Cade l’incompatibilità del difensore in quanto mediatore dell’organismo adito

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14664 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Coordinamento della Conciliazione Forense, in persona del legale rappresentante p.t., e Angelo Santi, in proprio e nella qualità di mediatore dell’Organismo di mediazione forense di Perugia, Camera di Conciliazione Forense dell’Ordine degli Avvocati di Vasto, in persona del legale rappresentante p.t., Maria Agnino e Roberto Nicodemi, tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Giampaolo Di Marco, Massimo Letizia, Vittorio Melone e Filippo Tosti, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Letizia in Roma, Via Monte Santo, 68;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

1) quanto al ricorso, previa sospensione:

dell’art. 6 – nella sua interezza – del Decreto del Ministro della Giustizia del 4.08.2014 n. 139, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 221 del 23.09.2014, che ha inserito l’art. 14-bis nel Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180;

– ovvero, in via subordinata, dell’art. 6 del decreto del Ministro della Giustizia del 4.8.2014 n. 139 nella parte in cui dispone che “1. Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (art. 14-bis, comma 1, Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180);

– ovvero, in via ulteriormente subordinata, dell’art. 6 del Decreto del Ministro della Giustizia del 04.08.2014 n. 139 nella parte in cui dispone che “1…il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali” (art. 14-bis, comma 1, Decreto del Ministro della Giustizia del 18.10.2010 n. 180);

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale ancorchè non conosciuto dai ricorrenti, ove lesivo, con riserva di motivi aggiunti;

2) quanto ai motivi aggiunti:

– della Circolare 14 luglio 2015 – Avente ad oggetto “incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato” emanata dal Dipartimento per gli affari di giustizia – Ufficio III – Reparto mediazione a firma del Direttore Generale della giustizia civile dott. Marco Mancinetti;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, con la relativa documentazione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 9 marzo 2016 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, i soggetti in epigrafe, avvocati mediatori ovvero associazioni forensi operanti nel campo della mediazione, chiedevano l’annullamento, previe misure cautelari, nell’ordine indicato in epigrafe, dell’art. 6 del d.m. Giustizia (di concerto con Sviluppo Economico) n. 139 del 4 agosto 2014, laddove introduceva l’art. 14 bis al previgente d.m. n. 180/2010.

In particolare i ricorrenti, riportando in sintesi i punti salienti della normativa sulla mediazione, di cui all’art. 60 l. n. 69/2009 e al d. lgs. 4 marzo 2010, n. 28, lamentavano, in sintesi, quanto segue.

I. Violazione dell’art. 3 c.1 e 2 e dell’art. 16 c.2 e 5, D.lgs. 28/2010. Eccesso di potere per carenza di potere. Incompetenza.”

I ricorrenti evidenziavano che la normativa primaria di cui all’art. 16, commi 2 e 5, d.lgs. n. 28/2010 delimitava in maniera chiara e specifica gli “spazi di manovra” lasciati alla decretazione ministeriale, di natura regolamentare e, quindi, di rango secondario e subordinato. In tali spazi non vi era alcuna traccia del tema dell’incompatibilità e/o del conflitto di interessi del soggetto che assiste la parte nel procedimento di mediazione ovvero dell’imparzialità del mediatore stesso. Ciò era confermato, d’altronde, dall’intestazione stessa del Regolamento in questione che faceva riferimento specifico alla delega di cui all’art. 16 cit. esclusivamente in ordine alla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché all’approvazione delle indennità spettanti agli organismi medesimi.

Prima della modifica regolamentare come impugnata in questa sede, infatti, il decreto ministeriale si limitava, in materia di imparzialità e di indipendenza del mediatore, a stabilire che il procedimento di mediazione non poteva avere inizio prima della sottoscrizione della dichiarazione di imparzialità da parte del mediatore e a individuare gli organi competenti a vigilare sulla imparzialità stessa (rispettivamente: artt. 7, comma 5, lett. a) e art. 4, comma 2, lett. e).

Invece, con la impugnata disposizione, il Governo aveva dato luogo a “straripamento di potere”, dato che lo stesso “decreto delegato” n. 28/2010 aveva provveduto ad attenersi alle indicazioni della “legge delega” in ordine alle garanzie di imparzialità del procedimento di mediazione e aveva dato luogo, sul punto, ad una riserva di regolamento in favore dei singoli Organismi di mediazione, con un meccanismo perfettamente in linea con il sistema di risoluzione alternativo delle controversie, principalmente basato sulla centralità delle parti e sulla volontarietà delle scelte che le stesse possono effettuare all’interno del procedimento in questione.

II. Violazione di legge per errata e/o falsa applicazione dell’art. 16 c. 4-bis D.lgs. 28/2010 e dell’art. 1 c.1 e 2 L. 31.12.2012, n. 247”.

I ricorrenti ricordavano anche che era stata istituita con specifica disposizione di legge la figura dell’”avvocato mediatore”. Ne derivava che la disciplina riguardante tale specifica figura non poteva essere modificata o integrata attraverso un decreto ministeriale e ciò sia perché era necessaria allo scopo una fonte di pari rango primario sia perché la disciplina della professione forense è riservata alla l. n. 247/2012, di cui era riportato il comma 2 dell’articolo 1.

III. Violazione degli artt. 3 e 41 Cost., lesione dei principi di parità di trattamento, di libertà dell’iniziativa economica e di concorrenza. Violazione dell’art. 4 della Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008. Eccesso di potere per irragionevolezza e disparità di trattamento”.

Nella parte in cui affermava che il mediatore non poteva essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui era iscritto o relativamente al quale era socio o rivestiva una carica a qualsiasi titolo, estendendo il divieto ai professionisti soci, associati ovvero che esercitassero la professione negli stessi locali, il regolamento impugnato violava apertamente i principi costituzionali dell’autonomia dell’iniziativa economica e della parità di trattamento, arrecando alla categoria degli avvocati un pregiudizio di gran lunga maggiore rispetto agli altri professionisti esercitanti anche la mediazione.

Infatti, in seguito alle novità introdotte in tema di mediazione dal d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013, in specifiche materie l’attivazione del procedimento di mediazione costituiva condizione di procedibilità dell’eventuale successiva azione giudiziale e le parti dovevano essere obbligatoriamente assistite da un avvocato. I ricorrenti però ricordavano che anche negli altri casi ove la mediazione rivestiva carattere facoltativo l’assistenza dell’avvocato era resa pressoché indispensabile, in ragione della previsione normativa di cui all’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 che attribuisce efficacia di titolo esecutivo esclusivamente all’accordo sottoscritto dalle parti assistite da un avvocato e conferisce a quest’ultimo il potere di attestare e certificare la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. Era evidente dunque che in alcuni casi le parti siano costrette a rivolgersi a un avvocato, piuttosto che ad altri professionisti, per la tutela dei propri diritti, anche ai sensi dell’art. 2, comma 6, l.n. 247/12.

Inoltre, il pregiudizio si estendeva anche agli Organismi di mediazione i quali, a causa dell’irragionevole regime di incompatibilità come introdotto, vedono e vedranno ridurre in misura esponenziale il numero dei mediatori iscritti, escludendosi principalmente gli avvocati in virtù di tale introduzione e ciò soprattutto riguardo gli Organismi di mediazione di natura forense.

IV. Violazione del diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta e illogicità”.

L’introduzione di cui al decreto ministeriale impugnato, secondo i ricorrenti, violava anche il diritto di difesa come costituzionalmente garantito in quanto impediva al soggetto che voleva tutelare un proprio diritto di rivolgersi al proprio professionista di fiducia per il solo fatto che questo faccia parte dell’organismo di mediazione deputato a mediare tra le parti o addirittura che sia semplicemente socio o associato o “coinquilino” di un professionista iscritto allo specifico organismo di mediazione.

Se l’assistenza stragiudiziale, ai sensi dell’art. 2, comma 6, l. n. 247/12 cit., era di competenza esclusiva degli avvocati ove connessa all’attività giurisdizionale, non si comprendeva, al riguardo, perché nell’ipotesi di assistenza nella mediazione la scelta del professionista non poteva più essere liberamente lasciata alla parte ma doveva risentire delle incompatibilità introdotte, vanificando in tal modo anche le particolari competenze nel settore della risoluzione stragiudiziale delle controversie che ciascun avvocato-mediatore poteva vantare nel corso del tempo e obbligando, addirittura, a cambiare in corso di causa il proprio avvocato qualora questi risulti iscritto nell’Organismo di mediazione adìto. In tal modo sarebbe stato facile per una delle parti avanzare volontaria istanza di mediazione presso un determinato Organismo cui risultava iscritto un avvocato di controparte non gradito, al solo fine di costringere la parte a dover cambiare il legale di fiducia, anche in corso di giudizio.

V. Violazione di legge per errata applicazione degli artt. 3, 14 e16 D.lgs. 28/2010 e degli artt. 4 e 7 D.M. 180/2010. Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità manifesta, travisamento dei presupposti di fatto, violazione del principio di proporzionalità.”

Il sacrificio dei richiamati diritti costituzionali appariva per i ricorrenti ancor più irragionevole se si considerava che già esisteva un rigoroso regime di incompatibilità dell’avvocato-mediatore disciplinato dall’art. 62 dell’attuale codice deontologico forense (già art. 55), di cui era riportato il contenuto.

Oltre a ciò, come già ricordato in precedenza, lo stesso art. 3, commi 1 e 2, d.lgs. n. 28/10 cit. prevedeva che al procedimento di mediazione si applicava il regolamento dell’organismo scelto dalle parti e che tale regolamento doveva garantire in ogni caso la riservatezza del procedimento nonché modalità di nomina del mediatore che assicurassero l’imparzialità e l’idoneità al corretto sollecito espletamento dell’incarico. Tale disposizione evidenziava la volontà del legislatore di limitare al minimo l’intervento statale nella scelta della procedura da applicare all’attività di mediazione ponendo come unico limite la potestà regolamentare degli Organismi di mediazione, orientata comunque ad assicurare imparzialità e idoneità del mediatore rispetto al singolo affare, fermo restando che esistevano nell’ordinamento altre disposizioni, di cui anche al medesimo D.M. n. 180/2010, che assicuravano l’imparzialità e la neutralità del mediatore rispetto alle parti.

VI. Eccesso di potere per irragionevolezza e illogicità, disparità di trattamento, travisamento dei presupposti di fatto”.

I ricorrenti osservavano che, pur essendo la mediazione un procedimento volontario, semplice e informale, finalizzato a superare un conflitto tra due o più parti con l’aiuto di un soggetto terzo, con le impugnate disposizioni si era introdotto un regime di incompatibilità ancor più rigido rispetto a quello previsto nell’arbitrato, istituto ben diverso da quello della mediazione e certamente meno informale e non preposto al raggiungimento di un accordo amichevole.

Infatti il codice di procedura civile prevede che l’arbitro possa essere ricusato solo se la relativa istanza è proposta al medesimo soggetto ed entro un termine perentorio mentre, nel caso di specie, le introdotte incompatibilità operano indipendentemente dalla volontà delle parti.

La disposizione contestata, inoltre, era ancor più irragionevole in quanto il professionista iscritto ad un Organismo di mediazione non partecipa in alcun modo degli utili economici dello stesso né ricava alcun tipo di vantaggio e/o interesse legato all’appartenenza allo specifico Organismo.

Il sistema delineato dal decreto ministeriale impugnato, in sostanza, costringeva alcuni professionisti che esercitavano l’attività di avvocato-mediatore a dimettersi dagli organismi di mediazione del contesto territoriale in cui operavano e ciò era ancor più grave particolarmente laddove, in un determinato circondario di Tribunale, vi erano pochi o unici Organismi di tal genere.

In prossimità della camera di consiglio si costituiva in giudizio il Ministero della Giustizia, illustrando in una specifica memoria i motivi che secondo la sua ricostruzione dovevano portare alla reiezione della domanda cautelare e del ricorso. Anche i ricorrenti, dal canto loro, depositavano una breve memoria per la camera di consiglio a sostanziale confutazione delle tesi della difesa erariale.

Rinviata al merito la trattazione della domanda cautelare, in prossimità alla pubblica udienza del 7 ottobre 2015 era disposto un rinvio al fine di consentire la trattazione congiunta con altri ricorsi dal medesimo contenuto e anche al fine di proposizione di motivi aggiunti.

I ricorrenti provvedevano in tal senso con atto ritualmente notificato e depositato con cui chiedevano anche l’annullamento della Circolare del Ministero della Giustizia del 14 luglio 2015 nel frattempo emanata, avente ad oggetto “Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato”.

Ricordando i presupposti del contenzioso presente davanti a questo Tribunale, i ricorrenti lamentavano ulteriormente quanto segue.

Vizi direttamente riconducibili all’atto impugnato

Incompetenza assoluta. Violazione di legge per mancata e/o errata applicazione dell’art. 4 del DPR 06.03.2001 n. 55, comma 2 lettera a). Violazione di legge per violazione della L. 400/88. Eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza, arbitrarietà dell’azione amministrativa e ingiustizia manifesta”.

Il Direttore generale della Giustizia civile – Dipartimento per gli affari di giustizia – Ufficio III – Reparto mediazione firmatario della Circolare in questione non aveva i poteri per dare disposizioni nell’ambito in questione, in quanto con questa erano state introdotte delle effettive disposizioni “normative”, classificando la questione delle incompatibilità come diritto indisponibile, che esulavano dalle funzioni riconducibili al ruolo rivestito dal suddetto Direttore generale, il cui ambito di operatività nell’emanare circolari è legato a questioni meramente interpretative ovvero applicative relative ad atti legislativi o regolamentari.

I ricorrenti, poi, riproponevano le medesime censure di cui al ricorso introduttivo evidenziando in tal modo l’illegittimità “derivata” dell’impugnata Circolare.

In prossimità della nuova udienza pubblica del 9 marzo 2016 le parti costituite depositavano ulteriori memorie (l’Avvocatura erariale qualificandola “di replica”) a sostegno delle rispettive tesi e la causa in tale data era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, al fine di decidere sul contenzioso in esame, ritiene opportuno sintetizzare i fondamenti normativi che ne sono alla base.

In particolare, si evidenzia che l’art. 60 della “legge- delega” 18.6.2009, n. 69 prevedeva, al comma 1, che “Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale”. I principi che l’Esecutivo era richiamato ad osservare erano indicati nel comma 2, di cui si riportano i profili rilevanti in questa sede: “Nell’esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo Ministero… d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia;… f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro; g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la facoltà di istituire organismi di conciliazione

presso i consigli degli ordini professionali; h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;… r) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime di incompatibilità tale da garantire la neutralità, l’indipendenza e l’imparzialità del conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni;…”.

Già in questa prima lettura, il Collegio rileva che il legislatore “delegante” ha voluto chiarire alcuni “punti cardine” da seguire, principalmente orientati a riconoscere che la mediazione era limitata ai diritti disponibili, che gli “organismi di conciliazione”, e non i singoli mediatori, erano i soggetti destinatari del compito di dare luogo alla “mediazione” come congegnata, riconoscendo per quelli istituiti presso i Tribunali alcune facilitazioni, che gli organismi stessi erano “vigilati” dal Ministero della Giustizia, che assumeva rilievo il rispetto del “codice deontologico” al fine di garantire la neutralità, indipendenza e imparzialità del singolo conciliatore nello svolgimento delle sue funzioni.

Come noto, il Governo provvedeva mediante il decreto legislativo 4.3.2010, n. 28. Anche qui, si riportano le disposizioni salienti per il presente contenzioso, che il Collegio ritiene di individuare.

In primo luogo, si richiama l’art. 3, commi 1 e 2, secondo il quale “1. Al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’organismo scelto dalle parti. 2. Il regolamento deve in ogni caso garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell’articolo 9, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l’imparzialità e l’idoneità al corretto e sollecito espletamento dell’incarico”.

Il Collegio non può esimersi dall’osservare che il regolamento dell’organismo scelto dalle parti assume un ruolo centrale nell’assetto della procedura e ciò appare del tutto in linea con la volontà del legislatore “delegante” di dare rilievo alla struttura di mediazione in sé considerata più che ai singoli componenti. Il legislatore, infatti, prevede che sia il regolamento stesso, quindi, ad assumere (anche) la funzione di individuare modalità di nomina del (singolo) mediatore che ne assicurino la sostanziale indipendenza e terzietà, come è giusto che sia incidendo tale attività comunque su situazioni soggettive delle parti in posizioni di parità e in virtù anche dell’obbligo di comunicazione sull’esistenza (ed eventuale obbligatorietà ex art. 5 d.lgs. cit.) di tale procedura che incombe sull’avvocato al momento del conferimento di un incarico professionale, di cui all’art. 4, comma 3, d.lgs. cit.

La “centralità” riconosciuta all’organismo è rafforzata dalla previsione dell’art. 8 d.lgs. cit. (come modificato dal d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013), secondo la quale è il responsabile dell’organismo a designare un mediatore e fissare un primo incontro tra le parti e non sono le parti a “scegliersi” il singolo mediatore (a differenza di quel che accade, ad esempio, per l’arbitrato).

Il legislatore “delegato”, poi, direttamente si occupa di precisare, agli artt. 9 e 10 d.lgs. cit., che: ” Chiunque presta la propria opera o il proprio servizio nell’organismo o comunque nell’ambito del procedimento di mediazione è tenuto all’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite durante il procedimento medesimo. Rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni acquisite nel corso delle sessioni separate e salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni, il mediatore è altresì tenuto alla riservatezza nei confronti delle altre parti.” (art. 9); “Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio. Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Al mediatore si applicano le disposizioni dell’articolo 200 del codice di procedura penale e si estendono le garanzie previste per il difensore dalle disposizioni dell’articolo 103 del codice di procedura penale in quanto applicabili.” (art. 10).

Il medesimo legislatore, poi, prevede direttamente, all’art. 14 d.lgs. cit., che “Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi, direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente inerenti alla prestazione dell’opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi direttamente dalle parti. 2. Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di: a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento; b) informare immediatamente l’organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione…”.

Come visto, quindi, il legislatore ha considerato le modalità idonee a garantire l’imparzialità e terzietà del mediatore, facendo rinvio alla relativa regolamentazione ad opera del singolo organismo di mediazione – a sua volta vigilato dal Ministero della Giustizia – e alla dichiarazione di impegno alla sua osservanza che ogni mediatore dove sottoscrivere per ciascun affare.

Non vi è spazio in materia per una decretazione ministeriale, se non per quanto previsto dall’art. 16, comma 2, d.lgs. cit., secondo il quale: “La formazione del registro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico. Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223…”. Il successivo comma 3 prevede poi che: “L’organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando ogni successiva variazione. Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati. Al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti privati, proposte per l’approvazione a norma dell’articolo 17. Ai fini dell’iscrizione nel registro il Ministero della giustizia valuta l’idoneità del regolamento.”.

Anche sotto questo profilo il Collegio non può che ribadire come sia rinvigorita dalla norma la centralità riconosciuta al regolamento di procedura dell’organismo di mediazione e al relativo “codice etico”, a loro volta valutabili dall’organo vigilante sin dal momento della richiesta di iscrizione nell’apposito registro. Spazio per la decretazione ministeriale è riconosciuto a tale proposito solo per i profili sopra riportati, di cui all’art. 16, comma 2, prima parte, e tra questi non si nota alcun riferimento al tema della incompatibilità di alcun genere, nei confronti dei singoli mediatori.

Lo stesso art. 16, inoltre, afferma, ai commi 4 e 4 bis, che “La vigilanza sul registro è esercitata dal Ministero della giustizia e, con riferimento alla sezione per la trattazione degli affari in materia di consumo di cui al comma 2, anche dal Ministero dello sviluppo economico. Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori. Gli avvocati iscritti ad organismi di mediazione devono essere adeguatamente formati in materia di mediazione e mantenere la propria preparazione con percorsi di aggiornamento teorico-pratici a ciò finalizzati, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 55-bis del codice deontologico forense…”

Particolare attenzione è poi riconosciuta dal legislatore “delegato” agli organismi presso i Tribunali e agli organismi presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio, ai sensi degli artt. 18 e 19 d.lgs. cit., di cui è riconosciuta la possibilità di iscrizione diretta al registro, a semplice domanda.

In sostanza, ne emerge un quadro per il Collegio dotato di evidente chiarezza, da cui si evince che in materia di garanzie di imparzialità è demandato a provvedere con il proprio codice etico lo stesso organismo di mediazione, soggetto su cui è centrata l’attenzione al fine di regolamentare l’intera procedura, sul quale comunque esercita, in ogni momento, la sua vigilanza il Ministero della Giustizia. Spazi ulteriori per una regolamentazione di rango secondario diretto, ai sensi dell’art. 17, comma 3, l. n. 400/88, non se ne riscontrano, limitandosi il richiamo a tale forma di decretazione a modalità di formazione e tenuta del registro, ai sensi del richiamato art. 16 d.lgs. n. 28/2010.

Infatti, nella stesura originaria del d.m. Giustizia n. 180/2010 che in tal senso provvede, non vi era alcun cenno alle incompatibilità del singolo mediatore, recando lo stesso l’intestazione “Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’ articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”.

Lo stesso art. 2 del d.m. in questione – rubricato “Oggetto” – precisa infatti che esso disciplina: “a) l’istituzione del registro presso il Ministero; b) i criteri e le modalità di iscrizione nel registro, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione dei singoli organismi dal registro; c) l’istituzione dell’elenco presso il Ministero; d) i criteri e le modalità di iscrizione nell’elenco, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione degli enti di formazione dall’elenco; e) l’ammontare minimo e massimo e il criterio di calcolo delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti pubblici di diritto interno, nonché i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati.

Confermando che è l’organismo di mediazione ad assumere rilievo a tali fini e che il regolamento è previsto solo ai riportati fini, gli articoli seguenti non esulano da tali confini, provvedendo a introdurre nell’ordinamento la richiesta normativa secondaria relativa a quanto sopra riportato all’art. 2.

Ai fini dell’iscrizione nel registro, e solo a questi, è previsto, all’art. 4, comma 2, lett. e), d.m. cit., che il responsabile della tenuta del registro e degli elenchi (come definito nell’art. 1) avrebbe verificato, tra altro, “…le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori”. Nuovamente, quindi, si ribadisce che il requisito di indipendenza debba essere garantito dall’organismo stesso attraverso il suo regolamento.

Ciò è ancor più chiaramente evidenziato nell’art. 7, comma 3, secondo cui: “Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore e disciplina le conseguenze sui procedimenti in corso della sospensione o della cancellazione dell’organismo dal registro ai sensi dell’articolo 10”.

Il successivo comma 5 precisa inoltre che: “Il regolamento deve, in ogni caso, prevedere: a) che il procedimento di mediazione può avere inizio solo dopo la sottoscrizione da parte del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità di cui all’ articolo 14 , comma 2, lettera a), del decreto legislativo…”.

L’imparzialità e terzietà del mediatore, quindi, sono ritenute necessarie ma legate alla dichiarazione del singolo secondo l’imposizione del regolamento dell’organismo, a pena di procedibilità, e in relazione a quanto già previsto dalla normativa primaria in tal senso.

In tale contesto stride, quindi, la disposizione contestata nella presente sede, di cui all’art. 14 bis, come introdotto dall’art. 6, comma 1, d.m. 4.8.2014, n. 139, che si occupa direttamente dell’incompatibilità e dei conflitti di interesse del singolo mediatore, affermando che: “Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali. Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato la professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione dell’incarico di mediatore la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’articolo 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile. Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.”.

Sotto tale profilo appare condivisibile la censura dei ricorrenti di cui al primo motivo di ricorso, in quanto la normativa primaria non ha riservato alla decretazione regolamentare ministeriale alcun margine per intervenire sui temi dell’incompatibilità e del conflitto di interessi del singolo mediatore, al fine poi di estenderli anche a soci, associati e professionisti esercenti attività professionale nei medesimi locali.

Per giungere a tale conclusione non appare al Collegio necessario soffermarsi oltremodo.

Sotto il profilo, formale, basti richiamare l’art. 17, comma 3, l. n. 400/1988, secondo il quale “Con decreto ministeriale possono essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del ministro o di autorità sottordinate al ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere. Tali regolamenti, per materie di competenza di più ministri, possono essere adottati con decreti interministeriali, ferma restando la necessità di apposita autorizzazione da parte della legge…

Sul punto è stato già chiarito che, almeno per quel che riguarda i “regolamenti” di cui al richiamato art. 17, comma 3, l. cit., è sempre necessaria un’espressa previsione di legge che legittimi l’attuazione, e quindi l’estensione, della potestà regolamentare in questione (per tutte: Cons. Stato, Sez. III, 25.5.11, n. 3144). Nel caso di specie tale espressa previsione di legge è assente.

Sotto il profilo sostanziale, non può farsi a meno di ricordare che lo stesso Consiglio di Stato, in sede di pronuncia del necessario parere sul testo del d.m. impugnato, aveva chiaramente espresso la riserva in ordine alla collocazione dei commi 1 e 3 dell’art. 14 bis del testo al suo esame, “…trattandosi di questione che può presentare interconnessioni con l’ordinamento forense, come tale necessitante – semmai – di apposita previsione in altra iniziativa normativa”.

Tali ultime osservazioni – ad avviso del Collegio – rimarcano anche la fondatezza di quanto lamentato dai ricorrenti con il secondo motivo di ricorso.

