. In vigore dal  26 agosto 2011.

LETTONIA

1) Parte quarta del Codice civile[44]

2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[45].

LITUANIA

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702[46]. In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[47].

2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la  promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) [48].

3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[49].

LUSSEMBURGO

1) Legge 24 febbraio 2012 – introduzione della mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo Codice di procedura civile – attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale – modifica della legge del 10 agosto 1991, relativa alla professione di avvocato; – modifica dell’articolo 3, comma (a), comma 1 della legge del 3 agosto 2011 concernente l’attuazione del regolamento (CE) N. 4/2009, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obblighi alimentari, di modifica del nuovo codice di procedura civile, e – modifica degli articoli 491-1 e 493-1 del Codice Civile[50].

2) Regolamento del Granducato del 25 giugno 2012 in relazione alla procedura di omologazione delle funzioni del mediatore giudiziario e familiare, il programma di formazione specidica in mediazione e circa la tenuta di una sessione informativa gratuita[51].

MALTA

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29  settembre 2010 – attua la direttiva 52/08)[52].

NORVEGIA[53]

1) Legge 15 marzo 1991 n. 3 in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75. In vigore dal 1° gennaio 2004[54].

2) Regolamento in materia di mediazione  13 agosto 1992 n. 620 e successive modifiche. In vigore dal 10 settembre 1992[55].

3) Legge 17 giugno 2005, n. 90 relativa alla mediazione e alla procedura nelle controversie civili[56].

PAESI BASSI

Modifica della legge di modifica Libro III del Codice civile e del Codice di procedura civile in relazione alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale (legge di attuazione della direttiva n° 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale) [testo presentato al servizio del Consiglio Consultivo di stato][57].

POLONIA

1) Articoli 123-125 del Codice civile[58].

2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile[59] dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti[60].

3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011[61].

PORTOGALLO

1) Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la Direttiva)[62].

REPUBBLICA CECA

Progetto di legge sulla mediazione non penale e sulla modifica di altre leggi 140/11[63]  Attua la direttiva 52/08.

Legge sulla mediazione 2 maggio 2012[64] e sulla modifica di alcune leggi 202/12[65].

ROMANIA

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08)[66].

2) Legge 370/2009 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediazione[67].

3) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali[68]. Piccola riforma della giustizia[69].

4) Legge 115 del 4 luglio 2012 (legge 115/2012) Legge che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione del mediatore[70].

5) Ordinanza urgente 90/12 che modifica ed integra la legge sulla mediazione nr.192/2006 e la professione di mediatore e che modifica l’art. II Legge nr. 115/2012 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediatore[71].

SCOZIA

Legge sulla mediazione transfrontaliera del 21 marzo 2011. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).[72]

SLOVACCHIA

Legge 420/2004 del 25 Giugno 2004, come novellata dalle leggi 136 e 141 del 2010, sulla mediazione e sulle modifiche ad alcune leggi (attua la direttiva 52/08)[73]. Pubblicata nella Raccolta delle leggi no. 179/2004 pagina 3938[74].

SLOVENIA

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[75].

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010)[76].

SPAGNA

1) Reale Decreto-legge 5/2012, del 5 marzo, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[77] in oggi abrogato.

2) Legge 5/12 del 6 luglio, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[78].

3) Progetto di real decreto per l’attuazione della legge di mediazione civile e commerciale in materia di formazione, registro e assicurazione dalla responsabilità professionale dei mediatori[79] (in fase di discussione).

SVEZIA

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[80].

2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[81].

3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[82].

4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e  sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[83].

UNGHERIA

1) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[84].

2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la drettiva 52/08)[85].

3) Regolamento del Ministro della Giustizia sullo svolgimento dei contatti di mediazione e successive modifiche 3/2003. (III. 13) (attua la direttiva 52/08)[86]

4) Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione  63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[87].

3) Regolamento dei mediatori nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010[88])[89].

4) Regolamento del compenso e del rimborso delle spese di viaggio del mediatore che agisce nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010)[90].


[1] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[2] Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes. BUNDESGESETZBLATT FÜR DIE REPUBLIK ÖSTERREICH Jahrgang 2011 Ausgegeben am 28. April 2011 Teil I.     http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[3]  Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005. -. Publication : 22-03-2005 numéro : 2005009173.

Entrée en vigueur : 30-09-2005 *** 22-03-2005 (ART. 1) *** 22-03-2005 (ART. 11) *** 22-03-2005 (ART. 25).

Con riferimento alla Direttiva il paese ritiene di non modificare alcunché.

http://economie.fgov.be/fr/modules/regulation/loi/20050221_l_mod_code_judiciaire_concerne_mediation.jsp

[4] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[6] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[7]  In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320 http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[8] НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора.

http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[9] ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[10] ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. V. http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[11] Proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.01.2010. In RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243

[12] Laki rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2005/20051015

[13] Court-annexed mediation Act (663/2005)

Fai clic per accedere a en20050663.pdf

[14] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2006/20060267

[15] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun valtioneuvoston asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2009/20091805

[16] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2010/20101252

[17] Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394. Il § 15 come modificato dalla legge 723/11 entrerà in vigore il 1° gennaio 2013.

[18] Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[19] Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[20]  Sisäasiainministeriön asetus sisäasiainministeriön työjärjestyksen muuttamisesta http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2013/20130231

[21] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss.

[22] Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procèdure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[24] Code de procédure civile.  http://www.legifrance.gouv.fr

[25] Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062857&dateTexte=20110901

[26] Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000350926

[27] LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, in http://lexinter.net/lois4/loi_du_17_juin_2008_portant_reforme_de_la_prescription_en_matiere_civile.htm

[28] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986&categorieLien=id

[29] Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022876459&categorieLien=id#

[30] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3FcidTex

[31] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends (JORF n°0019 du 22 janvier 2012 page 1280) texte n° 9.  http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=454436BD1641CDB6BDDFEF53FFF32FB7.tpdjo07v_3?cidTexte=JORFTEXT000025179010&dateTexte=20120122

[32]  Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[33] ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=W16E-iMSUYw%3d&tabid=132

[34] The Family Procedure Rules 2010  No. 2955 (L.17). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2955/pdfs/uksi_20102955_en.pdf

[35] The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf

[36] Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 n. 133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksi_20111133_en.pdf

[37] S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011. S.I. No. 209/2011. http://www.irishstatutebook.ie/2011/en/si/0209.html

[38] The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) (Emendament 2011) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/62/pdfs/nisr_20110062_en.pdf

[39] The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/157/pdfs/nisr_20110157_en.pdf

[40] Gazzetta Uff. n. 28 04/03/2010.

[41] L’art. 5 primo comma con riferimento alla materia del condominio e dei sinistri stradali entra in vigore il 20 marzo 2012. Con sentenza n. 6 dicembre 2012 n. 272 la Corte Costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamente al secondo periodo («L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale») e al sesto periodo, limitatamente alla frase «se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1»; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; e) dell’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque,»; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1»; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo «computano» anziché «computa»; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13»; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo «resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile»; m) dell’art. 17, comma 4, lettera d), del detto decreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o), dell’art. 24 del detto decreto legislativo;…”.

[42] Gazzetta Uff.  04/11/2010, n. 258.

[43] Gazzetta Ufficiale – Serie Generale  n. 197 del 25-8-2011.

[44] Civilikums. CETURTĀ DAĻA. Saistību tiesības. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=90220

[45] Civilprocesa likums.  In http://www.likumi.lv/doc.php?id=50500

Informatīva atsauce uz Eiropas Savienības direktīvām

(14.12.2006. likuma redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar 20.12.2010. likumu, kas stājas spēkā 01.01.2011.)

Likumā iekļautas tiesību normas, kas izriet no:

1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2000.gada 29.jūnija direktīvas 2000/35/EK par maksājumu kavējumu novēršanu komercdarījumos;

2) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004.gada 29.aprīļa direktīvas 2004/48/EK par intelektuālā īpašuma tiesību piemērošanu;

3) Eiropas Parlamenta un Padomes 2008.gada 21.maija direktīvas 2008/52/EK par konkrētiem mediācijas aspektiem civillietās un komerclietās. [Informativa circa le Direttive dell’Unione Europea

(14.12.2006. Legge e successive modifiche, come modificato dal 2010/12/20. Una legge che entrerà in vigore il 01.01.2011.)

La presente legge contiene norme giuridiche derivanti da

1) Parlamento europeo e  Consiglio 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali;

2) Parlamento europeo e Consiglio 2004/48/CE del 29 aprile 2004 sui diritti di proprietà intellettuale;

3) Parlamento europeo e Consiglio 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale].

[46] Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

[47] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15. Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr. Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=325294&p_query=&p_tr2=. Oppure in lingua inglese in traduzione ufficiale http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=330591

[48] DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO 2010 m. lapkričio 23 d. Nr. 1R-256 Vilnius. In http://ar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=1D4481F8-CDF8-4EC8-8330-EAEC9D448736.

[49] LIETUVOS RESPUBLIKOS

CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 STRAIPSNIŲ PAKEITIMO IR PAPILDYMO IR ĮSTATYMO PAPILDYMO PRIEDU ĮSTATYMAS.  http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=399887

2011 m. gegužės 24 d. Nr. XI-1400.

Da ultimo il piano ha subito un’aggiunta da altro piano.

DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[50] Loi du 24 février 2012 portant– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédurecivile;– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 surcertains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise enapplication du règlement (CE) ° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligationsalimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. In Mémorial Luxembourgeois A, Numero: 37, Data di pubblicazione: 05/03/2012, Pagina: 00396-00400; Riferimento: (MNE(2012)51236). In. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[51] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[52] MEDIATION ACT 21st December, 2004. ACT XVI of 2004, as amended by Act IX of 2010. http://www.mjha.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8940&l=1.

[53] Anche se non fa parte dell’Unione Europea sarà comunque oggetto del nostro commento poiché in materia di risoluzione alternativa il paese ha una legislazione assai avanzata. Tanto che invece ad essa si ispira la legislazione della comunitaria CIPRO che invece vede la sua legislazione in materia ancora in discussione in sede parlamentare.

[54] Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[55] Forskrift om megling i konfliktråd. Fastsatt ved Regjeringens res. 13. august 1992 i medhold av lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 3. Fremmet av Justis- og politidepartementet. Endret 19 april 1993 nr. 306, 19 des 2003 nr. 1674. In http://www.lovdata.no/for/sf/jd/xd-19920813-0620.html

[56] Act of 17 June 2005 no. 90 relating to mediation and procedure in civil disputes (The Dispute Act). In http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf

[57] In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in  ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera.

[58] Regolano la prescrizione in presenza di arbitrato e mediazione. KODEKS CYWILNY. In http://www.kodeks-cywilny.pl/

[59] – Kodeks postępowania cywilnego (K.P.C.).

[60] USTAWA z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1)(Dz. U. z dnia 9 września 2005 r.). In http://lex.pl/serwis/du/2005/1438.htm. Viene modificato anche il Codice civile in particolare con riferimento al regime della prescrizione.

[61] Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Dziennik Ustaw Nr 144. In http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20111440854

[62] Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho. Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto -Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Diário da República, 1.ª série — N.º 123 — 29 de Junho de 2009   http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

[63] 40/11 Zákon o mediaci v netrestních věcech in http://www.komora.cz.  Dovrebbe essere entrata in vigore il 1° gennaio del 2012. Gli strumenti alternativi sono peraltro già ben conosciuti. Cfr. Legge 4 dicembre 1963 (Codice di procedura civile) 99/1963 Sb. ZÁKON ze dne 4. pro since 1963 Občanský soudní řádIn. In http://www.epravo.cz. Alcune delle norme del Codice di rito (§ 67-69 § 99,100,110, 273) prendono in considerazione sia la conciliazione sia la mediazione (soprattutto in materia di divorzio e inadempimento ai doveri derivanti da accordi familiari). Nel paese si parla di mediazione dal lontano 1989.

[64] In vigore dal 1° settembre 2012.

[65] 202/2012 Sb. ZÁKON ze dne 2. května 2012 o mediaci a o změně některých zákonů (zákon o mediaci)

[66] LAW NO. 192/2006 ON MEDIATION AND ORGANIZING THE MEDIATOR PROFESSION, AS MODIFIED AND ADDED BY THE LAW NO. 370/2009 AND BY GOVERNMENT ORDINANCE NO. 13/2010 REGARDING THE TRANSPOSING THE DIRECTIVE FOR SERVICES. Il testo (che si è rinvenuto in lingua inglese in http://www.cmediere.ro) ha emendato la Lege nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[67] Legea 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009. Cfr. http://www.dreptonline.ro/legislatie/lege_modificare_mediere_organizare_profesiei_mediator_370_2009.php

[68] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010.

[69] Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010. Il testo emenda non soltanto il Codice di rito ma anche la Legge 192/06 (impone al mediatore di non chiedere compenso nel caso di sessione di mediazione informativa – disposizione XV l. 201/10).

[70] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012)

[71] ORDONANTA DE URGENTA NR. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.html

[72]The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011. Made 21st March 2011. Coming into force  6th April 2011. Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 MEDIATION. In http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[73] Valida dal: 24/07/2004 Efficace: 07/01/2010. Modifica: 136/2010 Coll z. con effetto dal 1° Giugno 2010. Questa legge (legge sui servizi nel mercato interno che modifica alcune leggi del 3 marzo 2010) regola sostanzialmente i requisiti per essere mediatori e per iscriversi nel registro dei mediatori. Cfr. http://www.zbierka.sk/zz/predpisy/default.aspx?PredpisID=209600&FileName=zz2010-00136-0209600&Rocnik=2010

Modifica: 141/2010 Coll z. con effetto dal 1° luglio 2010.

[74] 420/2004 Z.z. ACT z 25. júna 2004 o mediácii a o doplnení niektorých zákonov (Platnosť od: 24.7.2004 Účinnosť od: 1.7.2010). Uverejnené v Zbierke zákonov č. 179/2004 strana 3938

(Zmena:136/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júna 2010. Zmena:141/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júla 2010).

http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/zakon-o-mediacii/

Fai clic per accedere a zakon_o_mediacii.pdf

[75]Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) ki ga je sprejel Državni zbor Republike Slovenije na seji 23. maja 2008. Št. 003-02-5/2008-8. Uradni list Republike Slovenije Št. 56 Ljubljana, petek 6. 6. 2008 € ISSN 1318-0576 Leto XVIII. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO5289.html

[76] Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) 2009.11.19. Ur.l. RS, št. 97/2009. Datum začetka uporabe: 5.06.2010. Uradni list Republike Slovenije Št. 97 Ljubljana, ponedeljek 30. 11. 2009 ISSN 1318-0576 Leto XIX. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_ZAKO5648.html

[77] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

Ricordiamo però che in precedenza l’attenzione si era soffermata sul un disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale (Proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF) che ha avuto una battuta d’arresto ed è decaduto in data 27/9/2011. Cfr. http://www.congreso.es

[78] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[79] PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE DESARROLLA LA LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES EN MATERIA DE FORMACIÓN, REGISTRO Y ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS MEDIADORES in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[85] A közvetítői tevékenységről szóló 2002 évi LV. törvény in http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

Il testo di legge che commenteremo è quello che risulta al 20 agosto 2011 a seguito delle modifiche intervenute il 1° gennaio 2011 (quelle circa il registro entrano in vigore il 1° gennaio 2012). Cfr. http://www.kotiktvf.kvvm.hu/menu/jogszabalyok/hatalyos/jogszab_mod_2011.htm

[86] Az igazságügy-miniszter3/2003. (III. 13.) IMrendeletea közvetítői névjegyzék vezetéséről. Magyar Közlöny, 01972-01973. In http://net.jogtar.hu/jr/gen/getdoc.cgi?dbnum=1&docid=a030003.im

[87] 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In  IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf

[88] Le disposizioni del 24 e 25 del regolamento si applicano dal 1° Gennaio 2011.

[89] Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč 19.03.10. Datum začetka veljavnosti: 2010.06.15. Uradni list Republike Slovenije Št. 22 / 19. 3. 2010 / Stran 2789. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r07/predpis_PRAV10177.html

[90] Pravilnik o nagradi in povračilu potnih stroškov mediatorjem, ki delujejo v programih sodišč 2010/03/19.  Datum začetka veljavnosti: 2010/06/15. Uradni list Republike Slovenije Stran 2794 / Št. 22 / 19. 3. 2010. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_PRAV10178.html

In Spagna il CSM non attende i tempi del Governo, ma agisce.

Il 30 aprile 2013 l’organo di governo della magistratura spagnola (Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)) ha firmato un accordo con la fundación Valsaín, una organizzazione che si occupa della tutela dei diritti umani.

Tale accordo concerne lo studio della introduzione nel processo amministrativo di progetti pilota in materia di mediazione endoprocessuale. (Clicca qui Convenio Marco colaboración entre CGPJ y Fundacion Valsaín)

Si tratta in particolare della mediazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Si è deciso di introdurre la mediazione per fronteggiare il contenzioso, ma soprattutto perché l’attuazione della misura consente di controllare la “buona amministrazione”.

Vi sarà un primo progetto pilota nelle Isole Canarie (clicca qui Acuerdo vinculado al Convenio Marco. CGPJ…).

Con questo accordo tutte le giurisdizioni (penale, civile e commerciale, sociale ed amministrativa) saranno coperte in Spagna dalla mediazione.

Così si cerca di ridurre il numero di casi trattati dai tribunali, al fine di ridurre il crollo della giustizia.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/En_Portada/Proyecto_piloto_para_la_mediacion_en_los_litigios_entre_ciudadanos_y_administraciones_publicas_dentro_de_la_jurisdiccion_contenciosa_administrativa

Sistemi di composizione dei conflitti in Lussemburgo

1. Cenni generali 

Secondo il Quadro di valutazione UE per la Giustizia del 2013  il Lussemburgo è il primo paese dei 27 per capacità di risoluzione delle controversie civili e commerciali in entrata e per la messa a disposizione di risorse finanziarie e umane a favore della giustizia: ogni cittadino lussemburghese contribuisce al sistema giustizia per quasi 140 €.

Anche il panorama ADR è molto variegato nonostante la ridotta dimensione geografica[1].

L’arbitrato che esiste dal 1806[2] è regolato oggi dal nuovo Codice di procedura Civile[3] e dalla Convenzione di New York del 1958 con riferimento agli effetti esecutivi del lodo[4].

La mediazione che è disciplinata a sua volta dal  nuovo Codice di procedura Civile[5] è tenuta nel Paese in grandissimo conto.

Il 5 marzo 2013 il Governo Lussemburghese ha, infatti, tenuto a precisare alla Comunità Europea che <<La loi du 24 février 2012 transpose la Directive dans le droit national. Elle met la médiation sur un pied d’égalité avec les procédures judiciaires existantes >>[6].

La mediazione viene utilizzata per il contenzioso amministrativo, le liti penali, quelle familiari e commerciali ed in ultimo per le controversie di prossimità[7], anche se un posto speciale è riservato alla mediazione familiare.

La mediazione ha carattere volontario.

Esiste una mediazione convenzionale[8] (médiation conventionnelle) che le parti possono proporre reciprocamente, a prescindere dal processo o dall’arbitrato, o anche in un processo sino a che la controversia non va in decisione.

C’è poi la mediazione giudiziaria[9] (médiation judiciaire) che vede un processo già radicato in materia civile, commerciale e familiare e che può intervenire sino a che la causa non è presa in decisione. Il giudice può invitare le parti ad andare in mediazione di sua iniziativa o su iniziativa congiunta delle parti, ma deve comunque sempre risultare il loro consenso alla misura.

Se la controversia è di diritto di famiglia, in alcuni casi tassativi[10], il giudice può invitare le parti a partecipare ad una mediazione ed ordinare la partecipazione ad una sessione informativa in cui verranno spiegati i principi, la procedura e gli effetti della mediazione.

La legge del 24 febbraio 2012[11] ha fornito un quadro normativo nazionale alla mediazione in materia civile e commerciale[12]. Con questa legge, il Lussemburgo ha recepito la direttiva 2008/52/CE, e ne ha applicato i principi anche alla normativa interna.

La normativa è stata completata dal regolamento granducale del 25 giugno 2012[13], che stabilisce i requisiti di accesso per il mediatore, la sua formazione e regolamenta la sessione informativa gratuita di mediazione.

La mediazione giudiziaria e quella familiare può essere svolta sia da mediatori accreditati sia da mediatori che siano dispensati dall’accredito[14]; per mediatore accreditato si intende colui che è dichiarato tale dal Ministero della Giustizia.

Le mediazione convenzionali e la transfrontaliera possono essere condotte da un mediatore non accreditato.

Il mediatore viene accreditato dal Ministero della Giustizia e l’autorizzazione è a tempo indeterminato salvo revoca per violazioni degli obblighi o dell’etica o per altri gravi ragioni.

I requisiti formativi che deve assolvere e possedere un mediatore se desidera essere accreditato dal Ministero sono numerosi ed articolati e dunque ne rimandiamo l’esame al paragrafo successivo in cui esamineremo la legge ed il regolamento sulla mediazione in dettaglio.

In Lussemburgo viene dato spazio anche alla mediazione penale: il procuratore dello Stato prima di esercitare l’azione penale può decidere di ricorrere alla mediazione se:

  • tale misura è suscettibile di assicurare alla vittima la riparazione del danno;
  • oppure per porre fine al disagio causato dal reato;
  • o ancora se contribuisce alla rieducazione del condannato[15].

 Alla mediazione penale[16] si affianca anche quella amministrativa e quella riparatoria[17]: entrambi godono di regole particolari[18].

Chi voglia diventare mediatore penale deve presentare domanda al Ministero della Giustizia.

La prima riunione della mediazione penale va tenuta, salvo diverso avviso del Procuratore, entro tre mesi dall’assegnazione del fascicolo al mediatore[19].

Il mediatore al primo incontro riferisce alle parti che possono nominare un difensore.

Può ascoltare le parti congiuntamente o separatamente, fa loro le osservazioni che ritiene utili e propone una soluzione del conflitto.

Il rapporto di mediazione indica che le parti hanno raggiunto un accordo o comunque l’esito[20].

Vi è allo stato anche un progetto di legge[21] che vuole introdurre un servizio nazionale di informazione e di mediazione per le questioni sanitarie[22]: ultimamente è stato oggetto di critica da parte degli operatori del settore[23] perché non stabilirebbe per il mediatore una idonea formazione e conferirebbe al mediatore i poteri propri dell’Ombudsman snaturandone la funzione.

Ad oggi[24] il Lussemburgo risulta avere quattro organismi che si occupano di mediazione facilitativa:

  • Il Centre de Médiation asbl[25], fondato nel 1998, che si occupa di tutte le forme di mediazione familiare[26], penale e riparatoria ed ha di mira in particolare la tutela, attraverso i metodi alternativi dei diritti del fanciullo[27]: possiede mediatori che conoscono sei lingue, appartenenti ai più diversi settori professionali;
  • il Centre de médiation du Barreau du Luxembourg (CMBL asbl)[28], presente dal 2003 che vede un partenariato tra Camera di Commercio ed Ordine degli Avvocati ed ha una portata generale[29];
  • l’Association luxembourgeoise de la médiation et des médiateurs agréés (ALMA asbl) che è in piedi dal 2005 ed ha 33 mediatori certificati che restano in elenco per 5 anni[30];
  • il Centre de médiation Socio-Familiale (gestita dalla fondazione Pro Familia)[31] che oltre alla mediazione possiede gruppi di discussione per fanciulli che debbano fronteggiare situazioni di separazione e divorzio.

Vi sono poi organismi che invece trattano  specifiche materie ed operano a norma della raccomandazione 98/257/EC e dunque in sede valutativa.

Tra gli organi specialistici annoveriamo il Médiateur en assurances[32] che tratta i reclami sulle assicurazioni (escluso il ramo vita), ma quando c’è un rapporto diretto tra assicurato ed assicurazione e l’assicurazione non ha risposto a ben due reclami.

Se le parti non si mettono d’accordo la commissione emette un parere non vincolante che non ha quindi efficacia esecutiva.

Può essere adito quest’organo solo se non si è preventivamente agito in via giudiziaria, mentre non è preclusa la successiva via giudiziaria.

Vi è poi in materia assicurativa il Médiateur en assurances (ULC/ACA) che opera allo stesso modo nel ramo vita[33].

Ancora un organismo che agisce ex raccomandazione 98/257/EC è la Commission Luxembourgeoise des litiges de voyages[34] che tratta i reclami[35] relativi ai viaggi, le vacanze ed i circuiti “all inclusive” a un prezzo forfettario, ove siano presenti almeno due dei seguenti elementi: trasporto, alloggio e altri servizi turistici non accessori al trasporto o all’alloggio che costituiscono una parte significativa del pacchetto. La Commissione non si occupa del risarcimento per lesioni fisiche. Può intervenire inoltre solo nel caso in cui l’agenzia di viaggio non abbia riscontrato il reclamo entro due mesi (e sempre che il reclamo sia fondato e documentato).

Anche in tal caso in difetto di accordo la commissione emette un parere non vincolante. Il tempo di definizione del reclamo è di circa 6 mesi.

Il CEC[36] Lussemburgo è rappresentato invece dal Centre Europeen des Consommateurs-gie luxembourg[37]. La durata di una procedura ADR è stimata tra i 30 ed i 180 giorni.

In ultimo accenniamo al Mediatore del Granducato del Lussemburgo che è un Ombudsman[38] voluto da una legge del 2003[39] e oggi diretto dalla ex deputata Lydie Err[40], colei che ha promosso e sostenuto la legge sulla mediazione civile e commerciale[41].

Esso si occupa di tutti i provvedimenti o delle procedure della Pubblica Amministrazione che possono rivelarsi pregiudizievoli per il cittadino[42].

Prima di rivolgersi all’Ombudsman bisogna però aver chiesto infruttuosamente all’Autorità in questione di chiarire o modificare la propria posizione o almeno avere l’intenzione di fare la richiesta.

I reclami scritti possono essere presentati in lussemburghese, francese, tedesco e inglese.

I reclami verbali possono essere presentate anche in un’altra lingua straniera, a condizione che la persona che presenta il reclamo sia accompagnata da un interprete.

L’Ombudsman può emettere raccomandazioni nei confronti della Pubblica Amministrazione quando ritiene che il reclamo del cittadino sia ammissibile e giustificato ossia se vi sia una lesione del principio di eguaglianza ovvero qualora un provvedimento della Pubblica Amministrazione non abbia il requisito della proporzionalità.

Tali raccomandazioni che seguono ad inchieste nelle quali il Mediatore esamina la documentazione, parla con gli organi che hanno in carico la questione lamentata e cerca di mediare per conto del richiedente, richiedono all’Autorità amministrativa di modificare la sua posizione.

Si tratta di un organo molto attivo se pensiamo che tra il 2011 ed il 2012 ha ricevuto 1059 reclami di 2900 persone ed ha modificato mediamente il 70% delle situazioni pregiudizievoli.

Il servizio è gratuito e ha lo scopo di rafforzare la fiducia dei cittadini nella democrazia e nelle istituzioni.

2. La mediazione secondo la legge ed il regolamento

Il Conseil de Gouvernement in data 11 marzo 2011 ha approvato un disegno di legge sulla mediazione[43] la cui ultima versione e del 9 gennaio 2012[44].

Il 24 febbraio 2012 è stata licenziata la legge sulla mediazione civile e commerciale[45] che è stata pubblicata il 5 marzo 2012 sul MEMORIAL Journal Officiel du Grand-Duché de Luxembourg.

Diverse norme sono state pensate facendo riferimento all’esperienza della giustizia di pace francese.

Dal comunicato ufficiale si apprende che con tale provvedimento si mira ad introdurre la mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo codice di procedura civile, a recepire la direttiva 2008/52/CE e a modificare la legge 10 agosto 1991 sulla professione di avvocato.

La proposta di legge che introduce nel nuovo codice di procedura civile la mediazione (Titolo II- De la mediation) prevede al capitolo primo alcuni principi generali.

Qualsiasi controversia in materia civile e commerciale può essere oggetto di mediazione convenzionale o giudiziaria, se i diritti o le obbligazioni sono disponibili, se si tratti di questione che non sia di ordine pubblico o di materia relativa alla responsabilità dello Stato per la quale gli atti o le omissioni comportino l’esercizio di una potestà pubblica[46].

In buona sostanza la mediazione di una controversia non può riguardare:

  • le entrate tributarie,
  • i diritti doganali,
  • la responsabilità amministrativa o gli atti compiuti nell’esercizio del potere pubblico,
  • il diritto famiglia e il diritto del lavoro per le disposizioni che sono di ordine pubblico.

Il giudice può proporre alle parti una mediazione familiare in materia di divorzio, di separazione, di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale[47].

Il termine “mediazione” indica una procedura  riservata in cui due o più parti di una controversia tentano esse stesse spontaneamente, di raggiungere un accordo per risolvere la medesima con l’assistenza di un mediatore indipendente, imparziale e competente.

La mediazione può essere avviata dalle parti, proposta dal giudice o ordinata dal giudice su richiesta delle parti. Essa esclude i tentativi di riconciliazione operati da parte del giudice investito di una controversia durante il procedimento giudiziario oggetto della controversia[48].

Il termine “mediatore”, indica qualsiasi persona a cui sia chiesto di condurre una mediazione con efficienza, imparzialità e competenza.

Il mediatore ascolta le parti congiuntamente e separatamente per arrivare ad una soluzione della controversia.

Il mediatore non ha poteri di indagine. Tuttavia, con l’accordo delle parti, può sentire terze parti che siano consenzienti[49].

La mediazione può essere esercitata da un mediatore accreditato dal Ministro della Giustizia o da un mediatore non accreditato.

Per mediatore accreditato si intende una persona fisica che è considerata a tale fine dal Ministero della Giustizia.

È esente da approvazione il fornitore di servizi di mediazione che soddisfa requisiti equivalenti o sostanzialmente comparabili in un altro Stato membro dell’Unione europea[50].

La persona fisica che desidera essere accreditata come mediatore deve richiederlo al Ministero della Giustizia che risponderà alla domanda, previo parere del Consiglio di Stato. L’accreditamento è accordato per un tempo indeterminato[51].

Ai fini del riconoscimento, la persona deve soddisfare i seguenti requisiti:

a) fornire le garanzie di una buona reputazione, competenza, formazione, indipendenza e imparzialità;

b) produrre un estratto del casellario giudiziario del Lussemburgo o un documento analogo rilasciato dalle autorità competenti del paese di residenza in cui il richiedente abbia risieduto negli ultimi cinque anni;

c) avere il godimento dei diritti civili e l’esercizio di quelli politici, e

d) possedere una formazione specifica in mediazione.

Per formazione specifica in mediazione si intende,

– Un master in mediazione presso l’Università del Lussemburgo o di altra università, un istituto di istruzione superiore od un altro istituto dello stesso livello di formazione,  nominati conformemente alle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro dell’Unione europea o

– Un‘esperienza professionale di tre anni, completata da una formazione specifica in mediazione, secondo il programma impostato dal regolamento granducale, o

– Una formazione di mediazione riconosciuta in uno Stato membro dell’Unione europea che consenta di essere nominato in tale Stato membro come mediatore in materia civile e commerciale[52].

Il Regolamento del Granducato del 25 giugno 2012 specifica che i requisiti predetti devono risultare dagli allegati alla domanda: dall’estratto del casellario giudiziario in particolare deve risultare che il richiedente non è stato condannato né per contravvenzioni né per delitti che riguardino i bambini, né per bancarotta fraudolenta ed inoltre non gli deve essere stata revocata l’autorità parentale.

Deve prodursi un documento attestante che l’interessato è iscritto nelle liste elettorali del Lussemburgo, o qualsiasi altro documento rilasciato da un’autorità competente, da cui risulti che la persona ha il godimento dei diritti civili e politici.

Il mediatore deve dare la prova di aver affrontato con successo la formazione specifica in mediazione[53] 1) o presentando il diploma di master in mediazione rilasciato dall’Università del Lussemburgo o da un’università, ovvero il diploma di un istituto di istruzione superiore o in un altro istituto dello stesso livello, designato ai sensi delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro dell’Unione europea; 2) o fornendo la prova della sua esperienza triennale a cui si aggiunge l’attestazione di aver affrontato la formazione specifica di 150 ore pratiche e teoriche, illustrata dal programma e dal contenuto[54]; 3) o producendo il diploma o il certificato di formazione in mediazione riconosciuto da uno Stato membro dell’Unione europea per essere nominato come mediatore in materia civile e commerciale, in tale Stato membro[55]; 4) per le domande presentate prima del 31 dicembre 2013, è anche riconosciuta come “formazione specifica in mediazione”, la formazione in mediazione di almeno 40 ore e lo svolgimento di almeno 100 ore di pratica nel corso dei cinque anni precedenti la domanda. Il candidato deve fornire una documentazione che sia riconosciuta dal Ministro della Giustizia[56].

Il programma di formazione specifica in mediazione di 150 ore è così articolato: la formazione teorica[57] ricomprende la definizione e la descrizione della mediazione, gli aspetti giuridici della mediazione (la legge lussemburghese sulla mediazione, il codice deontologico dei mediatori europei), gli strumenti della mediazione (le tecniche di ascolto, di discussione e di negoziazione) e la procedura di mediazione.

Il programma pratico attiene ad almeno 50 ore è in forma di stage e/o giochi di ruolo[58].

Le condizioni suindicate vengono verificate dal ministro della Giustizia sulla base dei precedenti penali e di tutti gli elementi di prova forniti a seguito di indagine amministrativa.

Se la persona non possiede più i requisiti di una formazione specifica in mediazione, il ministro della Giustizia revoca l’accreditamento.

Dice la legge che un regolamento granducale stabilisce la procedura per l’approvazione e la revoca dell’accreditamento, e le modalità di remunerazione del mediatore giudiziario e familiare. Il predetto regolamento regola e controlla la regolarità della pratica e la formazione continua[59]. Il regolamento a cui si fa riferimento è ovviamente quello esaminato più sopra in merito alla formazione e che è stato emanato il 25 giugno 2012[60], ma non si riferisce alla regolarità della pratica e alla formazione continua.

In particolare la revoca può intervenire oltre che per la sopravvenuta mancanza dei requisiti già descritti, anche per violazione di obblighi o della deontologia, o per altri gravi motivi. La revoca può avvenire solo una volta acquisito il parere del procuratore generale dello Stato e dopo che l’interessato è stato permesso di presentare le sue spiegazioni[61].

Il regolamento disciplina anche il trattamento economico del mediatore.

Al mediatore accreditato viene riconosciuto per ogni ora di mediazione un compenso lordo di 57 euro che non è sottoposto alla scala mobile salariale[62].

Tale compenso è riconosciuto anche per le sessioni informative di mediazione[63], ma il mediatore deve inoltrare una richiesta al Ministero della Giustizia che indichi 1)  cognome, nome, professione, luogo e data di nascita, indirizzo, stato civile, nazionalità del  mediatore accreditato e delle parti alla mediazione; 2) la natura della controversia; 3) la decisione del giudice ordinare il briefing[64].

In ultimo il Regolamento del Granducato si sofferma sull’istituto dell’assistenza giudiziaria[65].

Si tenga conto in primo luogo che l’assistenza giudiziaria non è coperta qualora la mediazione sia convenzionale[66], ossia quella che è proponibile dalle parti.

Le persone le cui risorse sono insufficienti hanno diritto ad assistenza finanziaria appunto per la mediazione giudiziaria e familiare, quando la procedura è tenuta da un mediatore accreditato, con l’eccezione del compenso per l’avvocato[67].

L’assistenza finanziaria viene regolata secondo i criteri e le procedure stabiliti per gli aiuti legali dalla legge del 10 agosto 1991[68] sulla professione di avvocato, appunto con l’esclusione della mediazione convenzionale.

Chi intenda richiedere l’assistenza deve presentare domanda al Ministero della Giustizia secondo le indicazioni di apposito Regolamento che dispone anche in merito alla facoltà di reclamo contro i provvedimenti di diniego[69].

La legge 24 febbraio 2012 riprende letteralmente la definizione di controversia transfrontaliera che viene data dalla direttiva 52/08[70].

Un contratto può poi contenere una clausola di mediazione, in cui le parti concordano di ricorrere alla mediazione per risolvere qualsiasi controversia sulla validità, interpretazione, esecuzione o  violazione che il contratto stesso potrebbe generare[71].

Il giudice o l’arbitro che siano investiti di una controversia soggetta ad una clausola di mediazione deve sospendere l’esame del caso, a richiesta di parte, a meno che la clausola non sia valida o sia scaduta. L’eccezione deve essere sollevata prima di ogni difesa ed eccezione. L’esame del caso prosegue non appena le parti o una di esse, hanno notificato al tribunale e agli altri soggetti che la mediazione è finita[72].

La clausola di mediazione non preclude richieste di misure cautelari. L’introduzione di tali misure non comporta rinuncia alla mediazione[73].

I documenti prodotti e le comunicazioni effettuate e le dichiarazioni ricevute collegate ad una procedura di mediazione o relative ad una procedura di mediazione hanno natura riservata.

Salvo diverso accordo tra tutte le parti per permettere l’omologazione da parte del giudice dell’accordo di mediazione, né il mediatore, né i partecipanti all’amministrazione della procedura di mediazione li possono utilizzare, produrre o invocare un procedimento giudiziario, amministrativo o arbitrale o altra procedura destinata alla risoluzione dei conflitti e  non sono ammesse inoltre come prova, nemmeno in quanto confessioni extragiudiziali[74].

Il dovere di riservatezza può venire meno:

  • per permettere la divulgazione dell’accordo di mediazione ai fini della sua attuazione od esecuzione,
  • per motivi imperativi di ordine pubblico, in particolare per garantire gli interessi dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona.[75]

In caso di violazione dell’obbligo di riservatezza compiuta da una parte o da un partecipante all’amministrazione del processo di mediazione, il giudice o l’arbitro pronunciano sulla eventuale richiesta di danni a favore dell’altra. I documenti riservati che sono stati malgrado tutto comunicati o su cui si basa la violazione dell’obbligo di riservatezza sono esclusi d’ufficio dal procedimento[76].

Fatti salvi da obblighi di legge, il mediatore non può rendere pubblici i fatti di cui venga a conoscenza in base alla sua funzione. Non può essere chiamato a testimoniare nel procedimento giudiziario relativo ai fatti di cui è venuto a conoscenza durante la mediazione.

La violazione di quest’ultimo precetto peraltro costituisce anche reato ai sensi della Sezione 458 del codice penale sia per il mediatore accreditato, sia per quello non accreditato, e per tutte le persone che partecipano all’amministrazione della procedura di mediazione[77].

La Legge 24 febbraio 2012 dedica il Capitolo II alla mediazione convenzionale.

Ogni parte può proporre alle altre, indipendentemente da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale, sino a che la causa non è stata presa in decisione, di partecipare ad una mediazione. Le parti nominano il mediatore di comune accordo o incaricano un terzo per questa designazione[78].

Le parti definiscono tra di loro le modalità organizzative della mediazione e la durata del processo di mediazione.  Quanto convenuto è documentato in un accordo di mediazione firmato dalle parti e il mediatore. Gli onorari e le spese di mediazione sono a carico delle parti ugualmente, a meno che non decidano diversamente[79].

L’accordo di mediazione comprende:

1. l’accordo delle parti di ricorrere alla mediazione;

2. il nome e l’indirizzo delle parti e dei loro difensori;

3. il nome, la qualità e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è accreditato dal Ministro della Giustizia;

4. una sintesi della controversia;

5. le modalità organizzative e la durata della procedura;

6. il richiamo del principio della riservatezza delle comunicazioni e dei documenti scambiati durante la mediazione;

7. il metodo di determinazione e la tariffa degli onorari del mediatore e le condizioni di pagamento;

8. la data e il luogo della firma, e

9. la firma delle parti e del mediatore[80].

Da notarsi è che la determinazione dei compensi nella mediazione convenzionale è libera e legata all’accordo tra parti e mediatore.

La firma del contratto di mediazione sospende il termine di prescrizione durante la mediazione[81].

Firmato il contratto la prescrizione, salvo diverso accordo delle parti, resta sospesa per un mese a decorrere dalla conclusione della procedura che è notificata dal mediatore o da una delle parti tramite raccomandata con ricevuta di ritorno[82].

Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione, quest’ultimo è formalizzato per iscritto, datato e firmato da tutte le parti. Esso è redatto in tante copie quante sono le parti. L’accordo di mediazione non è firmato dal mediatore, a meno che non sia espressamente richiesto da tutte le parti.

