Relazione convegno A.GI.FOR 19 dicembre 2013 Genova

 Avv. Carlo Alberto Calcagno

Avete mai provato a mangiare un uovo crudo fresco? sul tuorlo c’è un piccolo disco bianco a cui è collegato un filamento che se viene staccato porta alla rottura del tuorlo.

Quel cerchietto bianco si chiama disco germinativo.

Afferma Freud che l’Io sta su sull’Es come il disco germinativo sta sull’uovo.

Il nostro sé che fa le norme e pretende di imporle è grande come un disco germinativo.

La parte restante della nostra mente è inconscia.

Un disco germinativo che è di certo importante cerca di imporre a noi e agli altri il suo punto di vista.

Peccato che anche l’inconscio abbia le sue regole e le sue esigenze e che sia più “vasto”.

Nell’inconscio ci sono gli interessi, le esigenze, i rimorsi, i rimpianti, i desideri buoni e cattivi, i segreti; l’inconscio non usa la logica, non sa distinguere tra il bene ed il male (per lui hanno eguale dignità), non sa che cosa siano lo spazio ed il tempo.

L’inconscio chiede soltanto di essere soddisfatto.

È lui che ha la prima parola e talvolta anche l’ultima.

Di regola l’inconscio desidera cose diverse rispetto a quelle che desidera la coscienza.

La realtà lo argina, ma noi viviamo in un eterno stato d’ansia, facciamo una grande fatica.

Spesso accade che il nostro cliente pur vincendo la causa sia scontento. E noi non siamo in grado di darci una risposta plausibile.

Ma ciò si verifica semplicemente perché il giudice che pronuncia una sentenza favorevole soddisfa per lo più solo il disco germinativo.

Il giudice non si occupa di interessi, desideri, aspettative, valori, esigenze…

Il giudice non si occupa di ES.

Il mediatore e l’avvocato che assiste in mediazione dovrebbero occuparsi anche di ES, nel senso che dovrebbero cercare di soddisfare sia l’IO sia l’ES…

Un tempo anche i giudici della cultura indeuropea che ha influenzato la nostra, prima di giudicare dovevano guardare come si muoveva il «reo convenuto», far caso al tono della voce. “25. Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono di loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti. 26. Dal contegno, dal portamento, dai gesti, dalle parole, dai moti degli occhi o del volto si indovina l’intero pensiero” (Codice di Manù, Libro VIII. XII secolo a.C.).

Il tono della voce e la gestualità dipendono dall’inconscio e ne sono espressione esterna.

Non è un caso che dai Romani in poi in Occidente la controversia si definisse “una differenza o un conflitto di interessi tra due o più parti per pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni, la quale può dar luogo ad un processo civile”.

La controversia è dunque una differenza od un conflitto di interessi.

Attiene in primo luogo ad ES.

La nostra capacità di elaborazione razionale, il nostro io, ci porta in dono anche una ragione (pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni), ma il più delle volte l’elaborazione degli impulsi inconsci è parziale, spesso, a ben vedere, non è fatta nemmeno dal cliente, ma dall’avvocato in sede di consulenza.

È per questo che i mediatori definiscono il conflitto come una percepita divergenza.

Che cosa è una differenza di interessi? È un elemento del contrasto. C’è contrasto quando c’è appunto una differenza di vedute od opinioni; ma sussiste al contempo rispetto dell’altro e dei suoi bisogni, mancanza di disagio emotivo, uno scopo comune.

Che cosa è il conflitto? Sussiste un conflitto quando c’è: a) differenza di vedute ed opinioni; b) un attacco dell’altro, dei suoi bisogni e valori; c) rabbia ed ostilità; d) sospetto di inautenticità sugli obiettivi dichiarati.

Può accadere che un contrasto arrivi sul tavolo dell’avvocato o del mediatore, ma di solito ci arriva il conflitto.

Ossia ci arriva una disputa che non è solo sul contenuto, ma investe la relazione tra due soggetti.

La situazione è in altre parole più complessa: ed è l’avvocato che in prima battuta deve limitare i danni; con il conflitto ha a che fare dunque in prima battuta l’avvocato e solo in seconda battuta il mediatore.

Il mediatore, dice il decreto legislativo 28/10, «concilia la controversia».

Ossia concilia la differenza (o contrasto) o il conflitto di interessi.

In altre parole spegne il contrasto ed il conflitto di interessi che è sotteso ad una inosservanza di obbligazioni o ad una pretesa di diritti.

Il mediatore dunque non risolve la lite; sono le parti con i loro avvocati che risolvono la lite, in quanto lo desiderino, dopo che si è appianato il contrasto ed il conflitto di interessi.

Di norma il mediatore si occupa del conflitto proprio perché quando due persone scelgono la via della lite si passa solitamente da un contrasto sui contenuti ad un conflitto sulla relazione.

Come fa il mediatore a spegnere il conflitto? Cerca di facilitare la comunicazione tra le parti, fa in modo che le parti comunichino tra di loro nel modo migliore possibile. La facilitazione nella procedura è possibile se e solo se c’è collaborazione tra tutti gli attori della mediazione.

Di norma però le persone non vanno dal mediatore, ma dall’avvocato.

Il conflitto può essere affrontato dal legale e dal suo cliente in tanti modi differenti (almeno 7 mi vengono in mente[1]) tra cui la competizione e la collaborazione.

Ogni decisione può essere dettata evidentemente dalle condizioni più svariate.

Ma c’è comunque  da operare una scelta fondamentale: l’avvocato deve scegliere se considerare la controversia «un mero contrasto di diritti ed obblighi tra due individui», se cioè si vuole occupare solo dei contenuti (dell’IO), oppure se si vuole occupare anche del conflitto (di ES); occuparsi del conflitto (di ES) non significa fare lo psicologo o lo psicanalista, ma semplicemente impostare la migliore strategia negoziale possibile.

Occuparsi di ES implica una più stretta fiducia e collaborazione con il cliente in una visione di insieme del problema.

Anche la legge da ultimo sembra indicare all’avvocato la strada della collaborazione.

L’art. 8 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 da ultimo novellato[2] prevede che “Al  primo  incontro  e  agli  incontri  successivi, fino  al  termine  della  procedura,  le  parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.

La circolare del CNF 25-C-2013 stabilisce che «Tale obbligo, tuttavia, sembra riguardare ogni “modello” di mediazione»[3].

D’altra opinione è il Ministero della Giustizia (Circolare 27 novembre 2011) che precisa “Di talchè, ferma la necessità dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, nella mediazione c.d. facoltativa le parti possono partecipare senza l’assistenza di un avvocato”, ma lo stessa circolare precisa che “Naturalmente, nell’ambito della mediazione facoltativa, le parti potranno in ogni momento esercitare la facoltà di ricorrere all’assistenza di un avvocato, anche in corso di procedura di mediazione”.

Riconosciuto un ruolo in mediazione all’avvocato assistente (che chiameremo anche accompagnatore alla procedura) da parte della legge, nascono spontanee in chi scrive alcune domande.