Si evidenzia, infatti, che l’art. 84, comma 1, lett. o), d.l. n. 69/13, conv. in l. n. 98/13, ha inserito nel testo dell’art. 16 del d.lgs. n. 20/2010 il comma 4 bis, secondo il quale “Gli avvocati iscritti all’albo sono di diritto mediatori”.

Il richiamo alla qualifica assunta “di diritto”, secondo la norma primaria come innovata, ad avviso del Collegio evidenzia la peculiarità della figura dell’avvocato-mediatore, che dà luogo ad una inscindibilità di posizione laddove un avvocato scelga di dedicarsi (anche) alla mediazione.

Ne consegue che il decreto ministeriale in esame non ha tenuto conto della peculiare disciplina che regola la professione forense, di cui alla l. 31.12.2012, n. 247 e allo specifico codice deontologico vigente, pubblicato sulla G.U. del 16.10.2014, il cui art. 62 prevede esplicitamente la regolamentazione della funzione di mediatore per colui che è avvocato.

In merito, infatti, si evidenzia che l’art. 3, commi 3 e 4, l. n. 247/12 cit. prevede che “L’avvocato esercita la professione uniformandosi ai principi contenuti nel codice deontologico emanato dal CNF ai sensi degli articoli 35, comma 1, lettera d), e 65, comma 5. Il codice deontologico stabilisce le norme di comportamento che l’avvocato è tenuto ad osservare in via generale e, specificamente, nei suoi rapporti con il cliente, con la controparte, con altri avvocati e con altri professionisti. Il codice deontologico espressamente individua fra le norme in esso contenute quelle che, rispondendo alla tutela di un pubblico interesse al corretto esercizio della professione, hanno rilevanza disciplinare. Tali norme, per quanto possibile, devono essere caratterizzate dall’osservanza del principio della tipizzazione della condotta e devono contenere l’espressa indicazione della sanzione applicabile. 4. Il codice deontologico di cui al comma 3 e i suoi aggiornamenti sono pubblicati e resi accessibili a chiunque…”.

Il Collegio ritiene che se il legislatore, con norma primaria (art. 16, comma 4 bis, d.lgs. n. 28/2010), ha ritenuto di individuare la sola figura dell’avvocato quale mediatore “di diritto”, ne consegue che, vista l’inscindibilità tra le due qualifiche, doveva considerarsi la vigenza e immediata applicabilità dell’altra normativa primaria che già si occupava di regolare le funzioni di mediatore, sia pure attraverso il richiamo “mobile” al contenuto del codice deontologico.

Con l’introduzione dell’esteso e generalizzato regime di incompatibilità di cui all’art. 14 bis d.m. n. 139/14, peraltro – come visto – senza specifica “copertura legislativa”, si è invece dato luogo ad una commistione di incompatibilità e conflitti di interessi cui devono sottostare gli “avvocati-mediatori” che non aveva ragione di essere e che meritava, eventualmente, pari sede legislativa primaria, come d’altronde subito osservato dal Consiglio di Stato.

In sostanza, il Collegio osserva che poteva in ipotesi darsi luogo a una sola alternativa: o la disciplina regolamentare generale riguardante (tutti) i mediatori – ferma restando l’osservazione sulla carenza di delega legislativa – faceva salve le disposizioni già adottate per coloro che erano ritenuti da fonte primaria mediatori “di diritto” (vale a dire gli avvocati) ovvero doveva darsi luogo ad una iniziativa legislativa di pari rango primario, qualora le vigenti disposizioni di cui all’art. 62 del Codice deontologico non fossero state ritenute valide e condivisibili alla luce di esperienze maturate nel frattempo. Tali ipotesi alternative sono state entrambe disattese e, per tale ragione, il ricorso si palesa fondato anche sotto tale ulteriore profilo.

Da ultimo, per mero tuziorismo, il Collegio osserva che la decretazione ministeriale non pare che abbia colto appieno l’estrema, variegata composizione degli studi legali professionali sparsi sul territorio e il rapporto numerico con gli organismi di mediazione in ciascun distretto di Tribunale.

Non pare essersi tenuto conto, vale a dire, che in alcune parti del territorio nazionale, in special modo nelle città metropolitane, l’organizzazione professionale pare andare verso una composizione orientata su studi professionali “complessi”, spesso interdisciplinari, e con un numero sostanzioso di organismi di mediazione sul territorio, così che non pare irreversibile sulla scelta di effettuare anche la mediazione il mutamento di un organismo di appartenenza per il singolo legale. Vi sono però in altre zone del territorio organizzazioni più “semplici” e capillari”, ove l’avvocato, da solo e in locali da lui unicamente detenuti, esercita sia in campo penale che civile che tributario e/o amministrativo, con uno e massimo due organismi di mediazione di riferimento, così che le disposizioni di cui all’art. 14 bis in esame lo costringerebbero a rinunciare inevitabilmente alla mediazione.

Così pure non trascurabili sono le osservazioni secondo le quali ben potrebbe una parte scegliere un organismo di mediazione specifico, ove è iscritto un legale di fiducia di controparte, al solo fine di impedire l’assistenza nell’affare. Ciò evidentemente stride con la libertà di scelta del mediatore che è alla base della normativa dell’intero d.lgs. n. 28/2010.

Ebbene se non può dimenticarsi che le caratteristiche del regolamento di cui all’art. 17 l. n 400/88 cit., secondo la giurisprudenza, esprimono una potestà normativa “secondaria” attribuita all’Amministrazione al fine di disciplinare, in astratto, tipi di rapporti giuridici mediante una regolazione attuativa o integrativa della legge, ma ugualmente innovativa rispetto all’ordinamento giuridico esistente, con precetti che presentano appunto i caratteri della “generalità e dell’astrattezza”, intesi essenzialmente come ripetibilità nel tempo dell’applicazione delle norme e non determinabilità dei soggetti cui si riferiscono (per tutte: Cons. Stato, Sez. VI, 18.2.15, n. 823), nel caso di specie tale caratteristiche sembrano smarrite, in quanto la generalità dell’applicazione dell’art. 14 bis va a collidere con la determinabilità dei soggetti più considerati, che sembrano – stante l’impostazione della norma regolamentare in questione – i soli “avvocati-mediatori”. Anche sotto tale profilo, quindi, si palesa la violazione dell’art. 17 cit.

A conclusione contraria non portano, poi, le tesi espresse nelle difese erariali.

Sostengono quest’ultime che lo scopo dell’art. 14 bis cit. è quello di assicurare che l’attività di mediazione sia svolta da un soggetto che offra garanzie di indipendenza e terzietà.

Sul punto, però, non può che richiamarsi nuovamente il contenuto dell’art. 3, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 cit. che demanda al regolamento dell’organismo scelto dalle parti – e non a regolamento ministeriale ex art. 17, comma 3, l. cit. – la garanzia di nomina di un mediatore che assicuri imparzialità e idoneità allo svolgimento dell’incarico. In merito basti osservare che il Ministero della Giustizia, quale organo vigilante, dispone di tutti gli strumenti per verificare il contenuto dei singoli regolamenti degli organismi e chiederne l’eventuale modifica, soprattutto laddove si rinvengano anomalie riguardo lo svolgimento dell’attività da parte di “avvocati-mediatori”.

Sostiene la difesa erariale, altresì, che l’impianto dell’art. 16 d. lgs. n. 28/2010 consentirebbe l’emanazione di “appositi decreti ministeriali” concernenti la nomina e i requisiti che il mediatore deve possedere, tra i quali quelli dell’imparzialità e terzietà.

In realtà, il Collegio osserva che il comma 2 dell’art. 16 in questione non prevede l’emanazione di appositi decreti ministeriali ma si limita – come già sopra riportato – a prevedere che “La formazione del registro e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti, l’istituzione di separate sezioni del registro per la trattazione degli affari che richiedono specifiche competenze anche in materia di consumo e internazionali, nonché la determinazione delle indennità spettanti agli organismi sono disciplinati con appositi decreti del Ministro della giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con il Ministro dello sviluppo economico.”. Non vi è dunque alcun accenno alla nomina e ai requisiti del mediatore. Anzi, come pure sopra evidenziato, i successivi commi dell’art. 16 ribadiscono la vigilanza del Ministero della Giustizia e la qualità di mediatori “di diritto” degli avvocati, con tutte le conseguenze, dirette e indirette, sopra rappresentate, cui si rimanda. Ciò assume connotazione logica secondo quanto riconosciuto dalle stesse difese erariali, laddove richiamano l’art. 3 d.lgs. n. 28/2010 che, appunto, rimette agli organismi di disciplinare con regolamento le modalità di nomina del mediatore che ne garantiscano l’imparzialità e l’idoneità. Non avrebbe alcun senso condivisibile, quindi, una previsione normativa che dapprima demanda ai regolamenti degli organismi di occuparsi delle modalità di nomina dei mediatori al fine di garantirne (anche) l’imparzialità e poi demanda a decreto ministeriale la stessa materia.

Né si comprende poi in cosa consista la differenza tra “imparzialità” e “incompatibilità e conflitto di interessi”, che l’Avvocatura evidenzia, laddove la prima non può che comprendere le altre due, costituendone presupposto.

Sostiene l’Amministrazione che ad ulteriore dimostrazione della competenza del d.m. a disciplinare la materia dell’incompatibilità dovrebbe leggersi la disposizione del richiamato art. 16, comma 2, secondo la quale: “Fino all’adozione di tali decreti si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni dei decreti del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222 e 23 luglio 2004, n. 223…”.

Ebbene, la lettura di tali decreti convince del contrario, in quanto l’art. 7 del d.m. n. 222/04, occupandosi del regolamento di procedura, prevede(va) appunto che: “Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico…” mentre il d.m. n. 223/04 si limitava ad occuparsi delle indennità.

Secondo la difesa erariale il testo dell’art. 38 del d.lgs. n. 5 del 2003, che costituiva la base normativa del d.m. n. 222 cit., aveva lo stesso contenuto dell’art. 16 d.lgs. n. 28/2010 e nessuno aveva mai dubitato della legittimità delle ipotesi di incompatibilità previste da tale d.m.

Il Collegio non può che osservare come il richiamato art. 38, ben più sintetico dell’art. 16 d.lgs. 28/2010, non conteneva alcuna delega alla potestà regolamentare ministeriale in ordine all’individuazione di requisiti di imparzialità del singolo mediatore – e quindi di incompatibilità e conflitto di interessi – ma si limitava, al comma 2, a prevedere che: “Il Ministro della giustizia determina i criteri e le modalità di iscrizione nel registro di cui al comma 1, con regolamento da adottare ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Con lo stesso decreto sono disciplinate altresì la formazione dell’elenco e la sua revisione, l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti…”.

E’ facile convenire che “nessuno ha mai dubitato della legittimità delle ipotesi di incompatibilità previste da tale DM”, ma perché in tale decreto non vi erano regolate ipotesi di incompatibilità, come invece contenute nell’art. 14 bis impugnato in questa sede, facendosi rimando sul punto ai regolamenti dei singoli organismi.

Infine, che la norma contestata sia rivolta a tutti i mediatori e non solo agli avvocati non legittima la deroga ai limiti di cui all’art. 17, comma 3, l. n. 400/88 ma evidenzia, proprio per la sua generalità e astrattezza, l’illogicità di conseguenze specifiche nei confronti della specifica categoria in questione, qualificata da norma primaria mediatore “di diritto”, laddove sussistono già le regolamentazioni dei singoli organismi di mediazione e quella di cui all’art. 62 del codice deontologico, che comunque l’avvocato è tenuto ad osservare.

Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso deve trovare accoglimento per le deduzioni di cui ai primi due motivi di ricorso, con assorbimento delle altre censure, comportando l’accoglimento del gravame e comunque l’espunzione dell’intero art. 14 bis dal testo del d.m. n. 180/2010.

La fondatezza del ricorso introduttivo comporta, poi, anche l’annullamento dell’impugnata circolare ministeriale di cui ai motivi aggiunti, per illegittimità derivata.

Le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi per la novità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Raffaello Sestini, Consigliere

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=HTNTDKOR6BJZSUSWRDMQEDMRXM&q=

La mediazione italiana in numeri all’8 agosto 2015

L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].

All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931  formatori.

E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.

Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.

Il dato potrebbe aprire  a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.

In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.

Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.

Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.

Organismi Mediatori Percentuale
0 organismi 100 0,53%
1 organismo 16.710 90,18%
2 organismi 1487 8,02%
3 organismi 187 1,00%
4 organismi 35 0,18%
5 organismi 8 0,04%
6 organismi 1 0,05%
Totale 18528

Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata

Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.

Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.

1 ente di formazione 688 73,89%
2 enti di formazione 121 12,99%
3 enti di formazione 53 5,69%
4 enti di formazione 31 3,32%
5 enti di formazione 18 1,93%
6 enti di formazione 8 0,85%
7 enti di formazione 4 0,42%
8 enti di formazione 2 0,21%
10 enti di formazione 1 0,10%
11 enti di formazione 2 0,21%
14 enti di formazione 2 0,21%
17 enti di formazione 1 0,10%
Totale 931

Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.

Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.

Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.

[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[2] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[3] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[4] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato: nuova circolare ministeriale

Circolare 14 luglio 2015 – Incompatibilità e conflitti di interesse mediatore e avvocato
14 luglio 2015

Ministero della Giustizia
Dipartimento per gli affari di giustizia
Ufficio III – Reparto mediazione

IL DIRETTORE GENERALE DELLA GIUSTIZIA CIVILE

Visto il decreto interministeriale del Ministro della Giustizia di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico del 18 ottobre 2010 n. 180, pubblicato su G.U. 4 novembre 2010 n. 258;

visto il decreto interministeriale 6 luglio 2011 n. 145, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180;

visto il decreto del 4 agosto 2014 n. 139, recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180;

ritenuta la necessità di fornire delle indicazioni sull’interpretazione da dare all’art. 14 bis del D.M. 180/2010;

adotta la seguente

CIRCOLARE

Come noto, il decreto ministeriale n. 139 del 4 agosto 2014 ha modificato il regolamento approvato con il d.m. 180 del 2010 introducendo l’art. 14 bis.

Tale disposizione sancisce un complesso ed ampio quadro di incompatibilità.

Tenuto conto della novità introdotta, dei quesiti pervenuti e dei principali profili di incertezza applicativa che sono stati posti all’attenzione degli uffici ministeriali, si ritiene necessario fornire le seguenti linee interpretative.

Al riguardo occorre premettere che la ratio sottesa a tale norma risiede nell’esigenza di garantire la sussistenza dei requisiti di terzietà e imparzialità dell’organismo di mediazione e dei suoi mediatori, ciò in quanto, come più volte ricordato da questo Ministero, viene svolta una attività delicata e significativa in quanto, prospettando un percorso alternativo alla giurisdizione, tende a definire una controversia mediante l’intervento di un terzo che, pertanto, deve porsi, anche in via di fatto, in una posizione di assoluta equidistanza rispetto alle parti in lite.

In tale prospettiva, dunque, deve ritenersi che l’art. 14 bis miri ad assicurare che l’attività di mediazione sia svolta da un soggetto che offra garanzie, anche sul piano dell’apparenza, di indipendenza e terzietà. Ciò anche in considerazione del fatto che, le norme sull’incompatibilità esprimono lo standard minimo indispensabile per garantire l’imparzialità del mediatore.
Tanto premesso, appare necessario dare compiuta attuazione alla suddetta disposizione, attraverso le seguenti direttive che gli organismi sono chiamati a rispettare.

Difensore del chiamato in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo prescelto dall’istante.

Il primo dubbio interpretativo attiene all’operatività del divieto anche per l’avvocato di fiducia della parte chiamata in mediazione, iscritto come mediatore presso l’organismo scelto dalla parte istante.
Dal dato letterale della norma e dalla ratio della stessa appare evidente che la previsione normativa trovi applicazione nel caso in cui il difensore del chiamato in mediazione sia mediatore presso quell’organismo perché, diversamente, le parti si troverebbero in posizioni ingiustificatamente differenziate e non si darebbe la giusta garanzia alla parte istante, circa lo svolgimento imparziale del procedimento di mediazione.
Di conseguenza, il divieto di cui all’art. 14 bis opera anche nei confronti del difensore di fiducia della parte chiamata in mediazione, che rivesta al contempo la qualifica di mediatore presso l’organismo adito.

Estensione alle sedi in convenzione ex art. 7, comma 2, lett. c) D.M. 180/2010.

Ulteriore dubbio interpretativo attiene all’operatività del divieto, anche qualora l’organismo si avvalga delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, ex art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010.
Appare evidente che in tali casi l’organismo “condivide”, tra l’altro, i mediatori di un altro organismo di mediazione che si trovano, pertanto, nella medesima posizione formale dei mediatori iscritti presso l’organismo “delegante”.
Di conseguenza, anche al fine di evitare una facile elusione della norma, l’incompatibilità non può che estendersi anche ai mediatori dell’organismo con cui si è concluso un accordo ai sensi dell’art.7, comma 2, lett. c), D.M. 180/2010.

Accordi derogatori.

Altra questione controversa, attiene alla possibilità rimessa alle parti chiamate in mediazione di derogare consensualmente all’incompatibilità.
Al riguardo, si ritiene per le ragioni sopra dette che la materia sia sottratta alla libera disponibilità delle parti.
Di conseguenza, non è possibile sottoscrivere tra le parti in mediazione accordi derogatori del divieto di cui all’art. 14 bis.

Compiti dell’organismo.

Altro dubbio interpretativo, infine, riguarda il potere dell’organismo di rifiutare eventuali istanze di mediazione, laddove gli avvocati delle parti siano iscritti, quali mediatori, presso l’organismo medesimo.
Considerata la funzione di vigilanza e controllo che la normativa attribuisce all’organismo, si ritiene che, trattandosi di una domanda proposta in evidente violazione di norma, all’organismo vada riconosciuto il potere – dovere di rifiutare tali istanze.
Di conseguenza, l’organismo di mediazione deve rifiutare di ricevere le istanze di mediazioni nelle quali si profilano ipotesi di incompatibilità di cui all’art. 14 bis.

IL DIRETTORE GENERALE
Marco Mancinetti

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_8_1.wp;jsessionid=C03603693CFE93B4920A41D33E7B246B.ajpAL02?facetNode_1=0_18&previsiousPage=mg_1_8&contentId=SDC1164399

La mediazione in Antartide e nella Terra del Fuoco

Sei mesi prima che in Argentina si decidesse di varare la legge sulla mediazione (Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación che è entrata in vigore nel maggio del 2010) e che dunque si passasse dalla fase sperimentale (in cui siamo immersi oggi noi) all’assetto attuale che è invece definitivo, in Antartide e nella Terra del Fuoco, provincie argentine, si promulgava una interessantissima legge sulla mediazione penale, familiare, civile e commerciale, tributaria, mineraria, rurale e di lavoro.

Si tratta della LEY DE MEDIACIÓN Métodos Alternativos de Resolución de Disputas Nº 804 Provincia de Tierra del Fuego, antártica e Islas Del Atlántico Sur (http://www.justierradelfuego.gov.ar/wordpress/wp-content/uploads/2014/09/Ley-de-Mediaci%C3%B3n-Ley-N%C2%BA-804.pdf).

La legge venne promulgata il 25 novembre 2009 ed è stata pubblicata in Gazzetta il 30 novembre 2009.
È entrata in vigore a maggio del 2010 (e dunque in contemporanea con il varo di quella Argentina) per consentire ai Consigli dell’Ordine di allestire gli organismi di mediazione; è stato fissato inoltre un tempo minimo di due anni per dar modo ai tribunali di organizzarsi per verificare se i casi di mediazione pregiudiziale obbligatoria siano opportuni ed economici anche in sede endoprocessuale.

Così come accadde anche nella nazione madre, la mediazione venne sperimentata con progetti pilota a seguito dell’accordo 37/2007 (in vigore sino a maggio del 2010) di impulso della Corte Superiore Provinciale: ossia si chiese ai giudici di inviare in mediazione alcune controversie presso tre strutture giudiziarie che erogavano il servizio.
Il sistema era volontario e portò ad accordi nel 78% dei casi, dato statistico questo ben superiore alla media nazionale.
E così si decise di implementare lo strumento con un legge che considerasse sia la mediazione volontaria, sia quella come condizione di procedibilità della domanda.

Questa legge vede come esecutori appunto alcuni centri giudiziari (Centri di mediazione e Casa della Giustizia) e le strutture create dai singoli consigli dell’Ordine degli avvocati.
Il testo è di un certo interesse per i comparatisti per almeno cinque motivi:
1) perché prevede appunto in via pregiudiziale la condizione di procedibilità per diverse materie come il nostro decreto 28, come farà poi l’omologa legge argentina; l’elenco delle materie tuttavia non rispecchia se non in parte le previsioni italiche.
2) perché il pagamento della tassa di mediazione è inversamente proporzionale all’accordo;
3) perché il concetto di mediazione extragiudiziale è assolutamente peculiare, riguardando solo gli organismi privati e richiedendo l’omologazione del giudice competente per materia. Gli organismi di mediazione peraltro devono fruire della consulenza legale per redigere il verbale che poi andrà ad omologarsi;
4) le spese per il funzionamento della mediazione giudiziaria sono a carico del Potere provinciale: non è come da noi che è senza oneri per lo Stato;
5) la partecipazione alla mediazione è personale e la delega è ammessa in casi tassativi e comunque solo con il consenso dell’altra parte.
Questo provvedimento è di rara completezza (qualcosa di analogo si riscontra forse soltanto nella legislazione argentina ed in quella di Romania) perché contempla non solo diverse materie, ma disciplina un codice etico dei mediatori, una Corte etica, la mediazione giudiziaria, la mediazione extragiudiziaria, il registro dei mediatori, lo statuto dei mediatori e naturalmente un regolamento della procedura di mediazione.
Si tratta poi della prima legge da me consultata che contempla espressamente tra le caratteristiche della mediazione (che solitamente si danno per scontate) la composizione degli interessi, la interdisciplinarietà, la rapidità, il risparmio dei costi ed il fatto che il lavoro del mediatore sia una professione di squadra, che cioè si svolga “in rete”.
Quest’ultima peculiarità la ritroviamo ad esempio nel programma per mediatori familiari francesi ove si prevedono addirittura delle prove d’esame in cui il candidato deve dimostrare la capacità di far appunto “ rete”.
La mediazione giudiziaria in Antartide e nella Terra del fuoco parte con un accordo di mediazione, così come accade del resto nella maggior parte dei paesi dove la mediazione ha preso campo.
L’accordo di mediazione prevede l’obbligo della riservatezza ed il divieto di deposizione per tutti coloro che intervengono alla mediazione stessa; la riservatezza trova limite nella “esistenza di fatti o situazioni di violenza che potrebbero influenzare l’integrità fisica, emotiva o economica di minori o incapaci”; una dizione dunque simile a quella che ritroviamo nella direttiva 52/08.
Le parti devono partecipare alla mediazione pregiudiziale od endoprocessuale con l’assistenza degli avvocati ovvero se è il caso del Difensore pubblico; quando sono coinvolti gli interessi di minori od incapaci gli incontri di mediazione vanno comunicati anche al Ministero della Gioventù.
I mediatori devono rispettare: 1) le norme etiche del mediatore, 2) le norme etiche della loro professione, 3) le norme disciplinari nel caso che rivestano la qualifica di magistrato.
Se si perviene ad un accordo preventivo, sia che il caso derivi da mediazione volontaria, ovvero da mediazione obbligatoria, non si corrisponde la tassa di giustizia (qui per la mediazione viene corrisposto il contributo unificato del processo nel valore indeterminato).
Se si perviene ad un accordo a processo instaurato si vedrà una defalcazione del 40% del c.u..
Per coloro che possono godere del gratuito patrocinio sussiste l’esenzione delle spese di mediazione (ossia da loro delle spese di giustizia), così come accade in Italia.
La mediazione familiare in alcuni casi è gratuita, così come sono gratuite la mediazione penale e quella del lavoro e comunque è esente da pagamento la mediazione che abbia ad oggetto un modicissimo valore.
L’accordo tra le parti ha efficacia esecutiva come la sentenza e non necessita di omologazione, a meno che non riguardi la materia del lavoro. In materia di famiglia l’accordo deve essere approvato dal Ministero della Gioventù che può rimandarlo al mediatore con le sue osservazioni per la prosecuzione della mediazione.
Se vi sono incidenti sull’esecuzione dell’accordo vengono risolti secondo le norme di procedura civile e comunque è sempre possibile una nuova mediazione: questo orientamento ha ispirato anche il legislatore spagnolo della Ley 5/12 sulla mediazione.
La mediazione giudiziaria può avvenire solo in relazione ai diritti disponibili che siano suscettibili di transazione: questo richiamo alla transazione si ritrova già nella tradizione italiana di conciliazione a partire dal conciliatore etneo del 1819.
Sono suscettibili di mediazione anche i delitti per cui non si procede d’ufficio, quelli per cui è possibile l’istituto della messa alla prova con sospensione del giudizio ed infine quelli ascrivibili ai giovani ed adolescenti.
Per svolgere il compito di mediatore giudiziario è necessario un titolo universitario, la frequentazione di apposito corso base secondo un programma stabilito dal Ministero della Giustizia e della Nazione, il possesso della specializzazione richiesta dal registro dei mediatori per mediare in una data materia, l’autorizzazione della Provincia, la certificazione di 20 ore di formazione continua all’anno.
Negli organismi giudiziari il mediatore deve essere necessariamente avvocato anche per le mediazioni pregiudiziali, sia volontarie, sia obbligatorie, ma può essere coadiuvato da co-mediatori di altre discipline che fanno parte del panel giudiziario o che sono iscritti nel registro ministeriale.
I Consigli degli Ordini sono organismi di mediazione di diritto, ma non si possono occupare di mediazione penale. Gli avvocati mediatori del Consiglio dell’Ordine devono possedere gli stessi requisiti dei mediatori giudiziari: e dunque a differenza dell’Italia qui abbiamo una disciplina paritaria.
Anche in materia di onorario gli avvocati mediatori dei Consigli dell’Ordine percepiscono il contributo unificato per il valore indeterminato, a meno che non siano autorizzati dalle parti a parcellare secondo la loro legge professionale. Le parti, se non è disposto diversamente, corrispondono la metà dell’onorario per ciascuno.
La mediazione è obbligatoria nei seguenti casi:
a) azioni di recupero delle imposte;
b) azioni per adempimento dei contratti;
c) azioni di possesso;
d) alimenti;
e) regime delle visite;
f) scioglimento del matrimonio;
e) divisione della comunione e del patrimonio comune.
Nel caso dei procedimenti di esecuzione e di sfratto, la mediazione è facoltativa.
Si tratta di una condizione di procedibilità: chi vuole procedere col giudizio deve dare la prova di aver mediato con un mediatore registrato.
Chi voglia richiedere misure cautelari o domande provvisorie di alimenti per i figli, può adire il giudice prima che la mediazione incominci, ma le misure decadono se entro 10 giorni non viene iniziata la mediazione obbligatoria.
Le spese di sentenza tengono conto anche della misura in cui si è cercato di evitare la prosecuzione dell’azione giudiziaria.
Il termine per la mediazione è di 45 giorni prorogabili e decorrenti dal primo incontro di mediazione; della proroga viene informato il giudice qualora sia opportuno.
La prescrizione dei diritti si sospende per tutti richiedenti dalla ricezione della domanda da parte del Centro di mediazione e ricomincia a decorrere dalla notifica al richiedente della chiusura della mediazione ad opera dello stesso centro.
Alla mediazione deve parteciparsi di persona, a meno che non si risieda fuori provincia o i costi della presenza siano troppo onerosi ovvero siano presenti altri fatti eccezionali; in tali casi si può essere rappresentati, ma l’altra parte deve acconsentire a mediare col rappresentante.
Se una parte è assente ingiustificata il mediatore redige apposita certificazione e si dà per compiuta la condizione di procedibilità; se l’assenza al primo incontro è giustificata viene fissata una nuova data. Se anche a quella data qualcuno manca, sarà redatto apposito certificato, ma eccezionalmente è possibile anche una terza convocazione, se le parti sono d’accordo.
La mediazione può essere, al di fuori dei casi in cui è obbligatoria, richiesta al giudice dalle parti ed è assoggettata alle stesse regole compresa l’assistenza del legale; anche il giudice può proporre una seduta informativa che è soggetta al consenso delle parti; in difetto il processo prosegue.
Il centro di mediazione notifica al giudice l’inizio della mediazione e ciò determina la sospensione del processo; così come il verbale del mediatore di chiusura o il certificato del Centro determinano la ripresa del processo.
Per la mediazione penale vigono particolare regole a cui qui si rimanda il lettore: in generale il potere del giudice penale è molto elastico, nel senso che la sorte dell’azione penale dipende dal risarcimento e dall’adempimento dell’accordo, dalla partecipazione a programmi di riabilitazione o di terapia ecc.
La legge si occupa poi della mediazione extragiudiziale che è quella non erogata né dai centri di mediazione giudiziaria, né dai Consigli dell’Ordine e che viene regolata caso per caso. Il procedimento di mediazione che è previsto dalla legge riguarda, infatti solo i Centri giudiziari e e i Consigli dell’Ordine.
La mediazione extragiudiziale può intervenire per tutte le controversie che non hanno ancora visto il giudice e che riguardano diritti disponibili e non sono contrarie all’ordine pubblico.
Gli accordi hanno valore tra le parti e possono essere omologati dal giudice competente in base alle leggi che regolano le singole materie. Gli organismi di mediazione devono fruire della consulenza legale per redigere il verbale che poi andrà ad omologarsi.
All’interno di tutti i processi (di cognizione, lavoro, minerario, commerciale e rurale) il giudice può richiedere, in qualsiasi momento, la comparizione personale delle parti per tentare la conciliazione, e proporre e incoraggiare le parti della controversia a considerare altri mezzi alternativi di risoluzione delle controversie.
Il registro di mediazione è tenuto dal Tribunale superiore e riguarda i mediatori dei Centri giudiziari di mediazione e di quelli dei Consigli dell’Ordine; l’inclusione in elenco è provvisoria per due anni e poi diventa definitiva a seguito di valutazione.

