Brevi news sull’ADR nel mondo all’Ottobre 2013

Belgio

Arbitrato

Il Belgio ha varato la nuova legge sull’arbitrato (in vigore dal 1° settembre 2013) adottando il modello UNCITRAL.

Tra le novità ricordo che la nuova legge abolisce l’obbligo per cui l’accordo di arbitrato debba avere forma scritta. Viene altresì abolito l’appello contro il lodo (possibile solo il ricorso alla Suprema Corte per violazioni di legge).

http://www.mondaq.com/x/269268/Arbitration+Dispute+Resolution/Belgium+Adopts+New+Arbitration+Law+Based+On+UNCITRAL+Model+Law&email_access=on

 

Bielorussia

Voci di tribunale

Il tribunale è sempre l’ultima risorsa per chiunque… Non abbiate paura di negoziare

(Alexei Egorov Vice Presidente del Tribunale commerciale supremo della Bielorussia 10 agosto 2009)

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/publications/f478260e859de0ad.html

Cosa fa il mediatore di corte in Bielorussia

Nel codice etico per i mediatori del panel del Tribunale di commercio della Bielorussia c’è una bellissima definizione dei compiti del mediatore:

Articolo cinque Cultura della comunicazione

Il mediatore del Tribunale commerciale al momento di negoziare con le parti deve attuare i seguenti compiti:

-Promuovere lo sviluppo della mediazione in un ambiente solidale e di cooperazione amichevole, la fiducia e il rispetto reciproco;

-Assistere e alimentare il carattere costruttivo e non conflittuale dei negoziati promuovendo la conservazione del benessere psicologico ed emotivo dei soggetti, volti a trovare una via d’uscita alla situazione di conflitto;

-Astenersi da azioni, dichiarazioni che lo possano compromettere e che possano screditare l’istituzione della mediazione giudiziaria, i suoi principi fondativi e quelli del sistema giudiziario nel suo complesso;

-Dimostrare pazienza, rispetto e cortesia per le parti, i loro rappresentanti e gli altri partecipanti al procedimento di mediazione;

-Ascoltare attentamente e attivamente le parti, analizzare, integrare e sintetizzare le informazioni per la gestione del processo di negoziazione, per motivare le parti alla ricerca delle opzioni perché la controversia sia risolta;

-Non esprimere in qualsiasi modo (parola, gesto, le espressioni facciali, stato emozionale) una relazione di parzialità con una o con l’altra parte.

Dove è la mediazione italiana rispetto a tutto ciò?

Che rapporto può avere tutto ciò con l’esigenza di processualizzare la mediazione?

Sono le parti e non il mediatore che risolvono la controversia in quanto lo desiderino… e nulla, nessun legislatore deve mettere bastoni tra le ruote nel loro processo decisionale, costringendo i mediatori a contestare la competenza territoriale, la mancata assistenza e quanto altro…

Il mediatore ha poi una dignità. Il codice etico bielorusso la difende e ricorda che coloro che diffamano un mediatore giudiziario sono soggetti a responsabilità disciplinare e penale. Noi invece non abbiamo alcuna dignità: lavoriamo pure gratis, nessuno ci aiuta, nessuno ci difende, abbiamo nemici ovunque, non abbiamo sedi adeguate al procedimento, non c’è uno stato che ci pubblicizza in base alla legge e alla direttiva europea.

Ma andiamo avanti lo stesso…

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/a20e6e72ed0b5bbd.html

Cina

Disinformazione

Se qualcuno vi racconta ancora che la mediazione nasce negli anni ’70 o che il pensiero laterale lo hanno inventato negli anni ’60 suggerite al vostro insegnante di studiare a fondo questi pensieri attribuiti a Confucio:

The main object of conciliation lies in reaching a solution to a case based upon morals and with a warm heart

Il principale oggetto della conciliazione risiede nel raggiungere una soluzione fondata sulle morali e con un cuore generoso.

Anyone who angers you conquers you

Chi ti fa arrabbiare ti conquista

Every truth has four corners: as a teacher I give you one corner, and it is for you to find the other three.

Ogni verità ha quattro angoli: come insegnante ti regalo un angolo, e sta a te trovare gli altri tre.

If I am walking with two other men, each of them will serve as my teacher. I will pick out the good points of the one and imitate them, and the bad points of the other and correct them in myself.

Se sto camminando con due uomini, ciascuno di loro mi è utile come insegnante. Sceglierò i punti buoni di uno e li imiterò, e i cattivi punti dell’altro e li correggerò in me stesso.

L’arbitrato

La Cina ha una legge sull’arbitrato dal 1° settembre 1995

(Clicca qui http://www.bjac.org.cn/korea/2_3_2.htm)

V. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/24/cenni-in-merito-alla-legge-sullarbitrato-cinese/

La mediazione del popolo

Il segretario della Central Politics and Law Commission of the Communist Party of China, Meng Jianzhu, in un recente incontro coi mediatori cinesi dell’agosto del 2013 ha affermato che “è la mediazione del popolo con le caratteristiche cinesi a risolvere i conflitti, considerando gli Alternative Dispute Resolution come “esperienza orientale”, e che i mediatori dovrebbero avere la seguente funzione: “Aderire allo scopo fondamentale di servire il popolo con tutto il cuore, strettamente dando effetto nella pratica alla linea educativa del partito, risolvere i conflitti e le controversie, salvaguardare i legittimi diritti e gli interessi come un compito importante, ereditare e portare avanti la bella tradizione, e svolgere attivamente l’innovazione pratica, partecipare al continuo sviluppo e miglioramento del sistema di mediazione del popolo, rafforzare il processo di mediazione del popolo nelle masse, promuovere i sentimenti delle masse nei confronti del processo di mediazione del partito, e mantenere in vigore e vitalità la mediazione del popolo”.

Secondo Meng Jianzhu i Cinesi hanno a disposizione 200 anni per realizzare con la mediazione del popolo ” l’obiettivo di creare un ambiente armonioso e socialmente stabile”.

 http://www.moj.gov.cn/index/content/2013-08/30/content_4804377.htm

 

Germania

I diritti dei consumatori

La legge tedesca sulla mediazione è una normativa in divenire: il Governo federale sarà tenuto entro il 26 luglio 2017 a presentare un rapporto al Bundestag sull’impatto della legge e lo sviluppo della mediazione in Germania, sulla situazione della formazione iniziale e successiva dei mediatori, anche tenendo conto delle clausole di apertura a favore dei Länder in tema di costi.

In particolare, la relazione esaminerà e valuterà se per garantire la qualità e la tutela dei consumatori nel campo della formazione iniziale e successiva dei mediatori siano necessarie ulteriori misure legislative. Ed evidentemente, se necessarie, le proporrà all’interno della relazione.

Anche da noi si è pensato di tutelare i consumatori e quindi abbiamo avuto la stessa sensibilità; siamo stati così premurosi che gli abbiamo messo l’assistenza legale obbligatoria e ciò senza tenere in minimo conto una raccomandazione della Commissione Europea in materia di consumo del 2001: perlomeno quando la mediazione attenga a questa materia non si può imporre l’utilizzo dell’avvocato, seppure l’assistenza sia configurabile come un diritto.

Tale concetto è ripetuto da ultimo nella recentissima direttiva 2013/11: “Efficacia

Gli Stati membri garantiscono che le procedure ADR siano efficaci e rispettino i seguenti requisiti:

(omissis)

b) le parti hanno accesso alla procedura senza essere obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale senza che la procedura precluda alle parti il loro diritto di ricorrere al parere di un soggetto indipendente o di essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura;

(omissis)” .

Più in là nel tempo si trova una raccomandazione del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa del 1981 che stabilisce in tema di accesso alla giustizia che l’assistenza obbligatoria dell’avvocato non dovrebbe essere necessaria ove sia desiderabile la partecipazione ad un giudizio.

Autorevole componente della Commissione Giustizia ha dichiarato recentemente che “la previsione costituisce attuazione della riserva sulla consulenza ed assistenze legale propedeutica al giudiziale riconosciuta nella legge 247/2012 in favore egli avvocati”.

Se ciò fosse vero bisognerebbe capire allora se la legge 247/12 sia compatibile con la normativa europea in tema di consumo or ora indicata.

Io ne dubito seriamente…

Mentre noi pensiamo ai diritti… i giudici tedeschi pensano alle esigenze

 Mentre da noi alcuni Presidenti di tribunale in barba ad ogni previsione di legge non concedono ai mediatori i luoghi dove possano mediare e dunque non danno la possibilità ai mediatori di mettersi a servizio del cittadino…

Mentre il nostro Ministero della Giustizia fa finta di ignorare la cosa perché tanto, si sa, la mediazione non importa che ai mediatori…

…In Germania il Ministero della Giustizia di intesa con le Corti della Northern-Westfalia ha preparato un bel volantino pubblicitario per diffondere la mediazione giudiziaria (Prozessbegleitende Mediation) e hanno messo pure a disposizione un numero verde: penso di telefonare perché sono certo che loro mi risponderanno.

E se lo affiggessimo tutti nei nostri tribunali?

Lo so che non sarebbe una buona idea perché da noi il tedesco lo conoscono in pochi.

Ad ogni buon conto in questo volantino si trova scritto quanto segue:

“Informazioni per le parti e i loro rappresentanti.

del Guterichter nel Nord Reno – Westfalia.

Un mezzo di risoluzione alternativa delle controversie.

Dal momento che la mediazione giudiziaria è praticata in molti tribunali dello Stato del Nord Reno – Westfalia dal 2005, dal 01.01.2013 la mediazione è offerta come metodo di risoluzione dei conflitti nel contesto del metodo di risoluzione della conciliazione (Gütever) dai Guterichter.

Il vantaggio della risoluzione dei conflitti attraverso la mediazione consiste nel fatto che il conflitto si risolve in una discussione con l’altro, e che l’accordo comporta un successo comune. Ci sono due vincitori.

La cooperazione futura diventa possibile.

La risoluzione dei conflitti tramite la mediazione si basa sulle esigenze delle parti e porta ad una maggiore accettazione e ad una soddisfazione duratura.

Il sostegno fornito dal Guterichter

In molte materie, ci sono dei giudici che sono appositamente formati nelle tecniche di mediazione. Essi operano in una udienza di conciliazione con le parti e i loro avvocati per raggiungere soluzioni consensuali.

Un metodo rapido

Nell’ambito della udienza davanti al Guterichter il conflitto può essere risolto efficacemente in poche ore. I fatti possono emergere dall’audizione di testimoni e non è richiesta una perizia.

In mediazione il Guterichter è costruttivo, orientato ai risultati e lungimirante.

Le fasi della mediazione

fase di apertura: regole negoziali

raccolta di chiaramenti per riconoscere i propri interessi e per salvaguardare gli interessi dell’altro sviluppo di possibili soluzioni, valutazione, negoziazione

accordo

… L’accompagnamento e la consulenza legale di un avvocato è condizione fondamentale per l’attuazione della procedura dei Guterichter”.

Certo, aggiungo io, siamo nell’ambito di un processo!!!

http://www.justiz.nrw.de/JM/justizpolitik/schwerpunkte/streitschl_und_mediation/mediation/index.php

 

Giappone

Le Corti giapponesi a differenza dalle nostre hanno deciso di spiegare la mediazione ai sudditi dell’Imperatore. Per farlo hanno utilizzato i fumetti.

Invito pertanto i fumettisti mediatori a proporre altrettanto nel nostro paese.

Per chi volesse saperne di più della mediaizone giapponese

http://www.choutei.jp/english/index.html

Grecia

Nel 2013 la mediazione approda nelle scuole greche

 I mediatori sono gli stessi studenti che possono affrontare conflitti tra individui o tra gruppi.

In mediazione ognuno ha diritto di addurre una giustificazione, la diversità delle opinioni va rispettata, le persone possono parlare liberamente perché tutto rimane segreto all’interno del gruppo; requisito imprescindibile è quello di riconoscere le proprie responsabilità; a fronte di ciò non scatta però una punizione.

Gli stessi che mediano possono essere trasformati in mediatori.

Vengono affrontati vari problemi: le voci e i pettegolezzi, problemi di relazione/ molestie, razzismo individuale o sociale, risse e litigi, atti vandalici, bullismo dentro o fuori dall’aula. Restano fuori dalla mediazione invece problemi più gravi come l’abuso sessuale, il suicidio, l’uso di droga ed il possesso di armi per cui ci si affida ad un sostegno esterno.

La mediazione è volontaria ed il programma relativo deve essere accettato anche dai genitori, dagli insegnanti e dal personale scolastico.

Sono stanziati anche dei finanziamenti ed è necessario che ci siano dei locali per le sessioni.

Gli studenti formano un gruppo di mediatori, che viene facilitato da uno o da due adulti responsabili in veste di coordinatori.

Il gruppo pubblicizza il programma all’interno della scuola, organizza riunioni preparatorie e simulazioni.

I mediatori sono soggetti ad un processo di selezione che viene pubblicizzato e a corsi di formazione che includono giochi di ruolo, l’utilizzo del brainstorming ed in generale di tecniche creative.

Le caratteristiche richieste ai mediatori sono: l’imparzialità, la pazienza, la capacità di riconoscere e rispettare i sentimenti degli altri, di essere positivo ed incoraggiante, di essere attento al linguaggio del corpo altrui, di essere empatico, di ascoltare attentamente e di essere in grado di ripetere quello che che viene detto da coloro che mediano.

Angeliki Yannatou, «Peer Mediators»: Μέθοδος για την πρόληψη της βίας από μαθητές του σχολείου, 27 marzo 2013 in http://sciencearchives.wordpress.com/2013/03/27/peer-mediators-έ-ό-ίsigma/

Hong Kong

Messaggio per i mediatori italiani…

 Ad Hong Kong i mediatori scarseggiano.

Ce ne sono solo 1.600 civili e commerciali e 500 familiari.

Gli enti di erogazione della formazione sono 13.

Un mediatore guadagna 500 yuan all’ora (€ 59.83), un mediatore qualificato può guadagnare tra i 2000 $ e i 3000 $ all’ora.

Tutto ciò ce lo racconta un estratto del marzo 2013 dell’Hong Kong Economic Times.

http://lifestyle.etnet.com.hk/column/index.php/management/executive/16539

 

Italia

 

Istruzioni per gli avvocati che assistono in mediazione

 La Corte dei diritti dell’uomo nel 2003 (sentenza 19 giugno 2003 nel caso “Pedersen e Baaddsgaard” contro la Danimarca “) ha stabilito che base per il riconoscimento del mancato rispetto del “termine ragionevole” può essere il ritardo determinato da colpa dello Stato. Un altro dei motivi rilevanti per stabilire se c’è stata una violazione del termine ragionevole può riguardare i ripetuti tentativi dell’attore di rinviare il processo (sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 27 maggio 2004 su “Liadis contro la Grecia”).

A prescindere quindi dal dettato dell’art. 7 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, che mi pare abbastanza chiaro (a suo tempo criticato a capocchia) l’interruzione della procedura in relazione alle procedura di mediazione non può essere considerata come una violazione del termine ragionevole (come ci ricorda la Corte Suprema della Federazione Russa in data 6 giugno 2012, cfr. http://www.vsrf.ru/vscourt_detale.php?id=8150) nemmeno per la Corte dei diritti dell’uomo.

Gradirei dunque che se, come mediatore, rinvio un primo incontro ad un altro primo incontro perché non ci sono, per i motivi più svariati e da me indipendenti e dipendenti dalle parti, le condizioni per tenerlo, nessun collega mi venisse a dire che gli faccio perdere tempo.

Io già lavoro gratis, chiedermi di non fare coscienziosamente il mio mestiere mi pare davvero troppo!

 

Vogliamo che le persone partecipino ad una mediazione senza imporre l’obbligatorietà del primo incontro?

Alla fine del secolo scorso i giudici dello Stato di New Jersey hanno aderito ad un progetto che richiedeva un approccio particolare: non si faceva luogo a mediazione solo quando le parti avessero spiegato ragionevolmente i motivi per cui la mediazione non era applicabile nel loro caso.

Uno schema simile è stato poi adottato in una delle province del Canada.

E il risultato è stato sorprendente: il rifiuto della mediazione nei due anni del progetto è stato solo dell’1-2 % di tutti i casi. (http://arbimed.ru/istoriya_mediacii)

Oggi è prassi comune negli Stati Uniti ed in Inghilterra: i form richiedono di indicare i motivi per cui si ritiene che la mediazione non sia indicata.

Anche in Germania oggi, nel 2013, in un sistema volontario, l’avvocato è tenuto ad indicare in citazione civile e familiare 1) se le parti hanno fatto già tentativi di bonario componimento 2) se c’è qualche ragione che osti ad un tentativo negoziale.

Basterebbe inserire un obbligo di questo genere nel Codice di procedura civile italiano per evitare questa pantomima del primo incontro.

Lasciamo dunque la mediazione preventiva volontaria con questo onere per l’avvocato e la mediazione delegata obbligatoria nei casi in cui il giudice intende disporla. Aggiungiamo magari che i giudici vengono valutati anche in base ai componimenti bonari che riescono a portare a casa e potremo cambiare anche questa società così refrattaria agli obblighi di ogni genere.

Il processo buono e giusto?

Il processo codificato dalla legge rinasce dopo la caduta dell’Impero Romano d’Occidente soprattutto per opera di Rotari (643 c. C.): e dunque ci mette circa 200 anni.

Non che in questi due secoli non ci fosse giustizia, ma era affidata alle consuetudini per i Longobardi, mentre Romani ed Ebrei che stavano su un territorio ormai invaso potevano ricorrere all’arbitrato presso i propri tribunali (e ciò anche dopo la codificazione di Rotari).

Pure i Longobardi dunque lasciavano agli altri popoli la possibilità di utilizzare i metodi di risoluzione alternativa. Se ciò non fosse accaduto si sarebbero persi secoli di civiltà giuridica delle nazioni.

A dire il vero presso i popoli barbari la risoluzione alternativa al processo costituiva la regola.

La faida era considerata legittima: non si trattava di semplice vendetta perché non c’era proporzione tra l’offesa ricevuta e quella restituita.

E chi non si vendicava senza limiti non aveva certo grandi prospettive davanti a sé: la società longobarda era costituita da guerrieri; i guerrieri erano anche proprietari di terra e potevano sposarsi.

Chi non si vendicava non era guerriero: non mangiava e non si riproduceva.

Quando non si poteva badare a sé stessi ed in altri rari casi la vendetta era sostituita dal guidrigildo che era sostanzialmente il prezzo che i parenti (ed in seguito i periti sempre longobardi) attribuivano al loro congiunto offeso.

Ciò serviva evidentemente a sopravvivere.

Ma prima di Rotari era davvero difficile che le contese si chiudessero con una composizione pecuniaria (che peraltro è l’antenata delle nostre sanzioni amministrative).

Il processo rinasce sostanzialmente su questa base, pensando in un primo tempo agli inermi o ai “cattivi guerrieri”: chi non superava le prove di Dio (ed in seguito il duello giudiziario condotto dagli advocati) per salvarsi la vita era ammesso ad offrire il guidrigildo ed il froedus che era la tassa regia.

E dunque la battaglia di civiltà per abolire la vendetta era una guerra assai “pelosa”: chi si vendicava non pagava la tassa giudiziaria e questo non doveva accadere.

Lo stesso Carlo Magno condusse una fiera battaglia contro la faida che imperversava.

Non è che ci vogliono costringere a litigare davanti al giudice soltanto perché diversamente lo stato non avrebbe entrate giudiziarie?

India

Il mediatore deve essere umile, educato, vigile e imparziale.

http://www.tribuneindia.com/2010/20100822/himachal.htm#2

Lituania

I mali della giustizia italiana

Ho sentito dire da un consigliere della Cassazione che se noi ci troviamo come ci troviamo è colpa dei cittadini e della Costituzione che consente a tutti di rivolgersi alla Cassazione per il sindacato di legittimità.

Peccato che non sia colpa affatto della Costituzione, ma dei padri costituenti che impedirono di inserire nell’art. 24 il concetto di abuso del diritto che altri illuminati avevano pensato: basta andare a leggere i lavori della Costituente.

Se il male stesse lì basterebbe operare una modifica costituzionale.

E dunque mi pare che non si faccia mai autocritica, riconoscendo magari che andrebbero modificati i sistemi di verifica dell’operato dei magistrati e che si possono cambiare i criteri perché ad esempio i giudici tedeschi sono valutati non tanto sul numero di sentenze che emettono quanto sulle conciliazioni che riescono a porre in essere.

E che se le norme processuali lo impediscono, basta mutare le norme processuali.

Un’altra idea potrebbe essere quella di incentivare la mediazione delegata per quanto ormai in sede di lite, l’escalation del conflitto sia davvero difficile da fermare.

Le Corti lituane ci informano sul punto che nel 2009 il 18% delle controversie sono andate in mediazione delegata e che nel 2010 ciò è accaduto per il 29% delle liti.

Che cosa accadrebbe nel nostro paese se il 30% delle liti andasse in mediazione?

Finché non si prova non si può sapere.

http://court.gov.by/by/online-help/mediation/practice/e960ad8dc1548d2e.html

Nigeria

ADR e Costituzione

In Nigeria l’art. 19 della Costituzione del 1999 prevede che tra gli obiettivi di politica estera ci sia la ricerca della composizione delle dispute internazionali attraverso la negoziazione, la mediazione, la conciliazione, l’arbitrato ed i procedimenti aggiudicativi.

L’ultima nostra costituzione che parla di conciliazione (art. 268-270) risale al 1820: si tratta della Costituzione del Regno delle due Sicilie.

Tra poco festeggeremo i 200 anni!

L’articolo 13 di questa Carta diceva che “L’oggetto del governo è la felicità della nazione; non essendo altro lo scopo di ogni politica società, che il ben essere di tutti gli individui che la compongono”. (http://www.dircost.unito.it/cs/docs/sicilia182.htm).

L’art. 360 prevedeva addirittura che ogni cittadino del regno delle Due Sicilie avesse il diritto di reclamare innanzi al parlamento e presso al re l’osservanza della costituzione.

Questa Costituzione entrò in vigore il 29 gennaio del 1821, ma sui libri di storia nessuno ne parla.

Forse che il governo debba avere un altro scopo?

Del 1821 si ricorda solo la morte di Napoleone: faceva comodo a qualcuno che pensassimo di essere ormai liberi da un tiranno.

http://www.nigeria-law.org/ConstitutionOfTheFederalRepublicOfNigeria.htm

 

Modello Uncitral

In Nigeria la legge sugli ADR è stata varata nel 1990.

http://www.nigeria-law.org/ArbitrationAndConciliationAct.htm

Il paese africano ha preso alla lettera il modello UNCITRAL degli anni ’80.

Per noi invece i consigli dell’ONU erano troppo riduttivi e giustamente nel 2013 abbiamo preferito imitare l’Albania piuttosto che il Vietnam.

Ed oggi la mediazione sembra il teatrino dei Pupi con Pinocchio che si brucia i piedi attaccato ai fili invisibili del diritto.

Paesi Bassi

 

Qualcosa si sta muovendo in mediazione

Ci sono due progetti di legge che fanno ben sperare

http://www.mondaq.com/x/268896/court+procedure/Mediation+in+Dutch+law+draws+closer+changes+in+legal+practice&email_access=on

Il compenso del mediatore

Nei Paesi Bassi il compenso del mediatore è orario, ma l’importo non è fisso: il mediatore effettua una stima in base al numero delle persone che vengono in mediazione, alla necessità o meno di un co-mediatore, al tipo di conflitto portato in mediazione, alle condizioni economiche delle parti. In Olanda esiste anche una mediazione sovvenzionata: in pratica il grosso della mediazione lo paga lo Stato e il mediante corrisponde una quota che dipende dal reddito.

http://www.juridischloket.nl/werkwijze/rechtsbijstand/mediation/Pages/default.aspx

Portogallo

La legge 19 aprile 2013 n . 29 (in vigore dal 19 maggio 2013), ridisegna tutto il settore della mediazione nel Paese

Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2013/10/19/la-nuova-legge-portoghese-in-materia-di-mediazione/

Regno Unito

 

Arbitri di Parte: qual è il loro giusto ruolo?

http://www.mondaq.com/x/267544/Arbitration+Dispute+Resolution/PartyAppointed+Arbitrators+What+Is+Their+Proper+Role&email_access=on

 

Russia

La legge federale sulla mediazione in Russia

 Ricordo che la Federazione Russa chiamata comunemente anche Russia, ha una legge federale dal 27 luglio 2010; tale provvedimento è stato modificato il 23.07.2013 ed è entrato in vigore il 1° settembre 2013.

Qui di seguito i principali contenuti.

La mediazione è condotta con la volontà reciproca delle parti, sulla base dei principi di volontarietà, riservatezza, cooperazione e parità delle parti, imparzialità e indipendenza del mediatore.

Il principio di riservatezza soffre delle eccezioni di legge e può essere contrattato tra le parti.

Si riconosce validità all’accordo scritto per partecipare alla mediazione.

Interessante è il principio per cui la mediazione può essere utilizzata dopo una sentenza di primo grado o dopo un lodo arbitrale o dopo l’inizio del processo o procedimento arbitrale, anche su suggerimento di un giudice o arbitro.

I Russi per iniziare la mediazione redigono apposito contratto (come accade in molti paesi europei ed extraeuropei).

La mediazione può essere gratuita o a pagamento.

In generale le parti sono padrone di congegnare la procedura come desiderano.

Il mediatore non può fare proposte a meno che non siano le parti congiuntamente a richiederle.

Un accordo di mediazione è esecutivo sulla base della buona fede e dell’accordo delle parti ovvero, a lite insorta, per omologazione del giudice.

Il termine della procedura è di tre mesi.

Il mediatore può essere un professionista o un professionista.

Se non è professionista basta che abbia 18 anni, la capacità giuridica e l’assenza di precedenti penali. Vi sono poi delle incompatibilità con cariche inerenti alla Pubblica Amministrazione.

Se il mediatore è un professionista deve avere 25 anni, possedere una istruzione superiore ed una formazione continua in mediazione (dal 2013).

I mediatori e gli organismi di mediazione sono responsabili dei danni arrecati alle parti.

La regolazione e la disciplina del settore viene affidata ad associazioni di categoria che abbiano almeno cento iscritti ove e che abbiano come membri anche mediatori professionisti (dal 2013).

http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_148723/

 

La storia insegna

Nella Russia antica la mediazione era condotta sostanzialmente dal clero e si chiamava “offerta di buoni uffici” (предложение): era l’unica possibilità possibilità per il popolo di porre un argine allo strapotere e alla violenza dei principi. Anche da noi ebbe caratteristiche simili in particolare per un popolo, quello degli Ebrei, che con la conciliazione obbligatoria poteva fare le sue ragioni anche nei confronti dei principi sabaudi che cercavano di spogliarli frequentemente dei loro beni. Chi pensa soltanto ad una conciliazione volontaria dovrebbe riflettere su queste righe. A parte il fatto che il concetto di volontarietà è entrato sicuramente in crisi con le neuroscienze, nella storia è stato spesso confuso dagli uomini con un vero e proprio diritto di vessare i più deboli…

 

Pubblicità

Credo che i mediatori debbano meditare su una modifica della legge federale russa in tema di pubblicità.

Si stabilisce (art. 30) che la pubblicità che i mediatori forniscono della mediazione non deve contenere l’affermazione che il ricorso alla mediazione come metodo di risoluzione delle controversie è superiore a quello fornibile da un tribunale o da arbitrato.

Mi pare corretto perché la mediazione vera si muove su un altro piano e non si può dunque paragonare agli altri strumenti.

 

Uguaglianza

La mediazione russa si basa tra gli altri principi su quello di eguaglianza delle parti: corollario di ciò è che il mediatore non possa privilegiare il percorso di una parte o ridurre i diritti e gli interessi di un’altra (art. 11 c. 7 legge federale il 27 luglio 2010 (N 193-FZ)). A ben riflettere questo appare uno dei principi più difficili da attuare per un mediatore, talvolta viene la tentazione di dare indicazione sulle vie da imboccare… e forse in quel momento cessiamo di svolgere il nostro ufficio.

Spagna

Volontarietà?

A seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione in Spagna, vi sono alcune norme che, potremmo dire, ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (da loro LEC) nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano.

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione, gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace.

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione.

In Italia una disciplina simile ce la sogniamo: gli avvocati fanno già il conto di quanto costerebbe il contributo unificato per vedere se sia comunque conveniente non partecipare alla mediazione ed essere condannati ad una multa.

Irridono il richiamo al 116 C.p.c. dimenticando che la giurisprudenza in materia è decisamente oscillante e che cinquanta anni fa il principio era esattamente contrario di quello attuale: la mancata partecipazione in altre parole faceva prova eccome!

Basterebbe scrivere che chi non partecipa viene considerato in mala fede nel successivo processo e tanti conti verrebbero azzerrati: ma il nostro governo non ha il coraggio.

Ci vuole una monarchia per imporre un poco di disciplina?

 

Stati Uniti

Formazione

Chi voglia sapere che cosa significhi formazione di base in mediazione negli Stati Uniti può leggere questo esauriente articolo di Diane J. Levin, avvocato, mediatore e formatore del Massachusettes.

http://www.mediate.com/articles/levinD1.cfm

La mediazione e l’arbitrato negli Stati Uniti

 Secondo un sondaggio operato nel 2010 tra migliaia delle più grandi società degli Stati Uniti si è rilevato che l’88% delle stesse negli ultimi tre anni aveva utilizzato la mediazione, il 79% ha dichiarato di aver utilizzato l’arbitrato, l’81% ha identificato la mediazione come una forma di risoluzione più accettabile del processo giudiziario, il 59% ha detto che la mediazione ha contribuito a mantenere la partnership tra i contendenti. Grandi aziende (General Electric, Motorola, Toyota, ecc) riconoscono che oltre il 50% delle controversie che le ha coinvolte è stato risolto con la mediazione.

(D. Shestakov. Intervento sul tema “la mediazione e l’arbitrato commerciale ” in la prima conferenza russo-francese sulla mediazione 30 Settembre 2010)

http://www.mediacia.com/files/Press-release/Conference%20Program-%20new.pdf

 

Se qualcuno crede ancora che la mediazione l’abbiano inventata ad Harvard…

Il passo che segue è del 1836 e mi ha commosso; ora so che i miei antenati erano grandi mediatori e che non è stata colpa mia se la mediazione è tornata solo nel 2010; è colpa di chi ha calpestato le mie origini ed ha fatto sì che l’Italia rimanesse divisa perché una Italia divisa si governa meglio.

“Non basta che il conciliatore sia semplicemente amabile; è d‘uopo ancora che sia esperto. Ei deve non solo ravvicinare spiriti, ma, ciò ch‘è molto più difficile, trovare il punto in cui si riuniscano gli interessi delle due parti, e mostrare ad uno in che possa cavar partito dal piano che all’altro conviene. Per compier l‘opera che gli è imposta, bisogna che il conciliatore conosca a fondo la posizione e il carattere di coloro co’ quali ha che fare, né soltanto sapere ciò che ognuno d’ essi domanda, ma ciò che ciascuno realmente vuole, e ciò che in fatto gli starebbe bene; mettere nella bilancia della divisione i mezzi che l’uno può avere per far valer la sua parte, e l’ inclinazione dell’altro che può essergli motivo a valutar maggiormente la propria; saper stornare un progetto che inceppi la conciliazione, col sostituirne un altro che la faciliti; in una parola aumentare, direi quasi, i beni in quistione, in modo che ciascheduno rimanga soddisfatto di quella parte che riceve di un tutto, il quale intero bastava appena a saziare il suo desiderio; operare, per così esprimermi, il miracolo della moltiplicazione de’ pani. Dopo l’ accomodamento, i litiganti maravigliati del trovarsi contenti, ammirano il prodigio del conciliatore. Ma questo prodigio non accade di spesso, né il carattere di conciliatore appare sempre che si voglia. È un talento che si manifesta, data l’occasione, e le occasioni non si presentano ad ogni passo, a meno che il conciliatore non si faccia ambasciatore: allora le occasioni non gli mancheranno, ma bisogna far conto di quelle soltanto in cui riusciranno in bene li suoi maneggi. Il carattere dell’uomo che possiede uno spirito conciliante s’approssima a quello dell‘uomo amabile. Dotato di quello spirito trova egli nelle più opposte opinioni il punto che le congiunge, nelle passioni più inacerbite, il motivo che potrebbe raddolcirle. Conciliatore può dirsi solo colui che giunge ad ottenere il suo intento. Lo spirito conciliante trova i mezzi che dovrebbero condurre a conciliare, ma non è sicuro che sempre riescano. Il carattere conciliante vorrebbe tutto accomodare, ma può darsi chi fin dalle prima non miri giusto, e non colga nel segno. V’ ha del comico in un personaggio di questa spezie. Lo vedrete affannarsi ad ogni minima apparenza di divisione, cercar di riunire tutti i pareri, prevenire ogni disputa, farsi insopportabile a coloro che tormenta perennemente per impegnarli a rimanere in pace, e per ciò solo ch’egli ama appassionatamente la concordia, movere a tutti querela”.

Il Gondoliere Giornale di amena conversazione. Redattore: Paolo Lampato, Volume 3, 1836, p. 355

Mentre i mediatori italiani mediano gratis…

La California aumenta il salario minimo da 8 a 9 dollari per ora (a partire dal 1° luglio 2014) e da 9 a 10 dollari (a partire dal 1° luglio 2016).

Lo stesso presidente Obama nel suo discorso sullo Stato dell’Unione, all’inizio di quest’anno, aveva proposto di aumentare il salario minimo federale a 9 dollari l’ora.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/266804/employee+rights+labour+relations/California+Minimum+Wage+To+Be+Raised+From+8+To+10+Per+Hour&email_access=on

Ucraina

La mediazione in Ucraina

 L’Ucraina ha dal 2011 una legge sulla mediazione (L. 17.12.2010 № 7481). La mediazione è volontaria: può essere extra o endo processuale.

Il mediatore ucraino ha almeno 21 anni ed è un professionista che ha ricevuto apposita formazione secondo un programma stabilito dal Ministero. Interessante è il divieto espresso di mediare quando una delle parti sia in relazione al mediatore membro di famiglia o parente stretto (marito, moglie, padre, madre, patrigno, matrigna, figlio, figlia, figliastro, figliastra, fratello, sorella, nonno, nonna, nipote, adottante o adottato, tutore o curatore). Una previsione espressa di tal genere non si ritrova in alcuna delle legislazioni che lo scrivente abbia avuto occasione di visionare. L’impostazione dei doveri del mediatore è in sintonia con il decreto 28/10 novellato dato che il mediatore deve “rispettare gli standard etici, rispettare i diritti delle parti in causa, per creare opportunità di accordo”, “garantire il rispetto dei diritti fondamentali delle parti nel corso della mediazione;” “fornire eventuali consigli e spiegazioni alle parti per trovare una soluzione reciprocamente accettabile;”.

La mediazione si può concludere con un accordo o con una decisione del mediatore.

In Ucraina vi sono associazioni di mediatori a cui le parti possono notificare eventuali mancanze di chi ha condotto la procedura.

Di recente (30 marzo 2011) è stata fondata una scuola per la formazione dei mediatori avvocati secondo il programma predisposto dagli organi forensi (http://aau.edu.ua/ua/mediation-school/).

 

Unione Europea

 

L’aggiornamento è un diritto?

Sono rimasto senza parole…

 Questo è quanto leggono gli stranieri della nostra mediazione sul sito della Comunità Europa

Ricopio testuale…

La mediazione in Italia è facoltativa, su invito del giudice ovvero per obbligo previsto nel contratto dalle parti….

Esistono disposizioni specifiche in materia?

Attualmente, la disciplina generale in materia di mediazione civile e commerciale è regolata dal decreto legislativo 28/2010 nonché dal decreto ministeriale 180/2010.

… L’accesso alla banca dati dei mediatori è gratuito?

Attualmente non esiste un elenco pubblico dei mediatori; il Ministero pubblica regolarmente l’elenco degli organismi di mediazione presso i quali sono iscritti i vari mediatori. La possibilità di avere specifica conoscenza di quali siano i mediatori iscritti presso ciascun organismo di mediazione può compiersi chiedendo specifica informazione all’ufficio del Ministero della giustizia che compie l’attività di vigilanza sugli organismi di mediazione, contattabile attraverso il sito web della Giustizia.

Pagina aggiornata al 9 aprile 2013 a cura del Ministero: in effetti allora era proprio così, ma oggi come è?

https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-it-it.do?member=1

 

Assise sulla giustizia promossa dalla Comunità Europea

Il 21 ed il 22 novembre 2013 a Bruxelles si terrà l’assise sulla giustizia.

Questo evento è, a giudizio degli organizzatori, un’occasione importante per scambiare idee e riflessioni per contribuire direttamente alla preparazione delle politiche dell’UE sulla giustizia per gli anni a venire.

Si prevede che alla Conferenza dove saranno relatori ministri, parlamentari, accademici, si uniranno giudici, avvocati, economisti, per discutere il ruolo di una giustizia nell’Unione europea, in modo da soddisfare le aspettative dei cittadini e di contribuire allo sviluppo sostenibile basato sullo stato di diritto.

La conferenza sarà divisa in quattro settori ed in particolare affronterà l’efficacia del sistema giudiziario, l’indipendenza del potere giudiziario, lo stato di diritto e lo spazio europeo di giustizia basato sulla fiducia reciproca.

Ulteriori informazioni su questa conferenza possono essere rinvenute alla pagina http://ec.europa.eu/justice/events/assises-justice-2013/index_en.htm , ove sarà disponibile tutta la documentazione pertinente.

Le persone interessate hanno la possibilità di presentare contributi scritti prima della data di questo evento. L’indirizzo di riferimento è JUST-ASSISES@ec.europa.eu.

La partecipazione è aperta a tutti gli interessati ed è gratuita; è già aperta la pre-registrazione all’indirizzo e-mail sopra indicato.

Ulteriori informazioni possono essere ottenute attraverso l’e-mail agli indirizzi Just-assises@ec.europa.eu o emmanuel.crabit@ec.europa.eu o per telefono (+322) 2960624 e (322) 2.958.114.

Qui il programma:

http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/agenda_assises_justice_2013_en.pdf

ADR e Pubblica Amministrazione

 Nel 2001 il Consiglio d’Europa raccomandava agli Stati di adottare i metodi ADR (negoziazione, mediazione, conciliazione, autotutela, arbitrato) nei rapporti tra il cittadino e la Pubblica Amministrazione.

Si chiedeva in particolare di affrontare con i mezzi alternativi gli atti amministrativi individuali, i contratti, la responsabilità civile ed in generale tutto ciò che avesse a che fare con somme di denaro.

E che questo fosse fatto prima del processo anche configurando una condizione di procedibilità. Nel processo invece gli ADR avrebbero dovuto essere raccomandati dal Giudice.

Sull’utilizzo degli strumenti si chiedeva però che fosse reso possibile un controllo giudiziale.

Il Consiglio d’Europa richiedeva inoltre che conciliatori e mediatori potessero invitare un’autorità amministrativa di abrogare, revocare o modificare un atto per motivi di opportunità o di legalità.

E che gli arbitri dovessero invece essere in grado di verificare la legittimità di un atto, in via incidentale, al fine di giungere ad una decisione sul merito.

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=220409&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Che cosa pensava dieci anni fa il Consiglio d’Europa della mediazione civile…

COUNCIL OF EUROPE

COMMITTEE OF MINISTERS

Recommendation Rec (2002)10 of the Committee of Ministers to member States

on mediation in civil matters

(Adopted by the Committee of Ministers on 18 September 2002

at the 808th meeting of the Ministers’ Deputies)

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=306401&Site=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383

Rispondere al questionario è quasi un dovere civico…

 http://www.surveygizmo.com/s3/1382928/Questionnaire

 

Ecco il testo della nuova mediazione italiana: convertito il decreto del fare

In data 20 agosto 2013 è stata pubblicata sulla gazzetta ufficiale  (GU Serie Generale n.194 del 20-8-2013 – Suppl. Ordinario n. 63; clicca qui per la gazzetta integrale Gazzetta ufficiale del 20 agosto 2013)  la Legge 9 agosto 2013, n. 98. Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69, recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia. (13G00140)

L’entrata in vigore del provvedimento è fissata per oggi 21/08/2013.

La mediazione civile e commerciale di cui al decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 trova modifiche importanti nell’art. 84 (clicca qui Art. 84).

Le più rilevanti novità riguardano:

a) l’inserimento di un criterio di competenza territoriale (art. 4),

b) il ripristino della condizione procedibilità (seppure in relazione al solo primo incontro di programmazione; cfr. artt. 5 e 8),

c) l’esclusione dal novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (cfr. art. 5),

d) l’aggiunta nel novero delle materie per cui è prevista la condizione di procedibilità delle controversie in tema di  risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria (cfr. art. 5),

e) l’assistenza dei legali in mediazione (cfr. artt. 5, 8, 12),

f) la riduzione del termine della procedura da 4 a 3 mesi (cfr. art. 6),

g) la nuova disciplina in materia di  efficacia esecutiva ed esecuzione dell’accordo di mediazione (cfr. art. 12)

h) la formazione dei legali mediatori (cfr. art. 16);

i) la gratuità del  primo incontro di programmazione nel caso di mancato accordo (cfr. art. 17)

Si può scaricare qui una versione non ufficiale a cura dello scrivente del testo del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato appunto dall’art. 84 (clicca qui Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 come modificato dal decreto del fare convertito).