Che ruolo ha l’avvocato in mediazione? In che cosa consiste la sua assistenza? Ha bisogno di una formazione supplementare per partecipare ad una mediazione (o ad altro ADR)? E se sì chi fornisce l’eventuale formazione supplementare? O ancora è più che sufficiente la conoscenza sostanziale e processuale del diritto per accompagnare in mediazione?

Nasce in altre parole la necessità di comprendere meglio quale ruolo possa esercitare il legale nella procedura negoziale.

Nei paesi dove la mediazione si è affermata gli organi  forensi si sono preoccupati di dettare regole sia per l’attività del mediatore, sia per quella dell’avvocato che assiste la parte in mediazione.

In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board^[4]: la formazione vale dunque qui – come peraltro in Australia – anche per gli accompagnatori alle procedure.

L’esmpio pù eclatante da registrare è forse quello degli Stati Uniti, se non altro perché da loro il cammino della mediazione come condizione di procedibilità è iniziato con la fondazione della Pennsylvania (1681).

Ora le conoscenze di diritto sostanziale e processuale sono certamente un elemento imprescindibile che connota l’avvocato e la sua professione.

E dunque dovremmo poterle considerare un dato acquisito anche per gli avvocati che vogliano diventare accompagnatori alla mediazione o a qualsivoglia altro strumento alternativo per la risoluzione dei conflitti.

Non è un caso che nelle Corti statunitensi gli avvocati che vogliano diventare “neutri”[5] del panel giudiziario, svolgano percorsi differenziati afferenti ad abilità che nulla hanno a che spartire con il diritto.

Nel Northern district of California ad esempio ai mediatori avvocati si richiede di aver svolto attività da procuratori per almeno 7 anni e necessita loro inoltre la conoscenza del contenzioso civile in un tribunale federale.

Gli anni aumentano a 15 se all’avvocato è richiesto di fare il valutatore neutrale.

Del resto nella mediazione che sia avviata a processo instaurato di norma media solo l’avvocato.

In aggiunta a ciò i “neutri” devono possedere spiccate abilità di base[6]:

• saper comunicare chiaramente,
• saper ascoltare in modo efficace,
• saper facilitare la comunicazione tra tutti i partecipanti,
• saper proporre l’esplorazione di opzioni di accordo che trovino il consenso di tutte le parti,
• ed in ultimo saper condurre se stessi in modo neutrale.

Siamo sicuri che tutto questo debba valere soltanto per il mediatore? Che anche l’avvocato assistente non debba  saper comunicare, ascoltare, facilitare la comunicazione,  proporre l’esplorazione di opzioni d’accordo, condursi in modo neutrale?

In oggi il decreto 28/10 pervede che siamo tutti «mediatori di diritto», il che dovrebbe implicare la messa a disposizione di tutti del patrimonio comune.

Queste abilità dell’avvocato mediatore dovrebbero essere in fondo patrimonio di ogni uomo perché in fondo la nostra vita è essa stessa comunicazione e negoziazione continua.

Ma a maggior ragione dovrebbero essere patrimonio di ogni avvocato o di ogni professionista della consulenza a prescindere dalle sue scelte ed ideologie sulla professione.

La conoscenza di queste abilità, infatti, può trovare esplicazione nella pratica professionale anche per coloro che non pensino affatto alla mediazione civile e commerciale.

Il Consiglio Nazionale Forense sta spingendo[7] da ultimo per portare nel nostro paese la negoziazione assistita.

In altre parole si fa riferimento alla negoziazione partecipativa che a fine del 2010 è stata varata in Francia con la previsione di assistenza per i soli avvocati[8].

L’istituto prende avvio da un convenzione di procedura partecipativa[9] che è un accordo[10] mediante il quale le parti di una controversia che non ha ancora visto l’intervento di giudice o di un arbitro si impegnano ad operare congiuntamente ed in buona fede per risolvere amichevolmente loro controversia.

L’accordo è a tempo determinato[11] e determina l’irricevibilità da parte del Tribunale della controversia, salvo che per gli atti urgenti[12].

L’accordo rinvenuto può essere invece omologato e divenire titolo esecutivo.

La negoziazione partecipativa presuppone che i legali abbiano una buona conoscenza delle regole della negoziazione ed infatti, la legge prevede che se non si trovi un accordo, le parti possano adire il giudice senza la necessità di una preventiva mediazione[13].

Il legislatore francese parte cioè dal presupposto che se la controversia è affrontata con dovizia da preparatori esperti e condotta da negoziatori esperti, la mediazione potrebbe risultare sovrabbondante qualora essi non riescano a concludere l’accordo.

Tale convinzione appare a chi scrive discutibile, perché l’esigenza del mediatore  nasce proprio nel momento in cui le parti o i loro rappresentanti non riescano a trovare una soluzione che porti al comune soddisfacimento.

Ad ogni modo il principio che mi interessa qui sottolineare e che è sottinteso nelle pieghe della norma è un altro: una procedura di ordine negoziato necessita di adeguata preparazione e negoziazione per tradursi in un accordo.

La procedura di convenzione partecipativa non coincide, in altre parole, con la semplice omologazione della transazione tra avvocati che è presente peraltro da parecchi anni in diversi paesi europei[14].

È qualcosa di profondamente diverso, pena, in difetto, l’inutilità di mettere in campo questo nuovo congegno giuridico.

La negoziazione partecipativa presuppone nozioni^[15] che l’avvocato non impara solitamente sui banchi universitari e che sono differenti dal predetto bagaglio di diritto procedurale e sostanziale.

Unitamente alla mediazione civile e commerciale la negoziazione partecipativa  prende a piene mani le sue regole dalla negoziazione e dunque l’accompagnatore alla procedura di mediazione, piuttosto che l’assistente nella procedura partecipativa non si possono  permettere di ignorarle.

Ma lasciamo da parte le ipotesi astratte (la negoziazione partecipativa è per ora de iure condendo) ed i desideri che ogni professionista voglia nutrire.

Veniamo alla legge vigente. L’art. 8 del d.lgs. 28/10 attuale prevede: <<Durante  il primo incontro il  mediatore  chiarisce  alle  parti  la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento>>.

Sulla durata di questo primo incontro il CNF nella summentovata circolare 25-C-2013 precisa: “Perciò sembra opportuno che la lettera di convocazione indichi la durata presunta del primo incontro (salvo il caso di immediata prosecuzione della mediazione in seguito allo stesso), che non dovrebbe essere inferiore a un’ora per permettere l’espletamento di tutte le attività richieste: fase informativa, valutazioni a carico delle parti e dei loro avvocati e verbalizzazione dell’incontro”.

Un’ora a disposizione dunque per il primo incontro. La legge ci dice sostanzialmente e lo ripete peraltro la stessa circolare che si devono distinguere due fasi,  una di spiegazione (funzione e le modalità di svolgimento della mediazione), l’altra di decisione (le parti e i loro legali si esprimono sul fatto di iniziare la procedura).

La prima fase potrebbe (e dovrebbe) durare circa 15 minuti.