I mediatori registrati allo stato sono solo 36  (Cfr. http://www.justierradelfuego.gov.ar/wordpress/?page_id=1606) e dunque un territorio che è due volte la Spagna potrebbe anche dare lavoro a molti mediatori.

La legge sull’educazione nelle provincie argentine della Terra del Fuoco, Antartide ed Isole del Sud (Legge 1018 del 4 dicembre 2014) che è entrata in vigore il 16 gennaio 2015 prevede che la Provincia debba promuovere:
– lo sviluppo e l’attuazione delle pratiche di mediazione scolastica che contribuiscono alla risoluzione pacifica dei conflitti, con i vari attori della comunità educativa…;
– promuovere la formazione della mediazione.
Il Ministero della Pubblica istruzione mette anche a disposizione di tutti gli attori della comunità educativa un Gabinete Psicopedagógico y de Asistencia al Escolar (GPAE).
Il codice delle contravvenzioni (Legge n 1024 del 4 dicembre 2014) entrato in vigore il 13 gennaio 2015 prevede che l’attuazione dell’accordo di mediazione estingua l’azione e la punizione.
La legge sulla protezione dalla violenza domestica sempre entrata in vigore nel 2015 vieta invece (ed è l’unico caso) che si celebrino mediazioni o conciliazioni.

Protetto: Convertita la legge sulla negoziazione assistita da uno o più avvocati – III parte

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Uso e percezione della mediazione e della conciliazione internazionale

Il presente scritto potrebbe essere di qualche interesse perché come sappiamo la Direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) deve essere recepita dai singoli stati entro il 9 luglio 2015.

Peraltro il predetto provvedimento è strumento legislativo interconnesso e complementare al Regolamento UE 524/2013 che andrà a regime il 9 gennaio del 2016[1].

Questi provvedimenti riguardano con qualche approssimazione, gli ADR che intervengono tra cittadini di diversi stati dell’Unione e dunque possono interessare, almeno nel campo del consumo, la mediazione o conciliazione  commerciale internazionale.

L’ONU ovvero l’UNCITRAL sta lavorando da tempo ad una convenzione in materia di mediazione e conciliazione commerciale internazionale. In previsione dell’adozione nel 2015 all’Università del Missouri è stata commissionata una indagine molto approfondita che ha risposto a 34 domande.

Tale indagine può essere interessante non solo per la UE che eventualmente potrebbe ritenere di fare una revisione critica della Direttiva 52/08, ma pure per i Governi che sono tenuti a ratificare la Direttiva 2013/11/UE, in modo che possano essere privilegiati determinati aspetti e non altri.

Questa mia nota non è che un mero ed approfondito sunto del pregevole articolo a firma dal professor J. Strong del 17 novembre 2014 sugli esiti della ricerca universitaria[2] (clicca qui per scaricarlo  SSRN-id2526302 ).

Gli intervistati, di cui è garantito l’anonimato, sono stati 221 provenienti da tutto il mondo[3]: esercenti privati[4], neutri (conciliatori, mediatori, arbitri)[5], consulenti interni d’impresa[6], avvocati del governo, accademici[7]  e giudici con esperienza in entrambi i procedimenti nazionali e internazionali.

Il 56% dei rispondenti aveva almeno 15 anni di esperienza nel campo.

La maggioranza di loro possedeva una preponderante esperienza domestica e solo una minoranza anche internazionale di spessore, ma si è ritenuto che anche il contributo degli operatori interni potesse essere fondamentale (a loro determinate domande ovviamente non sono state rivolte non avendo competenza in merito ed alcune risposte sono state filtrate in relazione all’oggetto dell’intervista).

Le risposte erano assolutamente volontarie e non tutti i partecipanti hanno risposto a tutte le domande.

I rispondenti si sono auto selezionati cliccando su un link messo a disposizione su vari siti (uno è stato ad es. opinio juris); è stata scelta questa metodologia perché si è scoperto che le risposte di coloro che si auto selezionano sono di qualità superiore.

Lo spazio temporale del sondaggio è stato breve:  dall’8 ottobre al 31 ottobre 2014.

La lingua utilizzata è stata quella inglese e alcune risposte oltre a proporre delle opzioni richiedevano anche commenti personali.

Si tratta di una ricerca di carattere empirico, perché si è compreso che era necessaria una indagine di tal natura.

I punti messi in luce sono stati i seguenti:

la misura in cui la mediazione e la conciliazione sono attualmente utilizzati nel contesto commerciale internazionale;

  • il principio per cui si è iniziato ad utilizzare la mediazione e la conciliazione nel quadro commerciale internazionale;
  • le ragioni delle parti per fare o non fare uso della mediazione o della conciliazione nelle controversie commerciali internazionali;
  • i metodi per incoraggiare le parti a ricorrere alla mediazione e alla conciliazione nel quadro commerciale internazionale; e
  • i tipi di controversie commerciali internazionali che sono o non sono suscettibili di mediazione e conciliazione.

Alcune delle domande fondamentali a questo proposito sono state focalizzate sul

  • futuro della mediazione e conciliazione commerciale internazionale;
  • sulla necessità di una convenzione internazionale quadro per la mediazione e conciliazione commerciale internazionale; e
  • la forma di qualsiasi futura convenzione che affronti la mediazione e la conciliazione commerciale internazionale.

La prima domanda ha involto la misura dell’utilizzazione della mediazione o conciliazione commerciale internazionale: estremamente rara se si pensa che negli ultimi 3 anni solo il 9% ha dichiarato di essere stato coinvolto in più di venti procedure; il 20% ha fatto riferimento ad 1 sola procedura. L’esito è identico a quello che ebbe la stessa domanda sull’arbitrato prima che fosse adottata la Convenzione di New York del 1958.

Coloro che hanno sostenuto di aver partecipato a venti procedure o più erano 19 neutri (arbitri, conciliatori, mediatori) ed 1 consulente interno d’impresa.

I soggetti che hanno affermato di essere stati coinvolti in più di 20 procedure sono stati: Britannici (43%), Italiani (14%), Libanesi (14%), Svizzeri (14%) e degli USA (14%).

Si è poi chiesto (domanda rivolta solo a chi aveva avuto esperienza di m.c.c. internazionale) come la procedura sia stata introdotta ed in ordine queste sono state le risposte:

1) un contratto autonomo di mediazione pre-contenzioso,

2) una clausola contrattuale multi-step,

 3) una mediazione volontaria su consiglio di un avvocato,

4) un invio del giudice (ipotesi questa assai rara nel contesto del commercio internazionale).

Il che sottolinea che una eventuale convenzione dovrebbe concentrarsi soprattutto sulla procedura preventiva.

Che cosa determina le parti a partecipare ad una mediazione o conciliazione commerciale internazionale? (domanda rivolta solo a chi aveva avuto esperienza di m.c.c. internazionale)

La domanda conteneva alcune opzioni che sono state rinvenute dagli esperti della materia.

Per il 36% il risparmio dei costi, per il 28% il risparmio di tempo, per il 26% il desiderio di mantenere una relazione, per il 21% la riluttanza verso l’arbitrato e il contenzioso, per il 19% una procedura più soddisfacente. Il sesto motivo è costituito dalla particolare complessità della lite in fatto ed in diritto ed il settimo, al contrario, dalla semplicità; al penultimo posto sta la competenza del mediatore ed all’ultimo la possibilità di trovare una soluzione creativa (ossia quella che un arbitrato od una causa non può dare).

E dunque gli studiosi che ritengono come primario il motivo della mcc quello inerente il desiderio di mantenere una relazione dovranno parzialmente ricredersi. Gli studiosi di mediazione interna spesso ritengono che la complessità della lite in fatto ed in diritto sia una delle ragioni più importanti, ma così non è per l’indagine sulla mcc internazionale.

Gli intervistati sono stati poi invitati a dire se sussistessero ulteriori ragioni rispetto a quelle che gli sono state sottoposte; la stragrande maggioranza ha risposto che non ce ne sono; solo alcuni hanno affermato che la mediazione può aiutare a salvare la faccia e che può essere utilizzata per ragioni di riservatezza o per la neutralità del luogo; una minoranza ha ancora fatto riferimento alla possibilità di perdita in un procedimento contenzioso; infine c’è chi ha riferito che pratica la mediazione o conciliazione perché certe corti inviano lì le controversie che non sono arbitrabili.

Tutto ciò ci può portare a riflettere ad esempio sul significato della prima sessione riservata in mediazione.

Si è poi chiesto a tutti di scegliere in ordine tra 5 motivi quella per cui le parti evitano la mediazione e la conciliazione commerciale internazionale.

Coloro che hanno avuto esperienza di mcc internazionale hanno risposto in ordine:

1) la scarsa esperienza delle parti in mediazione e conciliazione,

2) la scarsa esperienza del consulente,

3) il timore di rivelare la strategia contenziosa od arbitrale,

 4) il timore di non trovare un mediatore e conciliatore efficace; non è stato invece possibile valutare il quinto motivo.

Coloro che non hanno avuto esperienza di mcc internazionale dicono che le parti non la scelgono perché preferiscono il contenzioso e l’arbitrato (scelta non evidenziata da coloro che ne avevano esperienza).

Nessuno degli inesperti ha risposto alle opzioni identificate dai soggetti con esperienza di mcc internazionale se non con “non applicabile (N/A)” dimostrando sostanzialmente di non aver idea di che cosa sia la mcc internazionale

È stato poi chiesto di indicare ulteriori ragioni.

La maggioranza di coloro che avevano esperienza non hanno aggiunto alcunché. Alcuni del gruppo hanno segnalato peraltro anche la mancanza di fiducia in questi strumenti, nella procedura e nel mediatore, i costi della procedura che non portano ad una soluzione vincolante, la percepita solidità della domanda della controparte, la credenza che chiedere una mediazione o una conciliazione possa costituire segno di debolezza.

La maggioranza di coloro senza esperienza non hanno aggiunto alcunché. Alcuno però ha sottolineato che le parti possono non sentire il bisogno di mediare o conciliare se sono in grado di negoziare in proprio. Altri ha segnalato che le parti evitano la mcc internazionale perché non ne sono informati a sufficienza ed altri ancora perché sono seriamente contrari alle composizioni amichevoli.

Le conclusioni attendibili sono ovviamente quelle di coloro che recano esperienza in mcc internazionale, ossia il risparmio di tempo e di denaro; e dunque una pubblicità della mcc internazionale dovrebbe passare  attraverso l’esaltazione di questi due aspetti.

Altra domanda formulata era su come si potesse essere incoraggiati a praticare la mcc internazionale. Anche in tal caso le opzioni da esaminare erano preparate da esperti.

Secondo il 37% di coloro con esperienza lo strumento principe sarebbe quello di fornire maggiori prove dell’efficacia delle procedure, ossia un incremento degli accordi; in seconda posizione si è indicata una maggiore informazione sulla procedura, in terza posizione si è piazzata una maggiore informazione circa i costi. La maggioranza non ha indicato alcun’altra soluzione; alcuno tuttavia ha tirato in ballo una maggiore garanzia della riservatezza o di trovare un modo per convincere il consulente esterno dell’impresa a portare in mediazione quello interno. Altri hanno indicato come rilevante lo studio di una modalità che consenta di non considerare una delle parti come debole.

Coloro che non hanno esperienza hanno indicato gli stessi elementi sottolineati da coloro che ne hanno. Quando gli è stato chiesto se c’erano ulteriori modalità di incoraggiamento alcuno ha sottolineato che si dovrebbe garantire l’indipendenza del mediatore specie quando appartiene a grandi gruppi internazionali.

E dunque da tutto ciò si ricava che per le mediazioni transfrontaliere ci sarebbe bisogno di ulteriori attività educative. Tuttavia c’è da sottolineare che all’educazione dovrebbero corrispondere i fatti: le procedure devono cioè produrre effettivamente degli accordi ed essere veramente meno costose.

Si è chiesto ancora quali controversie siano più adatte alla mcc internazionale; il 74% ha riferito circa le controversie ove è coinvolta la relazione (dando ragione agli accademici che sostengono ciò in relazione alle mediazioni domestiche); ciò contrasta però con la risposta in merito ai motivi per cui si sceglie la mcc internazionale che non mette certo ai primi posti la continuità della relazione; una spiegazione potrebbe essere che sussiste una differenza tra ciò che si percepisce della mcc e ciò che si fa effettivamente.

In seconda posizione si piazzano quelle controversie che coinvolgono persone provenienti da paesi ove la mediazione e la conciliazione sono maggiormente incoraggiate.

In terza posizione troviamo le controversie che coinvolgano solo due parti tra le quali l’impatto emotivo non sia così rilevante.

Alla domanda su quali controversie non siano adatte a mediazione e conciliazione, la maggior parte delle persone non ha fornito una risposta alle opzioni proposte.

L’intervista ha poi proposto la questione del futuro della mcc internazionale.

Si evidenzia che gli attori del commercio internazionale non utilizzano di routine la mcc e quando la utilizzano prevale quella pre-contenziosa.

Si è chiesto agli intervistati se incoraggino o raccomandino l’inserimento in contratto di clausole di mediazione in contratti commerciali; il 49% ha risposto di no.

Nel restante 51% si situano coloro che negli ultimi tre anni hanno raccomandato l’inserimento o incluso 10 o più clausole all’anno (21%), quelli che hanno raccomandato o incluso da 4 ad 8 clausole all’anno ed infine il 22% che ha raccomandato ed inserito 3 clausole all’anno.

Tale risultato farebbe ben sperare per l’istituto.

Si è poi ancora indagato  quale forma di procedura i rispondenti consiglierebbero o includerebbero per i contratti commerciali: il 55% ha risposto che dipende dalla controversia, il 32% una procedura amministrata, il 7% una procedura ad hoc senza forme, il 5% una procedura UNCITRAL.

Il che dovrebbe far riflettere anche la UE e i governi su quale procedura incentivare.

Si è chiesto ancora quanto sia facile eseguire un’accordo per mediare o conciliare (agreement to mediate or to conciliate) una disputa domestica.

Circa il 14% degli intervistati ha indicato che era impossibile o molto difficile far rispettare tale tipo di accordi,  il 26% ha spiegato che è un po difficile, il 39% ha aggiunto che era facile, il 12% ha detto che il problema non era stato approfondito e il 7% ha riferito di non saperlo.

Si è chiesto poi quanto sia facile eseguire un’accordo per mediare o conciliare di mcc internazionale nella giurisdizione del rispondente. E qui le percentuali sono cambiate.

La percentuale di quelli che hanno indicato la impossibilità o la grande difficoltà a far rispettare un accordo sfiora al 19%, e il numero di quelli che evidenziano difficoltà sfiora il 30%. Solo il 20% degli intervistati ha specificato che era facile far rispettare un accordo di mediazione o di conciliare di una disputa commerciale internazionale nella giurisdizione del rispondente. Inoltre, il 18% degli intervistati ha indicato che la questione era in gran parte non testata, mentre il 10% ha indicato che ignoravano se un tale accordo sarebbe stato eseguibile.

Ma se l’accordo per mediare o conciliare riguarda una mediazione da tenersi in un altro stato?

Il livello di difficoltà percepita è salito ancora una volta, con il 26% degli intervistati che indicano che l’esecuzione sarebbe impossibile o molto difficile e il 30% che indica che l’esecuzione sarebbe un po’ difficile. Solo il 7% di coloro che hanno risposto ha ritenuto che sarebbe stato facile far rispettare questo tipo di accordo. Inoltre, il 18% dei partecipanti ha detto che la questione non è stata affrontata ovvero di ignorare la risoluzione del problema.

La percezione (bisogna vedere quanto avvalorata dalla legislazione) è dunque che sia più facile eseguire un accordo per mediare e conciliare una conciliazione domestica piuttosto che un accordo stipulato per mediare e conciliare una controversia internazionale.

Altra domanda richiedeva se una convenzione di mcc internazionale sull’accordo a mediare o a negoziare potesse incoraggiare la partecipazione ad una mediazione o a una negoziazione nello stato del rispondente.

Il 68% ha risposto di sì, il 12% no ed il 20% forse (a chi ha scelto questa opzione è stata chiesta una spiegazione).

Stesso ragionamento è stato fatto per l’esito da una mediazione o conciliazione commerciale internazionale (settlement agreement).

Quando si tratta di accordo derivante da mcc domestica il 4% ha ritenuto l’esecuzione impossibile o molto difficile, il 18% che c’è qualche difficoltà, il 62%  che l’esecuzione è facile, l’11 % che il problema non era stato testato ed il 5% che non lo sapevano.

Quanto all’accordo derivante da una mcc internazionale? Per il 9% l’esecuzione è impossibile o molto difficile, per il 28% che c’era qualche difficoltà, per il 35% che l’esecuzione era semplice, per il 17% che il problema non è stato testato, per l’11% che non sapevano come la legge domestica risolvesse il problema.

Quanto all’accordo derivante da una mcc internazionale da tenersi all’estero?  La situazione precipita. Per il 15% l’esecuzione è impossibile o molto difficile, per il 36% che c’era qualche difficoltà, per il 14% che l’esecuzione era semplice, per il 19% che il problema non è stato testato, per il 17% che non sapevano come la legge domestica risolvesse il problema.

Anche qui dunque si crede che sia più facile l’esecuzione di un accordo domestico, piuttosto che derivante da una mcc internazionale.

Altra domanda richiedeva se una convenzione di mcc internazionale sull’accordo finale (settlement agreement) potesse incoraggiare la partecipazione ad una mediazione o a una negoziazione nello stato del rispondente.

Il 74% ha risposto di sì, l’8% no ed il 18% forse (a chi ha scelto questa opzione è stata chiesta una spiegazione ed è stata identica a quella data in precedenza per l’accordo a mediare o a conciliare).

Si è poi aggiunto che l’UNCITRAL stava apprestando un trattato in questo campo e quindi si è chiesto se la convenzione avrebbe dovuto riguardare singoli aspetti (agreement to mcc o settlemente agreement) o la disciplina organica. Il 75% ha risposto che preferirebbe una disciplina organica, il 19% gli accordi derivanti dallo svolgimento della procedura ed il 6% gli accordi per mediare o conciliare.

Si è poi chiesto ai partecipanti di descrivere con parole proprie perché hanno effettuato una data scelta.

Alcuni hanno precisato che un trattato potrebbe essere “critico” e rendere la mediazione un “business”, altri che potrebbe sancirne maggiore legittimità, creare maggiore fiducia nelle parti di una controversia, altri ancora che la disciplina dovrebbe però uniformarsi a quello della Convenzione di New York per l’arbitrato; ancora c’è chi ha criticato una normazione sugli accordi perché si potrebbe rischiare di rendere la mcc una mera formalità ecc.

La domanda finale nel sondaggio ha chiesto ai partecipanti se ci fossero altre osservazioni che vorrebbero fare sulla mediazione commerciale internazionale o di conciliazione.

Tutti hanno sollecitato l’adozione di una normativa internazionale a differenza di uno che ha sostenuto ci sia maggiore bisogno di esperienza piuttosto che di norme.

Alcuni pensano che l’adozione di un trattato comporti difficoltà ed altri che debba essere graduale.

Si dovrebbe anche tener conto secondo alcuni che è in corso un lavoro di definizione della conciliazione e della mediazione e quindi una eventuale proposta di convenzione sul punto dovrebbe essere curata e riuscire a distinguere chiaramente i due istituti (allo stato regna molta confusione). Alcuno ha sostenuto poi che qualsiasi convenzione futura non dovrebbe essere dominata dai principi anglo-sassoni.

Si è infine sottolineato che un trattato non è sufficiente, che si deve informare le persone sul fatto che l’accordo è esecutivo e cercare di rassicurare gli avvocati che mediazione e conciliazione non determinano una perdita di entrate: per alcuno, infatti, questi ultimi sono il principale ostacolo alla diffusione dell’istituto.

[1] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/10/12/adempimenti-richiesti-dal-regolamento-adr-e-recepimento-della-direttiva-stato-dellarte/

[2] Strong, S.I., Use and Perception of International Commercial Mediation and Conciliation: A Preliminary Report on Issues Relating to the Proposed UNCITRAL Convention on International Commercial Mediation and Conciliation (November 17, 2014). University of Missouri School of Law Legal Studies Research Paper No. 2014-28. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2526302

[3] 35% USA, 11% UK, 27% EU, 13% Asia, 7% America Latina, 4% Medio Oriente, 2% Oceania, 2% altre regioni.