Il documento deve contenere gli impegni specifici assunti da ciascuna parte[83].

In caso di accordo totale o parziale, l’accordo di mediazione che sia conforme agli articoli che vanno da 1251-8 a 1251-10 potrà essere sottoposto per l’omologazione al giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo[84].

Il Capitolo III della Legge 24 febbraio 2012 è destinato alla mediazione giudiziaria (De la médiation judiciaire) e si apre con una prima sezione destinata ai principi generali.

Il giudice a cui sia già stata sottoposta una lite, in ogni stadio della procedura su richiesta congiunta delle parti o di sua iniziativa ma con il consenso delle parti, può invitarle a partecipare ad una mediazione, sino a che il caso non sia ancora stato preso in decisione.

Le parti si accordano sul nome del mediatore accreditato o dispensato dall’accredito[85].

Le stesse parti possono, congiuntamente ed in maniera motivata, domandare al giudice che designi un mediatore accreditato o dispensato dall’accredito[86].

Per le controversie transfrontaliere può essere nominato anche un mediatore non accreditato[87].

Quanto al precedente paragrafo non vale per il giudizio di Cassazione, né nei procedimenti d’urgenza[88].

 La decisione che dispone una mediazione menziona espressamente il consenso delle parti, il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore, determina la durata del suo incarico, che non sia superiore a tre mesi. E fissa la data in cui l’affare viene richiamato per l’udienza.

La operazioni di mediazione devono terminare al più tardi entro tre mesi dall’invio al mediatore. Il termine può essere prolungato per una durata supplementare di un mese su domanda congiunta delle parti con una semplice dichiarazione scritta depositata o indirizzata alla cancelleria[89].

Le parti possono chiedere di mediare con l’atto introduttivo del giudizio, all’udienza oppure con qualsiasi atto scritto inviato alla cancelleria. In quest’ultimo caso è fissata un’udienza per decidere circa la mediazione entro quindici giorni dalla richiesta.

La cancelleria trasmette senza ritardo e con semplice lettera la decisione che ordina la mediazione tanto al mediatore, quanto alle parti e ai loro avvocati[90].

Al più tardi all’udienza fissata per riprendere il giudizio, le parti comunicano al giudice l’esito della mediazione. Se esse non hanno raggiunto un accordo possono chiedere un ulteriore periodo o chiedere che il procedimento prosegua[91].

Se le parti chiedono congiuntamente che sia disposta una mediazione, i tempi processuali loro assegnati  sono sospesi dalla data in cui è  effettuata la richiesta.

Quando una parte sollecita che venga disposta una mediazione, i tempi procedurali che sono assegnati sono sospesi dalla data in cui l’altra parte ha accettato questa richiesta.

Se necessario, le parti o una di esse possono sollecitare nuovi termini per l’udienza di attribuzione del caso alla mediazione o per quella di ripresa del giudizio[92].

Entro otto giorni dalla pronuncia della decisione, il cancelliere notifica una copia autentica del giudizio al mediatore. Il mediatore entro una settimana rende noto al giudice e alle parti la sua accettazione od il rifiuto. Se accetta, li informa del luogo, della data e dell’ora di inizio delle operazioni di mediazione. Le parti  possono essere assistite da un avvocato.

Il mediatore può essere ricusato[93].

Se la domanda di ricusazione è accolta, se il mediatore rifiuta l’incarico, o se sussiste altro impedimento legittimo, il giudice che lo ha incaricato provvederà alla sostituzione del mediatore[94].

La mediazione può riguardare l’intero litigio od una sua parte[95].

La corte può, in qualsiasi momento adottare le iniziative che ritiene necessarie. Può anche, su richiesta del mediatore o di una delle parti, porre fine alla mediazione prima dello scadere del termine[96].

Con l’accordo delle parti, il mediatore nominato può, in qualsiasi momento del procedimento, essere sostituito da un altro mediatore accreditato. Questo accordo è sottoscritto dalle parti ed inserito nel fascicolo della procedura[97].

Il giudizio potrà essere ripreso davanti al giudice presso cui è fissato con una semplice dichiarazione scritta depositata od indirizzata alla cancelleria dalle parti o da una di esse. L’udienza è fissata entro 15 giorni dalla domanda.

La cancelleria convoca le parti con lettera raccomandata e, se il caso, i loro legali con lettera semplice. Se la domanda è congiunta le parti, e se è il caso, i loro avvocati, sono convocati con lettera semplice[98].

La mediazione è condotta secondo le norme già viste che prevedono l’accordo di mediazione preventiva, il regime della sospensione della prescrizione, la redazione dell’accordo per iscritto e sottoscritto dalle parti e su richiesta congiunta, anche dal mediatore[99].

Al termine del suo incarico il mediatore informa il giudice circa il fatto che le parti siano o non siano state in grado di trovare un accordo, totale o parziale[100].

All’udienza fissata per relazionare sulla mediazione ed in caso di disaccordo totale e parziale le parti possono chiedere che l’incarico del mediatore sia prolungato di un altro mese[101].

In caso di accordo totale o parziale l’accordo conforme alle norme della sezione in commento potrà essere sottoposto all’omologazione del giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo[102] (vedi infra).

Della decisione che ordina, prolunga o pone fine alla mediazione va fatta menzione nel fascicolo[103].

Con sentenza interlocutoria si determina l’importo del compenso del mediatore. Il compenso è a carico delle parti in parti eguali, a meno che le stesse non decidano diversamente[104].

La seconda sezione del Capitolo III è dedicata alla mediazione familiare (Dispositions relatives à la médiation familiale).

La mediazione familiare, che è una forma di mediazione giudiziaria, può essere disposta in presenza di determinati requisiti.

Nel caso di divorzio, di separazione di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale, il giudice può proporre alle parti una sessione di mediazione e ordinare una sessione informativa gratuita condotta da un mediatore accreditato.

Le modalità della sessione informativa sono fissate con regolamento del Granducato[105]: il Regolamento ad oggi emanato, come abbiamo visto, fissa soltanto le modalità di pagamento del mediatore.

Le parti si accordano sul nome del mediatore accreditato. E in caso d’accordo il giudice nomina il mediatore[106].

Sono applicabili alla mediazione familiare alcune disposizioni generali sulla mediazione giudiziaria[107] che qui di seguito riportiamo.

La decisione che dispone una mediazione menziona espressamente l’accordo delle parti, il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore, determina la durata del suo incarico, che non sia superiore a tre mesi. E fissa la data in cui l’affare viene richiamato per l’udienza.

La operazioni di mediazione devono terminare al più tardi entro tre mesi dall’invio al mediatore. Il termine può essere prolungato per una durata supplementare di un mese su domanda congiunta delle parti con una semplice dichiarazione scritta depositata o indirizzata alla cancelleria[108].

Le parti possono chiedere di mediare con l’atto introduttivo del giudizio, all’udienza oppure con qualsiasi atto scritto inviato alla cancelleria. In quest’ultimo caso un’udienza per decidere circa la mediazione è fissata entro quindici giorni dalla richiesta.

La cancelleria trasmette senza ritardo e con semplice lettera la decisione che ordina la mediazione tanto al mediatore, quanto alle parti e ai loro avvocati[109].

Al più tardi all’udienza fissata per riprendere il giudizio, le parti comunicano al giudice l’esito della mediazione. Se esse non hanno raggiunto un accordo possono chiedere un ulteriore periodo o chiedere che il procedimento prosegua[110].

Se le parti chiedono congiuntamente che sia disposta una mediazione, i tempi processuali loro assegnati  sono sospesi dalla data in cui è  effettuata la richiesta.

Quando una parte sollecita la disposizione di una mediazione, i tempi procedurali che sono assegnati sono sospesi dalla data in cui l’altra parte ha accettato questa richiesta.

Se necessario, le parti o una di esse possono sollecitare nuovi termini per l’udienza di attribuzione del caso alla mediazione o per quella di ripresa del giudizio[111].

Entro otto giorni dalla pronuncia della decisione, il cancelliere notifica una copia autentica del giudizio al mediatore. Il mediatore entro una settimana rende noto al giudice e le parti la sua accettazione od il rifiuto. Se accetta, li informa del luogo, della data e dell’ora di inizio delle operazioni di mediazione. Le parti  possono essere assistite da un avvocato.

Il mediatore può essere ricusato[112].

Se la domanda di ricusazione è accolta, se il mediatore rifiuta l’incarico, o se sussiste altro impedimento legittimo, il giudice che lo ha incaricato provvederà alla sostituzione del mediatore[113].

La mediazione può riguardare tutto od una parte del litigio[114].

La corte può, in qualsiasi momento adottare le iniziative che ritiene necessarie. Può anche, su richiesta del mediatore o di una delle parti, porre fine alla mediazione prima dello scadere del termine[115].

Con l’accordo delle parti, il mediatore nominato può, in qualsiasi momento del procedimento, essere sostituito da un altro mediatore accreditato. Questo accordo è sottoscritto dalle parti ed inserito nel fascicolo della procedura[116].

Il giudizio potrà essere ripreso davanti al giudice presso cui è fissato con una semplice dichiarazione scritta depositata od indirizzata alla cancelleria dalle parti o da una di esse. L’udienza è fissata entro 15 giorni dalla domanda.

La cancelleria convoca le parti con lettera raccomandata e, se il caso, i loro legali con lettera semplice. Se la domanda è congiunta le parti, e se è il caso, i loro avvocati, sono convocati con lettera semplice[117].

La mediazione è condotta secondo le norme già viste che prevedono l’accordo di mediazione preventiva, il regime della sospensione della prescrizione, la redazione dell’accordo per iscritto e sottoscritto dalle parti e su richiesta congiunta dal mediatore[118].

Al termine del suo incarico il mediatore informa il giudice circa il fatto che le parti siano o non siano state in grado di trovare un accordo, totale o parziale[119].

All’udienza fissata per relazionare sulla mediazione ed in caso di disaccordo totale e parziale le parti possono chiedere che l’incarico del mediatore sia prolungato di un altro mese[120].

In caso di accordo totale o parziale l’accordo conforme alle norme della sezione in commento potrà essere sottoposto all’omologazione del giudice competente che lo doterà di forza esecutiva secondo le norme del capitolo IV del presente titolo[121].

Della decisione che ordina, prolunga o pone fine alla mediazione va fatta menzione nel fascicolo[122].

L’ultima norma che disciplina la mediazione familiare è l’art. 1521-20 che in tema di omologazione così dispone: “Nel corso dell’udienza che è stata fissata per la ripresa del giudizio e dopo aver controllato che l’accordo non sia contrario all’ordine pubblico e all’interesse dei bambini, se l’accordo è suscettibile di essere regolato tramite mediazione o se il mediatore è stato accreditato a questo fine dal Ministero della Giustizia, il giudice omologa l’intervenuto accordo, anche se parziale[123].

Il Capitolo IV della legge 24 febbraio 2012 è dedicato all’omologazione e all’esecutorietà dell’accordo (De l’homologation et du caractère exécutoire des accords de médiation).

L’omologazione conferisce forza esecutoria all’accordo risultante dalla mediazione[124].

Al fine di ottenere l’esecuzione dell’accordo di mediazione convenzionale o giudiziaria le parti, una delle parti, una delle parti avente il consenso delle altre parti in caso di  lite transfrontaliera, depositano una richiesta di omologazione dell’accordo, anche se parziale[125].

Le domande di omologazione sono depositate davanti al Presidente del Tribunale distrettuale. Il contratto di mediazione è allegato alla richiesta.

Il giudice nega l’omologazione del contratto di mediazione:

– se è contrario all’ordine pubblico;

– se è contrario agli interessi dei bambini;

– se non è possibile dotare una specifica disposizione di esecutorietà, o

– se la controversia non può essere regolata tramite la mediazione[126].

Al fine di ottenere il riconoscimento e l’esecuzione in Lussemburgo di un accordo di mediazione raggiunto in uno Stato membro dell’Unione europea diverso dalla Danimarca[127] e reso esecutivo in tale Stato membro ai sensi della direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale, tale accordo è riconosciuto e dichiarato esecutivo in Lussemburgo, come previsto dagli articoli da 679 a 685-1 del nuovo codice di procedura civile[128].

Ai fini di ottenere l’omologazione per far dotare di forza esecutiva un accordo di mediazione concluso in un altro Stato membro dell’Unione europea, che non sia esecutivo in tale Stato membro, le parti o una di esse con il consenso di tutte le altre parti devono  presentare la richiesta  al Presidente del Tribunale distrettuale. Il contratto di mediazione è allegato alla richiesta.

Il giudice nega l’omologazione del contratto di mediazione:

– se è contrario all’ordine pubblico;

– se è contrario agli interessi dei bambini;

– se in una specifica disposizione non è possibile renderlo esecutivo in Lussemburgo, o

– se la controversia non è in grado di essere regolata attraverso la mediazione.

Il giudice rifiuta egualmente l’omologazione di un accordo raggiunto in mediazione in materia fiscale, doganale o amministrativa della responsabilità dello Stato per atti od omissioni commessi nell’esercizio del potere pubblico e anche quell’accordo di mediazione concluso in materia di diritto di famiglia se tale accordo non può essere  reso esecutivo nello Stato in cui è stato concluso e la domanda per renderlo esecutivo è stata formulata[129].

Le domande di omologazione sono portate davanti al Presidente del Tribunale distrettuale nella cui circoscrizione la persona contro cui è chiesta l’esecuzione è domiciliata e, in difetto di domicilio, residente. Se questa persona non ha domicilio o residenza in Lussemburgo, la domanda di omologazione viene portata davanti al Presidente del Tribunale distrettuale del luogo in cui il contratto di mediazione deve essere eseguito[130].

La disposizioni sull’omologazione si applicano a tutti gli accordi derivanti da mediazione convenzionale conclusi in Lussemburgo prima dell’entrata della legge[131].

Ancora la legge prevede 24 febbraio 2012 prevede la seguente aggiunta che già abbiamo commentato alla legge sulla professione legale: “In materia civile e commerciale, l’assistenza giudiziaria non copre i costi di una mediazione volontaria[132]”.

Vi è in ultimo a riguardo della mediazione una disposizione transitoria.

La legge, ad eccezione del titolo VI dedicato all’omologazione e all’esecutorietà dell’accordo, si applica a tutte le procedure giudiziarie, e a tutte le procedure di divorzio e di  separazione, introdotte prima dell’entrata in vigore della legge stessa[133].

Gli articoli inerenti all’omologazione della mediazione convenzionale si applicano a quegli accordi conclusi prima della entrata in vigore della legge sulla mediazione civile e commerciale[134].


[1] La superficie dell’Italia è ben 105 volte quella della Granducato.

[2] Al pari del giudice di pace (articoli 101 e ss.).

[3] NCPC Titre I – Des arbitrages (articoli 1224-1251).

[4] Cfr. Y. PRUSSEN – M. ELVINGER, Louxemburg, in International Arbitration 2010, Global Legal Group Ltd London, in http://www.iclg.co.uk

[5] NCPC Titre II. – De La médiation (articoli da 1251-1 a 1251-24)

[8] NCPC Titre II Chapitre II. – De la médiation conventionnelle (articoli da 1251-08 a 1251-11).

[9] NCPC  Titre II Chapitre III.De la médiation judiciaire (articoli da 1251-12 a 1251-20).

[10] Nel caso di divorzio, di separazione di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale.

[11] Loi du 24 février 2012 portant

– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédure civile;

– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;

– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;

– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et – modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[12] E stato inserito un nuovo titolo nel nuovo codice di procedura civile (Titre II – De la médiation).

[13] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[14] Sono quei mediatori che hanno titoli non lussemburghesi che però siano equiparabili e dunque che non hanno bisogno di accredito da parte del Ministero della Giustizia.

[15] Article 24 du code d’instruction criminelle.

[16] Destinata agli adulti.

[17] Destinata ai crimini dei fanciulli in base all’articolo 13 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo e dell’art. 7 sulla legge per protezione del fanciullo (Loi du 10 août 1992 relative à la protection de la jeunesse in http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1992/0070/a070.pdf#page=2)

[18] Per la mediazione penale si veda la legge del 6 maggio 1999 e il regolamento granducale del 31 maggio 1999. Cfr. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1999/0067/a067.pdf

[19] Art. 5 regolamento granducale del 31 maggio 1999.

[20] Art. 6 regolamento granducale del 31 maggio 1999.

[21] Raccomandato dal Mediatore del Gran Ducato del Lussemburgo nel 2010 (RECOMMANDATION N°42-2010 relative 1. à la mise en place d’une structure d’écoute, d’information et de médiation indépendante en matière de santé et de sécurité des soins in http://www.ombudsman.lu/recommandations.html)

[22] No  6469 PROJET DE LOI relatif aux droits et obligations du patient et aux droits et obligations correspondants du prestataire de soins de santé, portant création d’un service national d’information et de médiation dans le domaine de la santé et modifiant:

– la loi modifiée du 28 août 1998 sur les établissements hospitaliers;

– la loi modifiée du 2 août 2002 relative à la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère Personnel. http://www.sante.public.lu/fr/actualites/2012/10/droits-obligations-patients/projet-loi-relatif-droits-obligations-patient-prestataire-soins-sant.pdf

[26] Mediazione genitori–bambini, per i partner/coppie, tra i genitori separati/divorziati; la mediazione attinente i diritti di visita; la mediazione nel contesto di un divorzio per mutuo consenso.

[27] L’articolo 13 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti del fanciullo recita: “Al fine di prevenire o risolvere i conflitti ed evitare procedimenti che riguardano i bambini dinanzi ad un’autorità giudiziaria, le Parti incoraggiano l’uso della mediazione o qualsiasi altro metodo di risoluzione delle controversie e il loro utilizzo per un accordo nei casi appropriati determinati dalle Parti”.

[28] http://www.cmbl.lu ; nel 2011 si chiamava The Mediation Centre of the Luxembourg Bar ed ha rivitalizzato la sua attività a seguito dell’entrata in vigore nel 2012 della legge sulla mediazione civile e commerciale. Il suo regolamento si può trovare alla pagina http://www.cmbl.lu/sites/default/files/Reglement.pdf

[29] Cfr. anche Università di Loviano, Lussemburgo, National reports – 15 November 2006, in http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/adr_en.htm#coop

[35] La richiesta deve essere corredata da: una copia del contratto di viaggio e le condizioni generali di vendita; una copia del modulo di prenotazione e conferma; la brochure/i  volantini consegnati dal professionista;  le prove dell’eventuale denuncia in loco o al ritorno; la risposta degli intermediari o tour operator; tutta la corrispondenza.

[36] La rete dei CEC conta attualmente 30 centri (almeno un punto di contatto nazionale in ciascuno Stato membro). La rete include anche un punto in contatto in Norvegia ed uno in Islanda (cfr. http://ec.europa.eu/consumers/ecc/index_en.htm). Si occupa per lo più delle questioni transfrontaliere, ma anche di fornire consigli di viaggio od una guida agli acquisti sicuri  e collabora anche con la rete che si occupa dei servizi finanziari (FIN-net) , con la rete SOLVIT (mercato interno) e la rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale.

[38] L’istituto è nato in Svezia nel 1713; dal 1978 si è tradotto in un organismo internazionale (I.I.O.) che  ha come missione quella di «protéger la population contre les violences du droit, les abus de pouvoir, les erreurs, la négligence, les décisions injustes et la mauvaise gestion».

[39] Art. 8 della Legge 22 agosto 2003.

[41] Cfr. Rapport d’activité du 01/10/2011 au 31/12/2012, p. 10. In http://www.ombudsman.lu/page-son_role.html

[42] Dal momento che il Granducato del Lussemburgo in data 2010/11/04 il Protocollo opzionale alla Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura e altri trattamenti crudeli, inumani o degradanti, è stato affidato all’Ombudsman anche il compito di fare controlli nei luoghi dove le persone sono private della loro libertà.

[43] Il progetto di legge n.  6272 è stato depositato alla CHAMBRE DES DEPUTES il 7/04/2011. A fine luglio 2011 il testo aveva già ricevuto diversi pareri dalle categorie professionali (Cfr. http://www.chd.lu/wps/portal/public).

[44] A fine luglio 2011 il testo è formato da un unico articolo in 21 commi, il 1251, che modifica  il Codice di procedura civile introducendo un titolo sulla mediazione. Vi sono anche tre disposizioni transitorie. Cfr. http://www.chd.lu/wps/PA_1_084AIVIMRA06I4327I10000000/PrintServlet/?user=guest&library=Docpa&id=6272  Il 6 gennaio è stato lievemente modificato il titolo (il precedente era impreciso):

Projet de loi portant – introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédure civile; – transposition de la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale; – modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat – modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et – modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil.

In data 9 gennaio è stato varato il progetto definitivo che il 18 gennaio 2011 è stato posto all’attenzione della Commission Juridique della Camera dei Deputati del Granducato del Lussemburgo per la relazione.  http://www.chd.lu/wps/PA_1_084AIVIMRA06I4327I10000000/FTSByteServingServletImpl/?path=/export/exped/sexpdata/Mag/165/099/106948.pdf

[45] Loi du 24 février 2012 portant

– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de

procédure civile;

– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;

– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;

– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise en application du règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et

– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil.

[46] Art. 1251-1 c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

En matière civile et commerciale, tout différend, à l’exception (i) des droits et obligations dont les parties ne peuvent disposer, (ii) des dispositions qui sont d’ordre public et (iii) de la matière relative à la responsabilité de l’Etat pour des actes et des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique, peut faire l’objet d’une médiation soit conventionnelle, soit judiciaire.

[47] Art. 1251-1 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En matière de divorce, de séparation de corps, de séparation pour des couples liés par un partenariat enregistré, y compris la liquidation, le partage de la communauté de biens et l’indivision, d’obligations alimentaires, de contribution aux charges du mariage, de l’obligation d’entretien d’enfants et de l’exercice de l’autorité parentale, le juge peut proposer aux parties de recourir à la médiation familiale.

[48] Art. 1251-2. c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) On entend par «médiation» le processus structuré dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent volontairement par elles-mêmes, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l’aide d’un médiateur indépendant, impartial et compétent.

La médiation peut être engagée par les parties, proposée par le juge ou sur demande des parties ordonnée par un juge. Elle exclut les tentatives de conciliation faites par le juge saisi d’un litige pour résoudre celui-ci au cours de la procédure judiciaire relative audit litige.

[49] Art. 1251-2. c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) On entend par «médiateur» au sens de la présente loi tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence. Le médiateur a pour mission d’entendre les parties ensemble, le cas échéant séparément afin que les parties arrivent à une solution du différend qui les oppose.

Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Toutefois il peut, avec l’accord des parties, entendre les tiers qui y consentent.

[50] Art. 1251-3. c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) La médiation peut être confiée à un médiateur agréé ou non agréé.

On entend par «médiateur agréé», une personne physique agréée à cette fin par le ministre de la Justice.

Est dispensé de l’agrément, le prestataire de services de médiation qui remplit des exigences équivalentes ou

essentiellement comparables dans un autre Etat membre de l’Union européenne.

[51] Art. 1251-3. (2) 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012. Inizialmente si era pensato ad un accreditamento di tre anni.

(2) 1. La personne physique qui désire être agréée comme médiateur en fait la demande au ministre de la Justice qui statue sur la demande, après avoir demandé l’avis du Procureur général d’Etat. L’agrément est accordé pour une durée indéterminée.

[52] Art. 1251-3 (2) 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

2. Pour pouvoir obtenir l’agrément, la personne doit remplir les conditions suivantes:

a) présenter des garanties d’honorabilité, de compétence, de formation, d’indépendance et d’impartialité;

b) produire un extrait du casier judiciaire luxembourgeois ou un document similaire délivré par les autorités

compétentes du pays de résidence dans lequel le demandeur a résidé les derniers cinq ans;

c) avoir la jouissance des droits civils et l’exercice des droits politiques; et

d) disposer d’une formation spécifique en médiation.

On entend par «formation spécifique en médiation» au sens du point 2., lettre d) du paragraphe (2) du présent article,

– un diplôme de master en médiation délivré par l’Université du Luxembourg ou par une université, un établissement d’enseignement supérieur ou un autre établissement du même niveau de formation, désigné conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un Etat membre de l’Union

européenne; ou

– une expérience professionnelle de trois ans, complétée d’une formation spécifique en médiation dont le programme est fixé par règlement grand-ducal; ou

– une formation en médiation reconnue dans un Etat membre de l’Union européenne pour être désigné comme médiateur en matière civile et commerciale dans cet Etat membre.

[53] « au sens du point 2 lettre d) de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, ».

[54] Cfr art. 2 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

[55] Art. 1 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 1er. La demande d’agrément aux fonctions de médiateur est accompagnée de documents prouvant que l’intéressé remplit les conditions énoncées à l’article 1251-3 paragraphe 2 point 2 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir

– un extrait du casier judiciaire conformément au point 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile. L’extrait, sinon une autre pièce, prouvant que l’intéressé n’a pas été condamné ni pour un crime, ni pour délit à l’égard d’un enfant, ni pour faillite frauduleuse et que l’autorité parentale d’un enfant ne lui ait été retirée;

– une pièce prouvant que l’intéressé est inscrit sur les listes électorales du Luxembourg, sinon toute autre pièce délivrée par une autorité compétente prouvant que la personne a la jouissance des droits civils et l’exercice des droits politiques;

– la preuve qu’elle a suivi avec succès une formation spécifique en médiation au sens du point 2 lettre d) de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, à savoir

• soit le diplôme de master en médiation délivré par l’Université du Luxembourg ou par une université, un établissement d’enseignement supérieur ou un autre établissement du même niveau de formation, désigné conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives d’un Etat membre de l’Union européenne;

• soit une preuve de son expérience professionnelle de trois ans, une preuve de sa formation spécifique en médiation telle que fixée à l’article 2 du présent règlement grand-ducal et une attestation du programme et du contenu de la formation suivie;

• soit le diplôme ou l’attestation de la formation en médiation reconnue dans un Etat membre de l’Union européenne pour être désigné comme médiateur en matière civile et commerciale dans cet Etat membre.

[56] Art. 2 (2) del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

(2) Pour les demandes introduites avant le 31 décembre 2013, est également reconnue comme «formation spécifique en médiation» au sens du 2e tiret de l’alinéa 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile la formation de médiation d’au moins 40 heures complétée d’une pratique en médiation en matière civile et commerciale d’au moins 100 heures acquise durant les cinq ans précédant la demande. L’intéressé doit en rapporter une preuve valable reconnue par le ministre de la Justice.

[57] Almeno 40 ore vanno affrontate senza soluzione di continuità.

[58] Art. 2 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 2. (1) La «formation spécifique en médiation», complétant une expérience professionnelle de trois ans au sens du 2e tiret de l’alinéa 2 de l’article 1251-3 paragraphe 2 du Nouveau Code de procédure civile, comprend au moins 150 heures réparties sur un programme théorique et un programme pratique.

Le programme théorique, dont 40 heures doivent être réalisées dans le cadre d’une même formation, comprend les éléments suivants:

1. la médiation: définition et état des lieux de la médiation;

2. les aspects juridiques de la médiation (la loi luxembourgeoise sur la médiation, déontologie de la médiation comme déterminée par le Code de conduite pour les médiateurs de l’Union européenne);

3. les outils de la médiation (e.a. les techniques d’écoute, de discussion, de négociation);

4. le processus de médiation.

Le programme pratique avec au moins 50 heures se fait sous forme de stages et/ou de jeux de rôle.

[59] Art. 1251-3 c. 3 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

3.Les conditions sont vérifiées par le ministre de la Justice sur base des antécédents judiciaires et de tous les éléments fournis par une éventuelle enquête administrative.

Si la personne ne remplit plus les conditions prévues au paragraphe (2), point 2. du présent article, le ministre de la Justice lui retire son agrément. Un règlement grand-ducal fixe la procédure d’agrément et de retrait d’agrément, ainsi que le mode de rémunération du médiateur judiciaire et familial.

[60] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. In http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[61] Art. 3 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 3. L’agrément peut être retiré par le ministre de la Justice lorsque les conditions énumérées aux articles précédents ne sont plus remplies ou en cas de manquement à leurs obligations ou à l’éthique professionnelle, ou pour d’autres motifs graves. La révocation ne peut intervenir que sur avis du procureur général d’Etat et après que la personne intéressée a été admise à présenter ses explications.

[62] Art. 4 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 4. Il est alloué au médiateur agréé une vacation horaire qui est fixée à cinquante-sept euros. Le montant n’est pas majoré du montant de la taxe sur la valeur ajoutée. La règle de l’échelle mobile des salaires n’est pas applicable.

[63] Cfr. art. 1251-17 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[64] Art. 5 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 5. Le médiateur ayant tenu la réunion d’information gratuite en application de l’article 1251-17 du Nouveau Code de procédure civile adresse sa demande en remboursement dans les limites du tarif fixé à l’article 4 au ministre de la Justice.

La demande indique obligatoirement:

1) les nom, prénoms, profession, lieu et date de naissance, domicile, état civil, nationalité du médiateur agréé et des parties à la médiation;

2) la nature du litige;

3) et la décision du juge ordonnant une réunion d’information.

[65] Art. 6 del Regolamento Granducale del 25 giugno 2012.

Art. 6. (1) Les personnes physiques dont les ressources sont insuffisantes ont droit à une assistance financière pour tout processus de médiation judiciaire et familiale faite par un médiateur agréé à l’exclusion de l’avocat au sens de l’article 8 de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat. L’assistance financière est réglée suivant les critères et modalités fixés pour l’assistance judiciaire par la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat.

(2) Pour bénéficier de l’assistance financière visée au paragraphe (1), le requérant adresse une demande au ministre de la Justice. La demande doit remplir les critères et modalités fixés pour l’assistance judiciaire par le règlement grand-ducal modifié du 18 septembre 1995 concernant l’assistance judiciaire et les demandes sont traitées conformément aux procédures prévues par le règlement grand-ducal indiqué ci-avant. L’article 4 est applicable.

[66] Art II dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. II.  Dans la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat l’article 37-1, paragraphe (2) est complété d’un sixième alinéa libellé comme suit:

«En matière civile et commerciale, l’assistance judiciaire ne couvre pas les frais liés à une médiation conventionnelle.»

[67] <<ai sensi dell’articolo 8 della legge 10 agosto 1991 sulla professione di avvocato>>.

[68] Cfr. art. 37 Loi du 10 août 1991 sur la profession d’avocat, in http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/1991/0058/a058.pdf#page=2

[69] V. art. 4 Regolamento granducale del 18 settembre 1995 concernente l’assistenza giudiziaria. Règlement grand-ducal du 18 septembre 1995 concernant l’assistance judiciaire. In http://www.legilux.public.lu/rgl/1995/A/1916/1.pdf

Art. 4.

La décision concernant l’admission ou le refus d’admission à l’assistance judiciaire est notifiée au requérant par les soins du Bâtonnier par voie de lettre recommandée.

La notification indique les modalités selon lesquelles un recours contre la décision peut être exercé et l’adresse exacte à laquelle la lettre recommandée devra être expédiée. A défaut de ces indications, le délai d’appel visé à l’article 37-1 (7) de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat ne prend cours.

[70] Art. 1251-4 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-4. Au sens du présent titre, on entend par «litige transfrontalier», tout litige dans lequel une des parties au moins est domiciliée ou a sa résidence habituelle dans un Etat membre autre que l’Etat membre de toute autre partie à la date à laquelle:

a)les parties conviennent de recourir à la médiation après la naissance du litige;

b)la médiation est ordonnée par une juridiction;

c)une obligation de recourir à la médiation prend naissance en vertu du droit national; ou

d)les parties sont invitées par une juridiction saisie d’une affaire à recourir à la médiation.

[71] Art. 1251-5 c. 1 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-5. (1) Tout contrat peut contenir une clause de médiation, par laquelle les parties s’engagent à recourir à la médiation en vue de résoudre d’éventuels différends que la validité, l’interprétation, l’exécution ou la rupture du contrat  pourraient  susciter.

[72] Art. 1251-5 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le juge du fond ou l’arbitre saisi d’un différend faisant l’objet d’une clause de médiation suspend l’examen de la cause à la demande d’une partie, à moins qu’en ce qui concerne ce différend, la clause ne soit pas valable ou ait pris fin. L’exception doit être soulevée avant tout autre moyen de défense et exception. L’examen de la cause est poursuivi dès que les parties ou l’une d’elles, ont notifié au greffe et aux autres parties que la médiation a pris fin.

[73] Art. 1251-5 c. 3 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La clause de médiation ne fait pas obstacle aux demandes de mesures provisoires et conservatoires. L’introduction de telles demandes n’entraîne pas renonciation à la médiation.

[74] Art. 1251-6 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) Les documents établis, les communications faites et les déclarations recueillies au cours d’un processus de médiation ou en relation avec le processus de médiation et pour les besoins de celle-ci sont confidentiels. Sauf accord de toutes les parties pour permettre l’homologation par le juge de l’accord de médiation, ni le médiateur, ni les personnes participant à l’administration du processus de médiation ne peuvent les utiliser, produire ou invoquer dans une procédure judiciaire, administrative ou arbitrale ou dans toute autre procédure visant à résoudre des conflits et ne sont pas admissibles comme preuve, même comme aveu extrajudiciaire.

[75] Art. 1251-6 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) L’obligation de confidentialité peut être levée

– pour permettre la divulgation du contenu de l’accord de médiation en vue de la mise en œuvre ou l’exécution dudit accord; et

– pour des raisons impérieuses d’ordre public, notamment pour assurer l’intérêt des enfants ou empêcher toute atteinte à l’intégrité physique ou psychique d’une personne.

[76] Art. 1251-6 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) En cas de violation de cette obligation de confidentialité par une des parties ou par une personne participant à l’administration du processus de médiation, le juge ou l’arbitre se prononce sur l’octroi éventuel de dommages- intérêts. Les documents confidentiels qui sont malgré tout communiqués ou sur lesquels une partie se base en violation de l’obligation de confidentialité sont d’office écartés des débats.

[77] Art. 1251-7 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-7. Sans préjudice quant aux obligations légales, le médiateur ne peut rendre publics les faits dont il prend connaissance du fait de sa fonction. Il ne peut être appelé comme témoin dans une procédure judiciaire relative aux faits dont il a eu connaissance au cours de la médiation. L’article 458 du code pénal s’applique au médiateur agréé et non agréé, ainsi qu’à toute personne participant à l’administration du processus de médiation.

[78] Art. 1251-8 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-8. Toute partie peut proposer aux autres parties, indépendamment de toute procédure  judiciaire  ou arbitrale, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré, de recourir au processus de médiation. Les parties désignent le médiateur de commun accord ou chargent un tiers de cette désignation.

[79] Art. 1251-9 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-9. (1) Les parties définissent entre elles les modalités d’organisation de la médiation et la  durée  du processus. Cette convention est consignée par écrit dans un accord en vue de la médiation signé par les parties et par le médiateur. Les frais et honoraires de la médiation sont à charge des parties à parts égales, sauf si elles en décident  autrement.

[80] Art. 1251-9 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) L’accord en vue de la médiation contient:

1.l’accord des parties de recourir à la médiation;

2.le nom et l’adresse des parties et de leurs conseils;

3.le nom, la qualité et l’adresse du médiateur, et le cas échéant, la mention que le médiateur est agréé par le ministre de la Justice;

4.un exposé succinct du différend;

5.les modalités d’organisation et la durée du processus;

6.le rappel du principe de la confidentialité des communications et pièces échangées dans le cours de la médiation;

7.le mode de fixation et le taux des honoraires du médiateur, ainsi que les modalités de leur paiement;

8.la date et le lieu de signature; et

9.la signature des parties et du médiateur.

[81] Art. 1251-9 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La signature de l’accord en vue de la médiation suspend le cours de la prescription durant la médiation.

In precedenza la proposta di mediazione sospendeva per un mese la prescrizione in modo che le parti potessero addivenire alla firma del contratto di mediazione con l’assistenza del mediatore.

[82] Art. 1251-9 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) Sauf accord exprès des parties, la suspension de la prescription prend fin un mois après la notification faite par l’une des parties ou par le médiateur à l’autre ou aux autres parties de leur volonté de mettre fin à la médiation. Cette notification a lieu par lettre recommandée.

[83] Art. 1251-10 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-10. Lorsque les parties parviennent à un accord de médiation, celui-ci fait l’objet d’un écrit daté et signé par toutes les parties. Il est dressé en autant d’exemplaires que de parties. L’accord de médiation n’est pas signé par le médiateur, sauf demande expresse de toutes les parties.

Cet écrit contient les engagements précis pris par chacune d’elles.

[84] Art. 1251-11.

Art. 1251-11. En cas d’accord total ou partiel, l’accord de médiation obtenu conformément aux articles 1251-8 à 1251-10 peut être soumis pour homologation au juge compétent qui lui donne force exécutoire conformément au chapitre IV du présent titre.

In precedenza si specificava la necessarietà del consenso di tutte le parti.

La norma precedente prevedeva altresì che quando le parti raggiungono un accordo, esso è omologato dal giudice se il suo contenuto non è contrario all’ordine pubblico o agli interessi dei minori in caso di mediazione familiare o ancora se la controversia non è suscettibile di essere mediata In caso di mediazione familiare l’accordo non viene omologato nemmeno nel caso in cui il mediatore non sia accreditato.

[85] V. art. 1251-3 alinea 3. Il servizio di mediazione dispensato dall’accredito è quello che soddisfa requisiti equivalenti o sostanzialmente comparabili, in un altro Stato membro dell’Unione europea.

Art. 1251-12 c. 1 prima parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-12. (1) Le juge déjà saisi d’un litige peut, à tout stade de la procédure à la demande conjointe des parties ou de sa propre initiative mais avec l’accord des parties, inviter celles-ci à une médiation, tant que la cause n’a pas été prise en délibéré. Les parties s’accordent sur le nom d’un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

[86] Art. 1251-12 c. 1 seconda parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les parties elles-mêmes peuvent, conjointement et de manière motivée, demander au juge qu’il leur désigne un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

[87] Art. 1251-12 c. 1 terza parte come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Nonobstant les alinéas 1er et 2 du présent paragraphe, des médiateurs non agréés en cas de litige transfrontalier au sens de l’article 1251-4 peuvent être désignés.

[88] Art. 1251-12 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le paragraphe précédent ne s’applique pas devant la Cour de Cassation, ni en référé.

[89] Art. 1251-12 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) La décision qui ordonne une médiation mentionne expressément l’accord des parties, le nom, la  qualité  et l’adresse du médiateur, fixe la durée de sa mission, sans que celle-ci puisse excéder trois mois. Elle fixe la date à laquelle l’affaire est rappelée à l’audience.

Les opérations de médiation devront être terminées au plus tard trois mois après la saisine du médiateur. Elles pourront être prolongées sur demande conjointe des parties par simple déclaration écrite déposée ou adressée au greffe pour une durée supplémentaire d’un mois.

[90] Art. 1251-12 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) Les parties peuvent solliciter une médiation soit dans l’acte introductif d’instance, soit à l’audience, soit par simple demande écrite déposée ou adressée au greffe. Dans cette dernière hypothèse, une audience pour décider de la médiation est fixée dans les quinze jours de la demande.

Le greffier transmet sans délai et par simple courrier la décision qui ordonne la médiation tant au médiateur qu’aux parties et à leurs avocats.

[91] Art. 1251-12 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(5) Au plus tard lors de l’audience visée au paragraphe (3), alinéa 1 du présent article, les parties informent le juge de l’issue de la médiation. Si elles ne sont pas parvenues à un accord, elles peuvent solliciter un nouveau délai ou demander que la procédure soit poursuivie.

[92] Art. 1251-12 c. 6 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(6) Lorsque les parties sollicitent conjointement qu’une médiation soit ordonnée, les délais de procédure qui leur sont impartis sont suspendus à dater du jour où elles formulent cette demande.

Lorsque l’une des parties sollicite qu’une médiation soit ordonnée, les délais de procédure qui leur sont impartis sont suspendus à dater du jour où l’autre partie a donné son accord à cette demande.

Le cas échéant, les parties ou l’une d’elles peuvent solliciter de nouveaux délais pour la mise en état de la cause à l’audience visée au paragraphe (4) ou au paragraphe (5) de l’article 1251-13.

[93] In conformità di quanto prescritto nel Titolo XXV del libro IV del nuovo codice di procedura civile.

[94] Art. 1251-13 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-13. (1) Dans les huit jours du prononcé de la décision, le greffe notifie au médiateur une copie certifiée conforme du jugement. Le médiateur fait connaître endéans une semaine son acceptation ou son refus au juge et aux parties. En cas d’acceptation, il les informe du lieu, jour et heure où les opérations de médiation commenceront. Les parties pourront se faire assister par leur avocat.