Che cosa fare dunque nei restanti 45 minuti che sono dedicati alla decisione?

Che cosa fanno i legali nei 45 minuti che rimangono?

Ascoltano meramente le parti? Le posizioni delle parti sono per natura opposte ed inconciliabili. È utile ed appagante l’ascolto?

Parlano di diritto tra di loro? Se sì quale utilità può avere parlare di diritto? In fondo il mediatore nulla decide, né attribuisce torti o ragione, né fa relazioni al giudice della causa, né verbalizza posizioni delle parti perché un domani potrebbero penalizzarle[16].

Può essere utile alle parti che i loro assistenti discutano di diritto? Ammesso e concesso che i clienti comprendano pienamente i temini tecnici messi in campo, che utilità immediata possono ricavare da una arringa difensiva?

Peraltro la stessa circolare precisa, e ci mancherebbe il contrario, che una mediazione senza parti debba considerarsi cosa eccezionale.

E allora quale potrebbe essere un ruolo proficuo per le parti e per il loro avvocato?

Quanto alla prima fase la Circolare del CNF ritiene che debbano collaborare col mediatore e dunque che i legali debbano permettere al mediatore di fornire le spiegazioni in ordine alla procedura, ma quanto alla seconda stabilisce che non sia opportuno che i legali esaminino i documenti correlati alla controversia, ma che il mediatore possa, se lo ritiene, anche tenere delle sessioni separate.

Ora nelle sessioni separate della controversia si entra nel merito della controversia. Può apparire strano che si consenta di entrare nel merito senza approfondire lo studio di documenti che pertengano all’altra parte. C’è una lesione del contraddittorio?

O forse non sarà che che la decisione di mediare dipende da un percorso che le parti hanno già fatto in sede di consulenza e che tiene virtualmente conto di tutte le possibili variabili, anche di quelle che non sono conosciute e conoscibili?

Se così fosse, siamo sicuri che si possa identificare col percorso che stiamo già facendo nei nostri studi professionali?

Ogni anno la American Bar Association[17] compila delle guide per la mediazione sia per coloro che vogliano mediare senza la presenza di avvocato^[18], sia per coloro che vogliano mediare con l’assistenza de legale.

Queste guide si trovano in ogni luogo pubblico, nei tribunali e presso gli studi legali; i cittadini americani sanno che cosa devono pretendere dai loro avvocati.

Dalla guida inerente la mediazione assistita da avvocato^[19] si possono evincere alcuni obblighi e/o comportamenti il cui espletamento i cittadini americani possono pretendere dagli avvocati a cui si affidano appunto come clienti ovvero dagli avvocati che agiscono come neutri in mediazione.

In sostanza queste guide si dilungano sulle modalità che il legale potrà e dovrà impostare nella consulenza per coloro che optino per la mediazione.

1) L’avvocato accompagnatore deve conoscere le regole del programma della Corte ove la mediazione si svolge^[20], le regole di procedura della Corte e le eventuali regole di procedura e lo stile del mediatore incaricato^[21]. Ne deve parlare con il suo cliente ed in ogni caso deve porsi le seguenti domande:

• Le parti produrranno una nota al mediatore prima della sessione di mediazione in cui si delineano i punti controversi e inerente a qualunque argomento il mediatore possa richiedere?
• Questa nota sarà confidenziale per il mediatore o da scambiare con controparte?
• Il mediatore chiederà di firmare un accordo per mediare? Se così fosse l’avvocato può chiedere al mediatore di fornirne una copia prima della mediazione in modo da poterlo analizzare e vedere se ci sono domande da fare in merito.
• Quali informazioni dovranno riservarsi alla seduta di mediazione?
• Chi sarà presente alla sessione di mediazione? La mediazione è effettiva quando il rappresentante della parte ha pieni poteri, è ben informato e può prendere decisioni indipendenti sul caso. Se non può partecipare per il cliente una persona dotata di pieni poteri, l’avvocato dovrebbe parlarne prima della sessione col mediatore.
• Qualcuno parteciperà via video o telefono o “a chiamata” in caso di necessità?
• Parteciperanno alla mediazione oltre agli avvocati delle parti anche altri professionisti?
• Ha il mediatore avuto una precedente relazione con qualcuno (parti, avvocati e consulenti) dei partecipanti alla mediazione?
• Quando inizia la sessione e quanto durerà?
• Dove si terrà la sessione di mediazione?
• Ogni parte potrà presentare i suoi punti di vista nella sessione congiunta? Se sì che cosa può essere di aiuto dire al mediatore?
• Quali argomenti si devono riservare per i caucus col mediatore?
• Che cosa potrebbe fare il mediatore per aiutare il cliente?
• Se le parti raggiungeranno un accordo chi lo preparerà?
• Quanto costa la mediazione, nel caso? Come si dividono i costi?^[22].

2) Quando la parte è in grado di partecipare al processo di selezione del mediatore, l’avvocato accompagnatore è tenuto a discutere  in merito:

• a quali esperienze e qualità devono contraddistinguere un mediatore che sia in grado di aiutare le parti a risolvere la disputa;
• alla sussistenza o meno in capo al mediatore eventualmente conosciuto di tali esperienze e qualità^[23].

3) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte – se non abbia mai partecipato ad una mediazione – che può ricavare maggiore profitto da una preparazione preventiva della mediazione^[24].

4) L’avvocato accompagnatore deve spiegare alla parte che abbia già partecipato ad una mediazione che una preparazione preventiva è utile perché le questioni, le parti ed il mediatore sono comunque differenti^[25].

5) L’avvocato accompagnatore deve essere consapevole del fatto ed è tenuto a spiegare al cliente che non esiste un modo migliore di un altro per preparare la mediazione e che comunque la preparazione è assai impegnativa^[26].

6) Durante la preparazione della mediazione l’avvocato accompagnatore è tenuto a:

• raccogliere le informazioni rilevanti;
• sviluppare una strategia negoziale;
• aiutare il cliente ad avere una visione comune di quello che ognuno può aspettarsi dall’altro e dunque dei ruoli di ognuno;
• considerare alcune questioni anche se non possono avere una risposta anticipata e la cui risposta può variare nel corso della procedura:

1. Quale è il reale conflitto?
2. Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
3. Che cosa si vorrebbe realizzare nella mediazione?
4. Che cosa il mediatore deve conoscere per aiutare il cliente a raggiungere l’obiettivo?
5. Che cosa deve conoscere l’altra parte?
6. Di che cosa ha bisogno il cliente per essere soddisfatto?
7. Di che cosa ha bisogno l’altra parte per sentirsi soddisfatta?
8. Nell’ipotesi di raggiungimento dell’accordo il cliente vuole mantenere una relazione con la controparte dopo la risoluzione della controversia?
9. Su quali questioni le parti si possono accordare?
10. Su quali questioni il cliente non può accordarsi?
11. Quali informazioni, documenti, casi, o regole potrebbero far cambiare idea alla controparte sulle questioni coinvolte nella disputa?
12. Che cosa potrebbe causare un cambiamento nel cliente?^[27]

7) Anche se il cliente è convinto che le altre persone abbiano torto, l’avvocato accompagnatore sa che per un buona riuscita della mediazione deve esplorare i punti di vista altrui. L’avvocato accompagnatore deve dunque avvertire il cliente che in mediazione:

• può ascoltare opinioni che non condivide;

• è più produttivo sforzarsi di comprendere le opinioni altrui anche se non si condividono;
• il mediatore vuole ascoltare ciò che è realisticamente possibile;
• è meglio ascoltare con attenzione la controparte e cercare di individuare gli argomenti su cui concorda: ciò, infatti, può indurre la controparte a capire le opinioni del cliente e a chiudere un accordo;
• è meglio trattare la controparte con rispetto quando si è in disaccordo: il rispetto attira rispetto;
• è meglio mantenere una mente aperta e desiderosa di considerare varie opzioni di un accordo^[28].