[4] Per il 35%

[5] 28%

[6] 7%

[7] 20%

La Corte costituzionale della Romania dichiara l’incostituzionalità della sessione informativa di mediazione prevista a pena di inammissibilità del giudizio

Il 25 giugno 2014 la Corte Costituzionale della Romania ha dichiarato incostituzionale l’art. 2 c. 1 e c 1^2 della legge sulla mediazione[1] che prevedevano una sessione informativa di mediazione obbligatoria a pena di inammissibilità[2].

La sentenza desta in chi scrive qualche preoccupazione perché la Consulta rumena non si limita a dichiarare l’incostituzionalità della sessione informativa in quanto ne risulterebbe pregiudicato l’accesso alla giustizia[3], ma ha interpretato anche la direttiva 52/08 assumendo – laddove non è arrivata la Consulta nostrana – che  la normativa europea si riferisca “solo alla possibilità, e non all’obbligo delle parti di partecipare alla procedura di mediazione, quindi niente è vincolante circa la mediazione, tanto meno, una procedura preliminare di informazioni sui vantaggi della mediazione[4].

Inoltre secondo la Corte rumena l’obbligo di una sola informativa sui benefici della mediazione non solo costituisce un ostacolo all’accesso alla giustizia, ma può risultare più inopportuna di una mediazione obbligatoria vera e propria[5]: il che dovrebbe forse farci interrogare una volta di più sul significato della nostra mediazione attualmente spezzata in due fasi.

Va detto che il primo incontro non è previsto in Italia a pena di inammissibilità, ma di improcedibilità; è anche vero che le considerazioni della Corte sulla disciplina rumena che vedremo tra poco e che avvalorano, tra le altre, la censura di incostituzionalità, da noi appaiono inapplicabili perché la mediazione delegata è obbligatoria, mentre in Romania è  facoltativa[6].

Da una parte la pronuncia romena potrebbe indurre ad una riflessione positiva su quella giurisprudenza che in materia di mediazione delegata ritiene che la mediazione “debba essere effettiva” e che non ci si possa limitare a dichiarare che non si vuole proseguire con la mediazione[7]; ma dall’altra si assume che l’Europa guardi con favore ad una mediazione delegata volontaria[8].

Si aggiunga che la Consulta rumena “salva” la sessione informativa, nel senso che assume che in fondo l’oggetto della mediazione per cui è prevista a pena di ammissibilità è limitato, e dunque dichiarato incostituzionale l’obbligo, se le persone scelgono di mediare in quelle materie circoscritte allora possono incontrare il mediatore per avere le delucidazioni del caso[9].

Entriamo ora nel vivo della pronuncia e vediamo quali sono state le norme della legge sulla mediazione coinvolte/censurate dal giudizio della Consulta.

Art. 2 (1) Se la legge non disponga altrimenti, le parti, persone fisiche o giuridiche, sono tenute a partecipare alla seduta informativa sui benefici della mediazione, incluso, se necessario, successivamente all’inizio di un processo dinanzi al giudice competente, per risolvere i conflitti in materia civile, di famiglia, e di altra materia, secondo le condizioni stabilite dalla legge[10].

L’art  2 1 ^2 che, lo ricordo, è stato introdotto nel 2012[11].

1 ^ 2) Il tribunale respinge come inammissibile la citazione in causa per mancato rispetto da parte del ricorrente dell’obbligo di partecipare alla riunione informativa sulla mediazione, anteriormente alla chiamata in giudizio, o dopo l’inizio del processo entro il termine fissato dal corte a tal fine, per le questioni processuali di cui all’art. 60^1 par. (1) a) – f)[12].

Per le argomentazioni della pronuncia viene in gioco ancora l’art. 60^1 della legge 192/06, introdotto sempre nel 2012[13] che però è stato salvato con una particolare interpretazione dalla Corte.

Art. 60^1

(1) In caso di controversia che, per legge, abbia per oggetto la partecipazione ad mediazione o altre forme alternative di risoluzione delle controversie, le parti e /o le parti interessate, se del caso, sono tenute a dimostrare di aver partecipato alla sessione informativa sui vantaggi della mediazione, sulle seguenti materie:

  1. a) per le domande di consumo, quando il consumatore invoca l’esistenza di un danno a seguito di acquisto di un prodotto difettoso o di un servizio, un inadempimento contrattuale o delle garanzie rilasciate, l’esistenza di clausole abusive contenute nei contratti tra consumatori e professionisti o altra violazione dei diritti previsti dalla legislazione nazionale o di tutela dei consumatori dell’UE;
  2. b) per il diritto di famiglia, ove previsto dall’art. 64;
  3. c) per il contenzioso relativo possesso, al regolamento di confini, spostamento dei confini, e qualsiasi altra controversia sulle relazioni di vicinato;
  4. d) per le domande di responsabilità professionale quando il professionista venga considerato responsabile di negligenza, nella misura in cui la legge speciale non contempli una procedura diversa;
  5. e) per le controversie di lavoro quando involgono la conclusione, le prestazioni e la cessazione dei contratti individuali di lavoro;
  6. f) per le controversie civili per un valore sotto 50.000 lei[14], tranne le controversie che hanno comportato l’apertura di una procedura di insolvenza conclusasi con sentenza esecutiva, le azioni relative al registro del commercio e i casi in cui le parti scelgono di ricorrere alla procedura di cui agli articoli 1013-1024 o a quella previsto dall’art. 1025-1032 della legge. 134/2010, ripubblicato, con successive modifiche[15].

Il processo costituzionale è nato dalla rimessione alla Corte, operata il 25 marzo 2013, della questione da parte del tribunale di Craiova.

La parte proponente ha sollevato eccezione di incostituzionalità dell’art. 2 c. 1 della legge sulla mediazione e dell’art. 200 C.p.c. (che introduce un particolare filtro al giudizio e che è stato ritenuto costituzionale) ai sensi dell’art. 21 e del 53[16] della Costituzione.

L’art. 21 della Costituzione rumena che costituisce il cardine per la pronuncia della Corte ha il seguente dettato:

 (1) Ogni persona può rivolgersi al giudice per la tutela dei diritti, delle libertà e degli interessi legittimi.

(2) Nessuna legge può limitare l’esercizio di questo diritto.

(3) Le parti hanno il diritto a un processo equo e alla risoluzione dei casi in un tempo ragionevole.

(4) le giurisdizioni amministrative speciali sono facoltative e gratuite[17].

Vediamo ora le argomentazioni della Consulta in un breve sunto (il testo in lingua originale è indicato in nota).

La Corte ritiene che :

  • A partire dalla definizione di mediazione, può essere qualificata come una procedura facoltativa, informale, amichevole, confidenziale e tenuta in presenza di un mediatore[18];
  • le parti possano ricorrervi per legge quando si tratti di diritti disponibili[19];
  • l’art. 2 (1) prevede l’obbligo di partecipazione alla sessione informativa solo nei casi dell’art. 60^1 lett. a-f[20];
  • nei casi dell’art. 60^1 lett. a-f la mancata partecipazione alla sessione informativa comporta che il Tribunale, ai sensi dell’art. 2 1 ^2 debba dichiarare la inammissibilità della domanda giudiziaria[21];
  • l’art. 2 1 ^2 che determina la inammissibilità della domanda riguarda i processi successivi al 1° agosto 2013[22];
  • il meccanismo di cui all’art. 2 1 ^2  richiede soltanto che la parte si metta in contatto col mediatore che provvede (art. 43 cpv) alla notifica al chiamato di un invito scritto che può essere trasmesso con qualsiasi mezzo che garantisca la conferma del ricevimento del testo. La prova della partecipazione alla riunione informativa è data da un certificato rilasciato dal mediatore. Se una delle parti rifiuta per iscritto di partecipare alla sessione di informazione, non risponde all’invito previsto dall’art. 43 cpv. o non si presenta al momento della sessione il mediatore stende una relazione che viene depositata in tribunale[23];
  • nel contesto di cui sopra il legislatore ha imposto il nuovo obbligo di contattare il mediatore perche informi circa i benefici della mediazione[24]. “In queste circostanze, la Corte ritiene che l’obbligo introdotto di informare circa la mediazione è incompatibile con l’art. 21 della Legge fondamentale”;
  • la direttiva 2008/52/CE si riferisce solo alla possibilità, e non all’obbligo delle parti di partecipare alla procedura di mediazione, quindi niente è vincolante circa la mediazione, tanto meno, una procedura preliminare di informazioni sui vantaggi della mediazione[25];
  • sebbene la normativa nazionale, vale a dire la legge n. 192/2006 e l’art. 227 comma secondo ultima parte del codice di procedura civile[26] e la direttiva 2008/52/CE individuino la mediazione come una procedura volontaria, alternativa e informale, l’art 2 par. (1) in combinazione con il par. 1 ^2 della legge n. 192/2006 prevedono che le parti siano tenute a partecipare alla sessione informativa sui benefici della mediazione, a pena di inammissibilità della domanda giudiziaria. In altre parole anche se la mediazione è volontaria, è obbligatoria la sessione informativa sui vantaggi della mediazione;
  • la partecipazione obbligatoria alla sessione informativa sui vantaggi della mediazione è una restrizione del libero accesso alla giustizia, perché si tratta di un filtro per l’esercizio di questo diritto costituzionale, e la sanzione della irricevibilità per la comparizione, determina che questo diritto non è solo limitato, ma anche vietato[27];
  • dal momento che ci possono essere situazioni in cui le persone fisiche o giuridiche desiderano investire esclusivamente il giudice, il Tribunale ritiene che la norma di legge censurata non permetta loro di valutare se abbiano o meno necessità delle informazioni sulla mediazione. Il libero accesso alla giustizia è inteso come la facoltà di ogni persona di adire un tribunale per difendere i suoi diritti o interessi legittimi. Qualsiasi limitazione di questo diritto, per quanto piccola essa sia, deve essere pienamente giustificata, con una analisi che verifichi se gli svantaggi non siano superiori ai possibili vantaggi[28];
  • La Corte rileva che l’obbligo di una procedura preliminare di informazione circa i vantaggi della mediazione appare come un ostacolo all’ottenimento e alla realizzazione dei diritti  in tribunale; e poiché si limita solo a fornire informazioni su una legge esistente, è più inopportuna di una mediazione che tenda effettivamente di comporre una controversia;
  • “Nel contesto di quanto sopra, la Corte rileva che l’obbligo imposto alle parti, fisiche o giuridiche, di partecipare alla riunione sui benefici della mediazione, a pena di inammissibilità della domanda di comparizione, è una misura incostituzionale, essendo in contrasto con l’art. 21 della Costituzione”[29];
  • Dato che l’art. 31 cpv. (2) della legge n. 47/1992 sull’organizzazione e il funzionamento della Corte Costituzionale, prevede che il Tribunale si pronunci sulla costituzionalità delle altre disposizioni del provvedimento impugnato, che necessariamente e ovviamente non può essere dissociata dalle disposizioni di riferimento”, la Corte espande il controllo di costituzionalità all’art. 2 1^2 della legge n. 192/2006, che stabilisce la sanzione della inammissibilità della citazione in caso di inadempimento a partecipare alla sessione informativa prevista dall’art. 2 par. (1) della stessa legge, il testo giuridico fondamentale in questione[30];
  • Per le ragioni sopra esposte, il Tribunale constata che le disposizioni di cui all’art. 2 par. (1) e 1^2 della legge n. 192/2006 sulla mediazione e la professione di mediatore, e successive modifiche ed integrazioni, è incostituzionale e in contrasto con l’art. 21 della Costituzione che sancisce il libero accesso alla giustizia[31];
  • L’art. 60^1 che contempla la necessità di dare la prova di aver partecipato ad una sessione informativa, riguarda materie limitate e non tutte le possibili materie di mediazione[32];
  • L’art. 60^1 va interpretato alla luce della dichiarata incostituzionalità dell’art. 2 par. (1) e 1^2 della legge n. 192/2006 e dunque se le parti scelgono di mediare presenzieranno alla sessione informativa dove il mediatore le informerà sulla procedura di mediazione, perché ne capiscano lo scopo, i limiti e gli effetti, in particolare sulla relazioni conflittuali. La frequenza non costituirà un obbligo per le parti, ma una scelta volontaria delle persone interessate a ricorrere a tale metodo alternativo, opzionale, per risolvere i conflitti. In altre parole, “la Corte dichiara che l’incostituzionalità dell’art. 60 c.1 della legge n. 192/2006 è infondata[33].

Alcune considerazioni della Corte non appaiono in conclusione a chi scrive del tutto fuori luogo: specie laddove essa ragiona sul fatto che le parti devono essere messe in grado di valutare se la mera acquisizione di determinate informazioni di legge[34] non si traduca in uno svantaggio più che in un vantaggio per la tutela dei diritti od interessi legittimi.

Effettivamente la legge romena sulla mediazione è assai minuziosa e dunque il cittadino ha l’opportunità oltre che l’obbligo di informarsi per bene prima di qualsivoglia azione giudiziaria; non possiamo dire forse lo stesso per il nostro decreto 28/10 che esprime a ben vedere un dettaglio solo sulla riservatezza ed il segreto professionale.

Si intende che una maggiore riflessione e cautela alla luce di questa pronuncia potrebbe forse essere estesa anche alla negoziazione assistita di recente introduzione da noi, che non consente alle parti di adire direttamente il giudice nelle materie per cui è condizione di procedibilità, senza che peraltro si proceda ad alcuna informativa se non sulla possibilità della procedura, operata però dall’avvocato.

[1] LEGE   Nr. 192 din 16 mai 2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator

[2] Decizia Curtii Constitutionale a Romaniei nr. 266/2014 referitoare la exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 200 din Codul de procedura civila, precum si celor ale art. 2 alin. (1) si (1^2) si art. 60^1 din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator a fost publicata in Monitorul Oficial, Partea I, nr. 464, din 25 iunie 2014. In ege5.ro/Gratuit/gm4tsnrrgy/decizia-nr-266-2014-referitoare-la-exceptia-de-neconstitutionalitate-a-prevederilor-art-200-din-codul-de-procedura-civila-precum-si-celor-ale-art-2-alin-1-si-12-si-art-601-din-legea-nr-192-2006-privin?pId=171967819#p-171967819

http://www.avocatnet.ro/content/articles/id_37729/Decizia-CCR-nr-266-2014-admite-exceptia-de-neconstitutionalitate-a-prevederilor-art-2-alin-1-si-1%5E2-si-art-60%5E1-din-Legea-nr-192-2006-privind-medierea-si-organizarea-profesiei-de-mediator.html

[3] “Per le ragioni sopra esposte, il Tribunale constata che le disposizioni di cui all’art. 2 par. (1) e 1^2 della legge n. 192/2006 sulla mediazione e la professione di mediatore, e successive modifiche ed integrazioni, è incostituzionale e in contrasto con l’art. 21 della Costituzione che sancisce il libero accesso alla giustizia”

[4] 20. Curtea retine, totodata, ca in preambulul Directivei 2008/52/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 21 mai 2008 privind anumite aspecte ale medierii in materie civila si comerciala, publicata in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 136 din 24 mai 2008, se prevede ca “medierea ar trebui sa constituie o procedura voluntara, in sensul ca partile sunt ele insele responsabile de procedura si o pot organiza dupa cum doresc si incheia in orice moment.” De asemenea, art. 3 lit. a) din directiva defineste medierea ca fiind un proces “in care doua sau mai multe parti intr-un litigiu incearca, din proprie initiativa, sa ajunga la un acord privind solutionarea litigiului dintre ele (…)”. Art. 5 alin. (1) intitulat “Recurgerea la mediere” prevede ca “o instanta la care a fost introdusa o actiune poate, atunci cand este cazul si avand in vedere toate circumstantele cazului respectiv, sa invite partile sa recurga la mediere pentru a solutiona litigiul. Instanta poate, de asemenea, invita partile sa participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere daca astfel de sesiuni sunt organizate si sunt usor accesibile.” Ca atare, dispozitiile acestei directive se refera doar la posibilitatea, si nu la obligatia partilor de a urma procedura medierii, deci nimic obligatoriu referitor la mediere si, cu atat mai putin, la procedura prealabila de informare cu privire la avantajele medierii.

[5] 24. Ca atare, Curtea considera ca procedura prealabila obligatorie a informarii asupra avantajelor medierii apare ca fiind o piedica in calea realizarii si obtinerii de catre cetatean a drepturilor sale in justitie. Mai mult, o procedura constand in informarea asupra existentei unei legi apare, neindoielnic, ca o incalcare a dreptului de acces la justitie, ce pune asupra justitiabilului o sarcina inoportuna, cu atat mai mult cu cat procedura se rezuma la o simpla obligatie de informare, si nu la incercarea efectiva de solutionare a conflictului prin mediere, astfel incat participarea partilor la sedinta de informare in fata mediatorului este una cu caracter formal.

[6] (1) În tot cursul procesului, judecătorul va încerca împăcarea părţilor, dându-le îndrumările necesare, potrivit legii. În acest scop, el va solicita înfăţişarea personală a părţilor, chiar dacă acestea sunt reprezentate. Dispoziţiile art. 241 alin. (3) sunt aplicabile.

(2) În litigiile care, potrivit legii, pot face obiectul procedurii de mediere, judecătorul poate invita părţile să participe la o şedinţă de informare cu privire la avantajele folosirii acestei proceduri. Când consideră necesar, ţinând seama de circumstanţele cauzei, judecătorul va recomanda părţilor să recurgă la mediere, în vederea soluţionării litigiului pe cale amiabilă, în orice fază a judecăţii. Medierea nu este obligatorie pentru părţi.

(3) În cazul în care judecătorul recomandă medierea, părţile se vor prezenta la mediator, în vederea informării lor cu privire la avantajele medierii. După informare, părţile decid dacă acceptă sau nu soluţionarea litigiului prin mediere. Până la termenul fixat de instanţă, care nu poate fi mai scurt de 15 zile, părţile depun procesul-verbal întocmit de mediator cu privire la rezultatul şedinţei de informare.

(4) Prevederile alin. (3) nu sunt aplicabile în cazul în care părţile au încercat soluţionarea litigiului prin mediere anterior introducerii acţiunii.

(5) Dacă, în condiţiile alin. (1) sau (2), părţile se împacă, judecătorul va constata învoiala lor în cuprinsul hotărârii pe care o va da. Dispoziţiile art. 440 sunt aplicabile.

L’art. 227 del Codice di procedura civile rumeno (norma per certi versi all’avanguardia) prevede quanto segue:

 (1) Nel corso del processo, il giudice cercherà una riconciliazione, dando loro le informazioni richieste dalla legge. A tal fine, richiede la comparizione personale delle parti, anche se essi sono rappresentati. Le previsioni dell’art. 241 cpv. (3) si applicano.

(2) Nei procedimenti che per legge possono essere oggetto di un procedimento di mediazione, il giudice può invitare le parti a partecipare ad un incontro informativo sui vantaggi di utilizzare questa procedura. Quando ritenuto necessario, tenendo conto delle circostanze del caso di specie, il giudice informerà le parti ai fini della partecipazione alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia in via amichevole, in qualsiasi fase del procedimento. La mediazione non è un procedimento obbligatorio per le parti.

(3) Se il giudice ha raccomandato la mediazione, le parti si presentano al mediatore, per essere informati sui vantaggi della mediazione. Dopo essere state informate le parti decidono se accettano di affrontare la controversia attraverso la mediazione. Entro il termine fissato dal giudice, che non può essere inferiore a 15 giorni, le parti presentano la relazione elaborata dal mediatore sui risultati del briefing.

(4) Le disposizioni del par. (3) non si applicano se le parti hanno tentato di mediare la controversia prima dell’introduzione del ricorso.

(5) Se, ai sensi del par. (1) o (2) le parti si riconciliano, il giudice sancirà il comune accordo con la sentenza che darà. Le previsioni dall’art. 440 sono applicabili.

[7] Filone giurisprudenziale, bisogna dirlo, non molto osservato nella prassi, specie dagli Enti.

[8] Art. 5 alin. (1) intitulat “Recurgerea la mediere” prevede ca “o instanta la care a fost introdusa o actiune poate, atunci cand este cazul si avand in vedere toate circumstantele cazului respectiv, sa invite partile sa recurga la mediere pentru a solutiona litigiul. Instanta poate, de asemenea, invita partile sa participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere daca astfel de sesiuni sunt organizate si sunt usor accesibile.” Ca atare, dispozitiile acestei directive se refera doar la posibilitatea, si nu la obligatia partilor de a urma procedura medierii, deci nimic obligatoriu referitor la mediere si, cu atat mai putin, la procedura prealabila de informare cu privire la avantajele medierii.

[9] 29. In acest context, Curtea apreciaza ca art. 601 din Legea nr. 192/2006 trebuie privit din prisma efectelor declararii ca neconstitutionale a prevederilor art. 2 alin. (1) si (12) din Legea nr. 192/2006. Astfel, in cazul in care partile vor opta pentru mediere, in scopul rezolvarii diferendelor existente intre ele, acestea se vor prezenta la sedinta de informare cu privire la avantajele medierii doar in situatia in care vor considera necesara participarea la o astfel de sedinta, pentru informatii si lamuriri cu privire la avantajele medierii. Cu aceasta ocazie, mediatorul are obligatia sa dea orice explicatii partilor cu privire la activitatea de mediere, pentru ca acestea sa inteleaga scopul, limitele si efectele medierii, in special asupra raporturilor ce constituie obiectul conflictului. Participarea la sedinta de informare nu va mai reprezenta insa o obligatie pentru parti, ci o optiune voluntara a persoanelor interesate sa recurga la o asemenea metoda alternativa, facultativa, de solutionare a conflictelor. Asa fiind, Curtea constata ca exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 601 din Legea nr. 192/2006 este neintemeiata.

[10] Art. 2 (1) Dacă legea nu prevede altfel, părţile, persoane fizice sau persoane juridice, sunt obligate să participe la şedinţa de informare privind avantajele medierii, inclusiv, dacă este cazul, după declanşarea unui proces în faţa instanţelor competente, în vederea soluţionării pe această cale a conflictelor în materie civilă, de familie, precum şi în alte materii, în condiţiile prevăzute de lege.

[11] Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90/2012

[12] 1^2) Instanţa va respinge cererea de chemare în judecată ca inadmisibilă în caz de neîndeplinire de către reclamant a obligaţiei de a participa la şedinţa de informare privind medierea, anterior introducerii cererii de chemare în judecată, sau după declanşarea procesului până la termenul dat de instanţă în acest scop, pentru litigiile în materiile prevăzute de art. 60^1 alin. (1) lit. a) – f).

[13] Cfr. Legea nr. 115/2012 e Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90/2012

[14] 11374.32 €

[15] ART. 60^1*)

(1) În litigiile ce pot face, potrivit legii, obiect al medierii sau al altei forme alternative de soluţionare a conflictelor, părţile şi/sau partea interesată, după caz, sunt ţinute să facă dovada că au participat la şedinţa de informare cu privire la avantajele medierii, în următoarele materii:

  1. a) în domeniul protecţiei consumatorilor, când consumatorul invocă existenţa unui prejudiciu ca urmare a achiziţionării unui produs sau unui serviciu defectuos, a nerespectării clauzelor contractuale ori garanţiilor acordate, a existenţei unor clauze abuzive cuprinse în contractele încheiate între consumatori şi operatorii economici ori a încălcării altor drepturi prevăzute în legislaţia naţională sau a Uniunii Europene în domeniul protecţiei consumatorilor;
  2. b) în materia dreptului familiei, în situaţiile prevăzute la art. 64;
  3. c) în domeniul litigiilor privind posesia, grăniţuirea, strămutarea de hotare, precum şi în orice alte litigii care privesc raporturile de vecinătate;
  4. d) în domeniul răspunderii profesionale în care poate fi angajată răspunderea profesională, respectiv cauzele de malpraxis, în măsura în care prin legi speciale nu este prevăzută o altă procedură;
  5. e) în litigiile de muncă izvorâte din încheierea, executarea şi încetarea contractelor individuale de muncă;
  6. f) în litigiile civile a căror valoare este sub 50.000 lei, cu excepţia litigiilor în care s-a pronunţat o hotărâre executorie de deschidere a procedurii de insolvenţă, a acţiunilor referitoare la registrul comerţului şi a cazurilor în care părţile aleg să recurgă la procedura prevăzută la art. 1.013 – 1.024 sau la cea prevăzută la art. 1.025 – 1.032 din Legea nr. 134/2010, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

[16] ARTICOLUL 53

(1) Exerciţiul unor drepturi sau al unor libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru: apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor; desfăşurarea instrucţiei penale; prevenirea consecinţelor unei calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav.

(2) Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii.

ARTICOLO 53

(1) L’esercizio di determinati diritti o libertà può essere limitata solo dalla legge e solo se necessario, se del caso, per: la difesa della sicurezza nazionale, dell’ordine pubblico, della salute o della morale, dei diritti e delle libertà dei cittadini; per lo svolgimento di un’indagine penale; per prevenire le conseguenze di una calamità naturale, un disastro, o un disastro gravissimo.

(2) Le restrizioni possono essere ordinate solo se necessario in una società democratica. La misura deve essere proporzionata alla situazione che ha causato la sua applicazione, senza discriminazioni e senza pregiudizio per l’esistenza del diritto o della libertà.

[17] (1) Orice persoană se poate adresa justiţiei pentru apărarea drepturilor, a libertăţilor şi a intereselor sale legitime.

(2) Nici o lege nu poate îngrădi exercitarea acestui drept.

(3) Părţile au dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil.

(4) Jurisdicţiile speciale administrative sunt facultative şi gratuite.