Le médiateur peut être récusé conformément à ce qui est prescrit au Titre XXV du Livre IV du Nouveau Code de procédure  civile.

Si la récusation est admise, si le médiateur refuse la mission, ou s’il existe un autre empêchement légitime, il est pourvu au remplacement du médiateur par le juge qui l’a commis.

[95] Art. 1251-13 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) La médiation peut porter sur tout ou partie du litige.

[96] Art.  1251-13 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) Le juge reste saisi durant la médiation et peut, à tout moment, prendre toute mesure qui lui paraît nécessaire. Il peut aussi, à la demande du médiateur ou de l’une des parties, mettre fin à la médiation avant l’expiration du délai fixé.

[97] Art.  1251-13 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(4) De l’accord des parties, le médiateur désigné peut, à tout moment de la procédure, être remplacé par un autre médiateur agréé. Cet accord est signé par les parties et versé au dossier de la procédure.

[98] Art.  1251-13 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(5) La cause du litige peut être ramenée devant le juge avant le jour fixé par simple déclaration écrite déposée ou adressée au greffe par les parties ou l’une d’elles. La cause est fixée dans les quinze jours de la demande.

Le greffier convoque les parties par lettre recommandée, et, le cas échéant, leur avocat par simple lettre. S’il s’agit d’une demande conjointe des parties, celles-ci et le, cas échéant, leur avocat, sont convoqués par simple lettre.

[99] V.  i precedenti articoli  1251-9 e 1251-10.

Art.  1251-14 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

La médiation se déroule conformément aux dispositions des articles 1251-9 et 1251-10.

[100] Art. 1251-15 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) A l’expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver un accord, total ou partiel.

[101] Art. 1251-15 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En cas de désaccord total ou partiel, la procédure judiciaire est poursuivie sauf accord  des  parties  à  voir prolonger la mission du médiateur d’un délai supplémentaire d’un mois conformément aux dispositions du paragraphe (3) de l’article 1251-12.

[102] Art.  1251-15 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(3) En cas d’accord total ou partiel, l’accord de médiation obtenu conformément à la section 1 du présent chapitre peut être soumis pour homologation au juge compétent qui lui donne force exécutoire conformément au chapitre IV du présent titre.

[103] Art.  1251-16 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) La décision qui ordonne, prolonge ou met fin à la médiation est une décision qui peut être prise par mention au dossier.

[104] Art.  1251-16 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) Le jugement interlocutoire fixe le montant de la provision à valoir sur la rétribution du médiateur. La provision est à charge des parties à parts égales, sauf si les parties en décident autrement.

[105] Art.  1251-17 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Lorsqu’il est saisi d’une demande relevant d’une des matières visées à l’article 1251-1, paragraphe (2), le juge peut proposer aux parties une mesure de médiation et il ordonne une réunion d’information gratuite faite par un médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3.

Les modalités de cette information sont fixées par règlement grand-ducal.

[106] Art.  1251-18 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-18. Les parties s’accordent sur le nom du médiateur agréé ou dispensé de l’agrément conformément à l’article 1251-3, paragraphe (1), alinéa 3. En cas d’accord, le juge nomme le médiateur.

[107] Art.  1251-19 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les dispositions des articles 1251-12, paragraphes (3) à (6), 1251-13, 1251-14, 1251-15 paragraphes (1) et (3) et 1251-16 sont applicables.

[108] Art. 1251-12 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[109] Art. 1251-12 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[110] Art. 1251-12 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[111] Art. 1251-12 c. 6 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[112] In conformità di quanto prescritto nel Titolo XXV del libro IV del nuovo codice di procedura civile.

[113] Art. 1251-13 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[114] Art. 1251-13 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[115] Art.  1251-13 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[116] Art.  1251-13 c. 4 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[117] Art.  1251-13 c. 5 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[118] V.  i precedenti articoli  1251-9 e 1251-10. Art.  1251-14 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[119] Art. 1251-15 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[120] Art. 1251-15 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[121] Art.  1251-15 c. 3 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[122] Art.  1251-16 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

[123] Art.  1251-20 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

A l’audience à laquelle l’affaire est réappelée et après avoir vérifié si l’accord n’est pas contraire à l’ordre public ou à l’intérêt des enfants, si le litige est susceptible d’être réglé par voie de médiation ou si le médiateur était agréé à cette fin par le ministre de la Justice, le juge homologue l’accord intervenu, fût-il partiel.

[124] Art. 1251-21 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

L’homologation confère force exécutoire à l’accord issu de la médiation.

[125] Art. 1251-22 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Art. 1251-22. (1) En vue d’obtenir l’exécution d’un accord de médiation conventionnelle ou judiciaire conclu au Luxembourg en application des chapitres I et II ou des chapitres I et III du présent titre, (i) les parties, (ii) l’une d’entre elles, ou (iii) l’une d’entre elles avec le consentement de toutes les autres parties en cas de litige transfrontalier au sens du présent titre, déposent une requête en homologation de l’accord, fît-il partiel.

[126] Art. 1251-22 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En application du paragraphe (1), les requêtes en homologation sont déposées auprès du président du tribunal d’arrondissement. L’accord de médiation est joint à la requête.

Le juge refuse l’homologation de cet accord de médiation:

– si celui-ci est contraire à l’ordre public;

–si celui-ci est contraire à l’intérêt des enfants;

–si en vertu d’une disposition spécifique il n’est pas possible de le rendre exécutoire; ou

–si le litige n’est pas susceptible d’être réglé par voie de médiation.

[127] La Danimarca ha scelto invece di non applicare la Direttiva 52/08 in virtù di una prerogativa prevista da un protocollo allegato ai trattati : in materia ADR possiede tuttavia una legislazione assai avanzata, così come del resto la Norvegia che non fa parte della Comunità.

[128] Art. 1251-23 c. 1 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(1) En vue d’obtenir la reconnaissance et  l’exécution  au  Luxembourg  d’un  accord  de  médiation conclu dans un Etat membre de l’Union européenne autre que le Danemark et rendu exécutoire dans cet Etat membre en application de la directive 2008/52/CE sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale, ledit accord de médiation est reconnu et déclaré exécutoire au Luxembourg  dans  les  conditions prévues par les articles 679 à 685-1 du Nouveau Code de procédure civile.

[129] Art. 1521-23 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

(2) En vue d’obtenir l’homologation aux fins de conférer force exécutoire à un accord de médiation conclu dans un autre Etat membre de l’Union européenne ne revêtant pas la force exécutoire dans cet Etat membre, les parties ou l’une d’entre elles avec le consentement de toutes les autres parties déposent une requête en homologation auprès du président du tribunal d’arrondissement. L’accord de médiation est joint à la requête.

Le juge refuse l’homologation de cet accord de médiation:

– si celui-ci est contraire à l’ordre public;

–si celui-ci est contraire à l’intérêt des enfants;

–si en vertu d’une disposition spécifique il n’est pas possible de le rendre exécutoire au Luxembourg; ou

–si le litige n’est pas susceptible d’être réglé par voie de médiation.

Le juge refuse également l’homologation de l’accord de médiation conclu en matières fiscale, douanière ou administrative, de la responsabilité de l’Etat pour des actes et des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique, ainsi que de l’accord de médiation conclu en matière de droit de la famille si cet accord de médiation n’est pas exécutoire dans l’Etat dans lequel il a été conclu et la demande visant à le rendre exécutoire est formulée.

[130] Art. 1521-24 c. 2 come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.

Les demandes faites en vertu des articles 1251-22 et 1251-23, paragraphe (2) sont portées devant le président du tribunal d’arrondissement dans le ressort duquel la personne contre laquelle l’exécution est demandée a son domicile et, à défaut de domicile, sa résidence. Si cette personne n’a ni domicile, ni résidence au Luxembourg, la demande est portée devant le président du tribunal d’arrondissement du lieu où l’accord de médiation doit être exécuté.»

[131] Art III c. 2 disposizioni transitorie.

 [132] ART II.  In precedenza la norma ricomprendeva anche  le spese di mediazione condotta dal tribunale della famiglia o di un mediatore non accreditato.

[133] Art. III. (1) Les dispositions des articles Ier, II, IV et V s’appliquent à toute procédure judiciaire, y compris à toute procédure de divorce et de séparation de corps, introduite avant l’entrée en vigueur de la loi.

[134]Art. III. (2) Les articles 1251-22 et 1251-23 du présent titre s’appliquent aux accords de médiation conventionnelle conclus au Luxembourg avant l’entrée en vigueur de la présente loi.

Sistemi di composizione dei conflitti in Finlandia

Sommario: 1. Introduzione generale sugli interventi legislativi. 2. La mediazione penale ed in certi casi civili. 3. La Court annexed mediation. 4. La Court annexed mediation in materia di famiglia. 5. Ancora sulla Court annexed mediation. La mediazione extragiudiziaria 6. La mediazione dell’Associazione degli avvocati finnici. 7. La conciliazione giudiziaria. 8. I servizi di consulenza. La Commissione per i reclami dei consumatori  e la Commissione delle assicurazioni.

1. Introduzione generale sugli interventi legislativi

Mi pare opportuno richiamare l’attenzione dei lettori sulla legislazione finlandese di risoluzione  alternativa delle controversie[1].

Secondo World Economic Forum[2], infatti, i cittadini finlandesi hanno una tale fiducia nella indipendenza della giustizia nel loro paese da collocarsi al secondo posto su 144 paesi del mondo.

Diciamo subito che in Finlandia il ricorso ai modi alternativi di risoluzione non è mai obbligatorio, ma altamente raccomandato; l’accesso può riguardare le procedure endoprocessuali o quelle extragiudiziali.

La prima cura nel paese finnico è stata rivolta alla mediazione penale che è stata introdotta nel 1983, ma ha avuto uno sviluppo nella legislazione criminale nel 1997.

A seguito della raccomandazione del Consiglio d’Europa del 1999 e della risoluzione 12/02 nella materia criminale dell’United Nations Economic and Social Council (ECOSOC), si è incrementata l’attenzione della Finlandia che ha sviluppato una legislazione all’avanguardia soprattutto con riferimento alla criminalità minorile.

In seguito la mediazione penale e in parte quella civile[3] sono state regolate nel 2005 con la Legge sulla mediazione dei casi criminali e di alcuni casi civili (1015/2005)[4] che è entrata in vigore il 1° gennaio 2006[5].

Nel 2005 si è poi introdotta la Court-annexed mediation[6]: la disciplina è stata però abrogata e sostituita, in attuazione della direttiva 52/08, dalla legge 394/11[7].

Sempre in attuazione della direttiva 52/08 si è agito sul versante della prescrizione modificando la Legge sulla limitazione dei debiti[8] e prevedendo che la prescrizione resti sospesa nel caso di richiesta di mediazione – peraltro raccomandata – ex lege 394/11[9].

Possiamo dire dunque che il livello di guardia non è mai scemato dato che ancora di recente, il 12 maggio 2012, il Governo ha rinnovato la sua fiducia al Comitato consultivo per la mediazione[10] che ha in generale l’ufficio di promuovere la mediazione su larga scala e in particolare i seguenti compiti per il biennio 2013-2015:

  • monitorare e valutare lo sviluppo della mediazione e della ricerca, e presentare proposte per lo sviluppo della mediazione,
  • facilitare i vari settori governativi, le ONG e gli altri organismi di co-mediazione,
  • monitorare e promuovere l’applicazione uniforme del diritto e la pratica della mediazione attraverso linee guida,
  • curare gli sviluppi internazionali della mediazione e la cooperazione.
  • effettuare tutti i compiti che il Ministero gli assegna per il raggiungimento degli obiettivi[11].

Ancora da ultimo la sensibilità non si è ridotta visto che con regolamento del Ministero dell’Interno 231/13[12] e per esigenze dunque dell’Amministrazione si è istituito il Mediatore delle minoranze[13].

 

2. La mediazione penale ed in certi casi civili

Inizialmente la mediazione penale veniva utilizzata a discrezione della polizia.

Oggi la mediazione può essere proposta dal sospetto di un reato, dalla vittima, dalla polizia o dall’autorità penale  o da parte di altre autorità.

Tuttavia, solo la polizia o l’autorità giudiziaria hanno il diritto di proporre una mediazione se il crimine comporta violenza diretta al coniuge dell’indagato, al figlio, al genitore o nel caso di analogo rapporto parentale[14].

Si tratta di un istituto volontario e non tocca il problema della responsabilità penale.

È riservata e gratuita: il servizio è regolato da agenzie governative su base regionale e dai 35 uffici di mediazione che cooperano con dette agenzie[15].

Le agenzie fanno capo al Ministero per gli affari sociali e della salute: rimarchiamo questo dato perché ci pare importante al fine di comprendere anche la filosofia che ispira la mediazione penale nel paese[16].

In linea di principio, qualsiasi tipo di reato può essere affrontato attraverso la mediazione a prescindere dalla categoria.

L’ammissibilità della mediazione è valutata tenendo conto della natura e delle modalità del reato, della relazione tra l’indagato e la vittima, e di altre questioni legate alla criminalità nel suo complesso[17].

I casi che riguardano la violenza domestica non possono essere oggetto di mediazione se nel rapporto tra le parti la violenza è ricorrente o se le parti pur avendo partecipato ad una mediazione hanno continuato ad utilizzare la violenza con i propri familiari.

Né sono trattabili in mediazione quei casi in cui in generale il condannato considera accettabile l’uso della violenza.

Un crimine non può infine essere oggetto di mediazione se la vittima è minorenne e ha un particolare bisogno di protezione a causa della natura del reato o per la sua età. Per esempio, i reati sessuali contro i bambini sono esclusi da una mediazione.

Ma che cosa si intende per mediazione penale ai sensi della legge 1015/05?

Si ha riguardo ad un servizio appunto non a pagamento in cui un sospetto di reato e la vittima di tale reato hanno la possibilità di incontrarsi in modo confidenziale attraverso l’ausilio di un mediatore  imparziale, per discutere dei danni  morali e materiali causati alla vittima del reato e per concordare le misure che al danno possano rimediare[18].

La legge, come è detto, riguarda anche la mediazione civile quando trattasi di privati individui (ciò non vale per le persone giuridiche)[19]; gli stessi uffici  che si occupano di mediazione penale stabiliscono se la medizione sia opportuna anche nei casi civili.

Ai sensi della legge 1015/05 inoltre le controversie civili diverse da quelle afferenti la responsabilità civile per i danni da reato possono trattarsi in mediazione solo se di natura minore, tenendo conto del soggetto e delle richieste formulate nel caso di specie[20].

Di fatto quindi la norma ha nel settore civile una portata limitata: il 95% delle mediazioni a sensi di questa legge riguardano il settore penale e coinvolgono per lo più adolescenti.

Le prescrizioni che riguardano la mediazione penale riguardano allo stesso modo quella civile.

La mediazione può essere condotta solo tra le parti che hanno personalmente e volontariamente espresso il loro consenso alla mediazione e sono in grado di comprendere il significato della mediazione e della soluzioni raggiunte nel processo di mediazione.

Prima che le parti convengano di utilizzare la mediazione, devono essere spiegati i loro diritti in materia di mediazione e la loro posizione nel processo di mediazione.

Ogni parte ha il diritto di ritirare il suo consenso in qualsiasi momento durante il processo di mediazione[21].

Le persone minorenni devono fornire personalmente il loro consenso alla procedura.

Inoltre la partecipazione alla mediazione di un minorenne richiede che l’addetto alla sua custodia o altro rappresentante legale accetti la procedura.

Giuridicamente gli adulti incapaci possono invece partecipare alla mediazione, se comprendono il significato del caso e possono dare un loro personale apporto all’accordo di mediazione[22].

Se un crimine non può essere trattato con la mediazione, le questioni relative al risarcimento dei danni che da esso derivino non possono essere oggetto di mediazione.

Le cause civili possono essere oggetto di mediazione se ciò sia ritenuto opportuno.

Anche se un caso viene affrontato e deciso da parte di un’autorità di polizia o giudiziaria ovvero in un tribunale la mediazione non è preclusa[23].

Se l’indagato o la vittima sono minorenni, colui che ne ha la custodia o altro legale rappresentante hanno il diritto di proporre una mediazione.

Nei casi che riguardano adulti legalmente incapaci, la persona incaricata del controllo dei loro interessi può anche proporre la mediazione[24].

I mediatori devono: 1) organizzare incontri di mediazione tra le parti; 2) gestire la mediazione, senza pregiudizi e rispettando tutte le parti; 3) aiutare le parti a trovare soluzioni reciprocamente soddisfacenti per quanto riguarda il reato al fine di limitare i danni mentali e materiali che la vittima ha subito a causa della criminalità; 4) fornire assistenza legale e altri servizi; 5) redigere un documento concernente l’accordo raggiunto dalle parti nel procedimento di mediazione e certificarlo con una firma; e 6), effettuare dopo la mediazione, una relazione sul processo di mediazione per l’ufficio di mediazione[25].

In conclusione possiamo aggiungere che la mediazione penale come quella civile, seppure con le limitazioni viste, è esperibile nella maggior parte dei comuni.

 

3. La Court annexed mediation

Nel 2005 è stata licenziata anche una legge sulla Court-annexed mediation (663/2005)[26] che oggi risulta abrogata e sostituita dalla legge 394/11.

Il  7 dicembre del 2010 è  stato presentato, infatti, un disegno di legge di riforma del settore per uniformare la legislazione alla direttiva europea 52/08[27] e tale disegno è stato approvato in data 29 aprile 2011 ed  è entrato in vigore appunto il 21 maggio 2011[28], ultimo giorno utile per rispettare il termine imposto dalla direttiva 52/08.

La nuova legge 349/11[29] ha come  oggetto la mediazione  nelle controversie e nel contenzioso civile (court annexed mediation[30]).

In generale possiamo dire che la mediazione giudiziaria viene utilizzata principalmente in materia successoria e del lavoro e con riferimento agli indennizzi dei sinistri, ma ha ampia applicazione anche nel diritto di famiglia con riguardo alla cura dei minori, al diritto di visita o al mantenimento.

In caso di fallimento le parti possono, se lo desiderano, avviare un procedimento giudiziario contenzioso o continuare quello che sia eventualmente già in piedi.

In tale ultimo caso però il giudice che presiede il processo non può coincidere con la persona del giudice che ha operato in qualità di mediatore.

Molti dei  principi della legge 663/05 oggi abrogata, sono stati ripresi dalla più recente normativa.

Possono essere mediate le materie civili e le liti davanti alle Corti in generale (Court-annexed mediation)[31].

La competenza della Corte in materia civile non interferisce con quella di altri organi: le controversie tra consumatori, per esempio, possono essere gestite dalla Commissione per i reclami dei consumatori o da un consigliere delegato.

Per quanto riguarda le questioni penali c’è poi, come già visto, una procedura specifica.

La legge prevede anche l’omologazione dell’accordo di mediazione al di fuori del tribunale in modo che lo stesso  diventi esecutivo[32].

Le disposizioni della legge 394/11 sull’omologa dell’accordo di mediazione extragiudiziario si applicano anche a un accordo raggiunto in qualsiasi altro Stato membro dell’Unione europea con l’ausilio della mediazione al di fuori del tribunale od in una procedura simile alla mediazione condotta dal giudice ai sensi della stessa legge[33].

Le disposizioni della legge non si applicano a un accordo raggiunto con la Danimarca o in uno Stato a cui non si applica la direttiva 52/08[34].

L’obiettivo della mediazione court-annexed è la composizione amichevole della  questione[35].

Le questioni devono essere suscettibili di mediazione o essa deve ritenersi opportuna viste le domande delle parti[36].

Se la controversia non pende dinanzi ad un tribunale[37], la court-annexed mediation può essere avviata sulla domanda scritta di una parte o di entrambe.

La domanda deve essere presentata per iscritto, indicando quale è l’oggetto della controversia e in che modo le posizioni delle parti divergano.

Inoltre devono indicarsi i motivi per cui la questione è considerata suscettibile di mediazione: ciò perché la Corte deve essere in grado di valutare quale strumento alternativo sia più opportuno.

Le parti possono poi  indicare – dice il nuovo articolo 4 – che preferiscono un giudice come mediatore[38]: una norma simile esiste anche in Francia con riferimento alla conciliation.

La domanda deve identificare i soggetti e contenere la informazioni di contatto; si seguono, in quanto applicabili, le disposizioni in materia di citazione previsti dal Codice di rito (oikeudenkäymiskaari)[39].

Se la questione pende dinanzi ad un tribunale, la court-annexed mediation può essere avviata su richiesta di una delle parti o di  entrambe le parti. La richiesta può essere fatta senza formalità, e deve essere effettuata prima che l’istruttoria del caso si sia conclusa[40].

L’avvio della court-annexed mediation  richiede il consenso di tutte le parti.

Se la richiesta o domanda di conciliazione non è depositata congiuntamente deve essere notificata alle altri parti nei modi di rito ed il notificato può chiedere di essere sentito in merito. L’udienza può svolgersi oralmente o per iscritto.

È il giudice a decidere l’avvio della court-annexed mediation[41].

La sua decisione di far iniziare una mediazione, ovvero di respingere la domanda ad essa inerente o ancora di chiudere la procedura non è soggetta a ricorso[42].

Il mediatore sarà designato a seconda della materia e dovrà essere un giudice del tribunale ove la causa è pendente[43].

Al fine di garantire le competenze necessarie in materia o comunque di favorire la mediazione, il mediatore può dotarsi di un ausiliario se le parti  lo consentano.

 Il mediatore deve nominare l’ausiliario una volta che le parti ne hanno accettato la candidatura. L’indennità ed il rimborso spese dell’ausiliario è a carico delle parti[44].
La mediazione è effettuata rapidamente[45], con equità e imparzialità.

Il mediatore sente le parti e negozia con loro.

Con il consenso delle parti possono essere ascoltate altre persone e vagliati altri elementi di prova[46].

Il mediatore può negoziare con una parte senza che l’altra sia presente, se tutte le parti sono d’accordo.

L’organizzazione della procedura per il resto viene decisa dal mediatore in consultazione con le parti[47].

Non si possono prendere appunti durante la procedura, né si possono registrare o verbalizzare le sedute.

Il mediatore assiste le parti nei loro sforzi per raggiungere una comune comprensione e una soluzione amichevole[48].

Su richiesta delle parti o col consenso il mediatore può formulare una proposta per risolvere la questione amichevolmente[49].

Il mediatore secondo la vecchia legge poteva presentare una proposta ex aequo et bono[50]. Nella nuova versione questo secondo comma del § 7 è formulato in modo diverso: “La proposta tiene conto di quanto sollevato dalle parti in mediazione in quanto il mediatore lo ritenga appropriato[51].

Nella pratica gli accordi raggiunti si sono sino ad oggi basati per lo più su quanto è ragionevole date le circostanze, piuttosto che sulla rigorosa applicazione della legge[52].

La procedura richiede che i partecipanti compiano “uno sforzo onesto” per raggiungere una soluzione amichevole.

Non è il mediatore che deve trovare una soluzione alla controversia, ma le parti stesse.

Tuttavia, previo accordo tra le parti, il mediatore può rendere appunto una proposta di risoluzione della controversia.

I partecipanti alla procedura tuttavia devono essere in grado di comprendere il significato sia dell’accordo sia della eventuale proposta.

Pertanto, prima che le parti acconsentano alla conciliazione, occorre spiegare loro quali sono i loro diritti e la loro posizione nella procedura di mediazione.

La soluzione a cui le parti prestano consenso può essere omologata come mediazione giudiziaria.

L’accordo e la sua omologazione sono disciplinate dal regolamento della Corte per le conciliazioni giudiziarie.

Tuttavia una soluzione omologata può coprire anche ambiti che non sono stati oggetto delle domande originarie[53].

La court-annexed mediation ha fine se:

1) un accordo è stato omologato o se le parti comunicano al mediatore che è stato raggiunto un accordo al di fuori della mediazione giudiziaria;

2) una parte notifichi al mediatore che non desidera più continuare la mediazione; o se il mediatore decide, dopo aver sentito le parti, che non c’è alcuna giustificazione per continuare la mediazione. In tali ultimi casi il mediatore deve comunicare alle parti la conclusione della mediazione.

Quando la procedura riguarda una questione che è pendente dinanzi al giudice e che si è conclusa perché una parte non vuole più continuare la mediazione o perché il mediatore ritiene che continuare la procedura non sia ragionevole, il processo riprende[54].

La procedura di mediazione può terminare in qualsiasi momento se una delle parti lo desidera; ciascuna delle parti inoltre può ritirare il proprio consenso in qualsiasi momento durante la procedura di conciliazione.

La competenza in materia di court-annexed mediation spetta al giudice che l’avrebbe sulla questione in un procedimento giudiziario.

La Corte avrà la stessa composizione che necessita per l’istruzione della causa[55].

4. La Court annexed mediation in materia di famiglia

Il nuovo art. 10 della L. 349/11  si occupa invece della court- annexed mediation nei rapporti familiari.

Si prevede la mediazione in relazione allo status o ai diritti del bambino, al diritto di mantenimento, di visita e di custodia.

Tuttavia il giudice deve valutare la questione tenendo presente la legislazione vigente[56].

Un accordo omologato in materia di status o diritti del bambino, di diritto di mantenimento, di visita e di custodia deve considerarsi equivalente a un ordine del tribunale o ad una sentenza nelle stesse materie: la norma nuova riprende peraltro l’art. 18 vecchio testo della legge 663/05.

Ad oggi la mediazione familiare viene svolta principalmente dai servizi sociali municipali.

Si tratta quindi di un servizio pubblico. Esso va richiesto presso i servizi sociali del comune di residenza.

Il tribunale nomina uno o più mediatori incaricati di promuovere la collaborazione tra le parti al fine di garantire il benessere del figlio.

Gli accordi sono peraltro affidati al giudizio di una commissione sociale che deve approvarli, cosa che accade solo se sono rispettosi degli interessi dei figli[57].

Ai fini dell’esecuzione delle decisioni relative all’affidamento dei figli e ai diritti di visita, la procedura da seguire è stata fissata dalla legge 663/05 e dunque dal 21 maggio 2011, dalla l. 349/11.

Le raccomandazioni sull’esecuzione sono invece di competenza dei servizi sociali.

 

5. Ancora sulla Court annexed mediation. La mediazione extragiudiziaria

La rappresentanza in mediazione è regolata come quella processuale. Il diritto di ciascuna parte di essere consigliata o rappresentata da un avvocato è regolata dalla legge professionale[58].

Tuttavia, al fine di favorire la mediazione, il mediatore può in presenza di una giustificata ragione addotta da una parte permettere che sia  consigliata o difesa da un soggetto che non abbia la qualifica richiesta dal Codice di rito, sempre che la persona non sia  fallita o non sia stata ristretta la sua capacità giuridica[59].

Il trattamento dei documenti relativi alla court-annexed mediation è regolato dalla legge sulla pubblicità[60] nello stesso senso in cui si dispone in merito agli atti giudiziari davanti al giudice ordinario, in quanto compatibile.

La procedura di mediazione è pubblica[61], salvo per le sessioni private o quando si ritenga che l’udienza pubblica non sia opportuna[62].

In qualsiasi processo successivo nessuna parte può, salvo consenso, fare osservazioni che si riferiscano a quanto detto da altre parti in occasione dell’accordo[63].

Ciascuna delle parti sopporterà le proprie spese[64] derivanti dalla court-annexed mediation.

In tutti i procedimenti successivi, una parte non potrà richiedere all’altra un risarcimento per il pagamento delle spese di mediazione[65].

In sostanza ciascuna delle parti fa fronte alle proprie spese e non è obbligata a pagare quelle dell’avversario[66].

Invece le spese che incontra la Corte per il trattamento della domanda o della richiesta di mediazione hanno il regime stabilito dalla legge sulle spese giudiziarie dei tribunali e delle altre autorità giudiziarie[67] e sul relativo regolamento[68].

Visti gli elementi comuni alle normativa passata ed attuale sulla mediazione processuale, vediamo ora gli elementi più importanti che si riferiscono specificatamente alla legge 29 aprile 2011 n. 394.

Si prevede intanto che un accordo raggiunto in tutti gli altri paesi dell’Unione Europea ai fini esecutivi riceva lo stesso trattamento di un accordo raggiunto in court-annexed mediation[69].

Altro punto riguarda la riservatezza.

Il mediatore o l’ausiliario del mediatore non possono rivelare quello di cui sono venuti a conoscenza a cagione del loro ufficio circa la questione mediata, a meno che il beneficiario delle condizioni di riservatezza presti il proprio consenso alla divulgazione delle informazioni o sia altrimenti previsto dalla legge[70].

Il codice di procedura civile è stato modificato sul punto del regime probatorio[71]:  il mediatore ed il suo ausiliario non possono essere chiamati a deporre su questioni conosciute durante la procedura a meno che non ci siano importanti ragioni perché la deposizione sia richiesta, oppure sia data prova del fatto che le parti hanno prestato il proprio consenso alla divulgazione.

Abbiamo poi una descrizione di quella che è considerata mediazione extragiudiziale, della figura del mediatore e di quello che può considerarsi accordo extragiudiziario.

Per mediazione al di fuori del tribunale ai sensi della legge 349/11 si intende una procedura strutturata sulla base di accordi, regolamenti od altri meccanismi con cui le parti di una controversia personalmente e volontariamente cercano di raggiungere un accordo sulla composizione delle controversie, con l’aiuto di un mediatore[72].

La legge 349/11 non si applica ad un procedimento ove il mediatore in qualità di esperto prende decisioni o raccomandazioni su come la controversia dovrebbe essere risolta, indipendentemente dal fatto che tali decisioni o raccomandazioni siano vincolanti per le parti[73].

La mediazione extragiudiziaria può riguardare le materie  civili o commerciali.

Il  mediatore è una persona che ha ricevuto una formazione in mediazione e che si prende cura delle parti individualmente o come dipendente di un’organizzazione che fornisce servizi di mediazione.

L’accordo raggiunto in mediazione extragiudiziaria è una convenzione scritta che è stata firmata dalle parti e che è stata certificata dalla firma del mediatore.

Se l’accordo extragiudizario attiene ad una questione relativa alla custodia dei figli, ai diritti di visita ed al mantenimento del bambino è esente dalle disposizioni che regolano la mediazione extragiudiziaria e deve essere comunque oggetto di omologazione[74].

L’accordo extragiudiziario deve contenere indicazioni circa il mediatore, le parti, la questione ed il regolamento raggiunto[75].

Ancora la legge si dilunga sulla possibilità di dotare l’accordo extragiudizario di esecutività.

Il giudice distrettuale può approvare un accordo o una parte di un accordo raggiunto in modo che diventi esecutivo. È necessaria una richiesta scritta al tribunale distrettuale[76].

La domanda può essere avanzata congiuntamente dalle parti o da una o più delle parti con l’esplicito consenso delle altre[77].

Alla domanda di omologazione che deve contenere le informazioni di cui al capitolo 5.2 § 2 e 3 del Codice di procedura giudiziaria, va allegato 1) l’accordo, 2) se necessario, una sua traduzione certificata conforme in lingua finlandese o svedese, a meno che il giudice conceda esenzioni, 3) se necessario, il consenso scritto delle parti, 4) una copia del contratto scritto di mediazione o di altre dichiarazioni simili che indichi che la procedura di conciliazione è stata coerente con il dettato del § 18 comma 1, precedentemente esaminato[78].

Un accordo extragiudiziario può essere omologato in modo che diventi esecutivo, dal tribunale distrettuale nella cui giurisdizione una parte ha il domicilio o la residenza abituale. Se nessuna delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in Finlandia è competente il giudice del distretto della Corte di Helsinki[79].

Un accordo extragiudiziario non può essere omologato se è contrario alla legge o se è manifestamente irragionevole o ancora se viola i diritti di una parte terza. Un altro ostacolo per l’omologazione è che l’accordo non possa essere eseguito secondo le modalità previste nel Codice di esecuzione (705/2007)[80].

La pronuncia con cui si è omologato  l’accordo può essere tuttavia impugnata presentando ricorso alla Corte d’Appello.

 

6. La mediazione dell’Associazione degli avvocati finnici

 

Anche l’Associazione degli avvocati finnici svolge mediazione a pagamento.

Interessante in questo senso è l’insieme delle regole etiche che la stessa Associazione si è data nel 2009[81].

Il sistema finlandese che emerge richiama in parte quello dei nostri organismi presso i Consigli dell’Ordine degli Avvocati: vi è un mediatore avvocato[82] che deve essere addestrato all’arte della mediazione[83], ma l’assistenza della parti è facoltativa; c’è un mediation board[84] ove i mediatori sono registrati[85] che sopraintende alle procedure (così come in Italia c’è la commissione dell’organismo a cui i mediatori avvocati si riferiscono per ogni esigenza, in specie quelle etiche o di verifica delle incompatibilità).

Le regole di mediazione finniche si applicano in quanto conformi al Codice deontologico degli avvocati[86], fanno parte integrante dell’accordo di mediazione che viene stipulato tra mediatore  e parti e che devono essere rispettate dai mediatori.

Dal momento della nomina dell’avvocato mediatore coloro che mediano sono con lui in un rapporto simile a quello di cliente-avvocato ai sensi del Codice deontologico.

È questo un principio interessante e che si discosta da quello comune per cui il mediatore non assiste alcuna parte: per il Codice deontologico finnico l’avvocato può assistere due o più persone in una questione concernente accordi quando tutte le parti richiedono la sua assistenza.

In tale caso l’avvocato deve osservare in egual misura gli interessi delle parti. Se una disputa sulla questione sorge successivamente tra i clienti, l’avvocato non può assistere alcuno di essi nella disputa[87].

I mediatori devono essere indipendenti ed imparziali e devono comunicare alle parti eventuali fattori che possano minare detti principi.

Nella loro azione devono essere tempestivi ed efficaci; non sono giudici e dunque non possono emettere ordini vincolanti per le parti.

Il mediatore, può se le parti acconsentono, fornire un consiglio circa un possibile accordo o proporre un accordo alle parti[88].

La confidenzialità è coperta dal segreto professionale dell’avvocato ed i terzi che venissero a conoscenza di alcuni aspetti di una mediazione sarebbero comunque tenuti al segreto.

Sempre con riferimento alle regole deontologiche ricordo che in Finlandia esiste un codice di condotta nazionale per i mediatori, unitamente a codici di condotta settoriali (per esempio, per area di specializzazione quale il diritto di famiglia, il settore medico, il settore delle costruzioni, ecc.)[89].

 

7. La conciliazione giudiziaria

Dal 1993 esiste in Finlandia anche la conciliazione giudiziaria; il codice di rito[90] prevede che il giudice abbia l’obbligo di verificare la possibilità di una risoluzione amichevole della controversia durante il corso del giudizio.

In tal caso non si richiede che le parti formulino alcuna particolare richiesta.

Inoltre il giudice può suggerire la conciliazione in qualunque giudizio pendente al di fuori dunque dall’espletamento del tentativo obbligatorio.

Si noti però che le parti in questo paese possono stare in giudizio da sole; non è dunque prevista la obbligatorietà dell’assistenza legale nemmeno per il tentativo di composizione.

 

8. I servizi di consulenza. La Commissione per i reclami dei consumatori  e la Commissione delle assicurazioni.  

 

In sede stragiudiziale vi sono in Finlandia diversi strumenti a disposizione dei cittadini.

Quasi tutte le controversie possono essere risolte attraverso i metodi ADR e quindi trovano componimento le controversie tra imprese, tra lavoratori e datori di lavoro, tra locatori e locatari e tra consumatori e imprese.

Vanno considerati in primo luogo i Servizi di consulenza[91], volontari o di legge, che possono prevedere anche l’assistenza per la conclusione di contratti e per la composizione di controversie civili.

Se la controversia non può essere risolta tramite la consulenza, è possibile rivolgersi a due organi esterni: la Commissione per i reclami dei consumatori[92] e la Commissione delle assicurazioni[93], entrambe competenti per l’intero paese.

Tali Commissioni emettono delle raccomandazioni[94] che si basano principalmente sulla normativa vigente.

Sono tenute a condurre un tentativo di conciliazione a seguito del quale possono effettuare una proposta di conciliazione.

Per la risoluzione delle controversie riguardanti i servizi sanitari è possibile rivolgersi alla commissione per la tutela dei pazienti.

Le divergenze sui pagamenti da effettuare a titolo di risarcimento dei danni sofferti da terzi a causa della circolazione di veicoli a motore sono trattate dalla commissione dell’assicurazione RC auto. Essa può fornire pareri o raccomandazioni in materia.

Infine i clienti che vogliano contestare gli onorari richiesti dai loro avvocati possono presentare una domanda al consiglio dell’ordine degli avvocati, che la esaminerà secondo una procedura interna.

La procedura non è obbligatoria e la questione può essere presentata anche alla commissione per i reclami dei consumatori o al tribunale.


[2] Richiamato sul punto dal Quadro UE di valutazione della Giustizia del 2013.

[3] In Finlandia è normale che le norme civili convivano con quelle penali, anche i codici di procedura hanno principi generali comuni.

[4] Laki rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2005/20051015  Vi sono stati diversi provvedimenti a partire dal 2005 che hanno emendato la legge di base (l. 1563/09; l. 966/10).

[5] Su questa base legislativa è stato emanato anche il Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 276/06 del 12 aprile 06 (entrato in vigore il 18 aprile 2006) (Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta). http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2006/20060267. Questo decreto stabilisce la disciplina del Comitato consultivo sulla mediazione penale. Nel 2010-2011 sono state apportate alcune importanti modifiche con i seguenti provvedimenti:

  • Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 1805/09 del 29 dicembre 2009 (in vigore dal 1° gennaio 2010) (Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun valtioneuvoston asetuksen muuttamisesta). Importante è la definizione del § 2 ove si definiscono gli attori interessati alla mediazione civile e penale e membri del Comitato consultivo sulla mediazione penale: l’amministrazione sociale, l’amministrazione della giustizia, l’amministrazione giudiziaria, la procura e la polizia, nonché la rappresentanza regionale costituita dalle agenzie governative. Altri membri sono le organizzazioni partecipanti alla mediazione e conciliazione e le pertinenti organizzazioni di mediatori. Questo decreto si intrattiene anche sulle spese di mediazione in capo all’amministrazione della mediazione (ma sul punto è stato modificato dal decreto successivo 1252/10); Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2009/20091805
  • Decreto governativo sui casi criminali e alcuni civili del regolamento in materia di mediazione 1252/10 del 21 dicembre 2010 (entrato in vigore il 1° gennaio 2011) (Valtioneuvoston asetus

rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun asetuksen muuttamisesta). Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2010/20101252; questo regolamento disciplina i rapporti economici tra i vari enti derivanti dall’espletazione del servizio di mediazione (§ 4 e 5). Stabilisce anche il rimborso spese per i mediatori penali per l’importo di 25 € (§ 5b).

[6] Con la Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006.

[7] Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)

[8] Legge sulla limitazione dei debiti del 15 agosto 2003 n. 728 (in vigore dal 1° gennaio 2008). Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[9] Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)

[10] Istituito con il § 6 della l. 1015/05.

[12] Pubblicato il 27 marzo 2013 (entrato in vigore il 1° aprile 2013).

[13] § 55 Sisäasiainministeriön asetus sisäasiainministeriön työjärjestyksen muuttamisesta 231/03 (Regolamento di organizzazione del Ministero degli Interni). Cfr.  http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2013/20130231

[14] § 13 c. 2 della l. 1015/05.

[17] § 3 c. 1.

[18] § 1 c. 1.

[19] § 1 c. 2.

[20] § 2 c. 1.

[21] § 2 c. 1.

[22] § 2 c. 2.

[23] § 3 c. 1 e 2.

[24] § 13 c. 1

[25] § 17.

[28] § 29 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394

[29] § 1 c. 1 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394.

[30] Mediazione in tribunale.

[31] § 1. Dello stesso tenore è l’§ 1 della nuova legge.

[32]  § 1 c. 2 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394.

[33] Le cui norme descriveremo tra poco.

[34] La legge abrogata prevedeva semplicemente che le previsioni in altre legislazioni circa l’omologazione od il raggiungimento dell’accordo nella mediazione gestita dalla Corte, si applicavano nonostante “le previsioni della presente legge” (§ 19).

[35] § 2. Anche l’§ 3 c. 1 della nuova legge è nello stesso senso.