8) L’avvocato accompagnatore ha il dovere di informare il cliente che il mediatore, a seconda della fattispecie,  può essere indotto a fornire  suggerimenti ed opinioni sul caso, ma che il cliente ha diritto di ignorarle e di prendere le proprie decisioni, inclusa la decisione di non accettare una particolare offerta e di non raggiungere un qualsivoglia accordo^[29].

9) Nel caso in cui la mediazione porti ad un parziale risultato il cliente ha il diritto di chiedere all’avvocato che valuti l’opportunità, oralmente o per iscritto, di una nuova sessione di mediazione^[30].

L’avvocato mediatore:

a) ha il dovere di spiegare alle parti tutti gli aspetti inerenti la confidenzialità della procedura di mediazione^[31].

b) può aiutare a mettere per iscritto l’accordo raggiunto se gli avvocati non accompagnano le parti; se le parti sono rappresentate da avvocati sono questi ultimi che ordinariamente preparano l’accordo scritto^[32].

L’itinerario descritto deriva, dicevamo, da un certo modo di condurre la consulenza americana. Comporta forse per noi  un cambiamento di mentalità.

Un avvocato americano non dovrebbe essere dissuaso dal fornire un “candide advice” dalla prospettiva che il consulto possa essere non gradito al cliente.

Per “candide advice” si intende una consulenza libera da pregiudizi, imparziale, caratterizzata da apertura e sincerità di espressione; senza riserve.

E dunque considerare che seguire il tragitto sopra descritto porti il nostro cliente a recarsi presso un altro studio legale, perché ciò che il cliente chiede oggi non è che un provvedimento favorevole del giudice, non ci esime dal fare mente locale sul fatto che siamo liberi professionisti, che cioè siamo pagati per pensare con la nostra testa come condurre la consulenza nel modo più proficuo per il cliente stesso.

Saper ascoltare in modo efficace significa dunque che il legale^[33] prenda in considerazione l’eventualità di cambiare il suo modo di fare consulenza.

L’assistenza inizia con la consulenza.

Ed è dal setting che inizia la consulenza.

Per setting in senso lato s’intende un insieme strutturato di componenti multidimensionali: sapere, norme, poteri, rituali, spazi, strutture, architettonica, oggetti, tempi.

Il setting assume grande importanza in mediazione: il mediatore deve adottare tutte le accortezze perché coloro che mediano si sentano a loro agio.

Ma anche il cliente di un professionista ha l’esigenza di entrare in un ambiente ove può affrontare la sua questione nelle migliori condizioni.

Del pari il legale ha la necessità di essere messo nella migliore condizione per svolgere dei compiti che lo aiutano a comprendere  se e  come essere utile a chi si rivolge al suo studio.

Il tradizionale parere giuridico reso da dietro ad una scrivania (spesso oberata dalle pratiche^[34])  potrebbe peraltro rivelarsi poco funzionale al cliente dello studio legale.

Quanto a quest’ultima modalità della consulenza, si può rilevare che inconsciamente due persone sedute frontalmente tendono a dividere il tavolo in parti eguali come per una partita ideale e c’è il rischio che tendano ad assumere un atteggiamento competitivo e quasi di sfida^[35].

E dunque è difficile che si instauri un rapporto di tipo collaborativo per la risoluzione della questione.

Inoltre si tenga presente che la comunicazione tra le persone non si incentra principalmente sugli aspetti verbali^[36].

E anche gli aspetti verbali sono presi in considerazione nella maggior parte dei casi con una prospettiva non sempre utile, ossia per dire la nostra e introdurre l’argomento che ci preme o ci è stato evocato dalle parole dell’interlocutore^[37].

Chi vuole comunicare in modo efficace con il proprio cliente dovrebbe invece parlare dopo aver ascoltato il verbale e seguendo il filo conduttore che l’interlocutore stesso gli suggerisce attraverso le sue reazioni non verbali^[38].

La maggior parte della comunicazione che avviene in una interazione tra esseri umani dipende dal paraverbale^[39] e dal linguaggio del corpo; aggiungiamo il contesto^[40] in cui avviene l’interazione e anche il silenzio^[41], aspetto quest’ultimo che si rivela spesso preziosissimo.

Le persone adulte hanno però imparato a controllare abbastanza bene il proprio linguaggio del corpo al di sopra della cintola^[42], e dunque chi si basasse soltanto su quello che emerge dal piano di una scrivania, acquisirebbe segnali che potrebbero rivelarsi non corrispondenti a ciò che prova o pensa il cliente veramente.

Le persone adulte, al contrario, non si curano dei segnali che vengono inviati dalla parte inferiore del corpo e non potrebbero nemmeno farlo pienamente, se lo volessero.

Quando ad esempio un messaggio visivo (che deve avere valore emozionale) arriva al talamo che è una sorta di centralino di smistamento dei messaggi nelle varie aree (visiva, linguistica ecc.), viene dirottato in primo luogo verso l’amigdala.

L’amigdala interviene se ritiene che l’evento assomigli ad un altro da lei censito. Successivamente il talamo invia il messaggio alla corteccia prefrontale che stabilisce se il comportamento dell’amigdala sia stato o meno corretto.

Il processo dura circa un secondo: se la reazione dell’amigdala non è corretta qualcosa però “scappa”, ossia il linguaggio del corpo.

Dallo “scontro” tra amigdala e corteccia prefrontale si produce cioè un brandello di azione originale che è quel che noi chiamiamo linguaggio del corpo.

Questi segnali sono dunque assai importanti per i consulenti perché sono i più “veri”, indicano quello che il soggetto sta pensando realmente.

In linea di massima possiamo dire che le espressioni del viso comunicano quello che la persona prova in un dato momento, mentre i movimenti del corpo fanno capire quanto è intensa l’emozione.

Mentre è possibile controllare in parte la mimica del volto, molto più difficile è controllare i misuratori corporei (effect-display) ^[43].

Il legale consulente ha bisogno di verificare fin da subito se c’è un rapporto di congruenza tra quello che  sta affermando il potenziale cliente (linguaggio verbale o digitale), la sua mimica facciale ed i messaggi che inviano le gambe e le mani (linguaggio analogico).