[18] 13. Fata de critica formulata, Curtea observa ca medierea a fost consacrata in dreptul roman odata cu intrarea in vigoare a Legii nr. 192/2006. Potrivit art. 1 alin. (1) din aceasta lege, medierea reprezinta “o modalitate de solutionare a conflictelor pe cale amiabila, cu ajutorul unei terte persoane specializate in calitatea de mediator, in conditii de neutralitate, impartialitate, confidentialitate si avand liberul consimtamant al partilor”. Pornind de la definitia medierii, aceasta poate fi calificata ca fiind o procedura facultativa, informala, amiabila, confidentiala si desfasurata in prezenta unui mediator.

[19] 14. Pentru a determina obiectul medierii, respectiv cazurile in care partile pot recurge la mediere, Curtea observa ca, asa cum reiese din cuprinsul art. 2 alin. (5) din Legea nr. 192/2006, partile pot recurge la mediere atunci cand este vorba despre drepturi de care ele pot dispune.

[20] 15. Referitor la critica autoarei exceptiei, Curtea constata ca prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 stipuleaza ca, daca legea nu prevede altfel, partile, persoane fizice sau persoane juridice, sunt obligate sa participe la sedinta de informare privind avantajele medierii, inclusiv, daca este cazul, dupa declansarea unui proces in fata instantelor competente, in vederea solutionarii pe aceasta cale a conflictelor in materie civila, de familie, precum si in alte materii, in conditiile prevazute de lege. In ceea ce priveste domeniul de aplicare al procedurii obligatorii, desi art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 trimite, cu titlu general, la conflictele in materie civila, de familie, precum si in alte materii, in realitate, partile sunt tinute sa faca dovada participarii la sedinta de informare doar in materiile reglementate prin art. 601 alin. (1) lit. a)-f) din aceeasi lege.

[21] 16. Sanctiunea instituita in caz de nerespectare a obligatiei de a participa la sedinta de informare privind avantajele medierii, obligatie prevazuta de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, este reglementata in cuprinsul art. 2 alin. (12) din aceeasi lege potrivit caruia “Instanta va respinge cererea de chemare in judecata ca inadmisibila in caz de neindeplinire de catre reclamant a obligatiei de a participa la sedinta de informare privind medierea, anterior introducerii cererii de chemare in judecata, sau dupa declansarea procesului pana la termenul dat de instanta in acest scop, pentru litigiile in materiile prevazute de art. 601 alin. (1) lit. a)-f).” Astfel, Curtea observa ca, in situatia in care nu este respectata obligatia de a participa la sedinta de informare privind beneficiile medierii, instanta va respinge cererea de chemare in judecata ca inadmisibila, sanctiunea fiind instituita de o norma imperativa.

[22] 17. Curtea retine ca alin. (12) al art. 2 din Legea nr. 192/2006 a fost introdus prin art. I pct. 2 din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 90/2012 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, precum si pentru modificarea art. II din Legea nr. 115/2012 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, ordonanta de urgenta publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 878 din 21 decembrie 2012. Curtea retine, totodata, ca, potrivit dispozitiilor tranzitorii cuprinse in art. VII din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 4/2013 privind modificarea Legii nr. 76/2012 pentru punerea in aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedura civila, precum si pentru modificarea si completarea unor acte normative conexe, care modifica art. III din Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 90/2012, “Dispozitiile art. 2 alin. (12) din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, cu modificarile si completarile ulterioare, referitoare la sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, se aplica numai proceselor incepute dupa data de 1 august 2013.”

[23] 18. Curtea remarca faptul ca, desi art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006 se refera la obligatia partilor de a participa la sedinta de informare privind avantajele medierii, alin. (12) al aceluiasi articol prevede sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata numai pentru situatia in care reclamantul nu si-a indeplinit aceasta obligatie. Ca atare, paratul nu este obligat sa participe la o astfel de sedinta, singura conditie pe care reclamantul trebuie sa o indeplineasca este sa se adreseze unui mediator care sa il notifice pe parat, in conditiile art. 43 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, adresandu-i o invitatie scrisa, ce poate fi transmisa prin orice mijloc ce asigura confirmarea primirii textului. Dovada participarii la sedinta de informare privind avantajele medierii se face printr-un certificat de informare eliberat de mediatorul care a realizat informarea. Daca una dintre parti refuza in scris participarea la sedinta de informare, nu raspunde invitatiei prevazute la art. 43 alin. (1) ori nu se prezinta la data fixata pentru sedinta de informare, se intocmeste un proces-verbal, care se depune la dosarul instantei.

[24] 19. In acest context, Curtea retine ca, asa cum rezulta din coroborarea art. 2 alin. (1) cu alin. (12) din Legea nr. 192/2006, pentru a se adresa instantei cu o cerere de chemare in judecata, pentru litigiile in materiile prevazute de art. 601 alin. (1) lit. a)-f) din legea precitata, legiuitorul a instituit in sarcina justitiabilului o obligatie noua, si anume aceea de a se adresa in prealabil unui mediator, pentru ca acesta sa il informeze despre avantajele medierii. In aceste conditii, Curtea constata ca introducerea obligativitatii informarii asupra medierii este in contradictie cu art. 21 din Legea fundamentala.

[25] 20. Curtea retine, totodata, ca in preambulul Directivei 2008/52/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 21 mai 2008 privind anumite aspecte ale medierii in materie civila si comerciala, publicata in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene seria L nr. 136 din 24 mai 2008, se prevede ca “medierea ar trebui sa constituie o procedura voluntara, in sensul ca partile sunt ele insele responsabile de procedura si o pot organiza dupa cum doresc si incheia in orice moment.” De asemenea, art. 3 lit. a) din directiva defineste medierea ca fiind un proces “in care doua sau mai multe parti intr-un litigiu incearca, din proprie initiativa, sa ajunga la un acord privind solutionarea litigiului dintre ele (…)”. Art. 5 alin. (1) intitulat “Recurgerea la mediere” prevede ca “o instanta la care a fost introdusa o actiune poate, atunci cand este cazul si avand in vedere toate circumstantele cazului respectiv, sa invite partile sa recurga la mediere pentru a solutiona litigiul. Instanta poate, de asemenea, invita partile sa participe la o sesiune de informare privind recurgerea la mediere daca astfel de sesiuni sunt organizate si sunt usor accesibile.” Ca atare, dispozitiile acestei directive se refera doar la posibilitatea, si nu la obligatia partilor de a urma procedura medierii, deci nimic obligatoriu referitor la mediere si, cu atat mai putin, la procedura prealabila de informare cu privire la avantajele medierii.

[26] La mediazione non può essere obbligatoria per le parti.

[27] 22. Curtea apreciaza, totodata, ca reglementarea legala criticata, respectiv art. 2 alin. (1) din Legea nr. 192/2006, prin care partile sunt obligate la parcurgerea procedurii de informare asupra medierii, rastoarna prezumtia irefragabila “nemo censetur ignorare legem”. Daca legea, in speta Legea nr. 192/2006, cu toate modificarile ei, este publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, potrivit acestui adagiu, cetateanul beneficiaza de prezumtia de cunoastere a legii. Ca atare, nu este justificata o procedura speciala de informare asupra continutului unei atare legi. In mod indubitabil aceasta obligatie instituita sub orice sanctiune, nu doar sub aceea a inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, contravine dispozitiilor art. 21 din Constitutie, care prevad ca nicio lege nu poate ingradi exercitarea accesului liber la justitie. Obligativitatea participarii la informarea despre avantajele medierii reprezinta o ingradire a accesului liber la justitie, deoarece se constituie intr-un filtru pentru exercitarea acestui drept constitutional, iar prin sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, acest drept este nu doar ingradit, ci chiar interzis.

[28] 23. Intrucat pot exista situatii in care persoanele fizice sau juridice doresc ca solutionarea conflictului sa se faca exclusiv de catre instanta de judecata, Curtea constata ca prin reglementarea legala criticata nu le este permis acestora sa aprecieze singuri daca au sau nu nevoie de aceasta informare. Accesul liber la justitie reprezinta facultatea fiecarei persoane de a se adresa unei instante judecatoresti pentru apararea drepturilor sale sau valorificarea intereselor sale legitime. Orice limitare a acestui drept, oricat de neinsemnata ar fi, trebuie sa fie temeinic justificata, analizandu-se in ce masura dezavantajele create de ea nu cumva depasesc posibilele avantaje. Atat in jurisprudenta Curtii Constitutionale, cat si in jurisprudenta Curtii Europene a Drepturilor Omului, se arata ca “simpla sa consacrare legala, chiar si la nivelul suprem, prin Constitutie, nu este de natura a asigura si o eficacitate reala a acestuia, atat timp cat, in practica, exercitarea sa intampina obstacole. Accesul la justitie trebuie sa fie asigurat, in consecinta, in mod efectiv si eficace” (a se vedea, spre exemplu, Decizia Curtii Constitutionale nr. 670 din 18 mai 2011, publicata in Monitorul Oficial al Romaniei, Partea I, nr. 421 din 16 iunie 2011).

[29] 25. In contextul celor mai sus retinute, Curtea constata ca obligatia instituita in sarcina partilor, persoane fizice sau persoane juridice, de a participa la sedinta de informare privind avantajele medierii, sub sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata, este o masura neconstitutionala, fiind contrara dispozitiilor art. 21 din Constitutie.

[30] 26. Avand in vedere art. 31 alin. (2) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea si functionarea Curtii Constitutionale, care prevede ca, “In caz de admitere a exceptiei, Curtea se va pronunta si asupra constitutionalitatii altor prevederi din actul atacat, de care, in mod necesar si evident, nu pot fi disociate prevederile mentionate in sesizare”, Curtea isi va extinde controlul de constitutionalitate si asupra prevederilor art. 2 alin. (12) din Legea nr. 192/2006, care instituie sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata in caz de neindeplinire a obligatiei de a participa la sedinta de informare privind medierea, obligatie prevazuta de art. 2 alin. (1) din aceeasi lege, text de lege criticat in cauza.

[31] 27. Pentru argumentele expuse mai sus, Curtea constata ca prevederile art. 2 alin. (1) si (12) din Legea nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator, cu modificarile si completarile ulterioare, sunt neconstitutionale si contravin art. 21 din Constitutie care consacra accesul liber la justitie.

[32] 28.In ceea ce priveste prevederile art. 601 din Legea nr. 192/2006, Curtea retine ca prin aceasta reglementare legiuitorul a circumstantiat materiile in care partile sunt tinute sa faca dovada participarii la sedinta de informare, prevazuta de art. 2 alin. (1) din aceeasi lege, sub sanctiunea inadmisibilitatii cererii de chemare in judecata. Mai exact, obligativitatea participarii la sedinta de informare cu privire la avantajele medierii nu priveste toate materiile in care este posibila medierea, ci este limitata expres la anumite domenii, acestea fiind urmatoarele: protectia consumatorului [lit. a), care trebuie coroborata si cu art. 2 alin. (2) din lege], dreptul familiei [lit. b), in situatiile prevazute de art. 64, respectiv in ceea ce priveste continuarea casatoriei, partajul bunurilor comune, exercitiul drepturilor parintesti, stabilirea domiciliului copiilor, contributia parintilor la intretinerea acestora, orice alte neintelegeri care apar in raporturile dintre soti, cu privire la drepturi de care acestia pot dispune potrivit legii], litigiile privind posesia, granituirea, stramutarea de hotare, orice alte litigii ce privesc raporturile de vecinatate [lit. c) ], in cauzele de malpraxis, daca vreo lege speciala nu prevede o alta procedura [lit. d) ], in litigiile de munca in legatura cu contractul individual de munca [lit. e) ], in litigiile civile a caror valoare este sub 50.000 lei, cu exceptia cazurilor in care s-a pronuntat o hotarare executorie de deschidere a procedurii de insolventa, a actiunilor referitoare la registrul comertului si a cazurilor in care partile aleg sa parcurga procedura ordonantei de plata, prevazuta de art. 1.013-1.024 din noul Cod de procedura civila sau a cererilor de valoare redusa, prevazuta de art. 1.025-1.032 din noul Cod de procedura civila [lit. f) ].

[33] 29. In acest context, Curtea apreciaza ca art. 601 din Legea nr. 192/2006 trebuie privit din prisma efectelor declararii ca neconstitutionale a prevederilor art. 2 alin. (1) si (12) din Legea nr. 192/2006. Astfel, in cazul in care partile vor opta pentru mediere, in scopul rezolvarii diferendelor existente intre ele, acestea se vor prezenta la sedinta de informare cu privire la avantajele medierii doar in situatia in care vor considera necesara participarea la o astfel de sedinta, pentru informatii si lamuriri cu privire la avantajele medierii. Cu aceasta ocazie, mediatorul are obligatia sa dea orice explicatii partilor cu privire la activitatea de mediere, pentru ca acestea sa inteleaga scopul, limitele si efectele medierii, in special asupra raporturilor ce constituie obiectul conflictului. Participarea la sedinta de informare nu va mai reprezenta insa o obligatie pentru parti, ci o optiune voluntara a persoanelor interesate sa recurga la o asemenea metoda alternativa, facultativa, de solutionare a conflictelor. Asa fiind, Curtea constata ca exceptia de neconstitutionalitate a prevederilor art. 601 din Legea nr. 192/2006 este neintemeiata.

[34] Che peraltro sono pubblicate sulla gazzetta ufficiale e dunque la loro ignoranza non scusa.

Ultime novità sulla negoziazione assistita in Francia

Natalie Fricero è un docente ordinario dell’Università di Nizza.

E’ stata membro della Commissione Guinchard che col suo rapporto nel 2008 ha aperto le porte della negoziazione assistita in Francia.

In questa intervista ci spiega che per fruire della negoziazione assistita l’avvocato deve formarsi in tecniche di comunicazione e negoziazione e deve essere addestrato ad andare in mediazione.

A commento di questa intervista Dominique Lopez, uno dei più importanti avvocati negoziatori di Francia (http://www.cyber-avocat.com/CaFamille/Equipe.asp) scrive quanto segue: “Fort bien, qu’ils le soient est toujours un plus pour négocier, c’est vrai mais si en face l’autre avocat n’est pas formé car il n’en a nulle obligation, il sera très dur d’arriver à un accord qui ne soit pas une concession réciproque au sens juridique du terme? C’est donc perdre une chance d’avoir votre solution optimale et encore faut-il que l’avocat non formé à ces techniques ne s’arcqueboute pas naturellement sur une défense légitime mais axée uniquement sur les positions de base de son client. Ce ne sera que temps perdu et personne n’en sortira gagnant”.

Insomma o gli avvocati sono preparati in tecniche di negoziazione e comunicazione oppure se si parla solo di posizioni giuridiche la negoziazione assistita si traduce in una mera perdita di tempo.

“L’avocat, acteur des modes amiables de résolution des différends” è un brochure che il CNF francese (CNB) ha preparato nell’ottobre del 2014 per divulgare la cultura dei MARC (così chiamano gli ADR in Francia).

Ora noi sappiamo che il CNB sta spingendo per la negoziazione assistita ma in questo opuscolo sono contenuti dati interessanti e soprattutto imparziali.

Si spiega ad esempio che ci sono ben dieci buone ragioni per andare in mediazione e farsi accompagnare da un avvocato.

Che circa l’84% delle imprese che hanno partecipato ad una mediazione (Rapporto Magendie) si sono dichiarate soddisfatte.

Che il 99% degli accordi in mediazione hanno avuto esecuzione spontanea.

Che la presenza dell’avvocato favorisce gli accordi per il 50%.

Che in Francia ci sono ben 64 centri di mediazione gestiti dall’avvocatura.

http://encyclopedie.avocats.fr/GED_BWZ/199905791718/%5BCNB%5D_Justice_21eme_siecle_-_Modes_amiables_de_resolution_des_differends_%5Boct._2014%5D.pdf

Questa apertura alla mediazione è forse dovuta al fatto che a prescindere dalla parificazione di legge e dalle direttive del Governo, il CNB ha dovuto tener conto dei dati disastrosi sulla n.a. e di uno Studio.

L’Istituto IPSOS su richiesta del Consiglio Nazionale Forense di Francia (CNB), ha realizzato uno studio (cfr.http://blogcdcl.wordpress.com/) per conoscere gli usi delle società in materia di ADR e le loro esigenze e aspettative.

I risultati sono stati i seguenti:

– I conflitti sono legati a una violazione del contratto e coprono il 96% delle PMI
– Un terzo delle PMI ha incontrato nel corso degli ultimi tre anni un conflitto relativo a una violazione del contratto
– La disponibilità ad una risoluzione amichevole è indiscutibile, ma le aziende non rinunciano al processo
– Una risoluzione deve essere veloce e contribuire a mantenere le relazioni
– Solo una società su 10 ha utilizzato l’ADR
– Le aziende, una volta informati sono interessate a verificare i benefici: velocità, efficienza, mantenimento delle buone relazioni e basso costo
– Alla fine dell’intervista il 72% delle imprese ha previsto di inserire una clausola nel loro contratto per obbligarsi all’uso di un ADR

Breve nota sull’arbitrato in corso di causa

In attesa di sapere se la Camera approverà o meno il testo[1] licenziato dal Senato sull’arbitrato endoprocessuale, vorrei fare qui un salto nel passato.

Nel 1477 Re Ferdinando I, oltre a sposarsi, emanò una interessante prammatica  in materia di liti tra congiunti[2].

Il Sovrano istituì un arbitrato endoprocessuale facoltativo,  simile a quello di cui al decreto-legge 132-14, seppure su altra materia.

E’ l’unico caso che io abbia potuto rinvenire nella legislazione antica, di facoltatività a lite iniziata ed infatti, si parla di compromesso.

Esaminiamo dunque il testo che francamente mi pare migliore di quello originario od emendato del decreto 132-14, anche perché lascia le parti padrone dell’arbitrato[3].

Per togliere gli odj, che tra’ congiunti accadono, per cagion della lite fu stabilito, che tra i congiunti sino al quarto grado di consanguineità, o affinità inclusive, secondo il diritto civile, nelle cause civili, o miste, quante volte pria del termine dato a provare si domandi da qualunque di detti congiunti il compromesso, debb’accordarsi in persona di due altri congiunti o amici comuni, perché procedino e sentenziino de jure, o de facto, ovvero de jure aut de facto, come tra le parti si sarà concordato“.

Si tratta di una soluzione originale: a Roma le XII Tavole prevedevano in materia di misurazione dei fondi,  in caso di immissioni e per i beni contesi, la delegazione automatica in arbitrato[4]; anche nei secoli successivi fu previsto soprattutto in materia familiare e societaria[5] ed era di solito obbligatorio.

Poi sul finire del ‘700 troviamo una legislazione, quella del Principato di Trento, ovequello preventivo venne sostituito dalla mediazione (proprio da due mediatori che presero il posto dei due arbitri) perché evidentemente l’istituto arbitrale non aveva dato i frutti sperati.

L’arbitrato partenopeo non poteva avere luogo se sul caso fosse stato emesso un provvedimento giurisdizionale, e per obbligazioni liquide.

Il compromesso non avrà luogo dove sienv’istrumenti, sentenze, ed obbligazioni liquide, nemmeno nelle cause feudali”.

Per gli arbitri partenopei, ed in generale per i boni homines antichi[6], era previsto il giuramento.

Gli Arbitri devono giurare che nel procedere alla cognizione, e decision della Causa avranno Dio e la verità innanzi agli occhi“.

Il termine per l’emissione della decisione era molto stretto. I meccanismi di nomina del collegio arbitrale infallibili.

“Debbano la causa terminare per sentenza dentro due mesi, se saranno concordi, se discordi, nell’ultimo giorno, e pria  debbono eleggere un terzo non sospetto, chiamate la parti, le quali in promptu dovranno nominare i sospetti: il che se le parti, o alcuna di esse non voglia nominarli, l’arbitro eletto per parte di quella, che avrà nominato in contumacia dell’altra parte, che non volle nominare, elegga il terzo; e se l’una, e l’altra parte non abbino voluto nominare, essi Arbitri sotto simil giuramento eleggano il terzo, il quale entro un mese insieme con detti Arbitri, o con uno di essi, spedisca la causa col suo laudo”.

Ricordo anche al Ministro della Giustizia che calmiererà i compensi degli arbitri futuri[7]che un tempo agli arbitri andava la quinta parte del compenso destinato ai giudici a patto che avessero concordato il lodo: il dissenziente non veniva compensato.

Avranno gli Arbitri e il terzo, quando accaderà eleggerlo, per loro salario la quinta parte della trigesima, che un tempo si pagava ai giudici, da dividersi tra coloro, che siino stati concordi nel sentenziare”.

Peraltro questa ultima norma è stata confermata con real dispaccio del 22 maggio 1762 e dunque è presumibile che nell’Ottocento si rispettasse questa regola e proporzione.

Se il lodo non veniva emesso nei tempi vi erano pesanti sanzioni.

“Se dentro il prescritto termine non avranno spedita la causa, saranno tenuti alla pena del doppio di quello venisse tassato per loro salario, da pagarsi in solidum per qualunque d’essi Arbitri; e di più a domanda delle parti, o d’una di quelle sian costretti per nuova coercizione, e minaccia di multa, tostochè abbino accettato il compromesso, diffinire effettivamente la causa lor compromessa”.

Il lodo era impugnabile al giudice che doveva decidere entro un mese, senza formalità, se non c’era dolo degli arbitri.

“2.Se alcuna delle parti si sentisse gravata dalla sentenza , o laudo, adisca il giudice del luogo, dove fu promulgato il laudo, il quale intes’i i primi Arbitri, dentro un mese, senza figura di giudizio, visa facti veritate, atque esidem actis, se non arguisca dolo ex proposito vel re ipsa, spedisca la causa del gravame”.

Ma in caso di dolo si celebrava un vero e proprio processo, anche se il termine di un mese andava rispettato o al limite poteva prorogarsi di un altro mese. L’esecuzione della sentenza non era differibile, ma si poteva ricorrere successivamente[8].

Ma se si allegasse altra lesione, possa giustificarsi per altre prove nel termine da stabilirsi dal giudice purché dentro un mese, o al più d’un altro mese approvi, o disapprovi la sentenza degli Arbitri, o la modifichi, e ciò che per lui sarà giudicato si mandi in esecuzione, né si ascolti se si graverà, se non fatta l’esecuzione reale con pleggeria de restituendo in caso di ritrattazione. 

Dopo l’esecuzione, il Sagro Consiglio, o il deputando da quello, o la G.C. della Vicaria conosca il predetto gravame. Simile osservanza abbi luogo nei compromessi, e laudi fatti tra estranei, dopo il compromesso volontariamente fatto, e per gli arbitri accettato[9].

[1] Art. 1

Trasferimento alla sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria

  1. Nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d’appello pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, nelle quali la causa non è stata assunta in decisione, le parti, con istanza congiunta, possono richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del codice di procedura civile.

Tale facoltà è consentita altresì nelle cause vertenti su diritti che abbiano nel contratto collettivo di lavoro la propria fonte esclusiva, quando il contratto stesso abbia previsto e disciplinato la soluzione arbitrale. Per le controversie di valore non superiore a 50.000 euro in materia di responsabilità extracontrattuale o aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, nei casi in cui sia parte del giudizio una pubblica amministrazione, il consenso di questa alla richiesta di promuovere il procedimento arbitrale avanzata dalla sola parte privata si intende in ogni caso prestato, salvo che la pubblica amministrazione esprima il dissenso scritto entro trenta giorni dalla richiesta.

2.Il giudice, rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio arbitrale per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000. Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle parti o dal presidente del Consiglio dell’ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell’albo dell’ordine circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione dall’albo e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio stesso.

2-bis. La funzione di consigliere dell’ordine e l’incarico arbitrale di cui al presente articolo sono incompatibili. Tale incompatibilità si estende anche per i consiglieri uscenti per una intera consiliatura successiva alla conclusione del loro mandato.

3.Il procedimento prosegue davanti agli arbitri. Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale e il lodo ha gli stessi effetti della sentenza.

4.Quando la trasmissione a norma del comma 2 è disposta in grado d’appello e il procedimento arbitrale non si conclude con la pronuncia del lodo entro centoventi giorni dall’accettazione della nomina del collegio arbitrale, il processo deve essere riassunto entro il termine perentorio dei successivi sessanta giorni. È in facoltà degli arbitri, previo accordo tra le parti, richiedere che il termine per il deposito del lodo sia prorogato di ulteriori trenta giorni. Quando il processo è riassunto il lodo non può essere più pronunciato. Se nessuna delle parti procede alla riassunzione nel termine, il procedimento si estingue e si applica l’articolo 338 del codice di procedura civile. Quando, a norma dell’articolo 830 del codice di procedura civile, è stata dichiarata la nullità del lodo pronunciato entro il termine di centoventi giorni di cui al primo periodo o, in ogni caso, entro la scadenza di quello per la riassunzione, il processo deve essere riassunto entro sessanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di nullità.

5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile.

5-bis. Con il decreto di cui al comma 5 sono altresì stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati tra i quali, in particolare, le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di designazione automatica.

[2] Odia, qua inter conjunctos pr. I, tit. 14 de Arbitris.

[3] Non si stabilisce come fa il nostro legislatore che “Restano fermi gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale”.

[4] Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto, Aracne Editrice Srl, 2014, p. 407 e ss.