[36] § 3. Il principio si ritrova identico nell’§ 3 c. 2 della attuale legge

[37] La procedura di mediazione può essere tenuta anche presso la Corte d’Appello nei casi decisi da un tribunale distrettuale. Le informazioni di commento degli articoli che seguono costituiscono in parte traduzione italiana operata dello scrivente della pagina http://www.om.fi/en/Etusivu/Julkaisut/Esitteet/Riidansovittelutuomioistuimessa.  Per ulteriori informazioni v. http://www.oikeus.fi

[38] § 4 c. 1.

[39] § 4 c. 1

[40] § 4 c. 2.

[41] Anche questi precetti si ritrovano nel nuovo articolo 4.

[42] § 16. Nel nuovo testo si veda l’§ 17.

[43] § 5 c. 1.

[44] § 5 c. 2. La disposizione è stata riprodotta anche nel §  5 del provvedimento entrato in vigore il 21 maggio 2011. Anche il § 8 c. 4 del decreto legislativo nostrano prevede ipotesi analoga.

[45] Il processo di mediazione non dovrebbe andare avanti troppo a lungo: eventuali trattative possono dunque occupare al massimo lo spazio di uno o due giorni.

[46] Come accade in Giappone o in Francia secondo le nuove norme sulla conciliation.

[47] § 6. Anche il § 6 della nuova legge mantiene questo tenore.

[48] § 7 c. 1.

[49] § 7 c. 2

[50] § 7 c. 3.

[51] § 7.

[53] § 8. Così è anche il tenore del nuovo articolo 8.

[54] § 9.  Il nuovo articolo 9 non si discosta da questa disciplina.

[55] § 10. Questo contenuto si ritrova nel § 11 della nuova norma.

[56] La legge sulla custodia e la visita  dei figli (361/1983) e quella sul  mantenimento dei figli minori (704/1975).

[57] Ogni anno i servizi sociali approvano circa 38.000 accordi di mantenimento.

[58]È anche possibile richiedere il gratuito patrocinio.

[59] § 11. Il principio trova luogo oggi nel § 15.

[60] Nel 2005 dalla legge 945/1984 (Laki oikeudenkäynnin julkisuudesta), oggi dalla legge 370/2007.

[61] La mediazione si svolge di solito pubblicamente in sessione congiunta. Ma se una parte lo desidera anche questa fase può rimanere confidenziale.

[62] § 12. Identico tenore ha il § 16 attuale.

[63] § 13. In oggi è  il § 16.

[64] La mediazione giudiziaria comporta comunque costi minori di un giudizio.

[65] § 14.

[66] Il concetto è stato ribadito dal § 27 attuale.

[67] Laki tuomioistuinten ja eräiden oikeushallintoviranomaisten suoritteista perittävistä maksuista 701/1993. La disposizione trova oggi spazio nel § 28.

[68] § 17.

[69] § 25.

[70] § 13.

[71] Dalla legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08). Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[72] § 18 c. 1.

[73] § 18 c. 2.

[74] § 18 c. 3.

[75] § 19.

[76] § 20 c. 1.

[77] § 20 c. 2.

[78] § 20 c. 3.

[79] § 21.

[80] § 23.

[82] Mediator means an advocate who has been appointed to settle a dispute between the parties.

[83] Mediators shall be members of the Finnish Bar Association who have been trained in the art of mediation

[84] Che agisce sotto l’egida della Finnish Bar Association

[85] Ogni Mediation board ha una lista di mediatori avvocati.

[87] § 14. The provisions of § 13 notwithstanding, an advocate may assist two or more persons in matters concerning agreements when all parties request his assistance. In such a case the advocate  must observe in  equal measure the interests of all the clients. If a dispute in the matter arises between the clients at a later date, the advocate may not assist any of them in the dispute.

[88] A mediator may, subject to the consent of the parties, give an assessment of the potential settlement of the case or propose a settlement to the parties.

[90] Cap. 5 par. 26 (28.6.1993/595)

“Nel caso in cui è consentito l’accordo, il giudice deve cercare di ottenere che le parti si accordino  sulla questione. Se lo ritiene appropriato il giudice può promuovere la riconciliazione ed il giudice può, tenendo conto della volontà delle parti, della qualità della causa e di altri fattori,  può presentare proposte per la soluzione amichevole”.

[91] Anche municipali nel settore del consumo e della ristrutturazione del debito. Per le controversie transfrontaliere è competente il comune di Helsinki.

[92] Il ricorso è gratuito se si è consumatori.

[93] Le controversie di cui conosce la commissione sono relative a contratti di assicurazione non obbligatori e ai rimborsi derivanti da tali contratti. L’attività della commissione si basa sugli accordi contrattuali delle società di assicurazione ed è da queste finanziata.

[94] Ai sensi del paragrafo 6 della legge sulla commissione per i reclami dei consumatori le commissioni non possono risolvere casi che sono pendenti davanti a un tribunale o che sono già stati decisi giudizialmente.

La mediazione in Francia ed in Liguria, Napoleone e gli avvocati

1. Nascita della médiation in Francia ed importanza dell’accesso alla giustizia*

  

La dottrina ottocentesca (SCAMUZZI, SCIALOJA) ci racconta che fu Voltaire con una celebre lettera in cui esaltava il ruolo della conciliazione in Olanda[1] ad ispirare all’Assemblea costituente la creazione di quella Giustizia di pace che rinveniamo nei  Titoli III e X  del decreto del 16-24 agosto 1790[2], .

In particolare il passo ritenuto “responsabile” di aver cambiato la storia della composizione del conflitto in mezza Europa sarebbe stato il seguente: “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda; ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati, fattori di pace. Se le parti giungono con un avvocato ed un procuratore, si fa innanzi tutto ritirar questi ultimi, siccome dal fuoco che si vuol spegnere si tolgono le legna. I fattori di pace dicono alle parti:<<Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla.>> Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”.

E siccome in tale missiva dell’Enciclopedista gli avvocati non sono descritti in modo lusinghiero se ne è dedotto frettolosamente che l’istituzione della conciliazione obbligatoria avesse comportato la volontà di limitare il ruolo ed il prestigio dei legali.

Quest’ultima conclusione fu probabilmente il frutto di una propaganda che venne però – dobbiamo dirlo – autorevolmente alimentata in Italia anche nel ventennio fascista[3], tanto da giungere sino a noi, da ultimo con riferimento alla mediazione civile e commerciale. Da un paio d’anni a questa parte riaffiora, infatti, di quando in quando la richiesta di inserire nel dettato del decreto legislativo 28/10 l’assistenza obbligatoria degli avvocati.

Ma la chiave di lettura avrebbe dovuto essere un’altra: ben prima che la Francia legiferasse in materia di conciliazione obbligatoria, c’erano legislazioni che impedivano al legale di partecipare alle procedure extragiudiziali o ad alcune fasi (come ad esempio in Prussia) ed i giudici si adeguavano di conseguenza; tale divieto non discendeva certo dalla natura dell’istituto, ma di come esso era stato disciplinato.

Il che avrebbe dovuto suscitare allora un esame di coscienza dell’Avvocatura sulle cause di tale penalizzante disciplina, esame che non sembra a chi scrive sia stato effettuato; si è preferito invero una cura radicale: l’esclusione degli strumenti di composizione alternativa dalle Costituzioni del 1848 e l’introduzione forzosa del processo così come noi lo conosciamo.

E ciò nonostante almeno sedici Costituzioni nel mondo avessero costituzionalizzato in precedenza gli strumenti alternativi prevedendo espressamente la conciliazione obbligatoria: Regno di Napoli (1799 e 1812), Regno delle Due Sicilie (1822), Francia (1791 e 1795), Cantone di Zugo (1814), Costituzione della Repubblica Ligure (1797), Costituzione della Repubblica Cisalpina (1798), Costituzione del Cantone di Zurigo (1814),  Carta Costituzionale del Regno di Polonia (1815), Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816), Costituzione politica della monarchia spagnola (1812), Costituzione del Portogallo (1826), Costituzione politica della Repubblica del Perù (1823), Costituzione del Cile (1823 e 1833),  Costituzione dell’Impero del Brasile (1824).

Se già in allora dunque l’accusa mossa alla conciliazione di impoverire e denigrare gli avvocati faceva acqua, a maggior ragione oggi annega in un bicchiere, dato che i legali possono assistere (ed assistono nella stragrande maggioranza dei casi) i loro clienti che ne hanno diritto, prima, durante e dopo la procedura.

Nel XVIII secolo in buona sostanza il principio della obbligatorietà della partecipazione alla conciliazione preventiva si ritrova in Svizzera (a Ginevra), in Prussia, in Svezia e Danimarca, nell’ex Governo Pontificio[4] e dunque si dubita che l’istituto sia nato in Francia per limitare il ruolo dell’avvocato.

In controtendenza sulla obbligatorietà in quel periodo andavano solo gli Stati Sardi[5]: tuttavia si sospetta che in merito al peso della contrarietà molto giocasse, almeno in origine, il rapporto tra il Sovrano e gli Ebrei visto che a presidio del diritto reale di kasagà di questi ultimi vi era appunto un tentativo di conciliazione obbligatoria a cui nemmeno il Re poteva sottrarsi[6].

In Francia la conciliazione obbligatoria, così come la coscrizione obbligatoria, non nascono in definitiva dall’esigenza di limitare diritti e ruoli, ma piuttosto dalla pressante necessità di controllare il territorio.

A partire dal 1790 questo assillo si pone progressivamente anche nella restante parte dell’Europa perché era venuto meno l’antico regime.

Si pensò dunque di affiancare l’utilizzo delle armi[7] con una nuova organizzazione giudiziaria: idea efficace anche se non  originale, visto che aveva già fatto grande l’impero romano.

L’accesso alla giustizia divenne dunque nel periodo napoleonico di fondamentale importanza: se i cittadini, infatti, non fossero riusciti a rivolgersi alla giudice, il Governo non sarebbe stato in grado di controllarli se non appunto con le armi.

Per essere accessibile la giustizia doveva anche godere della informalità e della tendenziale gratuità, dal momento che era indirizzata soprattutto ad analfabeti  e poveri.

Nella prospettiva indicata divenne nevralgico che la giustizia di pace avesse anche un’organizzazione capillare.

Come si può sommessamente notare il concetto di gratuità della conciliazione ha servito nei secoli diversi padroni e non va pertanto assolutizzato.

L’esigenza del controllo del territorio risalterà anche nel prosieguo con riferimento alla legislazione della regione Liguria.

2. La conciliazione obbligatoria nell’Europa del XIX secolo. Il ruolo dei legali nella procedura

Sulla scorta di questo bisogno comunque il modello francese di conciliazione obbligatoria si ritrova anche nella legislazione ordinaria del Canton Ticino, nel Ducato di Modena[8], in Ungheria, Portogallo e Spagna ove il conciliatore-Alcalde doveva munire il verbale di esecutività “senza tergiversare[9].

A partire dal 1821 nel paese iberico si inizia pure a parlare di conciliazione tra cittadini e Pubblica Amministrazione[10]. La legge iberica è stata matrice per la legislazione sudamericana sino ad oggi: si veda ad esempio nel 2012 la  Ley Orgánica de la Jurisdicción Especial de la Justicia de Paz Comunal.

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo trova luogo anche nel Codice spagnolo[11] del 1856[12] che stabiliva la nullità (sanabile[13]) delle procedure senza l’esperimento del tentativo da parte del giudice di pace.

Tutto ciò non depone dunque a favore della tesi secondo cui con l’introduzione della conciliazione obbligatoria si fosse voluto “congiurare” contro la professione legale.

Corrisponde a verità che in Francia inizialmente i legali siano stati esclusi  per volontà della Costituente, dalle sedi conciliative[14], ma non deve meravigliare perché in quel paese c’era un’ansia da pacificazione fortissima per tutto il sangue versato dalla ghigliottina.

Inoltre in diversi stati si riteneva, come già accennato, non opportuno che essi partecipassero alla conciliazione dei loro assistiti: così in Olanda, in Prussia, nell’ex Regno Pontificio, nella Repubblica Ligure[15] ed il principio viene mantenuto anche dalla legislazione asburgica in Lombardia e Veneto sino al 1848.

L’esclusione peraltro venne fatta oggetto di ampia riflessione anche in sede parlamentare nostrana, nonostante che il modello di conciliazione che poi approderà nel codice del 1865 fosse quello volontario[16].

Le resistenze parlamentari[17] ebbero influenza anche sulla prassi fino alla fine del secolo.

I giudici ritennero dunque di ammettere gli avvocati in conciliazione a loro discrezione;  l’assistenza si considerava necessaria solo in alcuni casi:  in ausilio ai ciechi e sordi, quando la parte non avesse sufficiente pratica degli affari o non sapesse esprimere con chiarezza le proprie ragioni, ovvero si diffidasse dell’astuzia dell’avversario.

E ciò mentre la dottrina più autorevole (SCAMUZZI) che aveva peraltro contribuito al processo legislativo di riforma del 1892, rivalutava invece il ruolo del legale ritenendo che comunque fosse opportuno sia consultarne uno prima dell’esperimento della conciliazione sia avvalersi del legale stesso in conciliazione per evitare che fissata la linea col proprio legale, la stessa rimanesse cristallizzata nel corso del procedimento per mancanza di flessibilità dei litiganti dovuta ad ignoranza delle norme.

Si tenga poi conto che comunque i giudici ed il legislatore nazionale non avevano una grande opinione dei legali, notai e farmacisti a ragione del fatto che specie nelle regioni del Sud sino a tutto il XIX secolo si praticava spesso la professione senza nemmeno un titolo di studio di scuola superiore[18].

Ancora oggi  del resto nel Nord America  vi sono Stati che non prendono posizione sulla esclusione dell’avvocato,  altri che in alcuni statuti invece espressamente stabiliscono che le parti ne possano fruire o che il mediatore non ne possa escludere la presenza[19]; e vi sono in ultimo diversi Stati che in alcune previsioni statutarie danno la facoltà al mediatore di escludere gli avvocati dalla mediazione: ad esempio ciò accade negli statuti della famiglia del Montana, della California e del South Dakota.

E pure nella mediazione su base comunale della Norvegia attuale le parti non possono incontrarsi con la presenza di un avvocato.

Ma torniamo alla legislazione post-rivoluzionaria in Francia.

 3. Disciplina della médiation in Francia nel XVIII secolo

La conciliazione preventiva francese (mediatiòn) veniva svolta dal giudice di pace e dall’ufficio di pace: erano esentati da essa solo gli affari concernenti la nazione, i comuni, l’ordine pubblico, il commercio e la tutela degli incapaci[20].

Non fu peraltro quella del conciliatore una magistratura nata dal nulla: sulla falsa riga dei Difensori di città romanistici già nel 1313 esistevano gli Uditori del Cancelletto che giudicarono a Parigi sino al XVII secolo le cause lievi, senza apparati, senza istruzione scritta e senza spese[21].

Tale magistratura che ricalca peraltro quella del Baiulo[22] rimase in piedi in Francia sino al 1600[23].

Anche il lungo viatico dell’istituto depone per l’inesistenza di un “complotto” a danno dei legali.

Ogni giudice di pace[24] era assistito da due assessori[25] ed aveva una propria circoscrizione.

Il tentativo di conciliazione doveva effettuarsi obbligatoriamente per tutte le materie eccedenti la sua competenza, diversamente non si poteva adire il tribunale civile distrettuale[26].

Questa incombenza la ritroviamo in seguito anche in capo al conciliatore austriaco del 1803-1815.

Del tentativo tra parti appartenenti a circoscrizioni diverse si occupava un ufficio di pace nominato dal Consiglio comunale in ogni città che fosse sede di tribunale[27].

L’ufficio di pace (bureau de paix) era formato da sei membri, di cui due giuristi, aveva come incombenza anche quella di patrocinare i poveri e di risolvere i loro affari[28].

Peraltro gli stessi magistrati potevano effettuare il necessario uditorato presso il bureau de paix.

Chi voleva interporre appello, sia contro le sentenze del giudice di pace sia contro quelle del tribunale distrettuale, doveva produrre idonea certificazione dell’Ufficio distrettuale che attestasse l’infruttuosità del tentativo[29].

Gli appelli infondati comportavano comunque il pagamento di un’ammenda e così la mancata presentazione al tentativo, se la sentenza fosse stata riparata[30].

Tale scelta per quanto radicale appare allo scrivente comunque migliore rispetto a quella dell’attuale governo di mettere un filtro di inammissibilità in prima battuta al procedimento appello.

La citazione davanti all’ufficio di pace interrompeva la prescrizione[31].

Con la legge 11 settembre 1790 si stabilì in aggiunta che gli impresari dei lavori pubblici dovessero espletare il tentativo obbligatorio davanti al Sotto-prefetto, prima di andare in giudizio.

Il 26 ottobre 1790[32] furono poi dettate le regole processuali per la procedura di conciliazione, ma erano assai farraginose, tanto che una legge[33] impose presto agli avvocati di tornare alle regole della famosa Ordonnance di Luigi XIV del 1667 ed i successivi regolamenti[34].

La costituzione francese del 13 settembre 1791 prescrisse poi vari principi in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie tra cui quello della conciliazione obbligatoria[35]  e così la Cassazione francese stabilì che la nullità da mancanza di tentativo fosse conoscibile anche d’ufficio in ogni stato del processo.

La costituzionalizzazione dei metodi alternativi potrebbe essere una idea luminosa anche per le legislazioni dei paesi europei attuali: in Venezuela il processo ha avuto piena realizzazione nel 1999 ed oggi nel paese nessun giurista si sognerebbe di proporre ricorso alla Consulta contro l’arbitrato, la conciliazione o la mediazione.

E ciò sempre più nella prospettiva di rendere effettiva l’attuazione della normativa europea in materia di accesso alla giustizia come richiesto dall’Europa e auspicato recentissimamente dalla relatrice della direttiva 52/08 sulla mediazione transfrontaliera[36], e come da ultimo invocato dalle risoluzioni europee approvate in data 12 marzo 2013.

Nel 1792 in Francia il tentativo divenne obbligatorio anche nel pubblico impiego.

Gli interventi legislativi che abbiamo descritto non riguardano peraltro Napoleone che come vedremo non ebbe affatto un atteggiamento negativo nei confronti della professione legale, seppure la benevolenza dell’Imperatore non fosse legata propriamente a filantropia.

4. La disciplina della conciliazione obbligatoria nell’Italia ad influenza francese   

L’ufficio di conciliazione fu istituito anche nella Repubblica Cisalpina[37] nel 1797[38]: il conciliatore conosceva obbligatoriamente, ma non in sede contenziosa[39], tutte le cause sopra le 8000 lire di Milano; il verbale aveva la forma di giudicato di ultima istanza.

Se nel giorno della comparizione non seguiva l’accordo, e se una parte o ambedue non comparivano, veniva rilasciato a chi lo richiedeva certificato di comparsa, ma né in esso,  né in altro atto veniva fatta menzione delle proposizioni delle parti davanti all’ufficio di conciliazione, né della loro approvazione o disapprovazione, offerte, promesse, parole o discussioni qualunque esse fossero[40].

Tale regolamentazione del principio di riservatezza non ha proprio alcunché da invidiare a quelle più recenti.

Nella Repubblica Romana (1798-1799) soggetta al comando del “Generale Comandante delle Truppe Francesi”  esisteva il Tribunale  civile del Pretore[41].

In sede i conciliazione il Pretore ed i suoi assessori formavano un Burò di conciliazione per gli affari di valore superiore ai 1200 scudi romani[42].

“Il ministero del Burò di conciliazione è quello di impiegare, per accordare le parti, tutti li mezzi di Consiglio e d’Istruzione”[43].

Siamo dunque in presenza di una conciliazione valutativa e di un sistema, a cavallo tra la conciliazione e il processo, che poi troverà grande fortuna negli Stati Uniti del XX e XXI secolo.

Se le parti si accordano viene formato dallo scriba un atto di Conciliazione, il quale esprime tutte le clausole convenienti: quest’Atto sottoscritto  dai membri del Burò di conciliazione, dalle Parti, o dai loro Procuratori, e dallo Scriba ha la forza di un giudicato di prima istanza”[44].

In questa ultima formulazione si annidano tutti gli elementi della mediazione civile e commerciale più recente.

“Quindici giorni dopo la prima comparsa delle parti avanti al Burò di conciliazione, se esse non sono conciliate, viene rilasciato a chi lo domanda, e l’Atto della sua comparsa; ma né in quest’Atto, né in alcun altro, viene fatta menzione delle proposizioni fatte dalle parti davanti al Burò, ne della loro approvazione, o disapprovazione, offerte, parole, e discussioni qualunque esse siano”[45].

La lettera, di una modernità sconcertante, è dunque identica a quella che rinveniamo nella legislazione della Repubblica Cisalpina.

5. La disciplina della conciliazione obbligatoria nella Repubblica Ligure

Anche la Liguria fu assoggettata prima all’influenza francese e poi alla dominazione napoleonica dal 1796 al 1815.

Ed è soprattutto con riferimento alla nostra regione che possiamo apprezzare il rapporto tra Napoleone ed i legali.

Mi permetto di descrivere la legislazione di pace di quella che fu la Repubblica Ligure anche perché essa fu in parte legata  all’ingegno di Luigi Corvetto a cui la città di Genova ha dedicato una celebre piazza.

L’insigne giurista verrà poi chiamato da Napoleone nella commissione di compilazione del Codice di commercio che avrà fortuna in buona parte dell’Europa.

Già questo dato potrebbe farci riflettere su quanto Napoleone apprezzasse gli avvocati, addirittura quelli di un paese in fondo “straniero”[46].

L’importanza di Corvetto è peraltro enorme anche per l’attuale ordinamento di pace:  se oggi abbiamo i giudici di pace e la mediazione civile commerciale lo dobbiamo anche alla lungimiranza di colui che fu oltre che Presidente del direttorio ligure anche legislatore ed avvocato dei poveri.

Nel 1798 in Liguria più di un terzo delle norme sulla riorganizzazione giudiziaria operata in Carignano, riguardarono la giustizia di pace[47]; in conseguenza si vennero a trovare su un territorio per la verità più vasto di quello attuale oltre 200 giudici di pace dislocati in 156 cantoni per 20 giurisdizioni[48].

Essi servivano circa 600.000 abitanti: in sostanza c’era un giudice di pace ogni 300 abitanti[49].

Non si comprende dunque come in una società di certo più complessa e numerosa di quella ligure del Settecento si possa oggi solo pensare di ridurre gli uffici giudiziari, senza peraltro nemmeno indicare a chi dovranno rivolgersi i cittadini e che ne sarà dell’arretrato.

Lo stesso Napoleone che non ebbe certo in animo, come vedremo, di cancellare gli uffici giudiziari ma solo di sostituirli, aveva pianificato la sorte dell’arretrato: ”Nei luoghi di cui le sale degli antichi tribunali, e giudicature saranno destinate ai nuovi tribunali le carte, o minute saranno ritirate, o depositate in una sala particolare, ove i sigilli saranno apposti, meno che non preferisca il cancelliere del nuovo tribunale incaricarsi subito delle suddette carte sopra gli stati, o brevi inventarj, che ne sarebbero stati fatti[50].

Il giudice di pace ligure del 1798 doveva avere trent’anni e durava in carico un anno, ma poteva essere rieletto[51] e risiedeva nel comune capo-cantone[52].

Non aveva inoltre soltanto funzione giudiziaria, ma anche politica visto che presiedeva l’assemblea dei cantoni[53] che peraltro lo eleggeva unitamente agli assessori[54] su convocazione del “commissario di governo per ordine del direttorio esecutivo[55].

All’epoca non c’erano dunque problemi di risorse per gli uffici giudiziari visto che era lo stesso giudice di pace che vegliava sulla destinazione degli introiti fiscali del cantone di competenza.

Il giudice di pace poteva appartenere alla prima o alla seconda classe: tale appartenenza ne determinava la competenza che era più ristretta nella seconda classe e consisteva nel presiedere il tribunale di famiglia in relazione agli incapaci, nel giudicare senza formalità inappellabilmente tutte le controversie sino a 50 lire (tra le 50 e le 300 il giudizio era appellabile) e le cause da danni campestri .

I giudici di pace “provvedevano ad impiegare la loro mediazione, ed ufficio per la conciliazione di tutte le controversie eccedenti la loro competenza; e vertenti fra cittadini, dei quali almeno il reo è domiciliato nella rispettiva loro giurisdizione[56]; quindi si trattava di conciliazione preventiva obbligatoria su ispirazione di quella francese del 1790.

Da notarsi che in questa legge si utilizzi già il termine mediazione su traduzione del termine francese: l’attuale convinzione sulla genesi anglo-americana della terminologia va pertanto ripensata.

Erano di seconda classe i giudici di pace del luogo ove risiedeva il tribunale che però era itinerante e quindi si passava facilmente da una classe all’altra[57].

A Genova centro che aveva una popolazione di circa 90.000 anime si contavano ad esempio solo sei giudici di pace e di seconda classe[58], uno per ogni quartiere e “due per il circondario, fra le vecchie, e nuove mura, cioè tra la parrocchia di S. Teodoro e quella di San Vincenzo[59].

I giudici di pace di prima classe invece avevano una competenza giurisdizionale sino a lire 1000, ma i giudizi erano appellabili, esercitavano la volontaria giurisdizione e la giurisdizione del lavoro sino a qualsiasi somma e si occupavano anche dei procedimenti possessori, delle apposizioni di termine, degli attentati ai corsi d’acqua dei mulini e all’agricoltura. Avevano una competenza penale per i delitti sino ad otto giorni di carcere o a 15 di “arresto in casa[60].

Questo sistema flessibile era davvero brillante: il cittadino ligure poteva rivolgersi con fiducia all’ufficio giudiziario del suo paese che avrebbe fatto fronte alla sua esigenza di tutela.

Non era dunque quasi mai necessario spostarsi per ragioni di materia.

Potremmo dire che in quel mondo legato ai commerci, l’accesso alla giustizia era effettivo e soprattutto veloce, così come auspica nel 2013 la Commissione Europea.

Nelle cause di competenza del giudice di pace non vi era un confine netto tra processo e conciliazione: <<fa egli citare la parte; forma un processo verbale, sommario di quanto le parti hanno a lui esposto; riceve anche il giuramento decisorio, che una parte a delazione dell’altra avesse accettato; descrive distintamente i punti, su de’ quali si è tra le parti convenuto>>[61].

Il processo verbale di conciliazione veniva sottoscritto dal giudice e dalle parti che sapessero scrivere o da loro testimoni che però partecipavano alla sola lettura del “convegno” [62].

Anche nella Repubblica Ligure dunque il principio della riservatezza aveva un solido presidio.

Cosa curiosa è che la legge non prevedesse  un totale fallimento della conciliazione anche se l’effetto dedotto era poi il medesimo di una completa disfatta; si prevedeva dunque che “Se non riesce a conciliare interamente le parti, trasmette al Tribunale della giurisdizione copia autentica del sopraddetto verbale con un certificato testificante, che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace[63].

Se una parte veniva citata due volte e non si presentava al tentativo il giudice di pace redigeva altro certificato testante, “che la parte è stata inutilmente chiamata all’Ufficio di pace[64].

Senza questi certificati che andavano allegati alla petizione, il tribunale non poteva ricevere alcuna causa.

Non si ammetteva in giudizio la presenza di “Curiali o Avvocati”, a meno che non avessero questa qualità le stesse parti in causa; in tal ultimo caso se una parte non aveva tale qualità poteva dotarsi di “Curiale od Avvocato[65].

E dunque come si diceva l’allontanamento degli avvocati dal giudizio di pace era cosa tollerabile anche per Luigi Corvetto legislatore di questa norma, nonostante egli fosse un avvocato dei poveri.

Vi erano poi diverse questioni dispensate dal tentativo: gli affari che interessavano la Nazione, i Comuni, l’ordine pubblico, quelli ove si ricorreva all’esecuzione parata[66] o che dipendevano da titoli di credito ed altri affari giudicati dal tribunale di commercio, gli affari per cui non era data la facoltà di transigere.

6. Il giudice di pace napoleonico in Liguria e la conciliazione “tecnica”

In questa situazione intervenne il decreto napoleonico del 1805 che riformò l’intero sistema giudiziario nella Regione[67] a seguito dell’annessione della Liguria alla Francia.

A partire dal 1805 il controllo francese sulla Liguria si rese penetrante.

Il 4 giugno 1805, infatti, il Senato della Repubblica genovese nella persona del Doge[68] si recò a Milano e richiese a Napoleone che la Liguria fosse annessa alla Francia.

L’Imperatore non se lo fece ripetere due volte e nel decreto di annessione del 6 giugno 1805[69] stabilì che in ogni cantone ci fosse un giudice di pace[70].

La giustizia di pace imperiale sostituì la vecchia giustizia di pace[71] di cui Genova era ben dotata.

Il giudice di pace doveva avere almeno 25 anni ed era salariato dallo stato con 1200 lire nella città di Genova e 800 lire negli altri comuni e non poteva godere di nessun altro emolumento nemmeno se fosse stato nominato come arbitro.

La principale funzione d’un giudice di pace “consiste a conciliare le parti potendo[72]: tale impostazione vale oggi anche per il mediatore civile e commerciale che non può certo costringere le parti a conciliare, ma all’epoca aveva un significato particolare, perché la conciliazione era marcatamente valutativa ed era effettuata da un giudice.

Tra le varie attribuzioni giudiziarie del giudice di pace vi era anche quella di giudice del lavoro[73], fino a 50 lire senza appello e per qualsiasi altra somma superiore con l’appello, di giudice delle azioni civili per “ingiurie verbali, risse e azioni di fatto”[74] e di giudice tutelare[75].

Nelle materie che non fossero di sua competenza il giudice di pace doveva costituire un Burò[76] di Pace e di Conciliazione.

Il giudice di pace cantonale era anche giudice senza appello del tribunale di polizia, e quindi aveva una competenza penale: si trattava dei delitti la cui pena non oltrepassava i “tre giorni di travaglio, o un imprigionamento di tre giorni[77].

L’unico precedente che si è rinvenuto in merito al coinvolgimento “forzato” del legale nella procedura di conciliazione si trova appunto nel decreto di Napoleone 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

E dunque non si può ragionevolmente affermare che Napoleone abbia voluto limitare in qualche modo l’azione dei legali con la mediazione obbligatoria peraltro nemmeno da lui istituita e voluta.

L’art. 36 prevedeva appunto che <<A principiare dal giorno dell’installazione dei giudici di pace, niuna domanda sarà fatta ai tribunali di prima istanza, se il difensore non sarà stato previamente chiamato alla conciliazione del Burò di Pace>>.

Si trattava di una conciliazione preventiva obbligatoria che aveva carattere marcatamente tecnico[78] e quindi il coinvolgimento del legale aveva una sua peculiare ragione d’essere, senza contare che di fronte al Burò ci si andava per le conciliazioni extra competenza del giudice di pace, e quindi anche per l’importanza degli interessi in gioco la figura avvocatizia poteva essere di ausilio.

Le regole di procedura seguite  in Liguria erano analoghe a quelle stabilite dall’Assemblea costituente francese del 1790[79].

Ogni citazione per conciliazione davanti il giudice di pace veniva  fatta in virtù di una “cedola” del giudice, che enunciava sommariamente l’oggetto della domanda, ed indicava il giorno e l’ora della comparsa.

Il giudice di pace del domicilio dell’attore o del luogo dove si trovava la cosa litigiosa[80], rilasciava questa cedola a richiesta dell’attore, o del suo procuratore, dopo aver inteso l’esposizione della sua domanda[81].

Quindi nella conciliazione ligure c’era un primo contatto col giudice che con tutta probabilità veniva effettuato e gestito dal procuratore, dato che non bisognava soltanto esporre la domanda ma che, per l’art. 37 del decreto del 15 luglio 1805, bisognava anche valutare i casi di dispensa dalla conciliazione che erano peraltro simili a quelli previsti dal decreto 4 marzo 2010 n. 28.

Non c’era invece nella legge ligure-napoleonica una clausola che mettesse al riparo il giudice-mediatore o gli altri operatori dall’indisponibilità del diritto: ci sarà nel codice del 1865 e purtroppo non verrà riproposta dal decreto 28/10.

A questo punto la “cedola” veniva notificata al convenuto per un incontro di conciliazione che si teneva davanti al giudice di pace del suo domicilio[82].

L’udienza di pace, come accennato, comportava adempimenti tecnici sin dall’inizio perché “nell’atto della sua comparsa l’attore potrà spiegare ed anche accrescere la sua dimanda, ed il reo convenuto formare quella che giudicherà convenevole”.

È ragionevole pensare quindi che vi provvedessero i procuratori, così come oggi avviene negli Stati Uniti ove a mediazione si procede a giudizio instaurato.

A seguito di ciò si teneva la conciliazione che peraltro se riuscita non costituiva titolo esecutivo; se la conciliazione non riusciva si dava sommariamente atto che le parti “non hanno potuto accordarsi[83].

Si trattava in conclusione di un tentativo preventivo che aveva molto del giudiziale, ossia che si occupava di definire la lite, ed è quindi più che normale che la legislazione napoleonica valorizzasse l’impiego dei legali.

Erano dispensati dal tentativo gli affari che interessavano lo stato, i comuni, gli stabilimenti pubblici, i minori, gli interdetti e curatori delle successioni vacanti[84], le domande provvisorie, o che richiedono celerità[85], quelle con l’intervento di un terzo[86], quella fatta in seguito, o in esecuzione di un giudizio tra le parti stesse o chi di ragione[87], gli affari di competenza del tribunale di commercio[88], le domande per esecuzione di convenzioni stipulate nel burò di pace[89], quelle d’immissione in libertà de main levée[90] dei sequestri, e opposizioni, quelle di pagamento di locazioni, fitti, arretrato di redditi[91] e le domande fatte contro tre parti e più, ancorché avessero il medesimo interesse[92].

Chi non compariva al tentativo veniva multato e non poteva continuare l’udienza sino a che non avesse pagato la multa di 10 lire[93].

Dal decreto sulla riorganizzazione giudiziaria si può poi evincere con solare evidenza che Napoleone avesse essenzialmente il bisogno di controllare il territorio.

Di certo l’Imperatore non poteva avere una particolare ansia di pacificazione sociale, dal momento che il governo della Repubblica, era sicuramente filo-francese da almeno un lustro.

In questo senso i tentacoli imperiali furono stesi sull’intero apparato giudiziario.

Napoleone nominava i giudici insieme ai “procuratori generali imperiali, i procuratori imperiali, i loro sostituti, i cancellieri, i procuratori, gli uscieri, fuori quelli delle giustizie di pace[94].

I pubblici ministeri napoleonici erano naturalmente agenti del governo[95] e le corti di giustizia criminale  erano formate da una maggioranza di militari (cinque) col grado di capitano.

Napoleone nominava pure i procuratori legali[96] che si trovavano in numero fisso presso le giurisdizioni superiori e venivano regolati dal “governo a sentimento del tribunale[97]; non potevano che postulare presso il tribunale cui erano “attaccati” e le parti potevano scegliere se difendersi da sole oppure se rivolgersi a loro.

In un tempo in cui sembra affermarsi l’idea di un Ombudsman che possa controllare le competenze e le capacità dei legali – controllo esterno che in verità in alcuni paesi europei investe anche i ruoli apicali di governo – e si richiamano dunque i Consigli dell’Ordine a prevenirlo, si può affermare che l’idea napoleonica di affidare il compenso dell’avvocato al Tribunale non è poi ipotesi così scandalosa, dal momento che venivano così valutati l’integrità del professionista, le capacità e competenze dimostrate in giudizio e pure la correttezza o meno del rapporto instaurato con la Corte.

7. La legislazione francese nei confronti degli Ordini e l’intervento napoleonico

Ricordo ancora a me stesso che il 2 settembre 1790 la Costituente francese stabilì che gli avvocati non dovessero costituire ordine o corporazione ed indossare un particolare costume durante l’esercizio delle loro funzioni[98].

Ma Napoleone con una legge del 13 marzo 1804 [99] che in Liguria viene richiamata ad altro riguardo l’anno successivo[100], stabilisce che i titoli e le funzioni di avvocato sono ripristinati a condizione di forte sottomissione al potere esecutivo e sotto l’autorità giudiziaria.

Si prevede anche che dal 1° settembre 1810 sia i giudici sia gli avvocati debbano possedere un titolo universitario[101].

Nel 1810[102] viene poi ripristinato l’ordine degli avvocati (tableau de avocats)[103].

Si stabilisce che gli appartenenti all’ordine degli avvocati possano svolgere funzioni suppletive dei giudici o del commissario di governo[104].

Si introduce il giuramento degli avvocati e procuratori[105]; si parificano agli avvocati nelle funzioni i procuratori “licenziati” nell’ambito dei Tribunali a cui “sono attaccati”[106].

Si stabilisce comunque che anche i procuratori non licenziati possano patrocinare le cause nel caso di assenza o rifiuto degli avvocati[107].

Tutto ciò per ribadire che nei confronti di Napoleone che fu imperatore sino al 1814[108], fatte le debite riflessioni in relazione alla cultura e agli equilibri politici dell’Età, i giuristi hanno comunque un apprezzabile debito di riconoscenza.

L’azione imperiale può essere apprezzata specie se si mette a confronto con il regime coevo presente nel Lombardo-Veneto.

L’esclusione degli avvocati dalle conciliazioni (esclusione estesa anche ai procedimenti possessori con Notificazione governativa del 13 ottobre 1825) durerà nel Lombardo-Veneto dal 1803 sino al 5 maggio 1848 quando il Provvisorio Governo della Lombardia la considererà indecorosa e contraria allo spirito della legge.

8. Peculiarità della Liguria napoleonica e “strumenti” della vigilanza

La Liguria aveva poi delle peculiarità rispetto alla Francia: non c’erano tante campagne su cui vigilare.

Il ceto forte era quello dei commercianti, dei mercanti e degli armatori.

Alla funzione di controllo e nello stesso tempo di riconoscimento di questi ceti fu destinata la Camera di Commercio istituita a Genova con decreto del Ministero dell’Interno del 17 giugno 1805[109].

Secondo le volontà dell’Imperatore entro lo stesso mese di giugno i nobili che la componevano avrebbero dovuto presentare uno studio “sulla situazione attuale del commercio e delle manifatture di Genova e sui miglioramenti che si ritenessero possibili”.

Ma l’Imperatore non si fermò qui per blandire e controllare il ceto dominate[110]: mutò anche la composizione del tribunale commerciale sino a quel momento composto da semplici cittadini di almeno trent’anni[111].

L’Imperatore decise che per essere giudice commerciale bisognava aver praticato il commercio per almeno cinque anni[112] e non in un posto qualunque, ma nella città dove aveva sede il tribunale ed essere eletti da un’assemblea di negozianti, banchieri, mercadanti, manifattori ed armatori[113].

C’era comunque sempre la Corte d’Appello di Genova a controllare i loro giudizi[114].

Per ulteriore cautela Napoleone prescrisse che il personale giudiziario (cancellieri, procuratori e uscieri) dovesse rilasciare allo stato anche una salatissima cauzione[115] e che se i cancellieri volevano un apprendista dovessero pagarselo, con il risultato che tutti possiamo immaginare.

Non stupisce dunque che anche il taglio della conciliazione dovesse tenere conto del bisogno di vigilanza e così si valorizzarono i procuratori legali ed un rito conciliatorio riservato sostanzialmente ai giuristi.

In altre parole abbiamo visto che sino al 1805 gli avvocati non potevano partecipare al giudizio di pace[116]: Napoleone comprese che se voleva vigilare efficacemente sui “borghesi” doveva avere in mano e nobilitare allo stesso tempo il ceto forense attraverso l’imposizione di un’attività preventiva che si svolgeva per il rilascio della cedola di conciliazione.

La conciliazione di per sé non aveva grande importanza, tanto che, come accennato, il verbale di accordo non era fornito di efficacia esecutiva.

L’Imperatore aveva anche un’altra necessità assillo, quella di vigilare sulla nobiltà: con questa ultima preferì la via del compromesso e si comportò come disse poi l’eroe Tancredi del Gattopardo “cambiare tutto per non cambiare nulla”.

L’Imperatore abolì dunque il 9 giugno 1805 la costituzione della repubblica del 1802 e dissolse il governo della città[117]; e poi nominò amministratore facente funzione di prefetto di Genova l’ex doge e membri del consiglio del dipartimento di Genova[118] i nobili liguri, un ex ministro francese[119] che poteva evidentemente esercitare una vigilanza dall’interno del consiglio ed ex senatori della Repubblica di Genova[120].