Le nuove disposizioni in materia di mediazione si  applicano  decorsi  trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (art. 84  c. 2) .

Si deve considerare però in questa breve nota anche l’art. 84 bis che emenda l’art. 2643 Codice civile, articolo quest’ultimo recante gli atti che sono soggetti a trascrizione.

La nuova norma prevede che siano da rendere pubblici mediante trascrizione gli accordi di mediazione che accertano  l’usucapione  con la sottoscrizione del processo verbale  autenticata  da  un  pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La qualcosa dovrebbe rimuovere – negli intenti del legislatore – gli ostacoli che in passato si sono riscontrati in materia di mediazione e usucapione.

Ancora si rileva che in materia di condominio il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 va letto anche unitamente alle disposizioni della legge dell’11 dicembre 2012, n. 220, “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”, che stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17/12/2012. Le nuove norme sono in vigore dal 18 giugno 2013. Vi è poi da segnalare il decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (in vigore dal 21 giugno 2011) che in materia di turismo prevede una disciplina peculiare.

Sistemi di composizione dei conflitti in Spagna (NEWS)

La Spagna crede fermamente nel processo come si ricava dal tenore dell’art. 24 della Costituzione[1]: “Tutte le persone hanno diritto ad ottenere la tutela effettiva dei giudici e dei tribunali nell’esercizio dei loro diritti e interessi legittimi, in nessun caso potendo restare senza difesa”[2].

Ma si praticano anche diversi sistemi alternativi di composizione delle controversie tra cui possiamo annoverare la conciliazione e la mediazione[3] e non solo.

All’interno del processo le parti possono essere semplicemente invitate a negoziare[4] o vi può essere anche il suggerimento a partecipare ad una sessione informativa[5] ovvero semplicemente la constatazione giudiziale di un accordo con conclusione del processo[6].

Il più utilizzato tra i mezzi alternativi, anche nella materia del consumo  è allo stato l’arbitrato e dunque un metodo aggiudicativo di carattere privato che nel 2011 e nel 2012 è stato peraltro oggetto di importanti provvedimenti di legge[7].

In particolare una recente modifica del codice di procedura civile incentiva l’uso dell’arbitrato anche a giudizio in corso[8].

Quanto agli altri strumenti alternativi dobbiamo dire che maggiore impiego della conciliazione ha avuto sino ad ora la mediazione[9].

Dal punto di vista temporale si sentì in primo luogo l’esigenza della mediazione nel settore familiare per riparare alle conseguenze delle separazioni e dei divorzi[10]: nell’anno 2000, infatti,  la Spagna era il paese dell’Unione europea con più divorzi[11] che coinvolsero una media di 250.000 bambini.

Del resto l’art. 92 del Codice civile recita molto opportunamente che “la separazione, annullamento e il divorzio non esime i genitori dei loro obblighi verso i propri figli” e dunque non potevano che studiarsi le più opportune dinamiche con le quali i coniugi potessero prendere consapevolezza del fatto che la genitorialità è per la vita.

In oggi l’esigenza della mediazione è certamente aumentata.

A titolo di mero esempio cito il fatto che il 30 aprile 2013 l’organo di governo della magistratura spagnola (Consejo General del Poder Judicial[12] (CGPJ)) ha firmato un accordo con la fundación Valsaín, una organizzazione che si occupa della tutela dei diritti umani.

Tale accordo concerne lo studio della introduzione nel processo amministrativo di progetti pilota in materia di mediazione endoprocessuale: si tratta in altre parole della mediazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Si è deciso di introdurre la mediazione per fronteggiare il contenzioso, ma soprattutto perché l’attuazione della misura consente di controllare la “buona amministrazione”.

In adempimento di tale accordo vi sarà un primo progetto pilota nelle Isole Canarie[13].

Con questa intesa sostanzialmente tutte le giurisdizioni (penale, civile e commerciale, sociale ed amministrativa) saranno coperte in Spagna dalla mediazione.

Tale accordo è stato possibile perché in Spagna il Consiglio generale del potere giudiziario (CGPJ)[14], sostiene e sovrintende alle iniziative di mediazione promosse nei diversi tribunali spagnoli, con l’assistenza delle Comunità autonome, delle università, dei comuni e delle associazioni[15].

Devo aggiungere che anche la Cassazione spagnola spinge da diverso tempo per l’adozione della mediazione; il percorso della nuova Ley 5/12 dipende molto ed appunto da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España[16] del 20 maggio 2010[17].

Detto ciò in Spagna la mediazione in materia civile e commerciale può essere, a secondo dei casi, extragiudiziale od endoprocessuale: solo dal 2012 tuttavia è stata espressamente oggetto di una legge su cui ci diffonderemo largamente in seguito.

Anticipiamo solo qui, circa la endoprocessuale, che le parti in causa hanno il diritto di disporre dell’oggetto del giudizio, di rinunciare all’azione, di ritirarsi dal giudizio, di mostrare acquiescenza, di sottoporre alla mediazione o all’arbitrato qualsiasi materia oggetto dello stesso, salvi i casi vietati dalla legge o il rispetto dei limiti fissati per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[18].

È questa una formulazione che costituisce assoluta novità per il panorama spagnolo[19].

Sino al 2012 le leggi in materia di mediazione hanno avuto  carattere settoriale[20] od uno spazio limitato ai territori delle Comunità Autonome[21].

La relazione all’attuale legge statale 6 luglio 2012 n. 5 sulla mediazione civile e commerciale si affretta peraltro a sottolineare che questa ultima “è strettamente confinata nella sfera di competenza dello Stato in materia di diritto commerciale, contenzioso e civile”, senza pregiudizio delle leggi emanate dalle Comunità autonome nell’esercizio dei loro poteri.

Tutto ciò è ribadito dalla disposición final quinta,  in base alla quale apprendiamo che la Ley 5/12 in quelle materie, è frutto della sfera di competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[22].

In relazione alle Comunità Autonome la mediazione ha investito in passato per lo più il settore familiare[23].

Il campo di applicazione delle leggi autonomistiche investe il matrimonio e la convivenza, il diritto di visita, di custodia e degli alimenti in relazione ai minori, la tutela o gestione del patrimonio della famiglia, il rapporto tra famiglia di origine e famiglia ospitante o di adozione.

In alcuni casi, come nel caso della legge dei Paesi Baschi, si prevede anche la possibilità di mediazione per risolvere le dispute di successione o legate alle attività di lavoro o di famiglia o ancora in ordine alla disciplina dei crediti alimentari tra parenti.

Il contenuto di queste leggi è piuttosto omogeneo.

Quasi tutte esprimono i principi guida della mediazione e  descrivono il sistema degli intermediari e le istituzioni di mediazione familiare: in particolare la creazione di un registro dei mediatore e degli organismi di mediazione. Esse tendono inoltre a regolare con una certa precisione le diverse fasi del processo di mediazione e a sancire l’efficacia vincolante degli accordi, a condizione che vengano soddisfatte le condizioni necessarie per la validità dei contratti.

I servizi di mediazione familiare offerti nelle diverse Comunità autonome sono molto eterogenei, e anche nella stessa Comunità possono variare da una città all’altra.

In alcune Comunità autonome è la Comunità stessa a offrire il servizio[24], mentre in altre i servizi di mediazione familiare sono forniti dai comuni.

In Catalogna le spese del processo di mediazione sono regolamentate per le persone che non beneficiano del patrocinio a spese dello Stato.

In materia di diritto di famiglia, i servizi offerti dagli enti che collaborano con i tribunali in genere sono gratuiti.

Il legislatore spagnolo del 2012 si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale del 24 giugno 2002.

E dunque la mediazione civile e commerciale è in Spagna tendenzialmente volontaria, ma per la materia del lavoro il tentativo di conciliazione o mediazione è condizione di procedibilità[25].

La scelta non è ideologica, ma è legata a mera politica legislativa: i progetti precedenti prevedevano la condizione di procedibilità, seppure soltanto per le controversie su crediti di valore inferiore ai 2000 €; tale ipotesi è stata stralciata a partire dal Real Decreto-Legge del marzo 2013[26] perché il Parlamento era preoccupato dell’impatto che un sistema di mediazione obbligatoria avrebbe avuto sugli uffici giudiziari[27].

Teniamo comunque presente che, a seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione, vi sono alcune norme che, potremmo dire,  ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (LEC da loro)  nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[28].

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione[29], gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace[30].

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione[31].

Tale intento si riscontra anche nel processo del lavoro dove abbiamo detto che il tentativo è obbligatorio: se il convenuto ritualmente citato non partecipa, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o del graduado social[32]  della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[33].

Fuori dal processo peraltro l’accesso alla mediazione è vincolato alla presenza di una richiesta congiunta oppure alla domanda di una parte nel solo caso in cui essa sia latrice di un accordo di mediazione[34].

La mediazione peraltro non può prestarsi a fini dilatori: la prescrizione (al pari della decadenza) del diritto è in Spagna soltanto sospesa con l’instaurazione della procedura e non interrotta. Addirittura se entro 15 giorni dalla ricezione della domanda di mediazione non viene firmato il verbale preparatorio della sessione costitutiva della procedura il termine di prescrizione ricomincia a decorrere[35].

Del pari, a differenza di quello che accade nella maggioranza degli altri Stati, la mediazione non ha come sbocchi unicamente l’accordo o il non-accordo, ma può essere utilizzata semplicemente per migliorare le relazioni tra le persone[36].

Altro elemento peculiare della Spagna riguarda il fatto che le  Camere di Commercio  acquisiscano solo oggi la possibilità di essere anche Organismi di mediazione oltre che organi di arbitrato[37].

Si estende poi la possibilità di svolgere mediazione (e pure di esperire l’arbitrato nazionale ed internazionale) anche agli Ordini professionali[38].

Questa ultima estensione è stata criticata perché si ritiene che gli Ordini professionali (in particolare quelli degli psicologi, degli avvocati e degli assistenti sociali) non credano nell’istituto, ma lo abbiano abbracciato per far fronte alla disoccupazione dei loro membri[39].

La mediazione inizia poi,  salvo diverso accordo delle parti, con una sessione informativa tenuta dal mediatore: se tale sessione viene disertata ingiustificatamente ciò comporterà rinuncia alla domanda[40].

L’invito alla sessione informativa (così come del resto l’invito alla mediazione vera e propria), lo abbiamo anticipato, può anche venire dal giudice sia nell’udienza preventiva del giudizio ordinario, sia in quello che è definito giudizio orale (per le somme inferiori ai 2000 €)[41].

Le istituzioni di mediazione possono tenere a loro volta sessioni informative non dipendenti da una domanda di mediazione, ma si tratta di sessioni che non possono sostituire quella del mediatore a seguito di una domanda[42].

E questo è sicuramente uno dei sistemi migliori per diffondere la cultura della mediazione: anche il nostro paese dovrebbe prenderlo ad esempio ed inserire dunque la sessione informativa per legge.

Se non vi sono problemi di imparzialità del mediatore e se le parti accettano i costi e le condizioni di svolgimento della procedura e il valore di un eventuale accordo, alla sessione informativa segue una sessione costitutiva nella quale si sottoscrive, come accade nei paesi anglosassoni, l’accordo di mediazione che regola la procedura e che viene firmato dalle parti e dal mediatore[43].

A ciò segue la vera e propria procedura[44]:  la legge parla di un comportamento attivo del mediatore[45] e quindi pare che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore peraltro ha la facoltà di terminare la procedura se le posizioni dei medianti si rivelano inconciliabili[46]: questa formulazione peraltro ha destato in Spagna una forte polemica perché le posizioni delle parti sono per natura inconciliabili ed il mediatore solitamente lavora sugli interessi.

La legge prevede che la procedura sia il più breve possibile[47]: tale volontà legislativa è stata molto criticata da coloro che ritengono che alla mediazione non possono mettersi limiti temporali.

L’accordo di mediazione può essere parziale o totale[48].

Contro il dettato dell’accordo potrà esercitarsi la sola azione di nullità per le cause di invalidità dei contratti[49].

Ancora nel procedimento di mediazione vi è un limite al divieto di testimonianza quando le parti rinunciano espressamente per iscritto il loro dovere di riservatezza, e qualora, con sentenza motivata, la testimonianza venga richiesto dal giudice penale[50].

L’accordo viene omologato dal tribunale se raggiunto a giudizio in corso[51]; prima e fuori dal giudizio può essere, a richiesta di parte, recepito da atto pubblico rogato da notaio che è tenuto a controllare se sia stata rispettata la legge sulla mediazione e se l’accordo non sia contrario al diritto[52].

L’esecuzione dell’accordo intervenuto nel corso del giudizio può chiedersi al giudice che ha omologato l’atto o se si tratta di mediazione intervenuta successivamente al giudizio, al tribunale di primo grado del luogo è stato firmato l’accordo[53].

Si specifica poi sempre opportunamente che non si possa richiedere in causa gli uffici di un perito quando lo stesso abbia partecipato alla mediazione o all’arbitrato[54]. E che il giudice ha il potere di respingere la domanda di intervento del perito non solo quando si consideri inutile od irrilevante, ma pure quando sussista un dovere di confidenzialità collegato all’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[55].

I costi della mediazione vengono sostenuti in parti eguali, salvo diverso accordo tra le parti. Possono essere esatti dal mediatore o dall’organismo di mediazione; se le parti non onorano i loro impegni il procedimento può essere terminato, a meno che una delle parti non sostenga anche i costi dell’altra[56].

Ancora per il mediatore  viene previsto il dovere di assicurarsi contro la responsabilità civile[57]. Ma non solo: l’accettazione della mediazione comporta che il mediatore debba adempiere fedelmente l’incarico, perché in difetto, risponderà per eventuali danni causati. I danneggiati hanno azione diretta contro il mediatore e, se del caso, nei confronti dell’istituzione di mediazione indipendentemente dalle azioni di regresso che le istituzioni possono vantare contro i mediatori. La responsabilità dell’istituzione di mediazione nasce con la nomina del mediatore o con la violazione degli obblighi[58].

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[59]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Quello del mediatore è un ruolo che non ha una una caratterizzazione professionale: in ciò la figura del mediatore in Spagna  si differenzia da quella dell’arbitro che nel procedimento rituale, quando è giudice unico, deve essere un giurista.

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

La formazione del mediatore non è regolata a livello statale se non con le scarne indicazioni della Ley 5/12 che trascrivo: le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[60].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[61].

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[62].

Sino al 2012 si è richiesto al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore .

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati.

Allo stato non esiste un registro ministeriale dei mediatori e degli organismi di mediazione.

Il 29 novembre 2012 il Ministero della Giustizia ha però apprestato un progetto di regolamento[63] della Ley 5/1e che è stato sottoposto al Consejo General de la Abogacía Española, per eventuali rilievi.

Non è dato di vedere quando verrà licenziato e con quali modifiche. Al momento si stima opportuno farne semplicemente un breve sunto.

La formazione deve permettere al mediatore il dominio della tecnica di mediazione e dello svolgimento del procedimento. Egli deve imparare inoltre che ci sono materie non mediabili e che ci sono terzi estranei alla mediazione.

La formazione è specifica nel momento in cui completa il profilo professionale del mediatore.

Gli insegnamenti di base che andranno plasmati appunto sul profilo professionale di ciascuno, riguardano il diritto, la psicologia, la deontologia, i processi e le tecniche di comunicazione, la negoziazione e la risoluzione del conflitto.

La formazione è pratica e teorica: la prima costituisce almeno il 30% della seconda.

Se la formazione è online, la percentuale della parte pratica corrisponde al 40% se le ore sono fino a 80, al 20% se più di 80.

La durata della formazione dipende dal titolo professionale del mediatore e dalla sua esperienza: la durata minima è di 50 ore.

La formazione continua è solo pratica ed è di almeno 20 ore in cinque anni.

I centri di formazione che si occupano sia della formazione di base sia di quella continua sono pubblici e privati e devono essere autorizzati dall’Amministrazione competente per materia.

Sarà valida la formazione effettuata da enti stranieri debitamente accreditati in patria: cosa questa che potrebbe ingolosire gli enti di formazione nostrana.

Il regolamento prevede che venga istituito un registro ministeriale.

L’iscrizione sarà volontaria per i mediatori e per gli Organismi.

Chi si iscrive sarà mediatore accreditato a sensi di legge.

Il mediatore che desidera iscriversi lo fa elettronicamente direttamente al Ministero e dunque senza intermediari.

Appena iscritti il registro informa dell’accreditamento l’assicurazione con cui il mediatore avrà stipulato apposita polizza (che copra i danni a partire almeno da 20.000 €).

Saranno cancellati i mediatori che vengono inabilitati o sospesi all’esercizio della professione e coloro che perdono la copertura assicurativa per estinzione della stessa.

Ogni mediatore comunica al registro il cambiamento dei suoi dati ed il conseguimento della formazione continua.

Le istituzioni di mediazione che vogliano iscriversi devono indicare: denominazione, domicilio, disponibilità ad usare i mezzi elettronici, fini ed attività statutaria e specializzazione, se del caso polizza assicurativa, l’ambito territoriale.

Quelle straniere anche la lingua che utilizzeranno in mediazione.

Al par dei mediatori devono comunicare ogni modifica al Ministero e pure indicare i procedimenti disciplinari di cui sono destinatari i loro membri.


[1] Costituzione del Regno di Spagna (27 dicembre 1978) in  http://mediaserver.spol.uniroma1.it/fernanda_bruno/Sintesi%20Lezioni/diritto%20costituzionale%20italiano%20e%20comparato/Spagna(invio)/Testo%20Cost.Spagna.pdf

La Costituzione del 1978 è la prima Costituzione che è stata redatta in Spagna da una commissione nella quale erano presenti differenti ideologie e la sola che il popolo spagnolo ha approvato con un referendum per maggioranza.

[2] Peraltro lo Stato intende la giustizia come uno strumento gratuito: “L’amministrazione della giustizia sarà gratuita, quando così stabilisca la legge, e lo sarà in ogni caso per coloro che dimostrino di non avere mezzi economici sufficienti per sostenere le spese legali” (art. 119 Cost.).

[3] Da ultimo oggetto di diverse normative:

  • Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. In BOE 09-07-2005 n. 163, pp. 24458.
  • Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOE 6 marzo 2012 n. 56 sez. I, p. 18783. Il provvedimento è stato abrogato dalla Ley/5/12.
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOE 7 luglio 2012, n. 162, sez. I,  p. 49224.

[4] “En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto,”. (Art. 414 C.p.c., in Spagna LEC).

[5] Terza disposizione finale punto dieci Ley 5/12.

[6] Art. 415 c. 1 e 443 LEC.

[7] In successione le principali norme che hanno disciplinato l’arbitrato in Spagna sono state le seguenti: l’art. 1820-1821 CC; il regio decreto 3 febbraio 1881 sulla procedura civile (in vigore sino all’8 gennaio 2001); la  l. 22 dicembre 1953; l’art. 3 della l. 5 dicembre 1988 n. 36; la l. 23 dicembre 2003, n. 60.

Nel 2011 le leggi che hanno riguardato l’istituto  e che sono state pubblicate sul BOE in pari data il 21 maggio 2011 sono state le seguenti:

  • Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
  • Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.  Con quest’ultima norma si è cercato di migliorare la legge 60/03 alla luce dell’esperienza pratica maturata: il provvedimento è entrato in vigore il 9 giugno 2011.

Nel 2012 i provvedimenti che hanno inciso sulla disciplina sono stati:

  • Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOA 6 marzo 2012 n. 56 sez. I, p. 18783. Il provvedimento è stato abrogato dalla Ley/5/12.
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOA 7 luglio 2012, n. 162, sez I,  p. 49224.

[8] Art. 19 Ley 1/2000 come introdotta prima dalla disposición final segunda del Real decreto-ley 5/2012 (in oggi abrogato) e poi dalla identica disposizione della Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale. Tale norma incentiva pure la mediazione e la transazione.

[9] In particolare con riferimento alla materia del consumo, del lavoro, del diritto delle  cooperative, delle assicurazioni e delle banche, delle  proprietà intellettuali, della pubblicità e delle telecomunicazioni.

[10] Anche se non tutti erano convinti della bontà dell’istituto.

[11] Ogni 100.000 abitanti.

[12] Cfr. art. 122 Cost.

[15] Il Consiglio generale del potere giudiziario sostiene e sovrintende anche alle iniziative di mediazione promosse nei tribunali per le indagini preliminari (Juzgados de Instrucción), nei tribunali penali (Juzgados de lo Penal) e nei tribunali provinciali (Audiencias Provinciales).

[16] Cfr. art. 123 Cost.

[17]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[18] Così viene modificato l’art. 19 LEC.

[19] Così si esprime al relazione alla Ley 5/12.

[20] Ricordo ad esempio la Ley 36/2011 con riferimento alla materia del lavoro.

[21] Dal 1978 sono state riconosiute 17 Comunità Autonome: Andalusia, Aragona, Asturie, Isole Baleari, Canarie, Cantabria, Castiglia-La Mancia, Castiglia e León, Catalogna, Comunità Valenciana, Estremadura, Galizia, La Rioja, Comunità di Madrid, Regione di Murcia, Navarra e Paesi Baschi. Vi sono inoltre due città autonome: Ceuta e Melilla. Cfr. http://www.spain.info/it/ven/comunidades-autonomas/

La prima legge sulla mediazione si è avuta in Catalogna il 15 marzo 2001.

[22] Cfr. art. 149 Cost: “(Omissis) 6) Legislazione commerciale, penale e carceraria; legislazione processuale, fatte salve le speciali e necessarie disposizioni che in questa materia derivino dalle particolarità del diritto positivo delle Comunità, autonome. (Omissis) 8) Legislazione civile, fermi restando il mantenimento, la modifica e lo sviluppo da parte delle Comunità autonome dei diritti civili, forali o speciali, ove esistano. In ogni caso, le disposizioni relative all’applicazione ed efficacia delle norme giuridiche, i rapporti giuridicocivili relativi alle forme di matrimonio, la disciplina in materia di registri e strumenti pubblici,

le basi degli impegni contrattuali, le norme per risolvere i conflitti di legge e la determinazione delle fonti del diritto, con riguardo, in quest’ultimo caso, alle norme di diritto forale o speciale. (Omissis).

[23]  Citiamo qui di seguito in ordine cronologico:

  • Galizia,  l. 31 maggio 2001, n. 4,
  • Valencia, l. 26 novembre 2001, n. 7;
  • Isole Canarie, l. 8 aprile 2003 n. 5,
  • Castiglia -La Mancha, l. 24 maggio 2005, n.  4,
  • Castiglia-León, l. 6 aprile  2006, n. 1,
  • Madrid, l. 21 febbraio 2007, n.  1,
  • Asturie,  l. 23 marzo 2007, n. 3,
  • Paesi Baschi, l. 8 febbraio 2008 n.1,
  • Andalusia, l. 27 febbraio  2009 n. 1.
  • Catalogna, l. 15 marzo 2001, 1 che è stata recentemente abrogata dalla l. 22 luglio 2009, n. 15, che abbraccia tutto il campo del diritto privato.
  • L’Aragona ha messo da ultimo in  campo un nuovo progetto di legge sulla mediazione familiare (Cfr. http://www.elderecho.com) che è stato approvato dalla Commissione affari sociali del Parlamento.

[24] Per esempio in Catalogna.

[25] V. da ultimo art. 63 e ss. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Ma sino all’11 dicembre 2011 era in vigore il Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral che all’art. 63 prevedeva appunto l’obbligatorietà della conciliazione preventiva.

[26] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783.

[27] L. GARCIA VILLALENGUA, La nuova legge sulla Mediazione in Spagna,  in margine al coìonvegno “Un’ esperienza di Mediazione in Spagna.  Punti di incontro e differenze con un’esperienza italiana” Università di Genova, 21 setembre 2012.

[28] Art. 22 c. 3 seconda parte Ley 5/12.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 così disponeva (Art. 23 c. 3): “L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale”.

[29] Art. 304 LEC.

[30] Art. 442 LEC.

[31] Cfr. in tal senso anche l’art. 6 c. 2 (2.Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste) e l’art. 10 c. 2 e 3 (2.  Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.) della Ley 5/12.

[32] In Spagna ci sono tre professioni giuridiche: abogado, procurator e graduado social che non è un avvocato ma un tecnico specialista del lavoro che può rappresentare ed assistere la parte di fronte al tribunale del lavoro (v. art. 18 Ley 36/11)

[33] Art. 66 Ley 36/11.

[34] Art. 16 c. 1 lett. b) Ley 5/12.

[35] Artículo 4 Ley 5/12.

Así se manifiesta en la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados (Relazione alla Ley 5/12).

[36] Art. 6 c. 3 Ley 5/12.

[37] Disposición final segunda Ley 5/12.

[38] Disposición final primera Ley 5/12.

[39] J. L. SARIEGO, El fracaso de la mediacion en España in http://www.lexfamily.es/img/0_pn1_1315031228.pdf

[40] Art. 17 c. 1 Ley 5/12.

[41] Nueve e catorce.  Disposición final tercera. Riformano l’art. 414 u.c. e l’art. 443 c. 3 LEC

[42] Art. 17 c. 2 Ley 5/12.

[43] Art. 19 Ley 5/12.

[44] Art. 21 Ley 5/12.

[45] Art. 13 c. 2 Ley 5/12

[46] Art. 22 c. 1 Ley 5/12.

[47] Art. 20 Ley 5/12.

[48] Art. 23 c. 1 Ley 5/12.

[49] Art. 23 c. 4 Ley 5/12.

[50] Art. 9 c. 2 lett. b) Ley 5/12.

[51] Art. 25 c. 4 Ley 5/12.

[52] Art. 25 c. 1-2  Ley 5/12.

[53] Art. 26 Ley 5/12.

[54] Siete.  Disposición final tercera. Riforma l’art. 335 c. 3 LEC.

[55] Ocho. Disposición final tercera. Riforma l’art. 347 c. 1 LEC.

[56] Art. 15 Ley 5/12.

[57] Art. 11 c. 3 Ley 5/12.

[58] Art. 14 Ley 5/12.

[59] V. amplius Commissione Europea,  La soluzione alternativa delle controversie, Le esperienze in Italia, Spagna e Francia, 2007, in http://www.adreurope.info.

[60] Las instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. (Art. 5 c. 1 terza parte).

[61] Art. 11 c. 2 Ley 5/12.

[62] Artículo 12 Ley 5/12.

[63] Proyecto de real decreto por el que se desarrolla la ley de  mediación en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

Sistemi di composizione dei conflitti in Germania (NEWS)

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1. Cenni generali. 2. L’arbitrato in Germania. 3. La conciliazione di cui al § 15a EGZPO. 4. La conciliazione nel consumo. 5. La conciliazione e mediazione del lavoro. 6. Il componimento bonario per il Codice di procedura civile. 7. La mediazione familiare e gli altri strumenti di regolamentazione dei rapporti familiari. 8. La legge sulla promozione della mediazione e di altre procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie.

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1. Cenni generali

La Germania è una Repubblica federale composta da 16 Länder. È importante sottolineare subito che la Costituzione individua una competenza legislativa esclusiva della Federazione ed una concorrente con i Länder.

La potestà legislativa è in particolare concorrente per il diritto civile, penale e della circolazione stradale, nonché per il diritto di associazione, il diritto di soggiorno e stabilimento dei cittadini stranieri, il diritto dell’economia, quello del lavoro e particolari aspetti della tutela dei consumatori.

Con riferimento ad alcuni ambiti elencati all’articolo 74[1] della Costituzione e rientranti  appunto nell’alveo di questa potestà legislativa concorrente, la Federazione può adottare leggi solo se, e nella misura in cui, la creazione di condizioni di vita equivalenti in tutto il territorio federale oppure il mantenimento dell’unità economica o giuridica rende necessaria una regolamentazione federale nell’interesse nazionale.

La disciplina dei sistemi alternativi di risoluzione delle controversie ha negli anni  risentito di quest’ultima previsione costituzionale[2].

Così per parlare di conciliazione extragiudiziale all’interno dei Länder si è dovuto attendere sino al 1999 quando vi è stata una legge quadro in proposito[3]. E nonostante una pratica della mediazione consolidata una legge vera e propria (Mediationsgesetz)[4] è stata approntata solo nel 2012 e dunque fuori dal termine imposto dalla direttiva 52/08.

L’ambito di applicazione della legge sulla mediazione tedesca peraltro va oltre i requisiti della direttiva europea. La legge sulla mediazione tedesca comprende tutte le forme di mediazione attuate in Germania, indipendentemente dal tipo di controversia e dal luogo di domicilio delle parti[5].

Questa scelta di politica legislativa è in linea con quanto è accaduto sino ad ora nel paese: l’economia tedesca trova grande giovamento ed alimento dalla varietà e capillarità degli strumenti alternativi presenti sul territorio.

L’intento è, in altre parole, quello di favorire il più possibile gli strumenti alternativi al giudizio. Non tanto perché si ritenga che il giudizio dia risposte insoddisfacenti, ma perché si è convinti che siano un’utile alternativa ai procedimenti giudiziari tradizionali.

Tale convinzione investe in primo luogo gli avvocati che già con l’introduzione nel 2002 della conciliazione preventiva obbligatoria operata dal giudice, hanno iniziato a pensare che il loro compito professionale fosse quello di aiutare il cliente a comporre le controversie. Più scettici verso la mediazione – dobbiamo dirlo – appaiono i giudici tedeschi[6].

Ormai tutti gli Stati federali della Germania hanno introdotto i progetti pilota che si occupano di mediazione all’interno dei Länder: alcuno desiderava che anche lo Stato federale riprendesse il modello della Bassa Sassonia, la Gerichtsinterne Mediation, ma alla fine ha vinto un altro schema, quello della Baviera e della Turingia, legato alla figura del Güterichter di cui parleremo diffusamente.

In materia di consumo la Germania ha notificato alla Comunità Europea ben 230 organismi[7] che adottano metodi ADR ai sensi della raccomandazione del 1998[8]; tanto per avere un termine di paragone, l’Italia ne ha notificato 4[9].

La Germania considera con grande serietà anche la mediazione transfrontaliera: nel giugno del 2011 ha siglato un accordo di cooperazione con la Polonia per i settori della potestà genitoriale e dell’infanzia; un gruppo misto di lavoro cercherà di pianificare il futuro in materia[10].

Per agevolare i privati componimenti il Codice civile tedesco prevede che se il debitore ed il creditore iniziano una trattativa la prescrizione rimanga sospesa sino che i negoziati perdurino[11].

Parimenti determina sospensione della prescrizione la notifica della domanda di conciliazione depositata presso un Organismo di conciliazione[12].

La medesima conseguenza è determinata dall’avvio del procedimento arbitrale[13].

Il mancato rispetto dell’obbligo previsto per contratto di fare ricorso ad una procedura di ADR (pactum de non petendo) prima di intentare un’azione giudiziaria permette al convenuto di sollevare un’eccezione, col risultato che la domanda viene respinta in quanto inammissibile[14].

Dal 2012 si è poi introdotta la possibilità che a seguito di studi effettuati presso le Corti locali, ci possano essere programmi finanziati da accordi tra la Federazione e i singoli  Länder per i soggetti che, per condizioni personali e finanziarie, non possono sostenere parzialmente o totalmente i costi della mediazione[15].

Il legislatore tedesco ha, nello stesso senso, consentito ad una localizzazione degli incentivi: concede ai Länder di utilizzare strumenti statutari per ridurre entro un certo importo o per annullare i costi processuali se il processo si è interrotto con il ritiro del ricorso o con l’accettazione della offerta di mediazione o di altro strumento di risoluzione extraprocessuale o con la prospettazione di procedere con questi strumenti negli atti introduttivi del giudizio o ancora con l’accettazione dell’invito del giudice a perseguire la via degli strumenti alternativi; e ciò vale sia per il primo grado sia per l’appello nei tribunali dei Länder[16]. E la stessa provvidenza sussiste anche per il processo della famiglia[17].

Praticamente in ogni tipo di processo (compreso quello a quella dei marchi[18] e brevetti[19]) ad eccezione di quello penale[20], viene data la possibilità di rimettere le parti davanti ad un conciliatore di giustizia (Güterichter) che è un giudice non investito di poteri decisionali sul caso che può utilizzare od agevolare il mezzo di ADR meglio visto per comporre la lite, al di fuori dell’arbitrato.

La figura non è nuova all’ordinamento tedesco, ma comunque la tendenza appare quella di un avvicinamento al modello statunitense (in particolare a quello californiano ove abbiamo il Referee che opera in modo analogo).

Detto questo sulle politiche di favore si può aggiungere qui che le procedure più utilizzate in Germania per la composizione alternativa delle controversie sono sicuramente da individuare nell’arbitrato, nella  conciliazione e nella mediazione.

Questi strumenti, che possono integrarsi reciprocamente, hanno caratteristiche diverse.

La mediazione in particolare e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione, sia dall’arbitrato che è un mezzo aggiudicativo.

Sino all’emanazione della Mediationsgesetz  si era in presenza di una mediazione soltanto se durante la procedura sussistesse una posizione di indipendenza e neutralità del mediatore che non poteva imporre una soluzione alle parti le quali  dovevano elaborarla di comune accordo.

Tale impostazione perdura anche per il testo di legge attuale[21].

Il Ministero peraltro crede da ultimo anche nella co-mediazione e dunque in una pluralità di soggetti con le caratteristiche predette, ma con differenti compiti all’interno della procedura [22].

A differenza del giudice o dell’arbitro il mediatore non ha, infatti, alcun potere decisionale, né propone direttamente soluzioni come potrebbe fare il conciliatore.

Il mediatore tedesco agevola la comunicazione e fornisce semplicemente sostegno durante le trattative e il raggiungimento dell’accordo.

La mediazione è inoltre in linea di massima facoltativa, mentre la conciliazione preventiva può essere condizione di procedibilità quando il Land abbia deciso di attuare la legge federale in tal senso e anche il Codice di rito prevede che si debba celebrare una conciliazione obbligatoria (per le parti) preventiva.

Vi possono essere sessioni informative obbligatorie, ma non vere e proprie mediazioni.

La mediazione è oggi permessa ogniqualvolta le parti siano autorizzate a ricorrere a metodi di risoluzione stragiudiziale delle controversie e dei conflitti[23].

Sino alla fine degli anni ’90 solo l’arbitrato aveva spazio tra gli strumenti alternativi  e la procedura di ordine negoziato era confinata alla materia ambientale[24] e al divorzio[25].

Ancora oggi peraltro nella Repubblica federale di Germania le procedure di mediazione sono utilizzate in casi che investono il diritto pubblico o in procedimenti amministrativi, in particolare nell’ambito del diritto ambientale[26].

Negli ultimi decenni però le cose sono progressivamente cambiate, svariati sono stati i settori di utilizzo: diritto successorio[27], commerciale, civile[28], diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti,  pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici[29], conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.

La mediazione non veniva invece frequentemente utilizzata nel settore del lavoro ove si praticava soprattutto la conciliazione.

La legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie[30] – in cui la Mediationsgesetz occupa solo un articolo – conferma alcuni settori di influenza (famiglia, P.A.) ed estende l’applicazione dei metodi alternativi al processo[31], alla materia del lavoro[32], si osserva davanti ai tribunali sociali[33] e alle Commissioni tributarie[34].

La mediazione è un servizio a pagamento. L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.

Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate.

Si considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro[35]: perdura pertanto la situazione dell’istituto antecedente alla Mediationsgesetz.

In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato[36] o di un di un notaio[37][38]: anche questa scelta faceva già parte dell’ordinamento antecedente alla modifica del 2012.

Non esiste in Germania un profilo professionale del mediatore e non ci sono limitazioni all’accesso. Non sono necessari un’età minima né una formazione con diploma di laurea.

Al momento in Germania lavorano come mediatori soprattutto i seguenti soggetti: psicologi, sociologi, laureati in scienze sociali/assistenti sociali, avvocati, notai, giudici[39], economisti, commercialisti, laureati in scienza della comunicazione, ingegneri, laureati in scienze politiche, educatori e persino i teologi[40].

Il mediatore deve assicurare sotto la propria responsabilità, tramite un’adeguata formazione e l’aggiornamento professionale, di disporre delle conoscenze ed esperienza necessarie per poter orientare con sicurezza le parti durante la mediazione[41].

Secondo la legge una formazione iniziale adeguata dovrebbe fornire la conoscenza: 1) dei principi fondamentali della mediazione, del suo procedimento e della cornice in cui si muovono 2) della negoziazione e delle tecniche di comunicazione, 3) della gestione dei conflitti, 4) della legge di mediazione e del ruolo del diritto nella mediazione. A tutto ciò si devono aggiungere esercitazioni pratiche, giochi di ruolo e di supervisione[42].

Chiunque soddisfi queste condizioni – che allo stato sono appunto enunciate dalla legge,  ma non regolamentate nel dettaglio dall’ordinanza che dovrebbe essere emanata dal Ministro della Giustizia Federale – può esercitare la professione di mediatore.

Una persona può essere poi autorizzata a definirsi mediatore certificato se ha completato la formazione e soddisfa i requisiti dell’ordinanza[43] che appunto non è stata ancora emanata e che riguarda anche la formazione successiva.

La formazione alla professione di mediatore è fornita da associazioni, organizzazioni, università, imprese e da singole persone fisiche.


[1] Per quanto ci pertiene il diritto civile, il diritto penale, l’ordinamento giudiziario e la procedura (ad esclusione della disciplina dell’esecuzione in materia di carcerazione preventiva), l’avvocatura, il notariato e la consulenza legale. Cfr. la costituzione (Grundgesetz) modificata da ultimo nel 2010: http://www.bundestag.de/bundestag/aufgaben/rechtsgrundlagen/grundgesetz/index.html

[2] Ed infatti, in un primo momento se ne sono occupate delle ONG.

[3] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO).  http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html

[4] Mediationsgesetz – articolo 1 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie, Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung; la legge è stata pubblicata nella Bundesgesetzblatt I¸ p. 1577.

[6] F. DIGMEYER, Mediation in Germany, 1° luglio 2012, in http://www.in-mediation.eu/en/mediation-in-gerrmany#_ftn10

[7] Lo stesso Ministero della Giustizia si è notificato al proposito.

[8] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (98/257/CE).

[10] http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Verstaendigung_deutsch_polnische_grenzueberschreitende_Mediation_Polnisch.pdf?__blob=publicationFile

[11] § 203 BGB.

[12] § 204 n. 4-12 BGB .

[13] § 204 n. 11 BGB. La sospensione cessa peraltro entro il semestre dalla conclusione dell’attività o dalla pronuncia definitiva (§ 204 c. 2).

[14] Se tale clausola è tuttavia contenuta nelle condizioni generali di contratto, il suo contenuto è soggetto al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 307 del codice civile (BGB). In base ad esso, la clausola di un contratto non è valida qualora rechi ingiustificatamente svantaggio alla controparte del contraente che l’ha fissata. In questo contesto, dovrebbe essere verificato soprattutto se la procedura è corretta e equilibrata e se sia sensato per il contraente attenersi alla clausola o adire direttamente il giudice. Occorre inoltre considerare che ai sensi dell’allegato 1, lettera q), della direttiva 93/13/CE, una clausola è ingiustificatamente pregiudizievole, quando sopprime o limita l’esercizio di azioni legali o vie di ricorso del consumatore.

[15] Art. 1 § 7 (2) Mediationsgesetz.

[16] Articolo 7 della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[17] Articolo 7a della legge sulla promozione della mediazione e di altri metodi stragiudiziali di risoluzione delle controversie

[18] § 82 punto 1 comma 1 Trademark.

[19] § 99 punto 1 della legge sui brevetti.

[20] http://www.gueterichter-forum.de/gueterichter-konzept/

In Germania la mediazione penale svolge un ruolo marginale, almeno rispetto ad altri paesi europei come ad esempio la Svezia. Con riferimento agli adulti ha preso campo dal 1994 quando è stato introdotto nel codice penale il § 46b che regola quella che i tedeschi chiamano compensazione autore-vittima (“Täter-Opfer-Ausgleich”, TOA).

[25] La soppressione (nel 1977) del principio di colpa nel procedimento di divorzio e il riconoscimento (dal 1982) della responsabilità congiunta hanno permesso di creare i presupposti fondamentali per ricorrere alla mediazione come strumento per raggiungere, in caso di separazione o divorzio, un accordo comune sotto la responsabilità di entrambe le parti.

[26] Pianificazione del territorio, approvazione di progetti e procedure di autorizzazione.

L’obiettivo è ottimizzare la cooperazione e conferire maggiore flessibilità ai procedimenti amministrativi grazie a soluzioni concertate.