Questo perché in primo luogo – prima ancora di capire a che punto è arrivato il conflitto – deve decidere se acquisirlo o meno tra la sua clientela.

La verifica della congruenza tra i segnali del corpo e tra il linguaggio analogico e verbale, potrebbe dunque risultare molto complicata se le persone stanno sedute dietro ad una scrivania, a tutto danno di una ponderata valutazione.

Per risolvere il problema basterebbe attrezzare una parte dello studio per la consulenza:  sarà sufficiente un piccolo tavolino basso per appoggiare la documentazione e magari qualche genere di conforto^[44].

Saranno poi necessarie delle poltroncine o sedie di uguale altezza^[45] che  rendano possibile la visuale dell’intera sagoma del potenziale cliente^[46].

La distanza delle poltroncine andrebbe curata poiché il potenziale cliente vuol vedere rispettato il suo spazio vitale o prossemico^[47]: nei rapporti formali con coloro che non sono nostri amici è buona norma quella di non derogare la distanza sociale (che può peraltro variare a seconda della nazionalità del cliente)^[48].

Lo spazio per la consulenza potrebbe poi essere ubicato ad una certa distanza dalla porta di ingresso dello stanza adibita a consulenza, di modo che il legale possa controllare l’andatura del potenziale cliente: la lunghezza del passo, l’intensità con cui appoggiamo o pestiamo i piedi per terra tradisce la nostra personalità, l’emozione e tanti altri messaggi; se ad esempio le falcate sono ampie e decise e veloci, potremmo ritenere che abbiamo a che fare con un potenziale cliente collerico, permaloso, pignolo e in perenne rincorsa contro il tempo^[49].

Secondo uno studiosa^[50] bastano, infatti, soltanto 3 secondi per giungere a conclusioni mirate su un perfetto sconosciuto.

E ciò grazie all’amigdala già citata, una ghiandola del nostro cervello medio, che “ragiona” per sensazioni, sulla base di una percezione olistica, cioè di una impressione globale. Basta un’occhiata e spesso il giudizio è automatico: il nostro cervello provvede a fare una sintesi di tutta una serie di componenti.

Fondamentale appare poi la stretta di mano che si scambia con chi si rivolge al nostro studio^[51].

Si deve porre attenzione non solo a come ci porgono la mano, ma a come la diamo noi.

La stretta di mano determina una impressione favorevole che si protrae per la restante parte del colloquio^[52].

Può indicare se il nostro potenziale cliente è stressato^[53], se cercherà di dominarci^[54], se si mostrerà aggressivo o diffidente^[55], se sarà collaborativo^[56] o meno^[57].

E dunque bisogna allenarsi a dare la mano nel modo equilibrato, non assecondando i tentativi di dominarci^[58], perché diversamente la consulenza comincerebbe davvero in salita.

Per prendere una decisione a proposito dell’acquisizione di clientela può essere poi importante l’analisi dei movimenti  principali delle mani del nostro interlocutore.^.

Dalla gestualità il legale potrà, infatti, ricavare se il soggetto possiede una personalità cooperativa: ciò ha un senso soprattutto per l’uso dei mezzi di ordine negoziato che sono fondati essenzialmente sulla collaborazione delle parti, ma tale constatazione sarebbe comunque preziosa anche con riferimento allo sbocco contenzioso.

Ci sono poi soggetti che sono preda di un conflitto invischiato, ossia sostanzialmente vivono per litigare.

Spia di tale conflitto è ad esempio l’arrivo in studio con un ricco dossier di sentenze e documenti rinvenuti nelle sedi più disparate, il pretendere da subito di insegnare al legale quella che è la via migliore per affrontare la controversia.

Con tali soggetti qualsiasi percorso potrebbe rivelarsi problematico e bisogna andare cauti[59].

Una volta acquisito il cliente inizia la consulenza vera e propria.

La tradizionale consulenza ha come effetto finale la “depurazione” dell’esposizione dell’assistito nella prospettiva di dover affrontare un processo.

Al giudice, infatti, non possono che essere sottoposte posizioni giuridiche ed i legali sono abituati da sempre a formulare le pretese dei loro clienti in termini di diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento (diritti soggettivi, interessi legittimi, interessi diffusi ecc.).

In relazione a tali diritti od interessi riconosciuti dall’ordinamento il cliente viene poi considerato come creditore o debitore, proprietario od inquilino, mutuatario o mutuante e così via.

La negoziazione e dunque l’accompagnamento ad un procedura invece fa sì che si considerino sia le posizioni giuridiche canoniche, sia i desideri, i valori, i bisogni, le credenze del cliente che ordinariamente il legale non indaga e che tantomeno rappresenta in giudizio.

In negoziazione inoltre le caselle del rapporto giuridico (debitore, creditore, proprietario, locatore, conduttore ecc.) possono mutare e comunque anche perdere di significato. Bisogna esserne consapevoli.

Il legale è inoltre abituato tradizionalmente a:

a) considerare in prima battuta il punto di vista del cliente,

b) secondariamente i fatti che derivano dalle carte e che attengono al passato della controversia (e talvolta al presente),

c) a tentare tra di essi una conciliazione,

d) e quindi ad applicare al prodotto le norme e la giurisprudenza per sviluppare ed articolare una tesi difensiva che in qualche modo rafforzi il punto di vista di partenza.

Il legale accompagnatore non lavora solo con l’esposizione del suo cliente, ma con quella di tutte le parti coinvolte: il punto di vista iniziale, precipuo oggetto di cura dell’attività difensiva, può dunque venir abbandonato qualora ciò si riveli conveniente per il cliente.

Ciò può avvenire anche nel processo, ma il mutamento non ha solitamente di mira l’interesse altrui e può comunque essere operato solo nella fase iniziale del processo.

In negoziazione non ci sono che i limiti che appongono le parti.

I fatti passati rivestono poi un significato marginale, perché ciò che conta in negoziazione è soprattutto il presente ed il futuro dei rapporti tra le parti: il passato può al limite essere anche “cambiato” se ciò si rivela conveniente per coloro che negoziano.

Il legale accompagnatore non ha la necessità primaria di sviluppare una narrazione che sia coerente con un impianto normativo.

La priorità è quella di trovare la migliore soluzione che possa soddisfare il suo cliente e nel contempo le esigenze della controparte.

Una volta trovata una o più soluzioni che soddisfino entrambe le parti del rapporto si porrà naturalmente il problema della legalità della scelte operate, ma ciò riguarderà l’intero nuovo rapporto che si rinvenga tra le parti.

Questa prospettiva impone che muti ciò che l’avvocato accompagnatore ha necessità di “ascoltare” durante l’incontro col suo cliente.

Potrebbe, infatti, non essere produttivo focalizzare l’attenzione esclusivamente sugli elementi della fattispecie che comportano una valutazione in termini di ragione o torto.

Perché ci sono elementi positivi che sono comuni alle parti come l’amicizia, la stima professionale ecc., che possono costituire una base per il presente ed il futuro dei rapporti e dunque per spegnere la controversia e trasformarla in una occasione di crescita.