Stabilì infine solennemente nel decreto di riforma della giustizia <<che le funzioni giudiziarie sono e saranno sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno, sotto pena di prevaricazione[121] intorbidare in qualunque siasi modo le operazioni degli amministratori, né citarli nanti di loro per causa delle loro funzioni>>[122].

Nella Costituzione corsa del 1794 era previsto che gli agenti del governo potessero essere accusati di questo delitto dal Parlamento.

Napoleone era evidentemente imbevuto da questa cultura tanto che volle considerare la prevaricazione come delitto principe per punire i pubblici funzionari e  di solito la pena per questo delitto era la degradazione civica[123].

In Liguria dunque la previsione del delitto di prevaricazione veniva benissimo perché impediva ai magistrati di indagare sull’amministrazione della città e dunque manteneva solide le guarentigie nobiliari e gli equilibri repubblicani antecedenti; nello stesso tempo rafforzava anche il controllo imperiale che diventava esclusivo.

9. La conciliazione obbligatoria nel codice di procedura civile francese del 1806 ed i successivi sviluppi

Sempre sul ruolo degli avvocati e la conciliazione obbligatoria si ritiene opportuno qui dar conto della situazione francese successiva alla grande codificazione napoleonica.

Possiamo dire che nel 1806 in Francia vi furono  molte discussioni perché gli organi giudiziari (Corti, Tribunato, Consiglio di Stato) e non dunque gli avvocati chiedevano l’abolizione del tentativo obbligatorio: però il fatto che il principio della obbligatorietà fosse stato costituzionalizzato nel 1791 fece propendere il piatto della bilancia per i conservatori dell’istituto.

Tuttavia le polemiche ebbero come esito quello di ridimensionarne l’applicazione.

Il principio dell’obbligatorietà del tentativo di conciliazione passò però salvo eccezioni[124] nel codice di procedura civile francese del 1806-7[125] (art. 49) che però prevedette la sua mancanza come una nullità di carattere privato e quindi sanabile col silenzio.

Il tentativo fu inoltre riservato alle sole cause non di competenza del giudice di pace[126].

Le parti dovevano essere capaci di transigere e potevano conciliare solo su questioni per cui era possibile la transazione[127].

Erano dispensate dal tentativo le domande che richiedevano celerità[128], di intervento e di garanzia[129],  in materia di commercio[130], di scarcerazione, di risoluzione di sequestri ed opposizione[131], di pagamento di pigioni, fitti, dei procuratori per il pagamento delle loro spese, arretrati di rendite e pensioni[132]  quelle rivolte contro più di due parti quantunque aventi il medesimo interesse[133], di verificazione di scrittura, per cambiamento di procuratore, per regolamento di competenza, per ricusazione dei giudici, per azione civile, quelle contro un terzo pignorato e in generale sui pignoramenti[134], sulle offerte reali, sulla consegna di titoli, sulla loro comunicazione, sulle separazioni di beni, sulle tutele e curatele[135]; ed infine tutte le cause eccettuate dalla legge[136].

Il conciliatore era quello del domicilio del convenuto: le parti potevano comparire di persona o farsi rappresentare da mandatario.

Chi non compariva era soggetto ad una ammenda di dieci franchi e non poteva essere sentito sino a che non dimostrava di averla pagata[137].

In presenza di accordo si redigeva il verbale con le condizioni dell’accordo: esso aveva forza di obbligazione privata; in difetto di accordo si scriveva sommariamente che le parti non si erano accordate e quando una parte non compariva ci si limitava ad annotarlo su una copia della citazione[138].

Ciò era un’innovazione positiva rispetto alla norma di cui al 1790 (art. 1er 3 e 5 del titolo X[139]) che ordinava che fosse disteso un processo verbale della fallita conciliazione e delle cose dette, confessate o negate dalle parti.

Inoltre si tenga conto che in Francia colui che fungeva da conciliatore non era sempre il giudice chiamato a giudicare, né accadeva mai che alla conciliazione seguisse immediatamente il giudizio[140].

Il ruolo dei Giudici di pace francesi è riassunto chiaramente in una circolare del 20 brumaio, anno V[141]; come si leggerà gli ordini che vengono impartiti potrebbero benissimo essere di sprone per i moderni mediatori: “I componenti degli uffici di conciliazione non devono perdere di vista lo scopo della loro primitiva istituzione e la natura delle loro attribuzioni: essi non sono che semplici mediatori, e unica loro missione è quella di spegnere sin dal principio, coll’aiuto dei loro lumi e dei loro consigli, le liti da cui trovansi le parti minacciate. Le loro funzioni puramente conciliatrici fanno interamente sparire il carattere di giudice, del quale si trovano rivestiti per altri casi. Soltanto colle armi della convinzione e della ragione[142] gli uomini di pace possono combattere la testardaggine di un litigante prevenuto. Si guardino dunque di sostituire il peso talvolta dannoso della propria opinione alla volontà libera dell’una o dell’altra parte; diffidino dell’ascendente del loro ingegno e della loro autorità per ottenere dalle parti dei sacrifizi che finiscono per essere sconfessati all’istante dalla volontà intima di chi li ha fatti[143]; non si erigano arbitri delle differenze se non siano costituiti tali dalle parti stesse[144]. Evitando questi scogli, le Parti, lungi dal rimpiangere i consensi talvolta dati con soverchia leggerezza, benediranno le transazioni che saranno il frutto della riflessione, dell’equità e della ragione”.

Specie nelle città il tentativo obbligatorio non diede grandissima prova di sé, ma al contrario funzionò nelle campagne, tanto che fu mantenuto nell’interesse della pace e della concordia tra i cittadini[145].

Dai dati statistici raccolti in Francia tra il 1847 ed il 1852 si ricavò, infatti, che su quattro comparizioni vi erano state tre conciliazioni[146].

Nonostante ciò l’obbligatorietà del tentativo cadde, ma ciò non lo dobbiamo attribuire alla volontà dei legali: possiamo affermare che i rapporti col potere furono sempre improntati al rispetto delle leggi nonostante il predetto scioglimento degli ordini – come di tutte le corporazioni (1793) – poi rientrato con Napoleone.

Accadde semplicemente che il Consiglio di Stato francese nel 1855 approntasse un progetto di legge che tendeva a rendere obbligatori gli avvertimenti ai cancellieri circa il divieto di citare il convenuto senza che prima il giudice di pace  avesse chiamato a sé le parti per conciliarle[147].

Toccare gli adempimenti degli operatori giudiziari fu fatale alla obbligatorietà nonostante i dati statistici fossero, come detto, più che buoni.

Qualche anno dopo in un regime di mediazione facoltativa la stessa relazione Zanardelli al re (1882) forniva in Italia dati statistici similari.

Gli 8332 conciliatori del Regno si occuparono di 1.075.246 controversie. Gli affari da loro trattati aumentarono dal 1875, ma nel decennio anteriore vi erano in proporzione più conciliazioni.

Le loro sentenze costituirono il 70,84 per cento del totale delle sentenze emanate da organi giudiziari.

Su  1.075.246  di controversie la conciliazione preventiva si riferì a 224.461 controversie e quindi a circa 1/5 dell’intero contenzioso.

Di queste 224.461 controversie in sede preventiva vennero conciliate 122.034 e dunque 54 controversie su 100.

In sede contenziosa per 850.785 controversie vennero conciliate o transatte 223.835 cause. Ossia 26 su 100 controversie cessarono per intervenuta conciliazione.

Il totale delle conciliazioni ammontò dunque a 345.869, ossia a 32 conciliazioni su 100 e dunque ad 1/3 degli affari di cui ebbero ad occuparsi i conciliatori.

Si deve aggiungere che nelle province meridionali pochissimi erano gli affari che si presentavano al conciliatore in sede non contenziosa, mentre nelle regioni del Nord si affrontavano in sede preventiva un maggiore numero di affari.

Tuttavia a Napoli le conciliazioni erano 82 su 100, in Sicilia 91 su 100, mentre al Settentrione si attestavano al 50 per cento.

Il contenzioso al Sud era invece assai maggiore di quello del Nord (per 100 abitanti al Nord c’erano 2,08 cause, mentre a Napoli 5,26 e in Sicilia 4,59), ma in sede contenziosa al Sud si conciliavano solo il 6 per 100 delle cause per il Napoletano e l’11 per cento in Sicilia, contro il 53 per cento del Settentrione[148].

10. Conclusioni su conciliazione obbligatoria ed avvocati nella Francia post-rivoluzionaria

In conclusione non mi sento di sostenere che l’obbligatorietà della mediazione abbia comportato direttamente in Francia o nelle zone ad essa assoggettate alcun sacrificio del ruolo degli avvocati.

Se sacrificio agli avvocati venne imposto esso si legò, come per le altre professioni, essenzialmente ai tempi rivoluzionari.

Ricordo a me stesso che in questi anni comunque un aggravio ben superiore e destinato a lunga fortuna si impose ai giudici dato che dal 1789 si diffuse l’obbligo della motivazione nelle sentenze.

Napoleone comunque invertì la rotta di qualsiasi asserita od effettiva vessazione dei giuristi e valorizzò invece le competenze e le capacità dei legali, con una misura compatibile con la necessità di controllo imperiale.

L’esclusione del legale dalla conciliazione fu invece nei secoli ben tollerata, in specie perché per tradizione risalente l’istituto non ha investito la vita professionale del giurista se non come un obbligo necessario alla progressione di carriera.

A partire dalla Roma arcaica i disceptatores domestici[149] di matrice  legale[150] conciliavano, infatti, gratuitamente dalle sei del mattino alle sei di sera; ma ciò avveniva per un limitato periodo, potremmo dire a fini di tirocinio retorico.

Quella del conciliatore non era dunque una  professione, così come del resto in tempi repubblicani non era una professione quella del giurista[151], ma solo un momento di passaggio necessario alla progressione nel corso degli onori.

12. Inesistenza di un rapporto tra conciliazione obbligatoria e divieto di interpretazione della legge

Né in ultimo si può ritenere che sussista un legame ancorché “politico” tra istituzione della conciliazione obbligatoria e il divieto di interpretazione delle leggi che si afferma nel periodo rivoluzionario anche a carico delle scuole di legge.

L’interpretazione rappresentava nella prospettiva illuministica, un’attività normativa e non poteva spettare al giudice, ma al solo legislatore, per cui si riteneva che l’interpretazione autentica fosse l’unica interpretazione consentita[152].

Norme relative al divieto di interpretatio e al référé législatif esistevano già nell’ordinamento della Francia d’Ancien Régime.

L’art. 7, del titolo I, dell’Ordonnance civile del 1667[153] aveva stabilito che, qualora nel corso di un giudizio si fossero presentate difficoltà interpretative di un testo legislativo regio, il giudice avrebbe avuto l’obbligo di sospendere il giudizio e richiedere al Sovrano una interpretazione autentica.

E ciò quando si trattasse di norma regia, perché l’interpretazione del diritto romano comune era comunque possibile per il Giudice.

Il  giudice poteva anche richiedere al legislatore, senza peraltro sospendere il giudizio, una interpretazione autentica in caso di dubbio interpretativo o in presenza di una lacuna nell’ordinamento[154].

Il divieto di interpretazione era peraltro di derivazione giustinianea ed in Francia aveva un particolare significato perché per Interpretatio si intendeva un’attività di adattamento o di creazione della norma attraverso la norma.

Il fatto che il divieto riguardasse la norma regia che era per mole minoritaria, consentiva peraltro alla stessa di estendersi per via di interpretazione[155].

* Il presente contributo è frutto della rielaborazione apportata dall’autore a quanto già pubblicato sul periodico Nuova Giurisprudenza Ligure (La mediazione in Francia ed in Liguria, Napoleone e gli avvocati, in Nuova

giurisprudenza Ligure n. 2 anno XIV, Maggio Agosto 2012, De Ferrari, p. 54 e ss.)

Tutti i diritti sono riservati

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R. VELADINI, Raccolta degli ordini ed avvisi stati pubblicati dopo il cessato governo austriaco, 1798, p. 301 e ss.


[1]  F.-M. AROUET, Fragmente d’une lettre sur un usage très utile ètabli in Hollande, 1742, in Oeuvres complètes de Voltaire avec des remarques et des notes historiques, scientifiques et littéraires …: Politique et législation, Tome I, Baudouin frères, Paris, 1827, p. 29. Ne dà notizia tra gli altri A. SCIALOJA, Commentario al Codice di procedura civile per gli Stati sardi, vol I parte II, Procedura davanti ai giudici di mandamento, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1857, p. 110.

[2] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J. B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834, p. 361 e ss.

[3] Molto critico con riferimento a questa missiva e in generale verso la conciliazione obbligatoria si mostra in epoca fascista M. RICCA-BARBERIS, Conciliazione, in Nuovo Digesto italiano, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1938, p. 642.

[4] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 60 e ss.

[5] Di cui si ricorda qui una costituzione del 1770: <<Non potrà da qualunque Magistrato, Prefetto o Giudice farsi ordinanza o decreto, che obblighi le parti litiganti al concordio della causa, e se elleno desidereranno transigere, non potranno eleggere per arbitro o mediatore alcuno di quelli, nel tribunale de’ quali si trovasse pendente o potesse ella introdursi>>. Art. 13 del libro II, titolo I delle RR. CC. del 1770. La disposizione trova un precedente nelle RR.CC. del 1729 (art. 13 libro II, cap. I). V. Loix et Constitutions de Sa Majesté Le Roi De Sardaigne pubbliés en 1770, Tome premier, Paris, Le Jay Libraire, 1771.

Ancora oggi peraltro il COA di Cagliari ha scelto a seguito di un vivace dibattito interno di non fondare un proprio organismo di mediazione civile e commerciale e dunque di consolidare una tradizione contraria all’istituto.

[6] Cfr. in merito L. VIGNA – V. ALIBERTI, Della condizione attuale degli Ebrei in Piemonte, Tipografia Favale, Torino, 1848, p. 120 e ss. Il tentativo in questione peraltro fu ribadito da Sua Maestà anche dalla Regie Patenti nel 1836, ma ciò non toglie che rimanesse indigesto.

Si tratta probabilmente dell’antenato del tentativo di conciliazione obbligatorio che troviamo oggi quasi in tutta Europa in materia di locazione ed affitto.

[7] È in questi anni che si afferma la coscrizione obbligatoria.

[8] A partire dal 1852.

[9]=8.° Lo que quedase resuelto y convenido entre las partes en el juicio de conciliación se ejecutará sin escusa ni tergiversación alguna por el mismo alcalde…”(Decreto reale del 18 maggio 1821).

[10] “=11. Cuando sean demandantes ó demandados el alcalde único ó todos los de un pueblo, se celebrará la conciliación ante el regidor primero en orden;…” (Decreto reale del 18 maggio 1821).

[11] Articoli da 201 a 221.

[12] Che a differenza dell’Alcalde (sindaco) prevedeva un giudice di pace.

[13] Con un tentativo di conciliazione in ogni fase della lite. Ipotesi che dovrebbe forse prendersi in considerazione anche dal legislatore moderno.

[14] M. RICCA-BARBERIS, Voce CONCILIAZIONE, op. cit., p. 642.

[15] Per l’art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111

[16] Vennero scelti infatti il codice delle Due Sicilie e quello sardo che prevedevano appunto la facoltatività del tentativo.

[17] Si legga ad esempio la Tornata senatoria del 6 aprile 1892, p. 2927: ai senatori sembravano incompatibili con la figura del conciliatore, “sia per le loro abitudini naturalmente avverse alla conciliazione, sia per quel certo sospetto che nasce dal trovarsi quei professionisti eventualmente conciliatori o giudici davanti ai loro clienti dell’oggi e del domani”.

L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 77 e ss.

[18] Solo nel 1874 quelli esercenti da almeno dieci anni vennero pareggiati ai laureati (art. 60 l. 8 giugno 1874). L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, op. cit., p. 77 e ss.

[19] Nebraska, Oregon, Wisconsin, North Dakota, Oklahoma.

[20] G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1, Rondinella, Napoli, 1853, p. 73. Per la tutela degli incapaci si ricorreva ad una sorta di arbitrato familiare. Il Giudice di pace riceveva comunque i giuramenti dei tutori e curatori.

[21] Cfr. G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, cit. p. 70.

[22] Federico II istituì un Baiulo per ogni città o terra demaniale, che riprese le attribuzioni dei difensori delle città ed altre incombenze; non era un giureconsulto, ma veniva assistito da giudici detti Assessori che giudicavano secondo il suo volere e quindi piegavano il diritto all’equità e ai bisogni del tempo.

[23] Cfr. G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, cit. p. 70.

[24] La sua carica era biennale come quella dei Difensori di città giustinianei.

[25] Ossia da due giuristi che in seguito diventeranno suoi supplenti (art. Art. Ier. Il y aura dans chaque canton un juge-de-paix, et des prud’hommes assesseurs du juge-de-paix).

[26] V. art. 1er 2 e 5 del Titolo X (Dans toutes les matières qui excéderont la compétence du juge-de-paix, ce juge et ses assesseurs formeront un bureau de paix et de conciliation. 2. Aucune action principale ne sera reçue au civil devant les juges de district, entre parties qui seront toutes domiciliées dans le ressort du même juge-de-paix, soit à la ville, soit à la campagne, si le demandeur n’a pas donné, en tète de son exploit, copie du certificat du bureau de paix, constatant que sa partie a été inutilement appelée à ce bureau, ou qu’il a employé sans fruit sa médiation.  5. Aucune action principale ne sera reçue au civil dans le tribunal de district, entre parties domiciliées dans les ressorti de différents juges-de-paix, si le demandeur n’a pas donné copie du certificat du bureau de paix du district, ainsi qu’il est dit dans l’article a ci-dessus; et si les parties comparaissent, il sera de même dressé procès-verbal sommaire par le bureau, de leurs dires, aveux, ou dénégations sur les points de fait, lequel procès-verbal sera également signé d’elles, ou mention sera faite de leur refus).

[27] Art. 1er 4 del Titolo X (En chaque ville où il y aura un tribunal de district, le conseil général de la commune formera un bureau de paix composé de six membres choisis pour deux ans, parmi les citoyens recommandables par leur patriotisme et leur probité, dont deux au moins seront hommes de loi).

[28] Art. 1er 8 del Titolo X (Le bureau de paix du district sera en même temps bureau de jurisprudence charitable, chargé d’examiner les affaires des pauvres qui s’y présenteront, de leur donner des conseils, et de défendre ou faire défendre leurs causes).

[29] Art. 1er 7 del Titolo X (L’appel des jugements des tribunaux de district ne sera pas reçu, si l’appelant n’a pas signifié copie du certificat du bureau de paix du district ou l’affaire a été jugée , constatant que sa partie adverse a été inutilement appelée devant ce bureau , pour être conciliée sur l’appel, ou qu’il a employé sans fruit sa médiation).

[30] Art. 1er 10 del Titolo X (Tout appelant dont l’appel sera jugé mal fondé, sera condamné à une amende de neuf livres pour un appel de jugement des juges-de-paix, et de soixante livres pour l’appel d’un jugement du tribunal de district, sans que cette amende puisse être remise ni modérée sous aucun prétexte).

[31] Art. 1er 6 del Titolo X  (La citation faite devant le bureau de paix suffira seule pour autoriser les poursuites conservatoires, lorsque d’ailleurs elles séront légitimes; elle aura aussi l’effet d’interrompre la prescription lorsqu’elle aura été suivie d’ajournement).

[32] Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990- Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace. Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procédure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[33] Con l’art. 37 della legge 27 marzo del 1791.

[34] Che mantenne peraltro vigore sino al 1867. E. BONNIER, Elementi di procedura civile, Tommaso & C.,  Napoli, 1833, pp. 8-9.

[35] Capitolo V Del Potere Giudiziario

5. Il diritto dei cittadini di chiudere in via definitiva le loro contestazioni per la via dell’arbitrato, non può ricevere alcun attentato mediante gli atti del Potere legislativo.

6. I tribunali ordinari non possono ammettere alcuna azione in sede civile, se non sia data loro la prova che le parti sono comparse, o che l’attore ha citato la parte avversa davanti a dei mediatori per pervenire ad una conciliazione.

7. Vi saranno uno o più giudici di pace nei cantoni e nelle città. Il loro numero sarà determinato dal Potere legislativo.

[36] Nonostante la quasi generale attuazione della Direttiva da parte degli Stati Membri, sono purtroppo stati fatti progressi minimi nell’uso della mediazione. Nella Risoluzione del 13 settembre 2012, il Parlamento ha esaminato le misure adottate per attuare la Direttiva, concentrandosi sui paesi ove il numero delle mediazioni è aumentato significativamente.

La Risoluzione ha individuato solo un piccolissimo numero di Stati in questa categoria. Infatti, nella maggior parte degli Stati Membri, l’attuazione della Direttiva ha portato a cambiamenti minimi nell’utilizzo della mediazione.

Tra gli Stati dove vi è stato un cambiamento significativo, l’Italia è in prima linea. Senza dubbio, l’incremento esponenziale del numero delle mediazioni nel vostro paese è il risultato della legge che ha reso il tentativo di conciliazione condizione di procedibilità dell’azione legale per talune categorie di controversie civili”. A. McCARTY, Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: prima e dopo la Direttiva europea, relazione dattiloscritta in Convegno ADR, 6 giugno 2012.

[37] Stato sotto il dominio dei Francesi che principalmente le odierne regioni Lombardia ed Emilia-Romagna e marginalmente Veneto e Toscana. Fu costituita il 29 giugno 1797 ed in seguito venne  denominata prima Repubblica Italiana (1802-1805) ed infine Regno d’Italia (1805-1814).

[38] R. VELADINI, Raccolta degli ordini ed avvisi stati pubblicati dopo il cessato governo austriaco, 1798, p. 301 e ss.

[39] La sede contenziosa era riservata agli affari tra le 200 e le 8000 mila lire qualora non riuscisse il tentativo.

[40] Art. 25 atto legislativo 15 corrente Fruttidoro.

[41] Leggi Relative alla Costituzione della Repubblica Romana. Roma 10. Germile anno 6 dell’Era Repubblicana. Legge sull’organizzazione dei Tribunali. Titolo primo e secondo. Giustizia civile.  Cfr. L. P. SALVIONI, Collezione di carte pubbliche, proclami, editti ragionamenti ed altre produzioni tendenti a consolidare la rigenerata repubblica Romana, Tom. I, 1798, An. I Della Repubblica Romana, p. 197 e ss.

[42] Tit. II, art. 20 Legge sull’organizzazione dei Tribunali.

[43] Tit. II, art. 24 Legge sull’organizzazione cit.

[44] Tit. II, art. 25 Legge sull’organizzazione cit.

[45] Tit. II, art. 26 Legge sull’organizzazione cit.

[46] Peraltro Napoleone insignì Corvetto anche del titolo di conte.

[47] 53 articoli su 140 (v. legge 1° giugno 1798 , n. 111).

[48] Art. 1 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[49]  Oggi la Liguria ha 2.600.000 abitanti ed ha, salvi tagli dell’ultima ora, 17 sedi del giudice di pace.

[50]  Art. 160 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[51] Art. 28  legge 1° giugno 1798, n. 111.

[52] Art. 35 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[53] Essa riuniva i rappresentanti di più comuni in cui era diviso il cantone, era presieduta dal giudice di pace e decideva sulle più importanti questioni dal momento che qui si ripartivano le contribuzioni e si “vegliavano su quegli oggetti che interessavano tutto il cantone”. Art. 22 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[54] Ossia agli esperti di diritto che lo consigliavano e lo sostituivano in caso di morte od incapacità provvisoria. Il loro consiglio non era vincolante, poteva sollecitarlo il giudice od anche le parti (art. 41 legge 1° giugno 1798 , n. 111) .

[55] Art. 23 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[56] Art. 31 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[57] Art.  33 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[58] Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal primo luglio 1978, anno secondo della ligure libertà, volume II, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. XXXI-XXXVII.

[59] Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1978, anno primo cit., volume I, op. cit. p. 143.

[60] Art. 32 legge 1° giugno 1798,  n. 111.

[61] Art. 44 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[62] Art. 45 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[63] Art. 47 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[64] Art. 47 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[65] Art. 51 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[66] Riguardava le cambiali.

[67] Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[68] Giordano Luigi Durazzo.

[69] Nel II titolo art. 7 ed 8.

[70] Il cantone nella Repubblica ligure ricomprendeva più comuni ed ogni comune si identificava per la presenza di una parrocchia (v. L. 1° giugno 1798 n. 111). Con Napoleone ogni circondario di tribunale fu diviso in cantoni e nel capoluogo di ogni cantone doveva esserci appunto un giudice di pace. V. Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1978, anno primo della ligure libertà, VOLUME I, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. 142 e ss.; v. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, pp. 3 e ss.

[71] V. art. 170 decreto di Napoleone cit.

[72] Art. 29 Decreto di Napoleone cit.

[73] Ed in particolare “Dei pagamenti del salario della gente di travaglio, di quello dei servidori, e dell’esecuzione dei rispettivi accordi dei padroni e dei loro servidori, o gente di travaglio” (art. 31 lett. V).

[74] Art. 31 lett. VI Decreto di Napoleone cit.

[75] Art. 33 Decreto di Napoleone cit.

[76] Così si esprime il testo italiano del decreto licenziato in Liguria.

[77] V. articoli da 81 ad 87 Decreto di Napoleone cit.

[78] Si osservavano le norme di procedura dettate in Francia dal decreto 26 ottobre 1790; ciò sino all’art. 37 della legge 27 marzo del 1791 con cui  si impose agli avvocati di seguire le regole di un’ordinanza di Luigi XIV del 1667 ed i successivi regolamenti (che mantenne vigore sino al 1867). E. BONNIER, Elementi di procedura civile, Tommaso & C.,  Napoli, 1833, pp. 8-9.

[79] Decreti 16 agosto e legge 18-26 ottobre 1790 in relazione alla procedura.

[80] Art. 3 e 4 legge del 18-26 ottobre 1790.

[81]  Art. l legge del 18-26 ottobre 1790.

[82] Art. 135 decreto di Napoleone cit.

[83]  Art. 137 decreto di Napoleone cit.

[84] Art. 37 lett. I Decreto di Napoleone cit.

[85] Art. 37 lett. II Decreto di Napoleone cit.

[86] Art. 37 lett. III Decreto di Napoleone cit.

[87] Art. 37 lett. IV Decreto di Napoleone cit.

[88] Art. 37 lett. V Decreto di Napoleone cit. Il tribunale di commercio era eletto da un’assemblea di negozianti, banchieri, mercadanti, manifattori, e armatori della città dove era stabilito il tribunale. Per diventare giudice bisognava essere stati commercianti per almeno cinque anni, il presidente per dieci. (art. 62).

[89] Art. 37 lett. VI Decreto di Napoleone cit.

[90] Domanda di essere liberata da un sequestro e la relativa opposizione.

[91] Art. 37 lett. VII Decreto di Napoleone cit.

[92] Art. 37 lett. VIII Decreto di Napoleone cit.

[93] Art. 139 Decreto di Napoleone cit.

[94] Art. 7 decreto di Napoleone cit.

[95] Art. 111 Decreto di Napoleone del 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[96] Su proposta del tribunale. Art. 127 decreto di Napoleone cit.

[97] Art. 125 decreto di Napoleone cit.

[98] « Les hommes de loi, ci devant appelés avocats, ne devant former ni ordre ni corporation n’auront aucun costume particulier dans leurs fonctions ». Art. 10 du décret du 2 septembre 1790

[99] Loi relative aux écoles de droit 22 ventôse an 12. http://www.cercle-du-barreau.org/files/TITRE_IV.pdf

[100]In riferimento all’insegnamento della scuola di diritto col Decreto sulle Università del 4 luglio 1805 che prevede appunto la scuola di legge, unitamente a quella di medicina, di scienze fisiche e matematiche, di lingua e letteratura e di scienze commerciali. In pratica si prevede che dal 1810 anche in Liguria gli avvocati e giudici dovessero ottenere alla scuola di diritto un titolo universitario

v. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, pp. 51

[101] « 23. A dater du 1 er vendémiaire an 17, nul ne pourra être appelé à l’exercice des fonctions du juge, commissaire du Gouvernement ou leurs substituts, dans les tribunaux de  cassation, d’appel, criminels ou de première instance, s’il ne représente un diplôme de licencié ou de lettres de licence obtenues dans les universités, comme il est dit aux articles 14 et 15.

24 A compter de la même époque, nul ne pourra exercer les fonctions d’avocat près les tribunaux, et d’avoué près le tribunal de cassation, sans avoir représenté au commissaire du Gouvernement, et fait en registrer, sur ses conclusions, son diplôme de licencié, ou des lettres de licence obtenues dans les universités, comme il est dit en l’article précédent ». Art. 23 e 24 Loi relative aux écoles de droit cit.

[102] TITRE V. Du tableau des avocats près les tribunaux (Décrets du 14 décembre 1810, du 4 juillet 1811, du 12 juillet 1812, ordonnance du 20 novembre 1822).

[103] « Il sera formé un tableau des avocats exerçant près les tribunaux. » Art. 29 Loi relative aux écoles de droit cit.

[104] <<30. A compter du 1 er vendémiaire an 17, les avocats selon l’ordre du tableau, et, après eux, les avoués selon la date de leur réception, seront appelés, en l’absence des suppléants, à suppléer les juges, les commissaires du Gouvernement et leurs substituts>>.

[105] <<31. Les avocats et avoués seront tenus, à la publication de la présente loi, et, à l’avenir, avant d’entrer en fonctions, de prêter serment de ne rien dire ou publier, comme défenseurs ou conseils, de contraire aux lois, aux règlements, aux bonnes mœurs, à la sûreté de l’Etat et à la paix publique, et de ne jamais s’écarter du respect dû aux tribunaux et aux autorités publiques>>.

[106] « 32. Les avoués qui seront licenciés pourront, devant le tribunal auquel ils sont attachés, et dans les affaires où ils occuperont, plaider et écrire dans toute espèce d’affaires, concurremment et contradictoirement avec les avocats. ».

[107] « En cas d’absence ou refus des avocats de plaider, le tribunal pourra autoriser l’avoué, même non licencié, à plaider la cause ». Art. 32 u.c. Loi relative aux écoles de droit cit.

[108] E poi dal 20 marzo al 22 giugno 1815.

[109] V. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, p 24-25.

[110] In campo economico possiamo ricordare che Napoleone ribadì la natura di porto franco in capo a Genova, tranne che per le merci provenienti dall’Inghilterra.

[111] Art. 120 legge 1° giugno 1798, n. 111.

[112] Per il presidente il termine raddoppiava. V. art. 62 Decreto di Napoleone cit.

[113] Per la verità si trattò di una quanto mai opportuna riproposizione dell’art. 7 titolo XIII del Décret 16=24 AOUT 1790 (7. Les juges de commerce seront élus dans l’assemblée des négociants, banquiers, marchands, manufacturiers, armateurs et capitaines de navire, de la ville où le tribunal sera établi).

[114] Art. 69 Decreto di Napoleone cit.

[115] V. art. 130 decreto di Napoleone cit.

[116] Come nel Veneto soggetto all’Austria (in seguito il divieto venne esteso anche alla Lombardia).

[117] Con decreto del Ministero dell’Interno.

[118] La Liguria fu divisa in tre dipartimenti: di Genova, di Montenotte e degli Appennini. V. art. 11 del decreto di Napoleone 6 giugno 1805.

[119]  Berthelemy Boccardo.

[120] Louis Corvetto (President), Emanuel Balbi (ex sen.), Jerome Cattaneo (ex sen.), Domenico Celesia (ex sen.), Nicolas Grillo Cattaneo, Georges Doria, Augustin Fieschi, Joseph Grimaldi, Alerame Pallavicini ecc. V. Bulletin des Lois et Arrêtés, op. cit.,  pp. 28 e ss.

[121] Nel diritto giustinianeo il prevaricatore era colui che nell’accusare prestava soccorso alla parte avversaria e che meritava perciò la pena prevista dalla legge del taglione; chi venisse accusato di prevaricazione non poteva più accusare in un pubblico giudizio. Pandette, Libro XV De prevaricatione.

[122] Art. 16 decreto di Napoleone cit.

[123] V. Repertorio universale della legislazione del Regno d’Italia dell’anno 1810, tomo IV, Giovanni Parolari, Venezia, 1811, p. 339.

[124] Ad esempio vi si sottrassero gli appelli, ma anche le domande che riguardavano lo Stato il demanio, i Comuni, le tutele e le curatele.

[125] Il codice del 14 aprile 1806 entrò in vigore nel 1807.

[126] P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, volume I parte II, Presso l’Amministrazione della Società Editrice, Torino, 1857, p. 111.

[127] Il concetto poi ritornerà nella nostra legislazione del 1865.

[128] Art. 49 lett II Code de Procédure civil. Cfr. l’art. 5 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[129] Art. 49 lett. III Code de Procédure civil.

[130] Art. 49 lett. IV Code de Procédure civil.

[131] Cfr. l’art. 5 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[132] Art. 49 lett. V Code de Procédure civil.

[133] Art. 49 lett. VI  Code de Procédure civil.

[134] Cfr. l’art. 5 c. 4 lett. d) decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[135] Al contrario il nostro attuale legislatore privilegia come materia obbligatoria di conciliazione proprio i conflitti multiparte.

[136] Art. 49 lett. VII Code de Procédure civil.

[137] V. gli articoli 49-58 del Codice di procedura civile francese del 1807.

[138] Art. 54 Code de Procédure civil.

[139] 3. Dans le cas où les deux parties comparaîtront devant le bureau de paix , il dressera un procès-verbal sommaire de leurs dires, aveux ou dénégations sur les points de fait; ce procès-verbal sera signé des parties, ou , à leur requête , il sera fait mention de leur refus.

5. Aucune action principale ne sera reçue au civil dans le tribunal de district, entre parties domiciliées dans les ressorti de différents juges-de-paix, si le demandeur n’a pas donné copie du certificat du bureau de paix du district, ainsi qu’il est dit dans l’article a ci-dessus; et si les parties comparaissent, il sera de même dressé procès-verbal sommaire par le bureau, de leurs dires, aveux, ou dénégations sur les points de fait, lequel procès-verbal sera également signé d’elles, ou mention sera faite de leur refus.

[140] P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, op. cit., p. 124.

[141] La data del calendario rivoluzionario corrispondeva al gregoriano 10 novembre 1797.

[142] Come gli antichi Irenofilaci ed i Feciali.

[143] Sono questi potremmo dire, comandamenti per i  mediatori moderni.

[144] Su questo passo dovrebbe forse riflettere anche il legislatore del decreto legislativo 28 marzo 2010, n. 28.

[145] Anche in America la mediation non ha portato al giorno d’oggi i frutti sperati, ma è stata mantenuta nei progetti delle Corti anche se per fini diversi; qualche autore sussurra che la ragione stia nel fatto che i giudici non si fidano molto degli accordi tra avvocati.

[146] Cfr. P. S. MANCINI, G. PISANELLI, A SCIALOJA, Commentario del Codice di Procedura civile per gli Stati sardi, op. cit., p. 112.

Anno Comparizioni Conciliazioni Non conciliazioni
1847 1.003.322 733.284 272.038
1848 995.642 704.604 281.038
1849 1.112.006 808.765 393.241
1850 1.180.065 865.808 314.267
1851 1.246.026 920.749 352.277
1852 1.344.296 988.900 355.396

[147] L’art. 17 della legge 25 maggio 1838 aveva reso questo avvertimento facoltativo.

[148]  Cfr. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 83 e ss.

[149] Gli amichevoli compositori furono detti disceptatores domestici a partire da Cicerone  (P. Quintio c. 5 e ss. e c. 11; Pro Caecina, 2;  Pro Caecina, 8).

Pro Caecina, 2: “quorum alterum levius est, propterea quod et minus laedit, et persaepe disceptatore domestico dijudicatur; alterum est vehementissimum, quod et ad graviores res pertinet, et non honorariam operam amici, sed severitatem judicis ac vim requirit”. Cfr. G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1, Rondinella, Napoli, 1853, p. 72; J. G. HEINECCII, Antiquitatum romanarum jurisprudentiam illustrantium syntagma secundum ordinem Institutionum Justiniani digestum, Henrici Luodovici Broenneri, Francoforte sul Meno,1841, p. 648.

<<Se un cittadino aveva delle differenze civili, doveva egli sulle prime cercare di terminarle all’amichevole, per disceptatores domesticos. Se non vi poteva riuscire citava l’avversario incontrandolo a comparire innanzi al Pretore con una di queste formole “in jus eamus; in jus ambula;”..>> N. DEL BUONO, Lezioni sulle antichità romane, Da’ Torchi della Società Filomatica, Napoli, 1856, p. 22.

[150] V. Orazio, Libro II epistola I.

[151] Il ceto professionale dei giuristi nasce dalla sovversione della tradizione. Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[152] La possibilità della sola interpretazione letterale  derivava dalle dottrine del Montesquieu.

[153] « Si dans les jugemens des procès qui seront pendans en nos cours de parlement, et autres nos cours, il survient aucun doute ou difficulté sur l’exécution de quelques articles de nos ordonnances, édits, déclarations et lettres-patentes, nous leur défendons de les interpréter: mais voulons qu’en ce cas elles aient à se retirer pardevers nous, pour apprendre ce qui sera de notre intention ».

[154] Art. 3 titolo I Ordonnance.

[155] Sul tema v. amplius P. A. DEL FRATE,  Divieto di “interpretatio” e “référé législatif” nei “cahiers de doléances” del 1789 in http://www.storiadeldiritto.org/uploads/5/9/4/8/5948821/alvazzi_divieto_di_interpretatio.pdf

Che cosa pensavano del conciliatore i parlamentari dell’Ottocento

Voglio iniziare questa nota con la voce di coloro che non condividevano una larga applicazione dell’istituto della conciliazione; prima dell’Unità d’Italia li troviamo sostanzialmente nel Regno di Sardegna.

Le loro argomentazioni meritano di essere citate perché sono – per quanto non condivise da chi scrive – attualissime, se solo pensiamo al dibattito in merito alla mediazione civile e commerciale che si è sviluppato tra mediatori ed Avvocatura negli ultimi due anni.

Un esempio per tutti è costituito dalla relazione al Progetto di Codice di procedura civile presentato al Senato il 1° marzo 1850 dal ministro di Grazia e Giustizia (SICCARDI[1]): “È poscia da notarsi in questo medesimo titolo la disposizione per cui i giudici di mandamento, nelle cause di loro competenza, dovranno tentare tra le parti un amichevole componimento. Se buone ragioni hanno dissuaso l’esperimento della preventiva conciliazione in tutte le cause che devono intentarsi davanti ai tribunali, perché la volontà delle parti non vuole essere in niuna guisa costretta, e non si deggiono mai opporre ostacoli al libero esercizio di un diritto qualunque, e perché il tentativo della conciliazione, come altrove, nella massima parte dei casi si ridurrebbe all’adempimento di una mera formalità, con dispendio e perdita di tempo; il contrario è sperabile che intervenga nelle cause, dove il giudice che deve pronunciare incomincia a far le veci del conciliatore. Né è da temersi che il giudice, coll’interporsi fra le parti, sia per rinunziare a quella fredda imparzialità che deve presiedere ad ogni giudizio, perché nelle minori cause, in cui la sentenza del giudice è inappellabile, la interposizione può efficacemente servire a preparare un provvedimento conforme all’equità che deve in esse prevalere, e nelle cause maggiori rimane pur sempre alle parti il rimedio dell’appello[2].

Bisogna aggiungere che la difesa del processo e l’avversione alla condizione di procedibilità furono nutrite negli Stati Sardi da radici profonde.

Giova ricordare al proposito due costituzioni, una del 1729 e l’altra del 1770[3]: <<Non potrà da qualunque Magistrato, Prefetto o Giudice farsi ordinanza o decreto, che obblighi le parti litiganti al concordio della causa, e se elleno desidereranno transigere, non potranno eleggere per arbitro o mediatore alcuno di quelli, nel tribunale de’ quali si trovasse pendente o potesse ella introdursi>>.

Le ragioni sostanziali di tale avversità sono ancor più risalenti e trovarono la goccia che fa traboccare il vaso proprio negli anni ’30 del XIX secolo.

Bisogna risalire al fatto che sin dall’antica Roma i rapporti tra Ebrei ed il potere imperante su un certo territorio erano regolati da condotte.

Si trattava sostanzialmente di accordi temporanei che venivano siglati con l’Università ebraica e che il potere spesso si rimangiava, specie quando c’erano in gioco forti interessi economici: uno degli esempi più eclatanti in proposito avvenne in Francia durante il regno di Filippo il Bello.