La complessità crescente dei temi di molte decisioni amministrative costituisce un campo di applicazione idoneo per la mediazione, dato che questa permette di considerare diversi fattori influenti e vari aspetti pluridimensionali.

Ciò vale, in particolare, laddove sono in gioco non solo gli interessi dei singoli ma anche quelli della collettività, come nel caso della pianificazione. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ger_it.htm

[27] Cfr. § 363 FamFG

§ 363Antrag

(1) Bei mehreren Erben hat das Gericht auf Antrag die Auseinandersetzung des Nachlasses zwischen den Beteiligten zu vermitteln; das gilt nicht, wenn ein zur Auseinandersetzung berechtigter Testamentsvollstrecker vorhanden ist.

(2) Antragsberechtigt ist jeder Miterbe, der Erwerber eines Erbteils sowie derjenige, welchem ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an einem Erbteil zusteht.

(3) In dem Antrag sollen die Beteiligten und die Teilungsmasse bezeichnet werden.

[28] Rapporti di vicinato, leasing, diritto dei consumatori.

[30]  Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung.

[31] Codice di procedura civile § 278 comma 5, § 159, comma 2, alinea 2.

[32] § 54 comma 6 e 54a ArbGG.

[33] § 202 c.1 SGG.

[34] § 155 c. 1 FGO.

[36] § 796a c. 1 ZPO.

§ 796a

Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des Anwaltsvergleichs

(1) Ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich wird auf Antrag einer Partei für vollstreckbar erklärt, wenn sich der Schuldner darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich unter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht niedergelegt ist, bei dem eine der Parteien zur Zeit des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hat.

[37] § 796c ZPO.

§  796c

Vollstreckbarerklärung durch einen Notar

(1) Mit Zustimmung der Parteien kann ein Vergleich ferner von einem Notar, der seinen Amtssitz im Bezirk eines nach § 796a Abs. 1 zuständigen Gerichts hat, in Verwahrung genommen und für vollstreckbar erklärt werden. Die §§ 796a und 796b gelten entsprechend.

(2) Lehnt der Notar die Vollstreckbarerklärung ab, ist dies zu begründen. Die Ablehnung durch den Notar kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung bei dem nach § 796b Abs. 1 zuständigen Gericht angefochten werden.

[38] Articolo 794, comma 1, punto 5 ZPO.

5. aus Urkunden, die von einem deutschen Gericht oder von einem deutschen Notar innerhalb der Grenzen seiner Amtsbefugnisse in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind, sofern die Urkunde über einen Anspruch errichtet ist, der einer vergleichsweisen Regelung zugänglich, nicht auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist und nicht den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betrifft, und der Schuldner sich in der Urkunde wegen des zu bezeichnenden Anspruchs der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat;

[39] Se non giudicano quella data controversia o se sono stati autorizzati a lavorare fuori dalla loro sede giudiziaria.

[42] Art. 1 § 5 (1) Mediationgesetz

Eine geeignete Ausbildung soll insbesondere

vermitteln:

1. Kenntnisse über Grundlagen der Mediation sowie deren Ablauf und Rahmenbedingungen,

2. Verhandlungs- und Kommunikationstechniken,

3. Konfliktkompetenz,

4. Kenntnisse über das Recht der Mediation sowie über die Rolle des Rechts in der Mediation sowie

5. praktische Übungen, Rollenspiele und Supervision.

La norma costituisce aggiunta dell’ultimo progetto in tema.

[43] Art. 1 § 5 (2)

(2) Als zertifizierter Mediator darf sich bezeichnen, wer eine Ausbildung zum Mediator abgeschlossen hat, die den Anforderungen der Rechtsverordnung nach § 6 entsprichti.

Sistemi di composizione dei conflitti in Francia (News)

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia. 2. La conciliazione post rivoluzionaria. 3. Uno sguardo all’ordinamento giudiziario. 4. La conciliazione extragiudiziale. 5. La conciliazione giudiziale. 6. La conciliazione davanti al Tribunal d’Instance e dinanzi alla Juridiction de proximité. 7. La conciliazione davanti al Tribunal de commerce. 8. Conciliazione, mediazione e famiglia. 8.1  Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione. 8.2 Gli strumenti di negoziato in ambito familiare.  9. La conciliazione e la mediazione davanti al Conseil des Prud’hommes. 10. La médiation giudiziaria. 11. La médiation e la conciliation conventionnelle. 12. La procedura partecipativa. 13. La médiation pénale. 14. La conciliazione e la mediazione amministrativa. 15. L’arbitrato in Francia. 16. Altri strumenti di risoluzione amichevole delle controversie.

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia

Unitamente all’Olanda e alla Danimarca, la Francia è patria della conciliazione preventiva moderna che si afferma come rimedio obbligatorio tra il XVII ed il XVIII secolo.

Attualmente esistono nel paese transalpino diverse norme che si preoccupano di sostenere e valorizzare la conciliazione[1] e la mediazione[2], anche se si può affermare che quest’ultima ha avuto fortuna più recente in relazione al fatto che in Francia vi è una mentalità centralista assai spiccata.

Da rimarcare è che nel Paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[3], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[4].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[5], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[6].

Gli strumenti di negoziato coprono il settore civile, commerciale, familiare, del lavoro, penale e amministrativo.

Da ultimo si è introdotto un nuovo strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procedura partecipativa[7] che può essere utilizzata dalle parti assistite da avvocato.

In generale possiamo poi affermare che il Nuovo codice di procedura civile pone gli strumenti  di risoluzione amichevole praticamente sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati[8].

Vi è poi da considerare attentamente una definizione presente nella legge sull’organizzazione giudiziaria[9] che si può considerare a buon diritto la pietra d’angolo del negoziato in diversi ambiti e per diversi strumenti (mediazione giudiziaria, conciliazione e mediazione convenzionale e mediazione amministrativa): “qualsiasi procedimento strutturato, indipendentemente dal nome, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo sulle loro differenze attraverso la composizione amichevole con l’assistenza di un terzo, il mediatore scelto dalle parti o designato,  con il loro accordo, dal giudice adito”[10].

Ma vanno riportati anche alcuni principi codicistici che in qualche modo danno rilievo preminente alla volontà delle parti.

Mi riferisco ad esempio all’art. 1 del Nuovo codice di procedura civile in virtù del quale le parti sino alla sentenza hanno diritto di interrompere il giudizio o all’art. 57-1 che ha previsto dal 2005 la possibilità che il giudice agisca come amichevole compositore o che venga limitato il dibattito ad una certa qualificazione dei fatti ed a determinati punti di diritto[11], al fatto che se la legge non dispone l’obbligatorietà della rappresentanza, le parti possono difendersi da sole (art. 18), al principio per cui le parti possono d’accordo ritenere competente un giudice che per valore non lo è e addirittura in tal caso convenire l’inappellabilità della sentenza (art. 41), alla norma per cui le difese nel merito possono essere svolte in ogni caso (art. 72) e infine al dovere del giudice di ogni stato e grado di tentare la conciliazione (art. 21)[12].

Un altro principio del codice di rito che interviene a sostegno della volontà delle parti è dettato in materia di arbitrato internazionale (art. 1505 n. 4): è previsto che chi voglia utilizzare un tribunale arbitrale possa ricorrere al giudice d’appoggio (le juge d’appui) quando vi sia un rischio di diniego di giustizia, ossia quando ad esempio l’altra parte si rifiuti di nominare un arbitro e la parte che invece ha nominato il proprio non possa liberamente adire il suo giudice nazionale o quello della controparte[13].

Si aggiunga poi che la transazione in Francia può essere dotata dal 1998 di efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale[14].

Anche il Codice Civile è stato riformato nel 2008 con prescrizioni che favoriscono l’incontro e l’accordo delle parti.

La norma civilistica dispone che la conciliazione sia obbligatoria in caso di separazione e divorzio[15].

Si prevede che la prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione[16].

La prescrizione è peraltro sospesa anche dalla conclusione di una convenzione di procedura partecipata[17]  e ricomincia a decorrere dalla conclusione del contratto[18].

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Anche in campo amministrativo e dal 2011[19] vi è una norma analoga: la mediazione sospende la prescrizione – ove non si tratti di questioni transfrontaliere[20] – dal giorno successivo al verificarsi di una controversia, se le parti convengono di partecipare ad una procedura o, in mancanza di accordo scritto, dal primo incontro[21]. La sospensione del termine di prescrizione non può superare un periodo di sei mesi[22]. I termini di prescrizione riprendono a correre per un periodo non inferiore a sei mesi dalla data in cui almeno una delle parti o il mediatore dichiara che la mediazione è terminata[23].

Se da una parte lo Stato valorizza dunque la volontà dei litiganti da altro lato cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Se questo è il principio in uno dei paesi che costituiscono un faro luminoso per la cultura giuridica in Europa dall’epoca dei Carolingi, non deve sorprendere che anche il nostro legislatore abbia intrapreso questa strada prima con la novella dell’art. 91 C.p.c. e poi con l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (censurato però di riflesso da ultimo dalla Consulta[24]).

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[1] Il Titolo VI del Libro I è intitolato “La conciliazione”. Vi è un Capo I che attiene alle “Disposizioni generali” ( articoli 127-129 ), un Capitolo II che concerne “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli da 129-1 a 129-5), un Capitolo III incentrato sull’atto di conciliazione (articoli 130-131).

Il titolo II del Libro II è intitolato “Disposizioni specifiche per il tribunal d’instance e per la juridiction de proximité” (articoli 827-828) ed ha un Sottotitolo I che attiene a “La procedura ordinaria” (articolo 829 ). Quivi sotto il capitolo I abbiamo poi “Il tentativo preliminare di conciliazione” (articolo 830), alla Sezione I “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli 831-833), alla Sezione II “La conciliazione condotta dal giudice” (articoli 834-835) e alla Sezione III “La richiesta di giudizio in caso di fallimento della conciliazione” (articolo 836); Il libro V Capitolo II riguarda invece “La conciliazione condotta da un conciliatore”(articoli da 1536-1541). Art. L-114  Codice di giustizia amministrativa.

[2] Titolo VI bis del libro I: Mediazione (articoli da 131-1 a 131-15); Libro V: La risoluzione amichevole delle controversie (articoli da 1528-1529) Titolo I:  La mediazione e la conciliazione convenzionale (articoli 1530-1531) Capitolo I: La mediazione convenzionale (articoli 1532-1535); Capitolo 1 ter del Codice di giustizia amministrativa (articoli L771-3, l771-3.1, 1771-3.2); art. 41-1 del Codice di procedura penale e art. Art. R-131-1  e ss. del Codice dell’organizzazione giudiziaria; Titolo 1 ter “La mediazione”, articoli L771-3,  L771-3-1 e articolo L771-3-2 Codice di giustizia amministrativa.

[3] Così soprattutto in ambito familiare.

[4] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[5] Fino al 31 dicembre del 2014.

[6] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[7] V. art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile. V. art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[8] Art. 1528 C.p.c.

[9] Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[10] La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Art. 21 Legge 8 febbraio  1995 n. 95-125 come novellata dall’ art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[11] «Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.»

[12] «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.» Dal 1975 con l’istituzione del Nuovo Codice di procedura civile.

[13] Prima della redazione di questa norma la Corte de cassazione francese ha considerato che l’impossibilità per una parte di accedere ad un tribunale incaricato di decidere sulla sua pretesa, ad esclusione di ogni altro tribunale nazionale, e dunque di esercitare un diritto che rileva dell’ordine pubblico internazionale, costituisce un diniego di giustizia che giustifica, laddove esiste un vincolo con la Francia, la competenza internazionale del presidente del Tribunale di grande istanza di Parigi. Cass. civ. 1, 10 febb. 2005, Nioc, Revue de l’arbitrage 2005.695, con nota di H. Muir-Watt. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in  http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf

[14] Articolo 1441-4 C.p.c.

[15] V. articoli 252, 253 e 298 Codice civile.

[16] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[17] Art. 2238 c. 1 C.C.

[18] Art. 2238 c. 2 C.c.

[19] Articolo 2-1 Legge n ° 68-1250 del 31 dicembre 1968 come modificata dall’art. 3 dell’Ordinanza n 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[20] Le présent article ne s’applique qu’aux médiations intervenant dans les cas prévus à l’article L. 771-3 du code de justice administrative.

[21] La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation.

[22] La suspension de la prescription ne peut excéder une durée de six mois.

[23] Les délais de prescription courent à nouveau, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une au moins des parties, soit le médiateur déclare que la médiation est terminée.

[24] Sentenza del 24 ottobre 2012 n. 272. Deposito del 06/12/2012 http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

Sistemi di composizione dei conflitti in Finlandia

Sommario: 1. Introduzione generale sugli interventi legislativi. 2. La mediazione penale ed in certi casi civili. 3. La Court annexed mediation. 4. La Court annexed mediation in materia di famiglia. 5. Ancora sulla Court annexed mediation. La mediazione extragiudiziaria 6. La mediazione dell’Associazione degli avvocati finnici. 7. La conciliazione giudiziaria. 8. I servizi di consulenza. La Commissione per i reclami dei consumatori  e la Commissione delle assicurazioni.

1. Introduzione generale sugli interventi legislativi

Mi pare opportuno richiamare l’attenzione dei lettori sulla legislazione finlandese di risoluzione  alternativa delle controversie[1].

Secondo World Economic Forum[2], infatti, i cittadini finlandesi hanno una tale fiducia nella indipendenza della giustizia nel loro paese da collocarsi al secondo posto su 144 paesi del mondo.

Diciamo subito che in Finlandia il ricorso ai modi alternativi di risoluzione non è mai obbligatorio, ma altamente raccomandato; l’accesso può riguardare le procedure endoprocessuali o quelle extragiudiziali.

La prima cura nel paese finnico è stata rivolta alla mediazione penale che è stata introdotta nel 1983, ma ha avuto uno sviluppo nella legislazione criminale nel 1997.

A seguito della raccomandazione del Consiglio d’Europa del 1999 e della risoluzione 12/02 nella materia criminale dell’United Nations Economic and Social Council (ECOSOC), si è incrementata l’attenzione della Finlandia che ha sviluppato una legislazione all’avanguardia soprattutto con riferimento alla criminalità minorile.

In seguito la mediazione penale e in parte quella civile[3] sono state regolate nel 2005 con la Legge sulla mediazione dei casi criminali e di alcuni casi civili (1015/2005)[4] che è entrata in vigore il 1° gennaio 2006[5].

Nel 2005 si è poi introdotta la Court-annexed mediation[6]: la disciplina è stata però abrogata e sostituita, in attuazione della direttiva 52/08, dalla legge 394/11[7].

Sempre in attuazione della direttiva 52/08 si è agito sul versante della prescrizione modificando la Legge sulla limitazione dei debiti[8] e prevedendo che la prescrizione resti sospesa nel caso di richiesta di mediazione – peraltro raccomandata – ex lege 394/11[9].

Possiamo dire dunque che il livello di guardia non è mai scemato dato che ancora di recente, il 12 maggio 2012, il Governo ha rinnovato la sua fiducia al Comitato consultivo per la mediazione[10] che ha in generale l’ufficio di promuovere la mediazione su larga scala e in particolare i seguenti compiti per il biennio 2013-2015:

  • monitorare e valutare lo sviluppo della mediazione e della ricerca, e presentare proposte per lo sviluppo della mediazione,
  • facilitare i vari settori governativi, le ONG e gli altri organismi di co-mediazione,
  • monitorare e promuovere l’applicazione uniforme del diritto e la pratica della mediazione attraverso linee guida,
  • curare gli sviluppi internazionali della mediazione e la cooperazione.
  • effettuare tutti i compiti che il Ministero gli assegna per il raggiungimento degli obiettivi[11].

Ancora da ultimo la sensibilità non si è ridotta visto che con regolamento del Ministero dell’Interno 231/13[12] e per esigenze dunque dell’Amministrazione si è istituito il Mediatore delle minoranze[13].

 

2. La mediazione penale ed in certi casi civili

Inizialmente la mediazione penale veniva utilizzata a discrezione della polizia.

Oggi la mediazione può essere proposta dal sospetto di un reato, dalla vittima, dalla polizia o dall’autorità penale  o da parte di altre autorità.

Tuttavia, solo la polizia o l’autorità giudiziaria hanno il diritto di proporre una mediazione se il crimine comporta violenza diretta al coniuge dell’indagato, al figlio, al genitore o nel caso di analogo rapporto parentale[14].

Si tratta di un istituto volontario e non tocca il problema della responsabilità penale.

È riservata e gratuita: il servizio è regolato da agenzie governative su base regionale e dai 35 uffici di mediazione che cooperano con dette agenzie[15].

Le agenzie fanno capo al Ministero per gli affari sociali e della salute: rimarchiamo questo dato perché ci pare importante al fine di comprendere anche la filosofia che ispira la mediazione penale nel paese[16].

In linea di principio, qualsiasi tipo di reato può essere affrontato attraverso la mediazione a prescindere dalla categoria.

L’ammissibilità della mediazione è valutata tenendo conto della natura e delle modalità del reato, della relazione tra l’indagato e la vittima, e di altre questioni legate alla criminalità nel suo complesso[17].

I casi che riguardano la violenza domestica non possono essere oggetto di mediazione se nel rapporto tra le parti la violenza è ricorrente o se le parti pur avendo partecipato ad una mediazione hanno continuato ad utilizzare la violenza con i propri familiari.

Né sono trattabili in mediazione quei casi in cui in generale il condannato considera accettabile l’uso della violenza.

Un crimine non può infine essere oggetto di mediazione se la vittima è minorenne e ha un particolare bisogno di protezione a causa della natura del reato o per la sua età. Per esempio, i reati sessuali contro i bambini sono esclusi da una mediazione.

Ma che cosa si intende per mediazione penale ai sensi della legge 1015/05?

Si ha riguardo ad un servizio appunto non a pagamento in cui un sospetto di reato e la vittima di tale reato hanno la possibilità di incontrarsi in modo confidenziale attraverso l’ausilio di un mediatore  imparziale, per discutere dei danni  morali e materiali causati alla vittima del reato e per concordare le misure che al danno possano rimediare[18].

La legge, come è detto, riguarda anche la mediazione civile quando trattasi di privati individui (ciò non vale per le persone giuridiche)[19]; gli stessi uffici  che si occupano di mediazione penale stabiliscono se la medizione sia opportuna anche nei casi civili.

Ai sensi della legge 1015/05 inoltre le controversie civili diverse da quelle afferenti la responsabilità civile per i danni da reato possono trattarsi in mediazione solo se di natura minore, tenendo conto del soggetto e delle richieste formulate nel caso di specie[20].

Di fatto quindi la norma ha nel settore civile una portata limitata: il 95% delle mediazioni a sensi di questa legge riguardano il settore penale e coinvolgono per lo più adolescenti.

Le prescrizioni che riguardano la mediazione penale riguardano allo stesso modo quella civile.

La mediazione può essere condotta solo tra le parti che hanno personalmente e volontariamente espresso il loro consenso alla mediazione e sono in grado di comprendere il significato della mediazione e della soluzioni raggiunte nel processo di mediazione.

Prima che le parti convengano di utilizzare la mediazione, devono essere spiegati i loro diritti in materia di mediazione e la loro posizione nel processo di mediazione.

Ogni parte ha il diritto di ritirare il suo consenso in qualsiasi momento durante il processo di mediazione[21].

Le persone minorenni devono fornire personalmente il loro consenso alla procedura.

Inoltre la partecipazione alla mediazione di un minorenne richiede che l’addetto alla sua custodia o altro rappresentante legale accetti la procedura.

Giuridicamente gli adulti incapaci possono invece partecipare alla mediazione, se comprendono il significato del caso e possono dare un loro personale apporto all’accordo di mediazione[22].

Se un crimine non può essere trattato con la mediazione, le questioni relative al risarcimento dei danni che da esso derivino non possono essere oggetto di mediazione.

Le cause civili possono essere oggetto di mediazione se ciò sia ritenuto opportuno.

Anche se un caso viene affrontato e deciso da parte di un’autorità di polizia o giudiziaria ovvero in un tribunale la mediazione non è preclusa[23].

Se l’indagato o la vittima sono minorenni, colui che ne ha la custodia o altro legale rappresentante hanno il diritto di proporre una mediazione.

Nei casi che riguardano adulti legalmente incapaci, la persona incaricata del controllo dei loro interessi può anche proporre la mediazione[24].

I mediatori devono: 1) organizzare incontri di mediazione tra le parti; 2) gestire la mediazione, senza pregiudizi e rispettando tutte le parti; 3) aiutare le parti a trovare soluzioni reciprocamente soddisfacenti per quanto riguarda il reato al fine di limitare i danni mentali e materiali che la vittima ha subito a causa della criminalità; 4) fornire assistenza legale e altri servizi; 5) redigere un documento concernente l’accordo raggiunto dalle parti nel procedimento di mediazione e certificarlo con una firma; e 6), effettuare dopo la mediazione, una relazione sul processo di mediazione per l’ufficio di mediazione[25].

In conclusione possiamo aggiungere che la mediazione penale come quella civile, seppure con le limitazioni viste, è esperibile nella maggior parte dei comuni.

 

3. La Court annexed mediation

Nel 2005 è stata licenziata anche una legge sulla Court-annexed mediation (663/2005)[26] che oggi risulta abrogata e sostituita dalla legge 394/11.

Il  7 dicembre del 2010 è  stato presentato, infatti, un disegno di legge di riforma del settore per uniformare la legislazione alla direttiva europea 52/08[27] e tale disegno è stato approvato in data 29 aprile 2011 ed  è entrato in vigore appunto il 21 maggio 2011[28], ultimo giorno utile per rispettare il termine imposto dalla direttiva 52/08.

La nuova legge 349/11[29] ha come  oggetto la mediazione  nelle controversie e nel contenzioso civile (court annexed mediation[30]).

In generale possiamo dire che la mediazione giudiziaria viene utilizzata principalmente in materia successoria e del lavoro e con riferimento agli indennizzi dei sinistri, ma ha ampia applicazione anche nel diritto di famiglia con riguardo alla cura dei minori, al diritto di visita o al mantenimento.

In caso di fallimento le parti possono, se lo desiderano, avviare un procedimento giudiziario contenzioso o continuare quello che sia eventualmente già in piedi.

In tale ultimo caso però il giudice che presiede il processo non può coincidere con la persona del giudice che ha operato in qualità di mediatore.

Molti dei  principi della legge 663/05 oggi abrogata, sono stati ripresi dalla più recente normativa.

Possono essere mediate le materie civili e le liti davanti alle Corti in generale (Court-annexed mediation)[31].

La competenza della Corte in materia civile non interferisce con quella di altri organi: le controversie tra consumatori, per esempio, possono essere gestite dalla Commissione per i reclami dei consumatori o da un consigliere delegato.

Per quanto riguarda le questioni penali c’è poi, come già visto, una procedura specifica.

La legge prevede anche l’omologazione dell’accordo di mediazione al di fuori del tribunale in modo che lo stesso  diventi esecutivo[32].

Le disposizioni della legge 394/11 sull’omologa dell’accordo di mediazione extragiudiziario si applicano anche a un accordo raggiunto in qualsiasi altro Stato membro dell’Unione europea con l’ausilio della mediazione al di fuori del tribunale od in una procedura simile alla mediazione condotta dal giudice ai sensi della stessa legge[33].

Le disposizioni della legge non si applicano a un accordo raggiunto con la Danimarca o in uno Stato a cui non si applica la direttiva 52/08[34].

L’obiettivo della mediazione court-annexed è la composizione amichevole della  questione[35].

Le questioni devono essere suscettibili di mediazione o essa deve ritenersi opportuna viste le domande delle parti[36].

Se la controversia non pende dinanzi ad un tribunale[37], la court-annexed mediation può essere avviata sulla domanda scritta di una parte o di entrambe.

La domanda deve essere presentata per iscritto, indicando quale è l’oggetto della controversia e in che modo le posizioni delle parti divergano.

Inoltre devono indicarsi i motivi per cui la questione è considerata suscettibile di mediazione: ciò perché la Corte deve essere in grado di valutare quale strumento alternativo sia più opportuno.

Le parti possono poi  indicare – dice il nuovo articolo 4 – che preferiscono un giudice come mediatore[38]: una norma simile esiste anche in Francia con riferimento alla conciliation.

La domanda deve identificare i soggetti e contenere la informazioni di contatto; si seguono, in quanto applicabili, le disposizioni in materia di citazione previsti dal Codice di rito (oikeudenkäymiskaari)[39].

Se la questione pende dinanzi ad un tribunale, la court-annexed mediation può essere avviata su richiesta di una delle parti o di  entrambe le parti. La richiesta può essere fatta senza formalità, e deve essere effettuata prima che l’istruttoria del caso si sia conclusa[40].

L’avvio della court-annexed mediation  richiede il consenso di tutte le parti.

Se la richiesta o domanda di conciliazione non è depositata congiuntamente deve essere notificata alle altri parti nei modi di rito ed il notificato può chiedere di essere sentito in merito. L’udienza può svolgersi oralmente o per iscritto.

È il giudice a decidere l’avvio della court-annexed mediation[41].

La sua decisione di far iniziare una mediazione, ovvero di respingere la domanda ad essa inerente o ancora di chiudere la procedura non è soggetta a ricorso[42].

Il mediatore sarà designato a seconda della materia e dovrà essere un giudice del tribunale ove la causa è pendente[43].

Al fine di garantire le competenze necessarie in materia o comunque di favorire la mediazione, il mediatore può dotarsi di un ausiliario se le parti  lo consentano.

 Il mediatore deve nominare l’ausiliario una volta che le parti ne hanno accettato la candidatura. L’indennità ed il rimborso spese dell’ausiliario è a carico delle parti[44].
La mediazione è effettuata rapidamente[45], con equità e imparzialità.

Il mediatore sente le parti e negozia con loro.

Con il consenso delle parti possono essere ascoltate altre persone e vagliati altri elementi di prova[46].

Il mediatore può negoziare con una parte senza che l’altra sia presente, se tutte le parti sono d’accordo.

L’organizzazione della procedura per il resto viene decisa dal mediatore in consultazione con le parti[47].

Non si possono prendere appunti durante la procedura, né si possono registrare o verbalizzare le sedute.

Il mediatore assiste le parti nei loro sforzi per raggiungere una comune comprensione e una soluzione amichevole[48].

Su richiesta delle parti o col consenso il mediatore può formulare una proposta per risolvere la questione amichevolmente[49].

Il mediatore secondo la vecchia legge poteva presentare una proposta ex aequo et bono[50]. Nella nuova versione questo secondo comma del § 7 è formulato in modo diverso: “La proposta tiene conto di quanto sollevato dalle parti in mediazione in quanto il mediatore lo ritenga appropriato[51].

Nella pratica gli accordi raggiunti si sono sino ad oggi basati per lo più su quanto è ragionevole date le circostanze, piuttosto che sulla rigorosa applicazione della legge[52].

La procedura richiede che i partecipanti compiano “uno sforzo onesto” per raggiungere una soluzione amichevole.

Non è il mediatore che deve trovare una soluzione alla controversia, ma le parti stesse.

Tuttavia, previo accordo tra le parti, il mediatore può rendere appunto una proposta di risoluzione della controversia.

I partecipanti alla procedura tuttavia devono essere in grado di comprendere il significato sia dell’accordo sia della eventuale proposta.

Pertanto, prima che le parti acconsentano alla conciliazione, occorre spiegare loro quali sono i loro diritti e la loro posizione nella procedura di mediazione.

La soluzione a cui le parti prestano consenso può essere omologata come mediazione giudiziaria.

L’accordo e la sua omologazione sono disciplinate dal regolamento della Corte per le conciliazioni giudiziarie.

Tuttavia una soluzione omologata può coprire anche ambiti che non sono stati oggetto delle domande originarie[53].

La court-annexed mediation ha fine se:

1) un accordo è stato omologato o se le parti comunicano al mediatore che è stato raggiunto un accordo al di fuori della mediazione giudiziaria;

2) una parte notifichi al mediatore che non desidera più continuare la mediazione; o se il mediatore decide, dopo aver sentito le parti, che non c’è alcuna giustificazione per continuare la mediazione. In tali ultimi casi il mediatore deve comunicare alle parti la conclusione della mediazione.

Quando la procedura riguarda una questione che è pendente dinanzi al giudice e che si è conclusa perché una parte non vuole più continuare la mediazione o perché il mediatore ritiene che continuare la procedura non sia ragionevole, il processo riprende[54].

La procedura di mediazione può terminare in qualsiasi momento se una delle parti lo desidera; ciascuna delle parti inoltre può ritirare il proprio consenso in qualsiasi momento durante la procedura di conciliazione.

La competenza in materia di court-annexed mediation spetta al giudice che l’avrebbe sulla questione in un procedimento giudiziario.

La Corte avrà la stessa composizione che necessita per l’istruzione della causa[55].

4. La Court annexed mediation in materia di famiglia

Il nuovo art. 10 della L. 349/11  si occupa invece della court- annexed mediation nei rapporti familiari.

Si prevede la mediazione in relazione allo status o ai diritti del bambino, al diritto di mantenimento, di visita e di custodia.

Tuttavia il giudice deve valutare la questione tenendo presente la legislazione vigente[56].

Un accordo omologato in materia di status o diritti del bambino, di diritto di mantenimento, di visita e di custodia deve considerarsi equivalente a un ordine del tribunale o ad una sentenza nelle stesse materie: la norma nuova riprende peraltro l’art. 18 vecchio testo della legge 663/05.

Ad oggi la mediazione familiare viene svolta principalmente dai servizi sociali municipali.

Si tratta quindi di un servizio pubblico. Esso va richiesto presso i servizi sociali del comune di residenza.

Il tribunale nomina uno o più mediatori incaricati di promuovere la collaborazione tra le parti al fine di garantire il benessere del figlio.

Gli accordi sono peraltro affidati al giudizio di una commissione sociale che deve approvarli, cosa che accade solo se sono rispettosi degli interessi dei figli[57].

Ai fini dell’esecuzione delle decisioni relative all’affidamento dei figli e ai diritti di visita, la procedura da seguire è stata fissata dalla legge 663/05 e dunque dal 21 maggio 2011, dalla l. 349/11.

Le raccomandazioni sull’esecuzione sono invece di competenza dei servizi sociali.

 

5. Ancora sulla Court annexed mediation. La mediazione extragiudiziaria

La rappresentanza in mediazione è regolata come quella processuale. Il diritto di ciascuna parte di essere consigliata o rappresentata da un avvocato è regolata dalla legge professionale[58].

Tuttavia, al fine di favorire la mediazione, il mediatore può in presenza di una giustificata ragione addotta da una parte permettere che sia  consigliata o difesa da un soggetto che non abbia la qualifica richiesta dal Codice di rito, sempre che la persona non sia  fallita o non sia stata ristretta la sua capacità giuridica[59].

Il trattamento dei documenti relativi alla court-annexed mediation è regolato dalla legge sulla pubblicità[60] nello stesso senso in cui si dispone in merito agli atti giudiziari davanti al giudice ordinario, in quanto compatibile.

La procedura di mediazione è pubblica[61], salvo per le sessioni private o quando si ritenga che l’udienza pubblica non sia opportuna[62].

In qualsiasi processo successivo nessuna parte può, salvo consenso, fare osservazioni che si riferiscano a quanto detto da altre parti in occasione dell’accordo[63].

Ciascuna delle parti sopporterà le proprie spese[64] derivanti dalla court-annexed mediation.

In tutti i procedimenti successivi, una parte non potrà richiedere all’altra un risarcimento per il pagamento delle spese di mediazione[65].

In sostanza ciascuna delle parti fa fronte alle proprie spese e non è obbligata a pagare quelle dell’avversario[66].

Invece le spese che incontra la Corte per il trattamento della domanda o della richiesta di mediazione hanno il regime stabilito dalla legge sulle spese giudiziarie dei tribunali e delle altre autorità giudiziarie[67] e sul relativo regolamento[68].

Visti gli elementi comuni alle normativa passata ed attuale sulla mediazione processuale, vediamo ora gli elementi più importanti che si riferiscono specificatamente alla legge 29 aprile 2011 n. 394.

Si prevede intanto che un accordo raggiunto in tutti gli altri paesi dell’Unione Europea ai fini esecutivi riceva lo stesso trattamento di un accordo raggiunto in court-annexed mediation[69].

Altro punto riguarda la riservatezza.

Il mediatore o l’ausiliario del mediatore non possono rivelare quello di cui sono venuti a conoscenza a cagione del loro ufficio circa la questione mediata, a meno che il beneficiario delle condizioni di riservatezza presti il proprio consenso alla divulgazione delle informazioni o sia altrimenti previsto dalla legge[70].

Il codice di procedura civile è stato modificato sul punto del regime probatorio[71]:  il mediatore ed il suo ausiliario non possono essere chiamati a deporre su questioni conosciute durante la procedura a meno che non ci siano importanti ragioni perché la deposizione sia richiesta, oppure sia data prova del fatto che le parti hanno prestato il proprio consenso alla divulgazione.

Abbiamo poi una descrizione di quella che è considerata mediazione extragiudiziale, della figura del mediatore e di quello che può considerarsi accordo extragiudiziario.

Per mediazione al di fuori del tribunale ai sensi della legge 349/11 si intende una procedura strutturata sulla base di accordi, regolamenti od altri meccanismi con cui le parti di una controversia personalmente e volontariamente cercano di raggiungere un accordo sulla composizione delle controversie, con l’aiuto di un mediatore[72].

La legge 349/11 non si applica ad un procedimento ove il mediatore in qualità di esperto prende decisioni o raccomandazioni su come la controversia dovrebbe essere risolta, indipendentemente dal fatto che tali decisioni o raccomandazioni siano vincolanti per le parti[73].

La mediazione extragiudiziaria può riguardare le materie  civili o commerciali.

Il  mediatore è una persona che ha ricevuto una formazione in mediazione e che si prende cura delle parti individualmente o come dipendente di un’organizzazione che fornisce servizi di mediazione.

L’accordo raggiunto in mediazione extragiudiziaria è una convenzione scritta che è stata firmata dalle parti e che è stata certificata dalla firma del mediatore.

Se l’accordo extragiudizario attiene ad una questione relativa alla custodia dei figli, ai diritti di visita ed al mantenimento del bambino è esente dalle disposizioni che regolano la mediazione extragiudiziaria e deve essere comunque oggetto di omologazione[74].

L’accordo extragiudiziario deve contenere indicazioni circa il mediatore, le parti, la questione ed il regolamento raggiunto[75].

Ancora la legge si dilunga sulla possibilità di dotare l’accordo extragiudizario di esecutività.

Il giudice distrettuale può approvare un accordo o una parte di un accordo raggiunto in modo che diventi esecutivo. È necessaria una richiesta scritta al tribunale distrettuale[76].

La domanda può essere avanzata congiuntamente dalle parti o da una o più delle parti con l’esplicito consenso delle altre[77].

Alla domanda di omologazione che deve contenere le informazioni di cui al capitolo 5.2 § 2 e 3 del Codice di procedura giudiziaria, va allegato 1) l’accordo, 2) se necessario, una sua traduzione certificata conforme in lingua finlandese o svedese, a meno che il giudice conceda esenzioni, 3) se necessario, il consenso scritto delle parti, 4) una copia del contratto scritto di mediazione o di altre dichiarazioni simili che indichi che la procedura di conciliazione è stata coerente con il dettato del § 18 comma 1, precedentemente esaminato[78].

Un accordo extragiudiziario può essere omologato in modo che diventi esecutivo, dal tribunale distrettuale nella cui giurisdizione una parte ha il domicilio o la residenza abituale. Se nessuna delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in Finlandia è competente il giudice del distretto della Corte di Helsinki[79].

Un accordo extragiudiziario non può essere omologato se è contrario alla legge o se è manifestamente irragionevole o ancora se viola i diritti di una parte terza. Un altro ostacolo per l’omologazione è che l’accordo non possa essere eseguito secondo le modalità previste nel Codice di esecuzione (705/2007)[80].

La pronuncia con cui si è omologato  l’accordo può essere tuttavia impugnata presentando ricorso alla Corte d’Appello.

 

6. La mediazione dell’Associazione degli avvocati finnici

 

Anche l’Associazione degli avvocati finnici svolge mediazione a pagamento.

Interessante in questo senso è l’insieme delle regole etiche che la stessa Associazione si è data nel 2009[81].

Il sistema finlandese che emerge richiama in parte quello dei nostri organismi presso i Consigli dell’Ordine degli Avvocati: vi è un mediatore avvocato[82] che deve essere addestrato all’arte della mediazione[83], ma l’assistenza della parti è facoltativa; c’è un mediation board[84] ove i mediatori sono registrati[85] che sopraintende alle procedure (così come in Italia c’è la commissione dell’organismo a cui i mediatori avvocati si riferiscono per ogni esigenza, in specie quelle etiche o di verifica delle incompatibilità).

Le regole di mediazione finniche si applicano in quanto conformi al Codice deontologico degli avvocati[86], fanno parte integrante dell’accordo di mediazione che viene stipulato tra mediatore  e parti e che devono essere rispettate dai mediatori.

Dal momento della nomina dell’avvocato mediatore coloro che mediano sono con lui in un rapporto simile a quello di cliente-avvocato ai sensi del Codice deontologico.

È questo un principio interessante e che si discosta da quello comune per cui il mediatore non assiste alcuna parte: per il Codice deontologico finnico l’avvocato può assistere due o più persone in una questione concernente accordi quando tutte le parti richiedono la sua assistenza.

In tale caso l’avvocato deve osservare in egual misura gli interessi delle parti. Se una disputa sulla questione sorge successivamente tra i clienti, l’avvocato non può assistere alcuno di essi nella disputa[87].

I mediatori devono essere indipendenti ed imparziali e devono comunicare alle parti eventuali fattori che possano minare detti principi.

Nella loro azione devono essere tempestivi ed efficaci; non sono giudici e dunque non possono emettere ordini vincolanti per le parti.

Il mediatore, può se le parti acconsentono, fornire un consiglio circa un possibile accordo o proporre un accordo alle parti[88].

La confidenzialità è coperta dal segreto professionale dell’avvocato ed i terzi che venissero a conoscenza di alcuni aspetti di una mediazione sarebbero comunque tenuti al segreto.

Sempre con riferimento alle regole deontologiche ricordo che in Finlandia esiste un codice di condotta nazionale per i mediatori, unitamente a codici di condotta settoriali (per esempio, per area di specializzazione quale il diritto di famiglia, il settore medico, il settore delle costruzioni, ecc.)[89].

 

7. La conciliazione giudiziaria

Dal 1993 esiste in Finlandia anche la conciliazione giudiziaria; il codice di rito[90] prevede che il giudice abbia l’obbligo di verificare la possibilità di una risoluzione amichevole della controversia durante il corso del giudizio.

In tal caso non si richiede che le parti formulino alcuna particolare richiesta.

Inoltre il giudice può suggerire la conciliazione in qualunque giudizio pendente al di fuori dunque dall’espletamento del tentativo obbligatorio.

Si noti però che le parti in questo paese possono stare in giudizio da sole; non è dunque prevista la obbligatorietà dell’assistenza legale nemmeno per il tentativo di composizione.

 

8. I servizi di consulenza. La Commissione per i reclami dei consumatori  e la Commissione delle assicurazioni.  

 

In sede stragiudiziale vi sono in Finlandia diversi strumenti a disposizione dei cittadini.

Quasi tutte le controversie possono essere risolte attraverso i metodi ADR e quindi trovano componimento le controversie tra imprese, tra lavoratori e datori di lavoro, tra locatori e locatari e tra consumatori e imprese.

Vanno considerati in primo luogo i Servizi di consulenza[91], volontari o di legge, che possono prevedere anche l’assistenza per la conclusione di contratti e per la composizione di controversie civili.

Se la controversia non può essere risolta tramite la consulenza, è possibile rivolgersi a due organi esterni: la Commissione per i reclami dei consumatori[92] e la Commissione delle assicurazioni[93], entrambe competenti per l’intero paese.

Tali Commissioni emettono delle raccomandazioni[94] che si basano principalmente sulla normativa vigente.

Sono tenute a condurre un tentativo di conciliazione a seguito del quale possono effettuare una proposta di conciliazione.

Per la risoluzione delle controversie riguardanti i servizi sanitari è possibile rivolgersi alla commissione per la tutela dei pazienti.

Le divergenze sui pagamenti da effettuare a titolo di risarcimento dei danni sofferti da terzi a causa della circolazione di veicoli a motore sono trattate dalla commissione dell’assicurazione RC auto. Essa può fornire pareri o raccomandazioni in materia.

Infine i clienti che vogliano contestare gli onorari richiesti dai loro avvocati possono presentare una domanda al consiglio dell’ordine degli avvocati, che la esaminerà secondo una procedura interna.

La procedura non è obbligatoria e la questione può essere presentata anche alla commissione per i reclami dei consumatori o al tribunale.


[2] Richiamato sul punto dal Quadro UE di valutazione della Giustizia del 2013.

[3] In Finlandia è normale che le norme civili convivano con quelle penali, anche i codici di procedura hanno principi generali comuni.