[5] Peraltro l’antenato della negoziazione assistita (1563) è proprio la conciliazione delegata su richiesta delle parti a soggetti che poi nell’Ottocento verranno detti arbitri-conciliatori.

[6] Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto, op. cit., p. 424 e ss.

[7] “5.Nei casi di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, con decreto regolamentare del Ministro della giustizia, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, possono essere stabilite riduzioni dei parametri relativi ai compensi degli arbitri. Nei medesimi casi non si applica l’articolo 814, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile”.

[8] Così anche per un editto del 1560 di Francesco II. Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto, op. cit., p. 427.

[9] ALESSIO DE SARIIS, Codice delle leggi del Regno di Napoli, Libro nono, Degli offici pubblici e degli officiali, 1796, pagg. 14-16.

Due considerazioni a caldo sugli emendamenti proposti al decreto-legge 132/14

Nel mio quotidiano lavoro di modesto studioso di storia antica si affacciano sempre due domande: chi era il legislatore? Chi era il giudice?

Generalmente la risposta è piuttosto semplice: il legislatore ed il giudice non erano giuristi di professione.

Non lo erano i Pretori dell’età repubblicana, anche se si servivano di assessori legali che erano giuristi; non lo erano gli Imperatori che pur avevano un consistorium auditorium, né i Presidi o i Prefetti del pretorio che a loro volta erano coadiuvati dagli assessori e così pure i Difensori di città[1] dell’epoca imperiale, e per venire a tempi successivi non lo erano gli Sculdasci dei Longobardi, il Baiulo degli Svevi o i Consoli di giustizia dell’età delle repubbliche[2], il giudice di pace inglese[3], il giudice di pace francese del 1790[4].

Ciò più o meno vale dunque sino alla Rivoluzione Francese, ma ci sono eccezioni anche per gli anni successivi, ad esempio il conciliatore della Repubblica Ligure del 1798, il conciliatore italiano del 1865, i conciliatori francesi introdotti nel 1978.

Poi un tempo si distingueva tra giureconsulti, avvocati e procuratori: non c’era corrispondenza.

La categoria dei giuereconsulti è sepolta da secoli.

Fino al 1860, ma anche oltre, la differenza tra avvocato e quella di procuratore era importante perché il primo si occupava del consiglio e delle questioni giuridiche, i procuratori degli aspetti procedurali e del contatto con le parti.

Questa distinzione era così forte e radicata che già Quintiliano ci racconta che una delle fasi giudiziarie, l’altercazione, era di stretta pertinenza dei procuratori; in pratica gli avvocati non si mischiavano nel litigio, mentre lo facevano i procuratori che per questo erano detti negoziatori forensi.

Detta impostazione era peraltro vivissima anche quando ho iniziato a fare la professione forense: la distinzione tra avvocato e procuratore si riverberava pure sulle competenze che la legge assegnava alle due qualifiche.

Quel che voglio dire è che un tempo una attività come la negoziazione assistita di cui oggi si discute come l’Araba fenice, non sarebbe stata mai presa in considerazione dall’avvocato, ma sarebbe forse stata svolta dal procuratore, magari per sbarcare il lunario.

La stessa rappresentanza del cliente in mediazione che pare una grande conquista del CNF, applaudita anche da alcuni giudici cassazionisti, non sarebbe stata mai stata considerata prerogativa di un avvocato nei tempi passati; erano i procuratori che rappresentavano le parti in giudizio, l’avvocato si limitava a scrivere gli atti.

Diversa cosa possiamo dire del mediatore che era un nobile quanto provvisorio[5] ruolo del giureconsulto che conciliava dall’alba al tramonto senza pretendere alcun pagamento[6].

Certo i tempi sono cambiati, ma ciò che consideriamo apertura verso un mondo che sembra richiedere nuove competenze rischia di riverberarsi pesantemente sulla professione dell’avvocato alterando profondamente le sue funzioni.

Non è un caso che ad esempio nel mondo anglo-sassone gli studi professionali sono organizzati in sezioni specializzate di ADR e litigation.

La cumulazione di tante cariche in un solo professionista che i governi di questi ultimi anni vorrebbero mettere in campo, il rappresentante, l’assistente, l’arbitro, il negoziatore, il mediatore di diritto ecc., probabilmente più che rafforzare indebolisce la professione forense.

Almeno negli altri paesi si sono previsti appositi percorsi formativi: da noi sono soltanto etichette vuote su cui si scrivono e si sono scritti fiumi di parole, addirittura manuali e quant’altro senza spesso e purtroppo conoscere nemmeno le caratteristiche degli istituti fondamentali da cui queste figure prenderebbero le mosse.

E questo naturalmente se la professione legale non vuol cambiare pelle e continuare ad avere le  caratteristiche che sono immutate da secoli.

Detto questo rischio di divagare e torno alle due domande iniziali.

Chi è oggi legislatore e chi è il giudice.

Possiamo dire che i giudici sono dei professionisti che svolgono il loro ruolo in tribunale (anche questa collocazione non trova spesso riscontro nel passato) che hanno superato un esame piuttosto duro e difficile in materie giuridiche, ma il legislatore nel 2014 chi è?

Se osserviamo coloro che hanno proposto emendamenti al decreto-legge 132-14 (cfr. la tabella qui sotto) si può affermare che il panorama è assai variegato.

Ricordo che stiamo parlando di un provvedimento che riguarda strettamente  la disciplina della giustizia civile.

Professioni Numero qualifiche particolari
Avvocati 18 Funzionario carriera direttiva, abilitato alla professione forense 1
Politici 13 Ex Assessore Bilancio Finanze del Comune di Pinerolo 1; Dirigente, funzionario della Camera dei deputati, docente universitario 1; Funzionario di partito 2; Imprenditore Sindaco del Comune di Carovigno 1; Ex funzionario agenzia ONU  1; Assessore alla Sanità, salute e politiche sociali della Regione Valle d’Aosta  1Segretario politico P.A.T.T., Assessore alla cultura della Provincia autonoma di Trento 1; Vicepresidente del gruppo PD  1

Vicesindaco del Comune di Pavia 1; Segretario comunale 1; Sindaco – consigliere regionale  1; Appartenente al corpo di polizia penitenziaria Sindaco del Comune di Corciano 1

Imprenditori 13 Imprenditrice di società agricola, avvocatessa non più iscritta all’Albo 1; Commerciante agricoltore 1
Insegnanti 9 Insegnante di filosofia 1; insegnante biologo 1; Insegnante scuola primaria 2; insegnante dirigente di partito 1; Insegnante 4
Impiegati 7 Funzionario amministrativo, pubblicista 1; Dirigente quadro nel settore privato 1; Tecnico in studio professionale audiologia 1
Docenti universitari (non avvocati) 3 Docente universitario di demografia 1;Docente universitario ordinario di storia contemporanea (Università La Sapienza – Roma) 1; Coordinatore generale Sanità – Università di Buenos Aires  1
Giornalista 3 Pubblicista 1
Magistrati 3
Consulenti 2 Consulente di impresa  1
Ingegneri 2
Architetto 1
Commercialista 1
Consulente del lavoro 1
Presidente Fondazione Villa Emma (Nonantola, MO) 1
Orientatore e selezionatore del personale 1
Dirigente sindacale 1

 

Come si può agevolmente notare non c‘è un solo mediatore civile e commerciale, o almeno nelle schede parlamentari i senatori non si palesano come tali: sarà una forma di pudore?

I magistrati sono trattati numericamente alla stessa stregua dei giornalisti e dei consulenti.

Le professioni liberali diverse dall’avvocato in Commissione non sono quasi rappresentate.

Gli insegnanti e gli impiegati sono in maggior numero dei docenti universitari, almeno di quelli non giuristi che ho evitato di citare dato che li ho ricompresi tra gli avvocati.

Ci soddisfa un legislatore così composto in una materia tecnica come quella della giustizia?

Un legislatore che si fa vanto delle resistenze dell’ordine giudiziario?

Il senatore BARANI (GAL) che per inciso è un medico,  ha appunto dichiarato che “il decreto-legge, per il fatto stesso di avere incontrato resistenze da parte degli esponenti dell’ordine giudiziario, deve pur annoverare disposizioni positive e favorevoli“.

Qualcuno dovrebbe spiegargli che sono almeno duecento anni che si riconoscono tre poteri. Rousseau e Montesquieu si stanno rivoltando nella tomba e con lui tutti gli Enciclopedisti, Locke e Cartesio…

Ma ammettiamo che non sia corretto giudicare le capacità tecniche delle persone dalle loro professioni.

Può essere allora opportuno trattare di qualche emendamento (sono 400).

Un primo emendamento richiede che in negoziazione assistita, ove sussistano le condizioni per il gratuito patrocinio, l’avvocato venga pagato dallo Stato se fa raggiungere al suo cliente un accordo[7].

Secondo il Codice del Principato di Trento (stiamo parlando del 1788) se gli avvocati non raggiungevano un accordo davanti al giudice non venivano pagati, o meglio gli si riconosceva solo le spese di carrozza ed il vitto per quelli che non erano residenti nel comune del Tribunale.

Evidentemente gli attuali firmatari si sono ispirati a questa disciplina.

E dunque se passasse questo emendamento l’avvocato avrebbe un’unica possibilità per sbarcare il lunario, far accordare a qualsiasi costo il suo cliente, e ciò anche se l’accordo fosse assolutamente iniquo. Non mi pare ovviamente una grande pensata.

Altri emendatori pensano che il genitore che sia tutore del proprio figlio non debba tenere la contabilità a sensi di legge[8].

A parte l’inconferenza di questo emendamento con il decreto-legge mi chiedo se questi senatori abbiano mai avuto a che fare con un ufficio del giudice tutelare o con i tutori prima di formulare questa proposta. Sono tantissime le cause che si intentano in queste materie, proprio perché il genitore agisce spesso in conflitto di interesse con il tutelato.

C’è poi qualcuno che vorrebbe la negoziazione assistita per il trasferimento degli immobili sino a 30.000 euro di valore[9]. Ma a Lecce, città di provenienza del senatore proponente, gli immobili valgono così poco? Forse si riferiva ai garage…

Altri stimati senatori pensano di innovare il regime della prova scritta che fonda la possibilità di richiedere decreto ingiuntivo[10] con un invito a mediare o a negoziare che siano seguiti da silenzio, rifiuto o da mancata partecipazione.

Mi chiedo se abbiano mai partecipato ad una mediazione. Avranno mai letto le domande che fanno valere i colleghi avvocati in mediazione?

Frequentemente sono tentativi – denontanti profonda ignoranza della procedura di mediazione – di ottenere dal mediatore quello che il giudice non concederebbe mai; poche di quelle vertenze arriveranno realmente nelle aule di giustizia (dal che si può anche dedurre che la funzione deflativa della mediazione è quasi una favola metropolitana;la mediazione è un’altra cosa e serve altri bisogni che poco hanno a che fare con la giurisdizione).

Ma chi emette un decreto ingiuntivo giudica, eserita la giurisdizione.

Un conto è fondare l’azione esecutiva sul lodo o sul verbale di accordo come fanno ad esempio in Spagna, ed un altro è prendere in considerazione parametri evanescenti;così non si portano le persone in mediazione, ma si fomentano soltanto nuove liti.

Vi è poi chi ha proposto di abrogare la mediazione obbligatoria entro due anni dalla conversione del decreto e di sostituirla con la negoziazione assistita[11].

Vorrei tanto che mi spiegasse la ratio di una tale disposizione.

A parte il fatto che se l’arbitrato e la negoziazione assistita non dovessero funzionare ci troveremmo senza strumenti alternativi. Ma l’Europa va in un’altra direzione: tra due anni in Europa si faranno mediazioni, arbitrati e neutre valutazioni anche in tema di consumo. Nessuno fa riferimento alla negoziazione assistita, ormai nemmeno i Francesi.

E noi vogliamo che la mediazione cessi di esistere per le questioni interne e transfrontaliere?

E la direttiva 52/08 poi come la applichiamo? con la mediazione facoltativa?

Quanti organismi rimarrebbero a dare sicurezza all’Europa circa l’accesso alla giustizia?

A prescindere dal fatto che la direttiva 52/08 non menziona la negoziazione assistita, ve lo immaginate un avvocato italiano che negozia con uno polacco? per la negoziazione assistita non è previsto allo stato alcun onere formativo, nemmeno linguistico.

C’è poi un senatore che propone lo stesso emendamento sull’introduzione della negoziazione assistita per il pagamento di somme con l’indicazione di due cifre diverse[12]: prima 5000 e poi 50.000 €; forse aveva le idee un po’ confuse?

Ancora c’è un emendamento che stravolge l’uso dell’istituto della negoziazione assistita[13], escludendo in seguito la mediazione e la conciliazione.

La ratio della negoziazione assistita è quella di creare uno spazio di sicuro esperimento della conciliazione nel quale le persone negoziano (ce lo insegnano i Francesi che l’hanno inventata).

In Francia vi è effettivamente l’esclusione della mediazione e conciliazione, ma nel caso in cui le parti abbiano negoziato (Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue. Art. 2066 c. 2 C.c.).

Peraltro già nel paese transalpino la norma è stata molto criticata perché là pur non essendoci la mediazione obbligatoria, con questo meccanismo si scavalca la mediazione pattizia.

Ma questo emendamento invece ci dice che se anche non accade nulla (mancata risposta all’invito o decorsi 30 giorni) si può andare davanti al giudice e questo è davvero inaccettabile (sembra di rinverdire il toc di antica memoria).

C’è ancora chi propone di precludere la mediazione una volta esperita la negoziazione assistita, dimenticandosi probabilmente che esistono ancora  il Codice civile e le norme sull’autonomia privata[14].

Ingegnoso è chi propone di estendere negoziazione assistita a tutte le controversie intervenute con la Pubblica Amministrazione, dimenticandosi probabilmente  che una convenzione con il potere pubblico non può avere le stesse caratteristiche di una convenzione intervenuta tra privati[15].

Altri senatori, bontà loro, propongono di mettere un tetto di 120.000 € al compenso arbitrale per le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee[16].

Perché un arbitrato in queste materie potrebbe venire a costare di più?

 Lo dico da ignorante. Mi viene il dubbio che qualcuno abbia creduto di arbitrare in qualche paese petrolifero.

In una Italia dove ormai non si riasfaltano nemmeno le strade ammalorate c’è qualcuno che pensa che per  deflazionare il contenzioso si possano spendere più di 120.000 €?

E che dire a chi vorrebbe stravolgere in un sol colpo tutte le cautele apprestate in 50 anni di diritto del lavoro inserendo nel contratto individuale privato la clausola di arbitrato?[17].

C’è poi l’emendamento 1.1[18], forse il più corposo, che propone di utilizzare le risorse degli organismi COA di mediazione per le Camere arbitrali. Saranno contenti gli amministrativi, se ci si riferisce a quelli.

Se invece si fa riferimento ai mediatori la cosa è gustosa… Gli arbitri secondo gli emendatori dovrebbero venir pagati coi crediti di imposta e le parti corrisponderebbero solo i diritti di segreteria; così gli Ordini forensi sopravviverebbero grazie ai 40 € delle mediazioni oltre ai corposi diritti di segreteria per gli arbitrati  ed i mediatori continuerebbero a lavorare gratis (v. decreto del fare) sia in mediazione che in arbitrato.

Se poi si mette insieme questo emendamento col recente art. 14 bis c. 1 del d.m. 4 agosto 2014, n. 139, un’altra splendida pensata stavolta di Confindustria, viene fuori che i mediatori-avvocati non possono portare i loro clienti al COA dove svolgono la loro funzione (e dunque le mediazioni su cui comunque lavorano gratis diminuiscono), mentre nulla osta che possono portare i loro clienti in arbitrato al COA.

Inoltre per le precedenti disposizioni (v. art. 55 bis Codice deontologico) non possono usare comunque il loro studio per mediare. Al contrario per l’emendamento in discussione quando arbitrano possono usare le loro strutture.

La cosa è completamente assurda perché un arbitro giudica, mentre un mediatore facilita solo la comunicazione. Non si presta ad inciuci il giudizio arbitrale?

Una bella pensata di coloro che evidentemente hanno davvero a cuore il futuro della giustizia, che conoscono bene gli strumenti alternativi e che hanno soprattutto ben presente quale sia la situazione economica dei lavoratori autonomi. I miei complimenti, è talmente surreale che potrebbe anche essere ammesso.

O vogliamo dire che tutti i lacci e lacciuoli negli ADR che ha messo il legislatore italiano ed il CNF in questi anni non hanno alcun senso se non quello di fermarne la diffusione? Specie ragionando sul fatto che comunque oggi le parti in queste procedure sono accompagnate dal loro legale?

Se andiamo avanti nell’analisi però ci sono anche alcuni emendamenti che meriterebbero di essere considerati.

Il primo è di sicuro quello a firma del senatore Mario Mauro teso a dare finalmente dignità alla mediazione familiare[19].

Vanno segnalati anche quelli che vogliono imporre la presenza personale delle parti in mediazione, ad abrogare la sperimentalità della procedura e finalmente ad eliminare l’attuale disciplina dell’attuale primo incontro di mediazione[20].

Ma si dubita che questo legislatore avrà la sensibilità di dare attuazione a questi ultimi buoni propositi.

[1] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano, vol VIII p. I, Unione Tipografico-Editrice, Torino, 1896, p. 44.

[2] Eccezione al principio sono forse lo Scabino di età franca che potremmo definire erede del giureconsulto romano ed il Bailo, giudice e conciliatore nelle terre non feudali che doveva essere notaio. Solo nel 1770 in Piemonte si iniziò a richiedere la laurea per i giudici di nomina regia. (Cfr. Atti parlamentari subalpini, Istituto poligrafico e zecca dello Stato, 1869, p. 360) anche se, per la verità già una norma savoiarda del 1430 (Statuta Sabaudiae; v. in seguito Leggi e Costituzioni di Sua Maestà del 1729 art. 2 lib. II Tit. V) richiedeva ai giudici di città e delle terre non feudali di essere dottori.

[3]Per questa carica i professionisti del foro venivano deliberatamente esclusi. Ma con una legge del 25 maggio 1871 si limitò l’incompatibilità all’attorney o solicitor (procuratore e avvocato) che eserciti la professione nella stessa contea. L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, op. cit., p. 48. Il giudice di pace in un primo tempo era comunque assistito da due giuristi chiamati Quorum.

[4] Che era parimenti affiancato da due assessori.

[5] Rientrava nel corso degli onori.

[6] Spesso i giuristi discettatori partecipavano alle riunioni di conciliazione in piedi su uno scranno che si teneva all’entrata della domus ed erano presenti come ai tempi attuali anche alcuni tirocinanti. Cfr. C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo, in Itinerari di ADR- ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION collana diretta da Marco marinaro, ARACNE editrice s.r.l., 2014, p. 36.

[7] 11.0.2

CASSON, LUMIA, CAPACCHIONE, CIRINNÀ, FILIPPIN, GINETTI, LO GIUDICE

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 11-bis.

(Incentivi fiscali per la negoziazione assistita)

  1. Alla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocini a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materià di spese di giustizia di cui aI decreto del Presidente della Repubblica deI 30 maggio 2002, n. 115, può essere concesso il beneficio del patrocinio a spese dello Stato anche per l’assistenza di un avvocato svolta nel corso della procedura partecipativa di negoziazione assistita purché terminata con un accordo. L’ammissione della parte ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è decisa dal Tribunale competente per territorio in relazione al luogo di residenza della parte, purché siano prodotte la convenzione di negoziazione assistita con data certa e la copia dell’accordo raggiunto nell’ambito della procedura.
  2. Agli accordi raggiunti per mezzo delle procedure previste nella presente legge si applicano le agevolazioni fiscali previste dagli articoli 11 e 20 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successive modificazioni. L’attestazione, ai fini dei benefici sulle imposte dei redditi, è rilasciata dai legali delle parti, i quali sono responsabili verso l’Agenzia delle entrate dell’attestazione resa; la falsa attestazione, fermo restando quanto previsto dal codice penale, costituisce altresì, per l’avvocato, illecito disciplinare».

Conseguentemente, all’articolo 22, comma 1, sostituire le parole: «articoli 18 e 20, pari a euro 550.000,00 per l’anno 2014 e a euro 100.000,00», con le seguenti: «articoli 11-bis, 18 e 20, pari a euro 1.000.000,00 per l’anno 2014 e a euro 700.000,00».

[8] 9.0.1

FRAVEZZI, ZELLER, PALERMO, PANIZZA, BATTISTA

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 9-bis.

(Semplificazioni in materia di contabilità dell’amministrazione)

  1. All’articolo 424 del codice civile è aggiunto, in fine, il seguente comma:

”3-bis. Fermo quanto previsto dal primo comma, le disposizioni in materia di contabilità dell’amministrazione di cui all’articolo 380 del codice civile non si applicano qualora tutore dell’interdetto sia uno dei genitori”».

[9] 6.0.5

BUCCARELLA

Dopo l’articolo inserire il seguente:

«Art.6-bis.

(Trasferimento di beni immobili con negoziazione assistita)

  1. La procedura di negoziazione assistita di cui agli articoli precedenti può altresì essere utilizzata ai fini del trasferimento di beni immobili di valore inferiore a 30.000 euro. L’accordo, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono, costituisce titolo esecutivo e per la trascrizione nei registri immobiliari>>

[10] CALIENDO, CARDIELLO, FALANGA

Dopo l’articolo aggiungere il seguente:

«Art. 4-bis.

(Modifica degli articoli 633, 634 e 642 del codice di procedura civile per i casi di omessa risposta, rifiuto o di mancata partecipazione ad un invito ad una procedura di negoziazione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28)

  1. – All’articolo. 633, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”L’ingiunzione può essere pronunciata, anche fuori dai casi previsti dal primo comma, purché il ricorrente offra elementi atti a dimostrare la fondatezza della propria richiesta e sempre che la stessa non riguardi un diritto indisponibile, nel caso in cui, prima della proposizione di una domanda giudiziale, una parte abbia invitato, per il tramite del difensore designato e con le forme previste, l’altra parte a ricorrere alla procedura di negoziazione assistita o abbia proposto istanza di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, e tale invito non sia stato seguito da risposta o sia seguito da un rifiuto non motivato o dalla mancata partecipazione al procedimento proposto”.
  2. All’articolo 634, dopo il secondo comma, è aggiunto il seguente: ”È prova scritta al fine di quanto previsto al terzo comma dell’articolo 633, l’invito ad aderire ad una procedura di negoziazione assistita o l’atto di avvio di una procedura di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, seguita, sotto la propria responsabilità, dall’attestazione del difensore designato che all’invito non è stata data risposta o che la stessa è stata rifiutata, o da dichiarazione dell’organismo di mediazione attestante il mancato accordo a seguito della mancata partecipazione di una parte al relativo tentativo”.
  3. All’articolo. 642, dopo il terzo comma, è aggiunto il seguente: ”Se il ricorso è fondato su pretesa specificamente indicata quale domanda nell’atto di avvio della procedura di negozi azioneassistita o di mediazione ai sensi del Decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, se la stessa è motivata dalla mancata risposta o fa seguito ad un immotivato rifiuto o alla mancata partecipazione all’invito di procedere ad una procedura di negozi azione assistita o di mediazione ai sensi del decreto legislativo 4 marzo 2010, n.28, il giudice, su istanza del ricorrente, pronuncia l’ingiunzione, autorizzando l’esecuzione provvisoria del decreto e fissando termine ai soli effetti dell’opposizione. Il giudice può imporre al ricorrente una cauzione. Il giudice autorizza, altresì, la trascrizione del titolo, ove necessario, con riserva di provvedere alla successiva annotazione del passaggio in giudicato del decreto. Il decreto divenuto esecutivo acquista efficacia di giudicato sostanziale ai sensi dell’articolo 2909 del codice civile”.
  4. Le attestazioni previste nel secondo comma sono rilasciate dal difensore del ricorrente o dall’organismo di mediazione sotto la loro rispettiva responsabilità e la falsità delle stesse o dei loro contenuti, ancorché parziale, comporta sanzioni deontologiche non inferiori alla sospensione per l’avvocato dall’esercizio della professione, e l’esclusione dall’elenco degli organismi di mediazione per l’organismo di mediazione; i medesimi rispondono inoltre nei confronti del danneggiato per la responsabilità civile ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile».

[11] CASSON

Dopo il comma 8 aggiungere, in fine, i seguenti commi:

«8-bis. Decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge, le disposizioni di cui al presente articolo si applicano, altresì, alle controversie previste dal primo periodo del comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.

8-ter. Le disposizioni di cui al comma 1-bis dell’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, cessano di avere efficacia decorsi due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto-legge«.

Conseguentemente, all’articolo, apportare le seguenti modifiche:

  1. a) al comma 1, secondo periodo, alle parole: «Allo stesso modo», premettere le seguenti: «Fermo restando quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo»;
  2. b) al comma 5, premettere le seguenti parole: «Salvo quanto previsto dai commi 8-bis ed 8-ter del presente articolo».

[12]

3.4

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquemila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 20 l O n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita.».

3.5

SCALIA

Al comma 1, sostituire i primi due periodi con il seguente: «Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro, ad eccezione delle controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti, e fuori dei casi previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, deve, tramite il suo avvocato, invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita».