Tale pratica riguardava anche i domini savoiardi ove spesso il Principe ignorava la condotta e restringeva il perimetro dei ghetti a sua discrezione, perché i proprietari potessero vendere o locare le abitazioni che ne restavano fuori.

Ora siccome nei territori esterni al ghetto vigeva il secolare divieto di promiscuità tra Ebrei e Cristiani il Principe si riteneva legittimato a scacciare gli occupanti che a loro volta contrapponevano uno speciale diritto reale[4]. Nascevano dunque innumerevoli controversie tra i locatori che spesso erano cristiani e i conduttori ebrei che erano risolti tramite conciliazione obbligatoria.

Ora nel 1836, proprio in relazione al divieto di promiscuità, si presentò un’altra grave questione: i Savoia ingiunsero agli Ebrei che ne erano usciti di rientrare nei loro ghetti entro un anno e ai Cristiani di uscirne nel tempo medesimo.

Ciò comportò nuove controversie perché i Cristiani potevano soltanto affittare le loro proprietà presenti nel ghetto agli Ebrei e questi ultimi non volevano pagare quanto richiesto per le pigioni[5].

Ciò portava peraltro anche ad abusi ed allora ad un certo punto si ritenne solidalmente responsabile l’università locale ebraica per le pigioni che l’ebreo non avesse voluto corrispondere dopo aver impedito al padrone una successiva locazione[6].

In questo stato di cose si istituirono delle speciali commissioni che dovevano far rispettare le antiche legislazioni in materia.

Al proposito le Regie Patenti  22 marzo 1836 decretarono quanto segue: “Art. 1. Avochiamo a Noi la cognizione di tutte le controversie, che dipendentemente dagli ordini da Noi dati per richiamare gi Ebrei e fissare la loro dimora nel ghetto rispettivo possano insorgere relativamente alla stipulazione o risoluzione dei contratti di affittamento, e alle pigioni, o incennità riguardanti le casi da occuparsi o evacuarsi, tanto nel recinto del ghetto, che fuori, e quelle abbiamo commesso e commettiamo ad una particolare Delegazione, che verrà stabilita nel Capoluogo di ciascuna provincia, in cui esistono ghetti di Ebrei: <<2. Sarà questa Delegazione composta dal Prefetto e dall’Intendente, e del primo Assessore del Tribunale dei Prefettura della Provincia…. << 3.  Conferiamo alla suddetta Delegazione tutte le autorità necessarie e opportune e quelle eziandio del Prefetto Pretorio per provedere nel modo più pronto e sommario, previo sempre l’esperimento della trattativa amichevole tra le parti, sovra tutte le predette controversie, loro annessi, connessi e dipendenti”.

In questa situazione appare logico che i sudditi savoiardi cristiani non vedessero certo di buon occhio la condizione di procedibilità e dunque questa divenne un problema giuridico e politico di particolare urgenza e rilevanza.

Ho raccontato questa storia perché si rifletta sul fatto che quando si pone fine ad una condizione di procedibilità, non sempre si reca un servizio a coloro che sono più deboli ed hanno minor potere contrattuale.

L’ostilità in Parlamento per la conciliazione svaporò comunque dopo il 1860, probabilmente perché ci si rese conto che nella restante parte della penisola il tentativo di conciliazione costituiva un’importante realtà.

La prima voce che vorrei segnalare è quella del deputato napoletano Antonino PLUTINO, che fu uno della spedizione dei Mille.

Credo che sia una voce al di sopra di ogni sospetto perché combatté tutta la vita il regime borbonico e nonostante ciò spiegò una commovente difesa dell’istituzione dei Conciliatori, istituzione che gli stessi Borboni avevano voluto.

L’intervento è quello della discussione del disegno di legge per la tassa di bollo – sessione del 1861: “Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.

L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.

Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore[7]”.

Il secondo intervento che ho scelto, estratto sempre dallo stesso contesto, è quello del deputato abruzzese DE BLASIIS: ”Che cosa è il giudice conciliatore nelle provincie napoletane? È un giudice temporaneamente eletto fra i cittadini di ciascun comune, e che esercita la sua giurisdizione senza che abbia diritto ad alcun pagamento.

La procedura presso questo conciliatore è una procedura essenzialmente economica e sommaria. Chi avanza una somma al di sotto dei 6 ducati, ossia di poco più di 23 lire, per mezzo del serviente del tribunale chiama il suo debitore davanti al conciliatore, e la citazione non importa più di otto grana ossia cinque o sei soldi; le parti si presentano così senz’altra spesa innanzi al conciliatore, e questi in via sommaria, e facendo prendere semplici note dal cancelliere comunale che lo assiste, sente le parti e le combina alla meglio: rare volte vi è d’uopo di redigere una sentenza formale, e questa sentenza, quando debba prendersene copia legale per eseguirla, non porta altra spesa che di un carlino, ossia di circa otto soldi.

Con questa brevità di tempo, e con questa spesa minima, si ha il vantaggio che tutte le cause a di sotto dei sei ducati, ossia al di sotto di 23 o 24 franchi, si trattano in via economica, sommaria; le più modiche esazioni si ottengono facilmente, e certe piccole liti, le quali altrove s’inveleniscono, appunto per l difficoltà di farle, sono agevolmente espletate, e finiscono con la più grande concordia tra i litiganti[8].

Alla luce di queste parole ci si chiede per quale motivo importanti accademici abbiano affermato, anche di recente, che la conciliazione nel Napoletano fosse lettera morta: certo tale attestazione non ha giovato alla costruzione di una cultura di pace nel nostro  paese.

Il 9 febbraio 1862 venne presentato alla Camera dal relatore Ministro della Giustizia Vincenzo Marino MIGLIETTI[9], il progetto di Ordinamento giudiziario pel regno d’Italia.

Con queste parole l’insigne giurista illustrò all’aula l’istituzione del Giudice conciliatore: ”I Giudici conciliatori hanno fatto ottima prova nelle provincie del Mezzogiorno: destinati a sopire senza osservanza di rito giudiziario le minori vertenze, esercitano in ciascun comune un ufficio benefico di conciliazione e di concordia, e mentre provvedono al bisogno di una giustizia facile, non dispendiosa ed essenzialmente locale, contribuiscono altresì a mantenere le buone relazioni e a stringere sempre più i rapporti di amichevole vicinato tra i singoli comunisti. Come istituzione eminentemente proficua ho creduto utile dovessero i giudici conciliatori estendersi a tutte le provincie del regno, ed è per questo che li ho posti al primo gradino nella scala delle autorità giudiziarie fissandone la missione, le condizioni d’idoneità, di nomina, d’esercizio, l’indole e la durata delle funzioni e le norme delle relative supplenze[10].

Qualche anno dopo, nel 1867, l’opinione suddetta non era certo stata smentita; né è prova il pensiero del deputato Luigi MINERVINI: “Ed invero, che cosa sono i conciliatori? Sono una magistratura che interpone il suo ufficio di paciere; e per questa magistratura, dirò, paternale, la società non deve dire che ha uopo di spesa, imperocché non è retribuita per un servizio, che si stima essere un dovere umanitario-civile. Questa magistratura non presta un servigio, si propone un’opera filantropica, quella, cioè di spegnere le piccole liti le quali tormentano le piccole fortune, le piccole paci domestiche, che pure sono di altissimo interesse: ha poi il compito di prevenire ogni lite fra cittadini che nelle loro divergenze, di qualunque lavoro, spontanei invocano l’opera dell’amico, del conciliatore. E questa istituzione, nei paesi di dove ci venne, aveva l’esenzione da ogni bollo e da ogni tassa di registro. E così sta pure sancito nel Codice che la estese a tutta l’Italia[11]La conciliazione favorisce la moralità, spegne le ire e i danni, e voi vorreste contrariarla per un gretto guadagno fiscale, senza titolo e senza diritto ad imporlo? Innanzi al Conciliatore non vi sono atti, difese, nulla di processo. Se la comparsa in conciliazione la circondate di fastidio, di spesa o di tassa, le parti o non ci andranno, oppure invece di scrivere, parleranno. Perché in una conciliazione si può ben prescindere dal presentare atti e si può dire l’occorrenza nel verbale. E nell’un caso e nell’altro lo scopo propostosi dagli onorevoli proponenti verrebbe a mancare di certo, se non vogliate tassare le parole, le sillabe.

E poi vi diceva l’onorevole Bolognini, ed aveva anche detto l’onorevole Barazzuoli: gli atti, i decreti e le sentenze. Ma atti non ce ne sono, decreti non ce ne sono, sentenze neppure, cosicché se levate queste parole dall’emendamento, io non so capire quale sia l’atto, la sentenza, il decreto ed altro che si possa fare per queste conciliazioni. Questa magistratura è quasi un onorevole munus publicum essenzialmente onorifico e gratuito. Sicché non potete a nome dello Stato che nulla paga, volere che i cittadini paghino senza titolo e senza ragione”[12].


[1] Il senatore Giuseppe Siccardi è un esempio di giudice che sceso in politica, decise di tornare alla magistratura, divenendo nel 1851 presidente della Corte di Cassazione.

[2] In G. GALLETTI- T. PALO, Atti del Parlamento Subalpino, sessione del 1850, dal 20 dicembre 1849 al 19 novembre 1850, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1863, p. 447

[3] Art. 13 libro II, cap. I delle RR.CC. del 1729. Art. 13 del libro II, tit. I delle RR. CC. del 1770.

[4] Contro questa pratica gli Ebrei sostenevano che un passo del Deuteronomio (Capitolo 27, versetto 17) avesse conferito un diritto reale detto di kasagà,  in base a cui un ebreo poteva impedire che un altro ebreo conducesse la sua abitazione o che il padrone di casa locasse la propria dimora ad altro ebreo dopo averla appunto affittata in precedenza ad un israelita.

[5] Cfr. L. VIGNA – V. ALIBERTI, Della condizione attuale degli Ebrei in Piemonte, Tipografia Favale, Torino, 1848, p. 120 e ss.

[6] L. VIGNA – V. ALIBERTI, Della condizione attuale degli Ebrei in Piemonte, op. cit., p. 121 e ss.

[7] G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2076.

[8] G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p.  2080.

[9] Fu il primo Ministro di Grazia e Giustizia e Affari ecclesiastici del Regno d’Italia nel Governo Ricasoli I ed a lui dobbiamo grande riconoscenza non solo perché stabilì che ci fosse un’unica Corte di Cassazione, ma perché volle fortissimamente l’istituzione dei Tribunali di Commercio e soprattutto del Conciliatore.

[10] ATTI DEL PARLAMENTO ITALIANO, SESSIONE DEL 1861, VIII legislatura, vol. II Tipografia Eredi Botta, Torino 1862.

[11] Discussione sul progetto di legge di modifica del registro e del bollo
In Rendiconti del Parlamento Italiano sessione 1867, Seconda edizione ufficiale riveduta, Volume VI, dal 28 aprile al 24 giugno 1868, Eredi botta – tipografia della Camera dei deputati, Firenze, 1868, p. 5907.

[12] Luigi Minervini, Deputato. Camera dei Deputati- Sessione del 1867

Discussione sul progetto di legge di modifica del registro e del bollo

In Rendiconti del Parlamento Italiano sessione 1867, Seconda edizione ufficiale riveduta, Volume VI, dal 28 aprile al 24 giugno 1868, Eredi Botta – tipografia della Camera dei deputati, Firenze, 1868, p. 5908.

L’arbitrato e la clausola multistep nel diritto statunitense

Negli Stati Uniti l’arbitrato  può essere su base contrattuale o su ordine del giudice (court-annexed arbitration): in tale ultimo caso la decisione dell’arbitro non è vincolante per le parti, né incontestabile, ma ci sono per legge conseguenze in tema di spese processuali in capo all’attore e pure in capo al soccombente se la decisione del successivo giudizio non sia più favorevole di quella arbitrale.

Il deferimento arbitrale da parte del giudice comporta che le parti possano acconsentirvi, ma l’arbitrato non può riguardare la violazione di diritti garantiti dalla Costituzione,  deve attenere alla competenza del Giudice distrettuale e concernere una controversia ove la richiesta di risarcimento non superi i 150.000 $[1].

Peraltro vige una presunzione cha la richiesta di risarcimento sia sempre inferiore a  150.000 $ a meno che non si produca documentazione che dimostri il contrario[2].

L’arbitro che esprime funzioni quasi-giudiziarie è competente in relazione al distretto della Corte davanti a cui è stato intentato l’arbitrato ed ha qui il potere di condurre le udienze arbitrali, di ricevere i giuramenti e le affermazioni (affirmations[3]), di emettere il provvedimento aggiudicativo.

Gli arbitri prestano giuramento e possono essere ricusati come i giudici; sono soggetti inoltre a certificazione[4].

In ambito arbitrale viene ricompreso anche il cosiddetto medarb, un procedimento caratterizzato da un tentativo iniziale di negoziazione (conciliazione, mediazione ecc.) fallendo il quale si passa ad un arbitrato.

Detto per inciso, quest’ultimo non è un istituto nuovo per il nostro ordinamento: già i conciliatori siciliani del 1819 e quelli dell’Italia del 1865 in sede giudicante erano in realtà degli arbitri che giudicavano senza particolari formalità, o a dirlo meglio e con parole moderne, erano i più convinti sostenitori del Med arb o del Med then arb[5], dato che tenevano una prima conciliazione, talvolta doppia ossia preventiva e giudiziale, cui seguiva in caso di fallimento un arbitrato in parte inappellabile, effettuato dallo stesso giudice o da terzi periti, qualora la questione involgesse soluzioni tecniche.

E anteriormente al 1819 i conciliatori napoletani praticavano anche l’Arb med ripreso nel 2012 anche dalla Cina.

La questione era così attuale nell’Ottocento che ci si chiedeva se anche il compromesso[6], a seguito di conciliazione infruttuosa, potesse avere lo stesso effetto della domanda giudiziale: e ciò evidentemente anche se nell’art. 2125 C.c. del tempo, si facesse come nell’art. 5 u.c. del decreto 28/10, riferimento solo alla domanda giudiziale.

In sostanza ci si domandava se ai fini della prescrizione[7] il quasi antenato del moderno Medarb avesse o meno effetto. La risposta era affermativa: la domanda giudiziale equivaleva al compromesso, perché già le leggi romane lo prevedevano[8] e perché il diritto di quel tempo lasciava pienissima libertà alle parti di rivolgersi agli arbitri o all’autorità giudiziaria[9].

Specie in ambito commerciale le parti statunitensi spesso inseriscono nel contratto una clausola detta  multistep o di revisione, con cui si prevede anche l’obbligo di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato per tentare di risolvere amichevolmente la controversia[10].

La tipologia delle clausole è varia: ce ne sono di semplici con cui, ad esempio, le parti si impegnano, prima di avviare l’arbitrato, ad “utilizzare i migliori sforzi per raggiungere un accordo[11] insieme ad altre di maggior dettaglio in cui si stabiliscono il periodo massimo di negoziazione, chi saranno i soggetti coinvolti (ad esempio amministratore delegato, direttore generale ecc.) e pure il numero di sessioni che si dovranno tenere[12].

Scopo di queste clausole è quello di informare l’altra parte dell’esistenza di una controversia e di darle l’opportunità di una soluzione “extra-arbitrale”, evitando così i costi finanziari e temporali e i danni alla reputazione che un arbitrato potrebbe comportare[13].

Il patto negoziale pone alcune incertezze circa gli effetti dell’inosservanza della clausola, la possibilità di rivolgersi agli arbitri nel caso di inadempimento, la possibilità di una sanatoria dell’inadempimento, la possibilità di esecuzione forzata, la possibilità di invocare la nullità del lodo arbitrale nel caso in cui non si sia tenuto conto della clausola negoziale.

Sugli effetti dell’inosservanza della clausola si può dire che l’intesa di negoziare prima dell’inizio dell’arbitrato può essere ricondotta a:

  • una condizione sospensiva (condition precedent) per l’avvio dell’arbitrato,
  • un presupposto processuale per l’avvio del processo arbitrale,
  • un onere processuale,
  • una semplice fonte di risarcimento dei danni.

Un primo filone giurisprudenziale considera gli obblighi derivanti dalla clausola (che le parti hanno chiaramente qualificato in tal senso) come condition precedent[14] ossia come una clausola obbligatoria (mandatory negotiation) che impedisce l’arbitrato, o similmente come un pactum di non petendo od una deroga temporanea alla giurisdizione arbitrale[15].

Secondo la Court of Chancery del Delaware l’inadempimento dell’avvio della mediazione si riverbera anche sull’obbligazione arbitrale primigenia:  in presenza di clausola multistep se  nessuna delle parti ha mai tentato di mediare la controversia,  nessuna delle parti può essere costretta a sottoporre la controversia ad arbitrato[16]. E dunque in questo caso la clausola viene considerata come presupposto processuale, nel senso che il diritto all’arbitrato sorge soltanto ove si sia tentato di mediare.

A conseguenze diverse giunge una Corte Distrettuale americana che ricostruisce l’obbligo di negoziare come un onere processuale: “il rispetto dei requisiti procedurali in un accordo di arbitrato non è un impedimento per l’avvio di un arbitrato, ma è invece una questione sostanziale che gli arbitri sono tenuti ad esaminare[17].

In tal caso gli arbitri non potrebbero decidere sul merito della controversia, ma potrebbero emettere un lodo interlocutorio sulla questione specifica dell’onere processuale non adempiuto. E dunque in presenza di un patto di negoziazione si potrebbe attivare un arbitrato senza andare in negoziazione, ma non si potrebbe ottenere una decisione sul merito della controversia.

Dobbiamo qui citare anche l’opinione dottrinaria di chi crede che l’inadempimento del patto negoziale possa avere come unica conseguenza il risarcimento dei danni[18]: il problema in tal caso è soprattutto quello di stabilire quanto possa valere  un obbligo di negoziare senza che le parti si siano espresse in merito.

Ovviamente va precisato che se la parte contro cui è diretta la domanda di negoziazione  si rifiuta di negoziare senza fornire alcuna giustificazione ragionevole, il requisito va inteso come raggiunto[19].

La richiesta di negoziare a fronte di clausola di negoziazione richiede per giurisprudenza determinati requisiti.

Se le parti sono più di due, l’istante è tenuto a rivolgere la richiesta verso tutte le altri parti.

Se una delle parti è una entità associativa senza personalità giuridica (es. consorzio, associazione temporanea di imprese ecc.) la richiesta va fatta nei confronti di tutti i membri[20] (tramite il gerente dell’entità associativa o colui che ha ricevuto delega in tal senso o ancora colui con cui si sono mantenuti i contatti durante le operazioni di esecuzione del contratto) a meno che la posizione del membro con cui si intrattiene controversia sia separabile da quella degli altri membri in relazione alla prestazione contrattuale dedotta.

La forma della domanda di negoziazione è normalmente indicata nel contratto, potrebbe essere anche verbale; la prassi internazionale richiede tuttavia la forma scritta.

Il documento di solito ricomprende l’oggetto della controversia, la causa petendi e l’invito a negoziare.

Il lasso di tempo di presentazione della domanda deve essere ragionevole: ci sono esigenze di buona fede da preservare che non tollerano tempi lunghi senza una motivazione. Non è infrequente che la clausola contempli un tempo determinato entro cui si possa domandare di negoziare, trascorso il quale ci si può rivolgere agli arbitri[21].

In ogni caso la domanda di negoziare deve essere presentata entro i termini di prescrizione dell’azione che si fa valere ed ha l’effetto di interrompere la prescrizione stessa.

A fini della dimostrazione dell’adempimento del patto negoziale sarà logicamente necessario in qualche modo attestare che la negoziazione ha avuto luogo.

L’inadempimento della clausola negoziale non può essere rilevata ex officio dagli arbitri.

Se viene eccepito l’inadempimento da una parte il tribunale arbitrale, dopo averne verificato la fondatezza, può scegliere di archiviare il procedimento o di sospenderlo ed invitare le parti ad iniziare la negoziazione; la rassegna di giurisprudenza in merito ci rammostra che di solito il procedimento viene archiviato perché prematuro[22].

L’emissione di un lodo definitivo in costanza di inadempimento a negoziare comporta la nullità radicale per chi intende il patto a negoziare come una condition precedent (il lodo sarebbe emesso in carenza di giurisdizione ovvero senza mandato delle parti)[23].

Qualora si intenda il patto come presupposto processuale o come onere processuale il Tribunale arbitrale possiede giurisdizione per risolvere se vi sia stato o meno inadempimento ovvero se il lodo possa essere annullato per questo motivo.

L’esecuzione forzata del patto di negoziato è possibile quando l’obbligazione di negoziare è accompagnata da una serie di parametri che consentano di stabilire se è stato effettuato o meno[24], se il patto di negoziato non è vago, impreciso o generico[25], se il patto non costituisce per una parte uno strumento per ritardare la risoluzione della controversia[26].

I tribunali sono maggiormente inclini a dotare il patto di esecutività quando esso è considerato condition precedent.


[1] § 654 a) United States Code.

[2] § 654 c) United States Code.

[3] Negli Stati uniti si può “giurare di dire la verità” oppure “affermare di dire la verità” (giudizialmente e fuori dal giudizio): le formule sono equipollenti.

[4] § 655 United States Code.

[5] Si distingue tra Medarb e Med then arb: nel secondo caso il conciliatore e l’arbitro sono soggetti diversi.

[6] Anche lo stesso conciliatore, infatti, poteva comportarsi da arbitro e raccogliere il compromesso nel processo verbale.

[7] E per noi quindi della decadenza.

[8]Quasi in ordinario judicio fuisset lis inchoata”. L. 5, cod. De receptis arbitris.

[9] A maggior ragione se si tratti di controversia soggetta a clausola compromissoria. In oggi l’art. 2943 C.c. stabilisce che la prescrizione è interrotta “dall’atto notificato con il quale una parte, in presenza di compromesso o clausola compromissoria, dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede, per quanto le spetta, alla nomina degli arbitri”.

[10] Si parla a proposito di queste clausole di effetto “filtro”.

[11]To use the best efforts to reach an agreement”.

[12] La presente esposizione costituisce sunto del chiarissimo contributo cui si rimanda il lettore: A.L. DE ARGUMEDO PINĒIRO, El pacto de negociar con anterioridad a la iniciación del arbitraje, En Tratado de Derecho arbitral Carlos Alberto Soto Coaguila (Director). Bogotá: Instituto Peruano de Arbitraje, 2011. In http://www.uria.com/documentos/publicaciones/3027/colaboraciones/931/documento/UM_ALAPacto.pdf?id=3767

[13]  Ma  la clausola  potrebbe aver ad oggetto anche la concessione alla parte convenuta dell’opportunità di preparare la difesa, se  una soluzione negoziata non possa essere raggiunta.

[14] Weekly Homes Inc. v Jennings 936 SW 2d 16, 18 -Tex. App. 1996-. In http://tx.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.19961030_0042011.TX.htm/qx

[15] Him Portland LLC. DeVito Builders Inc., 317 F.3d 41, 42 -1st Cir. 2003- http://me.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.20020726_0000232.DME.htm/qx

[16] Dave Greytak Enters Inc. v. Mazda Motors of America Inc., 622 A.2d 14, 23 -Del. Ch. 1992-. http://de.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.19920128_0002.DE.htm/qx

[17] International Association of Bridge v. EFCO Corp. and Construction Products, Inc., 359 F 3d 954, 957 -8th

Cir. 2004-. In http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=20031219243FSupp2d976_11126.xml

Così ad esempio lo considera anche la giurisprudenza svizzera (Kassationsgericht  15 marzo 1999,  in  ASA  Bulletin, Kluwer International 2002, Vol. 20, pp. 373-376): “obligation to mediate was substantive obligation but did not prevent procedural commencement of arbitration”.

[18] J. P. GOLDSCHMIDT,  Principios generales del proceso, Vol. 1, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1961, pp. 49 e ss.

[19] Così in Biloune (Siria) e Marine Drive Company Ltd. (Ghana) v Biloune (Syria) and Marine Drive Company Ltd. (Ghana) v. Ghana Investment Centre and Government of Ghana (1994), XIX Yearbook Commercial Arbitration 11, p. 18.

[20] Se non vi è una responsabilità solidale.

[21] Così accade ad esempio nei contratti di costruzione. Cfr. Tekmen & Co. v. Suthern Builders Inc. (SBI), C.A. No. 04C-03-007 RFS -Del. Super. Ct. 2005-. In http://courts.delaware.gov/opinions/(ktg0z0mtspndpx55hqxprn24)/download.aspx?ID=61880

[23] “…the parties were required to participate in the mandatory negotiation sessions prior to arbitration”.White v. Kampner  641  A.2d  1381,  1387  -Conn.  1994-.  Conformi: Handelsmaatschappij  Vekoma  BV -Netherlands-; Maran Coal Corp. -US-, Tribunale Federale Svizzero -Bundesgericht-, Sala Civil I, de 17 de Agosto de 1995.

[24]  Mocca Lounge Inc. v. Misak, 99 AD. 2d 761 -2d Dept. N.Y.S. 1983. http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=198385594AD2d761_5557.xml&docbase=CSLWAR1-1950-1985

[25] Candid Prod. Inc. v. International Skating Union, 530 F.Supp. 1330 -S.D.N.Y. 1982-: [A]n agreement to negotiate in good faith is unenforceable because it is even more vague than an agreement to agree; an agreement to negotiate in good faith is amorphous and nebulous, since it implicates so many factors that are themselves indefinite and uncertain that the intent of the parties can only be fathomed by conjecture and surmise”. http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=19821860530FSupp1330_11668.xml&docbase=CSLWAR1-1950-1985

[26] Southland Coop. v. Keating, 465, US1 -U.S. S. Ct. 1984-. http://supreme.justia.com/cases/federal/us/465/1/

La conciliazione e i rapporti tra consanguinei

In chiave storica possiamo rilevare che già nell’antichità greca e romana gli accomodamenti tra consanguinei avvenivano più che altro attraverso conciliazioni e arbitrati[1] che spesso erano effettuati appunto con l’ausilio di vicini e familiari.

Vista la delicatezza delle questioni lo stesso Digesto giustinianeo mantenne il principio per cui le cause tra i parenti dovessero ottenere l’autorizzazione da parte del praetor[2].

In conformità a questa norma cautelativa col passare dei secoli si crearono per i più stretti congiunti dei tribunali di famiglia le cui attribuzioni sono assai ben esplicitate ad esempio dall’art. 12 del decreto dell’Assemblea costituente francese 16-24 agosto 1790[3].

Nel 1798 anche la Repubblica Ligure ebbe un tribunale di famiglia, convocato e presieduto dal giudice di pace di seconda classe[4], per gestire le situazioni d’incapacità o la cura provvisoria dei beni degli assenti, formato dai più prossimi parenti, ed in mancanza di essi da “tre probi vicini”, o amici prescelti dal giudice di pace[5].

Di un rapporto tra conciliazione, seppure non nel senso da noi concepito, e la materia delle successioni troviamo accenno sempre nella codificazione giustinianea con riferimento all’istituto della diseredazione dell’erede necessario: colui che diseredava un discendente od un ascendente poteva, in altre parole, riconciliarsi, ma ciò aveva esclusivamente una valenza etica, serviva cioè solo a manifestare il perdono in relazione all’ingratitudine ricevuta; dunque la diseredazione rimaneva in piedi sino a nuovo testamento[6].

Presso i Longobardi che in genere non conoscevano, come abbiamo visto, se non l’accomodamento pecuniario e di solito gli preferivano di gran lunga la faida[7] e quindi la decisione delle armi[8], gli affari più intimi delle famiglie, quando approdavano al processo e non erano giudicati dal tribunale di famiglia[9], erano però sottratti al duello giudiziario e si regolavano di solito per giuramento dei sacramentali[10].

In Francia nel 1796[11] si stabilì che tutte le contestazioni tra coeredi e altre parti aventi interesse, fino alla divisione, dovessero portarsi in via di conciliazione, innanzi al giudice di pace del luogo ove la successione si fosse aperta[12].

Nel 1806 il Codice napoleonico di procedura civile riprese il predetto principio e stabilì che la successione e la divisione fossero oggetto di conciliazione preventiva obbligatoria come prevedeva l’art. 5 c. 1 del nostro decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

L’art. 50 stabiliva in particolare che “Il convenuto sarà citato in conciliazione… III. In materia di successione, sulle domande tra eredi sino alla divisione inclusivamente; sulle domande che venissero intentate dai creditori del defunto prima della divisione; sulle domande relative all’esecuzione delle disposizioni a causa di morte, sino a giudizio definitivo, davanti al giudice di pace del luogo in cui la successione è aperta”.

 Il Codice dispensò però dal tentativo quelle procedure che, per qualsiasi materia, vedessero coinvolte più di due convenuti, anche se questi nutrissero il medesimo interesse (art. 49); conseguentemente i conflitti multi parte che intervenissero nei confronti di più di due soggetti litiganti non erano condizione di procedibilità del giudizio nel diritto francese.

E ciò, si diceva, stante la difficoltà di una siffatta conciliazione e per le spese e le noie di viaggio che all’epoca si dovevano sostenere per partecipare ad una conciliazione[13].

A proposito degli eredi poi si riteneva in aggiunta che non ci fosse obbligo di conciliazione, perché ciascun erede non poteva che essere considerato personalmente obbligato per la “sua parte e posizione virile” non avendo gli altri coeredi qualifica di litisconsorti[14].

La regola non si applicava però se la citazione era svolta da più attori e quindi, se i convenuti erano due e gli attori più di due, restava comunque l’obbligo di conciliazione preventiva.

Dunque chi non voleva partecipare ad una conciliazione coinvolgeva spesso più persone estranee come convenute[15], oppure se, al contrario, era preso dall’afflato conciliativo, citava un solo erede, anche se essi erano molti e la giurisprudenza riteneva in tal ultimo caso obbligatorio il tentativo.

La dispensa dal tentativo non comportava ovviamente che non si potesse tenere una conciliazione volontaria o che il suo svolgimento determinasse una nullità[16].

Analoga situazione riscontriamo nei domini napoleonici. Così ad esempio il decreto di Napoleone 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805), emesso in Genova relativamente alla riforma del sistema giudiziario[17], all’art. 126 stabiliva come competente alla conciliazione il giudice di pace della successione per le “dimande fra eredi, ed altre parti interessate sino alla divisione inclusivamente, e sopra quella a termine d’esecuzione di disposizioni per causa di morte sino al giudizio”; la norma aggiungeva però la dispensa dalla conciliazione il caso di soggetti che fossero tre o più[18].

Bisogna però rimarcare che la citazione in conciliazione davanti al “Burò[19] di Pace e Conciliazione” che era formato per tutte le materie che oltrepassavano la competenza del giudice di pace[20], vedeva, per espressa disposizione (art. 36), la chiamata del difensore del convenuto: quindi veniva effettuata nei confronti delle parti i cui difensori erano già stati individuati; a differenza pertanto della coeva legislazione austriaca del 1803[21] che escludeva in Veneto[22] gli avvocati ed i faccendieri dalla conciliazione[23] e che quindi si imperniava su una conciliazione “effettiva” con e tra le parti, la codificazione napoleonica valorizzava più che altro l’apporto dei procuratori.

Prova ne è che all’udienza il convenuto e l’attore (o meglio i loro legali) potevano modificare la domanda e le eccezioni prima di procedere a tentativo di conciliazione; in definitiva si era in presenza di un tentativo di conciliazione “tra tecnici” che peraltro non era reso neanche tanto appetibile dal momento che il verbale aveva il valore di una semplice scrittura privata (art. 137).

In linea con questa tendenza l’anno successivo il codice di procedura civile della madre patria stabilì il principio secondo cui il difetto di citazione in conciliazione doveva essere eccepito dalle parti e non rilevato d’ufficio dal giudice: in un certo senso dunque la Liguria fu considerata un’esperienza pilota per approntare successivamente un ammorbidimento della condizione di procedibilità.

Nel Sud della penisola il Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 1819 non poneva invece limiti soggettivi alla conciliazione in materia di successione: l’art. 25 stabiliva semplicemente che “Gli eredi presuntivi, ed altri che trovansi nel possesso provvisionale dei beni degli assenti possono sperimentare la conciliazione per le liti che non riguardino beni o dritti immobiliari”.

Quindi a patto che non si trattasse di immobili assegnati a titolo provvisorio, la conciliazione che era volontaria, si esperiva in materia ereditaria qualunque fossero le parti ed anzi giova qui ribadire che il conciliatore in Sicilia poteva intervenire motu proprio per spegnere odi ed inimicizie[24]; si può quindi presumere che i tentativi di amichevole composizione fossero abbastanza frequenti.

Sotto il vigore del codice di procedura italiano del 1865 lo erano di certo.

Troviamo qui un consiglio di famiglia sull’esempio francese ed etneo[25] per le questioni attinenti ai minori e agli incapaci: dunque qualsiasi conciliazione ovvero il promovimento di divisione e transazione, stragiudiziale e non che li riguardasse, doveva passare necessariamente attraverso l’autorizzazione di questo organo.

A parte ciò, quando non ci avesse già pensato il testatore, la divisione che il Codice del 1865 privilegiava era quella amichevole[26].

Capitava però che, specie nelle campagne o nei paesi, coloro che volessero dividere i beni non fossero in grado di operare e si recassero in conciliazione preventiva davanti al conciliatore.

La conciliazione preventiva, allora come oggi[27], non aveva, infatti, limiti di valore o di materia[28], salvo si trattasse di materia nella quale fossero vietate le transazioni.

Se non c’era una controversia in atto, ma l’intervento era solo richiesto per l’incapacità delle parti di gestire la questione o purtroppo frequentemente per la volontà di aggirare le disposizioni fiscali[29], il conciliatore più avveduto inviava le parti dal mediatore commerciale, qualora si trattasse di questioni routinarie di poco conto, oppure dal notaio se si trattava di redigere atti complessi.

 Se invece sussisteva una vera e propria divergenza di interessi, si teneva la conciliazione e se la proposta di accomodamento non veniva accettata, il conciliatore, come già detto, faceva rimostranze sui guai, sulle spese e l’incerto esito di qualsivoglia lite, e se gli rimaneva la speranza di conciliazione, poteva proporre di rimettere la definizione dell’affare in arbitrato ad una terna ovvero a un notaio o a un ragioniere oppure ad un avvocato[30]: in tal caso redigeva egli stesso il compromesso.

Qualora non fosse stata perseguita la via amichevole o fosse fallita, l’ordinamento apprestava la sola via del giudizio in cui si poteva chiedere l’attribuzione dei beni mobili ed immobili in natura e se ciò non fosse stato possibile non c’erano che i pubblici incanti[31] che potevano seguire davanti ad un notaio scelto dalle parti, se tutte fossero maggiorenni[32].

I patti e le condizioni della vendita venivano stabilite d’accordo tra le parti od in difetto dall’autorità giudiziaria[33] che per valore poteva essere il pretore[34] o il tribunale[35].

A questo punto la conciliazione che all’epoca si denominava “ufficiale” veniva svolta dal notaio. Non quindi dal tribunale perché nei giudizi ad esso pertinenti non era prevista, non davanti al pretore perché davanti a quest’ultimo era radicata l’opinione che non si formasse un titolo esecutivo.

Compiuta la stima e la vendita l’autorità giudiziaria rimetteva le parti davanti ad un giudice delegato o ad un notaio che procedeva alla resa dei conti, alla formazione dello stato attivo e passivo dell’eredità, alla determinazione delle rispettive porzioni ereditarie e dei conguagli o rimborsi che si dovessero tra condividenti[36].

In questa fase, qualora fosse stato necessario, veniva utilizzato anche l’istituto dell’esame dei conti di cui all’art. 402 C.p.c.[37], per cui il tribunale nominava degli arbitri conciliatori che procedevano alla conciliazione e se questa falliva essi recavano al tribunale o al giudice delegato un parere meramente consultivo[38].

Anche il pretore ai sensi dell’art. 432 C.p.c. poteva in questa materia rimettere le parti davanti ad un arbitro conciliatore per la discussione dei conti.

Sia per la legislazione etnea sia per quella italiana, peraltro, non vi era limite alla conciliazione legato al numero delle parti come nella legislazione francese.

Ha dunque una lunga tradizione l’art. 5 c. 1 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 che sino al dicembre scorso e a partire dal  20 di marzo 2011, stabiliva la mediazione come condizione di procedibilità in materia di divisione e successione ereditaria.

Anche oggi non si sono poste limitazioni legate al numero delle parti e quindi che ciascun erede debba considerarsi o meno singolarmente non ha più alcuna importanza; sono inoltre cambiati i tempi ed i problemi che avevano gli uomini dell’Ottocento in merito alle noie del viaggio e le spese sono attualmente meno pressanti.

Ed infine noi conosciamo tecniche di mediazione facilitativa che possono aiutare ad affrontare efficacemente anche i conflitti multi parte più complessi.

Si deve però sottolineare che la conciliazione che si è approntata con il nuovo decreto non ha le caratteristiche della conciliazione ottocentesca.

L’antico conciliatore svolgeva una procedura di conciliazione durante la quale consigliava le parti.

Non si limitava dunque a facilitare la comunicazione, né aveva problemi di sorta ad anticipare con le buone maniere quello che aveva in animo di decidere nel caso in cui le parti fossero tornate da lui in sede contenziosa.

Il limite era che in sede preventiva il giudice di pace non poteva emettere una sentenza perché avrebbe commesso un eccesso di potere[39].

Ma la situazione poteva cambiare in sede giudiziale tosto che, ad esempio, per la giurisprudenza austriaca una transazione giudiziale non cessava d’essere valida per la circostanza che il giudice potesse avervi indotto una parte colla minaccia che, non transigendo, esso avrebbe deciso a favore della parte avversaria.

Questo aspetto che noi moderni assertori della mediazione facilitativa consideriamo negativo rimaneva però in ombra nel caso di divisioni perché, come abbiamo accennato, la competenza era ripartita tra il pretore (v. art. 883 C.p.c. – r.d. 25 giugno 1865) ed il tribunale e quindi una sentenza del conciliatore non sarebbe stata nemmeno astrattamente concepibile.

Ma qualche pallida possibilità di condizionare il successivo giudizio con il consiglio poteva forse sussistere in relazione alle successioni, perché il conciliatore del 1892 aveva una competenza per valore sino a 100 lire e quindi le parti avrebbero potuto ritrovarsi di fronte a lui in successivo giudizio, anche se restava teoricamente[40] possibile la ricusazione.

Il campo peraltro era assai ristretto, direi prettamente nel campo del possibile e non del probabile, perché il conciliatore conosceva entro il valore predetto di tutte le azioni personali e civili e commerciali relativi a beni mobili[41].

Valutate dunque le modeste controindicazioni il parere del conciliatore poteva rivelarsi davvero prezioso per le parti.

In un tempo in cui la maggioranza delle persone apponeva il crocesegno il conciliatore spiegava ai contadini e agli artigiani, che le transazioni operate con dolo e violenza potevano essere oggetto di rescissione[42], che un verbale sancente la lesione di un coerede per oltre un quarto[43] aveva “le gambe corte”, potendo essere rescisso, che prima della divisione qualsiasi atto, e quindi anche un verbale di conciliazione, che avesse fatto cessare tra i coeredi la comunione ereditaria (vendita, permuta, transazione, testamento invalido, ecc.)  era del pari soggetto di rescissione, e che invece si doveva riflettere molto bene sulla transazione successiva alla divisione, perché in tal caso poteva non esserci una tutela[44].

Conseguentemente in materie così particolari come quelle della divisione e della successione le parti godevano comunque di una guida per l’accomodamento e potevano muoversi con sicurezza senza perdere per questo il controllo della loro questione.

Con tutte queste cautele era inoltre abbastanza improbabile che il consiglio di famiglia non autorizzasse la conciliazione di un tutore nelle materie in discorso, e pur tacendo che tale organo era convocato dallo stesso giudice che aveva conciliato le parti, sebbene su delega del pretore[45].


[1] Cfr. anche M. FERRO, Dizionario del diritto comune e Veneto, volume I, seconda edizione, Andrea Santini e Figlio, Venezia, 1845, p. 23.

[2] Digesto II Legge 4, 1 “De in ius vocando: praetor ait: Parentem, patronum patronam, liberos, parentes patroni patronae, in ius sine permissu meo ne quis vocet” (“Riguardo al citare in giudizio il pretore disse: nessuno citerà in giudizio senza mio permesso il padre, il patrono, la patrona, i figli, i parenti del patrono e della patrona”.