[4] Laki rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2005/20051015  Vi sono stati diversi provvedimenti a partire dal 2005 che hanno emendato la legge di base (l. 1563/09; l. 966/10).

[5] Su questa base legislativa è stato emanato anche il Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 276/06 del 12 aprile 06 (entrato in vigore il 18 aprile 2006) (Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta). http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2006/20060267. Questo decreto stabilisce la disciplina del Comitato consultivo sulla mediazione penale. Nel 2010-2011 sono state apportate alcune importanti modifiche con i seguenti provvedimenti:

  • Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 1805/09 del 29 dicembre 2009 (in vigore dal 1° gennaio 2010) (Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun valtioneuvoston asetuksen muuttamisesta). Importante è la definizione del § 2 ove si definiscono gli attori interessati alla mediazione civile e penale e membri del Comitato consultivo sulla mediazione penale: l’amministrazione sociale, l’amministrazione della giustizia, l’amministrazione giudiziaria, la procura e la polizia, nonché la rappresentanza regionale costituita dalle agenzie governative. Altri membri sono le organizzazioni partecipanti alla mediazione e conciliazione e le pertinenti organizzazioni di mediatori. Questo decreto si intrattiene anche sulle spese di mediazione in capo all’amministrazione della mediazione (ma sul punto è stato modificato dal decreto successivo 1252/10); Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2009/20091805
  • Decreto governativo sui casi criminali e alcuni civili del regolamento in materia di mediazione 1252/10 del 21 dicembre 2010 (entrato in vigore il 1° gennaio 2011) (Valtioneuvoston asetus

rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun asetuksen muuttamisesta). Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2010/20101252; questo regolamento disciplina i rapporti economici tra i vari enti derivanti dall’espletazione del servizio di mediazione (§ 4 e 5). Stabilisce anche il rimborso spese per i mediatori penali per l’importo di 25 € (§ 5b).

[6] Con la Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006.

[7] Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)

[8] Legge sulla limitazione dei debiti del 15 agosto 2003 n. 728 (in vigore dal 1° gennaio 2008). Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[9] Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)

[10] Istituito con il § 6 della l. 1015/05.

[12] Pubblicato il 27 marzo 2013 (entrato in vigore il 1° aprile 2013).

[13] § 55 Sisäasiainministeriön asetus sisäasiainministeriön työjärjestyksen muuttamisesta 231/03 (Regolamento di organizzazione del Ministero degli Interni). Cfr.  http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2013/20130231

[14] § 13 c. 2 della l. 1015/05.

[17] § 3 c. 1.

[18] § 1 c. 1.

[19] § 1 c. 2.

[20] § 2 c. 1.

[21] § 2 c. 1.

[22] § 2 c. 2.

[23] § 3 c. 1 e 2.

[24] § 13 c. 1

[25] § 17.

[28] § 29 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394

[29] § 1 c. 1 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394.

[30] Mediazione in tribunale.

[31] § 1. Dello stesso tenore è l’§ 1 della nuova legge.

[32]  § 1 c. 2 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394.

[33] Le cui norme descriveremo tra poco.

[34] La legge abrogata prevedeva semplicemente che le previsioni in altre legislazioni circa l’omologazione od il raggiungimento dell’accordo nella mediazione gestita dalla Corte, si applicavano nonostante “le previsioni della presente legge” (§ 19).

[35] § 2. Anche l’§ 3 c. 1 della nuova legge è nello stesso senso.

[36] § 3. Il principio si ritrova identico nell’§ 3 c. 2 della attuale legge

[37] La procedura di mediazione può essere tenuta anche presso la Corte d’Appello nei casi decisi da un tribunale distrettuale. Le informazioni di commento degli articoli che seguono costituiscono in parte traduzione italiana operata dello scrivente della pagina http://www.om.fi/en/Etusivu/Julkaisut/Esitteet/Riidansovittelutuomioistuimessa.  Per ulteriori informazioni v. http://www.oikeus.fi

[38] § 4 c. 1.

[39] § 4 c. 1

[40] § 4 c. 2.

[41] Anche questi precetti si ritrovano nel nuovo articolo 4.

[42] § 16. Nel nuovo testo si veda l’§ 17.

[43] § 5 c. 1.

[44] § 5 c. 2. La disposizione è stata riprodotta anche nel §  5 del provvedimento entrato in vigore il 21 maggio 2011. Anche il § 8 c. 4 del decreto legislativo nostrano prevede ipotesi analoga.

[45] Il processo di mediazione non dovrebbe andare avanti troppo a lungo: eventuali trattative possono dunque occupare al massimo lo spazio di uno o due giorni.

[46] Come accade in Giappone o in Francia secondo le nuove norme sulla conciliation.

[47] § 6. Anche il § 6 della nuova legge mantiene questo tenore.

[48] § 7 c. 1.

[49] § 7 c. 2

[50] § 7 c. 3.

[51] § 7.

[53] § 8. Così è anche il tenore del nuovo articolo 8.

[54] § 9.  Il nuovo articolo 9 non si discosta da questa disciplina.

[55] § 10. Questo contenuto si ritrova nel § 11 della nuova norma.

[56] La legge sulla custodia e la visita  dei figli (361/1983) e quella sul  mantenimento dei figli minori (704/1975).

[57] Ogni anno i servizi sociali approvano circa 38.000 accordi di mantenimento.

[58]È anche possibile richiedere il gratuito patrocinio.

[59] § 11. Il principio trova luogo oggi nel § 15.

[60] Nel 2005 dalla legge 945/1984 (Laki oikeudenkäynnin julkisuudesta), oggi dalla legge 370/2007.

[61] La mediazione si svolge di solito pubblicamente in sessione congiunta. Ma se una parte lo desidera anche questa fase può rimanere confidenziale.

[62] § 12. Identico tenore ha il § 16 attuale.

[63] § 13. In oggi è  il § 16.

[64] La mediazione giudiziaria comporta comunque costi minori di un giudizio.

[65] § 14.

[66] Il concetto è stato ribadito dal § 27 attuale.

[67] Laki tuomioistuinten ja eräiden oikeushallintoviranomaisten suoritteista perittävistä maksuista 701/1993. La disposizione trova oggi spazio nel § 28.

[68] § 17.

[69] § 25.

[70] § 13.

[71] Dalla legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08). Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[72] § 18 c. 1.

[73] § 18 c. 2.

[74] § 18 c. 3.

[75] § 19.

[76] § 20 c. 1.

[77] § 20 c. 2.

[78] § 20 c. 3.

[79] § 21.

[80] § 23.

[82] Mediator means an advocate who has been appointed to settle a dispute between the parties.

[83] Mediators shall be members of the Finnish Bar Association who have been trained in the art of mediation

[84] Che agisce sotto l’egida della Finnish Bar Association

[85] Ogni Mediation board ha una lista di mediatori avvocati.

[87] § 14. The provisions of § 13 notwithstanding, an advocate may assist two or more persons in matters concerning agreements when all parties request his assistance. In such a case the advocate  must observe in  equal measure the interests of all the clients. If a dispute in the matter arises between the clients at a later date, the advocate may not assist any of them in the dispute.

[88] A mediator may, subject to the consent of the parties, give an assessment of the potential settlement of the case or propose a settlement to the parties.

[90] Cap. 5 par. 26 (28.6.1993/595)

“Nel caso in cui è consentito l’accordo, il giudice deve cercare di ottenere che le parti si accordino  sulla questione. Se lo ritiene appropriato il giudice può promuovere la riconciliazione ed il giudice può, tenendo conto della volontà delle parti, della qualità della causa e di altri fattori,  può presentare proposte per la soluzione amichevole”.

[91] Anche municipali nel settore del consumo e della ristrutturazione del debito. Per le controversie transfrontaliere è competente il comune di Helsinki.

[92] Il ricorso è gratuito se si è consumatori.

[93] Le controversie di cui conosce la commissione sono relative a contratti di assicurazione non obbligatori e ai rimborsi derivanti da tali contratti. L’attività della commissione si basa sugli accordi contrattuali delle società di assicurazione ed è da queste finanziata.

[94] Ai sensi del paragrafo 6 della legge sulla commissione per i reclami dei consumatori le commissioni non possono risolvere casi che sono pendenti davanti a un tribunale o che sono già stati decisi giudizialmente.

Sistemi di composizione dei Conflitti nel Regno Unito (parte II): Scozia ed Irlanda del Nord

In Irlanda del Nord sono presente varie opportunità di scelta dei programmi ADR: l’Ombudsman, le Autorità di regolamentazione (Regolatore), l’arbitrato, la mediazione, la conciliazione, la valutazione imparziale (neutral evaluation) e la determinazione mediante consulenti tecnici (expert determination).

L’Ombudsman è stato istituito per esaminare esposti e reclami di privati cittadini nei confronti di determinati enti pubblici o servizi privati.

Per la maggior parte, gli Ombudsman sono stabiliti dalla legge[1]. Esistono però altri Ombudsman, istituiti su base volontaria, e quindi non legislativa, per iniziativa dei settori o delle associazioni delle categorie interessate[2].

Alcuni Ombudsman possono far eseguire le loro decisioni e la maggior parte di essi dispone di poteri che consentono l’irrogazione di sanzioni agli organismi che non si conformano alla decisione.

Taluni tipi di decisione degli Ombudsman possono costituire oggetto di riesame da parte del giudice ordinario.

Ricordiamo in particolare l’Estate Agente Ombudsman che può esaminare la maggior parte delle controversie  in materia di proprietà immobiliari nel Regno Unito, purché le controversie riguardino gli agenti immobiliari che abbiano sottoscritto l’impegno a rispettare il codice dell’Ombudsman, e siano presentate entro 12 mesi dall’acquisto o dalla vendita.

Sono escluse le controversie relative alla perizie e alla locazione di immobili.

La decisione involge un risarcimento che può arrivare teoricamente sino a 25.000 euro[3].

L’Ombudsman di solito negozia con l’agente, ma può anche utilizzare la mediazione.

Abbiamo poi il Financial Ombudsman Service[4]: è stato istituito ai sensi di legge con l’obiettivo di fornire ai consumatori un servizio gratuito e indipendente; si occupa delle vertenze o dei reclami tra le società finanziarie e i consumatori.

L’oggetto delle vertenze o dei reclami curati da questo Ombudsman può riguardare: servizi bancari e assicurativi, mutui, pensioni, risparmi e investimenti, carte di credito e conti risparmio, prestiti e crediti, accordi di locazione-vendita e prestiti su pegno, consulenza finanziaria, titoli, azioni, fondi comuni di investimento e obbligazioni di partecipazione.

Il servizio dell’Ombudsman può intervenire ed esaminare un reclamo se la società ha inviato al consumatore una risposta definitiva per cui quest’ultimo non sia soddisfatto o se la società ha avuto almeno otto settimane di tempo per rispondere, ma non lo ha fatto.

Ricordiamo qui brevemente anche altri Ombudsman[5].

L‘Ombudsman Parlamentare e lo Health Service Ombudsman[6] svolgono indagini in modo indipendente sui reclami contro i ministeri e numerosi altri organi del settore pubblico e contro il servizio sanitario nazionale[7].

Il Pensions Ombudsman esamina i reclami per cattiva amministrazione presentati da amministratori di beni (trustees), dirigenti, datori di lavoro e amministratori relativi al regime pensionistico e alle contestazioni in fatto e in diritto presentate dagli stessi soggetti; il sito presenta una serie di determinazioni dell’organo di grande utilità [8]. Lo stesso organo indaga i programmi di gestione del Pension Protection Fund[9].

In ambito similare si muove l’Independent Review Service che riesamina le decisioni discrezionali adottate dal Social Fund e adottate dal Department of Work and Pensions (Ministero del lavoro e della previdenza); gli ispettori forniscono risposte ai reclami sulle pensioni sociali in tempi brevissimi, tra i 12 ed i 20 giorni[10].

Altro organo è l’Office of the Police Ombudsman for Northern Ireland[11] che si occupa di ricevere e gestire i reclami indipendente e imparziale per i cittadini e per la polizia ai sensi del Police (Northern Ireland) Act del 1998 e del 2000.

Il Telecommunications Ombudsman (Otelo)[12] è un organismo indipendente istituito dal settore delle telecomunicazioni per esaminare i reclami che non hanno trovato soluzione presentati da privati o da piccole aziende nei confronti delle imprese aderenti all’organizzazione stessa. È presente nel regno Unito, ma anche in Australia.

L’Office of Communications (Ofcom): è l’autorità di regolamentazione del settore delle comunicazioni, istituita dalla legge nel regno Unito. Si occupa dei reclami dei consumatori relativi alle società telefoniche e vigila sull’imparzialità delle emittenti televisive e radiofoniche.

Ma ultimamente è divenuta responsabile anche dei servizi wireless.

Gli operatori del settore utilizzano i servizi ADR di Otelo oppure di CISAS (Communications and Internet Services Adjudication Scheme) [13].

L’Adjudicator for Inland Revenue, Customs and Excise and Contributions Agency vigila su diversi servizi[14] e può emettere raccomandazioni ovvero avvalersi della mediazione[15].

Al pari di tutti gli Ombudsman questo interviene in seconda battuta, quando si sono esauriti infruttuosamente i reclami nei confronti dei servizi vigilati.

The Office of Gas and Electricity Markets (Ofgem) ha il compito principale di tutelare gli interessi degli utenti del gas e dell’elettricità[16].

Il Royal Institute of Chartered Surveyors, Professional Conduct Section si occupa dei reclami relativi ai servizi prestati dai chartered surveyors (geometri esperti) e alla deontologia della professione.

Questa ultima istituzione esamina i reclami relativi standard di servizio e di condotta. Non indaga le questioni di competenza professionale geometri e non è in grado di fornire ai reclamanti una compensazione finanziaria. Per tali necessità i ricorrenti devono ricorrere in arbitrato al The Surveyors Arbitration Scheme o alle giurisdizioni minori[17].

Il Waterways Ombudsman esamina i ricorsi nei casi di cattiva amministrazione presentati contro la British Waterways (Società delle acque navigabili), una volta esauriti i mezzi di ricorso interni[18].

Il Commissioner for Public Appointments controlla, regolamenta, redige relazioni e fornisce consulenza sulle nomine effettuate dai ministri in seno a organismi pubblici: in sostanza vigila che sulle nomine pubbliche si seguano criteri meritocratici e fa in modo che vengano rispettate le pari opportunità, specie con riferimento ai disabili[19].

L’Immigration Services Commissioner ha il compito di definire le norme e di regolamentare l’operato dei consulenti  in materia di immigrazione e di istruire i reclami presentati contro chiunque fornisca consulenza in materia di immigrazione[20].

L’Independent Adjudicator to the Audit Commission emette una decisione definitiva indipendente sui ricorsi relativi all’operato della Audit Commission. Quest’ultima commissione è il revisore primario dei servizi pubblici locali (governo locale, salute, alloggi, sicurezza, antincendio e soccorso ed altri servizi pubblici). E quindi l’Ombudsman è sostanzialmente un revisore dei revisori[21].

L’Information Commissioner ha il compito di vigilare sull’applicazione della legge sulla protezione dei dati (Data Protection Act 1998) e della legge sulla libertà dell’informazione (Freedom of Information Act 2000) e ha poteri di coazione in tale materia[22].

L’Advertising Standards Authority ha il compito di garantire i più elevati standard nel settore della pubblicità non radiodiffusa. Risponde ai reclami scritti (provenienti dal pubblico e dai concorrenti commerciali) e il suo sito Internet contiene appositi formulari per i reclami[23].

L’Independent Case Examiner si occupa dei reclami nei casi di cattiva amministrazione contro la Child Support Agency (Agenzia per l’assistenza all’infanzia) e la Northern Ireland Social Security Agency (Agenzia per la sicurezza sociale dell’Irlanda del Nord) nel caso in cui i clienti siano insoddisfatti del risultato ottenuto tramite il servizio reclami interno dell’agenzia[24].

Le Autorità di regolamentazione (Regulators) sono organi istituiti con legge del Parlamento, autonomi nei confronti del governo[25], che dispongono di uno o più dei seguenti poteri: ispezione, rinvio del caso ad altra autorità, consulenza a terzi, rilascio di licenze, approvazioni o il potere di applicare la legge anche coattivamente.

 In particolare la loro opera si esplica nel settore del consumo.

I consumatori implicati in una controversia relativa a beni o servizi contattano direttamente il commerciante o  l’impresa e devono spesso  effettuare un reclamo presso il commerciante, laddove esso esista, prima di passare ad un altro modo di risoluzione della controversia[26].

In alcuni settori sono stati istituiti sistemi efficaci di trattamento dei reclami, gestiti appunto da un’autorità di regolamentazione[27] – che ha anche il potere di far applicare la legge – o da un Consiglio dei consumatori, privo però di questo potere.

I servizi forniti dall’autorità di regolamentazione sono finanziati o dallo Stato o dalle categorie interessate.

L’arbitrato (arbitration) è un procedimento per risolvere le controversie in forma privata nel quale le parti convengono di attenersi alla decisione di un terzo indipendente che funge da arbitro.

L’arbitrato è un procedimento vincolante: le parti che scelgono di ricorrervi non possono successivamente adire un tribunale, salvo limitati motivi di appello.

L’arbitrato sfocia in una decisione che può essere vincolante o meno a seconda delle circostanze e dei metodi utilizzati[28].

I meccanismi di arbitrato commerciale sono finanziati in parte con contributi associativi delle imprese interessate e in parte mediante i diritti pagati dagli utenti dell’arbitrato.

Nell’ambito del rapporto tra imprese e consumatori ricordiamo la Association of British Travel Agents (ABTA)[29] che svolge arbitrato previo pagamento di una tassa commisurata al valore della controversia; l’arbitro può concedere un rimborso delle spese se il reclamo è fondato. Questo sistema è anche accessibile in linea, la procedura è la stessa, ma tutti i documenti possono essere trasmessi all’arbitro in formato elettronico.

Il Consumer Credit Trade Association Arbitration Scheme (CCTA) offre ai suoi membri e clienti un servizio gratuito di trattamento dei reclami basato su un procedimento di arbitrato indipendente. In caso di reclamo del consumatore contro un membro del CCTA, la questione può essere decisa in modo che entrambe le parti siano soddisfatte. Se il reclamo riguarda un membro del CCTA le parti possono ricorrere al procedimento di conciliazione; se il reclamo non riguarda un membro della CCTA, quest’ultima può, di solito, offrire informazioni sugli ulteriori passi da compiere.

Da pochi anni il governo[30] ha istituito un nuovo tipo di arbitrato[31] con l’ACAS[32] che  costituisce un’alternativa volontaria al Tribunale del lavoro nelle cause per illegittimo licenziamento (ma l’arbitrato viene utilizzato anche per la contrattazione collettiva).

Si può andare in arbitrato perché lo prevede un accordo tra le parti, perché vi è un rinvio nella contrattazione collettiva congiunto oppure disgiunto[33].

La risoluzione delle controversie con questo meccanismo è riservata, informale e rapida (anche in tre settimane).

La procedura può anche non essere riservata, in caso di eventi di particolare importanza mediatica: il vantaggio è in tal caso che comunque ACAS coordina le campagne di comunicazione per conto delle parti.

Le controversie sono decise da arbitri nominati dall’ACAS: è più usuale che si ricorra ad un arbitro monocratico.

Di solito in prima battuta viene effettuata una conciliazione (anche in sede collettiva) a cui subentra, in caso di fallimento della negoziazione, l’arbitrato gestito da una persona diversa dal conciliatore[34].

Ma se anche si stabilisce di andare in arbitrato le parti possono sempre decidere di risolvere privatamente la loro questione.

Le parti vengono convocate dall’arbitro o dal board arbitrale e possono presentare memorie scritte sino ad una settimana prima dell’udienza che non può durare più di una giornata ed è informale. L’approccio è inquisitorio e non avversariale e di solito non si accettano nuove prove.

La decisione viene elaborata per iscritto in sei giorni e viene poi controllata dall’Ufficio qualità dell’ACAS ed entro ventuno giorni viene inviata in via elettronica alle parti.

Analogamente all’arbitrato commerciale, il risultato è oggi definitivo, con limitate possibilità di appello.

Vi è però la possibilità per le parti di chiedere congiuntamente chiarimenti all’arbitro che ha emesso la decisione.

Tutti i lodi arbitrali sono emessi in forma riservata.

La mediazione (mediation) può essere utilizzata in un’ampia gamma di situazioni comprese le cause commerciali, i casi di lesioni personali e di responsabilità professionale del medico.

La mediazione offre alle parti implicate nella controversia la possibilità di raggiungere un accordo senza l’intervento del giudice e con l’ausilio di un terzo indipendente, il mediatore che ha il compito di aiutare le parti a raggiungere una soluzione concordata.

La mediazione non preclude la possibilità che un giudice si pronunci sul medesimo caso, a meno che le parti non firmino successivamente un accordo contrattuale in tal senso.

 Se per la controversia è già stato adito un tribunale, quest’ultimo può sospendere il procedimento in attesa della risoluzione della causa mediante un ADR.

In tal’ultimo caso è possibile dal 2003[35] ottenere un finanziamento dal Legal Aid Department della Law Society of Northern Ireland[36] se la parte può essere ammessa al gratuito patrocinio.

Tuttavia non sono sovvenzionati i procedimenti ADR interamente indipendenti dal procedimento giudiziario, come avviene invece in Italia ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Le parti che in mediazione raggiungono un accordo grazie a un mediatore non possono, in teoria, ricorrere al tribunale per la stessa controversia.

Il diritto di ricorrere al giudice persiste però in caso d’inottemperanza della controparte all’accordo raggiunto.

La legge non prevede alcun motivo di appello contro i procedimenti ADR intesi a agevolare gli accordi.

La mediazione in Irlanda del Nord è soprattutto affidata alla Law Society of Northern Ireland e al suo servizio di risoluzione delle controversie (Dispute Resolution Service -DRS).

Il DRS opera attraverso un gruppo di avvocati e procuratori, che sono formati e accreditati come mediatori.

La mediazione può essere tentata in ogni fase di una controversia e anche i giudici sono inclini a permettere interruzioni al contenzioso, se c’è la possibilità di mediare: e ciò anche se sino al 2011[37] non c’era una norma che preveda espressamente la mediazione delegata.

Se la mediazione non riesce le parti sono libere di procedere contenzioso senza pregiudizio.

Per fruire del servizio di DRS bisogna contattare direttamente il proprio avversario per capire se è intenzionato a partecipare ad una mediazione.

Se le parti concordano in linea di principio per il tentativo compilano un modulo di registrazione che è disponibile sul sito e che viene poi trasmesso alla Law Society.

La quota di iscrizione è £ 144 (Iva inclusa = a 205, 676 €) e dovrebbe essere diviso in parti uguali tra le parti.

Al ricevimento del modulo di registrazione e del pagamento della quota d’iscrizione la Società si mette in contatto con ciascuna delle parti a suggerisce il nome di un mediatore accettabile per entrambe le parti.

Se le parti sono d’accordo la Società scrive al mediatore per nominarlo formalmente e successivamente il mediatore contatta direttamente le parti per la continuazione della procedura.

Prima che la mediazione abbia inizio viene firmato un contratto di mediazione e il mediatore rende edotte le parti di quello che è il suo onorario professionale: parametri per la quantificazione sono la complessità del negoziato ed il valore della controversia, ma anche le eventuali spese per l’affitto della sede di mediazione oltre a quelle di viaggio ed al vitto.

Sempre in sede preliminare le parti devono consegnare al mediatore una breve sintesi del caso: anche se ciò non ha importanza assoluta, perché quel che rileva è che cosa si dice il giorno in cui si tiene la procedura

Particolare è il fatto che nella ipotesi in cui l’oggetto della mediazione sia assoggettato ad assicurazione, il mediatore non ha obbligo di chiamare alla procedura le assicurazioni delle parti, ma normalmente considera che le stesse abbiano dato l’assenso alla mediazione dei loro assistiti[38].

Il mediatore non gode di un potere decisionale né può compiere accertamenti che vincolino per le parti.

Nessun accordo intervenuto durante la procedura sarà inoltre giuridicamente vincolante fino a quando non sia stato redatto in forma scritta e firmato da o per conto delle parti.

La forma di tale accordo è inoltre di esclusiva responsabilità delle parti e non del mediatore che ha peraltro la facoltà di assistere le parti nel confezionamento dell’accordo: questa doveva essere la scelta anche del legislatore italiano, ma così non è accaduto e ciò è un grave ostacolo alla diffusione della mediazione.

Altra cosa interessante è il fatto che presso la Law Society le parti accettano per iscritto che il mediatore sia  dominus della procedura e che non potranno avere accesso agli appunti presi dal mediatore.

Assai appropriata è anche la clausola conclusiva del contratto di mediazione in cui si specifica che né la Società, né alcun mediatore nominato dalla Società potrà essere responsabile verso le parti per qualsiasi atto o omissione derivante o in connessione con il contratto stesso.

La mediazione viene utilizzata in Irlanda del Nord anche nei rapporti di lavoro.

Al proposito dobbiamo però sottolineare che vi è una differenza particolare tra l’utilizzo della conciliazione e quello della mediazione[39] per quanto riguarda i rapporti di lavoro: la mediazione viene di solito utilizzata per problematiche non giuridiche o comunque generiche, mentre la conciliazione riguarda sostanzialmente rapporti giuridici o questioni specifiche[40].

Il mediatore non dovrebbe indicare la soluzione della  controversia, ma può fornire informazioni alle parti perché per lo più si tratta di un esperto della materia.

La mediazione in tema di lavoro è di solito utilizzata in prima battuta; può accadere che sia parte di una procedura di reclamo o che preceda la conciliazione.

Nello specifico si può dire che la mediazione funziona bene nei conflitti che coinvolgono i colleghi di lavoro di pari livello o di simile mansione, o nelle controversie che intervengono tra i manager ed il loro staff; può anche essere molto utile per ricostruire i rapporti dopo che una disputa formale è stata risolta; può essere utile per affrontare una serie di questioni, tra cui le rotture familiari, gli scontri caratteriali, i problemi di comunicazione, il bullismo e le molestie.

Di solito non è opportuno utilizzare la mediazione in casi di cattiva condotta o di scarse prestazioni perché qui è in gioco il potere imprenditoriale che non può che essere discrezionale; non è nemmeno opportuno utilizzarla come primaria risorsa, perché le persone – secondo la Labour Relations Agency[41]vannoin primo luogo incoraggiate a parlare tra di loro e a parlare con il loro manager; non è neppure indicata per consentire ai manager di sottrarsi alle proprie responsabilità gestionali oppure quando sono in ballo attività criminali; la mediazione non può trovare luogo quando l’individuo vittima di un caso di discriminazione o molestie richiede che vi sia un’indagine o quando le parti non hanno il potere di dirimere la questione; quando le persone sono totalmente intransigenti o si sono create soltanto aspettative irrealistiche di un esito positivo.

In Irlanda del Nord si può utilizzare la mediazione volontaria[42] anche per alcune controversie familiari[43].

 Nella maggior parte dei casi essa è utilizzata per risolvere conflitti derivanti da questioni relative ai figli ed è meno utilizzata per risolvere altre questioni.

I mediatori familiari fanno spesso parte di  organizzazioni volontarie indipendenti la stessa  professione è indipendente e regolata da un codice di autodisciplina.

Attualmente in diversi Family Care Centres (Belfast, Ballymena Londonderry ecc.) si procede a un tipo di mediazione su ordine del giudice[44].

Il 18 aprile 2011 è entrata in vigore in Irlanda del Nord The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland)[45] 2011  con cui il paese intende dare attuazione alla direttiva 52/08.

Il Paese ritiene[46] che la maggior parte dei principi della direttiva possano trovare attuazione in via amministrativa[47], ma ritiene altresì che vi siano alcuni punti che meritano la previsione legislativa.

In particolare ci si riferisce al principio di riservatezza perché non era correttamente garantito dalla legislazione e alla prescrizione: identico ragionamento è stato fatto del resto altrove nel Regno Unito.

La norma si applica alle mediazioni sorte successivamente al 18 aprile 2011: la mediazione si considera iniziata nel momento in cui il mediatore e tutte le parti accettano di partecipare ad una mediazione transfrontaliera[48].

Le espressioni utilizzate nella direttiva hanno lo stesso significato per i fini del regolamento, a meno che il contesto non richieda un’altra interpretazione[49].

Un mediatore, o una persona coinvolta nella gestione della mediazione in relazione ad una controversia transfrontaliera non deve essere costretto a testimoniare in un procedimento civile o in un arbitrato, o a produrre alcunché, per quanto riguarda tutte le informazioni derivanti da o in relazione a tale mediazione[50].

Tale ultimo precetto non si applica A) nel caso in cui tutte le persone coinvolte nella mediazione decidano diversamente (B) nei casi di cui al punto (a) o (b) dell’articolo 7 c.1 della direttiva [51].

Gli articoli da 4 a 12 prevedono l’estensione dei termini di prescrizione in modo di modo che essi non abbiano scadenza durante il corso della procedura di mediazione transfrontaliera.

Il principio è analogo in tutto il Regno Unito: quando il termine di prescrizione sarebbe scaduto a mediazione in corso, la legge lo proroga di otto settimane successive alla conclusione della mediazione.

Ed una mediazione si intende conclusa quando: (A) tutte le parti raggiungono un accordo nella risoluzione della controversia; (B) tutte le parti convengono di porre fine alla mediazione; (C) una parte notifica a tutte altre parti il proprio ritiro dalla mediazione, (D) sono decorsi  14 giorni dal momento in cui una parte ha chiesto all’altra se si sia ritirata senza ricevere risposta alcuna, o (E) sono decorsi 14 giorni da quando il mediatore ha cessato dalla carica (per causa di morte, dimissioni o altro) e non vi è stata nomina per la sostituzione.

Ciò vale ad esempio: a) per la legge sul registro terriero[52] che prevede un termine di 6 anni per la richiesta di composizione pecuniaria; b) per la legge che previene le discriminazioni tra uomo e donna[53], per quanto riguarda i termini e le condizioni del lavoro; in sostanza qui viene prorogato il termine (qualifyng date) di 6 mesi entro cui la lavoratrice può far valere dei casi di occultamento di fatti da parte del datore di lavoro in violazione di legge.

Sempre in materia di mediazione va riferito che è stato emendato il 24 di febbraio 2011 The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland)[54]: il provvedimento regge la giustizia nell’Irlanda del Nord dal 1980.

Si tratta del regolamento che regola il giudizio con riferimento alla High court e alla Corte d’Appello nell’Irlanda del Nord.

L’emendamento detta regole in ordine alla esecutività degli accordi di mediazione, alla riservatezza della procedura e permette che la High Court possa invitare le parti a ricorrere ad un ADR process[55].

In merito al procedimento[56] davanti alla High Court rileviamo che la disciplina degli articoli 19-22 che esamineremo è assolutamente identica  a quella che abbiamo già visto nella Repubblica d’Irlanda (v. su questo sito Sistemi di composizione dei conflitti  nella Repubblica d’Irlanda) con l’ordine 56A inerente alle magistrature superiori[57] (.

Dunque per ADR process si intende la mediazione, la conciliazione o altro strumento alternativo di risoluzione delle dispute all’infuori dell’arbitrato ed il concetto di parte include anche il rappresentante della parte defunta.

La Corte può, su richiesta di qualcuna delle parti o di sua propria iniziativa, quando lo considera appropriato e avuto riguardo a tutte le circostanze del caso, ordinare che il procedimento o altra questione connessa sia aggiornata per quel tempo che la Corte considera legittimo e conveniente e invitare le parti ad utilizzare un ADR process per risolvere la causa  o a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione.

Se le parti accettano di partecipare al processo di ADR la Corte può stabilirne il termine e provvedere come occorre per facilitare questo processo e renderlo efficace.

La richiesta di un procedimento ADR può essere fatta da una parte tramite mozione che va notificata alla o alle altri parti e può essere fondata, salvo che la Corte non disponga diversamente, su un affidavit giurato.

Infine la Corte Suprema o l’Alta Corte, nella decisione sulle spese, può, se lo ritiene giusto, tener conto del rifiuto o della mancata partecipazione di una parte senza una buona ragione ad un processo ADR.

Le Corti civili nell’Irlanda del Nord avevano già prima di questo intervento il potere di invitare le parti a considerare l’utilizzo della mediazione per definire le dispute e il Codice di rito era già stato emendato in relazione alla direttiva: dunque non ritroviamo qui che una modifica settoriale con riferimento alla High court.

Le prossime modifiche della procedura che vediamo attengono alla mediazione transfrontaliera[58].

Il legislatore ribadisce le definizioni che abbiamo già visto nei documenti inglesi[59]: per lo più si riprendono le definizioni della direttiva.

Di ogni domanda alla High court fatta ai sensi della direttiva si occuperà una divisione della Corte detta Queen’s Bench[60] od un Master[61]della stessa divisione[62].

Quando le parti od una di loro con l’esplicito consenso dell’altra desiderano rendere esecutivo un accordo di mediazione, devono o deve utilizzare la citazione (originating summons[63])[64].

 La citazione però non abbisogna della nomina di un difensore o di comparizione[65].

La richiesta fatta da una sola parte deve essere accompagnata da un affidavit sul contenuto dell’accordo di mediazione[66].

Fermo restando il contenuto del paragrafo 8 (ossia il paragrafo che stabilisce le condizioni perché sussista un consenso rilevante), le parti al momento del deposito devono dare prova del consenso esplicito[67].

Un copia della citazione, dell’accordo di mediazione, della prova dell’esplicito consenso, deve essere inviata alle parti che non hanno richiesto la misura[68].

Fatto salvo il contenuto del paragrafo 7 (che sia fornita la prova del consenso), a seguito del deposito della citazione la Corte emetterà un ordine di esecuzione dell’accordo[69].

La Corte non emetterà l’ordine sino a che non verrà fornita la prova che tutte le parti acconsentono a che l’ordine sia emesso[70].

Quando una parte di un accordo di mediazione (a) ha accettato nel contenuto dell’accordo che un’ordinanza di esecutività dell’accordo debba considerarsi rispettosa dell’accordo stesso; (b) è parte di una domanda ai sensi del paragrafo (1); ovvero (c) ha scritto alla Corte prestando consenso alla domanda di richiesta di esecuzione del contenuto dell’accordo, quella parte si considera aver dato esplicito consenso alla domanda di un ordinanza che dichiari esecutivo l’accordo di mediazione[71].

Una domanda ai sensi del paragrafo (1) (ossia con citazione) sarà presa senza dibattimento, a meno che la Corte non decida diversamente[72].

Quando la richiesta di una parte è supportata dalla prova dell’esplicito consenso, il documento deve essere in lingua inglese o con una traduzione inglese[73].

Quando una parte del contenuto dell’accordo scrive alla Corte per consentire all’esecuzione dell’accordo stesso, la corrispondenza deve essere redatta in lingua inglese o con una traduzione inglese[74].

Quando le parti di un procedimento pendente convengono di chiedere un ordine di esecuzione di un accordo di mediazione, dovranno informarne la Corte immediatamente[75].

Quando si chiede l’esecuzione del contenuto di un accordo di mediazione che è espresso in valuta estera, la domanda deve contenere una certificazione che attesti l’equivalente in sterline in base alla lista di chiusura delle contrattazioni del giorno prima della data della domanda[76].

Anche per chiedere una disclosure od una inspection di una evidence mediation si dovrà passare attraverso la citazione[77].

Per il resto la disclosure e la inspection di una mediation evidence transfrontaliera viene regolata nello stesso modo che abbiamo già visto in Inghilterra con la parte 35.3 Family Procedure Rules 2010.

Il mediatore o l’amministratore di mediazione che ha il controllo della mediation evidence deve essere citato  in qualità di respondent alla domanda e deve ricevere una copia della citazione[78].

Il documento che richiede la prova a supporto del richiedente deve contenere la dimostrazione che:

(a) tutte le parti che hanno partecipato alla mediazione sono d’accordo  a che si verifichi la disclosure o l’inspection della mediation evidence;

(b)la disclosure o la inspection della mediation evidence sia necessaria per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo[79].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza degli Ordini 24, 38 e 39, ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[80].

L’art. 50 si dedica alle testimonianze e alle depositions[81].

La regola si applica quando una parte desidera ottenere dal mediatore o da un amministratore di mediazione una mediation evidence attraverso:

a) un mandato di comparizione a testimoniare;

b) una cross-examination autorizzata dalla Corte[82];

c) un ordinanza di deposition[83];

d) un’ordinanza di testimonianza o di produzione di documenti forzate[84];

e) un’ordinanza di deposition orale[85];

Quando la parte agisce in base alle ordinanze predette deve fornire alla Corte elementi di prova che dimostrino-

a) che tutte le parti che hanno mediato siano d’accordo circa l’ottenimento della evidence mediation;

b) l’ottenimento della mediation evidence è necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico, in accordo con l’art. 7(1) della direttiva 52/08, o

(c) la disclosure del contenuto di un accordo risultante da una mediazione sia  necessaria per applicare od eseguire tale accordo[86].

Nel valutare una richiesta delle ordinanze sopra viste la Corte può invitare ogni persona, che sia parte o meno, ad esprimere rimostranze in merito[87].

Quando si applica questa regola anche l’osservanza degli Ordini 24, 38 e 39 ossia delle regole che disciplinano la disclosure e la inspection in generale, si tiene nella misura in cui può essere compatibile[88].

La valutazione imparziale (neutral evaluation) in Irlanda del Nord ha luogo nel momento in cui un terzo imparziale, generalmente un esperto in materia, esprime una valutazione non vincolante sul merito della causa.

La conciliazione (conciliation) è simile alla mediazione, ma il terzo (conciliatore) interviene in modo più incisivo.

In ordine al rapporto tra imprese e consumatori ricordiamo la Qualitas Conciliation Service che è un’associazione di commercianti e imprese di vari settori: arredamento, rivestimento di pavimenti, cucine, bagni e serre.

I loro membri rappresentano circa il 50% del fatturato di questi settori. Offre una conciliazione gratuita e una risoluzione dei conflitti a basso costo.

L’indipendenza è garantita da un comitato consultivo che comprende i rappresentanti delle Trading Standards, delle associazioni dei consumatori, dei servizi giuridici, delle organizzazioni di consulenza ai consumatori e dei dettaglianti. Questo comitato riesamina tutte le decisioni adottate.

Della conciliazione dell’ACAS abbiamo già parlato: aggiungiamo qui che l’organizzazione è tenuta a tentare la composizione di controversie in materia di diritto del lavoro che siano già in atto o che potrebbero essere promosse dinanzi al giudice del lavoro.

Alla conciliazione però si aggiunge presso ACAS un altro strumento: gli accordi di compromesso che possono venire in campo in linea preventiva o a lite in corso. Essi possono costituire una forma rapida e confidenziale di risoluzione dei conflitti, ma sono limitati a un particolare tipo di reclamo.

A differenza degli accordi conclusi sotto l’egida dell’ACAS non possono offrire una soluzione generale e definitiva per tutte le controversie di lavoro.

Si parla di determinazione mediante consulenti tecnici (expert determination) quando si ricorre infine a un esperto indipendente (consulente tecnico) per risolvere una questione.

La Expert determination è una procedura flessibile alternativa per la risoluzione delle controversie in base alla decisione di un terzo indipendente: l’esperto.

I disputanti che vogliono utilizzarla spesso sono d’accordo nel fatto di essere vincolati dalle decisioni appunto di un esperto indipendente.

È forse il modo più rapido e più efficace per risolvere le controversie che sono relativamente semplici nel contenuto o che sono essenzialmente di natura tecnica.

I settori di maggior utilizzo sono l’hi-tech, l’IT, e l’ambito dei prodotti chimici e farmaceutici.

L’esperto di solito ha come parametri base la legge, ma anche le sue conoscenze personali.

L’esperto non è un arbitro e la procedura di determinazione non costituisce arbitrato ai sensi di legge: e ciò perché fondamentalmente può decidere in basi a parametri che non verrebbero mai accettati in arbitrato od in un normale processo; inoltre l’apporto delle parti e le loro richieste possono rivelarsi anche inutili ai fini della determinazione.

L’esperto deve adottare procedure adeguate alle circostanze del caso concreto, evitando inutili ritardi e costi, in modo da fornire un mezzo rapido, economico ed equo di determinazione della controversia.

L’esperto deve essere indipendente e deve agire in modo equo e imparziale tra le parti, deve rispettare il diritto di ogni parte di difendersi e di presentare osservazioni sullo svolgimento del procedimento.

In Irlanda del Nord non esistono organizzazioni di esperti, ma essi vengono di norma nominati volta per volta dai propri ordini professionali.

La valutazione neutrale (neutral evaluation) è una sorta di ibrido tra mediazione ed arbitrato.

 L’idea è che le parti di una controversia si  incontrino volontariamente con una terza parte neutrale e presentino il loro caso al neutro come farebbero durante un arbitrato.

Al termine della presentazione, il neutro rende una decisione consultiva come se fosse un arbitro. La decisione è essenzialmente una previsione del risultato che il neutro si aspetta da un giudice sulla base delle prove e gli argomenti presentati dalle parti.