Ogni relazione umana ha una testa ed una croce e il conflitto le tiene unite come in una moneta: sta ai comunicanti trasformare positivamente, ossia verso la testa, il magnete conflittuale[60].

Se tanto per fare un esempio Tizio e Caio stanno controvertendo su un contratto di appalto potrebbe essere poco utile per l’avvocato di Tizio verificare che Caio appaltatore abbia o meno rispettato gli obblighi contrattuali, mentre potrebbe dare una svolta alla vicenda l’informazione che il suo cliente ha da effettuare altri lavori nella sua proprietà, opere che se non ci fosse stata controversia, avrebbero potuto essere realizzate dall’appaltatore.

Nella consulenza tradizionale il cliente pone poi di solito un quesito e l’avvocato fornisce una risposta scritta od orale.

La risposta ha di solito carattere tecnico sotto vari profili (oggetto, linguaggio, formalità ecc.). Conscia di tale evidenza L’American Bar Association detta all’avvocato una regola d’oro in materia di consulenza.

Nel rendere la consulenza l’avvocato “può riferirsi non soltanto alla legge, ma alle altre considerazioni come ai fattori morali, economici e sociali e politici, che possono rilevare per la situazione del cliente”[61].

Il commento alla regola  ci spiega che:

• un consulto legale formulato in termini strettamente giuridici può avere scarsa utilità, specialmente quando considerazioni pratiche, come il costo o gli effetti sulle persone, sono predominanti;
• un cliente può chiedere espressamente od implicitamente un consulto strettamente tecnico;  quando tale richiesta viene effettuata da un cliente esperto in questioni legali, l’avvocato può accettare e prenderlo alla lettera. Quando tale richiesta viene effettuata da un cliente inesperto in materia giuridica, tuttavia, la responsabilità dell’avvocato come consulente può ricomprendere che egli indichi che possono essere coinvolte altre considerazioni rispetto a quelle strettamente legali.

E dunque per l’American Bar Association in primo luogo il contenuto giuridico della consulenza che noi in Italia usualmente diamo per centrale, potrebbe rivelarsi di scarsa utilità ed in ogni caso il diritto dovrebbe essere inserito in una cornice più ampia.

Il più delle volte accade tra l’altro che il cliente non professionista del diritto comprenda solo una piccola parte di quanto ha ricevuto in consulenza.

Ma la preoccupazione primaria del cliente è in fondo quella che l’avvocato si prenda in carico il problema e quindi nella maggior parte dei casi il cliente si “accontenta” di quel poco che ha compreso e ritenuto.

Tale atteggiamento abbastanza usuale può dare luogo nel tempo a malintesi che possono minare gravemente il rapporto fiduciario.

I malintesi peraltro si verificano anche qualora l’avvocato si sforzi di utilizzare un linguaggio alla portata del cliente perché incidono inevitabilmente sul messaggio alcuni elementi:

• i cosiddetti filtri (problemi fisici e psicologici, soggettività[62], sessualità[63], filtri neurologici[64] e sociali[65]) propri dell’emittente e del ricevente,
• ed alcune distorsioni del messaggio comunicativo (generalizzazioni che nascondono rabbia e rancore, aspettative mancate, conflitti invischiati ecc.).

Dobbiamo sempre tenere presente che quando comunichiamo più del 50% della comunicazione è visiva (cioè dipende dall’aspetto della persona che parla), circa il 40% è relativa al tono di voce (a come il parlante si esprime) e quasi il 10% è relativa al contenuto (a quello che il parlante ha realmente detto).

Da ciò consegue che il 90 % della comunicazione potrebbe prestarsi all’equivoco.

Circa il contenuto si deve essere inoltre consapevoli del fatto che, proprio per la presenza dei filtri e delle distorsioni della comunicazione, se Tizio vuol dire il 100% in realtà riesce a dire il 70%.

Caio che ascolta a sua volta recepisce  il 50%, capisce il 30% e ricorda il 20%.

Da tutto ciò consegue che un mero e semplice ascolto delle parole, specie se specialistiche, comporta davvero una comprensione molto ridotta del messaggio comunicativo.

Saper comunicare chiaramente, significa dunque per l’avvocato prendere massima cura di come viene recepito il messaggio dal cliente.

Per far ciò non basta semplificare il proprio linguaggio, come si potrebbe credere.

Bisogna porre attenzione al verbale, paraverbale e al linguaggio del corpo proprio e di chi si affida allo studio.

Dalla postura, dallo stazionamento del respiro, dal tono e dal ritmo della voce e dai verbi utilizzati nell’esposizione, il legale potrà già ricavare indicazioni se il soggetto che si trova davanti sia visivo, auditivo o cenestesico (VAK^[66]).

Ognuno di noi privilegia un determinato canale (visivo, cenestesico, auditivo) per esprimersi.

Ogni canale VAK comporta l’uso di un particolare lessico e di un peculiare uso della voce: se l’avvocato ad esempio fosse auditivo per natura parlerebbe ad una velocità e ad un tono medio, e utilizzando parole[67] e locuzioni[68] attinenti ai suoni e rumori; ma se incontrasse un cliente visivo dovrebbe utilizzare parole[69] e locuzioni[70] che hanno a che fare con le immagini  ed avere un eloquio rapido a tono abbastanza alto, diversamente il suo interlocutore farebbe una gran fatica per comprenderlo.

Tale indicazione peraltro vale anche per l’attività di udienza dell’avvocato e per il confezionamento degli atti processuali: se il giudice è cenestesico, l’avvocato dovrà parlare con tono di voce basso e lentamente ed utilizzare parole[71] e frasi[72] che hanno a che fare con il senso del tatto e del gusto; l’utilizzo delle parole di riferimento comporta che il giudice legga i documenti difensivi con maggior piacere ed attenzione.

Peraltro ai diversi VAK corrispondono anche determinate posture che possono aiutare il consulente nella individuazione del canale del cliente, dell’avvocato, del giudice, del cancelliere e chi ne ha più ne metta.

Il visivo ha di solito una postura eretta, spalle alzate e collo proteso, l’auditivo tiene facilmente una posizione “telefono”(corpo e testa leggermente inclinata con la mano vicino l’orecchio) e le spalle sono poco incurvate, il cenestesico tiene una posizione più inerme: il corpo e testa sono perennemente orientati verso il basso.

La corretta individuazione dei VAK può poi aiutare a verificare, unitamente allo sguardo, se il racconto che il cliente fa è veritiero: non certo per poi accusarlo, ma per rassicurarlo del fatto che il rapporto fiduciario impone il più assoluto riserbo.

Ancora l’individuazione corretta dei VAK porta ad individuare a grandi linee le possibili personalità che appartengono una persona attraverso l’uso combinato con l’enneagramma.

L’esperienza ha insegnato allo scrivente che l’enneagramma è uno strumento che può rivelarsi assai prezioso per l’avvocato o in genere per il consulente.