[3]Elevandosi qualche contestazione tra marito e moglie, padre e figli, avo e nipoti, fratelli e sorelle, nipoti e zii, o altri congiunti negli stessi gradi, come anche tra i pupilli ed i loro tutori per affari relativi alla tutela, le parti dovranno eleggersi parenti, o in difetto amici e vicini, per arbitri, davanti ai quali i contendenti esporranno le loro differenze, e che, dopo averli sentiti ed aver preso le informazioni necessarie renderanno una decisione motivata”.

Contro le decisioni di questo tribunale che peraltro durò in Francia pochi anni, ma si mantenne in Italia per lungo tempo, era possibile di norma l’appello ai tribunali ordinari e quindi non si trattava di un arbitrato inappellabile.

[4] Essi avevano attribuzioni inferiori rispetto a quelli di prima classe in ragione del fatto che erano ubicati dove risiedeva il tribunale.

[5]  Art. 31 lett. I legge 1° giugno 1798  n. 111 in Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1798, anno primo della ligure libertà, VOLUME I, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. 211 e ss.

[6] A. HAIMBERGER, Il diritto romano  privato e puro, Gabriele Rondinella Editore, Napoli, 1863, p. 227.

[7] Ossia il diritto di vendetta da esplicitarsi singolarmente o come gruppo o come comunità di villaggio, senza che vi fosse una proporzione tra azione e reazione.

[8] S. SISMONDI, Storia delle repubbliche italiane del Medioevo, Tipografia Borroni e Scotti, 1850, p. 51.

[9] Cfr. C. TROYA, Codice diplomatico longobardo dal 568 al 774, Volume terzo, Stamperia Reale, Napoli, 1853, p. 262.

[10] Erano dodici uomini liberi. L’uso del giuramento risale al processo attico.

[11] Art  3 della legge ventoso 26 anno quarto (16 marzo 1796).

[12] J. POTHIER, Trattati diversi sulle successioni, vol. III, Tipografia Sonzogno di Jo Battista, Milano, 1812, p. 382.

[13] G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1,  cit.,  p. 360.

[14] G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1,  cit.,  p. 361. V. oggi l’art. 757 C. c.

[15] Ed in questo caso era però bastonato in sede di liquidazione delle spese da parte del tribunale.

[16] Tribunale di Montpellier 5 agosto 1807. V. anche G. L. J. CARRÉ – A. CHAUVEAU, Leggi della procedura civile di C.J.L. Carré, Terza edizione, Volume 1,  cit.,  p. 43.

[17] Che nell’intenzione dell’Imperatore avrebbe dovuto mutare in due ore: v. gli articoli  159-161 a tenore dei quali il primo giorno vendemmiatore (ossia il 22 settembre 1805) alle ore dieci dovevano chiudersi gli antichi tribunali e alle ore 12 si doveva  aprire quelli nuovi. V. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, p. 121-161.

Ricordo che la Liguria fu annessa alla Francia con decreto imperiale del 6 giugno 1805 quando Napoleone si trovava a Milano. Il 25 maggio del 1805 il Senato di Genova richiese l’annessione per non essere coinvolta nella guerra tra Francia ed Inghilterra (che non voleva riconoscere la repubblica di Genova) ed essere protetta nei commerci marittimi (dalle “Potenze barbaresche”: Algeria, Libia e Tunisia)  e di terra che erano “inceppati” dalle dogane francesi.

[18] Come imponeva per qualsivoglia procedura il richiamato dalla norma art. 37.

[19] È il vocabolo che usa il traduttore italiano della legge.

[20] Art. 35 decreto di Napoleone 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805).

[21] E di quella che venne praticata nella Repubblica Ligure dal 1797 al 1805.

[22] E poi in Lombardia dal 1815.

[23] E anche dalla partecipazione ai procedimenti possessori.

[24] Attribuzione questa antichissima che prima di essere esercitata dai Difensori di città e dai Tribuni della plebe riguardava il  Praetor che quando giudicava recandosi a casa dei concittadini si diceva lo facesse de plano (ossia senza osservare le forme e semplicemente apponendo il decreto sul libello del postulante) e non pro tribunale come quando giudicava nel foro in modo solenne. V. P. ELLERO, Archivio giuridico, volume primo, Tipi Fava e Garagnani, Bologna, 1868, pp. 189-190

[25] Art. 859 e ss. Codice di procedura civile pel lo Regno delle Due Sicilie.

[26] Art. 986 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[27] V. l’attuale art. 322 C.p.c.

[28] L’unico problema riguardava la forza del verbale di conciliazione che al di fuori dell’ambito della competenza per valore del conciliatore (che inizialmente era di 30 lire e poi fu portata a 100 nel 1892),  non poteva mettersi in esecuzione.

[29] Abbiamo detto che un quadro definito sul  rapporto tra verbale di conciliazione ed imposta arriverà solo nel 1938.

[30] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori, p. 208. Così come può fare d’altronde il mediatore ai sensi dell’art. 8 c. 4 del decreto 4 marzo 2010 n. 28.

[31] Art. 987 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[32] Art. 988 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[33] Art. 989 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[34] Sino a 1500 lire.

[35] V. art. 882 e ss. C.p.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2366.

[36] Art. 990 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358

[37] In oggi si tratterebbe dell’istituto previsto dagli articoli 198-200 C.p.c. L’istituto arriva in Italia grazie all’art. 421 del Codice di procedura civile napoleonico, viene adottato dal Codice pel Regno delle Due Sicilie (635), da quello italiano del 1859 (art. 516) e dunque approda nell’Italia unita.

[38] L. BORSARI, Il Codice di procedura civile italiano annotato, op. cit., p. 512. Tal parere è in un certo senso antesignano della proposta che ritroviamo nella conciliazione societaria e nell’attuale mediazione.

[39] Così a partire dal Codice napoleonico.

[40] Perché una ricusazione infondata costava una multa salatissima.

[41] La questione invece aveva una certa rilevanza ad esempio per il giudice di pace della Repubblica Ligure (1797-1805), perché perlomeno quello di prima classe aveva una competenza in materia di giurisdizione volontaria senza limite di valore. Ma all’epoca si potevano anche mischiare giuramento decisorio e conciliazione; dunque non si andava molto per il sottile e comunque le questioni dei giudici di prima classe erano sempre appellabili (v. articoli 31 e ss. legge 1° giugno 1798 , n. 111)

[42] Art. 1038 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[43] Art. 1038 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[44] Art. 1039 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.

[45] Art. 14 legge 16 giugno 1892, n. 261.

L’avvocato accompagnatore: una nuova frontiera.

Le conoscenze di diritto sostanziale e processuale sono un elemento imprescindibile che connota l’avvocato e la sua professione.

E dunque dovremmo poterle considerare un dato acquisito anche per gli avvocati che vogliano diventare accompagnatori alla mediazione o a qualsivoglia altro strumento alternativo per la risoluzione dei conflitti.

Non è un caso che nelle Corti statunitensi gli avvocati che vogliano diventare “neutri”[1] del panel giudiziario, svolgano percorsi differenziati afferenti ad abilità che nulla hanno a che spartire con il diritto.

Nel Northern district of California ad esempio ai mediatori avvocati si richiede di aver svolto attività da procuratori per almeno 7 anni e necessita loro inoltre la conoscenza del contenzioso civile in un tribunale federale.

Gli anni aumentano a 15 se all’avvocato è richiesto di fare il valutatore neutrale.

In aggiunta a ciò i “neutri” devono possedere spiccate abilità di base[2]:

  • saper comunicare chiaramente,
  • saper ascoltare in modo efficace,
  • saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
  • saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
  • ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

Queste abilità dell’avvocato mediatore dovrebbero essere patrimonio di ogni uomo perché in fondo la nostra vita è essa stessa comunicazione e negoziazione continua.

Ma a maggior ragione dovrebbero essere patrimonio di ogni avvocato o di ogni professionista della consulenza a prescindere dalle sue scelte ed ideologie sulla professione.

La conoscenza di queste abilità, infatti, può trovare esplicazione nella pratica professionale anche per coloro che non pensino affatto alla mediazione civile e commerciale.

Il Consiglio Nazionale Forense sta spingendo[3] da ultimo per portare nel nostro paese la negoziazione assistita.

In altre parole si fa riferimento alla negoziazione partecipativa che a fine del 2010 è stata varata in Francia con la previsione di assistenza per i soli avvocati[4].

L’istituto prende avvio da un convenzione di procedura partecipativa[5] che è un accordo[6] mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia.

L’accordo è a tempo determinato[7] e determina l’irricevibilità da parte del Tribunale della controversia, salvo che per gli atti urgenti[8].

L’accordo rinvenuto può essere invece omologato e divenire titolo esecutivo.

La negoziazione partecipativa presuppone che i legali abbiano una buona conoscenza delle regole della negoziazione ed infatti, la legge prevede che se non si trovi un accordo, le parti possano adire il giudice senza la necessità di una preventiva mediazione[9].

Il legislatore francese parte cioè dal presupposto che se la controversia è affrontata con dovizia da preparatori esperti e condotta da negoziatori esperti, la mediazione potrebbe risultare sovrabbondante qualora essi non riescano a concludere l’accordo.

Tale convinzione appare a chi scrive discutibile, perché l’esigenza del mediatore  nasce proprio nel momento in cui le parti o i loro rappresentanti non riescano a trovare una soluzione che porti al comune soddisfacimento.

Ad ogni modo il principio che mi interessa qui sottolineare e che è sottinteso nelle pieghe della norma è un altro: una procedura di ordine negoziato necessita di adeguata preparazione e negoziazione per tradursi in un accordo.

La procedura di convenzione partecipativa non coincide, in altre parole, con la semplice omologazione della transazione tra avvocati che è presente peraltro da parecchi anni in diversi paesi europei[10].

È qualcosa di profondamente diverso, pena, in difetto, l’inutilità di mettere in campo questo nuovo congegno giuridico.

La negoziazione partecipativa presuppone nozioni[11] che l’avvocato non impara solitamente sui banchi universitari e che sono differenti dal predetto bagaglio di diritto procedurale e sostanziale.

Unitamente alla mediazione civile e commerciale la negoziazione partecipativa  prende a piene mani le sue regole dalla negoziazione e dunque l’accompagnatore alla procedura di mediazione, piuttosto che l’assistente nella procedura partecipativa non si possono  permettere di ignorarle.

Certo questo percorso determina in primo luogo un cambiamento di mentalità.

Saper ascoltare in modo efficace significa che il legale[12] prenda in considerazione l’eventualità di cambiare il suo modo di fare consulenza.

La tradizionale consulenza ha come effetto finale la “depurazione” dell’esposizione dell’assistito nella prospettiva di dover affrontare un processo.

Al giudice, infatti, non possono che essere sottoposte posizioni giuridiche ed i legali sono abituati da sempre a formulare le pretese dei loro clienti in termini di diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento (diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi ecc.).

In relazione a tali diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento il cliente viene poi considerato come creditore o debitore, proprietario od inquilino, mutuatario o mutuante e così via.

La negoziazione e dunque l’accompagnamento ad un procedura invece considera sia le posizioni giuridiche canoniche, sia i desideri, i valori, i bisogni, le credenze del cliente che ordinariamente il legale non indaga e che tantomeno rappresenta in giudizio.

In negoziazione inoltre le caselle del rapporto giuridico (debitore, creditore, proprietario, locatore, conduttore ecc.) possono mutare e comunque perdere di significato.

Il legale è inoltre abituato tradizionalmente a:

a) considerare in prima battuta il punto di vista del cliente,

b) secondariamente i fatti che derivano dalle carte e che attengono al passato della controversia (e talvolta al presente),

c) a tentare tra di essi una conciliazione,

d) e quindi ad applicare al prodotto le norme e la giurisprudenza per sviluppare ed articolare una tesi difensiva che in qualche modo rafforzi il punto di vista di partenza.

Il legale accompagnatore non lavora solo con l’esposizione del suo cliente, ma con quella di tutte le parti coinvolte: il punto di vista iniziale, precipuo oggetto di cura dell’attività difensiva, può dunque venir abbandonato qualora ciò si riveli conveniente per il cliente.

Ciò può avvenire anche nel processo, ma il mutamento non ha solitamente di mira l’interesse altrui e può comunque essere operato solo nella fase iniziale del processo.

In negoziazione non ci sono che i limiti che appongono le parti.

I fatti passati rivestono poi un significato marginale, perché ciò che conta in negoziazione è soprattutto il presente ed il futuro dei rapporti tra le parti: il passato può al limite essere anche “cambiato” se ciò si rivela conveniente per coloro che negoziano.

Il legale accompagnatore non ha la necessità primaria di sviluppare una narrazione che sia coerente con un impianto normativo.

La priorità è quella di trovare la migliore soluzione che possa soddisfare il suo cliente e nel contempo le esigenze della controparte.

Una volta trovata una o più soluzioni che soddisfino entrambe le parti del rapporto si porrà naturalmente il problema della legalità della scelte operate, ma ciò riguarderà l’intero nuovo rapporto che si rinvenga tra le parti.

Questa prospettiva impone che muti ciò che l’avvocato accompagnatore ha necessità di “ascoltare” durante l’incontro col suo cliente.

Potrebbe, infatti, non essere produttivo focalizzare l’attenzione esclusivamente sugli elementi della fattispecie che comportano una valutazione in termini di ragione o torto.

Perché ci sono elementi positivi che sono comuni alle parti come l’amicizia, la stima professionale ecc.,  che possono costituire una base per il presente ed il futuro dei rapporti e dunque per spegnere la controversia e trasformarla in una occasione di crescita.

Ogni relazione umana ha una testa ed una croce e il conflitto le tiene unite come in una moneta: sta ai comunicanti trasformare positivamente, ossia verso la testa, il magnete conflittuale[13].

Se tanto per fare un esempio Tizio e Caio stanno controvertendo su un contratto di appalto potrebbe essere poco utile per l’avvocato di Tizio verificare che Caio appaltatore abbia o meno rispettato gli obblighi contrattuali, mentre potrebbe dare una svolta alla vicenda l’informazione che il suo cliente ha da effettuare altri lavori nella sua proprietà, opere che se non ci fosse stata controversia, avrebbero potuto essere realizzate dall’appaltatore.

Nella consulenza tradizionale il cliente pone poi di solito un quesito e l’avvocato fornisce una risposta scritta od orale.

La risposta ha di solito carattere tecnico sotto vari profili (oggetto, linguaggio, formalità ecc.). Conscia di tale evidenza L’American Bar Association detta all’avvocato una regola d’oro in materia di consulenza.

Nel rendere la consulenza l’avvocato “può riferirsi non soltanto alla legge, ma alle altre considerazioni come ai fattori morali, economici e sociali e politici, che possono rilevare per la situazione del cliente[14].

Il commento alla regola  ci spiega che:

  • un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti;
  • un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera. Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente può ricomprendere che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

E dunque per l’American Bar Association in primo luogo il contenuto giuridico della consulenza che noi in Italia usualmente diamo per centrale, potrebbe rivelarsi di scarsa utilità e  in ogni caso il diritto dovrebbe essere inserito in una cornice più ampia.

Il più delle volte accade tra l’altro che il cliente non professionista del diritto comprenda solo una piccola parte di quanto ha ricevuto in consulenza.

Ma la preoccupazione primaria del cliente è in fondo quella che l’avvocato si prenda in carico il problema e quindi nella maggior parte dei casi il cliente si “accontenta” di quel poco che ha compreso e ritenuto.

Tale atteggiamento abbastanza usuale può dare luogo nel tempo a malintesi che possono minare gravemente il rapporto fiduciario.

I malintesi peraltro si verificano anche qualora l’avvocato si sforzi di utilizzare un linguaggio alla portata del cliente perché incidono inevitabilmente sul messaggio alcuni elementi:

  • i cosiddetti filtri (problemi fisici e psicologici, soggettività[15], sessualità[16], filtri neurologici[17] e sociali[18]) propri dell’emittente e del ricevente,
  • ed alcune distorsioni del messaggio comunicativo (generalizzazioni che nascondono rabbia e rancore, aspettative mancate ecc.).

Dobbiamo sempre tenere presente che quando comunichiamo più del 50% della comunicazione è visiva (cioè dipende dall’aspetto della persona che parla), circa il 40% è relativa al tono di voce (a come il parlante si esprime) e quasi il 10% è relativa al contenuto (a quello che il parlante ha realmente detto).

Da ciò consegue che il 90 % della comunicazione potrebbe prestarsi all’equivoco.

Circa il contenuto si deve essere inoltre consapevoli del fatto che, proprio per la presenza dei filtri e delle distorsioni della comunicazione, se Tizio vuol dire il 100% in realtà riesce a dire il 70%.

Caio che ascolta a sua volta recepisce  il 50%, capisce il 30% e ricorda il 20%.

Da tutto ciò consegue che un mero e semplice ascolto delle parole, specie se specialistiche, comporta davvero una comprensione molto ridotta del messaggio comunicativo.

Saper comunicare chiaramente, significa dunque per l’avvocato prendere massima cura di come viene recepito il messaggio dal cliente.

Per far ciò non basta semplificare il proprio linguaggio, come si potrebbe credere.

Bisogna porre attenzione al verbale, paraverbale e al linguaggio del corpo proprio e di chi si affida allo studio.

Dalla postura, dallo stazionamento del respiro, dal tono e dal ritmo della voce e dai verbi utilizzati nell’esposizione, il legale potrà già ricavare indicazioni se il soggetto che si trova davanti sia visivo, auditivo o cenestesico (VAK[19]).

Ognuno di noi privilegia un determinato canale (visivo, cenestesico, auditivo) per esprimersi.

Ogni canale VAK comporta l’uso di un particolare lessico e di un peculiare uso della voce: se l’avvocato ad esempio fosse auditivo per natura parlerebbe ad una velocità e ad un tono medio, e utilizzando parole[20] e locuzioni[21] attinenti ai suoni e rumori; ma se incontrasse un cliente visivo dovrebbe utilizzare parole[22] e locuzioni[23] che hanno a che fare con le immagini  ed avere un eloquio rapido a tono abbastanza alto, diversamente il suo interlocutore farebbe una gran fatica per comprenderlo.

Tale indicazione peraltro vale anche per l’attività di udienza dell’avvocato e per il confezionamento degli atti processuali: se il giudice è cenestesico, l’avvocato dovrà parlare con tono di voce basso e lentamente ed utilizzare parole[24] e frasi[25] che hanno a che fare con il senso del tatto e del gusto; l’utilizzo delle parole di riferimento comporta che il giudice legga i documenti difensivi con maggior piacere ed attenzione.

Peraltro ai diversi VAK corrispondono anche determinate posture che possono aiutare il consulente nella individuazione del canale del cliente, dell’avvocato, del giudice, del cancelliere e chi ne ha più ne metta.

Il visivo ha di solito una postura eretta, spalle alzate e collo proteso, l’auditivo tiene facilmente una posizione “telefono”(corpo e testa leggermente inclinata con la mano vicino l’orecchio) e le spalle sono poco incurvate, il cenestesico tiene una posizione più inerme: il corpo e testa sono perennemente orientati verso il basso.

La corretta individuazione dei VAK può poi aiutare a verificare, unitamente allo sguardo, se il racconto che il cliente fa è veritiero: non certo per poi accusarlo, ma per rassicurarlo del fatto che il rapporto fiduciario impone il più assoluto riserbo.

Ancora l’individuazione corretta dei VAK porta ad individuare a grandi linee le possibili personalità che appartengono una persona attraverso l’uso combinato con l’enneagramma.

L’esperienza ha insegnato allo scrivente che l’enneagramma è uno strumento che può rivelarsi assai prezioso per l’avvocato o in genere per il consulente.

Si tratta di un’antichissima dottrina forse formata in Caldea nella notte dei tempi e che nella organizzazione attuale dovrebbe risalire a Pitagora: essa individua 9 tipologie psicologiche a cui un uomo o una donna possono appartenere.

Il grande matematico le indicava solo coi numeri, mentre noi utilizziamo dizioni moderne: Perfezionista (tipo 1), Altruista (tipo 2), Manager (tipo 3), Romantico (tipo 4), Eremita (tipo 5), Scettico (tipo 6), Artista (tipo 7), Capo (tipo 8), Diplomatico (tipo 9).

Questo strumento si presta a diverse utilizzazioni tra cui la terapia, ma il suo uso non comporta certo che l’avvocato invada il campo dell’operatore psicologico.

Al legale accompagnatore è utile in quanto ad ogni tipologia sono gradite o sgradite appunto determinate domande oppure l’uso di determinate tecniche creative che possono essere di aiuto per allargare la base negoziale.

I  VAK sono collegati a queste tipologie in questo senso: ogni personalità può possedere in situazione di stress (VAK A) un determinato VAK e non un altro; lo stesso possiamo dire in situazione di riposo (VAK E) che difficilmente si raggiunge in consulenza; ogni personalità non può mai avere un determinato VAK. Per cui in definitiva ogni VAK corrisponde a tre personalità (in ogni stato) che andranno indagate con le opportune domande[26].

Le domande in genere costituiscono la base della consulenza dell’avvocato accompagnatore perché servono ad individuare quali siano gli elementi principali in gioco: le carte, infatti, non raccontano che quello che è stato, non sempre identificano i  desideri del cliente; addirittura accade spesso che il cliente non sappia che cosa vuole esattamente dal suo avvocato.

Le domande non sono mai neutre, né per chi le fa né per chi deve rispondere[27].

La domanda ipotetica o riflessiva, ad esempio va utilizzata con cautela: è gradita al perfezionista (tipo 1)[28], allo scettico (tipo 6)[29] e al romantico (tipo 4)[30]. Non è gradita se rivolta al manager (tipo 3)[31] e all’eremita (tipo 5)[32].

È da verificare, quando si consideri strettamente necessario, con le tipologie: capo (tipo 8), altruista (tipo 2), diplomatico (tipo 9) e artista (tipo 7).

In consulenza la decisione preliminare che incombe sul legale come su qualsivoglia professionista del resto, è quella di accettare o meno l’incarico, in poche parole di accettare chi si rivolge al suo studio come cliente.

Per prendere una decisione a proposito può essere importante l’analisi dei movimenti  principali delle mani del nostro interlocutore.. Dalla gestualità il legale potrà, infatti, ricavare se il soggetto possiede una personalità cooperativa: ciò ha un senso soprattutto per l’uso dei mezzi di ordine negoziato che sono fondati essenzialmente sulla collaborazione delle parti, ma tale constatazione sarebbe comunque preziosa anche con riferimento allo sbocco contenzioso.

Ci sono poi soggetti che sono preda di un conflitto invischiato, ossia sostanzialmente vivono per litigare.

Spia di tale conflitto è ad esempio l’arrivo in studio con un ricco dossier di sentenze e documenti rinvenuti nelle sedi più disparate, il pretendere da subito di insegnare al legale quella che è la via migliore per affrontare la controversia.

Con tali soggetti qualsiasi percorso potrebbe rivelarsi problematico e bisogna andare cauti nel proporlo [33].

Una volta che il professionista ha sciolto la riserva in senso positivo è necessario verificare a che punto sia arrivato il conflitto tra l’assistito e potremmo dire per praticità la controparte.

Ci sono in altre parole da compiere valutazioni che non sono strettamente giuridiche circa lo strumento che potrebbe rivelarsi più idoneo e che non riguardano tanto la fattispecie sottoposta al professionista, quanto i soggetti coinvolti.

In particolare vi sono da combattere gli elementi in base ai quali il messaggio viene distorto.

Essi riguardano sia la comunicazione del legale sia quella del cliente.

Si badi bene che l’interazione tra due persone ha di regola come presupposto la circolarità: ciò che il legale afferma costituisce stimolo per la comunicazione del cliente che a sua volta costituisce risposta e stimolo per la comunicazione del legale e così via.

La distorsione della comunicazione inficia dunque tutto il rapporto come un gatto che si morde la coda.

Per rompere il circuito vizioso il legale ha a disposizione un mezzo formidabile che attiene sempre alle domande che può rivolgere al cliente.

Il modo di formulare le domande tuttavia non è mai neutro per il cliente, lo abbiamo detto.

Nel senso che ad ogni tipo di domanda si ottiene un determinato effetto[34].

Per verificare ad esempio se quanto racconta il soggetto è un dato oggettivo su cui il legale può lavorare, ovvero nasca da un pregiudizio o da una percezione selettiva, se non sia  frutto di un malinteso o di emozioni temporanee (come rabbia e paura, che sono le più frequenti) o semplicemente di aspettative mancate[35], si possono ad esempio formulare domande aperte[36] e circolari[37].

Accade frequentemente che una persona si rivolga ad un avvocato in virtù della tattica del fatto compiuto[38], ossia sia arrivato al punto di ritenere che il dialogo con la controparte non serva ad alcunché.

E ciò in virtù appunto di una percezione selettiva, ossia della erronea convinzione basata su un atteggiamento isolato della controparte che la stessa gli sia ostile (ad esempio un mancato saluto, una risposta sopra le righe, una telefonata poco cordiale, ecc.).

Oppure può accadere che il cliente non abbia nemmeno provato a risolvere la sua controversia con il negoziato diretto.

Mentre in quest’ultimo caso l’avvocato ha un ampio margine di manovra, nella prima situazione il quadro si restringe perché gli studi dicono che siamo in una fase win-lose, ossia in una fase dove ormai ci si è convinti che l’unica scelta possibile sia quella di vincere contro un nemico.

Ma così come farebbe un buon mediatore anche l’avvocato può essere in grado di disinnescare le percezioni selettive tramite le domande opportune e senza giudicare quel che il cliente dice, poiché per questo ultimo ciò che riferisce assume i connotati della oggettività.

L’intento del legale è in relazione a ciò quello di separare il problema dalla persona del suo assistito e da quella della controparte, perché diversamente la questione non può essere affrontata in modo lucido.

Se le domande però non danno buon esito ed il soggetto rimane radicato sulle sue posizioni, i margini per un intervento efficace nell’ambito del negoziato si riducono.

Le tecniche creative rivestono poi un’importanza determinante per la preparazione di uno strumento di negoziato.

In ciò si percepisce la differenza abissale tra l’oggetto della transazione e l’accordo di mediazione.

Nello schema della transazione ciascuna delle parti rinuncia a qualche cosa; l’accordo di mediazione invece parte da presupposti opposti nel senso che la procedura è tesa ad incrementare le risorse in gioco.

Tale incremento si gioca sull’applicazione della migliore e più opportuna tecnica di creatività.

E siccome ogni tecnica comporta che i partecipanti si mettano in gioco completamente non è detto che vi possa essere sempre adesione all’utilizzo.

Ci sono tecniche che ad esempio partono da, quando addirittura non si traducono in un paradosso.

Per incrementare le vendite nei supermercati si è partiti a suo tempo dal presupposto paradossale che fosse il grande magazzino a dover pagare il cliente per l’acquisto effettuato.

In conseguenza di ciò quando andiamo al supermercato oggi riceviamo buoni sconto per la benzina,  bollini per collezionare vari prodotti ecc.; tutto ciò aumenta la nostra propensione al consumo: se ad un cliente non interessano di frequente i buoni vengono assegnati al cliente successivo, perché questa strategia di marketing, basata – lo si ripete – sul paradosso, si è rilevata vincente.

Anche per l’utilizzo delle tecniche di pensiero creativo si dovrà tener conto della tipologia psicologica che ci si trova di fronte.

Formuliamo qui conclusioni con riferimento alle tecniche di più diffuso utilizzo: è chiaro che tutto quel che affermiamo in merito ha dietro lunghi anni di studio e di osservazione che non si possono esplicitare in un articolo divulgativo.

La richiesta di formulare/scrivere alternative, tipica delle mappe mentali, è gradita ai tipi: manager (tipo 3), perfezionista (tipo 1), diplomatico (tipo 9)[39], romantico (tipo 4)[40]e artista (tipo 7)[41]. Non è invece gradita al tipo eremita (tipo 5)[42]  e allo scettico (tipo 6)[43]. Da verificare è invece con il capo (tipo 8) e l’altruista (tipo 2).

La tecnica dei  6 cappelli per pensare è gradita al tipo manager (tipo 3)[44] e al perfezionista (tipo 1)[45]. Non è gradita ai tipi: altruista (tipo 2)[46], romantico (tipo 4)[47], diplomatico (tipo 8)[48]. È da verificare con le tipologie: eremita (tipo 5) [49], capo (tipo 8), artista (tipo 7), scettico (tipo 6).

Un’attenta valutazione degli elementi extragiuridici dunque consentirà al legale di utilizzare il giusto canale sensoriale ossia di utilizzare il tipo di linguaggio, il tono ed il timbro più idonei ad essere compreso, di formulare le domande opportune, di scegliere le tecniche più idonee a allargare la base negoziale[50].

Per facilitare la comunicazione tra le parti di una controversia il legale deve saper saggiare il rapporto del cliente con la controparte.

Importante indice in questo senso è anche la coerenza tra le parole pronunciate dal soggetto riguardo alla controparte e gli atteggiamenti corporei.

Se Tizio ad esempio afferma di non avere risentimento nei confronti di Caio, ma mentre parla accavalla le gambe ed incrocia  le braccia, l’informazione verbale non è conforme a quel che dice il suo corpo, e dunque il livello della disputa è diverso rispetto a quello che è stato rappresentato a parole.

La controprova che serva anche a comprendere se il soggetto esprima o meno con riferimento a cose e persone apprezzamenti genuini si può ottenere attraverso la valutazione degli sguardi e della mimica facciale[51].

Uno volta verificato lo stato soggettivo di una contesa, l’avvocato che ha approfondito le dinamiche del conflitto[52] sa che il mezzo che si sceglie per affrontarla non è indifferente[53] quanto ad opportunità e conseguenze; ed il cliente dovrà essere edotto in merito.

È più facile affrontare il negoziato quando le parti sono ancora in una fase di conflitto latente[54], disaccordo[55] e disputa o contrasto[56].

Assai più difficile è negoziare quando vi è estensione del contrasto in conflitto[57] o quando il cliente arriva a lite giudiziaria iniziata.

Si tenga sempre presente che quando il soggetto si rivolge all’avvocato parte già dal presupposto che non sia possibile un negoziato diretto.

Scegliere il negoziato comporta sempre dunque che il cliente sia messo in grado di affrontare al meglio le opinioni che non condivide.

Ci sono poi alcuni elementi che rendono improbabile una soluzione negoziata in quanto collegati o meno alla spirale indicata più sopra.

Così se il soggetto desideri affrontare le vie legali soltanto per stabilire un precedente giuridico, perché la lentezza della causa gli appare, magari anche erroneamente, più conveniente di un accordo, ovvero se il soggetto presenta una reale questione di principio[58] e si chiude in essa, se il suo unico desiderio è infine quello di provare la verità dei fatti.

Ma se si sceglie il giudizio il cliente dovrà sapere che c’è una fortissima probabilità che la controversia diventi uno scontro da vincere o perdere; che inizierà a costruire una “immagine del nemico” e a cercare alleati. Di qui il passo potrebbe essere breve per il lancio di attacchi diretti e personali: l’altra parte potrebbe diventare un problema e non più solo la questione oggetto del conflitto; il cliente, se ciò dovesse accadere, sentirà lesi i bisogni fondamentali di dignità e riconoscimento[59].

Potrebbe poi partire una spirale di minacce e contro-minacce; la versione estrema è quella dell’ultimatum[60]; le parti potrebbero perdere la capacità di iniziativa autonoma, nel senso che potrebbe essere il conflitto a possederli.

E tra un attacco e l’altro si potrebbe arrivare alla conclusione di mettere in conto di subire delle perdite pur di far male all’avversario[61]. Ed in certi casi purtroppo l’obiettivo potrebbe divenire l’eliminazione dell’avversario.

Ogni modello dunque prima ancora che conseguenze giuridiche implica conseguenze pratiche di massimo rilievo che vanno accuratamente soppesate.

Così come il mediatore non può forzare le parti di una mediazione a restare al tavolo, ma può comunque aumentare le possibilità di una partecipazione volontaria se è in grado di spiegare il suo ruolo ed il funzionamento della procedura[62], allo stesso modo l’avvocato non può in alcun modo costringere il cliente a fruire dei suoi servigi di accompagnatore[63], ma può far comprendere al suo assistito che una decisione ponderata circa la migliore forma di tutela transita il più delle volte da un’assistenza a tutto tondo.

L’assistenza inizia con la consulenza. Ed è dal setting che inizia la consulenza.

Per setting in senso lato s’intende un insieme strutturato di componenti multidimensionali: sapere, norme, poteri, rituali, spazi, strutture, architettonica, oggetti, tempi.

Il setting assume grande importanza in mediazione perché la procedura si fonda sul consenso; il mediatore deve conseguentemente adottare tutte le accortezze perché coloro che mediano si sentano a loro agio.

Ma anche il cliente di un professionista ha l’esigenza di entrare in un ambiente ove può affrontare la sua questione nelle migliori condizioni e del pari il legale ha la necessità di essere messo nella migliore condizione per verificare i diversi parametri che abbiamo visto in precedenza.

Tale verifica si impone come necessario antecedente per far comprendere al legale se e  come essere utile a chi si rivolge al suo studio.

Il tradizionale parere giuridico reso da dietro ad una scrivania (spesso oberata dalle pratiche[64])  potrebbe peraltro rivelarsi poco funzionale al cliente dello studio legale.

Quanto a quest’ultima modalità della consulenza, si può rilevare che inconsciamente due persone sedute frontalmente tendono a dividere il tavolo in parti eguali come per una partita ideale e c’è il rischio che tendano ad assumere un atteggiamento competitivo e quasi di sfida[65].

E dunque è difficile che si instauri un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione.

Inoltre si tenga presente che la comunicazione tra le persone, come abbiamo già fatto notare, non si incentra principalmente sugli aspetti verbali[66].

E anche gli aspetti verbali sono presi in considerazione nella maggior parte dei casi con una prospettiva non sempre utile, ossia per dire la nostra e introdurre l’argomento che ci preme o ci è stato evocato dalle parole dell’interlocutore[67].

Chi vuole comunicare in modo efficace con il proprio cliente dovrebbe invece parlare dopo aver ascoltato il verbale e seguendo il filo conduttore che l’interlocutore stesso gli suggerisce attraverso le sue reazioni non verbali[68].

La maggior parte della comunicazione che avviene in una interazione tra esseri umani dipende da, come abbiamo visto, dal paraverbale[69] e dal linguaggio del corpo; aggiungiamo ora il contesto[70] in cui avviene l’interazione e anche il silenzio[71], aspetto quest’ultimo che si rivela spesso preziosissimo.

Le persone adulte hanno però imparato a controllare abbastanza bene il proprio linguaggio del corpo al di sopra della cintola[72], e dunque chi si basasse soltanto su quello che emerge dal piano di una scrivania, acquisirebbe segnali che potrebbero rivelarsi non corrispondenti a ciò che prova o pensa il cliente veramente.

Le persone adulte, al contrario, non si curano dei segnali che vengono inviati dalla parte inferiore del corpo e non potrebbero nemmeno farlo pienamente, se lo volessero.

Quando ad esempio un messaggio visivo (che deve avere valore emozionale) arriva al talamo che è una sorta di centralino di smistamento dei messaggi nelle varie aree (visiva, linguistica ecc.),  viene dirottato in primo luogo verso l’amigdala.

L’amigdala interviene se ritiene che l’evento assomigli ad un altro da lei censito. Successivamente il talamo invia il messaggio alla corteccia prefrontale che stabilisce se il comportamento dell’amigdala sia stato o meno corretto.

Il processo dura circa un secondo: se la reazione dell’amigdala non è corretta qualcosa però “scappa”, ossia il linguaggio del corpo.

Dallo “scontro” tra amigdala e corteccia prefrontale si produce cioè un brandello di azione originale che è quel che noi chiamiamo linguaggio del corpo.

Questi segnali sono dunque assai importanti per i consulenti perché sono i più “veri”, indicano quello che il soggetto sta pensando realmente.

In linea di massima possiamo dire che le espressioni del viso comunicano quello che la persona prova in un dato momento, mentre i movimenti del corpo fanno capire quanto è intensa l’emozione.

Mentre è possibile controllare in parte la mimica del volto, molto più difficile è controllare i misuratori corporei (effect-display) [73].

Dicevamo che il legale consulente ha bisogno di verificare fin da subito se c’è un rapporto di congruenza tra quello che  sta affermando il potenziale cliente (linguaggio verbale o digitale), la sua mimica facciale ed i messaggi che inviano le gambe e le mani (linguaggio analogico).

Questo perché in primo luogo – prima ancora di capire a che punto è arrivato il conflitto – deve decidere se acquisirlo o meno tra la sua clientela.

La verifica della congruenza tra i segnali del corpo e tra il linguaggio analogico e verbale, potrebbe dunque risultare molto complicata se le persone stanno sedute dietro ad una scrivania, a tutto danno di una ponderata valutazione.

Per risolvere il problema basterebbe attrezzare una parte dello studio per la consulenza:  sarà sufficiente un piccolo tavolino basso per appoggiare la documentazione e magari qualche genere di conforto[74].

Saranno poi necessarie delle poltroncine o sedie di uguale altezza[75] che  rendano possibile la visuale dell’intera sagoma del potenziale cliente[76].

La distanza delle poltroncine andrebbe curata poiché il potenziale cliente vuol vedere rispettato il suo spazio vitale o prossemico[77]: nei rapporti formali con coloro che non sono nostri amici è buona norma quella di non derogare la distanza sociale (che può peraltro variare a seconda della nazionalità del cliente)[78].

Lo spazio per la consulenza potrebbe poi essere ubicato ad una certa distanza dalla porta di ingresso dello stanza adibita a consulenza, di modo che il legale possa controllare l’andatura del potenziale cliente: la lunghezza del passo, l’intensità con cui appoggiamo o pestiamo i piedi per terra tradisce la nostra personalità, l’emozione e tanti altri messaggi; se ad esempio le falcate sono ampie e decise e veloci, potremmo ritenere che abbiamo a che fare con un potenziale cliente collerico, permaloso, pignolo e in perenne rincorsa contro il tempo[79].

Secondo uno studiosa[80] bastano, infatti, soltanto 3 secondi per giungere a conclusioni mirate su un perfetto sconosciuto.

E ciò grazie all’amigdala già citata, una ghiandola del nostro cervello medio, che “ragiona” per sensazioni, sulla base di una percezione olistica, cioè di una impressione globale. Basta un’occhiata e spesso il giudizio è automatico: il nostro cervello provvede a fare una sintesi di tutta una serie di componenti.

Fondamentale appare poi la stretta di mano che si scambia con chi si rivolge al nostro studio[81].

Si deve porre attenzione non solo a come ci porgono la mano, ma a come la diamo noi.

La stretta di mano determina una impressione favorevole che si protrae per la restante parte del colloquio[82].

Può indicare se il nostro potenziale cliente è stressato[83], se cercherà di dominarci[84], se si mostrerà aggressivo o diffidente[85], se sarà collaborativo[86] o meno[87].

E dunque bisogna allenarsi a dare la mano nel modo equilibrato, non assecondando i tentativi di dominarci[88], perché diversamente la consulenza comincerebbe davvero in salita.

(Continua)


[1] Così si definiscono anche i mediatori. La definizione tiene conto del fatto che si opera con tanti sistemi di composizione alternativa.

[2] Core mediation skills include communicating clearly, listening effectively, facilitating communication among all participants, promoting exploration of mutually acceptable settlement options, and conducting oneself in a neutral manner”. Advisory Committee Comment.

[3] Alla vigilia del Congresso di Bari il prof. Alpa ha indicato questa via nel suo contributo congressuale.

Per la verità nella legislatura appena conclusa era già stato presentato un disegno di legge in data 10 maggio 2011 sulla scorta della normativa francese. Ed in particolare dall’AIAF, dall’UNCC e dall’unione Triveneta dei Consigli dell’ordine degli avvocati. Cfr. http://www.ordineavvocatibelluno.com/pdf/Proposta.legge.pdf. Da ultimo anche un partito politico ha incluso la negoziazione partecipativa nel suo programma elettorale.

[4] Art. 4 c. 3 Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

« Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil ».

[5] A cui accede peraltro il gratuito patrocinio. Cfr. art. 10 c. 2 Loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique

<<Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil>>.

[6] Può riguardare anche la separazione ed il divorzio.

Article 2067

Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.

[7] Articoli 37 e 43 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010. LOI no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

[8] Article 2065 C.c.

« Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties. »

[9] Article 2066 C.c. «Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.»

[10] In Francia dal 1991.