Nel corso di questo procedura, le parti possono avvicinarsi a una soluzione negoziata. Il neutro può quindi chiedere alle parti se vogliano cercare di mediare la loro controversia. Tale richiesta può intervemire prima o dopo che il neutro ha reso la sua decisione. Naturalmente, tutte le parti in questo caso devono accettare il cambiamento del ruolo del neutro da esperto a mediatore.

In Scozia sono presenti tutti gli strumenti ADR che vengono utilizzati dagli altri paesi del Regno Unito.

Il ricorso alla mediazione è consentito in tutti i settori del diritto[89]. Si ricorre con maggior frequenza a questo strumento nei conflitti familiari e nelle liti di vicinato, nelle controversie sulle discriminazioni nei confronti dei disabili ed in quelle commerciali.

La professione di mediatore, figura di recente istituzione in Scozia[90], non è regolata dalla legge; la mediazione non è considerata condizione di procedibilità per iniziare i procedimenti giurisdizionali. La mediazione è quindi del tutto facoltativa. Si è scelta la via volontaria perché si ritiene che se le parti fossero costrette a mediare il risultato della mediazione non potrebbe essere di loro piena soddisfazione. Si ritiene però che il Giudice debba incoraggiare la mediazione stessa fin dagli stadi iniziali del processo perché il metodo alternativo è rapido e poco costoso. (v. http://www.scotcourts.gov.uk/civilcourtsreview/Responses_to_the_Consultation_Paper/M/Mediation_Scotland.pdf )

Circa i costi della mediazione si può usufruire di un aiuto da parte dello Scottish Legal Aid Board ( v. http://www.slab.org.uk/), sia per la mediazione familiare, sia per quella non familiare.

Interessante è il motore di ricerca dello Scottish mediation register[91] che consente di cercare mediatori facenti parte dell’organizzazione e non in Scozia ed Inghilterra con riferimento a ben  dieci tipi di controversie.

Lo stesso governo scozzese ha fornito la propria assistenza alle attività della Rete di mediazione scozzese (SMN) e allo sviluppo del Registro scozzese della mediazione (Scottish Mediation Register, SMR).

Presso lo  Scottish mediation register la formazione del mediatore ricomprende un corso di 30 ore più 12 ore annuali di aggiornamento, a cui subentra per un certo periodo un tirocinio, ossia almeno sei ore (due mediazioni) di co-mediazione con un mediatore esperto.

Il mediatore deve poi seguire delle linee guida ed il codice etico dei mediatori europei[92].

Il costo della mediazione varia in funzione del mediatore e non è regolato dallo Stato.

La mediazione è solitamente gratuita per il singolo utente in caso di controversia che riguardi i minori, le liti di vicinato e comunità, esigenze di ulteriori mezzi di sostegno e conciliazione per discriminazioni fondate su disabilità.

Gli onorari dei mediatori privati si collocano tra 200 GBP e 2000 GBP e oltre al giorno (da 230 € in poi).

Da ultimo in data 21 marzo 2011 è stato pubblicata[93] la legge che attua la direttiva sulla mediazione transfrontaliera e che è entrata in vigore in Scozia  il 6 aprile 2001.

Tale disciplina si sofferma per lo più sul principio di riservatezza e detta regole sulla decorrenza della prescrizione in caso di mediazione cross-border[94].

Per la definizione di mediazione, di  mediatore e di controversia transfrontaliera si fa riferimento a quelle della direttiva 52/08[95].

Ai sensi di questa legge di attuazione della direttiva 52/08 si può dire che una mediazione inizia quando tutte le parti si sono accordate in merito[96].

Si precisano subito i termini della confidenzialità della procedura: un mediatore, o una persona coinvolta nell’amministrazione della mediazione in relazione ad una controversia concernente questioni transfrontaliere non deve essere obbligato, in qualsiasi procedimento civile o di arbitrato a testimoniare, o produrre qualsiasi cosa,  in merito a tutte le informazioni derivanti da o in relazione a tale mediazione[97].

Il precedente disposto non si applica però quando tutte le parti si accordino o  nelle circostanze indicate dai paragrafi (a) o (b) dell’art. 7.1 della direttiva[98].

In merito alla prescrizione viene emendata la sottosezione 14 del The Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973 (a).

La disciplina della prescrizione è in Scozia molto precisa ed articolata in diversi provvedimenti di legge.

Si prevede in sostanza che in relazione alle mediazioni aventi ad oggetto le controversie transfrontaliere il termine di prescrizione scada il giorno successivo allo spirare di un periodo di otto settimane dal momento in cui la mediazione si è conclusa[99].

E la mediazione si intende conclusa ai fini della prescrizione quando:

A) Tutte le parti raggiungono un accordo nella risoluzione della controversia;

(B) tutte le parti convengono di porre fine alla mediazione;

(C) una parte si ritira dalla mediazione, il che accade quando (I) una parte informa le altre del ritiro, (II) nel caso in cui una mediazione coinvolga due parti, spirino 14 giorni dal momento in cui una parte ha chiesto all’altra di confermare il loro ritiro,  senza che abbia ricevuto risposta, o (III) nel caso in cui una mediazione coinvolga più di due parti, una parte informi le parti rimanenti che non ha ricevuto risposta nei 14 giorni successivi alla richiesta inviata ad altra parte di confermare il ritiro di quest’ultima;

(D) siano trascorsi 14 giorni dalla data in cui è cessata la permanenza in carica del mediatore (per morte, dimissioni od altro) ed un mediatore non sia stato nominato in sostituzione.

La prescrizione scadrà il giorno successivo  allo spirare di un periodo di otto settimane dal momento in cui la mediazione si è conclusa, anche se la procedura attenga al risarcimento da diffamazione, molestia, lesione personale che cagioni o meno la morte[100], proventi da reato.

Lo stesso principio vale nel caso di trasmissione del possesso in assenza di buona fede: la legge scozzese[101] prevede  che  in caso di  cessione di beni effettuata non in buona fede qualsiasi persona che sia proprietario immediatamente prima della cessione, abbia il diritto entro il termine di un anno dalla data della cessione di riprendere possesso dei beni.

Il termine annuale dunque spirerà il giorno successivo alla decorrenza di 8 settimane dalla data in cui la mediazione transfrontaliera in riguardo si è conclusa.

La legge sulle locazioni prevede poi che qualora l’inquilino abbia diritto di recuperare alcuna somma presso il proprietario di casa deve farlo entro il termine di due anni[102]. Nel caso di mediazione si applicherà in tema di prescrizione la disciplina vista più sopra.

In ultimo la disciplina della mediazione transfrontaliera investe i rapporti familiari.

L’art. 28 c. 8  della Legge sul diritto di famiglia[103]  disciplina le conseguenze finanziarie nel caso di fine di una convivenza per cause diverse dalla morte e dispone che  sussiste un anno di tempo per rivendicare presso il convivente somme di denaro.

L’art. 29 c. 6 del Legge sul diritto di famiglia prevede poi nel caso di morte del convivente residente in Scozia che non abbia fatto testamento il superstite abbia sei mesi per rivendicare somme a vario titolo e al di fuori della massa ereditaria.

In tali ipotesi dunque i termini sono allungati di 8 settimane dalla conclusione della mediazione transfrontaliera, qualora lo spirare avvenga nelle more della procedura.


[1] Sono finanziati dallo Stato.

[2] Sono finanziati dalle categorie interessate.

[3] In pratica la maggior parte dei casi il risarcimento non ha superato i 3.000 euro.

[7] Il Parliamentary Ombudsman svolge indagini sui reclami relativi a casi di cattiva amministrazione dei ministeri e di altri organi del settore pubblico.

Lo Health Service Ombudsman si occupa dei reclami che evidenziano le sofferenze o le ingiustizie causate dalla malasanità, dalla cattiva amministrazione o dalla mancata prestazione di servizio del sistema sanitario nazionale.

[9] In tal guisa è conosciuto come The Pension Protection Fund Ombusdam.

[11] Il Mediatore della polizia è nominato da Sua Maestà per un mandato di sette anni. Cfr. http://www.policeombudsman.org

[14] H M Revenue & Customs, The Valuation Office Agency,The Insolvency Service.

[25] Le autorità principali sono le seguenti: Department of Agriculture and Rural Development (DARD), Department of the Environment (DOE) Northern Ireland, Food Standards Agency Northern Ireland, Health & Safety Executive Northern Ireland, Northern Ireland Local Government Association, Northern Ireland Environment Agency (NIEA), Northern Ireland Assembly, Northern Ireland Audit Office, Northern Ireland Executive, Northern Ireland Office, Northern Ireland Water, Northern Ireland Authority for Utility Regulation (NIAUR), Planning Service Northern Ireland, Rivers Agency Northern Ireland, Roads Service Northern Ireland.

[26] Assistenza e consulenza ai consumatori sono fornite in merito dai “Trading standards departments” (http://www.tradingstandards.gov.uk/) e dai “Citizens Advice Bureaux” (http://www.citizensadvice.org.uk/. Vi sono poi organizzazioni che svolgono un ruolo attivo ed aiutano il consumatore a presentare reclamo;  ricordiamo qui un’organizzazione indipendente (Howtocomplain; in http://www.howtocomplain.com/) ed un’altra governativa che aiuta a presentare reclamo presso la sezione locale del Trading standards department.

[27] Vi sono elenchi di Autorità a seconda dei settori (http://www.howtocomplain.com/regulatorybodies/); possiamo citarne qui di seguito alcune a titolo meramente esemplificativo: Associazione dei Dottori Commercialisti (ACCA), Associazione degli assicuratori britannici (ABI), Associazione delle Agenzie di viaggio inglesi (ABTA), Associazione delle Agenzie di Viaggio Indipendenti (AITO), British Insurance Brokers Association (BIBA) ecc.

[28] Lo stesso potremmo dire della determinazione a mezzo di consulenti tecnici.

[30] Cfr.  http://www.direct.gov.uk per ulteriori utili indicazioni sulla risoluzione dei conflitti o delle controversie di lavoro.

[31] In precedenza comunque l’ACAS gestiva arbitrati sin dal 1975, ma essi non erano vincolanti giuridicamente. Cfr. A. SEN,  The role of Acas in dispute resolution, in IDS Pay Report 1054, in http://www.acas.org.uk,  Agosto 2010.

[32] Advisory, Conciliation and Arbitration Service – Servizio di consulenza, conciliazione e arbitrato. Cfr. http://www.acas.org.uk

[33] Ciò accade ad esempio per le forze di polizia.

[34]ACAS ha adottato un codice etico che prevede il ricorso alle migliori pratiche nelle controversie di diritto del lavoro.

[35] Access to Justice (Northern Ireland) Order 2003.

[37] Dal 25 marzo 2011 in verità ce n’è una che regola i procedimenti davanti alla High Court; il Codice di Rito come sappiamo ha poi ricevuto modifiche in tal senso.

[38] Cfr. La bozza di contratto di mediazione sul sito http://www.lawsoc-ni.org/role-of-the-law-society/resolving-disputes/

[39] Cfr. LRA Labour Relations Agency che offre un servizio di mediazione.

[41] http://www.lra.org.uk. Questa organizzazione si occupa anche di arbitrato unitamente all’ACAS.

[42] Le Autorità ritengono che solo una mediazione volontaria possa attagliarsi alle fattispecie familiari.

[43] Si tratta delle controversie sorte da un divorzio o da una separazione nell’ambito della legislazione nazionale.

[44] Cfr. The Declarations of Parentage (Allocation of Proceedings) Order (Northern Ireland) 2002 in http://www.legislation.gov.uk

[45] Il provvedimento è stato pubblicato il 23 marzo 2011.

[46] Department of Finance and Personnel, Explanatory memorandum TO  The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) 2011.

[47] Ci si riferisce in particolare all’art. 4 della direttiva che chiede di incoraggiare la diffusione di codici di condotta volontari dei mediatori e di organizzare la in un determinato modo il servizio di mediazione.

[48] Art. 1 c. 2 e 3.

[49] Art. 2 c. 2.

[50] Art. 3 c. 1.

[51] Art. 3 c. 2.

[52] Schedule 9 to the Land Registration Act (Northern Ireland).

[53] Art. 27AA Equal Pay Act (Northern Ireland) 1970.

[54] La modifica è entrata in vigore il 25 di marzo 2011.

[55] Department of Justice, Explanatory memorandum to the rules of the court of judicature (Northern Ireland) (Amendment) 2011.

[56] Schedule 1 Part III Mediation.  Questa terza parte viene inserita nell’Order 1 della Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 1980,  e ciò in ottemperanza dell’art. 5 c. 1 della direttiva 52/08.

[57] Order: 56A, Mediation and Conciliation : S.I. No. 502 of 2010 in http://www.courts.ie/

[58] La parte V della Schedule 2delle Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 2011 riforma l’ordine 71 delle Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) 1980.

 [59] Ed in particolare nella rule 78,23 del Civil  Procedure (Amendment) rules 2011.

[60] È una divisione creata nel 1920 che ha sede in Belfast. Ha una giurisdizione civile e penale, ed una specifica per limitare le azioni illegali da parte delle autorità pubbliche.

[61] È un organo con giurisdizione originaria che opera per la Corte, ma non dipende da essa.  Tiene udienza in camera di consiglio, si occupa di tassazione e funge anche da arbitro (una figura simile la troviamo anche in California).

[62] Art. 46.

[63] Si tratta della citazione in giudizio davanti alla High court in casi relativi alla proprietà immobiliare o per la gestione di un patrimonio.

[64] Par. 1.

[65] Par. 2.

[66] Par. 3

[67] Par. 4

[68] Par. 5.

[69] Par. 6.

[70] Par. 7.

[71] Par. 8. È identico alla Rule 78.24.7 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[72] Par. 9. È identico alla Rule 78.24.8 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[73] Par. 10.

[74] Par. 11.

[75] Par. 12.

[76] Art. 48. Corrisponde alla Rule 78.25 The Civil  Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88.

[77] Art. 49 c. 1.

[78] Art. 49 c. 2.

[79] Art. 49 c. 3 che corrisponde alla Parte 35.3.3 del Family Procedure Rules 2010.

[80]Art. 49 c.  4 che ha tenore analogo alla Parte 35.3.4.

[81] La norma corrisponde alla a parte 35.4 del Family Procedure Rules 2010.

[82]under rule 38, rule 2(3) or rule 19”.

[83]under Order 39,  rule 1. V. per la definizione di evidence deposition.

[84]under Order 39, rule 3”.

[85]under Order 39 rule 4”; art. 50 c. 1.

[86] Art. 50 c. 2.

[87] Art. 50 c. 3 corrispondente  alla Parte 35.4.3 del Family Procedure Rules 2010.

[88] Parte 35.4.4.

[90] Sul sito dello Scottish mediation register si avverte addirittura che tale professione allo stato attuale non consente di poter ricavare un reddito sufficiente ai propri bisogni.

[91] http://www.scottishmediation.org.uk/

Lo scopo del Registro scozzese della mediazione è assicurare agli utenti la qualità professionale dei mediatori prescelti, certificandone il rispetto dei requisiti minimi. Tali requisiti sono stabiliti da una Commissione per i requisiti indipendente. I mediatori che figurano nell‘SMR possono definirsi “Mediatore iscritto nel registro della mediazione scozzese“ e utilizzare il logo dell’SMR accanto al nome.

Dopo che l’organo di regolamentazione ha certificato che il mediatore rispetta gli ulteriori requisiti di settore previsti dall’organo stesso, accanto al nome del mediatore iscritto nel registro potrà essere  inserito un altro simbolo riconosciuto dal suddetto organo.

[93] Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 – The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011 in http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[94] La maggiorparte delle norme modificano appunto la disciplina sulla prescrizione ossia The Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973.

[95] Così si dispone emendando l’art. 14 c. 2 Prescription and Limitation (Scotland) Act 1973. Ma la stessa emenda si produce ai fini della prescrizione regolata dalla legge sulla polizia mortuaria in riferimento ai proventi da reato (Section 171 Coroners and Justice Act 2009(c. 25)), alle norme sulla trasmissione del possesso dei beni in proprietà (Section 71 of the Civic Government (Scotland) Act 1982(a)), alla disciplina che attiene al recupero da parte dell’inqulino delle somme dovute dal padrone di casa (Section 37A Rent (Scotland) Act 1984) ed infine con riferimento al diritto di famiglia (section 21/A Family Law (Scotland) Act 2006). In ultimo queste definizioni varranno anche se la mediazione transfrontaliera debba intervenire nell’ambito di un arbitrato (Section 19F introdotta dopo la Section 24 c. 3  Arbitration (Scotland) Act 2010).

E dunque le definizioni di riferimento per le discipline succitate sono le seguenti:

Art. 3 della direttiva 52/08

a) per “mediazione” si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;

b) per “mediatore” si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione.

Art. 2 della direttiva 52/08

1. Ai fini della presente direttiva per controversia transfrontaliera si intende una controversia in cui almeno una delle parti è domiciliata o risiede abitualmente in uno Stato membro diverso da quello di qualsiasi altra parte alla data in cui:

a) le parti concordano di ricorrere alla mediazione dopo il sorgere della controversia;

b) il ricorso alla mediazione è ordinato da un organo giurisdizionale;

c) l’obbligo di ricorrere alla mediazione sorge a norma del diritto nazionale; o d) ai fini dell’articolo 5, un invito è rivolto alle parti.

2. In deroga al paragrafo 1, ai fini degli articoli 7 e 8 per controversia transfrontaliera si intende altresì una controversia in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato risultante da una mediazione tra le parti è avviato in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti erano domiciliate o risiedevano abitualmente alla data di cui al paragrafo 1, lettere a), b) o c).

3. Ai fini dei paragrafi 1 e 2, il domicilio è stabilito in conformità degli articoli 59 e 60 del regolamento (CE) n. 44/2001.

[96] Art. 1 c. 3.

[97] Art. 3 c. 1.

[98] Art. 7 direttiva 52/08 (omissis)

a) ciò sia necessario per superiori considerazioni di ordine pubblico dello Stato membro interessato, in particolare sia necessario per assicurare la protezione degli interessi superiori dei minori o per scongiurare un danno all’integrità fisica o psicologica di una persona; oppure b) la comunicazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione sia necessaria ai fini dell’applicazione o dell’esecuzione di tale accordo.

[99] “1A) Il periodo di prescrizione relativo alle controversie transfrontaliere è esteso quando l’ultimo giorno dovrebbe cadere:

a) nelle otto settimane successive alla data in cui la mediazione che riguarda la controversia si conclude;

b) alla data in cui la mediazione che riguarda la controversia si conclude; o

c) dopo la data in cui tutte le parti della controversia decidono di partecipare ad una mediazione che riguarda la controversia, ma prima della data in cui la mediazione come finisce.

1B) Se si applica la sottosezione 1A) il periodo di prescrizione viene esteso in modo che scada il giorno successivo allo spirare delle otto settimane dopo cui la mediazione si è conclusa”.

[100] In tali casi la disciplina varrà anche se la mediazione transfrontaliera debba tenersi nell’ambito di un arbitrato (Section 19F introdotta dopo la Section 24 c. 3  Arbitration (Scotland) Act 2010).

[101] Section 71 of the Civic Government (Scotland) Act 1982(a).

[102] Section 37 c. 3 Rent (Scotland) Act 1984.

[103] Family Law (Scotland) Act 2006

Mediazione obbligatoria?

In Italia si parla da qualche tempo di ambulatori medici aperti 24 ore su 24 perché la salute è considerato un bene primario.

Anche in Giappone la sanità è un bene primario, ma sullo stesso piano ci sono le dispute mediche che sono oggetto di mediazione anche la notte per la comodità di coloro che mediano[1].

In Giappone si va in mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.

Siamo abbastanza lontani dunque dalle dispute sulle materie oggetto della condizione di procedibilità che travagliano i nostri confini, ma è anche probabile che in Giappone siano anni luce dal nostro modo di concepire il valore della relazione tra gli uomini.

Forse non tutti sanno che la conciliazione preventiva obbligatoria è prevista in Algeria sin dal lontano 1966[2]: ciò non dipende probabilmente dai Francesi perché l’Algeria si rese indipendente nel 1962.

La mediazione è obbligatoria anche in Afghanistan con riferimento alla materia del lavoro[3], nel caso di separazione dei coniugi[4] e quando lo richiede il giudice commerciale[5].

La disciplina dell’arbitrato afghano[6] è poi davvero peculiare: non impedisce mai alle parti di una disputa commerciale di negoziare ed accordarsi sulle loro dispute attraverso dirette negoziazioni o attraverso la mediazione, od altri mezzi simili di risoluzione delle dispute commerciali. Il Tribunale arbitrale non può operare da mediatore, ma le parti sono sempre libere di nominare un terzo[7].

Può essere di interesse notare che la legge in materia di separazione risale al 1977 quando esisteva la Repubblica democratica di Afghanistan, quella del lavoro è stata varata nel 1987 durante l’invasione russa e quella commerciale ed arbitrale dovrebbe invece essere di paternità americana[8].

E dunque sull’utilità dell’obbligo hanno convenuto ben tre diverse popolazioni sullo stesso territorio.

Non è un caso quindi che anche l’ONU ancora nel 2011 abbia raccomandato la mediazione come strumento di pacificazione tra i popoli[9].

Il Bangladesh dal 2012 ha adottato una modifica del codice di procedura civile per cui la mediazione è obbligatoria in tutte le controversie civili e commerciali: la modifica non è ancora in vigore perché devono ancora ultimare la formazione di mediatori, avvocati e giudici (cfr. http://www.thefinancialexpress-bd.com/old/index.php?ref=MjBfMTBfMDNfMTNfMV85Ml8xODU2MTI%3D)

Da buoni mediatori è ora il caso di dare voce alle opinioni dei Paesi che non condividono che uno strumento come la mediazione possa essere obbligatorio.

I Portoghesi[10] affermano che tre stati considerano costituzionale la mediazione obbligatoria: Italia, Germania[11]  e Stati Uniti[12].

A questi noi ne possiamo aggiungere altri e l’elenco non è certo esaustivo:

La Costituzione delle Cina[37]prevede che venga creato obbligatoriamente un sistema di mediazione[38]; e la mediazione obbligatoria in tema di divorzio[39]e di lavoro[40]si sta peraltro lavorando all’obbligatorietà nel settore del consumo e alla mediazione obbligatoria preventiva[41]; dal 2011 si è prevista una mediazione obbligatoria preventiva per le controversie sino a 3000 $.[42]

Hanno poi forme di negoziazione obbligatorie o di ADR in Europa (conciliazione, mediazione familiare, arbitrato, mediazione delegata ecc.):

Si può rilevare inoltre ed in via generale che in Europa, anche nel settore del consumo dove operano spesso e per fortuna vari Ombudsman,  si va avanti a forza di provvedimenti che in qualche modo vincolano le parti forti del rapporto: chi non adempie alle raccomandazioni, pareri o delibere dell’Autorità corrisponde, in alcune nazioni, il costo del procedimento di reclamo ed in altri finisce su una sorta di “libro nero” del Ministero dell’Economia[55].

Né possiamo sostenere che questi interventi dei legislatori stranieri siano contingenti ed estemporanei: dall’età Barocca sino alla caduta di Napoleone la conciliazione è sempre stata obbligatoria.

In Francia vi sono state ben tre costituzioni[56] che hanno disposto l’obbligatorietà della mediazione ed anche negli Stati Uniti a metà dell’Ottocento è partito un processo di costituzionalizzazione[57].

La mediazione obbligatoria è dunque anche  un parto della democrazia moderna.

Gli stessi Portoghesi che oggi hanno cambiato parere avevano a metà del secolo XIX un arbitrato obbligatorio anticipato da conciliazione in materia mercantile.

Un’altra cosa che dicono i Portoghesi è che l’obbligatorietà è sì resa possibile dalla direttiva 52/08[58], ma contrasta sia con l’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo[59] e sia contro il loro articolo 20 della loro Costituzione che prevede – in modo analogo al nostro articolo 24 – la garanzia dell’accesso alla giustizia[60].

La contrarietà all’art. 6 della Convenzione viene in genere dedotta da una pronuncia degli anni ’80[61] con cui la Corte di Strasburgo ha sentenziato che il diritto all’accesso alla giustizia può essere derogato, ad esempio attraverso al predisposizione di una clausola arbitrale, ma che questa deroga deve essere valutata con particolare attenzione, per garantire che il soggetto non sia soggetto a vincoli.

A ciò si è aggiunto il Libro Bianco (2003)[62] che in sostanza ha precisato che il segno distintivo e forse l’efficacia della mediazione riposa proprio nel carattere volontario e non vincolante, per cui una corte non potrebbe disporre una mediazione, ma soltanto incoraggiarla.

Vi è poi stata la pronuncia di una Corte inglese del 2004[63], su cui ci diffonderemo in seguito, che ha stabilito un’equazione tra la clausola arbitrale richiamata dalla Corte di Strasburgo e l’ADR costrittivo, anche se imposto da una Corte.

Molta acqua è passata sotto i ponti in Europa e nel Mondo da allora: vi sono oggi mediazioni delegate obbligatorie così come mediazioni preventive obbligatorie; e l’equiparazione tra clausola arbitrale e mediazione come condizione di procedibilità, sinceramente io non riesco a vederla.

Vi è anche da dire che in passato era controverso che le clausole di mediazione contenute nei contratti fossero vincolanti, mentre oggi è pacificamento ammesso; vedi da ultimo in merito ad esempio la legislazione spagnola[64].

Aggiungerei che la legge Pinto da ultimo emendata[65] prevede che nell’accertare la violazione il giudice valuta la complessità del caso, l’oggetto del procedimento, il comportamento delle parti e del giudice durante il procedimento, nonché quello di ogni altro soggetto chiamato a concorrervi o a contribuire alla sua definizione e dunque anche del mediatore ma aggiunge che “Si considera rispettato il termine ragionevole di cui al comma 1 se il processo non eccede la durata di tre anni in primo grado, di due anni in secondo grado, di un anno nel giudizio di legittimitàSi considera comunque rispettato il termine ragionevole se il giudizio viene definito in modo irrevocabile in un tempo non superiore a sei anni[66].

E dunque non si comprende davvero ragionevolmente quale lesione del termine ragionevole – perdonate il bisticcio di parole – possano causare i quattro mesi della procedura su un primo grado di tre anni, peraltro quando non si gode nemmeno della sospensione feriale del termine (sic!).

Mi pare che quando si parli di giusto equilibrio tra mediazione e processo si debba anche valutare il tempo che viene messo a disposizione dell’una e dell’altro.

Ma i Portoghesi aggiungono che sono comunque possibili dei correttivi[67] alla lesione dell’art. 6 della Convenzione, tra i quali la mediazione obbligatoria ristretta ad alcune aree che non escluda l’accesso alla giustizia: questa è proprio la soluzione che è stata adottata dal decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Se ci soffermiamo invece sulle pronunce di incostituzionalità della mediazione obbligatoria si può dire che appartengono a tre Stati, se escludiamo il nostro: al Mozambico nel 2012, all’Austria nel 1997[68] e all’Inghilterra appunto nel 2004.

In Mozambico che adotta la lingua portoghese, la Consulta ha dichiarato la mediazione obbligatoria “materialmente” incostituzionale, ma le parti sociali stanno cercando di risolvere il problema come in Italia perché era uno strumento molto utile[69].

La sentenza austriaca del 1997 riguarda invece la mediazione familiare[70]; l’Austria ha una mediazione volontaria, ma in alcuni settori la conciliazione[71] e la mediazione[72] sono obbligatorie: il tutto dipende dunque da una valutazione per materia e comunque, anche con riferimento alla mediazione familiare, in Europa ci sono molti stati che spingono per l’obbligatorietà e tra questi vi è la stessa Inghilterra e soprattutto citerei la Repubblica Ceca che prevede una norma di segno contrario proprio nel settore dell’affidamento dei figli affrontato dalla Suprema Corte austriaca.

Resta la già citata pronuncia inglese del 2004 della Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division)[73] che cerca di rispondere a questa domanda: ”Quando la corte dovrebbe imporre la sanzione dei costi al litigante vincitore sulla base del fatto che ha rifiutato di prendere parte ad un ADR?[74].

Con questa sentenza è (almeno provvisoriamente) finita nel Regno Unito l’era della mediazione obbligatoria inglese che peraltro era durata pochi mesi; è iniziata però quella della mediazione raccomandata dalle Corti.

Il Portogallo che, come abbiamo visto, non condivide la mediazione obbligatoria risponde al quesito della Corte Inglese con una norma del codice di procedura Civile assai perentoria. Art. 447.º – D (Costi delle parti) “È stabilito che i costi propri dell’attore sono sopportati da lui se, messo in grado di fare ricorso ai metodi alternativi di risoluzione delle dispute, egli ha scelto di non farlo[75].

E dunque pur avendo una mediazione volontaria i Portoghesi non transigono sulla mancata partecipazione. Così potremmo dire anche, ad esempio e da ultimo, per la legislazione di Honk Hong in vigore dal 2010: chi si rifiuta di mediare corre un alto rischio di essere sanzionato in tema di spese dalla Corte[76].

Di diverso avviso è la Corte inglese[77].

Il Giudice inglese in primo luogo assume che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.

Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.

Sarebbe auspicabile che anche il nostro CNF si facesse latore di una tale indicazione nei confronti degli avvocati italiani, a prescindere dal fatto che ritorni o meno la mediazione come condizione di procedibilità.

Aggiunge però la Corte che la deviazione dal principio generale che le spese seguono la soccombenza[78] dovrebbe essere una eccezione[79] alla regola che non è giustificata a meno che non sia dimostrato dall’altra parte che il vincitore della causa ha rifiutato irragionevolmente di aderire all’ADR.

Il fatto che una parte creda irragionevolmente che il suo caso sia “blindato” ossia di aver ragione inoppugnabilmente, non è una giustificazione sufficiente per rifiutare la mediazione. Ma il fatto che una parte creda ragionevolmente di aver ragione può essere una sufficiente ragione per rifiutare la mediazione.

La parte che rifiuta l’ADR può dire di aver agito in modo ragionevole se sussiste un motivo  inerente a qualsiasi dei seguenti fattori:

  • La natura della disputa, dal momento che non tutti i casi sono adatti alla mediazione; quando ad esempio vuol essere stabilito un principio da applicare nelle altre dispute;
  • Il merito della causa, dal momento che una parte che crede ragionevolmente di avere una posizione inoppugnabile può rifiutarsi di mediare, mentre una parte che tiene irragionevolmente questo punto di vista non può essere giustificato;
  • La misura di tutte le alternative al processo che si sono già tentate[80];
  • I costi dell’ADR. In molti casi i costi sono modesti, specie se confrontati con quelli di un lungo processo; ma per i casi di basso valore il costo può essere sproporzionato (v. dunque il parere della Commissione Europea nelle osservazioni per la Corte di Giustizia);
  • L’effetto dannoso che può derivare dal ritardo legato ad un procedimento di ADR, specie quando la data del processo è imminente: ricordiamo che in Inghilterra il vero e proprio trial dura però una giornata.
  • Se l’ADR non ha ragionevoli possibilità di successo.
  • Se, e quanto robustamente, il procedimento di ADR è stato incoraggiato dalla Corte[81].

Un ex Lord Cancelliere, Philips, in una conferenza a Nuova Delhi nel 2008 ha dichiarato quanto segue: ” Un ordine della Corte a mediare si limita a ritardare brevemente lo stato di avanzamento del processo e non priva una parte di qualsiasi diritto a un processo” … “La mediazione è ordinata in molti giurisdizioni che non hanno avuto ripercussioni significative sulle prospettive di successo “. Philips ha descritto inoltre come “follia” sostenere “la spesa considerevole del contenzioso …. senza fare un deciso tentativo di raggiungere una composizione amichevole”[82].

Prima di lui Voltaire nel 1742 aveva peraltro affermato lo stesso concetto in una celebre lettera: “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda; ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati, fattori di pace… I fattori di pace dicono alle parti:<<Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla.>> Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero[83].

Il Ministro inglese della Giustizia in carica, Kenneth Clark, sembra condividere la posizione dell’ex Cancelliere dato che sta pensando di inserire la mediazione obbligatoria nel Regno Unito almeno per la small claim track innalzando la soglia a 25.000 sterline[84].

Intanto il 12 aprile 2012 è partito un programma pilota che durerà un anno di mediazione obbligatoria che riguarda, a meno che il giudice non disponga eccezionalmente in modo diverso, le lesioni personali e i reclami contrattuali sotto le 100.000 sterline[85].

E il 1° ottobre 2012 con un emendamento al CRP[86] si è stabilito per un periodo di 6 mesi che la County Court Money Claims Centre (CCMCC) invii direttamente in mediazione allo Small Claims mediation services i casi[87] che rientrano nella small claims track (>di 5000 £), ove le parti abbiano entrambe dichiarato nel questionario di allocazione[88] alla Corte di essere disponibili a mediare.

Le cose stanno cambiando dunque anche nel Regno di Sua Maestà.

Ciò che sta accadendo in Italia oggi non va d’altro canto demonizzato: è per così dire una occasione per migliorare il meccanismo, anche perché siamo tutti convinti che se al conflitto subentra il confronto ed il dialogo possono nascere grandi opportunità.

La critica all’obbligatorietà del resto non è una peculiarità del nostro paese, ha trovato campo in diverse parti del mondo e va dunque presa in modo costruttivo.

L’esempio più recente che si può fare è appunto quello dell’Inghilterra ove in questi mesi il dibattito è assai vigoroso: si afferma tra le altre cose che i mediatori non sarebbero sufficientemente preparati ad affrontare una mediazione obbligatoria, che la mediazione obbligatoria potrebbe ledere il prestigio delle Corti, che la mediazione, a detta dei mediatori statunitensi non darebbe garanzie di essere lo strumento più adeguato ad affrontare i rapporti commerciali[89]; obiezioni analoghe sulla cui buona fede e serietà non è produttivo dibattere, ci sono state nel passato anche in Pakistan, piuttosto che in Colombia.

Si tenga anche conto che tale atteggiamento riposa spesso sui fatti e non su petizione di principio: ci sono Paesi ove effettivamente la mediazione facoltativa, sia giudiziale sia stragiudiziale, funziona bene e dunque non si comprende perché cambiare un modello collaudato.

Ma da noi invece e purtroppo ciò non è sostenibile e per vari motivi.

Restano comunque i fatti con cui confrontarci: oggi gli investimenti sono indirizzati verso quei paesi che possiedono un sistema diversificato che consente anche di affrontare e superare la conflittualità secondo modelli negoziali.

Clicca qui per scaricare l’articolo Mediazione obbligatoria


[1] HUANG Y, Research on Mediation Specialization in Japan, 20 giugno 2012 in Canadian Social Science, 8 (3), 103-106. Available from URL http://www.cscanada.net/index.php/css/article/view/j.css.1923669720120803.3711

DOI: http://dx.doi.org/10.3968/j.css.1923669720120803.3711

[2] Articoli 17-20 Ordonnance n° 66-154 du 8 juin 1966 portant code de procédure civile.

[3] Labour Court of the Democratic Republic of Afghanistan (1987) artt. 139-140. Delle dispute di lavoro si occupa la Labour Dispute Commission la quale assume una decisione sulla base del mutuo consenso delle parti. La decisione è vincolante per le parti e dotata di esecutività. Ricorda molto questa norma l’attuale mediazione indiana.

[4] Civil Law of the Republic of Afghanistan (Civil Code) – Official Gazette No. 353, published 1977/01/05 (1355/10/15 A.P.) Articoli 186-190. Non è stato possibile purtroppo reperire un testo completamente integro.

Article 186:

(1)          Mediators shall be XXXX and one from the relatives of the husband and the other from the relatives of the wife. In the event when there are no relatives of the two sides, the mediators shall be appointed from those who would have sufficient information about the conducts of the couple and would be able to get the difference of the spouses resolved.

(2)          The mediator shall take XXXX in the court that he would discharge his duty XXXX and honestly.

Article 187:

Persons appointed as mediator shall find out the causes of differences between the spouses and then try to iron them out.

Article 188:

(1)          Where the mediator does not succeed in reconciliation between the couple and the source of difference is the husband or the couple, or it is indeed not know, the court shall decide on separation between them.

(2)          If the wife is the XXXX of difference, the mediator shall take decision an separation against the payment of all or part of marriage-portion.

Article 189:

(1)          If there appears difference of opinion between the persons acting as mediators, they shall be ordered by the court to review the case.

(2)          In case the difference continues, the court shall appoint other persons as mediators in accordance XXXX article (186) of this law.

Article 190:

The mediators shall present their decisions to the XXXX XXXX court shall issue its verdict accordingly.

[5] Art. 40 LAW OF COMMERCIAL COURT RULES in Official Gazettes 1-4, 1342-43, amended OG# 273

[6] In the Name of Almighty Allah, the Beneficent, the Merciful COMMERCIAL ARBITRATION LAW CHAPTER ONE GENERAL PROVISIONS ARTICLE 5. Direct Negotiation.

[7] Art. 44. COMMERCIAL ARBITRATION LAW.

[8] Purtroppo non è dato allo stato di conoscerne con precisione la datazione.

[9] Resolution adopted by the General Assembly 65/283. Strengthening the role of mediation in the peaceful

settlement of disputes, conflict prevention and resolution 22 giugno 2011 in http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/refworld/rwmain?page=search&amp;docid=4e71a20f2&amp;skip=0&amp;query=mediation

[10] R. PEREIRA- S. GARCIA, Mandatory mediation, Facultade de direito Universidaded Nova di Lisboa, http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/MFG_MA_16667.ppt

[11] Section 15a of the Introductory Act to the Code of Civil Procedure (EGZPO)

A state (Land) law can determine that the filing of the action in minor cases is not permissible before an attempt has been made by a conciliator set up or recognized by the Land administration of justice, to resolve the dispute by mutual agreement.

Dal 1° settembre 2009 è possibile poi che il Tribunale della famiglia tedesco obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR.

Sono obbligatori i procedimenti in merito di formazione professionale e di diritto finanziario.

Addirittura in materia di immatricolazione di veicoli a motore c’è un arbitrato obbligatorio.

[12] Qui a seconda delle Corti può essere facoltativa od obbligatoria. Gli Stati che sono particolarmente coinvolti sono California, Florida, Oregon, and Texas. Cfr. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide for Practitioners on Establishing and Managing ADR Centers, 2011, in https://www.wbginvestmentclimate.org/advisory-services/upload/15322_MGPEI_Web.pdf

[13] Conciliere directa.

[14] Mediazione preventiva

[15] Con riferimento alla materia dei danni alla persona.

[16] Nell’aprile del 2010 con pubblicazione il 3 maggio 2010 sul Boletìn official è stata varata la Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación. A tale provvedimento è seguito il regolamento attuativo che è stato pubblicato sul B.O. il 28 settembre 2011. Si stabilisce l’obbligatorietà della mediazione prima di qualsivoglia processo  per tutte le materie  e con poche eccezioni che appaiono abbastanza residuali.

[17] La conciliazione preventiva è obbligatoria dal 2001. Si differenzia dalla mediazione per il solo fatto che il conciliatore fa delle proposte. Il conciliatore è un avvocato addestrato in ADR che deve essere registrato in un Organismo di ADR e che deve avere competenza e formazione in materia commerciale. La conciliazione obbligatoria può essere gratuita o a pagamento. Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: A Guide,  op. cit. E dunque le nostre questioni sull’onerosità della mediazione obbligatoria sarebbero per i Colombiani prive di significato.

[18] Su ordine del giudice. Sulla costituzionalità della mediazione ordinata dal Giudice si è peraltro pronunciata la Corte Suprema del Nuovo Galles del Sud nel 2000.

Ci sono anche alcune prove che gli indigeni australiani un tempo abbiano ricorso ad un metodo di risolvere i conflitti basati su principi simili a mediazione contemporanea. Cfr.  P. McCLEAN, Some benefits of mediation, April 2008, in http://www.lawlink.nsw.gov.au/lawlink/Supreme_Court/ll_sc.nsf/vwFiles/mcclellan20408.pdf/$file/mcclellan20408.pdf

[19] Per la mediazione familiare e la mediazione civile preventiva.

[20] Mediazione preventiva obbligatoria in tutta una serie di casi. As mentioned earlier, in accordance with the Article 403 of the Code of Civil Procedure, before instituting legal action with the court, there are several items required to “compulsory mediation”(Mediation First System) by the court. This is in-court mediation which refers disputes between employer and employee, real estate and superficiary, partner and partner, partner and sleeping partner, real estate owners for boundaries, co-owners of real estate, landlord and tenant for rental, disputes of road accident and medical cure, property dispute among spouse, relatives, and any other property dispute under the amount of NT$100,000. In addition, under the Article 404 of the Code of Civil Procedure, a party to an action not coming within the meaning of provisions of the proceeding article may also apply for mediation before instituting legal proceedings”. Cfr. G. C.C. CHEN, ADR System in Taiwan, in http://www.softic.or.jp/symposium/open_materials/11th/en/Chen.pdf

[22] The High Court in Auckland, New Zealand is introducing a pilot program using private mediators for court-ordered mediations in certain civil disputes. Judges had previously conducted all mediations or settlement conferences, which were successful but took a great deal of judicial time. The Chief High Court Judge is creating a roster of 12 to 15 mediators, who will be paid NZ$1,500 (US$1,000) for half-day and NZ$3,000 for full-day mediations. The pilot begins on November 1 and will be reviewed in June 2010. Cfr. K. SEATH, New Zealand Court Mediation Turning to Private Mediators, 22 September 2009 in http://www.mediate.com/asia/.