[13] «Nel caso di mancata risposta all’invito ovvero quando le parti non raggiungano un accordo, dopo aver esperito la procedura di negoziazione assistita per almeno 30 giorni ovvero quando è decorso il termine di cui all’artico 2, comma 2, lettera a), la condizione di procedibilità di cui al comma 1 si considera avverata e la parte che propone la domanda in giudizio non è tenuta ad esperire procedimenti di conciliazione o di mediazione.»

[14] 2.4

FALANGA

Dopo il comma 1, inserire il seguente:

        «1-bis. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita preclude il ricorso al procedimento di mediazione».

[15] 2.8

BARANI

Dopo il comma 1, aggiungere il seguente:

        «1-bis. La convenzione di negoziazione si applica sempre in caso di controversie tra le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e soggetti privati. È fatto obbligo per le amministrazioni pubbliche di cui al periodo precedente di affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente».

[16] ZELLER, BERGER, PALERMO, FRAVEZZI, LANIECE, PANIZZA, ZIN

Dopo l’articolo, inserire il seguente:

«Art. 1-bis.

(Modifiche al decreto legislativo 12 aprile 2006,

  1. 163 in materia di arbitrato)
  2. All’articolo 241, comma 12 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, il secondo, il terzo e il quarto periodo sono sostituiti dai seguenti:

        ”Sono comunque vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all’effettivo lavoro svolto. Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell’eventuale compenso per il segretario, non può superare l’importo di 120 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni, a partire dal 1º gennaio 2015, nella misura massima consentita dalla legge delle variazioni accertate dall’ISTAT dell’indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati”».

[17] 1.55

ANITORI

Dopo il comma 5, aggiungere, in fine, il seguente:

        «5-bis. È ammessa ogni clausola del contratto individuale di lavoro privato o comunque pattuita che obblighi una parte o entrambe a proporre la soluzione di controversie al collegio di conciliazione e di arbitrato e ciò senza limitazioni a tale facoltà».

[18] 1.1

CALIENDO, FALANGA, CARDIELLO

Sostituire l’articolo con i seguenti:

«Art. 1.

(Istituzione e funzionamento delle camere arbitrali dell’avvocatura)

  1. La presente legge istituisce le camere arbitrati dell’avvocatura, di seguito denominate «camere arbitrali», con la finalità di ridurre, e quindi esaurire, i giudizi pendenti in materia civile e di impedirne la nuova formazione. La costituzione delle camere arbitrali, realizza, altresì, il proposito di contribuire all’attuazione di modelli alternativi di risoluzione delle controversie, in tempi rapidi, caratterizzati dal costo contenuto, per i cittadini e per l’imprese che se ne avvalgono, oltre che la relativa detraibilità agli effetti fiscali.
  2. Ciascun consiglio dell’ordine degli avvocati, di seguito denominato «consiglio dell’ordine», costituisce, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, una camera arbitrale, con lo scopo di promuovere il ricorso ad arbitrati rituali per la risoluzione delle controversie e al fine di amministrarne lo svolgimento.
  3. Una camera arbitrale può essere costituita da più consigli dell’ordine, fino ad un massimo di tre, caratterizzati da contiguità territoriale, i quali provvedono con apposita convenzione a stabilirne la sede della camera arbitrale presso uno degli stessi, ad indicare il numero dei consiglieri di ciascun consiglio dell’ordine che sono chiamati a fame parte, in: modo che sia in ogni caso assicurata proporzionalità di partecipazione per ciascuno di essi, ad indicarne gli organi di funzionamento, a prevederne le modalità per il relativo rinnovo, e a concordare i contributi che ciascuno di essi deve versare per provvedere alle necessità di funzionamento.
  4. La composizione e il funzionamento delle camere arbitrali, e lo svolgimento degli arbitrati da esse amministrati, sono regolati dalle disposizioni contenute nei commi seguenti.
  5. La camera arbitrale è composta dai consiglieri dell’ordine presso il quale è stata costituita. I medesimi restano in carica sino a quando non se ne verifica la sostituzione a seguito dell’elezione di nuovi consiglieri per effetto del rinnovo dei relativi consigli. Nel caso in cui la camera arbitrale sia costituita da più consigli dell’ordine e composta da consiglieri provenienti da ciascuno di essi, i suoi componenti possono essere avvicendati anche non simultaneamente, qualora i consigli dell’ordine di relativa provenienza siano rinnovati in tempi diversi.
  6. La camera arbitrale è di norma presieduta dal presidente del consiglio dell’ordine presso cui è costituita. Il segretario e il tesoriere del consiglio dell’ordine svolgono la medesima funzione in seno ad essa. Le suddette cariche, come quelle dei rimanenti componenti, non danno diritto ad alcun compenso; per esse può essere stabilita l’assegnazione di un rimborso delle spese documentate, sostenute per lo svolgimento delle funzioni.
  7. I componenti del consiglio dell’ordine in carica non possono essere iscritti nell’elenco di cui all’articolo 2.
  8. Per il funzionamento della camera arbitrale possono essere utilizzate le risorse dell’Organismo di conciliazione forense, ove costituito.
  9. Il Consiglio nazionale forense vigila sul corretto funzionamento delle camere arbitrali istituite presso ciascun consiglio dell’ordine e, ove siano rilevate gravi irregolarità nel funzionamento di una di esse, può deliberarne lo scioglimento con provvedimento immediatamente efficace.
  10. Nell’ipotesi di scioglimento di cui al comma 9, il Consiglio nazionale forense designa contestualmente, scegliendolo tra i propri membri, un commissario che esercita le relative funzioni sino a che il consiglio dell’ordine cui la stessa si riferisce non sia rinnovato e la medesima camera arbitrale non sia stata ricostituita.

Art. 1-bis.

(Elenco degli arbitri)

  1. Possono svolgere la funzione di arbitri per incarico ricevuto dalla camera arbitrale di appartenenza, previa deliberazione del consiglio dell’ordine, gli avvocati iscritti all’albo del circondario da almeno tre anni che abbiano comunicato la propria disponibilità ad esercitare la relativa funzione, assumendo l’impegno di svolgere gli incarichi loro assegnati, salvo che non ricorrano casi di eventuale incompatibilità ovvero gravi ragioni di inopportunità. La camera arbitrale tiene e aggiorna l’elenco degli arbitri iscritti di cui al comma 2.
  2. Con regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Ministro della giustizia, sentito il Consiglio nazionale forense, sono fissati i criteri in base ai quali il consiglio dell’ordine delibera in merito alle domande di iscrizione e di eventuale cancellazione dal medesimo elenco.
  3. Il regolamento di cui al comma 2:
  4. a) fissa i criteri di valutazione della competenza necessaria ai fini dell’iscrizione nell’elenco e della permanenza nello stesso, oltre che dell’assegnazione dei singoli incarichi, ove non sia sufficiente, per la stessa, il semplice criterio dell’alternanza;
  5. b) stabilisce i casi nei quali eventuali provvedimenti disciplinari, anche di natura cautelare o non definitivi, adottati a carico di coloro che richiedono l’iscrizione nell’elenco ostano alla stessa, ovvero ne determinano la cancellazione o la sospensione;
  6. c) fissa e aggiorna le caratteristiche e i requisiti della polizza assicurativa che ciascun iscritto nell’elenco ha l’obbligo di stipulare e mantenere a copertura della responsabilità civile derivante dall’esercizio della funzione di arbitro per le procedure previste dalla presente legge. La mancata stipula o il venir meno per qualsivoglia ragione della polizza comporta la cancellazione, con provvedimento immediatamente efficace, dall’elenco. La sussistenza della polizza assicurativa e l’indicazione del termine della sua scadenza sono contenuti nella dichiarazione di accettazione della nomina che l’arbitro, a pena di nullità, comunica alle parti all’inizio di ciascuna procedura.
  7. I provvedimenti di cancellazione o di sospensione dell’arbitro dall’elenco sono assunti dal consiglio dell’ordine dopo aver convocato e sentito l’interessato.
  8. L’elenco degli arbitri è pubblico, e deve essere consultabile nel sito internet dell’ordine.
  9. I consigli dell’ordine organizzano per gli iscritti corsi gratuiti di formazione in materia arbitrale. La frequenza dei corsi e lo svolgimento della funzione di arbitro in procedure arbitrali previste nella presente legge sono considerati dal Consiglio nazionale forense come attività utile ai fini dell’assolvimento dell’obbligo di aggiornamento da parte degli iscritti.

Art. 1-ter.

(Assegnazione degli incarichi arbitrali)

  1. I criteri in base ai quali la camera arbitrale assegna gli incarichi arbitrali sono fissati con il regolamento di cui all’articolo 2, comma 2.
  2. I criteri di cui al comma 1 valorizzano le specifiche competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alle materie che caratterizzano la controversia; tengono conto del luogo in cui le parti hanno residenza o sede legale in relazione alla prossimità geografica con la sede dell’arbitro; assicurano il rispetto del principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi agli iscritti negli elenchi, tenuto conto che nessun arbitro può essere designato per il compimento di oltre dieci procedure arbitrati nel corso di ciascun anno e per l’esame e la pronuncia di oltre venti decreti ingiuntivi.

Art. 1-quater.

(Proposizione e svolgimento dell’arbitrato)

  1. Le parti che intendono promuovere il procedimento arbitrale devono depositare presso la segreteria della camera arbitrale domanda sottoscritta personalmente con firma recante l’autentica di un avvocato e versare i diritti per il funzionamento della camera arbitrale ed il compenso dell’arbitro, come stabilito dall’Allegato A della presente legge. La domanda contiene:
  2. a) il nome delle parti e l’indicazione della loro residenza, ovvero la ragione sociale, l’indicazione del legale rappresentante e della sua sede legale, oltre ai codici fiscali e all’indicazione degli avvocati cui è affidato il patrocinio e presso cui è eletto il domicilio. Nella domanda sono indicati gli indirizzi di posta elettronica certificata (PEC) dei difensori delle parti;
  3. b) l’esposizione generica dei fatti, la formulazione generica dei quesiti, l’indicazione del valore della controversia;
  4. c) la richiesta di nomina dell’arbitro da parte della camera arbitrale;
  5. d) l’espressa indicazione della eventuale possibilità, per l’arbitro, di decidere secondo equità.
  6. L’arbitrato amministrato dalle camere arbitrali può essere promosso per tutte le controversie che non siano di competenza del giudice di pace e che non abbiano un valore superiore a euro 100.000, con eccezione di quelle concernenti diritti indisponibili e di quelle per le quali il ricorso alla procedura arbitrale è espressamente vietato dalla legge.
  7. La domanda rimane depositata presso la segreteria della camera arbitrale per il rilascio, ove richiesto, di copie autentiche.
  8. La proposizione della domanda di arbitrato esonera le parti dal tentativo di conciliazione e dall’obbligo di proposizione del procedimento di mediazione, nei casi in cui gli stessi sono previsti dalla legge in via obbligatoria o sotto pena di improcedibilità della domanda o di improseguibilità del procedimento.

Art. 1-quinquies.

(Designazione dell’arbitro)

  1. Le controversie sono trattate e decise da un arbitro unico designato dalla camera arbitrale. Tutte le comunicazioni con la segreteria della camera arbitrale, e tra l’arbitro e i difensori delle parti, avvengono tramite PEC. L’arbitro, se non ricorrono ragioni di incompatibilità o di grave documentata inopportunità, deve accettare l’incarico inviando alle parti e ai loro difensori apposita dichiarazione scritta entro cinque giorni dal ricevimento della comunicazione di designazione da parte della segreteria della camera arbitrale che gli è trasmessa unitamente alla domanda depositata.
  2. Con la comunicazione della propria accettazione dell’incarico l’arbitro espressamente dichiara:
  3. a) l’insussistenza di cause di incompatibilità;
  4. b) l’assenza di relazioni con le parti, con i loro difensori o con ogni altro soggetto coinvolto nella controversia, che possano pregiudicare, ovvero semplicemente far dubitare della sua imparzialità o della sua indipendenza;
  5. c) l’assenza di qualunque interesse personale o economico, diretto o indiretto, relativo all’oggetto della controversia.
  6. La mancata comunicazione dell’accettazione nel termine previsto al comma 1 produce gli effetti della mancata accettazione, e determina l’applicazione di quanto previsto al comma 4.
  7. Nel caso di mancata accettazione dell’incarico di arbitro o di dichiarazione della sussistenza di causa di incompatibilità o delle relazioni o degli interessi di cui al comma 2, la camera arbitrale procede immediatamente ad una nuova designazione.

Art. 1-sexies.

(Sede dell’arbitrato, compenso degli arbitri e determinazione del valore della controversia)

  1. La sede dell’arbitrato è presso lo studio professionale dell’arbitro designato dalla camera arbitrale.
  2. Il compenso spettante all’arbitro, determinato in base al valore della controversia, è stabilito dall’Allegato A della presente legge.
  3. Il valore della controversia è dato dalla somma del valore delle domande presentate dalle parti secondo i seguenti criteri:
  4. a) le domande riconvenzionali si sommano a quelle principali;
  5. b) le domande proposte in via subordinata non si sommano a quelle principali;
  6. c) le domande proposte in via alternativa si sommano a quelle principali;
  7. d) è stabilito con equo apprezzamento dalla camera arbitrale il valore della domanda non determinato o non determinabile.
  8. In ogni caso il valore della controversia, determinato secondo i criteri di cui al comma 3, non può superare per ciascuna parte il limite indicato all’articolo 4, comma 2.

Art. 1-septies.

(Revoca, rinuncia o ricusazione degli arbitri)

  1. Nei casi di ritardo o di negligenza dell’arbitro, il presidente della camera arbitrai e, sentiti, eventualmente, gli interessati, può provvedere alla sostituzione, il presidente della camera arbitrale provvede in ogni caso alla sostituzione dell’arbitro nell’ipotesi di rinuncia da parte dell’arbitro stesso, di sua cancellazione o sospensione dall’elenco, ovvero di sua ricusazione.
  2. L’arbitro è ricusato con ricorso presentato e deciso ai sensi dell’articolo 815 del codice di procedura civile, e la parte che vi ha dato luogo ha obbligo di dame contestuale comunicazione alla camera arbitrale.
  3. Il presidente del tribunale comunica alla camera arbitrale l’esito del procedimento di ricusazione.

Art. 1-octies.

(Procedimento dell’arbitrato)

  1. Il procedimento dell’arbitrato è disciplinato dagli articoli 806 e seguenti del codice di procedura civile. È sempre ammessa l’impugnazione del lodo per errore di diritto ai sensi dell’articolo 829, terzo comma, del codice di procedura civile.
  2. Le parti devono essere assistite da un avvocato.
  3. L’arbitro regola con il lodo la ripartizione degli oneri del procedimento arbitrale e delle spese del giudizio.
  4. I termini fissati nel procedimento sono perentori.
  5. Il lodo è redatto in formato cartaceo, in tanti originali quante sono le parti, oltre ad un esemplare destinato ad essere conservato a cura della segreteria della camera arbitrale, il lodo è comunicato dall’arbitro a mezzo di spedizione in forma raccomandata con ricevuta di ritorno presso il domicilio eletto, ovvero è consegnato direttamente ai difensori delle parti. Le comunicazioni, lo scambio delle memorie ed il deposito di documenti avvengono tra le parti, e tra le parti e l’arbitro, di norma tramite PEC, firmati digitalmente, in formato pdf. La copia del verbale delle riunioni è rilasciata dall’arbitro alle parti a seguito di richiesta. La copia dei documenti e la relativa consegna all’altra parte è a cura di quella che li ha prodotti.
  6. L’arbitro, a conclusione del procedimento, trasmette alla segreteria della camera arbitrale uno degli originali del lodo, nonché, tramite PEC, il fascicolo elettronico dell’arbitrato con le memorie, i documenti, le comunicazioni, i verbali ed un’ulteriore copia dello stesso in formato pdf firmata digitalmente. Il regolamento di cui all’articolo 2 determina le modalità e la durata della conservazione digitale della documentazione relativa al lodo anche nel rispetto delle previsioni di cui al codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
  7. La segreteria della camera arbitrale rilascia, su richiesta di una delle parti del procedimento e dietro rifusione delle spese nella misura fissata da ciascun consiglio dell’ordine, copie autentiche della domanda, del lodo, degli atti e dei documenti del procedimento, attestandone la conformità agli originali.
  8. Per quanto non previsto dal presente articolo si applicano le norme del codice di procedura civile che regolano l’arbitrato rituale, in quanto compatibili con la presente legge.
  9. L’arbitro, in relazione agli affari trattati, e tutti coloro che prestano a qualsiasi titolo la propria opera o il proprio servizio nella camera arbitrale sono tenuti all’obbligo di rigorosa riservatezza.

Art.1-novies.

(Modifiche degli articoli 637 e 645 del codice di procedura civile)

  1. All’articolo 637 del codice di procedura civile, dopo il primo comma, è inserito il seguente:

        «È altresì competente, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camere arbitrali dell’avvocatura, l’arbitro che è designato dalla camera arbitrale costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale che sarebbe competente per la domanda proposta in via ordinaria. L’arbitro designato dalla camera arbitrale emette ingiunzione ai sensi dell’articolo 641, primo comma, e l’eventuale opposizione ai sensi dell’articolo 645 è proposta con ricorso da depositarsi entro quaranta giorni presso la segreteria della camera arbitrale medesima, che provvede, senza indugio, a designare l’arbitro che assume l’incarico di pronunciarsi sulla stessa. L’opposizione è tuttavia trattata avanti il tribunale competente se l’opponente notifica all’altra parte atto di citazione ai sensi dell’articolo 645 davanti al medesimo entro il termine perentorio di quaranta giorni dal ricevimento della ingiunzione e, in questo caso, la segreteria della camera arbitrale rimette il fascicolo alla cancelleria del giudice competente per l’opposizione. Della opposizione proposta avanti il giudice ordinario deve essere data comunicazione, a cura dell’opponente, alla segreteria della camera arbitrai e che ha pronunciato l’ingiunzione.».

  1. All’articolo 645 del codice di procedura civile, dopo il secondo comma, è aggiunto, in fine, il seguente:

        «Le parti possono concordare di proporre l’opposizione prevista nel presente articolo, entro i limiti di valore previsti nella legge istitutiva della camera arbitrale dell’Avvocatura, davanti alla camera arbitrale dell’avvocatura costituita nel consiglio dell’ordine che afferisce al tribunale al quale appartiene il giudice che ha emesso il decreto. La segreteria della camera arbitrale presso cui è depositata la domanda congiunta procede immediatamente alla nomina dell’arbitro e dà contestualmente avviso dell’opposizione al cancelliere affinché ne prenda nota sull’originale del decreto. Alla procedura arbitrale prevista nel presente comma si applicano gli articoli 648 e 649. Il lodo produce gli effetti previsti nell’articolo 653.».

  1. L’arbitro designato per decidere sull’opposizione proposta ai sensi dell’articolo 645 del codice di procedura civile, come modificato dal comma 2 del presente articolo, non può essere il medesimo che ha pronunciato il decreto opposto.

Art. 1-decies.

(Tentativo di conciliazione)

  1. L’arbitro deve tentare di conciliare le parti; può altresì formulare loro una proposta transattiva, senza che questo costituisca motivo di ricusazione. Se il tentativo riesce, è redatto, a cura dell’arbitro medesimo, verbale recante i termini dell’accordo raggiunto dalle parti e degli obblighi assunti dalle stesse, che è sottoscritto dalle medesime e dall’arbitro stesso. L’arbitro provvede altresì ad autenticare le sottoscrizioni delle parti.
  2. Il verbale di conciliazione produce gli effetti di cui all’articolo 185 del codice di procedura civile e costituisce titolo per la trascrizione.

Art. 1-undecies.

(Esecutorietà del lodo arbitrale)

  1. Il lodo arbitrale costituisce titolo esecutivo ed è titolo per la trascrizione.
  2. Il lodo arbitrale ed il verbale di conciliazione di cui all’articolo 10, comma 1, sono resi esecutivi, a richiesta di una delle parti, dal presidente del consiglio dell’ordine con provvedimento che autorizza l’apposizione della formula esecutiva da parte della cancelleria del tribunale, senza nessun altro onere o spesa per la parte richiedente.

Art. 1-duodecies.

(Trattamento fiscale degli atti. Imposta di registro. Gratuito patrocinio)

  1. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento arbitrale sono esenti dall’imposta di bollo di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642, e da ogni altra imposta, spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.
  2. Il verbale di conciliazione è esente dall’imposta di registro di cui al testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131.
  3. Il lodo arbitrale che conclude la controversia è sottoposto a registrazione ed è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro. Per la quota di valore eccedente l’imposta è dovuta in misura ridotta pari alla metà.
  4. Le parti non soggette alle disposizioni relative all’imposta sul valore aggiunto (IVA) detraggono dalle imposte sui redditi tutte le somme pagate per sostenere i costi dell’arbitrato di cui alla presente legge, sino alla concorrenza di euro 640 per ciascun procedimento arbitrale avviato nel corso dell’anno.
  5. La segreteria della camera arbitrale rilascia certificazione, a richiesta delle parti, ai fini della detrazione d’imposta.
  6. La parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica del 30 maggio 2002, n. 115, è esonerata da ogni onere ed è ammessa a godere dei relativi benefici anche per le procedure previste nella presente legge. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge. L’ammissione ai benefici del patrocinio a spese dello Stato è deliberata dalla camera arbitrale su istanza della parte interessata, ed il credito d’imposta ai sensi del secondo periodo è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.

Art. 1-terdecies.

(Altre disposizioni fiscali)

  1. L’attività svolta dalle camere arbitrali non è soggetta ad alcuna imposta.
  2. I compensi percepiti dagli arbitri per i procedimenti previsti nella presente legge sono soggetti a tassazione separata ai fini dell’imposta sui redditi e sono esenti da IVA e da qualsiasi contribuzione previdenziale.
  3. Nel caso in cui l’attività arbitrale sia svolta da più arbitri a causa della sostituzione nel corso del procedimento, il compenso è ripartito proporzionalmente all’attività svolta su decisione del presidente della camera arbitrale.
  4. Le camere arbitrali sono esentate dagli obblighi previsti per i sostituti d’imposta.

Art. 1-quaterdecies.

(Disposizioni transitorie e finali)

  1. In via transitoria, sino alla riduzione del numero dei giudizi pendenti alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 2, iscritti a ruolo nel corso dell’anno 2011 o in anni precedenti, in misura pari ad almeno il 25 per cento, il giudice invita le parti, nelle cause avanti il tribunale in composizione monocratica, il cui valore sia inferiore a quello previsto all’articolo 4 e per le quali non sia stata già fissata udienza di precisazione delle conclusioni, a richiedere congiuntamente l’esperimento della procedura arbitrale prevista dalla presente legge.
  2. Le parti, ove intendano aderire all’invito, ne rendono dichiarazione nel verbale di causa e, entro il termine loro assegnato dal giudice, chiedono con istanza congiunta alla camera arbitrale del consiglio dell’ordine che ha sede presso il tribunale al quale questi appartiene di avviare la procedura arbitrale.
  3. Il giudice dispone che il procedimento prosegua davanti all’arbitro designato ai sensi dell’articolo 5, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute, e dichiara l’estinzione del procedimento.
  4. La cancelleria trasmette alla segreteria della camera arbitrale i fascicoli delle parti e copia dei verbali di causa, oltre ad ogni altro atto e documento eventualmente contenuto nel fascicolo d’ufficio.
  5. Il processo prosegue davanti all’arbitro designato secondo le norme previste nella presente legge. Gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta avanti il giudice si conservano nel processo proseguito e il lodo emesso nella procedura arbitrale produce gli stessi effetti della sentenza.
  6. Le parti sono esonerate da ogni spesa afferente la procedura arbitrale, eccettuate quelle riguardanti i diritti di segreteria. L’arbitro che ha reso la sua prestazione nel relativo procedimento matura un credito d’imposta pari al compenso professionale previsto nella presente legge e che è liquidato dal presidente della camera arbitrale nei limiti previsti dall’Allegato A ed in proporzione dell’attività svolta. Il credito d’imposta ai sensi del periodo precedente è certificato con dichiarazione della segreteria della camera arbitrale.
  7. I presidenti dei consigli dell’ordine degli avvocati trasmettono annualmente al Ministero della giustizia il numero delle procedure arbitrati proposte, esaurite e pendenti ai sensi della presente legge davanti alle camere arbitrali costituite presso i medesimi.
  8. Gli enti territoriali, le associazioni di categoria assumono, su richiesta del consiglio dell’ordine e d’intesa con lo stesso, ogni iniziativa, anche con attribuzione di fondi, per favorire la conoscenza dell’attività svolta dalle camere arbitrali ed incentivare il ricorso alle procedure arbitrali previste nella presente legge. All’atto del conferimento del mandato, l’avvocato informa l’assistito della possibilità di avvalersi del ricorso al procedimento arbitrale previsto nella presente legge. L’informazione deve essere fornita chiaramente, completa dei benefici fiscali connessi all’utilizzo della procedura, e per iscritto ed il documento che la contiene va allegato all’atto introduttivo del giudizio.
  9. Il limite di valore fissato all’articolo 4, comma 2, può essere aumentato con decreto del Ministero della giustizia.

Art. 1-quinquiesdecies.

(Copertura finanziaria)

  1. Agli oneri derivanti dalla presente legge, si provvede mediante corrispondente riduzione della quota delle risorse del Fondo unico giustizia di cui all’articolo 2, comma 7, lettera b), del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, e dei commi 3 e 4 dell’articolo 7 del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 30 luglio 2009, n. 127, che, a tal fine, resta acquisita all’entrata del bilancio dello Stato.