[11] Per approfondire i contenuti non giuridici della presente nota, si possono leggere, senza pretesa di completezza:  S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del gesto. emozioni e desideri nascosti nel silenzio del linguaggio non verbale, CISU, 2007; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del segno, CISU, 2007; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  Il potere del comportamento, CISU, 2007-2012; S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO,  La vendita analogica, CISU, 2007; W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions.  (2000) Journal of  Personality and Social Psychology, 79, 111-112; CID-CNV ISTITUTO DI PSICOLOGIA ANALOGICA E DI IPNOSI DINAMICA, La seduzione analogica, in http://www.istitutopsicologiaanalogica.it/public/La Seduzione_Analogica_CIDCNV.pdf; CID-CNV ISTITUTO DI PSICOLOGIA ANALOGICA E DI IPNOSI DINAMICA di Stefano Benemeglio, La comunicazione non verbale. atti analogici di rifiuto, in http://www.istitutopsicologiaanalogica.it/public/La_Comunicazione_Non_Verbale_CIDCNV.pdf; C. COCO, Lo sviluppo della personalità e i meccanismi di difesa, in ssis.unitn.it/didattica/sostegno/; G. CONCATO, Manuale di psicologia dinamica, Alefbet, 2006; L. COZOLINO, Il Cervello Sociale. Neuroscienze delle relazioni umane, Raffaello Cortina Edizioni, 200; E. DE BONO, Il pensiero positivo, Sperling & Kupfer, 1994; E. DE BONO, Sei cappelli per pensare. Il rivoluzionario metodo per ragionare con creatività ed efficacia, BUR Biblioteca Univ. Rizzoli, 2011; E. DE BONO, Il pensiero laterale, BUR, 1997-2010; E. DE BONO, Creatività e pensiero laterale, BUR, 1970-2010; J. M. DARLEY, Fondamenti di Psicologia, a cura di LUIGI ANOLLI,  Il Mulino, 1998; V. FANELLI, ENNEAGRAMMA, scopri te stesso e gli altri, Macro edizioni, 2008; G. FATELLI, Fondamenti della comunicazione, 3. L’etimologia, in http://www.comunicazione.uniroma1.it/materiali/11.43.47_Lezione%203.ppt; R. FISCHER- V. URY- B. PATTON, L’arte del negoziato, Corbaccio, Milano, 2005; S. FREUD, Introduzione alla psicanalisi, Boringhieri S.p.a., 1978; S. FREUD, Cinque conferenze sulla psicanalisi, Bollati Boringhieri, 1975; S. FREUD, L’Io e l’Es, Bollati Boringhieri, 2009; M. S. SCARAMUZZA, Elementi di analisi transazionale, in http://www.counselling-care.it/pdf/pdf_AT/AT13.pdf; F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999; ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007; T. HORA, Tao, Zen, and Existential Psychotherapy, Psycologia, 1959; M. ROBINSON – G. WILSON, Is There a Problem with Porn?, 26 august 2007, in http://www.reuniting.info/taxonomy/term/173; G. MOCCIA – L. SOLANO, Psicoanalisi e neuroscienze. Risonanze interdisciplinari, Franco Angeli, 2009; M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38; M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010; R. RUTELLI, Notizie (e esempi) sulla “pragmatica” della comunicazione umana”, in Semiotica (E)semplificata, Liguori Editore, 2005, Napoli, p. 87  e ss.; K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1; J. WACHOB, 12 Things Celebs Can Teach You About Meditation, 21 ottobre 2010, The Huffington Post in http://www.huffingtonpost.com/jason-wachob/13-things-you-can-learn-a_b_685634.html; P. WATZLAWICK – J. HELMICH BEAVIN – D. D. JACKSON, Pragmatica della comunicazione umana, Studio dei modelli interattivi delle patologie e dei paradossi, Casa Editrice Astrolabio, Roma, 1971.

[12] Ma le considerazioni che faremo, salvi gli obblighi di informativa di cui all’art. 4 c. 3 del decreto legislativo propri esclusivamente del legale, valgono per tutti i professionisti.

[13] Cfr. S. BENEMEGLIO – A. BENEMEGLIO, Il potere del segno, Cisu Editore, 2007, p. 26.

[14] Rule 2. 1 (Advisor) delle Model Rules of  Professional Conduct (il codice deontologico degli avvocati americani).

[15] Ognuno ha una propria visione del mondo. Non esiste un’unica realtà. Noi selezioniamo le informazioni in modo coerente con noi stessi. C’è chi sostiene che non esista una informazione che si possa considerare oggettiva (MATURANA).

Gli individui differiscono ancora tra di loro anche per i processi di ragionamento che hanno imparato ad usare: i ragionatori esperti si basano soprattutto sulle regole di inferenza.

Una regola di inferenza  stabilisce che una particolare proposizione deve essere vera, posto che siano vere certe altre proposizioni. Se ad esempio sono vere queste due affermazioni: 1) “il Milan o l’Inter hanno vinto lo scudetto del 2010” 2) Il Milan non ha vinto lo scudetto del 2010; ne seguirà in conclusione che l’Inter ha vinto lo scudetto del 2010.

Chi non ha studiato logica formale, tende a ricorrere a modelli mentali ossia ad utilizzare «una copia mentale» interna che possiede la stessa struttura di rapporti del fenomeno che rappresenta” .

[16] Gli uomini e le donne hanno modi fisiologicamente e psicologicamente diversi di percepire ed approcciare alla realtà.

[17] Le persone si possono dividere in tre categorie a seconda del canale con cui interagiscono con la realtà: visivi, auditivi e cenestesici.

[18] Pregiudizi e stereotipi.

[19] Si tratta di un acronimo inglese che sta per Visual Auditory kinesthetic

[20] Armonia, suonare, cantare, zitto, recitare, ascoltare ecc.

[21] Ad esempio: esprimiti meglio, fatti capire, chiamami, descrivi meglio, siamo in sintonia, sono tutt’orecchie, maniera di parlare, prestare attenzione, potere delle parole ecc.

[22] Ad esempio: vedere, colorato, visionare, ammirare, visualizzare, fissare ecc.

[23] Ad esempio: è chiaro come il sole, mi pare che, riempiti gli occhi, è chiaro che, la vediamo allo stesso modo, vedila cosi, ho avuto un flash, è sotto il tuo naso, è evidente che, questo è il quadro della situazione, a occhio nudo ecc.

[24] Percepire, pungente, urtare, solido, correre, toccare, sentire ecc.

[25] Ad esempio: mettere le carte in tavola, tenersi in contatto, momento di panico, togliersi un peso dalle spalle, essere spaventati, soppesare bene i fatti, me lo sento dentro, non siamo affini, l’ho passata liscia, toccare con mano.

[26]

Tipologia                      Vak  A  Vak  E      Mai

1. Perfezionista               V             A            K

2. Altruista                      K             V            A

3. Manager                      V             K            A

4. Romantico                   K             A            V

5. Eremita                        A            V            K

6. Scettico                         A            V            K

7. Artista                          V             K            A

8. Capo                              A             K            V

9. Diplomatico                K             A            V

[27] Orientativo, strategico, riflessivo, lineare, secondo la classificazione di Karl Tomm. Cfr. K. TOMM, Intendi porre domande lineari, circolari, strategiche o riflessive?, in Bollettino n. 24 del 1991 del centro Milanese di terapia della Famiglia, p. 1.

[28] Possiede un senso etico.

[29] Soffre di doverizzazioni.

[30] Si cala per natura nella dimensione empatica.

[31] Il manager non ha un senso etico individuale, ma quello sociale del momento; non si mette dunque nei panni degli altri se ciò “non va di moda”; dunque la domanda è inutile, se non dannosa.

[32] L’eremita non segue regole etiche se non sono logiche: dunque rivolgergli una domanda ipotetica è un grosso rischio.

[33] Il conflitto invischiato appartiene a persone che “ce l’hanno col mondo” e a cui non interessa risolvere il conflitto. Ciò perché un rapporto conflittuale è meglio che un’assenza di rapporto.

Alla base c’è la necessità di essere presi in considerazione. Dal momento che queste persone non vogliono risolvere il conflitto la conciliazione od altro mezzo di composizione non rientra nelle loro priorità.

[34] Senza contare che il tono di voce può alterare profondamente la finalità di una domanda e quindi la sua tipologia.

[35] Le aspettative mancate si verificano quando una persona si aspetta da un’altra un certo comportamento che non viene tenuto; il soggetto resta in attesa di più comportamenti senza dire nulla e ad un certo momento esplode il conflitto.

Questa aspettativa viene rappresentata dal soggetto come un dato oggettivo del conflitto; il professionista (e poi il mediatore) deve stare attento a non lavorare sul piano oggettivo, perché diversamente il conflitto non verrà risolto.

[36] Sono quelle domande a cui non si può rispondere semplicemente con un sì o con un no.

[37] Per “domande circolari” si intendono le domande che inducono l’interlocutore ad individuare possibili connessioni tra gli eventi che includono il problema. Esse si contrappongono alle domande “lineari” che invitano a spiegazioni deterministiche del problema presentato.

[38] In particolare Glasl (1997).

[39] Aiuta la sua concentrazione.

[40] La tipologia è creativa per definizione.

[41] Ma si tenga conto che è dispersivo: ciò anche se si utilizza il brainstorming.

[42] Tende a non esternare quel che sa.

[43] Ha paura che dall’elenco possa nascere una fregatura.

[44] Si tenga però conto che predilige le soluzioni a breve termine.

[45] Al contrario del manager predilige le soluzioni a lungo termine.

[46] Ha difficoltà di analisi.

[47] Vive in un mondo ideale.

[48] Non riesce a staccarsi dalle idee altrui.

[49] Accetta solo il risultato che si è costruito.

[50] Ciò lo aiuterà ad entrare maggiormente in empatia con il potenziale affidato, ossia a sentire ciò che il cliente sente e dunque a capire sino in fondo quali possono essere i suoi reali bisogni. Sono questi ultimi che dovranno trovare coronamento in mediazione od in negoziazione.

Dall’attenzione al linguaggio del corpo del cliente il legale potrà percepire lo stato emozionale: se lo stesso si trovi in tensione o se provi sensazioni di gradimento o rifiuto; anche ciò aiuterà il legale ad entrare in empatia.

[51] Se rivolgo una domanda ad un soggetto e questi per rispondermi guarda alla mia destra starà ricordando un fatto, se guarderà alla mia sinistra è possibile che stia inventando o che stia mentendo.

[52] Ci sono degli stadi del conflitto che il legale deve essere in grado di individuare per suggerire al cliente che il conflitto ha una determinata e in qualche modo prevedibile escalation. Il conflitto si autoalimenta, comporta una catena di reazioni che portano appunto alla escalation (entropia).

[53] Le tappe del conflitto che descriveremo sono tratte liberamente dal diagramma di Glasl e corrispondono pienamente a ciò che si verifica nella pratica professionale. Cfr. F. GLASL, Confronting Conflict, A First-Aid Kit for Handling Conflict, Hawthorn Press, 1999.

[54] Si verifica quando gli elementi manifesti, se ce ne sono, coprono il conflitto reale (ad es. interruzione della relazione).

[55] Disaccordo = tensione.

[56] Sussiste un contrasto quando c’è: a) differenza di vedute od opinioni; b) rispetto dell’altro e dei suoi bisogni; c) mancanza di disagio emotivo; d) uno scopo comune.

[57] Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

[58] Bisogna vedere se sono veri e propri valori ed allora non sono negoziabili. Spesso sono solo atteggiamenti che si cerca di giustificare con un principio: in tali casi si può lavorare sul conflitto.

[59] Lo stesso legale potrà vedere il collega che difende la controparte come un nemico da abbattere processualmente e sentirsi emotivamente e direttamente coinvolto.

[60] Lo troviamo spesso anche nella corrispondenza dei legali.

[61] Situazione questa tipica delle liti familiari.

[62]Mediators need to create a common understanding with the conflict parties on the mediator’s role and the ground rules of the mediation”. United Nations, Guidance for Effective Mediation, 2012, p. 9.

[63] Come statuisce il Consiglio d’Europa (Raccomandazione n. R (81) 7) non vi può essere assistenza obbligatoria dell’avvocato, ma l’assistenza è comunque un diritto del cliente. La stessa Raccomandazione della Commissione Europea del 30 marzo 1998 98/257/CE individua una in una procedura efficace quella che comporta la possibilità di accesso alla procedura senza rappresentante legale, a costi gratuiti o moderati.

[64] “Tante carte e documenti accatastati alla rinfusa, tanto da occupare quasi tutto lo spazio del piano di lavoro, non rivelano un individuo super indaffarato, ma al contrario: chi siede a quella scrivania non riesce ad avere la giusta efficienza e metodo di lavoro”. Anna Guglielmi, Il linguaggio segreto del corpo. La comunicazione non verbale, Piemme, 2007, p. 37.

[65] Cfr. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 43.

[66] Anche perché in media un uomo parla 10-12 minuti al giorno ed una frase media dura non oltre 10 secondi e mezzo. Il 65% delle interazioni prende la via del corpo (RAY LOUIS BIRDWHISTELL). Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 5.

[67] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107. Ciò comporta che non ascoltiamo davvero quello che ci viene riferito, ma pensiamo solo a quello che vogliamo dire noi, rendendo difficile la comunicazione.

[68] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 107.

[69] L’aspetto paraverbale riguarda le qualità della voce, il modo in cui articoliamo le parole e dunque il registro, il volume, il tono, il timbro, la nasalizzazione, la dizione, la  cadenza, l’affettazione della nostra espressione vocale.

[70] Se mi lavassi i denti ad un funerale il messaggio  sarebbe differente da quello che lancerei se mi lavassi i denti nel bagno di casa.

Il contesto può essere fisico e psicologico.

Un fenomeno può restare inspiegabile finché il campo di osservazione non è abbastanza ampio da includere il contesto in cui il fenomeno si verifica.

[71] Che secondo alcuno sarebbe da parificarsi al linguaggio verbale in quanto a percentuale.

[72] Il bambino che ha fatto una marachella spesso nasconde le mani dietro alla schiena; quando diventa adulto questo gesto viene sostituito da un toccamento del naso o del volto, spesso difficile da percepire per un occhio che non sia allenato a farlo. La persona adulta tende invecchiando a ridurre la propria gestualità e la propria mimica facciale. ANNA GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 124.

[73] M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 15.

[74] Se il cliente dovesse portarne alla bocca qualcuno, si osservi se lo mangia in fretta. Se così fosse è probabile che lo faccia anche con le cose che ascolterà e che dunque non elaborerà con la sua testa Se invece dovesse scartare l’involucro con pignoleria probabilmente è  persona critica e selettiva. Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 200-201.

Anche la seduta del potenziale cliente può fornire utili indicazioni: se si siede sul bordo dimostra fretta, impazienza o il desiderio di andarsene, così se si siede sulla metà orientando le gambe altrove; se afferra i braccioli e sposta la sedia indietro vuole mantenere le distanze (M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 102); se mette la caviglia sopra il ginocchio è ostile e rigido sulle sue posizioni,  se tiene le mani ed incrocia le caviglie probabilmente non vuole rivelare una informazione, se si siede a gambe larghissime (uomo) vuole dominare, se si dondola è come dicesse: “io ho già trovato la soluzione, sbrigati a parlare che te la dico” ecc. (Cfr. A. GUGLIELMI, Il linguaggio segreto del corpo, op. cit., p. 103 e ss.).

[75] Ciò favorisce il rapporto di collaborazione.

[76] Lo sguardo foveale andrà dagli occhi alla fronte del cliente, quello periferico su tutta la sagoma.

[77] L’antropologo EDWARD HALL che ha scoperto il concetto di spazio prossemico ci spiega che la prossemica è “lo studio di come l’uomo struttura inconsciamente i microspazi – la distanza tra gli uomini mentre conducono le transazioni quotidiane -, l’organizzazione  dello spazio nella propria casa e negli altri edifici ed infine la struttura della sua città”. La territorialità è un meccanismo inconscio degli animali che consente la regolazione della diffusione della popolazione e della densità di insediamento. Ogni violazione del nostro spazio vitale o prossemico da parte di uno sconosciuto ci provoca uno stato d’ansia. È stato dimostrato che (ROBSON; KIMES) che un locale in cui i tavoli fossero ad una distanza inferiore al metro avrebbe uno scarso successo commerciale presso gli avventori che non ci trascorrerebbero molo tempo e dunque non spenderebbero più soldi. Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, Sperling & Kupfer Editori s.p.a., 2010, p. 6 e ss.

[78] Da 1 metro e  20 centimetri a due metri.

[79] Cfr. M. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 77.

[80] Si tratta di Naliny Ambady docente di psicologia alla Tufts University di Medford, Massachusetts. Cfr. PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 2.

[81] È oggi superata l’opinione di VANDERBILT (1957) per cui la stretta di mano è come il modo di camminare di una persona. Secondo alcuno (PACORI, I segreti del linguaggio del corpo, op. cit., p. 90) l’usanza di stringere la mano risalirebbe al Medioevo e in quei tempi stava a significare che coloro che la scambiavano erano disarmati. In tempi decisamente più remoti aveva tutt’altro significato: presso i Greci indicava che il fideiussore di un debito era tenuto a garantirne il pagamento con la propria persona. In ogni caso nella storia ha sempre avuto un importante significato.

[82] Cfr. W. F. CHAPLIN, J. B. PHILLIPS, J. BROWN, N.R. CLANTON & J.L. STEIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions.  (2000) Journal of  Personality and Social Psychology, 79, 111-112.

Sino al 2000 non era scientificamente dimostrato, ma era solo un dato di esperienza, che la stretta di mano influisse sulla prima impressione tra due estranei che si incontrano (e quindi nel nostro caso tra un avvocato ed il suo cliente), ma gli studiosi citati hanno dimostrato che se le mani sono calde e asciutte, le strette sono forti, durature, vigorose e complete (stretta di mano detta ferma) e vi è un  contatto con gli occhi , tutto ciò si tradurrà in una impressione più favorevole. La buona impressione che si ricava da una stretta di mano fa sì che le persone, a prescindere dal loro sesso, si comportino in modo estroverso, coscienzioso, piacevole, emotivamente stabile ed aperto. Cfr. W. F. CHAPLIN, Handshaking, gender, personality, and first impressions, op. cit., p. 115.

[83] Una mano asciutta negli uomini  indica socievolezza; una mano bagnata indica sempre una situazione di stress  perché la mano non suda per un aumento della temperatura.

[84] Il tipo di stretta di mano può indicare dominanza nei seguenti esempi: porre una mano sulla spalla dell’interlocutore mentre con l’altra si stringe la sua mano; stringere la mano con il polso rivolto verso il basso o torcendo il polso dell’altro in modo da fargli esporre il palmo; dare la mano tenendo il braccio rigido; tirare la mano dell’altro verso il basso; piegare il gomito e tirarlo all’indietro nel dare la mano, stringere molto una mano .

Così come può palesare sottomissione piegare la schiena nel dare la mano o ancora può significare rifiuto del contatto  stringere la mano dando solo la punta.

[85] L’intensità della forza imposta alla stretta può fornire utili elementi, perché si ritiene legata alla personalità: una stretta salda e decisa è tipica di una personalità dominante, sicura di sé e razionale; se la pressione è sovrabbondante potrebbe però essere indice di un carattere aggressivo ed esibizionista.

Le persone che invece porgono la mano in modo molle e snervato sono di solito riservate, introverse e diffidenti.

Anche l’individuo in depressione ha la tendenza a stringere debolmente. M. PACORI, La stretta di mano: un saluto che parla per noi. In Salute &, agosto 2001, n. 8, anno 2, pag. 37-38.

[86] Se la stretta è avvolgente siamo in presenza di quello che la psicologia analogica chiama “cerchio”, se è a  tenaglia di un triangolo. Le personalità cerchio e triangolo sono collaborative.

[87] Se la stretta è penetrativa siamo in presenza di una personalità asta che non è collaborativa. Ha il significato di una sfida.

[88] La qualcosa è complicata, ma non è del tutto impossibile dato che lo studio già citato ed effettuato su 112 individui ha dimostrato che le mani delle persone mantengono invariate nel tempo solo la temperatura (caldo e freddo), la secchezza od umidità e la struttura (rigidità ed elasticità).

Cambiano insieme invece nel tempo cinque variabili: vigore, resistenza, durata, contatto degli occhi e completezza della stretta.

Sun Tzu, Harvard e Manù

Nel 1972, durante uno scavo in Cina[1], all’imbocco del Fiume Azzurro, venne alla luce il testo integrale su listelli di bambù di un manuale di strategia militare del IV secolo a.C. [2].

Quest’opera era già parzialmente conosciuta nel mondo occidentale[3] con il titolo de “L’arte della Guerra” (Bingfa)[4].

Secondo la tradizione la scrisse un generale di umili origini chiamato Sun Tzu[5]; egli desiderava ingraziarsi il suo signore in modo che gli affidasse il comando delle armate, cosa che secondo la tradizione si verificò.

Nel 1975 questo testo venne rielaborato all’università di Harvard ed alcuni studiosi diedero alla stampe il celeberrimo volume “L’arte del negoziato”[6].

Ma ci sono anche altre opere in materia di management e marketing che si ispirano al testo di Sun Tzu[7]. I manager americani hanno in particolare cercato nella formazione classica[8] spunti d’immediata utilizzazione: se nel mondo antico sono esistiti tanti eroi e l’eroe è stato evidentemente un uomo di successo, quale deve essere un manager, ci si poteva allora ispirare all’eroe omerico greco, o al politico romano o al comandante di armate cinese.

Così il leader che sa gestire i conflitti in azienda è divenuto “colui che trova il modo di far parlare tutte le parti interessate, che sa capire le loro differenti prospettive, e riesce infine a trovare un ideale comune che tutti siano disposti a sottoscrivere. Costui fa affiorare il conflitto, riconosce i sentimenti e i punti di vista di tutti e poi reindirizza l’energia verso un ideale comune[9].

Gli studiosi americani[10] cercarono di sviluppare un modello di negoziazione, ispirandosi alle tattiche e ai modelli strategici utilizzati per porre fine al combattimento campale.

Ne è esempio illuminante il suggerimento di una tecnica detta di “jujitsu negoziale” da utilizzare quando l’avversario in una disputa si dimostri completamente sordo alle nostre richieste e completamente arroccato sulle proprie; tecnica che consiste nello schivare e piegare la sua forza ai nostri fini[11].

Le regole della negoziazione estrapolate da un manuale, lo si ripete, di arte militare, hanno fornito la base per la conciliazione e per la mediazione.

I principi ricavati dalla Bingfa sono oggi riconosciuti in mediazione. Ne vediamo alcuni.

Il mediatore devono possedere delle abilità, ma alcune sono innate.

Quindi vale il detto: uno può sapere come vincere senza però, essere in grado di farlo[12].

Il mediatore deve pianificare il setting per tempo e con attenzione.

Il generale vincitore, prima che venga combattuta una battaglia, fa molte riflessioni nella sua tenda[13].

“Chi prende posizioni sul campo per primo ed attende la venuta del nemico, sarà fresco per lo scontro. Chi giunge secondo sul campo e deve affrettarsi alla battaglia arriverà esausto[14].

Il mediatore è flessibile.

 “Uno dovrebbe modificare i propri piani secondo che le circostanze siano favorevoli o meno[15].

 “Perciò come l’acqua modella il suo corso secondo la natura del terreno su cui scorre così il generale trova la vittoria in relazione al nemico che ha di fronte”[16].

“Colui che può modificare le proprie tattiche in relazione al nemico e, pertanto, ottenere la vittoria può essere definito un condottiero divino[17].

Il generale che ha piena consapevolezza dei vantaggi che derivano dalle variazioni tattiche sa come guidare le truppe[18].

Il mediatore sa dominarsi ed è riservato.

Spetta al generale essere calmo e perciò assicurare il riserbo…[19].

Il mediatore non può essere autoritario, ma deve essere considerato autorevole.

Maltrattare gli uomini e poi temerne le reazioni indica una suprema mancanza di intelligenza[20].

Ora, quando le tue armi saranno spuntate, il tuo ardore caduto, la tua forza esaurita ed il tuo tesoro speso… nessun uomo sarà capace di evitare l’inevitabile[21].

Il mediatore ha però bisogno di far rispettare a coloro che negoziano alcune regole di comportamento.

Quando gli alti ufficiali sono incolleriti ed insubordinati, ed all’incontro con il nemico danno battaglia di loro iniziativa per una sorta di risentimento e, comunque prima che il comandante in capo dica se è, o meno, in grado di combattere, il rischio è la rovina[22].

“Quando un generale, incapace di stimare la forza del nemico, permette che una forza inferiore si scontri con una superiore… il risultato sarà la rotta”[23].

Il mediatore resta fedele ai principi etici e alle regole dell’arte.

Il perfetto comandante coltiva la Legge Morale e resta fedele al Metodo ed alla Disciplina; per questo è in suo potere il controllo del successo[24].

Ci sono tuttavia precetti più antichi di quelli della Bingfa che agli studiosi di ADR potrebbero risultare assai familiari.

Un paio di secoli prima dell’Arte della Guerra sempre nel mondo orientale ed in particolare in India veniva steso per iscritto il Manava-Dharmasastra (मानव धरमसस्त्र)[25] detto Codice di Manù, un manuale di vita pratica per gli esseri umani e anche di strategia militare[26], i cui principi risalgono con tutta probabilità al XII secolo a. C.[27].

Fu pubblicato per la prima volta in Francia nel 1830 e poi tradotto in francese nel 1833[28]: alcuni suoi principi furono sicuramente ripresi dal naturalismo, e tra i suoi estimatori troviamo anche importanti intellettuali italiani dell’Ottocento[29].

Manù è un demiurgo a cui fu affidata la creazione del mondo e dunque è personaggio di invenzione: probabilmente il testo è frutto dell’elaborazione secolare dei sacerdoti.

I precetti che vengono consigliati al sovrano sono fondamenti della negoziazione più avanzata, specie per quella esercitata durante le relazioni sindacali.

“169 Quando il re valuta che dopo la sua superiorità sarà certa,  e che nel presente non deve soffrire che un lieve danno, ricorra ai negoziati pacifici”[30].

“199 Siccome non si prevede mai in modo certo da qual parte uscirà la vittoria, il re deve, per quanto può fuggire dal venire alle mani”[31].

“206 Il vincitore può concludere alla fine una pace con il perdente, e prenderlo come alleato con calore,  considerando che i tre frutti di una spedizione sono l’amicizia, l’oro, e l’accrescimento del territorio[32].

Il Codice di Manù ci spiega poi mirabilmente quali devono essere le caratteristiche di un ambasciatore.

L’ambasciatore è stato presso tutti i popoli il primo negoziatore/mediatore della storia; per garantirgli lo svolgimento del suo compito era considerato presso tutti i popoli sacro ed inviolabile. In Grecia veniva detto Araldo, in Magna Grecia Irenofeciale (portatore di pace) e a Roma Feciale.

 “63 (Il re) Scelga ambasciatore chi ha cognizione di tutti i Sastra, che sappia interpretare i segni, il contegno ed i gesti, puro nei costumi, incorruttibile, abile e di illustre nascita”[33].

 “64 Viene lodato l’ambasciatore di un re , quando affabile, puro, destro, di buona memoria, pratico dei luoghi e dei tempi, di bella presenza, intrepido ed eloquente”[34].

 65 Dal capitano dipende l’esercito, dalla giusta applicazione delle pene il buon ordine, il tesoro ed il paese dal re, la guerra e la pace dall’ambasciatore” [35].

66 L’ambasciatore ricongiunge i nemici, divide gli alleati, perché tratta gli affari determinanti rottura e buona armonia[36].

“67 Nei negoziati con re straniero, l’ambasciatore indovini le intenzioni di questo re da certi segni, dal contegno e dai gesti di lui, e per i segni e gesti dei suoi emissari segreti…”[37].

Le caratteristiche che vengono qui descritte stanno alla base del mediatore così come è stato delineato ancora nel 2012 dall’ONU[38].

Il mediatore deve conoscere le regole (Sastra)[39]: si tratta delle norme di legge ma anche di quelle deontologiche, delle regole dell’arte, degli usi ecc… Gli Anglosassoni aggiungono opportunamente anche le regole del rapporto commerciale tra le parti.

Deve essere un esperto del linguaggio del corpo: su questo requisito dovremmo riflettere a lungo, specie noi formatori di mediatori.

La purezza e l’incorruttibilità dell’ambasciatore, e più in generale del cittadino romano, si ritrovano anche nei Mores maiorum romani che sono richiamate oggi dall’ONU: si fa diretto riferimento alla gravitas[40], ossia al contegno irreprensibile.

Il mediatore deve possedere delle abilità[41], deve essere affabile[42], scaltro[43], di buona presenza[44], coraggioso[45] ed in grado di utilizzare la parola[46].

Quale è il suo compito primario? Facilitare la comunicazione ossia ripristinare ciò che è stato rotto dagli affari, proprio la buona armonia del rapporto.

Nei corsi di mediazione che io ho frequentato viene spiegato agli studenti che nel proporre un’alternativa per la composizione del conflitto colui che media dovrebbe individuare una soluzione che non dipenda per il suo avveramento dall’altro mediante.

Tale impostazione viene chiaramente individuata con riferimento al Bramino, nel Codice di Manù.

“159 Fugga ogni atto dipendente dall’altrui soccorso; s’applichi invece a tutto quello che dipende da lui stesso”.( Libro III Codice di Manù).

Il testo sacro ci reca anche la motivazione di una tale impostazione.

160 Ciò che dipende da sé reca piacere; ciò che da altri, noia; sappia che questa è in somma la ragione del piacere e del dolore”.

Altro suggerimento che viene dato in tutti i corsi riguarda il lavoro del mediatore che deve sforzarsi di eliminare gli agganci emotivi, di non esprimere giudizi e di “depurare” le narrazioni dei medianti degli elementi negativi che le connotano.

“161 Non mostrare cattivo umore nemmeno nell’afflizione; né nuocere altrui, neppure col pensiero; né proferire parola da cui alcuno possa essere trafitto, la quale chiuderebbe l’accesso al Cielo” (Libro II Codice di Manù).

Degni di massimo rilievo sono i principi dedicati al giudice.

“23 Il re o il giudice da lui eletto cominci l’esame delle cause collocandosi sulla sedia nella quale deve rendere giustizia, decentemente vestito, e raccogliendo tutta l’attenzione…;

24 Esamini le ragioni delle parti per ordini di classi, considerando quel che è utile o dannoso, e principalmente quel che è legale o no” (Libro VIII Codice di Manù).

Il mediatore ha oggi come ordinario scrupolo quello di chiedersi durante tutto il corso della procedura se l’opzione negoziale che le parti scelgono sia utile o meno rispetto alla migliore alternativa che esse hanno all’accordo ed in seconda battuta se l’opzione utile rispetti la legalità.

Ma i principi più straordinari sono quelli espressi qui di seguito sempre come doveri del giudice.

“25. Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono di loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti.

26. Dal contegno, dal portamento, dai gesti, dalle parole, dai moti degli occhi o del volto si indovina l’intero pensiero”[47].

Di questi due precetti sarebbe superfluo il commento, se non fosse che risalgono a tremila anni fa. La cosa che più mi stupisce è che si riferiscano al giudice, anche se in precedenza hanno riguardato già l’ambasciatore.

Allora si potrebbe dire, non è solo il verbale, non è solo il documento che porta verso la verità processuale, specie se ci sono altri mezzi che possono portarla a coincidere con quella sostanziale.

Per un mediatore e più in generale per un esperto di comunicazione lo studio del linguaggio analogico costituisce una tappa ineludibile: ci potrebbero raccontare a lungo che quei due precetti riassumono l’essenza del loro lavoro.

Uno psicanalista sa bene che Es si sfoga attraverso gli arti e che il movimento è lo specchio del pensiero, un neuro scienziato potrebbe al proposito raccontarci cose mirabili dei percorsi della percezione nel cervello medio.

Ma l’uomo antico aveva fatto ben di più: aveva  messo tutto ciò in una legge e quella legge doveva essere osservata dal giudice, dall’ambasciatore e da tutti gli altri uomini.

L’uomo antico ci racconta ancora che il sovrano istruito antepone i negoziati alla corruzione, al seminare discordia e alla guerra. La migliore forma per vincere e dunque per soddisfare i propri interessi è quella di negoziare perché tutti, potremmo aggiungere noi, ci trovino il loro tornaconto. Il giudizio è ed era in antichità davvero l’ultima ratio.

107 Così disposto a far conquiste, sottoponga gli opponenti alla propria autorità col negoziare, e coi tre altri mezzi che sono: spandere doni, seminare discordia, e usar le armi;

108 Se non riesce coi primi tre mezzi, gli assalga a forza aperta, e li costringa successivamente a sottomettersi;

109 Fra questi quattro mezzi d’esito, incominciando dai trattati, gli uomini istruiti antepongono sempre i negoziati pacifici alla guerra per l’utile dei regni”;[48].

“198 Faccia ogni sforzo per diminuire i suoi nemici con negoziati, con doni, fomentando discordie; adoperi i suoi mezzi insieme o separati, senza ricorrere alla pugna;” [49].

In mediazione però ciò che conta è la cooperazione tra le parti e col mediatore.

55. Una cosa facilissima diventa difficile per un uomo solo; con più forte ragione il governare un regno senza essere assistito;” [50].

Ed il mediatore deve essere neutrale: su cosa sia la neutralità si sono scritti fiumi di parole; quanto al re il Codice di Manù reca bellissimi principi che sono anche patrimonio di ogni mediatore.

 “211. La bontà,  l’arte di conoscere gli uomini, il valore della compassione, un’inesauribile liberalità, formano l’ornamento di un principe neutrale”[51]

La liberalità del mediatore attiene soprattutto al tempo e alla pazienza che sono per lui inesauribili.

Il Codice di Manù detta infine una regola preziosa per l’esito della negoziazione.

“215 Concentrandosi nell’esame dei tre soggetti che sono: chi dirige l’affare, l’oggetto che si propone ed i mezzi di riuscita, si sforzi di raggiungere almeno la metà dei suoi desideri;[52]”.

In conclusione di questo piccolo excursus si può ragionevolmente pensare che i tempi antichi ci diano copiose indicazioni su come imbastire e mantenere i nostri rapporti cogli altri; sta solo a noi farne uso nel modo più proficuo.


[1] Nella provincia di Shantung venne scoperta una tomba della dinastia Han.

[2] In realtà sembrerebbe che i fatti narrati appartengono anche a periodi successivi (tra il 400 ed il 320 a. C.): all’epoca dell’autore, ad esempio, la cavalleria non veniva utilizzata in battaglia come risulta dal testo. V. amplius M. CONTI, Introduzione a “L’arte della Guerra”, RL Gruppo Editoriale S.r.l., Santarcangelo di Romagna (Rn), 2009.

[3] J. J. M. AMIOT, Art Militaire des Chinois, Paris, 1772.

[4] Troviamo peraltro le stesse argomentazione in Tucidide, Tito Livio e Bartolo da Sassoferrato.

Quest’ultimo ad esempio nel De Tyrannis si sofferma  sull’importanza di istituire  un regolare servizio di spionaggio interno (q. VIII, 605-610) <ut corrigant delicta et alia quae iniuste fiunt in civitate>, spionaggio che, anche se ad altri fini, come ci rivela il capitolo XII dell’Arte della Guerra, è uno dei capisaldi addirittura delle dinastie: “Sii sagace! Sii acuto! Ed usa le tue spie per ogni genere di affare… Anticamente la fondazione della dinastia Yin fu dovuta a  Y Zhi che avva servito sotto gli Xia…”).

Anche in Machiavelli che scrive peraltro un’opera celeberrima dall’identico titolo, possiamo ritrovare concetti molto simili.

[5] Per lui si ripropone peraltro la vexata quaestio  filologica sull’identità di Omero: c’è chi nega che sia mai esistito. Probabilmente il volume venne composto nel periodo successivo alla predicazione di Confucio in un momento in cui in Cina vi erano diversi Stati combattenti.

[6]  Di R. FISHER – W. URY – B. PATTON, Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving In. Houghton Mifflin Company, 1981.  È opera fondamentale non solo per la negoziazione, ma anche per le strategie di management. In Italia si può trovare in una traduzione del 2008 di A. GIOBBIO per l’editore Corbaccio, Cles (TN).

[7] Cito ad esempio M. McNEILLY, Sun Tzu and the Art of Business: Six strategic, Principles for Managers, New York, Oxford University Press, 1996.

[8] Non solo aprendosi al mondo orientale, ma anche quello greco e romano.

[9] D. GOLEMAN-R. E. BOYATZIZ-A. MCKEE, Essere leader, R.C.S. Libri, Milano, 2002, 308.

[10]  Dell‘Harvard Negotiation Project, in particolare R. FISCHER e W. URY.

[11] Quando la controparte asserisce la propria posizione non è utile né accettarla, né respingerla, ma trattarla come una opzione possibile. Invece di difendere la propria idea è più fruttuoso chiedere agli altri di criticarla per capire ciò che in essa non va e migliorarla. Se la controparte ci attacca personalmente non bisogna opporsi, ma lasciare che si sfoghi e riciclare alla fine il suo attacco verso il problema. È più utile utilizzare domande e non affermazioni che creano resistenze e restare in silenzio ad attendere la risposta.  V. amplius R. FISCHER-V. URY-B. PATTON, L’arte del negoziato, Corbaccio, Milano, 2005, pp. 148 e ss.

[12] Sun Tzu, Bingfa, IV, 4.

[13] Sun Tzu, Bingfa, I,25. La traduzione dei passi è tratta da M. CONTI, Introduzione a “L’arte della Guerra”, RL Gruppo Editoriale S.r.l., Santarcangelo di Romagna (Rn), 2009.

[14] Sun Tzu, Bingfa, VI, 1.

[15] Sun Tzu, Bingfa, I, 16.

[16] Sun Tzu, Bingfa, V, 32.

[17] Sun Tzu, Bingfa, V, 33.

[18] Sun Tzu, Bingfa, VIII, 4.

[19] Sun Tzu, Bingfa, XI, 35.

[20] Sun Tzu, Bingfa, IX, 37.

[21] Sun Tzu, Bingfa, II, 4.

[22] Sun Tzu, Bingfa, X, 17.

[23] Sun Tzu, Bingfa, X, 19.

[24] Sun Tzu, Bingfa, IV, 16.

[25] Il termine dovrebbe significare “Leggi fondamentali dell’uomo”.

[26] Si veda in particolare il libro VII che ha diverse affinità con l’Arte della Guerra.

[27] Cfr. C. CANTÙ, Storia universale, Volume I,  Cugini Pomba e C. Editori, Torino, 1838, p. 300 e ss.  Questo testo sacro non tiene conto degli insegnamenti del Budda che tremila anni fa aveva protestato contro l’ortodossia braminica.

[28] L’edizione italiana è di Cesare Cantù (v. C. CANTÙ, Documenti alla Storia Universale, Tomo II, Guerra, Religione, Legislazione, Filosofia, Cugini Pomba e C. Editori, Torino, 1851, p. 363 e ss.).

[29] Romagnosi, Cantù, Mazzoleni, De Giorgi, Puccinotti, Montanari, Troya, Brunetti.

[30] Codice di Manù, Libro VII.

[31] Codice di Manù, Libro VII.

[32] Codice di Manù, Libro VII.

[33] Codice di Manù, Libro VII.

[34] Codice di Manù, Libro VII.

[35] Codice di Manù, Libro VII.

[36] Codice di Manù, Libro VII.

[37] Codice di Manù, Libro VII.

[38] Cfr. United Nations Guidance for Effective Mediation.

[39] Per l’Onu anche quelle internazionali.

[40]The mediator needs a level of seniority and gravitas commensurate to the conflict context and must be acceptable to the parties”.

[41] Da ultimo espresse nelle rules Californiane:

  • saper comunicare chiaramente,
  • saper ascoltare in modo efficace,
  • saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
  • saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
  • ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

[42] Noi parliamo di assertività, di capacità di usare in sincronia lo sguardo ed il sorriso.

[43] Nel senso di conoscitore della psicologia umana.

[44] Anche in mediazione la prima impressione è quella che conta.

[45] Sappiamo che il mediatore può fare domande inusuali e che non ha paura ed anzi tende a sollecitare le persone a sfogare le proprie emozioni.

[46] Un mediatore che non è in grado di formulare domande non può fare adeguatamente il suo mestiere.

[47] Codice di Manù, Libro VIII.

[48] Codice di Manù, Libro VII.

[49] Codice di Manù, Libro VII.

[50] Codice di Manù, Libro VII.

[51] Codice di Manù, Libro VII.

[52] Codice di Manù, Libro VII.