[23] Courts of Justice Act R.R.O. 1990, REGULATION 194 RULES OF CIVIL PROCEDURE

Consolidation Period: From July 1, 2012 to the e-Laws currency date.

RULE 24.1 MANDATORY MEDIATION PURPOSE

24.1.01  This Rule provides for mandatory mediation in specified actions, in order to reduce cost and delay in litigation and facilitate the early and fair resolution of disputes. O. Reg. 453/98, s. 1; O. Reg. 198/05, s. 2; O. Reg. 438/08, s. 15.

Anche se la Corte può emettere un ordine che costituisce eccezione al principio generale.

EXEMPTION FROM MEDIATION

24.1.05  The court may make an order on a party’s motion exempting the action from this Rule. O. Reg. 453/98, s. 1.

In Ontario dal 18 luglio 2011 è pure obbligatoria la sessione informativa in materia di divorzio. http://pswlaw.ca/2011/07/ontario-rolls-out-procedural-reform-on-family-law/

[24] La mediazione preventiva obbligatoria è legge dal 15 settembre 2009. http://hsf-adrnotes.com/2009/11/04/dubai-compulsory-mediation-to-be-introduced/

[25] Il 12 settembre 2012 sono state presentate nuove norme delle Corti (le precedenti erano del 2004) che prevedono   una mediazione preventiva obbligatoria.  http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/new-lagos-high-court-rules-make-adr-compulsory/

[26] Sussiste la mediazione obbligatoria in materia di lavoro e in quanto pattuita con clausola contrattuale.

[27] Obbligo di mediare per 30 giorni su ordine del giudice.

[28] La mediazione può essere obbligatoria con la predisposizione di clausola contrattuale.

[29] È disposta dal Presidente della Corte nel caso lo ritenga opportuno.

[30] Mediazione preventiva obbligatoria.

[31] In materia di lavoro vi è un tentativo di conciliazione obbligatorio nel caso in cui si scelga l’arbitrato.

[32] Mediazione obbligatoria in materia di lavoro e quella prevista con clausola contrattuale.

[33] Vi è una fase di pre-trial in materia commerciale in cui si tenta obbligatoriamente di risolvere la controversia.

[34] La mediazione è obbligatoria in materia civile e commerciale

[35] Davanti alla Corte commerciale è obbligatoria la court-annexed mediation.

[36] Vi è una pre-trial conference obbligatoria in cui le parti tentano la mediazione. Cfr. Africa: approaches to ADR in arbitration and litigation proceedings, in http://hsf-adrnotes.com/2012/09/22/africa-approaches-to-adr-in-arbitration-and-litigation-proceedings/

[37] I Cinesi (e i Coreani) peraltro hanno un istituto che si definisce in inglese ARB-MED nel senso che prima si introduce l’arbitrato e poi sono gli arbitri che mediano o conciliano a seconda del caso; si tratta di un  unico procedimento anche in termine di costi e non di due fasi distinte. L’eventuale accordo è incorporato nel lodo e può essere reso esecutivo (a differenza dell’accordo in mediazione che non può essere reso esecutivo). GU XUAN, The Combination of Arbitration and Mediation in China Research Paper on Arbitration Law, may 2008 in http://www.unige.ch/droit/mbl/upload/pdf/Gu_Xuan__s_paper.pdf

[38] “Mediation has a long history in China, and the constitution of the People’s Republic of China even mandates a mediation system: “residents’ and village committees shall establish sub-committees for public mediation, security, and health in order to manage public affairs and social services in their area, mediate civil disputes, help maintain public order, and convey the opinions and requests of the residents to the people’s government along with suggestions for improvement.” Until recently, however, there has been no law for the implementation of a mediation system, only administrative rules, such as the Rules on People’s Mediation issued by the Ministry of Justice in 2002. Moving to fill that gap, the Standing Committee of the National People’s Congress has enacted the People’s Mediation Law (Mediation Law), which took effect on January 1, 2011”.Cfr. F. B. DANIELS, Y. LI and W. YAN, PRC People’s Mediation Law, in http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=ac73c8b6-a6ef-4ff1-bda5-2d2a28d853b4

[39] C. R. CHYI, Lessons from China?: Keeping Divorce Rates Low in the Modern Era ,23 Pac. McGeorge Global Bus. & Dev. LJ 285. Le Corti generalmente non esaminano il ricorso per divorzio se le parti non sono andate dal mediatore.

[40] Dal 30 novembre 2011. Cfr. http://www.ihlo.org/LRC/W/000112.html

[41] L’università Cinese sta spingendo per la mediazione obbligatoria in materia di consumo. Cfr. K. LING-ZHANG, Compulsory Mediation: Institutional Choice for the Settlement of Consumer Disputes——From the perspective of the empirical research, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTOTAL-HBFX201009005.htm

Nel marzo 2012 è stato votato un emendamento al Codice di procedura civile cinese che così recita: “La mediazione sarà adottata per le dispute civili prima che sia portata davanti alle Corti del popolo”, ma gli studiosi ritengono che non possa essere di diretta applicazione nella pratica perché troppo astratta. Cfr. X. SHAO-JING, On Constructing of Civil Pretrial Mediation Procedure, in http://en.cnki.com.cn/Article_en/CJFDTotal-HDLB201203013.htm

[42] Presente anche in Taiwan sotto ai NT$100,000 . Investment Climate Advisory Services of the World Bank Group, Alternative Dispute Resolution Center Manual: a Guide, op. cit., p. 11.

[43] Conciliazione preventiva, conciliazione delegata e mediazione in materia di separazione; conciliazione locazione, vendita diretta e pubblicità.

[44] Con riferimento alla mediazione in riferimento ai prodotti finanziari e alla sessione informativa in caso di divorzio.

[45] La mediazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori: telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari.

[46] La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento  e nel settore dei mutui ipotecari .

[47] La conciliazione è obbligatoria per la locazione commerciale.

[48] In materia di assicurazione l’arbitrato è obbligatorio per le imprese.

[49] Tentativo preventivo di conciliazione.

[50] Tentativo preventivo di conciliazione.

[51] Partecipazione obbligatoria a sessione informativa su richiesta del giudice

[52] Sessione informativa in materia di affidamento dei figli minori.

[53] Tentativo di conciliazione in materia di consumo.

[54] Per le controversie di lavoro.

[55] V. ad esempio il caso  della Danimarca.

[56] 1791,1793, 1795.

[57] Tra il 1846 ed il 1851 negli Stati Uniti il principio della conciliazione venne costituzionalizzato in diversi Stati: New York, Wisconsin, in California, Michigan, Ohio e Indiana. Cfr. HEBER SMITH – J. SAEGER BRADWAY – W. HOWARD TAFT, Growth of legal aid work in the United States: a study of our administration of justice primarily as it affects the wage earner and of the agencies designed to improve his position before the law, Government Print Office, Washington, 1926, p. 32.

[58] Due provvedimenti in itinere in Europa, prevedono la stessa formulazione della direttiva 52/08

[59] ARTICOLO 6

Diritto a un equo processo

1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l’accesso alla sala d’udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o parte del processo nell’interesse della morale, dell’ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la protezione della vita privata delle parti in causa, o, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale, quando in circostanze speciali la pubblicità possa portare pregiudizio agli interessi della giustizia.

[60]Article 20

(Access to law and effective judicial protection) 

1. Everyone shall be guaranteed access to the law and the courts in order to defend those of his rights and interests that are protected by law, and justice shall not be denied to anyone due to lack of financial means. 

2. Subject to the terms of the law, everyone shall possess the right to legal information and advice, to legal counsel and to be accompanied by a lawyer before any authority. 

3. The law shall define and ensure adequate protection of the secrecy of legal proceedings. 

4. Everyone shall possess the right to secure a ruling in any suit to which he is a party, within a reasonable period of time and by means of fair process. 

5. For the purpose of safeguarding personal rights, freedoms and guarantees and in such a way as to secure effective and timely judicial protection against threats thereto or breaches thereof, the law shall ensure citizens judicial proceedings that are characterised by their swiftness and by the attachment of priority to them”.

[61] Deweer contro Belgio (1980) 2  439 EHRR. http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/1980/1.html

[62] Civil Procedure, Sweet & Maxwell (2003) Paragrafo 1.4.11. Si tratta della pubblicazione delle Civil Procedure Rules 1998 (CPR) con ampio commento e materiale aggiuntivo.

[63] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004).

[64] Art. 6 2. Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

« Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste.”

[65] D.L. 22 giugno 2012 n. 82.

[66] Art. 2 ter Legge  –  24/03/2001 , n. 89 e successive modificazioni.

[67] A mediation “try-out” as a necessary step before resorting to the justice legal system

Mandatory session of information on mediation before being able to resort to the justice legal system (Ursula Caser)

[68] Austrian Superior Court 17 luglio 1997.

[69] Ruling on mandatory mediation AIM

The Constitutional Council recently concluded that a provision of the Labour Law making mediation a prerequisite for a case to proceed to labour court is “materially unconstitutional.” Social partners attacked the council for issuing language that appeared to outlaw the Labour Dispute Mediation and Arbitration Commission. Tripartite negotiations to clarify this matter are expected to result in a constitutional amendment enshrining both arbitration and the labour courts. http://www.mercer.com/newsletters/1452630

[70] La vicenda riguardava due genitori che si disputavano il figlio.

[71] Per le controversie in tema di locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.

[72] Per le liti di vicinato.

[73] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004). Gli Inglesi non hanno una Corte Costituzionale. I casi riguardavano la mediazione in tema di responsabilità medica e sinistro stradale.

Nel caso Halsey C era morto nell’ospedale D probabilmente per un tubo di alimentazione che non era stato inserito correttamente nel naso.  L’ospedale avea rifiutato di mediare con gli eredi della vittima.

Nel caso Steele, C a seguito di un sinistro stradale avea rifiutato un’offerta di mediazione.

[74]when should the court impose a costs sanction against a successful litigant on the grounds that he has refused to take part in an alternative dispute resolution (“ADR“)?”

Dobbiamo però sottolineare che ci sono state delle decisioni di senso contrario:

McMillan Williams v Range 2004 con la quale sono stati sanzionati sia attore sia il convenuto che si erano rifiutati di mediare.

Dunnett v Railtrack 2002 con cui non è stato riconosciuto al vincitore il pagamento delle spese perché aveva rifiutato categoricamente di mediare.

Cable & Wireless v IBM United Kingdom Ltd 2002 in merito ad una clausola di mediazione riconosciuta come vincolante.

In senso conforme a Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday è Hurst v Leeming 2002, ma qui l’onere della prova è a carico di chi ha rifiutato mentre in Halsey v Milton è a carico del chiamante in mediazione. 

[75] Dobbiamo però aggiungere che la norma è in attesa di attuazione regolamentare e quindi allo stato non è direttamente applicabile.

[76] “Practice Direction 31 (PD 31), which went into effect on January 1, 2010, aims to encourage parties to settle disputes through mediation. It applies to all civil proceedings in the Court of First Instance and the District Court that have been commenced by writ. According to the CJR, parties are required to complete a timetable questionnaire that indicates to the court whether or not they have attempted to settle the case through alternative dispute resolution − eg, mediation. If any party is unwilling to attempt mediation, it will run the risk of judicial censure, and adverse cost orders may be imposed by the court on a party that has “unreasonably failed to engage in mediation.” N. ROSE LLP, J. JAMES, R. COWLEY e N. CATON, Hong Kong’s civil justice reform, http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=4348514a-de1f-47d7-a90f-4d6f0508e6d8

[77] This decision establishes three new principles which lawyers should note:

1. “The value and importance of ADR have been established within a remarkably short time. All members of the legal profession who conduct litigation should now routinely consider with their clients whether their disputes are suitable for ADR.”

2. “The fundamental principle is that [a] departure [from the general rule that costs follow the event] is not justified unless it is shown (the burden being on the unsuccessful party) that the successful party acted unreasonably in refusing to agree to ADR.”

3. “The fact that a party unreasonably believes that his case is watertight is no justification for refusing mediation. But the fact that a party reasonably believes he has a watertight case may well be a sufficient justification for a refusal to mediate.” http://consensusmediation.co.uk/mediationnews.html

[78]The general rule is that the unsuccessful party is ordered to pay the costs of the successful party (CPR 44.3(2)(a))

[79] “…but (b) the court may make a different order”. CPR 44.3(4) provides that “in deciding what order (if any) to make about costs, the court must have regard to all the circumstances, including-(a) the conduct of the parties”. Rule 44.3(5) provides that the conduct of the parties includes “(a) conduct before, as well as during, the proceedings and in particular the extent to which the parties followed any relevant pre-action protocol”.

[80] Anche se lo stesso giudice inglese ha osservato che spesso la mediazione  ha successo laddove altri metodi falliscono (“But it is also right to point out that mediation often succeeds where previous attempts to settle have failed”).

[81] Questi sono fattori importanti da considerare, ma siccome l’onere della prova incombe al soccombente il vincitore rischia seriamente di dover affrontare dei costi.

[82] “Lord Phillips, the former lord chief justice, refuted these contentions at a Delhi Conference in 2008, stating “court ordered mediation merely delays briefly the progress to trial and does not deprive a party of any right to trial”…“Mediation is ordered in many jurisdictions without materially affecting the prospects of success”. He described it as “madness” to incur “the considerable expense of litigation….without making a determined attempt to reach an amicable settlement”. P. RANDOLPH, Compulsory mediation, 27 luglio 2011, in http://www.civitas.in/legal_solutions/articles/11/Compulsory_Mediation

[83] F.-M. AROUET, Fragmente d’une lettre sur un usage très utile ètabli in Hollande, 1742, in Oeuvres complètes de Voltaire avec des remarques et des notes historiques, scientifiques et littéraires …: Politique et législation, Tome I, Baudouin frères, Paris, 1827, p. 29. Ne dà notizia tra gli altri A. SCIALOJA, Commentario al Codice di procedura civile per gli Stati sardi, vol I parte II, Procedura davanti ai giudici di mandamento, Unione Tipografica Editrice, Torino, 1857, p. 110.

[84] Non la pensava  così per la verità nemmeno il Lord Cancelliere nel 2001 (“7. We are also mindful of the position which has been taken by Government on this issue. Thus, in March 2001, the Lord Chancellor announced an “ADR Pledge” by which all Government departments and Agencies made a number of commitments including that: “Alternative Dispute Resolution will be considered and used in all suitable cases wherever the other party accepts it” . Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004)).

[87] Non se riguardano però lesioni personali e sinistri stradali (rule 1.4).

[88] V. il precedente contributo in questo sito sulla mediazione nel Regno Unito.

[89] Cfr. J. AMES, Dangers of compulsory mediation, 9 February 2012, http://www.thetimes.co.uk/tto/law/article3313514.ece

Le Osservazioni della Commissione Europea sulla mediazione per la Corte di Giustizia

Vorrei intervenire sul tema  perché si danno in queste ore interpretazioni  poco obiettive.

Oggetto della breve nota è il documento:  Commissione Europea, 2 aprile 2012, Osservazioni scritte nella causa c-492/11 in http://www.ordineavvocati.ts.it/files/364/Osservazioni%20Commissione%20UE-1.pdf)

La causa c-492  pendente davanti alla Corte di Giustizia riguarda la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Giudice di Pace di Mercato San Severino (Italia) il 26 settembre 2011.

A me pare  che la Commissione Europea esprima i concetti che seguono:

a)  partecipare ad una mediazione non mette a repentaglio le strategie difensive;

b) la sanzione economica per chi non partecipa senza un giustificato motivo non impedisce o rende eccessivamente difficile l’accesso al giudizio;

c) una proposta del mediatore sua spontenon è in grado di consentire alle parti il diritto di decidere liberamente su quando chiudere il procedimento di mediazione” il che credo sia in linea con gli orientamenti della maggior parte dei mediatori italiani: ringrazio dunque la Commissione e mi auguro che la normativa sul punto sia oggetto del pronunciamento negativo della Corte (meno convincente appare invece il ragionamento della Commissione in merito alla mediazione facoltativa che salverebbe la proposta sua sponte);

 d) la mediazione obbligatoria è più che legittima: “Orbene, riguardo alla mediazione obbligatoria, la Commissione ritiene che valgano le stesse considerazioni” – si fa riferimento a quelle che considerano legittimo il t.o.c. del Co.re.com –“in quanto, come il tentativo obbligatorio di conciliazione extragiudiziale, anch’essa persegue lo scopo di ridurre i tempi processuali per la risoluzione delle controversie e quello di far diminuire quantitativamente il contenzioso giudiziario, migliorando indirettamente l’efficienza dell’amministrazione pubblica. In questo modo, la mediazione obbligatoria, pur ponendosi come misura restrittiva rispetto all’accesso al giudice, è giustificata dal fatto che realizza legittimi obiettivi di interesse generale, tra cui quello della composizione più rapida delle controversie, che è fissato specificatamente nell’interesse delle parti. La mediazione obbligatoria appare pertanto come una misura idonea e non manifestamente sproporzionata a perseguire i suddetti obiettivi”;

 e) il termine di 4 mesi per concludere la mediazione obbligatoria è ritenuto “in linea con l’obiettivo di consentire una risoluzione più rapida della controversia” ed anche “sforati” i quattro mesi l’obiettivo rimane perseguito se ciò sia nell’interesse delle parti.

L’unico punto su cui la Commissione concorda in linea di principio con il giudice remittente è sul fatto che possa eventualmente sussistere un’onerosità della mediazione obbligatoria, ma la questione viene rimessa al giudice nazionale che “stabilisca caso per caso se i costi di una mediazione obbligatoria sono tali da rendere la misura sproporzionata rispetto all’obiettivo di una composizione più economica della controversa”, cosa che ritengo personalmente possa avvenire nella pratica davvero di rado.

Direi in conclusione che la Commissione non boccia affatto la mediazione obbligatoria come alcuni stanno sostenendo in queste ore  (si veda in merito anche il punto 78 delle Osservazioni), anzi la ritiene inevitabile in Italia (“Se, in effetti è chiaro che in un sistema come quello italiano caratterizzato dalla lungaggine eccessiva nei tempi processuali solo una mediazione obbligatoria pare in grado di sortire un reale effetto di accelerazione della tutela delle situazioni giuridiche soggettive con conseguente effetto deflattivo del contenzioso”), ma boccia  la coercizione a conciliare, che è come tutti sanno è cosa assai diversa e che trova in me ed in tutti mediatori italiani la più spassionata condanna.

I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Ultima parte)

L’UNCITRAL[1] negli anni ’80 ha fatto tuttavia toccare con mano che perlomeno con riferimento al commercio internazionale le buoni prassi dei Paesi ONU individuavano un modello facilitativo nel quale, in altre parole, il mediatore manteneva il ruolo di mero facilitatore della comunicazione tra le parti.

Di qui la riflessione ha toccato l’Europa che prima con una raccomandazione del 2001[2] e poi col Libro Verde nel 2003 ha tracciato la strada in senso facilitativo.

Il novello mediatore civile e commerciale italiano è invece un soggetto che in prima battuta fa della facilitazione, ma in seconda può anche emettere una proposta.

La legge stabilisce semplicemente che “Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia[3], ma non specifica il “come” della sua azione e l’art. 2 del decreto legislativo 28/10 ci conferma che per mediazione civile e commerciale si fa riferimento ad una procedura “svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;”[4] e dunque il nostro ordinamento consente una procedura flessibile.

La procedura di mediazione peraltro può comporsi di sessioni congiunte e riservate[5]: questa impostazione peraltro era già propria della conciliazione del 1865 e verrà ripresa in proprio in quegli anni anche nel processo di separazione dei coniugi per arrivare sino ai giorni nostri.

La mediazione attuale funziona come condizione di procedibilità per tutta una serie di materie[6] che costituiscono la maggioranza delle controversie: dopo una parentesi di conciliazione generale volontaria durata più o meno duecento anni si è dunque tornati alla conciliazione obbligatoria.

Arlene McCarthy, relatrice della direttiva 52/08 che è stata recepita in Italia appunto con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, ha da ultimo precisato[7] che lo strumento obbligatorio rende effettiva l’attuazione della direttiva stessa e che dunque il nostro paese sta camminando sulla buona strada; tale giudizio non può lasciare indifferente la Corte Costituzionale che nel prossimo autunno dovrebbe stabilire se una mediazione obbligatoria sia compatibile o meno col dettato costituzionale.

Se l’approccio alla mediazione è comunque almeno in prima battuta quello facilitativo conditio sine qua non è che la procedura sia affidata ad un soggetto in grado di conoscere elementi di comunicazionenegoziazione e di psicologia, seppure la conoscenza di questi ultimi ed in particolare delle dinamiche conflittuali, non comporti ovviamente attività terapeutica[8].

Il mediatore deve essere dunque un soggetto istruito[9], ossia un soggetto che possiede conoscenze di tipo teorico, relative al background personale e professionale (sapere = contenuti e fondamenti scientifici),  abilità di gestione[10] e di analisi[11] (saper fare = tecniche, procedure e abilità), capacità comunicative e relazionali[12] (saper essere = atteggiamenti e comportamenti), duttilità[13] (saper divenire[14]) ed infine avere delle spiccate attitudini personali[15].

In estrema sintesi secondo le conclusioni di un lavoro legato ad uno studio americano, sarebbero sei le caratteristiche fondamentali che contraddistinguono un buon mediatore: capacità di indagine[16], dimostrazione di empatia[17], capacità di inventiva[18], capacità di persuasione[19] e distrazione[20], conoscenza della materia su cui verte la disputa[21].

Non appare per nulla semplice rinvenire così tante caratteristiche in una persona sola, e del resto nell’operare del mediatore non potrebbe, secondo gli esperti, esserci alcuna lacuna in merito, qualora si voglia condurre una mediazione in modo efficace: il ruolo del mediatore non è dunque, come si vorrebbe credere, alla “portata” di tutti.

E se non ci sono abilità innate su cui lavorare, a maggior ragione si può sostenere che è necessaria una  formazione che valorizzi al meglio il cammino.

La formazione è forse il nodo più spinoso che i governi dei singoli stati si trovano a sciogliere e spesso debbo dire che resta irrisolto.

I programmi dei corsi di aggiornamento che in Italia si aggiungono alla formazione di base vengono sostanzialmente approvati dal Ministero quando contemplano la trattazione delle materie giuridiche che costituiscono condizione di procedibilità.

Il che non pare di grande ausilio alla necessaria crescita del professionista nella conoscenza delle dinamiche del conflitto ed in particolare degli strumenti deputati al disinnesco degli elementi oggettivi (filtri sessuali, neurologici, sociali, percezioni selettive, relazioni interpersonali implicite, malintesi ecc.)  che hanno portato all’instaurarsi della controversia e che sono di assoluto intoppo alla comunicazione.

Ci sono in altre parole conoscenze non giuridiche che stanno alla base di ogni intervento del mediatore che non possono essere tralasciate o sacrificate.

L’esperienza insegna che se la formazione impartita a un mediatore non riesce ad aiutarlo a passare oltre la prima ondata di entusiasmo con un vero senso del proprio potenziale, ripetuti rapporti con parti recalcitranti possono causare tensione e frustrazione. Questo è particolarmente vero nei casi in cui le parti tendono a credere che se non mediano hanno poco da perdere[22].

Per superare gli impacci è a giudizio dello scrivente in primo luogo necesario che il mediatore  effettui un lavoro continuo su se stesso al fine di formulare al meglio le domande appropriate alla continuazione della trattativa,  può di certo aiutarlo in ciò una buona conoscenza di quanto ci offre oggi l’analisi transazionale.

Le transazioni parallele, dove sono interessati gli stessi stati dell’Io dei due interlocutori, rappresentano, infatti, le situazioni più facili, poiché nella transazione, nello scambio comunicazionale, viene usato lo stesso codice e viene messo in gioco il medesimo sistema di valori; e dunque in tali condizioni la comunicazione potrebbe continuare all’infinito.

L’analisi transazionale può aiutare peraltro il mediatore a mantenere l’autorevolezza senza farlo scivolare nell’autoritarietà che nell’esperienza appare come una delle minacce più gravi alla facilitazione.

Ma al fine della formulazione delle domande può essere allo stesso tempo davvero illuminante la conoscenza delle tipologie psicologiche che ci vengono offerte dall’enneagramma o più in generale lo studio che ci offre la psicologia delle motivazioni psicologiche dominanti (bisogno di affiliazione, bisogno di successo e bisogno del potere) e dell’ordine in cui si devono prendere in esame in riferimento al soddisfacimento.

Ci sono in altre parole tipologie di persone a cui ad esempio la proposizione di domande ipotetiche può rivelarsi poco utile se non dannosa (ad es. per il tipo 3 detto “manager”) ed è importante dopo averla individuata, saper puntare, qualora si debba scegliere, sulla coltivazione dell’esigenza più importante e/o più motivante (ad es. si è scoperto che nel rapporto di lavoro l’aumento dello stipendio non è motivante, mentre è motivante il lavoro di per sé) ovvero sui bisogni che sono funzionali ad altri piuttosto che su quelli che sono disfunzionali.

Chi scrive ritiene ancora che un efficace sviluppo delle tecniche per favorire la creatività debba partire almeno da un’infarinatura di neurofisiologia, circa il funzionamento dei  neuroni (le reazioni elettro-chimiche, il ruolo delle sinapsi e dello spazio intersinaptico, le partizioni del sistema nervoso, il cervello tripartito e le reti neurali ecc.), dallo studio della asimmetria degli emisferi e della tipologia delle onde cerebrali; o ancora che si possa accedere nel modo più consapevole al significato del linguaggio del corpo solo nel caso in cui il mediatore conosca in modo adeguato i fondamenti della psicologia analogica.

La conoscenza del linguaggio del corpo può rivelarsi vincente per individuare ad esempio quali siano gli argomenti di reale interesse per il mediante, per comprendere quando sia il caso di cambiare discorso o di alleggerirlo.

L’empatia è il sale della mediazione: ebbene ci se ne può fare un’idea più precisa a partire dall’approfondimento della sterminata letteratura sui neuroni specchio.

Il mediatore opera in una situazione dove dominano potenti lo stress e le emozioni negative, specie la rabbia e la paura: importante è dunque studiare il percorso e la valutazione delle emozioni a partire e delle strutture in cui si articola il cervello sociale (amigdala, corteccia cingolata, corteccia prefrontale orbitomediale ecc.), anche perché ciò permette di “subodorare” una patologia e dunque di interrompere la procedura di mediazione.

Risulta vitale per preservare l’imparzialità ed alimentare l’assertività la conoscenza dei meccanismi difensivi che ciascuno di noi pone in atto e che ci vengono illustrati così eloquentemente dalla psicologia dinamica; non si può ignorare che gli schemi emozionalisi formano sulla base di interazioni ripetute con la madre (con l’accudente), sin dall’inizio della vita[23] e dunque non tralasciare il ruolo primario dell’evoluzione psichica infantile in merito all’apprendimento e più in generale all’associazione di comportamenti, sensazioni ed emozioni.

Non bisogna dimenticare che il mediatore ha comunque a che fare con delle persone.

Se si parte da questo presupposto non appare dunque un caso che ad esempio la conciliazione e la psicologia dinamica si fondino su postulati di base simili[24] seppure le due discipline abbiano finalità diversissime.

Intendiamoci il mediatore non fa,  né può fare in mediazione lo psicoterapeuta, anche nel caso in cui ne avesse per avventura la qualifica, perché si occupa solo di un rapporto controverso, così come del resto il mediatore-avvocato non può fare in mediazione l’avvocato,  ma è un dato di fatto che alla base della mediazione e della psicologia dinamica si ritrovino diversi elementi condivisi che andrebbero dunque approfonditi nella loro ratio.

Ciò vale, come già indicavo[25], per  la plasticità e la flessibilità e dunque l’assenza di protocolli standardizzati, l’evitamento delle forzature, la neutralità dell’operatore, l’aiuto altrui,  lo studio della mimica, del comportamento e del modo di parlare, lo scambio delle parole, la segretezza e confidenzialità, un particolare legame emotivo tra operatore e soggetto, il poter  comunicare quello che viene in mente senza la paura di ricevere una critica, una mente libera da preventive consapevolezze, lo studio della propria personalità, la consapevolezza della mancanza di identità tra conscio e psichico, lo studio di elementi apparentemente insignificanti e mancanti, il fatto che siano i portatori del conflitto a porgere la soluzione, il fatto che si consideri sempre incerto l’esito della cura/procedura, effetti dipendenti dall’umanità dell’operatore (capacità relazionale, sensibilità, intuizione, empatia, esperienza), l’indeterminatezza del fattore tempo, la calibratura delle distanze, il “cambio” dei ricordi, la consapevolezza che gli interventi verbali possano essere un veicolo di comunicazione non ottimale[26].

Ciò che qui sostengo in tema di incremento delle conoscenze trova riscontro nella formazione avanzata dei mediatori in diversi paesi al mondo (Canada[27], Sud Africa[28] ecc.).

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[1]             Si tratta dell’Organo che si occupa del commercio internazionale in sede alle Nazioni Unite.

[2]             Raccomandazione della Commissione, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo (Testo rilevante ai fini del SEE) [notificata con il numero C(2001) 1016] gazzetta ufficiale n. L 109 del 19/04/2001 pag. 0056 – 0061.

[3]             Art. 8 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[4]             Art. 2 c. 1 lett. a) decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[5]             Art. 9 c. 2 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

[6]             Condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

[7]             A. McCARTHY “Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione: prima e dopo la Direttiva europea” in Convegno ADR Center “Il giusto rapporto tra giurisdizione e mediazione”, Milano, 6 giugno 2012.

[8]             Nella procedura di mediazione il “terzo” è l’ago della bilancia del procedimento. Il buon esito del procedimento dipende in larga parte dalla sua abilità di condurre le trattative tra le parti. Un’abilità che presuppone non solo competenze giuridiche, ma anche tecniche di comunicazione, che non possono essere improvvisate (così si esprime A. MASUCCI, LA “MEDIAZIONE” IN FRANCIA, GERMANIA E NEL REGNO UNITO. Un valido rimedio alternativo alla sentenza nelle liti con la pubblica amministrazione?, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2008, 6, 1353.); il mediatore è un professionista qualificato, esperto di tecniche  di conflict resolution e conoscitore delle dinamiche conflittuali soprattutto dal punto di vista psicologico, competente a conoscere i risvolti giuridici delle singole controversie, si tratta generalmente di psicologi, talvolta di giuristi appositamente “formati” (v. G. COSI, Perché conciliare? cit.); gli strumenti utilizzati dal mediatore sono tratti soltanto in minima parte dalla formazione professionale (giuridica o economica o in generale tecnica in cui affonda la controversia): per riuscire a far conciliare le parti in lite, infatti, rilievo prevalente hanno altre doti e qualità, legate alla psicologia, alle tecniche di comunicazione di persuasione… (G. FINOCCHIARO, Mediazione le novità, in Guida al Diritto, n. 12 del 20 marzo 2010.).

[9]             “Il conciliatore deve essere formato adeguatamente e deve mantenere ed aggiornare costantemente la propria preparazione in tecniche di composizione dei conflitti. Il conciliatore deve rifiutare la nomina nel caso in cui non si ritenga qualificato”. Art. 1 codice deontologico UNIONCAMERE.

[10]            Conservare l’imparzialità; gestire le interazioni negative; saper formulare le domande per fare emergere le vere motivazioni; aiutare le parti a generare le opzioni creative; aiutare le persone ad identificare i principi e criteri necessari per facilitare la loro presa di decisione; aiutare le parti a valutare se la decisione presa è fattibile.

[11]            Lavorare con le risposte date dalle parti; analizzare conflitti di qualsiasi complessità e dimensione; individuare e analizzare le dinamiche di interazione tra i partecipanti.

[12]            Comunicazione verbale, non verbale e paraverbale coerenti; empatia, capacità di riconoscere emozioni proprie e degli altri, ascolto attivo, assertività, atteggiamento non difensivo.

[13]            Capacità di trasformarsi, di mettersi in gioco, di saper orientarsi e riorientarsi continuamente.

[14]            Anche capacità di auto-formarsi e formazione continua.

[15]            Flessibilità (“Perciò come l’acqua modella il suo corso secondo la natura del terreno su cui scorre così il generale trova la vittoria in relazione al nemico che ha di fronte”; “Colui che può modificare le proprie tattiche in relazione al nemico e, pertanto, ottenere la vittoria può essere definito un condottiero divino”. Sun Tzu, Bingfa, V, 32-33), creatività, autocontrollo, capacità di superare i pregiudizi personali, dinamismo, empatia.

[16]            Nel 2009 lo stesso autore precisa che dal 1995 (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing the mediators (a lightning speed-tours), Convenor conflict management, september 2009)  il termine “investigation” è stato sostituito con “gathering information” ossia con raccolta di informazioni.

[17]            Il termine “empaty” è stato separato sempre nel 1995 da “impartiality” (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.).

[18]            Il termine “inventintiveness” è stato ridefinito con il termine “generating options”, ossia con “generazione di opzioni” (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.).

[19]            Si parla oggi di “generating agreements”, ossia di generazione di accordi. (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.)

[20]            Alcuni mediatori quando la trattativa sembra non avere sbocchi ritengono di “distrarre” i contendenti con battute e barzellette. Questa caratteristica in Wisconsin si fa rientrare nella più generale gestione delle interazioni (managing the interation). (Cfr. C. HONEYMAN, Performance-based  Testing cit.)

[21]            Investigation, demonstrations of empathy, invention, persuasion and distraction, knowledge of the field in which the dispute takes place. Cfr. C. HONEYMAN, Five Elements of Mediation, Negotiation Journal, April 1988. In http://www.convenor.com/madison/five.htm

[22]            C. HONEYMAN, Five Elements of Mediation, cit.

[23]            W. BUCCI, Lo spettro dei processi dissociativi. Implicazioni per la relazione terapeutica, in Psicoanalisi e neuroscienze Risonanze interdisciplinari a cura di Giuseppe Moccia e Luigi Solano, FrancoAngeli, 2009, p. 30.

[24]            “La psicoanalisi ha immesso nella cultura scientifica (ma non solo scientifica) del secolo (appena) trascorso un’enorme mole di ipotesi di lavoro che sono andate al di là della psicoanalisi stessa e che sono divenute in tempo breve programmi di ricerca adottati e portati avanti da tante altre discipline”.  A. FALCI, 3. Der geist in the machine. I presupposti della ricerca psicoanalitica e i confronti con la teoria del codice multiplo, in Psicoanalisi e neuroscienze Risonanze interdisciplinari a cura di Giuseppe Moccia e Luigi Solano, FrancoAngeli, 2009, p. 91. “Grazie alle idee che si sono venute sviluppando negli ultimi decenni noi abbiamo oggi gli strumenti per prendere le distanze dal riduzionismo e dal dogmatismo teorico. Questo è sicuramente un gran bene, almeno per chi parteggia per un’idea laica della psicoanalisi, aperta al confronto con le altre discipline della contemporaneità: con la psichiatria e con altri orientamenti psicoterapeutici e anche con la filosofia e le neuroscienze”. G. MARTINI, 1. Nuove prospettive sul funzionamento mentale inconscio e loro riflessi nella pratica clinica, in  Psicoanalisi e neuroscienze Risonanze interdisciplinari a cura di Giuseppe Moccia e Luigi Solano, FrancoAngeli, 2009, p. 99.

[25] V. C.A. Calcagno, Breve nota sul rapporto tra mediazione civile e commerciale e psicoanalisi, in http://www.mediaresenzaconfini.org, 25 aprile 2012.

[26] La scrivente ha un vero e proprio culto ad esempio del silenzio che osserva il più possibile all’interno delle sessioni di mediazione.

[27]ADR Canada’s Competency Assessment Criteria require a candidate for C.Med certification to complete at least 80 hours of mediation theory and skills training in mediation programs approved by ADR Canada, plus at least 100 hours of study or training in dispute resolution generally, covering the psychology of dispute resolution, negotiation, public consultation, mutual gains bargaining, communication, management consulting, conflict management, or specific substantive areas such as law, psychology, social work, counselling, etc. “ The ADR Institute of Canada (ADRIC) IMI Q.A.P. http://imimediation.org/qap-profile-adr-institute-of-canada

[28]The Pathway to Mastery includes:… Psychology of Conflict (1-day)…”  Mediation and Training Alternatives (MATA) IMI Q.A.P. in http://imimediation.org/qap-profile-mata.

I sistemi di ordine negoziato in Oriente e nell’Occidente europeo (Parte prima)

L’arduo compito di questa nota è quello di dare un breve sguardo a come i meccanismi negoziali di composizione dei conflitti hanno interagito con la Storia e a come si pongono nel mondo odierno.

Preliminarmente mi pare importante illustrare separatamente il punto di vista di un uomo orientale rispetto a quello di un occidentale dinanzi al conflitto, poiché i sistemi di composizione si qualificano in primo luogo in relazione al differente modo di affrontarlo.

Si racconta che un famoso poeta[1] di Haikai assegnasse ad un suo discepolo il compito di comporre una lirica su di un peperoncino rosso.

Il testo che ne venne fuori fu il seguente: ”Se ad una libellula rossa strappassi le ali otterrei un peperoncino rosso”. Il maestro corresse prontamente lo studente: ”Se ad un peperoncino rosso aggiungessi le ali otterrei una libellula rossa”.

Al di là dell’insegnamento sulla non violenza così caro all’uomo orientale possiamo cogliere qui anche un altro elemento peculiare della sua mentalità: l’armonia è frutto dell’aggiunta, dall’unione degli elementi e non dalla loro sottrazione o divisione.

Questo insegnamento si traduce in un principio fondamentale che anche noi occidentali stiamo iniziando ad intuire come l’essenza della mediazione: la soddisfazione di coloro che negoziano può essere raggiunta soltanto se si ampia la base negoziale e non quando si riduce.

La qualcosa, ci insegnano, i popoli orientali si può raggiungere anche con una reciproca rinuncia: dal che si potrebbe dedurre che gli Orientali guardino alla mediazione come noi guardiamo alla transazione[2].

Ma la finalità  di questo strumento nei due sistemi è assai differente.

I Paesi dell’Asia orientale che sono influenzati dalla filosofia confuciana[3], possiedono una cultura della conciliazione per cui gli strumenti di ordine negoziato sono da tempo un meccanismo preferenziale per la risoluzione di una controversia.

Questa cultura è in netto contrasto con il contraddittorio occidentale, uno strumento basato sulla individualità, che considera i conflitti e le dispute secondo diritto[4].

In altre parole in  Oriente di fronte al conflitto gli uomini hanno da millenni una mentalità conciliativa e non cercano di affermare il loro diritto: di fronte ad una controversia si pongono in primis queste domande: “In che cosa ho sbagliato?, “quale era il mio dovere”?[5]

Sono convinti in poche parole che per condurre una vita perfetta, in armonia, è necessario compiere bene il proprio dovere[6] e non sconfiggere gli altri.

E ciò perché per l’uomo giapponese è condizione naturale fare ogni cosa in gruppo, sentirsi sotto lo sguardo attento di altri che lo considerano prezioso e desiderabile.

E dunque vivere deliberatamente per minimizzare l’interferenza dei propri malintesi, illusioni e sofferenze irrisolte.

Se prendiamo ad esempio il modello di mediazione giapponese[7] vediamo che esso si basa, sulla ricerca dell’armonia sociale, sull’adempimento morale, e su altre considerazioni extra-giuridiche.

I Giapponesi amano l’impegno sociale come strumento di  connessione, ma nello stesso tempo la cultura spinge ad uniformarsi ad un gruppo ristretto.

Hanno un concetto di società verticale, detto Tate Shakai[8] che permea tutte le interazioni tra gli individui, e determina le posizione di ogni individuo rispetto agli altri, sulla base di età, sesso, istruzione, e professione[9].

Della propria collocazione bisogna essere degni  ed appagati. Dunque è considerato un vero e proprio fallimento dover ammettere un errore ed essere redarguiti dalla struttura sociale di riferimento: i Giapponesi non amano quindi il processo e le procedure avversariali perché esse sono strutturate necessariamente per attribuire ragioni e torti e appartengono quindi ad una cultura della colpa che non conoscono.

Essi vivono, infatti, una cultura della vergogna (shame culture) come facevano gli eroi omerici, seppure per motivi e con esiti differenti[10].

Si dice che sussiste una cultura della vergogna laddove l’osservanza delle regole non è ottenuta attraverso divieti[11], ma attraverso modelli positivi di comportamento: chi non si adegua a questi modelli incorre nel biasimo sociale ed in una sensazione di inadeguatezza definita appunto “vergogna”.