Si tratta di un’antichissima dottrina forse formata in Caldea nella notte dei tempi e che nella organizzazione attuale dovrebbe risalire a Pitagora: essa individua 9 tipologie psicologiche a cui un uomo o una donna possono appartenere.

Il grande matematico le indicava solo coi numeri, mentre noi utilizziamo dizioni moderne: Perfezionista (tipo 1), Altruista (tipo 2), Manager (tipo 3), Romantico (tipo 4), Eremita (tipo 5), Scettico (tipo 6), Artista (tipo 7), Capo (tipo 8), Diplomatico (tipo 9).

Questo strumento si presta a diverse utilizzazioni tra cui la terapia, ma il suo utilizzo non comporta certo che l’avvocato invada il campo dell’operatore psicologico.

Al legale accompagnatore è utile in quanto ad ogni tipologia sono gradite o sgradite appunto determinate domande oppure l’uso di determinate tecniche creative che possono essere di aiuto per allargare la base negoziale.

I  VAK sono collegati a queste tipologie in questo senso: ogni personalità può possedere in situazione di stress (VAK A) un determinato VAK e non un altro; lo stesso possiamo dire in situazione di riposo (VAK E) che difficilmente si raggiunge in consulenza; ogni personalità non può mai avere tre VAK, ma soltanto due.

Le personalità (in ogni stato) possono essere indagate con opportune domande^[73].

Le domande in genere costituiscono la base della consulenza dell’avvocato accompagnatore perché servono ad individuare quali siano gli elementi principali in gioco: le carte, infatti, non raccontano che quello che è stato, non sempre identificano i  desideri del cliente; addirittura accade spesso che il cliente non sappia che cosa vuole esattamente dal suo avvocato.

Le domande non sono mai neutre, né per chi le fa né per chi deve rispondere^[74].

La domanda ipotetica o riflessiva, ad esempio va utilizzata con cautela: è gradita al perfezionista (tipo 1)^[75], allo scettico (tipo 6)^[76] e al romantico (tipo 4)^[77].

Non è gradita se rivolta al manager (tipo 3)^[78] e all’eremita (tipo 5)^[79].

È da verificare, quando si consideri strettamente necessario, con le tipologie: capo (tipo 8), altruista (tipo 2), diplomatico (tipo 9) e artista (tipo 7).

Una volta che il professionista ha sciolto la riserva in senso positivo è necessario verificare a che punto sia arrivato il conflitto tra l’assistito e potremmo dire per praticità la controparte.

Ci sono in altre parole da compiere valutazioni che non sono strettamente giuridiche circa lo strumento che potrebbe rivelarsi più idoneo e che non riguardano tanto la fattispecie sottoposta al professionista, quanto i soggetti coinvolti.

In particolare vi sono da combattere gli elementi in base ai quali il messaggio viene distorto.

Essi riguardano sia la comunicazione del legale sia quella del cliente.

Si badi bene che l’interazione tra due persone ha di regola come presupposto la circolarità: ciò che il legale afferma costituisce stimolo per la comunicazione del cliente che a sua volta costituisce risposta e stimolo per la comunicazione del legale e così via.

La distorsione della comunicazione inficia dunque tutto il rapporto come un gatto che si morde la coda.

Per rompere il circuito vizioso il legale ha a disposizione un mezzo formidabile che attiene sempre alle domande che può rivolgere al cliente.

Il modo di formulare le domande tuttavia non è mai neutro per il cliente, lo abbiamo detto.

Nel senso che ad ogni tipo di domanda si ottiene un determinato effetto[80].

Per verificare ad esempio se quanto racconta il soggetto è un dato oggettivo su cui il legale può lavorare, ovvero nasca da un pregiudizio o da una percezione selettiva, se non sia  frutto di un malinteso o di emozioni temporanee (come rabbia e paura, che sono le più frequenti) o semplicemente di aspettative mancate[81], si possono ad esempio formulare domande aperte^[82] e circolari^[83].

Accade frequentemente che una persona si rivolga ad un avvocato in virtù della tattica del fatto compiuto^[84], ossia sia arrivato al punto di ritenere che il dialogo con la controparte non serva ad alcunché.

E ciò in virtù appunto di una percezione selettiva, ossia della erronea convinzione basata su un atteggiamento isolato della controparte che la stessa gli sia ostile (ad esempio un mancato saluto, una risposta sopra le righe, una telefonata poco cordiale, ecc.).

Oppure può accadere che il cliente non abbia nemmeno provato a risolvere la sua controversia con il negoziato diretto.

Mentre in quest’ultimo caso l’avvocato ha un ampio margine di manovra, nella prima situazione il quadro si restringe perché gli studi dicono che siamo in una fase win-lose, ossia in una fase dove ormai ci si è convinti che l’unica scelta possibile sia quella di vincere contro un nemico.

Ma così come farebbe un buon mediatore anche l’avvocato può essere in grado di disinnescare le percezioni selettive tramite le domande opportune e senza giudicare quel che il cliente dice, poiché per questo ultimo ciò che riferisce assume i connotati della oggettività.

L’intento del legale è in relazione a ciò quello di separare il problema dalla persona del suo assistito e da quella della controparte, perché diversamente la questione non può essere affrontata in modo lucido.

Se le domande però non danno buon esito ed il soggetto rimane radicato sulle sue posizioni, i margini per un intervento efficace nell’ambito del negoziato si riducono.

Le tecniche creative rivestono poi un’importanza determinante per la preparazione di uno strumento di negoziato.

In ciò si percepisce la differenza abissale tra l’oggetto della transazione e l’accordo di mediazione.

Nello schema della transazione ciascuna delle parti rinuncia a qualche cosa; l’accordo di mediazione invece parte da presupposti opposti nel senso che la procedura è tesa ad incrementare le risorse in gioco.

Tale incremento si gioca sull’applicazione della migliore e più opportuna tecnica di creatività.

E siccome ogni tecnica comporta che i partecipanti si mettano in gioco completamente non è detto che vi possa essere sempre adesione all’utilizzo.

Ci sono tecniche che ad esempio partono da, quando addirittura non si traducono in un paradosso.

Per incrementare le vendite nei supermercati si è partiti a suo tempo dal presupposto paradossale che fosse il grande magazzino a dover pagare il cliente per l’acquisto effettuato.

In conseguenza di ciò quando andiamo al supermercato oggi riceviamo buoni sconto per la benzina,  bollini per collezionare vari prodotti ecc.; tutto ciò aumenta la nostra propensione al consumo: se ad un cliente non interessano di frequente i buoni vengono assegnati al cliente successivo, perché questa strategia di marketing, basata – lo si ripete – sul paradosso, si è rilevata vincente.

Anche per l’utilizzo delle tecniche di pensiero creativo si dovrà tener conto della tipologia psicologica che ci si trova di fronte.

Formuliamo qui conclusioni con riferimento alle tecniche di più diffuso utilizzo: è chiaro che tutto quel che affermiamo in merito ha dietro lunghi anni di studio e di osservazione che non si possono esplicitare in un articolo divulgativo.