Conseguentemente i Giapponesi pensano di essere eguali agli altri nel momento in cui evitano la lite, non quando la fomentano[12].

Il contenzioso è considerato, in altre parole, offensivo per coloro che vogliono mantenere in piedi il sistema vigente di sottomissione gerarchica alle autorità.

D’altro canto essi sono mossi anche dai principi di compassione e benevolenza.

Per i Giapponesi  del resto la stessa salute mentale dipende dall’interdipendenza. E per interdipendenza intendono uno stato esistenziale in cui si ricevono cure ed attenzioni dagli altri e si ricambiano.

In questa prospettiva la malattia mentale è vista come una disconnessione dagli altri ed un ritiro nell’egoismo[13].

Non stupisce dunque che i diritti legislativamente previsti non siano necessariamente riconosciuti dalla loro procedura non avversariale: i mediatori non sono cioè vincolati dal diritto o dal peso delle prove ufficiali[14].

Il loro negoziato si fa guidare più dalla ragione, dal senso comune, dall’equità e dall’etica.

Ciò li ha aiutati a guardare per millenni al proprio approccio alla questione e non alla persona dell’altro.

Questa è l’ottica che ha permesso loro di non considerare l’altro come un nemico, ma come un avversario che ha punti di vista differenti, un avversario con cui si può e si deve cercare una soluzione.

Dalla soluzione alla questione dipende, infatti, la crescita personale: attraverso l’altro si può mettere alla prova e valutare quelle che sono le proprie possibilità, capacità ed individuare quelli che sono i propri limiti.

Se si desidera, al contrario, annientare l’altro (considerandolo un nemico) si annienta in primo luogo la propria persona e la possibilità di crescita.

Per questi motivi sino alla fine dell’Ottocento in Giappone si ignorava addirittura il processo[15], gli avvocati erano pochissimi e pure nel Novecento nonostante i cambiamenti sociali il tasso di litigiosità non è aumentato: e ciò sostanzialmente perché il Giapponese nutre deferenza per l’Autorità e al culto per l’armonia,  ma anche perché il contenzioso richiede tempo e denaro ed anche avendo denaro e tempo a disposizione i risultati del contenzioso costituiscono una compensazione minima[16].

La tradizione di mezzi non avversariali di risoluzione delle dispute è perciò plurisecolare ed ancora oggi che il paese è di civil law, gli strumenti di ADR hanno la prevalente diffusione.

E ciò perché, lo ribadiamo, la risoluzione delle controversie in Giappone richiede il ripristino dell’armonia e la comprensione reciproca. La composizione armoniosa delle controversie attraverso la mutua comprensione è virtuosa, la lotta giudiziale è vergognosa[17].

Ultimamente si sta pensando ad una riforma della giustizia per valorizzare il contezioso giudiziario, ma alcuni partiti, al contrario, vorrebbero affidare un ruolo più ampio ai  metodi di risoluzione alternativi delle controversie[18].

I metodi di risoluzione alternativa delle dispute (Alternative Despute Resolution) in Giappone comprendono l’arbitrato, la mediazione, la conciliazione e, in generale, la negoziazione, per quanto in questo paese sia improprio per le ragioni che precedono parlare di alternatività.

Per la verità anche in Occidente oggi il termine “alternative” sta per “adeguato” al caso concreto.

Gli organismi di ADR si possono trovare nelle corti giapponesi, ma possono anche essere organizzazioni private.

La legge sulla promozione dell’uso della risoluzione alternativa delle controversie (The ADR act) è stata emanata nel 2004 ed è entrata in vigore il 1° aprile 2007[19].

Questa legge mira ad assicurare che i meccanismi di ADR siano equi ed efficaci, limitando il numero degli organismi a quelli che sono autorizzati dal governo[20].

I principali metodi utilizzati in Giappone sono comunque l’arbitrato (“chūsai“), e la mediazione collegata al giudizio (“chōtei“).

Il termine “Chotei” indicava un tempio la Corte imperiale dove l’imperatore  governava, ma anche la stanza fisica ove si svolgeva tale compito ed in oggi il tribunale, una sala pubblica ove si tengono le udienze; la parola richiama dunque il concetto di setting tanto caro alla mediazione, ma anche alle discipline psicoterapiche.

La chōtei è il metodo “alternativo” più popolare ed efficace in Giappone: in media, un caso civile su tre va in chotei e c’è una media di risoluzione del 55%.

Si tratta di un procedimento precontenzioso (court-connected mediation) assai economico[21] che si basa su un accordo tra le parti, fondato su concessioni reciproche[22], condotto sotto la direzione di una summary court[23]o  di una district court ovvero dalla sezione famiglia del district court[24].

In materia civile la chōtei è volontaria, tranne che per le locazioni e la famiglia. Viene usata di rado per le controversie commerciali.

Può essere disposta anche dal giudice solo all’inizio del giudizio[25], successivamente abbisogna del consenso delle parti.

Il giudice, sulla richiesta delle parti, nomina una commissione di mediazione[26] con un giudice togato che funge da presidente e due non giudici: sono circa 12.000 dipendenti pubblici a tempo determinato che possono essere riconfermati nel ruolo di mediatore (chōteisha); hanno tra i 40 e i 70 anni e non sono necessariamente giuristi (solo il 10%): sono donne e uomini se nominati dalla Supreme Court (la nostra Cassazione) per una questione di famiglia, più che altro uomini se nominati nel settore civile.

L’esperienza ha dimostrato che perché la chotei funzioni è necessario che i mediatori provengono da svariati ambiti professionali e dai diversi livelli della società.

Nelle fasi iniziali dell’istituto molti mediatori erano scelti tra gli anziani, sostanzialmente maschi, che si distinguevano nella loro comunità.

Questi uomini avevano la tendenza ad insistere sulle regole della comunità e sui valori tradizionali che erano spesso contrari alla legalità, piuttosto che ad aiutare i contendenti ad aprire il negoziato.

A questo inconveniente si è ovviato appunto con la nomina di mediatori provenienti da diverse estrazioni sociali.


[1] Matsuo Bashō (1644-1694).

[2] Art. 1965 del Codice Civile: “La transazione è il contratto col quale le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro”.

[3] Confucio è un filosofo cinese che operò tra il 551 ed il 479 a. C. ed i suoi insegnamenti influenzarono la vita cinese, coreana, giapponese e vietnamita.

[4] Y. SATO, Commercial Dispute Processing and Japan, in New York: Kluwer Law International, 2001, p. 330.

[5] G. COSI, Perché conciliare? in dispensa Corso Base e di specializzazione per conciliatori ai sensi del d.lgs. n. 5/03, Associazione Equilibrio & Risoluzione delle controversie, 2010.

[6] Non a caso i samurai seguivano un codice d’onore detto Bushido alla cui base stanno i seguenti principi:

“Gi” la decisione giusta, la risolutezza, la corretta strada da percorrere;

“Rei” il comportamento di gentilezza e cortesia anche verso i propri nemici;

“Yu” l’abilità, sia tecnica sia umana, che si esprime nel coraggio;

“Meido” l’onore e la gloria sul campo di battaglia e nella vita;

“Jin” l’amore universale, la benevolenza verso tutte le persone;

“Makoto” la sincerità totale, in ogni occasione della vita;

“Chu” la devozione e la lealtà verso il proprio padrone e i propri compagni.

Cfr. amplius G. LUCARELLI, Manager, samurai e “l’Arte della spada”. Saggezza antica per problemi moderni. 9 Settembre 2011. In http://www.ticonzero.info/articolo/manager-samurai-e-l-arte-della-spada-saggezza-antica-per-problemi-moderni/2081/

[7] In materia lo scritto più importante in materia di sistemi di composizione dei conflitti in Giappone  risulta ancora oggi il seguente: T. KAWASHIMA, “Dispute Resolution in Contemporary Japan,” in Arthur Taylor von Mehren, ed., Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1963).

[8] Il termine è stato coniato da un’antropologa sociale giapponnese di nome Chie Nakane (cfr. C. NAKANE, La società giapponese. “L’estraneità comincia dal fratello”, Traduzione: Francesco Montessoro – Nicoletta Spadavecchia, Raffaello Cortina, 1992. Titolo originale C. NAKANE, Japanese Society, University of California Press, 1970).

[9] K. FUNKEN, Comparative Dispute Management “Court-connected Mediation in Japan and Germany”, (March 2001). University of Queensland School of Law Working Paper No. 867. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=293495 or doi: 10.2139/ssrn.293495.

[10] L’eroe omerico quando non riusciva ad adeguarsi al modello che gli imponeva di “eccellere sempre” attribuiva la responsabilità a forze esterne, alle divinità e così con un transfert evitavano la sensazione psichica. Cfr. E. CANTARELLA, Diritto greco, Cuem, Milano, 1994, p. 25 e. ss

[11] In questo caso si parla di cultura della colpa.

[12] V. G. FINOCCHIARO, in Guida al Diritto, n. 12 del 20 marzo 2010, Il Sole-24Ore,  p. 55. Così erano anche i Romani dell’età arcaica (754 – III sec. A. C.) la cui personalità risultava assorbita nell’ambito della famiglia in cui vivevano (v. A. BURDESE, Manuale di diritto privato romano, UTET, Torino, 1987, p. 11).

[13] L. COZOLINO, Il Cervello Sociale. Neuroscienze delle relazioni umane, Raffaello Cortina Edizioni, 2008, p. 339 e ss. Al contrario, secondo l’autore, l’individualismo radicale occidentale è uno dei motivi per cui abbiamo tanti disturbi psicologici, dipendenza dalla droga e dalla violenza.

[14] E questa è anche una connotazione della nostra mediazione, seppure in misura minore.

[15] Il concetto venne introdotto ivi dagli Occidentali.

[16] Cfr. E. FELDMAN, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, 13 settembre 2007, p. 54 e ss. in NELLCO Legal Scholarship Repository, University of Pennsylvania Law School.   http://lsr.nellco.org

[17] Cfr. FELDMAN, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, op. cit. p. 59.

[18] Cfr. FELDMAN, Law, Culture, and Conflict: Dispute Resolution in Postwar Japan, op. cit. p. 72.

[19] The Act on Promotion of Use of Alternative Dispute Resolution (Act No. 151 of 2004).

[20]Lo scopo della legge sulla promozione dell’uso della risoluzione alternativa delle controversie è quello di fornire i concetti di base della legge e in riferimento alle responsabilità del governo e altri soggetti, e ad istituire un sistema di certificazione e di norme speciali in materia annullamento di prescrizione e di altre questioni in modo da rendere le procedure alternative di risoluzione delle controversie più facili da utilizzare, consentendo alle parti di una controversia di scegliere il metodo più adatto per risolvere una disputa con l’obiettivo di un’adeguata attuazione  dei diritti e degli interessi del popolo” (Art. 1).

[21] Nel 2001 costava tra i 1000 e i 6000 yen ossia tra i 9 e i 54, 61 euro

[22] Quindi non tanto sulla soddisfazioni degli interessi come nella mediazione di Harvard.

[23] Una magistratura simile al nostro giudice di pace che ha competenza civile per le piccole cause,  ma ha anche una competenza in materia di diritto di famiglia.

[24] Ossia il nostro tribunale.

[25] In tal caso prescinde dal consenso delle parti.

[26] Che ha tutti i poteri istruttori del nostro giudice civile.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (parte V)

La Corte Suprema della California ci spiega che nella  procedura di arbitrato, una persona neutrale chiamato “arbitro” ascolta gli argomenti e valuta le prove addotte da ogni parte e poi decide l’esito della controversia[1].

L’arbitrato è una procedura meno formale rispetto al processo, e le regole per la formazione della prova sono spesso meno strette.

L’arbitrato in California può essere obbligatorio o non obbligatorio[2],  vincolante o non vincolante[3].

In sede di arbitrato vincolante le parti rinunciano ad un processo e decidono di accettare la decisione arbitrale come definitiva. Generalmente, non esiste un diritto di appellare la decisione vincolante di un arbitro.

Se l’arbitrato non è vincolante le parti sono invece libere di impugnare la decisione dell’arbitro che non accettano.

L’arbitrato è lo strumento ADR più indicato quando le parti vogliono che un’altra persona decida per loro l’esito della loro controversia e ciò volendo però desiderino evitare le formalità, i tempi e le spese di un processo.

Può anche essere opportuno per le questioni complesse in cui le parti vogliono che il loro giudice abbia una particolare formazione od esperienza nella materia oggetto della controversia.

L’arbitrato non costituisce scelta idonea se le parti vogliono mantenere il controllo sulle modalità di risoluzione della controversia ed in particolare quando lo strumento sia  vincolante.

In sede di arbitrato vincolante le parti in genere, come accennato, non possono appellare il lodo arbitrale, anche se esso non sia supportato da prove o dalla legge.

Anche nell’arbitrato non vincolante però se una parte fa appello e non ottiene un risultato più favorevole rispetto a quello portato dal lodo può essere soggetta a sanzioni.

Detto questo assolutamente in generale aggiungiamo che il Codice di procedura civile californiano si occupa dell’arbitrato alla Sezione 1441[4].

Scopriamo dai principi preliminari che le udienze arbitrali quando è possibile si tengono  fuori dall’orario giudiziale e che gli avvocati dello Stato che fungono da arbitri oltre ad avere esperienza con i casi oggetto della controversia dovrebbero prestare la loro opera gratuitamente[5].

In ogni Corte superiore che abbia almeno 10 giudici, o in ogni contea che abbia almeno 18 giudici e non abbia una corte municipale, il giudice decide di mandare in arbitrato ogni causa che non sia di valore inferiore ai 25.000 $ (limited civil action[6]), ma  che sia di valore inferiore a 50.000 $ per ogni attore[7]; se invece i giudici della corte sono meno di 10 o meno di 18 sono i giudici della Contea, la Corte può stabilire con regola locale, quando ciò sia nel migliore interesse della giustizia, che tutte le cause civili ove valore per ogni attore sia inferiore a 50.000 $ siano inviate dal Presidente o dal Giudice in arbitrato[8]. In entrambi i casi la decisione degli arbitri è inappellabile.

Ogni Tribunale municipale, o Corte superiore in una Contea in cui non ci sia nessun giudice comunale, può prevedere con regola locale, quando ciò sia nel migliore interesse della giustizia, che  la cause superiori a 25.000 € siano sottoposte ad arbitrato, dal Presidente o il Giudice[9].

In ogni Corte che abbia adottato l’arbitrato giudiziario ai sensi della Sezione 1441, 11, tutte le limited civil cases che involgono un risarcimento danni da sinistro automobilistico nei confronti di un solo convenuto, ad eccezione di quelli di competenza delle small court claims, dovranno andare in arbitrato entro 120 giorni dal deposito, salvo proroga del termine per giusta causa, della comparsa di risposta davanti ad un arbitro scelto dalla Corte[10].

In ogni Corte Superiore in cui l’arbitrato si tiene in base alle sezioni 1441,11 A e B, se sussiste una clausola contrattuale, l’arbitrato può essere tenuto a prescindere dal valore della controversia[11].

Nelle altre Corte superiori o Tribunali il Consiglio giudiziario deve adottare delle regole per un sistema di arbitrato uniforme:

1) in presenza di clausola arbitrale contrattata tra le parti,

2) quando l’attore scelga l’arbitrato depositando apposito memorandum 90 giorni prima dell’udienza (o nel termine prescritto dal giudice) ed in esso dichiari che il valore del lodo non potrà superare i 50.000 $[12].

La sezione 1441 non si applica al caso in cui una parte chieda che il giudice si pronunci secondo equità[13].

La determinazione del valore della controversia viene fatta dal Giudice in apposita udienza a cui sono presenti le parti con i difensori[14]. Il giudice valuta anche la portata della richiesta di giusto indennizzo. In nessuna caso si procederà ad arbitrato se entrambi le parti assumono concordemente  per iscritto che il valore è superiore a 50.000 $.

Nel caso venga deciso per l’arbitrato si deve provvedere a nominare l’arbitro entro 30 giorni[15].

Gli arbitri sono giudici in pensione, commissionari del Tribunale[16] oppure Avvocati dello Stato[17]. Anche un Giudice può fungere da arbitro, ma senza indennizzo.

Le parti possono tuttavia indicare come arbitro anche un non legale[18].

Gli arbitri possono essere ricusati ed in alcuni casi[19] sono tenuti ad astenersi, se vi sia richiesta delle parti prima della conclusione del procedimento

Il diritto alla retribuzione dell’arbitro scatta nel momento del deposito del lodo o dell’accordo delle parti; il compenso può essere, salvo deroga, di 150 $ per caso o al giorno, salvo che la Contea o la Città contea preveda importi superiori.

Il lodo arbitrale sarà definito a meno che non ci sia una richiesta di processo entro 30 giorni.

Il processo può essere tenuto dal giudice o da una giuria ed è in fatto ed in diritto; la calendarizzazione deve essere fatta come se l’arbitrato non ci fosse mai stato[20].

Tuttavia se la sentenza stabilirà un ammontare di risarcimento inferiore a quello riconosciuto dal lodo o  concederà uno sgravio inferiore alla parte che ha richiesto il nuovo giudizio, il giudice ordinerà che tale ultima parte sopporti determinate spese e costi non ripetibili, a meno che su impulso della parte il Tribunale non dichiari per iscritto che ciò determinerebbe un disagio economico che non è nell’interesse della giustizia[21].

Ipotesi quest’ultima che dovrebbe essere presa in seria considerazione per una riforma dell’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

Le spese e i costi non ripetibili che vengono sopportati dalla parte che ha scelto il giudizio infruttuoso sono i seguenti: il compenso arbitrale sostenuto dalla Contea[22], le spese legali sostenute dalle altre parti e dalla parte che ha promosso il giudizio, i costi effettivamente sostenuti o che ragionevolmente saranno da sostenere per assoldare testimoni esperti, il compenso arbitrale corrisposto dall’altra parte quando  l’arbitrato non sia intentato ai sensi della regola 1141 (ossia il 50% dei costi arbitrali, ad eccezione del caso in cui sia intervenuta la Contea per riequilibrare il rapporto tra le parti).

Si specifica però che tali costi e spese, oltre al compenso dell’arbitro, saranno quelli da sostenersi a partire dal momento della elezione del nuovo processo.

 Se la parte che elegge il processo ha proceduto in forma pauperis[23] e non è riuscita a ottenere una sentenza più favorevole, i costi e le spese legali e per i testimoni sono imposte solo nel caso possano compensarsi con gli eventuali  risarcimenti concessi a favore di quella parte.

Se la parte che elegge il processo de novo ha proceduto in forma pauperis e non è riuscito a ottenere una sentenza più favorevole, i costi dell’arbitrato sono imposti esclusivamente nella misura in cui resta un importo sufficiente a seguito della deduzione in  compensazione effettuata per i testimoni e le spese legali[24].

Il lodo  in forma scritta viene sottoscritto dall’arbitro e depositato in Tribunale.

Se non c’è richiesta di un nuovo processo e di annullamento del lodo quest’ultimo entrerà nel fascicolo del giudizio ed avrà la stessa forza di una sentenza con la differenza che non sarà impugnabile se non per effettuare una correzione di un errore materiale[25] o davvero in casi limite: se il lodo è frutto di corruzione, frode od altri indebiti mezzi,  se i diritti di una parte sono compromessi in modo sostanziale per colpa di un arbitro, se gli arbitri hanno pronunciato fuori dalla competenza ed il lodo non può essere corretto se non alterando la sostanza della decisione, se c’era un motivo di ricusazione e l’arbitro ne era a conoscenza ed ha omesso di comunicarlo alle parti nel tempo prescritto, se l’arbitro ha pronunciato il lodo quando doveva astenersi dalla procedura[26].

Le spese dell’arbitrato sono di regola a carico della Contea, salvo il caso visto in cui sia stato concesso un ammontare di risarcimento inferiore a quello riconosciuto dal lodo o concesso uno sgravio inferiore alla parte che ha richiesto il nuovo giudizio[27].

Il compenso degli arbitri in qualsiasi procedimento che altrimenti non sarebbero soggetti alle disposizioni già viste, ma in cui l’arbitrato si svolge ai sensi delle stesse per clausola intervenuta tra le parti, deve essere corrisposto in parti uguali dalle parti[28].

(Continua)


[2] Non vincolante è ad esempio nel Distretto Settentrionale della California.

[3] Il Codice di procedura civile della Californi prevede che per le questioni di valore inferiore ai 50.000 $ l’arbitrato sia obbligatorio.

[4] La sezione è stata prevista sin dal 1979.

[5] Sezione 1441 B 2) 3) CALIFORNIA CODE OF CIVIL PROCEDURE.

[6] V. art. 85-89 CALIFORNIA CODE OF CIVIL PROCEDURE.

[7] Sezione 1441,11 A. In tal caso, in assenza di patto contrario, alcuna discovery diversa da quella consentita dalla Sezione 2034 è permessa dopo l’emanazione del lodo arbitrale, salvo autorizzazione del tribunale in presenza di giusta causa

[8] Sezione 1441,11 B. Il consiglio giudiziario può prevedere eccezioni nei casi in cui le azioni civili non si prestano ad essere trattate in arbitrato. Sezione 1441,15.

[9] La presente sezione non si applica alle azioni di competenza della small claims court (sino a 7.500 $), o per qualsiasi azione ai sensi della Sezione 1781 del Codice Civile (reclami dei consumatori) o della Sezione 1161 dello stesso Codice (particolari controversie in materia di locazione immobiliare).

[10] Che non sia incompatibile ai sensi delle sezioni 170,1 e 170,6 del C.p.c.

[11] Sezione 1441,12 A.

[12] Sezione 1441,12 B e C.

[13]This chapter shall not apply to any civil action which includes a prayer for equitable relief, except that if the prayer for equitable relief is frivolous or insubstantial, this chapter shall be applicable”. Sezione 1441,13

[14] La determinazione che tiene conto dell’ammontare dei soli danni è fatta ai soli fini dello strumento alternativo; l’arbitro potrà farne un’altra e nel giudizio verrà fatta ex novo (Sezione 1441, 16).

[15] Sezione 1441, 16.

[16] Sono avvocati o giudici in pensione o giuristi di esperienza a cui il Tribunale commette questioni complesse. Possono fare anche da testimoni negli atti di ultima volontà ed occuparsi ad esempio dei minori o delle modifiche alimentari nell’ambito della famiglia.

[17] Gli arbitri rientrano in liste specializzate le cui regole sono fissate dal Consiglio dei governatori dei foro dello Stato (Sezione 1141,18 C).

[18] Sezione 1441, 18 A.

[19] Sezione 170,1 del Codice di rito.

[20] Sezione 1441,20 B.

[21] Sezione 1141, 21.

[22] Eccettuato il caso in cui, scelti dalle parti gli arbitri non ai sensi della sezione 1441, vi sia stato un grave disequilibrio economico e allora la Contea stessa abbia sostenuto i costi della parte in difficoltà.

[23] Ai sensi del gratuito patrocinio che però in California non copre le spese legali e quelle necessarie ad acquisire le prove nel processo.

[24] Sezione 1141, 21.

[25] Sezione 473.

[26] Sezione 1286, 2. La regola non si applica agli arbitrati che in sede lavoristica hanno ad oggetto i contratti collettivi.

[27] Sezione 1441, 28 A.

[28] Sezione 1441, 28 B.

Sistemi di composizione dei conflitti in California (I parte)

Per affrontare il sistema di ADR in California bisogna sapere in primo luogo che la risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, opportuno e conveniente è considerata funzione essenziale del potere giudiziario californiano, ai sensi dell’art. VI della Costituzione[1].

Questo è da considerarsi il primo obbiettivo: l’intento deflativo è conseguente.

Ed incoraggiare le persone a partecipare ad una mediazione è considerato un pubblico interesse.

La preferenza è però assicurata agli strumenti ADR preventivi ed il legislatore nel Codice di procedura civile sollecita tutti i tribunali a partecipare a progetti pilota di mediazione preventiva come quello che è operante ad esempio nella Contea di Los Angeles e che poi esamineremo.

La regolamentazione dell’ADR è da rinvenirsi nella disciplina del Codice civile[2] e di Procedura civile[3], in quelle del Codice relativo agli elementi di prova[4], ma anche in regole comuni ad ogni Corte (California rule of Court) e infine a regole specifiche di ogni Corte (Los Angeles, Santa Barbara, Northern District)[5].

Si deve anche tener presente che vi è un’organizzazione statale che in California detta norme di comportamento[6] per tutti i compositori dello Stato[7], ma che vi sono poi anche regole di comportamento specifiche per ogni Corte.

Detto ciò chi abbia necessità oggi di risolvere un conflitto in California e voglia utilizzare i metodi ADR può consultare tranquillamente il sito di ogni Corte che è obbligata[8] a fornire un pacchetto di informazione sugli strumenti di ADR e sui relativi eventuali programmi (DRPA[9]).

Alla base dell’obbligo di informazione c’è sicuramente anche una ragione di carattere economico perché il Codice di rito stima che per ogni giorno di giudizio la spesa ammonti a 3.943$ e che tale costo può essere sensibilmente ridotto attraverso mezzi ADR preventivi[10]; si considera inoltre che un programma giudiziario di ADR possa avere successo nel momento in cui vi è un risparmio annuale di almeno 250.000 $[11] e tutti gli operatori devono contribuire al raggiungimento di questo obiettivo che permette alle Corti di avere programmi di ADR finanziati (v. ad esempio il programma CADRe nella Contea di Santa Barbara).

In ogni caso da questo pacchetto di  informazioni che si possono agevolmente visionare si possono ricavare diverse opportunità di ADR: mediation; neutral evaluation, arbitration e settlement conferences.

Per “mediazione” (mediation), si intende in generale una procedura in cui una persona imparziale chiamata “mediatore” (mediator) aiuta il tentativo delle parti di raggiungere una soluzione reciprocamente accettabile della controversia[12].

Il mediatore non decide la controversia, ma aiuta le parti affinché possano comunicare e cercare di risolvere la loro controversia. La mediazione lascia pertanto il controllo del suo esito alle parti.

La mediazione può essere particolarmente utile quando le parti hanno tra di loro una relazione che vogliono preservare.

Così, quando i membri della famiglia, i vicini o i partner commerciali sono coinvolti in  una controversia, la mediazione può essere il processo di ADR più indicato da utilizzare.

La mediazione per le Corti californiane è efficace anche nei casi in cui le emozioni in conflitto hanno già trovato una via di composizione.

Un mediatore può efficacemente ascoltare le parti e aiutarle a comunicare tra loro in modo costruttivo e non distruttivo.

La mediazione è opportuna quando le parti hanno voglia di lavorare insieme e trovare una soluzione che non implichi necessariamente il denaro, come ad esempio quando si chiede a qualcuno di cambiare il proprio modo di comportarsi.

 La mediazione non è invece opportuna, secondo le Corti californiane, se una delle parti non è disposta a collaborare o a trovare un accordo.

La mediazione può anche non essere un metodo efficace se una delle parti riveste sull’altra una posizione di dominanza:  non può essere dunque una buona scelta se le parti hanno tra loro intessuto una storia di abuso o di vittimizzazione[13]: eco di questa impostazione lo ritroviamo anche nella legislazione tedesca.

La mediazione è innanzi tutto disciplinata dal Codice di procedura civile (Sezione 1775).

Bisogna tener presente che le norme della Sezione 1775 valgono per la Contea di Los Angeles; le altre Contee possono applicarla o meno e la scelta di ogni giudice è revocabile.

Davanti alla Corte di Los Angeles ed in altri tribunali che decidono di adottare la sezione 1775, per tutte quelle azioni civile per cui sarebbe praticabile un arbitrato[1], se viene presentata una richiesta di pronuncia secondo equità, il Presidente od il giudice designato può decidere che in alternativa venga condotta una mediazione.

Ciò accade soprattutto quando le parti sono Enti od agenzie pubbliche[2].

La determinazione di inviare un caso di mediazione deve essere effettuata dal giudice dopo l’esame dei pareri espressi dalle parti sulla riconducibilità del caso alla mediazione [3].

Se per un’azione è stato ordinato un arbitrato non potrà condursi una mediazione e viceversa[4].

Il giudice non può ordinare che un caso vada in mediazione se il valore della controversia è superiore ai 50.000 $[5].

Se un’azione viene sottoposta a mediazione deve essere nominato un mediatore entro 30 giorni dalla scelta della procedura. La scelta è fatta in base alla determinazione delle parti. Se entro 15 giorni dalla pronuncia le parti non si mettono d’accordo il mediatore viene scelto dal Presidente in base alle norme che regolano il Consiglio giudiziario[6].

I mediatori e gli arbitri sono compensati nello stesso modo[7]: 150  $ per caso salvo che il Tribunale non scelga di corrispondere un valore superiore[8].

Nel caso in cui le parti della mediazione non siano in grado di raggiungere un accordo reciprocamente accettabile ovvero se una delle parti della mediazione voglia porre fine alla mediazione, il mediatore deve presentare una dichiarazione di mancato accordo.

La dichiarazione deve essere effettuata sul modello (form ADR-100) predisposto da parte del Consiglio Giudiziario.

Il form ADR-100[9] va presentato sia in caso di accordo che nella ipotesi di mancato accordo e prevede che il mediatore indichi le sue generalità, il suo indirizzo e i dati dell’invio del form stesso alle parti.

Nel form ADR-100 il mediatore deve anche specificare se la mediazione si è tenuta o meno: in particolare se la parte a cui è stato ordinato di partecipare alla mediazione non si sia presentata o se sussista un’altra ragione per la mancata celebrazione (che va indicata non venendo però meno al precetto della confidenzialità).

Se la mediazione si è tenuta va specificata la data e le ore di durata.

Se la mediazione non è terminata va indicato, qualora sia spirato, il termine assegnato dalla Corte.

In ultimo il mediatore deve dare atto che in una certa data c’è stato un completo accordo comune a tutte le parti o un accordo parziale, un completo accordo relativamente ad alcune parti o un parziale accordo, un pieno accordo con riferimento alle questioni per cui il giudice ha ordinato la mediazione, o infine appunto un mancato accordo.

Nel caso in cui il mediatore provveda alla redazione di un verbale di non accordo l’udienza processuale viene calendarizzata con la priorità che si avrebbe avuto se non ci fosse stata la mediazione stessa e possibilmente nel medesimo stato di fatto e di diritto[10].

Le dichiarazioni rese dalle parti in mediazione non possono essere oggetto di testimonianza da parte del mediatore, arbitro, giudice che presieda la procedura di ADR[11], sono irricevibili nel processo in quanto oggetto di una negoziazione[12].

Si tenga però presente che le prove altrimenti ammissibili o oggetto di discovery al di fuori di una mediazione o di una consultazione di mediazione non devono considerarsi o diventare inammissibili o tutelate esclusivamente in ragione della loro introduzione o dell’uso in una mediazione o in una consultazione di mediazione[13].

Il mediatore o chiunque altro non possono presentare ad un Tribunale o ad un altro organo aggiudicativo, né il Tribunale od altro organo aggiudicativo possono ricevere, valutazioni o raccomandazioni o qualsivoglia relazione inerenti la mediazione che il mediatore abbia condotto e che siano diverse dal rapporto ordinato dal tribunale (form ADR-100), a meno che le parti non dispongano per iscritto in senso contrario[14].

Una comunicazione o una scrittura che sia preparata durante il corso di una mediazione non è irricevibile a patto che si verifichino una di queste condizioni: a) tutte le persone che dirigono o che altrimenti partecipano alla mediazione ne convengono per iscritto[15] la divulgazione; b)  se la scrittura è stata preparata da alcuni partecipanti o per loro conto, questi partecipanti ne  convengono per iscritto[16] la divulgazione[17].

Un accordo transattivo scritto e  preparato nel corso di, o in virtù di una mediazione, non è irricevibile, o protetto dalla divulgazione ai sensi di legge se il contratto è firmato dalle parti  e sussiste una qualsiasi delle seguenti condizioni: a)l’accordo prevede che esso sia ammissibile in un giudizio o oggetto di comunicazione, o parole in tal senso; b) l’accordo prevede che sia esecutivo e che sia vincolante o parole in tal senso; c) tutte le parti dell’accordo convengono espressamente per iscritto od oralmente in conformità della sezione 1118, alla sua divulgazione; d) l’accordo è utilizzato per dimostrare la frode, la coercizione, o la illegalità che è rilevante per una questione contestata.

Un accordo verbale può essere utilizzato se registrato in conformità della Sezione 1118 e sottoscritto nelle 72 ore dalla registrazione, se le parti convengono che esso sia esecutivo o vincolante oppure si utilizzi per dimostrare la frode, la coercizione, o la illegalità che è rilevante per una questione contestata.

Chi partecipa ad una mediazione non perde il diritto alla discovery[18].

Ogni riferimento alla mediazione od al verbale di mancato accordo è da considerarsi una irregolarità processuale[19].


[1] Ai sensi della Sezione 1141,11 che prevede si utilizzi l’arbitrato davanti a Tribunali di una particolare composizione e per un valore inferiore ai 50.000 €.

[2] v. Sezione 1775,3 A-B.

[3] Rule 3,871 REORGANIZED CALIFORNIA RULES OF COURT.

[4] Sezione 1775,4.

[5] Sezione 1775,5.

[6] Sezione 1775,6.

[7] Sezione 1775,8.

[8] Sezione 1441, 18.

[10] Sezione 1775,9.

[11] A meno che non diano luogo ad un oltraggio, ad un reato, ad un indagine dell’avvocatura dello Stato o della Commissione che valuta le prestazioni giudiziarie o diano luogo ad un procedimento di interdizione ecc. (Sezione 703, 5 California evidence Code).

[12] Sezione 1152 California evidence Code (v. però le eccezioni al punto c).  La prova non è però pregiudicata in due casi: a) se si è affermata la parziale soddisfazione di un credito o si offre la parziale soddisfazione di un credito come prova del credito stesso in assenza di contestazione, b) se vi è stato il pagamento da parte di un debitore o la promessa di pagare tutti o una parte del suo debito preesistente, quando si tende a dimostrare la creazione di un nuovo obbligo da parte sua o di un rinnovo del suo dovere preesistente.

[13] Sezione 119 California evidence Code.

[14] Sezione 1121 California evidence Code

[15] Od oralmente con le garanzie della Sezione 1118. La sezione 1118 del Codice sulle prove della California prevede la possibilità di registrare l’accordo oralmente alla presenza di un reporter del tribunale e di firmarne il testo successivamente.

[16] Od oralmente con le garanzie della Sezione 1118.

[17] Sezione 1122.

[18] Sezione 1775,11

[19] Sezione 1775,12. Potrebbe fondare la celebrazione di un nuovo processo (Sezione 657).


[1] Crf. sezione 1775 Codice di procedura civile della California; cfr. http://www.mediationtools.com/rules/ccc1775.html

[2] Con riferimento agli ADR in materia di vizi di costruzione: sezione 1375; cfr. http://www.mediationtools.com/rules/ccc1375.html

[3] Cfr.  http://www.leginfo.ca.gov/. Cfr. sezioni 1441 e 1775.

[4] Sezione 730, 5 e Sezioni 1115-1128 California  evidence Code

[7] La  Counsil Dispute Resolution (CDRC) è una organizzazione statale di mediatori, arbitri, e di altri risolutori controversia neutrale di cui fanno parte rappresentanti di tutte le principali organizzazioni di risoluzione delle controversie in California, singoli professionisti di tutti i settori di enti pratica, pubblici e privati, giudici, formatori e accademici.

[8] Rule 1321, Reorganized California Rules of Court (in vigore dal 1 gennaio 2007). Cfr. http://www.mediationtools.com/rules/crc3221.html

[9] Dispute Resolution Programs Act.

[10] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”. (Si stima che il costo medio al tribunale per l’elaborazione di una causa civile del tipo descritto nella Sezione 1775,3 attraverso il giudizio è 3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno di giudizio, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo).

[11] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California, comma secondo.

[13] La Corte Suprema della California precisa i vantaggi della mediazione in  http://www.courts.ca.gov/3074.htm#tab4538

Nuove disposizioni in materia di Arbitro Bancario Finanziario

In G.U. 19/12/2011 n. 294 è stata pubblicata dalla Banca d’Italia la “Revisione delle disposizioni sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari”.

 In buona sostanza si tratta delle nuove disposizioni di funzionamento dell’Arbitro bancario finanziario.

Come sappiamo l’art. 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, quando si tratti di contratti bancari, pone il ricorso all’ABF come alternativo alla mediazione.

Il documento della Banca d’Italia si presenta rilevante ai fini ADR sotto diversi punti di vista. Mi limito a segnalarne alcuni (clicca qui per l’intero documento  NUOVE-DISPOSIZIONI-ABF-12-12-2011 ).

In molti paesi europei le decisioni dei vari Ombudsman sono pubbliche e lo stesso vale per gli arbitrati dell’ABF che si possono trovare comodamente sul sito http://www.arbitrobancariofinanziario.it/.

Sarebbe opportuno che i mediatori civili e commerciali ne prendessero conoscenza onde poter aiutare i medianti, ove richiesto, ad avere un più completo quadro della propria migliore alternativa all’accordo negoziale.

La decisione sul ricorso è poi assunta dall’ABF sulla base della documentazione raccolta nell’ambito dell’istruttoria, applicando le previsioni di legge e regolamentari in materia, nonché eventuali codici di condotta ai quali l’intermediario aderisca.

Anche per il mediatore civile e commerciale e nello spirito di cui sopra sarebbe importante conoscere i codici etici dell’intermediario chiamato in mediazione.

La decisione dell’ABF può contenere indicazioni volte a favorire le relazioni tra intermediari e clienti:  la Banca d’Italia ha cercato dunque di modulare le decisioni del collegio in modo tale che esse possano agevolare i rapporti futuri e dunque ha trovato ispirazione – per quello che è un arbitrato –  in uno dei concetti che stanno alla base della conciliazione moderna.

Appare poi opportuna ed elastica la norma in materia di interruzione del procedimento ABF.

Il collegio, d’ufficio o su istanza di parte, dichiara l’interruzione del procedimento qualora il ricorrente, in relazione alla medesima controversia, comunichi di aver promosso o di aver aderito a un tentativo di conciliazione o di mediazione ai sensi di norme di legge.

Dunque a seconda delle carte che ci si è scambiate con l’intermediario si può decidere di ricorrere alla mediazione: tale possibilità ricorda da vicino l’esito possibile della discovery in ambito statunitense.

E se la conciliazione non riesce, il ricorso può essere riproposto senza necessità di un nuovo reclamo all’intermediario. In tal caso, le parti possono fare rinvio alla documentazione già presentata in occasione della precedente procedura di ricorso.

Qualora poi la controversia sia sottoposta dall’intermediario all’autorità giudiziaria[1] ovvero a giudizio arbitrale nel corso del procedimento, la segreteria tecnica richiede al ricorrente di dichiarare se questi abbia comunque interesse alla prosecuzione del procedimento dinanzi all’organo decidente. Ove il ricorrente non abbia manifestato il proprio interesse in tal senso entro 30 giorni dalla richiesta, il collegio dichiara l’estinzione del procedimento. In caso contrario, il procedimento prosegue nonostante l’instaurazione del giudizio o dell’arbitrato.

Anche questa norma appare interessante e dà modo alle parti di muoversi agevolmente tra i rimedi.

Non possono invece essere proposti ricorsi inerenti a controversie già rimesse a decisione arbitrale ovvero per le quali sia pendente un tentativo di conciliazione o di mediazione ai sensi di norme di legge (ad esempio, decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) promosso dal ricorrente o al quale questi abbia aderito.

Il ricorso all’ABF è tuttavia possibile in caso di fallimento di una procedura conciliativa già intrapresa; in questo caso – fermo restando quanto previsto dall’art. 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 – il ricorso può essere proposto anche qualora sia decorso il termine di 12 mesi da quando si è presentato reclamo all’intermediario.

Dal momento che il ricorso all’ABF è pressoché gratuito per il ricorrente (si corrispondono solo 20 euro per l’avvio della procedura) e che non è necessario munirsi di avvocato, può essere interessante perlomeno in termini economici e nello spirito della deflazione giudiziaria l’ipotesi di una mediazione e di un successivo arbitrato in caso di fallimento della prima.

 E ciò anche alla luce del fatto che c’è tempo per andare in giudizio:  resta ferma, infatti, la facoltà per entrambe le parti di ricorrere all’autorità giudiziaria ovvero ad ogni altro mezzo previsto dall’ordinamento per la tutela dei propri diritti e interessi.

Se le parti poi raggiungono un accordo prima della decisione sul ricorso ovvero la pretesa del ricorrente risulta pienamente soddisfatta, il collegio dichiara, anche d’ufficio, la cessazione della materia del contendere.

E dunque si salva l’accordo delle parti come accade in molte legislazioni europee con riferimento all’arbitrato che deve sussumere il regolamento pattizio.

La norma che infine reca nello scrivente il maggiore consenso è quella che prevede che vengano resi pubblici non solo l’inadempimento dell’intermediario, ma pure la mancata cooperazione al funzionamento della procedura.

 Ciò allinea il nostro paese ad alcuni tra quelli più avanzati come la Danimarca e la Germania.

 La notizia dell’inadempienza dell’intermediario o della sua mancata cooperazione è pubblicata, infatti, sul sito internet dell’ABF e, a cura e spese dell’intermediario, in due quotidiani ad ampia diffusione nazionale.  Nel caso in cui sia stata comunicata la sottoposizione della controversia all’Autorità giudiziaria, ne viene fatta menzione in sede di pubblicazione.

Per la mancata partecipazione alla mediazione che non fosse giustificata si dovrebbe prevedere un meccanismo analogo qualora fosse evidente tra le parti una sperequazione di forza contrattuale. Ciò costituirebbe davvero un bel deterrente.

 Certo per la mediazione civile e commerciale è importante il principio della riservatezza, ma è anche vero che nei casi in cui la procedura fosse condizione di procedibilità si dovrebbe trovare un contemperamento tra il segreto della procedura e l’impedimento frustrante delle legittime aspirazioni del cittadino che osserva la legge.


[1] L’estinzione del procedimento opera soltanto se il giudice non dichiara entro la prima udienza l’improcedibilità della domanda giudiziale per il mancato esperimento della condizione di procedibilità, fissando alle parti i termini di cui all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 28/2010.

Lettera al Ministro della Giustizia

Gentilissimo Ministro della Giustizia,

ho appreso pochi minuti fa che CNF, OUA e Cassa Forense Le hanno chiesto di attivarSi per rinviare l’entrata in vigore della  mediazione obbligatoria in materia di condominio e di risarcimento da responsabilità da sinistro.

E ciò sulla base di motivazioni assolutamente  prive di riscontro (v. amplius in nota allegata ADR obbligatorio in Italia e all’estero).

La mediazione, la conciliazione e l’arbitrato sono stati, infatti, volontari nella storia europea solo per brevi periodi.

Hanno strumenti obbligatori peraltro ben 16 stati europei su 27: Francia, Germania, Italia, Austria, Repubblica d’Irlanda, Inghilterra, Galles, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Romania, Slovenia, Repubblica Ceca e Cipro.

Nel resto del mondo peraltro la mediazione è obbligatoria quasi dovunque: vedasi ad esempio la mediazione in California, in Giappone, in Australia, in Argentina e l’elenco potrebbe continuare.

Il Governo non ha effettuato alcuna imposizione culturale dunque dal momento che fino all’Unità d’Italia la conciliazione è stata assolutamente obbligatoria anche da noi – salva l’eccezione del Regno delle Due Sicilie – e peraltro sino agli ’60 pure l’arbitrato era obbligatorio e dai tempi di Omero. Semmai dovremmo chiederci perché successivamente i Savoia hanno scelto di utilizzare e diffondere uno strumento volontario: la scelta fu eminentemente politica e fu effettuata, lo ricordo, dalla Monarchia sabauda (anche nei domini austriaci la conciliazione è stata obbligatoria sino al 1848).

Non vedo poi su quali basi giuridiche, economiche (e di buon senso) la Corte Costituzionale dovrebbe dichiarare incostituzionale il decreto 28/10 e ancora più ridicoli mi paiono i ricorsi alla Corte di Giustizia che peraltro sul punto si è già pronunciata e favorevolmente per ben cinque volte!

Trovo poi molto grave il fatto che gli Avvocati si offrano solo oggi, quasi in termine di scambio, di provvedere alla  “diffusione” dell’istituto, quasi che i giovani colleghi non avessero già prima il diritto comunque di poter approfondire una cultura di pace.

Da collega avvocato e da mediatore civile e commerciale che opera ogni giorno in ambito pubblico, da formatore di mediatori, da responsabile scientifico ex d.m. 180/10 mi sento di dire che sarebbe un grave errore assecondare le richieste corporative dei vertici dell’Avvocatura.

Cordiali saluti e buon lavoro

Avv. Carlo Alberto Calcagno

La mediazione in pillole: Svezia

Disposizioni legislative in materia di mediazione

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08) .
2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08).
3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08) .
4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08).

Dettaglio

In materia di consumo vengono in campo Commissioni specializzate in determinati settori (ad esempio in quello assicurativo) che praticano una composizione flessibile e imparziale delle vertenze e Commissioni indipendenti che invece hanno come scopo la deflazione del contenzioso attraverso procedure uniformi che emettono delle raccomandazioni. Se l’impresa omette di attenersi alle raccomandazioni può essere l’esclusione dall’organizzazione imprenditoriale a cui appartiene.
Può capitare che queste ultime procedure si coniughino con la mediazione nel senso che viene messo a disposizione un mediatore autonomo nel caso in cui non si sia soddisfatti della decisione della commissione.
Dal 2006 a seguito di notifica della citazione a comparire davanti alle Corti inferiori è necessario partecipare ad una procedura preparatoria, orale o scritta, allo scopo, tra l’altro, di accertare se vi siano le condizioni per la conciliazione. L’obiettivo dello stesso atto di citazione è anche quello di chiarire se sussistono le condizioni per un accordo extragiudiziale.
Il giudice può imporre di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale.
Chi non voglia partecipare all’udienza nel caso in cui il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (default judgment).
Ma non solo. Chi non partecipa di persona all’udienza nel caso di questione suscettibile di accordo può essere multato.
Interessante è che alla fine delle trattive il Giudice può fare, se lo ritiene di beneficio per la composizione del caso, un riassunto del caso a cui le parti possono replicare.
Dal 2011 poi le parti hanno diritto di chiedere una composizione bonaria, salvo che ciò non sia opportuno per la natura della causa od altre circostanze.
Il mediatore può anche essere, se il giudice consente, esterno al tribunale.
Vi è poi una mediazione delegata anche in appello, ma sempre su base consensuale.
Dal 1906 la Svezia utilizza la mediazione per i conflitti di lavoro anche senza che ci sia un impulso di parte, ma semplicemente sulla base della denuncia di un conflitto.
In Svezia ci sono poi i colloqui costruttivi che vengono svolti gratuitamente presso ogni Comune: vengono affidati alla guida di esperti ed hanno come scopo quello di far giungere i genitori a un accordo sull’affidamento, sull’alloggiamento dei figli e sul diritto del genitore non affidatario di restare in contatto con i figli.
Vi sono anche le consulenze di famiglia, non gratuite, che sono tese invece ad affrontare i conflitti derivanti dalla convivenza all’interno della coppia o della famiglia, a prescindere dalla richiesta di separazione: chi ne vuole fruire può mantenere l’anonimato.
In materia poi di locazioni ed affitti in taluni casi se non si propone la mediazione gratuitamente a particolari Commissioni non si può non solo adire il giudice, ma c’è una perdita del diritto sostanziale.
La mediazione è prevista anche per determinate controversie in materia di proprietà intellettuale, soprattutto per i contratti che conferiscono licenze.
L’onorario del mediatore in Svezia viene pagato dalla parte che ha chiesto la mediazione.


Appunti sulla figura del mediatore

Si sceglie di affrontare la controversia con un sistema di ordine negoziato, perché ciò permette di co-vincere e quindi di soddisfare il maggior numero di esigenze possibili; una conciliazione solida, che possa sfidare il tempo, implica però necessariamente anche un riconoscimento, una conferma dell’altro, e non soltanto la mera tolleranza.

Per arrivare al riconoscimento dell’altro tuttavia è necessario percorrere una strada che parte dall’acquisizione della consapevolezza che il nostro punto di vista non coinciderà mai con la realtà dei fatti e che, al contrario, è necessario liberarsi dalla convinzione che la realtà sia unicamente definibile, che bisogna mettersi in discussione attraverso più punti di vista , se si vuole ottenere ben di più di quello che speravamo inizialmente.

L’acquisizione di tale consapevolezza viene spesso ostacolata da tutta una serie di elementi: filtri sessuali, soggettivi, sociali, neurologici e comunque da una comunicazione non ottimale.

La procedura di mediazione comporta appunto ed in primo luogo un percorso di riconoscimento, e possiede, pur nella sua informalità, dei meccanismi complessi che bisogna conoscere a fondo.

Dovrà quindi essere affidata ad un soggetto che sia in grado di curare sia l’aspetto di comunicazione, sia quello  negoziale, sia quello psicologico seppure non a fini terapeutici, ossia ad un terzo istruito.

Il mediatore è quel soggetto istruito, ossia un soggetto che deve sapere, saper fare, saper essere, saper divenire  ed infine possedere delle rilevanti abilità personali.

Il mediatore è in poche parole un professionista ed  un esperto di tecniche di negoziazione, di comunicazione  e di linguaggio del corpo che ha il compito di mettere la sua esperienza a servizio della comunicazione tra i partecipanti alla mediazione perché si sviluppi, in quanto essi lo desiderino, un’intesa soddisfacente per entrambi.

Per continuare la lettura clicca qui Appunti sulla figura del mediatore

La mediazione in pillole: Lettonia

Disposizioni legislative in materia di mediazione

1) Parte quarta del Codice civile
2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08) .

Dettaglio

In Lettonia esiste un istituto che si chiama izlīgums.
Si tratta di un accordo con cui le parti trasformano una disputa o una diversa relazione legale reciprocamente dubbia in una che non è né dubbia né contestata tramite mutue concessioni.
L’izlīgums è consentito in qualsiasi fase della procedura ed in qualsiasi controversia civile, ad eccezione dei casi previsti dal Codice di rito.
Il giudice può omologare l’izlīgums in assenza delle parti, se è stato certificato da un notaio e contiene una dichiarazione delle parti che attesti la loro consapevolezza circa le conseguenze procedurali che derivano dall’omologazione dell’accordo.
Prima dell’omologazione il Tribunale deve tuttavia verificare se le parti abbiano concordato l’izlīgums volontariamente, se esso sia conforme alle disposizioni del Codice di rito e se le parti siano consapevoli delle conseguenze della procedura a seguito di omologazione.
Se il Tribunale dichiara che l’izlīgums è conforme ai requisiti del Codice di rito, adotta una decisione a norma del quale omologa l’izlīgums e termina il procedimento giudiziario.
Quanto alla mediazione possiamo dire che è ammissibile in numerosi settori ma il ricorso a questo strumento è più probabile nelle controversie civili in materia di diritto di famiglia e penale.
Le controversie riguardano per lo più il mantenimento, gli accordi circa il luogo di residenza di un minore, i diritti di visita, l’affidamento e l’educazione del minore.
L’impiego della mediazione per risolvere controversie civili è attualmente in una fase iniziale in Lettonia.

La mediazione in Pillole: Germania

Disposizioni legislative in materia di mediazione

1) § 15 bis Introduzione del Codice di procedura civile .
2) § 278 Codice di procedura civile .
3) § 135, 150 e 156 Legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione
4) Disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) .

Dettaglio

Sino alla fine degli anni ’90 in Germania si praticava principalmente l’arbitrato ed il componimento negoziale era relegato ai temi ambientali e familiari.
Dal 1999 i singoli Länder grazie ad una legge federale ed alla relativa attuazione hanno introdotto sul loro territorio il tentativo di conciliazione obbligatorio per comporre amichevolmente le controversie:
1) tra legali e i loro clienti;
2) i materia di diffamazione non attraverso media;
3) finanziarie sino a 1500 marchi (oggi 750 € );
4) sui crediti derivanti dalla legge sulla parità di trattamento;
5) che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni).
Qualora la procedura di conciliazione non abbia esito positivo e ad essa faccia seguito un procedimento giudiziario le spese della conciliazione sono poste a carico della parte soccombente.
In conciliazione volontaria è invece spesso vietata la rappresentanza, anche se è concessa l’assistenza. Alcuni regolamenti procedurali prevedono l’obbligo per il convenuto di farsi carico delle spese qualora questo sia ingiustificatamente rimasto assente all’udienza.
Gli ordini degli avvocati, degli esperti in brevetti, dei fiscalisti e dei revisori dei conti hanno spesso l’obbligo, su richiesta, di agire da conciliatori in caso di controversie fra i membri degli ordini e i loro clienti.
Gli organismi competenti ai sensi della legge sulla formazione professionale (Berufsbildungsgesetz) e, nel settore dell’artigianato, le corporazioni di arti e mestieri, possono costituire commissioni per la risoluzione delle controversie che insorgano nel quadro di una formazione professionale in corso. Una volta costituita, il ricorso a tale commissione è obbligatorio. Ne può scaturire una decisione di conciliazione che è vincolante per le parti se viene riconosciuta da entrambe entro una settimana ed ha efficacia esecutiva.
Nel caso in cui non si giunga ad un accordo o non venga riconosciuta la decisione, le parti possono adire il tribunale del lavoro competente entro due settimane.
Con riferimento alla conciliazione volontaria si può invece dire che gli organismi addetti emettono anche raccomandazioni, queste di regola non sono vincolanti per le parti. Talvolta, tuttavia, la decisione dell’organismo di conciliazione vincola unilateralmente l’impresa.
Il tentativo di conciliazione è poi da tempo utilizzato all’interno del giudizio ed ha successo perché implica un risparmio di costi processuali ed un riconoscimento di compensi più alti agli avvocati che riescano a far conciliare i loro clienti.
Il tribunale in ogni fase del procedimento può dunque considerare una composizione amichevole della controversia o di singole questioni in discussione.
Per valorizzare la conciliazione stragiudiziale descritta con riferimento ai Länder e coordinarla con quella giudiziale di cui sopra, nel 2002 si è previsto un tentativo obbligatorio giudiziale supplementare e preliminare a quello giudiziale per quelle controversie che non fossero passate attraverso le procedure extragiudiziali o vi fossero passate inutilmente.
Tale tentativo è tenuto dal giudice nella prima udienza di comparizione: le parti devono presentarsi di persona e se non si presentano o non si fanno rappresentare adeguatamente vengono sanzionate con il pagamento di una somma pecuniaria.
Il giudice però può anche valutare di non tenere il tentativo quando appaia che non ci sia alcuna prospettiva di successo ovvero quando la comparizione sarebbe eccessivamente onerosa per le parti.
All’udienza il magistrato esamina con le parti il nocciolo della lite, può anche fare domande e alla fine può formulare una proposta di conciliazione che sottopone all’approvazione delle parti.
In luogo di un’udienza di conciliazione ai sensi dell’articolo 278, comma 2 ZPO, il giudice, se il caso si presta, può proporre alle parti di risolvere la controversia extragiudizialmente. Se la conciliazione ai sensi dell’articolo 278, comma 5 ZPO non ha esito positivo, viene convertita in un procedimento contenzioso.
Nella Repubblica Federale di Germania si può parlare di mediazione soltanto se durante la procedura il mediatore tiene una posizione neutrale e non impone né propone una soluzione alle parti che devono elaborarla di comune accordo.
La mediazione quindi in Germania e facilitativa pura e pertanto si distingue nettamente sia dalla conciliazione sia dall’intermediazione del giudice o dell’avvocato.
I settori di più frequente utilizzo sono i seguenti: diritto successorio, commerciale, civile, diritto edilizio e delle costruzioni dei grandi impianti, pubblica amministrazione (mediazione ambientale), diritto penale in relazione al risarcimento autore-vittima, conflitti scolastici, conflitti politici, conflitti tra partner commerciali, specie nelle ipotesi di controversie transfrontaliere.
La mediazione non si usa invece, almeno per ora, particolarmente nel settore del lavoro ove si pratica soprattutto la conciliazione così come è disciplinata dai contratti collettivi di lavoro.
La mediazione è facoltativa.
In genere, le spese procedurali sono a carico delle parti.
L’onorario del mediatore è soggetto a un accordo stipulato tra quest’ultimo e le parti interessate.
Non esiste una norma che disciplina le tariffe del servizio di mediazione, né vi sono statistiche sulle spese ad esso correlate. Il Governo tedesco considera realistico un costo orario compreso tra 80 e 250 euro.
In linea di massima è possibile l’esecuzione di un accordo frutto di una mediazione attraverso l’intervento di un avvocato o di un notaio.
Il settore ove la mediazione è più diffusa è quella delle controversie familiari.
Qui il giudice può obbligare a partecipare ad una sessione informativa di ADR nel caso di divorzio e per impostare un accordo quando sono coinvolti minori e tale ordine non è impugnabile.
All’esame del Bundesrat vi è ora un progetto appena approvato dal Bundestag.
Di esso ricordiamo in particolare che sono importanti ed innovanti le prescrizioni in merito alla formazione dei mediatori e alla loro certificazione.
È inoltre volontà del legislatore che la mediazione civile divenga un istituto generalizzato nel processo civile, di lavoro, amministrativo e davanti alla Corte sociale.
Interessanti sono le norme che modificano la legge sulla famiglia e sulla volontaria giurisdizione.
Viene inserita anche qui la mediazione come metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie.
La Corte può proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie.
Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.
Si specifica inoltre che in caso di divorzio e di questioni conseguenziali la sessione informativa che può già oggi disporre il giudice, potrà riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti.
In sede di domanda introduttiva del giudizio di famiglia i legali tedeschi dovranno anche indicare, qualora sia il caso, se viene chiesta la mediazione od altro strumento e la ragione che supporti la richiesta.
Se il giudice della famiglia richiederà una relazione in merito all’amichevole componimento ciò potrà avvenire solo con il consenso delle parti.
Il giudice della famiglia può invitare le parti a partecipare ad un tentativo di amichevole componimento davanti ad altro giudice nominato o richiesto ovvero davanti ad un giudice conciliatore o moderatore di giustizia (Güterichter).
In caso di separazione e divorzio l’art. 156 c 1 terza alinea FamFG stabilisce oggi che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, deve indicare nei casi appropriati alla possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.
Domani potrà ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa delle controversie in tribunale assegnata ad una persona o ad un collegio che forniscano una conferma della tenuta della procedura oppure anche ad una procedura per la definizione di un accordo ex § 156 c 1 alinea quarta FamFG (in oggi questa ultima è l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG ).
Entrambi gli ordini peraltro non saranno autonomamente impugnabili.
Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione dell’accordo ex § 156 c 1 alinea quarta, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta ingiustificatamente.

La mediazione in pillole: Finlandia

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge sulla mediazione nei casi penali ed in alcuni casi civili (1015/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 .
2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 .
3) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .
4) Legge 29 aprile 2011, n. 395 di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .
5) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .

Dettaglio

In Finlandia il ricorso ai modi alternativi di risoluzione non è mai obbligatorio, ma altamente raccomandato; può riguardare procedure endoprocessuali od extragiudiziali.
La mediazione penale esiste già dal 1997 e quella civile dal 2005. La mediazione civile riguarda solo le persone fisiche.
Per mediazione penale si intende un servizio non a pagamento in cui un sospetto di reato e la vittima di tale reato hanno la possibilità di incontrarsi in modo confidenziale attraverso l’ausilio di un mediatore indipendente, per discutere dei danni morali e materiali causati alla vittima del reato e per concordare le misure che al danno possano rimediare.
Nel caso di minore è necessario il consenso del minore e di chi se ne cura.
La mediazione giudiziaria era prevista in una legge del 2005 che è stata sostituita nel 2011, ma i principi sono stati in parte recuperati.
Le parti che richiedono la procedura (prima che si concluda la fase istruttoria) devono indicare i motivi per cui la questione è considerata suscettibile di mediazione, perché sarà il giudice a prendere una decisione in merito e la sua decisione non è ricorribile.
Come in Francia il mediatore può essere un terzo oppure, se richiesto dalle parti, anche un giudice del tribunale ove la cusa è pendente.
Il mediatore può negoziare con una parte senza che l’altra sia presente, se tutte le parti sono d’accordo.
Non si possono prendere appunti durante la procedura, né si possono registrare o verbalizzare le sedute.
Nella pratica gli accordi raggiunti sino ad oggi si sono basati per lo più su quanto è ragionevole date le circostanze, piuttosto che sulla rigorosa applicazione della legge .
La procedura richiede che i partecipanti compiano “uno sforzo onesto” per raggiungere una soluzione amichevole.
Previo accordo tra le parti il mediatore può rendere una proposta di risoluzione della controversia.
prima che le parti acconsentano alla conciliazione, occorre spiegare loro quali sono i loro diritti e la loro posizione nella procedura di mediazione.
La procedura di mediazione è pubblica, salvo per le sessioni private o quando si ritenga che l’udienza pubblica non sia opportuna.
Circa la mediazione extragiudiziaria diciamo che se l’accordo extragiudizario attiene ad una questione relativa alla custodia dei figli, ai diritti di visita ed al mantenimento del bambino deve essere comunque oggetto di omologazione.
Un accordo extragiudiziario può essere omologato in modo che diventi esecutivo, dal tribunale distrettuale nella cui giurisdizione una parte ha il domicilio o la residenza abituale.
La pronuncia con cui si è omologato l’accordo può essere tuttavia impugnata presentando ricorso alla Corte d’Appello.
In Finlandia anche la conciliazione trova spazio nel processo senza bisogno di una richiesta di parte, ma siccome nel paese non vige l’assistenza obbligatoria dell’avvocato lo stesso vale per la conciliazione.

La mediazione in pillole: Austria

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge federale sulla mediazione in materia civile e sulle modifiche alla Legge sul matrimonio, del codice di procedura civile, del codice di procedura penale, della legge sulla Corte Costituzionale e della legge sull’infanzia del 2001. In vigore dal 1° gennaio 2004 e per l’elenco dei mediatori dal 1° maggio 2004 .
2) Legge federale su alcuni aspetti della mediazione transfrontaliera in materia civile e commerciale all’interno dell’Unione europea e che modifica il Codice di procedura civile, la Legge DPI ed il Substances Act del 28 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 1° maggio 2011 .

Dettaglio

Anche in Austria si parla di conciliazione e di mediazione.
In materia di locazione il tentativo di conciliazione è obbligatorio e le parti di norma presenziano personalmente. La conciliazione riguarda anche i domini internet, gli ordini professionali e la materia delle telecomunicazioni (in tal caso è obbligatoria per l’erogatore dei servizi).
La mediazione ha diversi campi di utilizzo: viene effettuata per le vendite online e da una commissione comunale in relazione al recupero dei crediti, ai diritti su beni mobili, al regolamento di confini, alle controversie in materia di proprietà o ai casi di diffamazione.
Con una legge del 2003 è stata introdotta quella civile e commerciale che è stata presa a modello da alcuni paesi europei tra cui da ultimo la Spagna.
La mediazione civile e commerciale può essere extragiudiziale o giudiziale; è obbligatoria in alternativa ad altri metodi ADR nelle liti di vicinato, facoltativa negli altri casi. L’accordo dev’essere reso esecutivo da un notaio o da un tribunale civile.
L’unico elemento che pare di particolare interesse della legge che ha adeguato la normativa alla direttiva 52/08 riguarda forse il fatto che se il mediatore non è registrato nel Registro ministeriale deve informarne le parti.

La mediazione in pillole: Irlanda del Nord

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011) (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 25 marzo 2011 .
2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 18 aprile 2011.

Dettaglio

In Irlanda del Nord sono presente le stesse varie opportunità di programmi ADR del resto del Regno Unito; l’attività ADR è più che altro legata a vari Ombudsman che si occupano capillarmente delle questioni economiche e sociali.
La mediazione può essere utilizzata in un’ampia gamma di situazioni comprese le cause commerciali, i casi di lesioni personali e di responsabilità professionale del medico.
La mediazione non preclude la possibilità che un giudice si pronunci sul medesimo caso, a meno che le parti non firmino successivamente un accordo contrattuale in tal senso.
Se per la controversia è già stato adito un tribunale, quest’ultimo può sospendere il procedimento in attesa della risoluzione della causa mediante un ADR.
Solo in caso di delega giudiziaria si può ottenere il gratuito patrocinio.
I servizi di mediazione che sono più utilizzati sono quelli della Law Society of Northern Ireland che ha un panel di mediatori avvocati e procuratori.
Curioso è che nell’ipotesi in cui l’oggetto della mediazione sia assoggettato ad assicurazione, il mediatore non ha obbligo di chiamare alla procedura le assicurazioni delle parti, ma normalmente considera che le stesse abbiano dato l’assenso alla mediazione dei loro assistiti.
La forma dell’accordo è inoltre di esclusiva responsabilità delle parti e non del mediatore che ha peraltro la facoltà di assistere le parti nel confezionamento dell’accordo.
Vi è una differenza tra l’utilizzo della conciliazione e quello della mediazione per quanto riguarda i rapporti di lavoro: la mediazione viene di solito utilizzata per problematiche non giuridiche o comunque generiche, mentre la conciliazione riguarda sostanzialmente rapporti giuridici o questioni specifiche.
La mediazione in tema di lavoro è di solito utilizzata in prima battuta; può accadere che sia parte di una procedura di reclamo o che preceda la conciliazione.
Nello specifico in Irlanda del Nord si può dire che la mediazione funziona bene nei conflitti che coinvolgono i colleghi di lavoro di pari livello o di simile mansione, o nelle controversie che intervengono tra i manager ed il loro staff; può anche essere molto utile per ricostruire i rapporti dopo che una disputa formale è stata risolta; può essere utile per affrontare una serie di questioni tra cui le rotture familiari, gli scontri caratteriali, i problemi di comunicazione, il bullismo e le molestie.
Di solito non è opportuno utilizzare la mediazione in casi di cattiva condotta o di scarse prestazioni perché qui è in gioco il potere imprenditoriale che non può che essere discrezionale.
L’attuazione della direttiva 52/08 per le questioni transfrontaliere si riferisce al principio di riservatezza perché non era correttamente garantito dalla legislazione e alla prescrizione, ma anche al regime delle prove: abbiamo un identico ragionamento rispetto a quello operato nel resto del Regno Unito.
Di recente è stata emendata anche al legge giudiziaria che dà spazio all’ADR volontario a 360°, ma comunque tiene conto dell’ingiustificato rifiuto di partecipare allo strumento.

La mediazione in pillole: Grecia

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la Direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010

Dettaglio

In Grecia abbiamo già dal 1968 un tentativo di conciliazione preventivo facoltativo tenuto dal Giudice di pace a cui se ne è aggiunto nel 2002 uno giudiziale e obbligatorio per il Giudice “prima della discussione”.

Dal 1995 vi è anche un tentativo obbligatorio preventivo, con assistenza obbligatoria dell’avvocato, per i procedimenti di diritto privato che rientrano in funzione della loro materia nella giurisdizione del tribunale collegiale di primo grado. Vi può anche non essere un conciliatore, così come accade in Portogallo. Se interviene un accordo esso si limita però alla controversia in oggetto (come avviene anche in Germania) e può essere omologato dal Presidente del tribunale (come il verbale di mediazione in Italia). In caso di non accordo possono palesarsi al giudice i motivi della mancata conciliazione.

Sino al 2010 la mediazione volontaria veniva in campo solo nell’ambito dei rapporti di lavoro a mezzo del Ministero del Lavoro e della Previdenza sociale (Υπουργός Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης) e nel commercio tramite l’ausilio dell’Ombudsman dei consumatori (Συνήγορος του Καταναλωτή).

Anche in sede fallimentare il debitore può chiedere di effettuare un tentativo di mediazione con i suoi creditori per ristrutturare il proprio debito, ma l’accordo vale solo per i creditori consenzienti.

Nel 2010 si è varata la legge sulla mediazione che è volontaria e può avere ad oggetto tutti i rapporti suscettibili di compromesso arbitrale.

Il mediatore deve essere un avvocato accreditato, tranne che per le controversie transfrontaliere ove sussiste libertà di scelta.

Gli organismi di formazione sono enti no-profit formati da almeno un consiglio dell’ordine degli avvocati e da una o più Camere di Commercio, autorizzati dal Dipartimento del Ministero della Giustizia incaricato.

Gli Enti di formazione devono depositare una cauzione la cui determinazione è riservata ad un provvedimento del Ministero della giustizia e delle Finanze.


La mediazione in pillole: Portogallo

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

 Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la direttiva 52/08) .

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In Portogallo conciliazione e mediazione si distinguono perché nella prima può essere proposta una soluzione del conflitto. Peraltro ci può essere conciliazione anche senza l’intervento di un terzo e in ciò la procedura si differenzia dalla mediazione in cui la presenza di un terzo è imprescindibile.
Nel 2009 il Portogallo ha dato attuazione alla direttiva 52/08 in materia di mediazione transfrontaliera ed ha introdotto la mediazione giudiziale preventiva e in parte ridefinito la mediazione endoprocessuale.
La mediazione è volontaria ed è utilizzata anche per la tutela dei consumatori. La partecipazione dei medianti deve essere però personale.
Quella giudiziale può essere anche delegata dal giudice di pace e da lui omologata con valore di sentenza.
Esiste anche una mediazione preventiva al giudizio. Nel caso in cui l’omologazione del verbale sia negata le parti hanno 10 giorni a disposizione per presentare un nuovo accordo.
In ogni fase della causa, e quando lo ritiene opportuno, il giudice può poi decidere di rinviare il caso alla mediazione e sospendere in procedimento a meno che non una parte non si opponga espressamente al rinvio: la regola appare migliore di quella pensata dal legislatore italiano.


Strumenti di composizione dei conflitti in Romania

Gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie in Romania sono  essenzialmente la conciliazione in materia commerciale[1], l’arbitrato tradizionale ed online e la mediazione.

La legislazione rumena[2] prevede in primo luogo l’istituto della “conciliazione diretta” tra le parti nelle controversie commerciali.

L’art. 109 del Codice di procedura civile della Romania stabilisce che chi rivendica un diritto contro un’altra persona deve fare una richiesta davanti al giudice competente.

Nei casi specificatamente previsti dalla legge però la citazione al giudice competente può essere operata solo dopo il compimento di una procedura preliminare, alle condizioni stabilite da tale legge.

La prova della procedura preliminare deve essere allegata alla citazione.

Un caso specifico che necessita la procedura preliminare è stato inserito con il decreto n. 138/2000, che ha appunto introdotto l’art. 720 1[3] C.p.c., a tenore del quale rapporti  commerciali in contestazione, quando sono suscettibili di valutazione pecuniaria, devono essere preventivamente risolti attraverso la conciliazione diretta (conciliere directa) con l’altra parte.

La conciliere directa in sostanza di una specie di discovery obbligatoria: il richiedente s’incontra con la parte avversa che lo informa per iscritto delle domande giudiziali che svolgerà e della loro base giuridica, e di tutti i documenti che li supportano.

L’incontro vero e proprio di conciliazione avviene decorsi 15 giorni da tale scambio.

La conciliazione intervenuta si formalizza un documento scritto che mostra i crediti reciproci in materia e punto di vista di ciascuna parte.

 

Continua a leggere Strumenti di composizione dei conflitti in Romania


[1] Cap. 14 Dispozitii privind solutionarea litigiilor in materie comerciala.

[2] Che per quanto riguarda la gestione delle controversie  è  mutata ultimamente con un importante provvedimento: Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010 (Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali. Pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010. Piccola riforma della giustizia).

[3] A modifica ed integrazione del Codice di Procedura Civile (Codul de procedura civila).

La mediazione in pillole: Lituania

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702 . In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08) .
2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) .
3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .

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La mediazione si è sviluppata in Lituania dal 2005 essenzialmente nel processo.
Solo nel 2008 si è addivenuti ad una legge sulla mediazione conciliativa.
La mediazione si origina da un accordo che può intervenire nel corso di una controversia o antecedentemente ovvero può essere il giudice ad inviare le parti in mediazione.
La mediazione giudiziaria si tiene all’interno dei locali della corte a porte chiuse ed il mediatore è appositamente addestrato e qualificato; di regola la procedura non dura più di quattro ore, ma il mediatore può richiedere un supplemento temporale se c’è bisogno di più di un incontro.
Gli accordi intervenuti hanno forza di legge; se si tratta di mediazione extragiudiziale l’accordo può essere omologato con procedura semplificata dalla Corte distrettuale di residenza delle parti.

La mediazione in pillole: Repubblica d’Irlanda

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la Direttiva 52/08) .

Dettaglio

La cultura degli strumenti alternativi è in Irlanda assai radicata: basti pensare che lo stesso Ministro della Giustizia è un formatore di mediatori.
Il ricorso alla mediazione è più frequente nelle cause di risarcimento del danno alle persone, nelle questioni familiari e commerciali, nonché nelle cause scaturite da denunce di discriminazione vietata ai sensi delle leggi in materia di parità di trattamento.
Nel novembre del 2010 è stato varato un progetto di legge che non si limita a recepire la direttiva 52/08 ma revisiona il sistema della mediazione e della conciliazione; riguarda inoltre nello specifico il diritto di famiglia, la responsabilità da attività medica ed il danno alla persona. Potrebbe essere approvato nel corso del 2012.
Vi sono stati peraltro diversi provvedimenti che hanno cercato di favorire l’accordo delle parti e la mediazione delegata.
Dal 2004 il giudice può disporre che le parti di una causa per risarcimento dei danni alle persone si incontrino per discutere e cercare di comporre la controversia. Nel caso in cui una delle parti non si attenga a tale ordine del giudice, quest’ultimo può disporre che la parte sopporti i costi successivi alla mancata partecipazione.
In tema di separazione e divorzio i legali sono tenuti ad indicare alle parti un mediatore familiare per addivenire ad una soluzione concordata.
La Corte Superiore, su istanza di una delle parti o d’ufficio, può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, ordinare che il procedimento o la decisione connessa sia aggiornata per il tempo ritenuto giusto ed opportuno e può invitare le parti a utilizzare un processo di ADR per risolvere la causa o a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione.
Anche la legge di adeguamento alla direttiva prende in considerazione un’ipotesi di mediazione delegata.
La conciliazione in Irlanda riguarda invece soprattutto il diritto del lavoro. In questo campo si assiste all’emissione di  raccomandazioni o di decisioni vincolanti ed impugnabili in giudizio.
Si deve aggiungere che in materia di risarcimento dei danni per gli infortuni sul lavoro, per i sinistri automobilistici e per gli incidenti derivanti da responsabilità pubblica vi è una conciliazione obbligatoria.

Per un approfondimento v. in questo sito

Strumenti di composizione dei conflitti nella Repubblica d’Irlanda

La mediazione in pillole: Spagna

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Decreto 18 maggio 1821 sui giudizi di conciliazione. Pubblicato il 3 giugno del 1821 .
2) Galizia, l. 31 maggio 2001, n. 4.
3) Valencia, l. 26 novembre 2001, n. 7.
4) Isole Canarie, l. 8 aprile 2003 n. 5.
5) Castiglia -La Mancha, l. 24 maggio 2005, n. 4.
6) Castiglia-León, l. 6 aprile 2006, n. 1.
7) Madrid, l. 21 febbraio 2007, n. 1.
8) Asturie, l. 23 marzo 2007, n. 3.
9) Paesi Baschi, l. 8 febbraio 2008 n.1.
10) Andalusia, l. 27 febbraio 2009 n. 1.
11) Catalogna, l. 15 marzo 2001, 1 (abrogata dalla l. 22 luglio 2009, n. 15).
12) Disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale. Testo al 29 aprile 2011 (decaduto) .

Dettaglio

In Spagna lo strumento più usato è l’arbitrato, ma vengono praticate anche la conciliazione e la mediazione.
Il tentativo di conciliazione che è obbligatorio per il giudice all’inizio del processo può anche essere affidato a soggetti diversi: i cancellieri (Secretarios Judiciales).
La mediazione si utilizza con maggiore frequenza rispetto alla conciliazione.
In particolare con riferimento alla materia del consumo, delle cooperative, delle assicurazioni e delle banche, delle proprietà intellettuali, della pubblicità e delle telecomunicazioni.
La mediazione può essere, a secondo dei casi, extragiudiziale od endoprocessuale.
Le parti, con l’assistenza dei loro avvocati, possono decidere di ricorrere alla mediazione e comunicarlo al tribunale, oppure possono essere contattate dal tribunale se si ritiene che la questione possa essere oggetto di mediazione.
Al di là della mediazione promossa dal tribunale, le parti sono libere di rivolgersi a un mediatore e corrispondere gli onorari liberamente concordati.
Allo stato la mediazione è volontaria, ma la Spagna ha una tradizione di mediazione obbligatoria che è tra le più durature in Europa, essendosi mantenuta come in Francia anche dopo la caduta di Napoleone
Non esiste una legge generale che la riguardi, ma solo un progetto di legge (Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 121/000122) che si ispira alla legislazione austriaca del 2003 e che è purtroppo decaduto: si tratta di una disciplina tra le più articolate in Europa, che prevedeva peraltro la mediazione obbligatoria per le questioni patrimoniali inferiori a 6000 € e rivedeva efficacemente la disciplina del componimento negoziale all’interno della giustizia civile e del processo amministrativo.
A breve comunque vi sarà una ripresa del processo legislativo perché lo impone non solo la direttiva 52/08, ma pure il Piano Strategico spagnolo per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012.
Di ripresa ha parlato anche il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento del governo.
Le leggi in materia (2001-2009) sino ad ora hanno avuto carattere settoriale ed uno spaziale limitato ai territori delle Comunità Autonome: per lo più disciplinano la mediazione familiare che è peraltro prevista anche dal codice civile e di procedura civile. Le parti possono chiedere la sospensione del processo per sottoporre la controversia alla mediazione, nonché di avviare il procedimento di comune accordo a processo concluso.
La mediazione familiare  endoprocessuale (mediación intrajudicial) è articolata su tre momenti: un’udienza preliminare in cui il giudice spiega che vi è la possibilità di partecipare ad una sessione informativa di mediazione, la sessione informativa sempre tenuta dal giudice e la mediazione vera e propria che è delegata.
L’art. 63 del Codice di procedura in materia di lavoro Labour Act (LPL), prevede poi che la mediazione sia condizione di procedibilità di eventuali processi.
Dal 2011 la dichiarazione di fallimento non può influire sugli accordi di mediazione o sull’arbitrato.
Con riguardo alla giustizia minorile la mediazione è espressamente disciplinata come mezzo per conseguire la rieducazione del minore.
In questo ambito la mediazione è condotta da gruppi di sostegno della Procura minorile (Fiscalía de Menores), ma può anche essere svolta da organismi delle Comunità autonome e da altri enti, come le associazioni .
Per quanto riguarda gli adulti la mediazione non è disciplinata, sebbene nella pratica vi si faccia ricorso a partire dal 2000 in alcune province sulla base della disciplina penale e processuale penale, che concede una riduzione della pena in caso di risarcimento del danno.
In genere la mediazione riguarda reati meno gravi, come le contravvenzioni, anche se, in circostanze opportune, è possibile farvi ricorso nei processi per reati più gravi.
In generale la mediazione promossa dal tribunale è gratuita.
In materia di lavoro, i servizi delle Comunità autonome e del SIMA sono gratuiti.
In materia di diritto di famiglia, i servizi offerti dagli enti che collaborano con i tribunali in genere sono gratuiti.
In ambito penale, la mediazione offerta dagli organismi pubblici è gratuita.
Il progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale prevedeva invece che le parti contribuissero al pagamento delle spese in parti uguali.
Interessante, anche in chiave nostrana, era il principio per cui se una delle parti non fosse riuscita a compiere la sua prestazione, il mediatore o l’ente prima di stabilire la conclusione della mediazione, avrebbero dovuto informare le altre parti, nel caso in cui le stesse avessero avuto interesse a continuare la mediazione e quindi a supplire al mancato pagamento.
A tutt’oggi non esiste in Spagna un Ente di carattere generale per regolamentare la mediazione in modo coerente; sarebbe esistito se fosse andato in porto il progetto di legge sulla mediazione che proponeva un’organizzazione simile a quella italiana (Ministero-Registro): non identica perché in Spagna l’inclusione in elenco è stata ideata con finalità meramente pubblicitarie.
In Spagna si era cioè disposto come in altri paesi europei (Romania, Paesi Bassi ecc.) e con lungimiranza che il mediatore potesse svolgere la sua professione indipendentemente dall’iscrizione ad un organismo registrato.
Altra norma intelligente era quella che prevedeva, nel caso di mediazione obbligatoria, la consegna del verbale negativo direttamente ad opera dal mediatore.
Il diritto spagnolo aveva poi scelto di allinearsi a quello anglosassone: non è il regolamento dell’organismo che stabilisce le regole della mediazione come per la nostra legislazione, ma il contratto stipulato dalle parti.
Veniva poi infine parificato al litigante temerario colui che decidesse di non partecipare almeno ad una sessione informativa di mediazione.

La mediazione in pillole: Malta

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29 settembre 2010 – attua la Direttiva 52/08).

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A Malta la mediazione è di regola volontaria e condotta da un terzo informato secondo il metodo facilitativo.
Può essere extragiudiziale o delegata dal Giudice o da altra Autorità. Il tempo della mediazione viene stabilito dal Giudice o dall’Autorità.
Se la richiesta di mediazione proviene da un decreto dell’autorità giudiziaria civile o commerciale può essere richiesta l’assistenza del solo avvocato.
Il mediatore può soltanto riferire alla Corte o ad altra autorità aggiudicativa che un accordo è stato raggiunto e sempre che le parti lo abbiano autorizzato a farlo per iscritto.
La gestione dei mediatori è operata dal Centro di Mediazione che può anche impartire consigli e raccomandazioni al Ministro della Giustizia ed è esente da imposte e tasse sino a che è in funzione.