La richiesta di formulare/scrivere alternative, tipica delle mappe mentali, è gradita ai tipi: manager (tipo 3), perfezionista (tipo 1), diplomatico (tipo 9)^[85], romantico (tipo 4)^[86]e artista (tipo 7)^[87]. Non è invece gradita al tipo eremita (tipo 5)^[88]  e allo scettico (tipo 6)^[89]. Da verificare è invece con il capo (tipo 8) e l’altruista (tipo 2).

La tecnica dei  6 cappelli per pensare è gradita al tipo manager (tipo 3)^[90] e al perfezionista (tipo 1)^[91]. Non è gradita ai tipi: altruista (tipo 2)^[92], romantico (tipo 4)^[93], diplomatico (tipo 8)^[94]. È da verificare con le tipologie: eremita (tipo 5) ^[95], capo (tipo 8), artista (tipo 7), scettico (tipo 6).

Un’attenta valutazione dunque degli aspetti extragiuridici consentirà al legale di utilizzare il giusto canale sensoriale ossia di utilizzare il tipo di linguaggio, il tono ed il timbro più idonei ad essere compreso, di formulare le domande opportune, di scegliere le tecniche più idonee a allargare la base negoziale[96].

Per facilitare la comunicazione tra le parti di una controversia il legale deve saper saggiare il rapporto del cliente con la controparte.

Importante indice in questo senso, lo abbiamo già detto, è anche la coerenza tra le parole pronunciate dal soggetto riguardo alla controparte e gli atteggiamenti corporei.

Se Tizio ad esempio afferma di non avere risentimento nei confronti di Caio, ma mentre parla accavalla le gambe ed incrocia  le braccia, l’informazione verbale non è conforme a quel che dice il suo corpo, e dunque il livello della disputa è diverso rispetto a quello che è stato rappresentato a parole.

La controprova che serva anche a comprendere se il soggetto esprima o meno con riferimento a cose e persone apprezzamenti genuini si può ottenere attraverso la valutazione degli sguardi e della mimica facciale[97].

Uno volta verificato lo stato soggettivo di una contesa, l’avvocato che ha approfondito le dinamiche del conflitto[98] sa che il mezzo che si sceglie per affrontarla non è indifferente[99] quanto ad opportunità e conseguenze; ed il cliente dovrà essere edotto in merito.

È più facile affrontare il negoziato quando le parti sono ancora in una fase di conflitto latente[100], disaccordo[101] e disputa o contrasto[102].

Assai più difficile è negoziare quando vi è estensione del contrasto in conflitto[103] o quando il cliente arriva a lite giudiziaria iniziata.

Si tenga sempre presente che quando il soggetto si rivolge all’avvocato parte già dal presupposto che non sia possibile un negoziato diretto.

Scegliere il negoziato comporta sempre dunque che il cliente sia messo in grado di affrontare al meglio le opinioni che non condivide.

Ci sono poi alcuni elementi che rendono improbabile una soluzione negoziata in quanto collegati o meno alla spirale indicata più sopra.

Così se il soggetto desideri affrontare le vie legali soltanto per stabilire un precedente giuridico, perché la lentezza della causa gli appare, magari anche erroneamente, più conveniente di un accordo, ovvero se il soggetto presenta una reale questione di principio^[104] e si chiude in essa, se il suo unico desiderio è infine quello di provare la verità dei fatti.

Ma se si sceglie il giudizio il cliente dovrà sapere che c’è una fortissima probabilità che la controversia diventi uno scontro da vincere o perdere; che inizierà a costruire una “immagine del nemico” e a cercare alleati. Di qui il passo potrebbe essere breve per il lancio di attacchi diretti e personali: l’altra parte potrebbe diventare un problema e non più solo la questione oggetto del conflitto; il cliente, se ciò dovesse accadere, sentirà lesi i bisogni fondamentali di dignità e riconoscimento[105].

Potrebbe poi partire una spirale di minacce e contro-minacce; la versione estrema è quella dell’ultimatum[106]; le parti potrebbero perdere la capacità di iniziativa autonoma, nel senso che potrebbe essere il conflitto a possederli.

E tra un attacco e l’altro si potrebbe arrivare alla conclusione di mettere in conto di subire delle perdite pur di far male all’avversario[107]. Ed in certi casi purtroppo l’obiettivo potrebbe divenire l’eliminazione dell’avversario.

Ogni modello dunque prima ancora che conseguenze giuridiche implica conseguenze pratiche di massimo rilievo che vanno accuratamente soppesate.

Le considerazioni che precedono, se applicate, comportano anche un mutamento del rapporto tra mediatore, avvocato e cliente.

Durante la nostra vita noi non siamo generalmente immersi in diadi, ma in triadi.

Con la triade noi siamo in grado di superare il senso di vuoto, la paura di essere abbandonati che ci insegue sempre e riusciamo a «cambiare».

Il superamento da che cosa dipende? Da ciò che riceviamo all’interno della triade, ossia dal ruolo che ricoprono gli altri componenti per noi.

Anche in mediazione abbiamo a che fare con una triade.

Ora nell’interazione tra tre o più persone si possono avere due ruoli, uno attivo (A parla con B) e uno periferico (A acolta B che parla con C).

Che ruolo ha il consulente nell’attuale mediazione? È un ruolo che lo appaga?

Ognuno di noi possiede per gli altri un potenziale di cambiamento che esprime nella relazione.

Ogni gesto (parola, linguaggio del corpo, paraverbale) può indurre un cambiamento negli altri.

Ma ciò che conta, lo sappiamo bene, è il feed back.

L’altro può: 1) ignorarci (il potenziale di cambiamento cade nel vuoto),  2) assorbire (tocca a me? sì tra un minuto…), 3) amplificare (tocca a me? sì, me ne occupo subito).

L’assorbimento e l’amplificazione danno stabilità alla relazione; l’amplificazione crea la microtransizione ossia il cambiamento.

Gli attori della mediazione per favorire il cambiamento devono costruire un contesto sicuro.

La costruzione di un contesto sicuro nella triade mediatore-avvocato-cliente implica che il mediatore affidi la parte della mediazione al suo avvocato e che il legale coinvolga il suo cliente suelli ipotesi che sono nate dal dialogo nella procedura.

Così si determina quello che tecnicamente in psicologia sociale si chiama svincolo, cioè il passaggio alla nuova dimensione che il mediatore chiama riformulazione del conflitto e che porta ad un progresso della procedura.

Se facciamo riferimento ad esempio alla prima sessione riservata occorre che il mediatore affidi il cliente al consulente che deve almeno aver «assorbito» la riformulazione (sì, ne parliamo dopo), il legale accolga il cliente sulla ipotesi riformulata (Proviamo a…), il legale  coinvolga il cliente – nell’attesa del secondo caucus – sugli interessi riformulati e sulle alternative che li possono soddisfare (amplifichi).

Ciò porta appunto allo svincolo (abbiamo pensato che…), ossia ad un nuovo cambiamento (microtransizione) su cui il mediatore può lavorare.