Allegato A

(articolo 6, comma 2)

Diritti di segreteria e compensi professionali spettanti all’arbitro:

  1. Elenco fisso dei diritti di segreteria per spese da versare contestualmente alla domanda di procedimento arbitrale: euro 50 a carico di ciascuna delle parti.
  2. Elenco fisso dei compensi professionali spettanti all’arbitro:

            –  per le controversie di valore sino a euro 25.000: da ciascuna parte, euro 450;

            –  per le controversie di valore da euro 25.000 e sino a euro 50.000: da ciascuna parte, euro 550;

            –  per le controversie di valore da euro 50.000 e sino a euro 75.000: da ciascuna parte, euro 650;

            –  per le controversie di valore da euro 75.000 e sino a euro 100.000: da ciascuna parte, euro 900;

            –  per ogni decreto ingiuntivo: da parte del ricorrente, in relazione al valore della domanda, un importo corrispondente alla metà di quanto previsto ai punti che precedono.

  1. I diritti di segreteria ed i compensi per l’arbitro, se dovuti, sono depositati dalle parti contestualmente alla richiesta di nomina dell’arbitro; il mancato deposito rende improcedibile la procedura arbitrale esonerando la camera arbitrale da ogni responsabilità.».

[19] 6.0.2

MARIO MAURO

Dopo l’articolo, aggiungere il seguente:

«Art. 6-bis.

  1. Dopo l’articolo 706 del codice di procedura civile è inserito il seguente:

”Art. 706-bis. – (Mediazione familiare) – In tutti i casi di disaccordo nella fase di elaborazione di un affidamento condiviso le parti hanno l’obbligo, prima di adire il giudice e salvi i casi di assoluta urgenza o di grave e imminente pregiudizio per i minori, di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista in base alle disposizioni di cui alla legge 14 gennaio 2013, n. 4, per acquisire informazioni sulle potenzialità di un eventuale percorso di mediazione familiare e se vi è interesse per avviarlo.

L’intervento di mediazione familiare può essere interrotto in qualsiasi momento da una o da entrambe le parti. Ove la mediazione familiare si concluda positivamente le parti presentano al giudice il testo dell’accordo raggiunto con l’assistenza di un difensore. In caso di insuccesso il presidente adotta i provvedimenti di cui all’articolo 708, terzo comma, previa acquisizione di un attestato dell’organismo di mediazione familiare o del mediatore familiare comprovante l’effettuazione del tentativo di mediazione. In caso di contrasti insorti successivamente in ogni stato e grado del giudizio di separazione o anche dopo la sua conclusione, il giudice segnala alle parti l’opportunità di rivolgersi a un organismo di mediazione familiare, pubblico o privato, o a un mediatore familiare libero professionista. Qualora le parti acconsentano il giudice rinvia la causa ad altra data in attesa dell’espletamento dell’attività di mediazione.

Il procedimento di mediazione familiare è informale e riservato. Nessun atto o documento, prodotto da una parte durante le diverse fasi della mediazione, può essere acquisito dalle parti in un eventuale giudizio. li mediatore familiare e le parti, nonché gli eventuali soggetti che li hanno assistiti durante il procedimento, non possono essere chiamati a testimoniare in giudizio su circostanze relative al procedimento di mediazione svolto.”.

  1. Il secondo comma dell’articolo 337-octies del codice civile è abrogato».

[20] SUSTA, MARAN

Dopo il Capo II inserire il seguente:

«Capo II-bis

MISURE IN MATERIA DI MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE

Art. 11-bis.

(Modifiche al decreto legislativo n. 28 del 2010)

  1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, sono apportate le seguenti modificazioni:
  2. a) all’articolo 5, comma 1-bis:

al primo periodo, dopo le parole ”è tenuto” sono aggiunte le seguenti: ”a partecipare personalmente”;

sono soppressi i seguenti periodi: ”La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due. anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti della sperimentazione.”;

  1. b) all’articolo 8:

al comma 1, sono soppressi i seguenti periodi: ”Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”;

al comma 4-bis, dopo le parole: ”mancata partecipazione” sono inserite le seguenti: ”o risposta negativa alla comunicazione di cui al comma 1 entro quindici giorni dalla ricezione”’.

  1. c) all’articolo 11, comma 3, le parole: ”previsti dall’articolo 2643” sono sostituite dalle seguenti: ”soggetti a trascrizione ai sensi”;
  2. d) all’articolo 19, comma 1, dopo le parole: ”ordini professionali”, inserire le seguenti: ”nonché le associazioni professionali di cui all’articolo 2 della legge 14 gennaio 2013, n. 4”;
  3. e) all’articolo 21, comma 1, premettere il seguente comma: ”01. Con cadenza annuale gli organismi di mediazione provvedono al monitoraggio delle procedure di mediazione e ne trasmettono i dati al Ministero della giustizia, al fine di valutarne l’efficacia e predisporre le eventuali opportune modifiche”.

3.42

VACCARI

Dopo il comma 7, inserire il seguente:

        «7-bis. All’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, dopo le parole: «è tenuto» sono aggiunte le seguenti: «a partecipare personalmente».

Emendamenti al decreto-legge 132-14

Il  Senato della Repubblica ha messo a disposizione del pubblico gli emendamenti  relativi alla conversione in legge del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile (Atto Senato n. 1612 XVII Legislatura).

Si possono trovare all’indirizzo: http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=SommComm&leg=17&id=803975

In fase antecedente alla illustrazione degli emendamenti che sono circa 400   è intervenuto il Ministro Orlando di cui si riportano qui le parole:

“Il ministro ORLANDO sottolinea preliminarmente l’importanza che il miglioramento dell’efficienza della giustizia civile riveste per l’Esecutivo. Il provvedimento d’urgenza in esame reca misure volte ad incidere positivamente sul contenzioso civile attraverso un rafforzamento dell’istituto dell’arbitrato e la promozione di procedure alternative alla ordinaria risoluzione delle controversie. Si tratta di misure il cui impatto può risultare limitato se non lette nel quadro dei più ampi interventi che il Governo si appresta a varare in materia civile. Tali interventi confluiranno in un disegno di legge delega, il quale è attualmente all’esame della Ragioneria generale dello Stato. Con particolare riguardo al merito del decreto-legge si sofferma sull’istituto della negoziazione assistita che può rappresentare un’opportunità per risolvere ab initio l’insorgenza di liti. A differenza di precedenti esperienze di soluzione concordata nelle controversie- quale quella sperimentata con la mediazione- in questo caso l’Esecutivo ha ritenuto di valorizzare il ruolo della figura del professionista avvocato. In relazione ai rilievi critici emersi in sede di discussione generale e tendenti a sottolineare la scarsa attrattività degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, preannuncia l’intendimento del Governo di introdurre nella sede più opportuna un organico ed articolato sistema di misure finalizzate ad incentivare l’operatività delle suddette procedure. Per quanto concerne le disposizioni del decreto-legge in materia di scioglimento del vincolo matrimoniale, osserva come si tratti di tematiche sulle quali si sono registrate, nel corso del dibattito, posizioni divergenti da ricondursi in verità più a logiche politiche ed ideologiche che a ragioni di ordine giuridico. Tali misure, ben lungi dal voler stravolgere la disciplina generale mirano a snellire le procedure, consentendo in alcuni casi eccezionali ai coniugi di sciogliere consensualmente e senza il ricorso all’autorità giudicante il vincolo matrimoniale. In proposito, il Ministro manifesta il proprio orientamento contrario all’ipotesi da taluno ventilata di ampliare l’ambito oggettivo di applicazione del provvedimento attraverso l’introduzione nel testo delle norme, già all’esame del Parlamento, in materia di divorzio breve. Per quanto concerne l’articolo 13 del decreto-legge in materia di compensazione delle spese, si esprime favorevolmente a proposte volta a circoscrivere la discrezionalità del giudice in sede di decisione sulle spese. Conclude auspicando che il provvedimento possa essere approvato con il più ampio consenso possibile”.

Da domani in vigore le modifiche del decreto 180/10

È stato pubblicato sulla gazzetta ufficiale il DECRETO 4 agosto 2014, n. 139  Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (14G00150) (GU Serie Generale n.221 del 23-9-2014)

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2014-09-23&atto.codiceRedazionale=14G00150&elenco30giorni=true

 L’entrata in vigore è prevista per domani 24 settembre 2014.

Si rinnovano qui le critiche già effettuate in precedenza visto che il testo è quello diffuso in bozza a marzo 2014. Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/03/15/un-giusto-principio-di-incompatibilita-per-il-mediatore/

 Il testo che segue può considerarsi  quello consolidato (sono state riportate anche le precedenti modifiche del decreto 180/10). Le modifiche del testo del decreto 180/10 operate dal  DECRETO 4 agosto 2014, n. 139 sono quelle evidenziate in grassetto.

N.b. L’art. 9 (disposizioni transitorie) del decreto 4 agosto 2014, n. 139  prevede quanto segue:

 

  1. Gli organismi di mediazione che alla data di entrata in vigore del presente decreto non sono i possesso di tutti i requisiti di cui all’art. 4 comma 2 lettera a) del decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180, devono provvedere all’integrazione entro il termine di centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento, pena la cancellazione della iscrizione. Entro il medesimo termine, pena la cancellazione della iscrizione, devono provvedere all’integrazione dei requisiti di cui all’art. 18 comma 2 lettera a) del decreto del Ministero della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180 gli organismi di formazione che alla data di entrata in vigore del presente decreto non ne sono già in possesso .
  2. I mediatori che alla data di entrata in vigore del presente regolamento non hanno completato l’aggiornamento professionale in forma di tirocinio assistito di cui all’art. 4 comma 3 lettera b) devono provvedervi entro il termine di un anno dall’entrata in vigore del presente regolamento.

IL MINISTRODELLA GIUSTIZIA

di concerto con

IL MINISTRO DELLO SVILUPPO ECONOMICO

Visto l’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400;

Visto l’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali;

Udito il parere favorevole del Consiglio di Stato, espresso dalla Sezione consultiva per gli atti normativi nell’adunanza del 22 settembre 2010;

Vista la comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri in data 14 ottobre 2010;

A d o t t a

il seguente regolamento:

CAPO I

Disposizioni generali

Art.1
Definizioni
1. Ai fini del presente decreto si intende per:
a) «Ministero»: il Ministero della giustizia;
b) «decreto legislativo»: il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
c) «mediazione»: l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o piu’ soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, sia nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa;
d) «mediatore»: la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo;
e) «conciliazione»: la composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della mediazione;
f) «organismo»: l’ente pubblico o privato, ovvero la sua articolazione, presso cui può svolgersi il procedimento di mediazione ai sensi del decreto legislativo;
g) «regolamento»: l’atto contenente l’autonoma disciplina della procedura di mediazione e dei relativi costi, adottato dall’organismo;
h) «indennità»: l’importo posto a carico degli utenti per la fruizione del servizio di mediazione fornito dagli organismi;
i) «registro»: il registro degli organismi istituito presso il Ministero;
l) «responsabile»: il responsabile della tenuta del registro e dell’elenco;
m) «formatore»: la persona o le persone fisiche che svolgono l’attività di formazione dei mediatori;
n) «enti di formazione»: gli enti pubblici e privati, ovvero le loro articolazioni, presso cui si svolge l’attività di formazione dei mediatori;
o) «responsabile scientifico»: la persona o le persone fisiche che svolgono i compiti di cui all’articolo 18, comma 2, lettera i), assicurando l’idoneità dell’attività svolta dagli enti di formazione;
p) «elenco»: l’elenco degli enti di formazione istituito presso il Ministero;
q) «ente pubblico»: la persona giuridica di diritto pubblico interno, comunitario, internazionale o straniero;
r) «ente privato»: qualsiasi soggetto di diritto privato, diverso dalla persona fisica;
s) «CCIAA»: le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.

Art.2
Oggetto
1. Il presente decreto disciplina:
a) l’istituzione del registro presso il Ministero;
b) i criteri e le modalità di iscrizione nel registro, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione dei singoli organismi dal registro;
c) l’istituzione dell’elenco presso il Ministero;
d) i criteri e le modalità di iscrizione nell’elenco, nonché la vigilanza, il monitoraggio, la sospensione e la cancellazione degli enti di formazione dall’elenco;
e) l’ammontare minimo e massimo e il criterio di calcolo delle indennità spettanti agli organismi costituiti da enti pubblici di diritto interno, nonché i criteri per l’approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti dagli enti privati.

CAPO II

Registro degli organismi

Art.3

Registro

  1. É istituito il registro degli organismi abilitati a svolgere la mediazione.
  2. Il registro é tenuto presso il Ministero nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia; ne é responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale o con qualifica di magistrato nell’ambito della direzione generale. Il direttore generale della giustizia civile, al fine di esercitare la vigilanza, si può avvalere dell’Ispettorato generale del Ministero della giustizia. Ai fini della vigilanza sulla sezione del registro per la trattazione degli affari in materia di rapporti di consumo di cui al comma 3, parte i), sezione C e parte ii), sezione C, il responsabile esercita i poteri di cui al presente decreto sentito il Ministero dello sviluppo economico (1).
  3. Il registro é articolato in modo da contenere le seguenti annotazioni:

parte i): enti pubblici;

sezione A: elenco dei mediatori;

sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale;

sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo;

parte ii): enti privati;

sezione A: elenco dei mediatori;

sezione B: elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale;

sezione C: elenco dei mediatori esperti nella materia dei rapporti di consumo;

sezione D: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli organismi.

  1. Il responsabile cura il continuo aggiornamento dei dati.
  2. La gestione del registro avviene con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità connessa ai compiti di tenuta di cui al presente decreto.
  3. Gli elenchi dei mediatori sono pubblici; l’accesso alle altre annotazioni é regolato dalle vigenti disposizioni di legge.

(1) Comma modificato dall’articolo 1, comma 1, lettere a) e b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.4
Criteri per l’iscrizione nel registro
1. Nel registro sono iscritti, a domanda, gli organismi di mediazione costituiti da enti pubblici e privati.
2. Il responsabile verifica la professionalità e l’efficienza dei richiedenti e, in particolare:
a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell’attività di mediazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo; ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione é necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata 10.000 euro; ai fini della dimostrazione della capacità organizzativa, il richiedente deve attestare di poter svolgere l’attività di mediazione in almeno due regioni italiane o in almeno due province della medesima regione, anche attraverso gli accordi di cui all’articolo 7, comma 2, lettera c);
b) il possesso da parte del richiedente di una polizza assicurativa di importo non inferiore a 500.000,00 euro per la responsabilità a qualunque titolo derivante dallo svolgimento dell’attività di mediazione;
c) i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall’articolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
d) la trasparenza amministrativa e contabile dell’organismo, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale;
e) le garanzie di indipendenza, imparzialità e riservatezza nello svolgimento del servizio di mediazione, nonché la conformità del regolamento alla legge e al presente decreto, anche per quanto attiene al rapporto giuridico con i mediatori;
f) il numero dei mediatori, non inferiore a cinque, che hanno dichiarato la disponibilità a svolgere le funzioni di mediazione per il richiedente;
g) la sede dell’organismo.
3. Il responsabile verifica altresi’:
a) i requisiti di qualificazione dei mediatori, i quali devono possedere un titolo di studio non inferiore al diploma di laurea universitaria triennale ovvero, in alternativa, devono essere iscritti a un ordine o collegio professionale;
b) il possesso, da parte dei mediatori, di una specifica formazione e di uno specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di formazione in base all’articolo 18, nonché la partecipazione, da parte dei mediatori, nel biennio di aggiornamento e in forma di tirocinio assistito, ad almeno venti casi di mediazione svolti presso organismi iscritti (1);
c) il possesso, da parte dei mediatori, dei seguenti requisiti di onorabilità:
a. non avere riportato condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa;
b. non essere incorso nell’interdizione perpetua o temporanea dai pubblici uffici;
c. non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza;
d. non avere riportato sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento;
d) la documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie, per i mediatori che intendono iscriversi negli elenchi di cui all’articolo 3, comma 3, parte i), sezione B e parte ii), sezione B.
4. Gli organismi costituiti, anche in forma associata, dalle CCIAA e dai consigli degli ordini professionali sono iscritti su semplice domanda, all’esito della verifica della sussistenza del solo requisito di cui al comma 2, lettera b), per l’organismo e dei requisiti di cui al comma 3, per i mediatori. Per gli organismi costituiti da consigli degli ordini professionali diversi dai consigli degli ordini degli avvocati, l’iscrizione é sempre subordinata alla verifica del rilascio dell’autorizzazione da parte del responsabile, ai sensi dell’articolo 19 del decreto legislativo. Nei casi di cui al primo e al secondo periodo del presente comma, é fatto salvo quanto previsto dall’articolo 10.
5. Il possesso dei requisiti di cui ai commi 2 e 3, eccetto che per quello di cui al comma 2, lettera b), può essere attestato dall’interessato mediante autocertificazione. Il possesso del requisito di cui al comma 2, lettera b), é attestato mediante la produzione di copia della polizza assicurativa.
(1) Lettera sostituita dall’articolo 2, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.5

Procedimento di iscrizione

  1. Il responsabile approva il modello della domanda di iscrizione e fissa le modalità di svolgimento delle verifiche, con l’indicazione degli atti, dei documenti e dei dati di cui la domanda deve essere corredata; delle determinazioni relative é data adeguata pubblicità, anche attraverso il sito internet del Ministero. Alla domanda é, in ogni caso, allegato il regolamento di procedura, con la scheda di valutazione di cui all’articolo 7, comma 5, lettera b), e la tabella delle indennità redatta secondo i criteri stabiliti nell’articolo 16; per gli enti privati l’iscrizione nel registro comporta l’approvazione delle tariffe.
  2. La domanda e i relativi allegati, compilati secondo il modello predisposto, sono trasmessi al Ministero, anche in via telematica, con modalità che assicurano la certezza dell’avvenuto ricevimento.
  3. Il procedimento di iscrizione deve essere concluso entro quaranta giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda. La richiesta di integrazione della domanda o dei suoi allegati può essere effettuata dal responsabile per una sola volta. Dalla data in cui risulta pervenuta la documentazione integrativa richiesta, decorre un nuovo termine di venti giorni.
  4. Quando é scaduto il termine di cui al primo o al terzo periodo del comma 3 senza che il responsabile abbia provveduto, si procede comunque all’iscrizione.

Art.6
Requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore
1. Il richiedente é tenuto ad allegare alla domanda di iscrizione l’elenco dei mediatori che si dichiarano disponibili allo svolgimento del servizio.
2. L’elenco dei mediatori é corredato:
a) della dichiarazione di disponibilità, sottoscritta dal mediatore e contenente l’indicazione della sezione del registro alla quale questi chiede di essere iscritto;
b) del curriculum sintetico di ciascun mediatore, con indicazione specifica dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettere a) e b);
c) dell’attestazione di possesso dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettera c);
d) di documentazione idonea a comprovare le conoscenze linguistiche necessarie all’iscrizione nell’elenco dei mediatori esperti nella materia internazionale.
3. Nessuno può dichiararsi disponibile a svolgere le funzioni di mediatore per piu’ di cinque organismi.
4. Le violazioni degli obblighi inerenti le dichiarazioni previste dal presente articolo, commesse da pubblici dipendenti o da professionisti iscritti ad albi o collegi professionali, costituiscono illecito disciplinare sanzionabile ai sensi delle rispettive normative deontologiche. Il responsabile é tenuto a informarne gli organi competenti.

Art.7
Regolamento di procedura
1. Il regolamento contiene l’indicazione del luogo dove si svolge il procedimento, che é derogabile con il consenso di tutte le parti, del mediatore e del responsabile dell’organismo.
2. L’organismo può prevedere nel regolamento:
a) che il mediatore deve in ogni caso convocare personalmente le parti;
b) che, in caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo, la stessa può provenire da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino ad allora la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendono offrire al mediatore proponente, e che la proposta medesima può essere formulata dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una o piu’ parti al procedimento di mediazione;
c) la possibilità di avvalersi delle strutture, del personale e dei mediatori di altri organismi con i quali abbia raggiunto a tal fine un accordo, anche per singoli affari di mediazione, nonché di utilizzare i risultati delle negoziazioni paritetiche basate su protocolli di intesa tra le associazioni riconosciute ai sensi dell’articolo 137 del Codice del Consumo e le imprese, o loro associazioni, e aventi per oggetto la medesima controversia;
d) la formazione di separati elenchi dei mediatori suddivisi per specializzazioni in materie giuridiche;
e) che la mediazione svolta dall’organismo medesimo é limitata a specifiche materie, chiaramente individuate.
3. Il regolamento stabilisce le cause di incompatibilità allo svolgimento dell’incarico da parte del mediatore e disciplina le conseguenze sui procedimenti in corso della sospensione o della cancellazione dell’organismo dal registro ai sensi dell’articolo 10.
4. Il regolamento non può prevedere che l’accesso alla mediazione si svolge esclusivamente attraverso modalità telematiche.
5. Il regolamento deve, in ogni caso, prevedere:
a) che il procedimento di mediazione può avere inizio solo dopo la sottoscrizione da parte del mediatore designato della dichiarazione di imparzialità di cui all’articolo 14, comma 2, lettera a), del decreto legislativo;
b) che, al termine del procedimento di mediazione, a ogni parte del procedimento viene consegnata idonea scheda per la valutazione del servizio; il modello della scheda deve essere allegato al regolamento, e copia della stessa, con la sottoscrizione della parte e l’indicazione delle sue generalità, deve essere trasmessa per via telematica al responsabile, con modalità che assicurano la certezza dell’avvenuto ricevimento;
c) la possibilità di comune indicazione del mediatore ad opera delle parti, ai fini della sua eventuale designazione da parte dell’organismo.
d) che, nei casi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, il mediatore svolge l’incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell’organismo può rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all’esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo, formato dal mediatore ai sensi dell’articolo 11, comma 4, del decreto legislativo (1);
e) criteri inderogabili per l’assegnazione degli affari di mediazione predeterminati e rispettosi della specifica competenza professionale del mediatore designato, desunta anche dalla tipologia di laurea universitaria posseduta (2).
6. Fermo quanto previsto dall’articolo 9, comma 2, del decreto legislativo, il regolamento garantisce il diritto di accesso delle parti agli atti del procedimento di mediazione, che il responsabile dell’organismo é tenuto a custodire in apposito fascicolo debitamente registrato e numerato nell’ambito del registro degli affari di mediazione. Il diritto di accesso ha per oggetto gli atti depositati dalle parti nelle sessioni comuni ovvero, per ciascuna parte, gli atti depositati nella propria sessione separata.
7. Non sono consentite comunicazioni riservate delle parti al solo mediatore, eccetto quelle effettuate in occasione delle sessioni separate.
8. I dati raccolti sono trattati nel rispetto delle disposizioni del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante «Codice in materia di protezione dei dati personali».
(1) Lettera aggiunta dall’articolo 3, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(2) Lettera aggiunta dall’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.8

Obblighi degli iscritti

  1. L’organismo iscritto è obbligato a comunicare immediatamente al responsabile tutte le vicende modificative dei requisiti, dei dati e degli elenchi comunicati ai fini dell’iscrizione, compreso l’adempimento dell’obbligo di aggiornamento formativo dei mediatori.
  2. Il responsabile dell’organismo é tenuto a rilasciare alle parti che gliene fanno richiesta il verbale di accordo di cui all’articolo 11, comma 3, del decreto legislativo, anche ai fini dell’istanza di omologazione del verbale medesimo.
  3. Il responsabile dell’organismo trasmette altresì la proposta del mediatore di cui all’articolo 11 del decreto legislativo, su richiesta del giudice che provvede ai sensi dell’articolo 13 dello stesso decreto legislativo.
  4. L’organismo iscritto é obbligato a consentire, gratuitamente e disciplinandolo nel proprio regolamento, il tirocinio assistito di cui all’articolo 4, comma 3, lettera b) (1).
  5. L’organismo iscritto è obbligato a comunicare al Ministero della giustizia, alla fine di ogni trimestre, non oltre l’ultimo giorno del mese successivo alla scadenza de trimestre stesso, i dati statistici relativi alla attività di mediazione svolta.

 (1) Comma aggiunto dall’articolo 4, comma 1, del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.9

Effetti dell’iscrizione

  1. Il provvedimento di iscrizione é comunicato al richiedente con il numero d’ordine attribuito nel registro.
  2. A seguito dell’iscrizione, l’organismo e il mediatore designato non possono, se non per giustificato motivo, rifiutarsi di svolgere la mediazione.
  3. Dalla data della comunicazione di cui al comma 1, l’organismo é tenuto, negli atti, nella corrispondenza, nonché nelle forme di pubblicità consentite, a fare menzione del numero d’ordine.
  4. A far data dal secondo anno di iscrizione, entro il 31 marzo di ogni anno successivo, ogni organismo trasmette al responsabile il rendiconto della gestione su modelli predisposti dal Ministero e disponibili sul relativo sito internet.

Art.10

Sospensione e cancellazione dal registro

  1. Se, dopo l’iscrizione, sopravvengono o risultano nuovi fatti che l’avrebbero impedita, ovvero in caso di violazione degli obblighi di comunicazione di cui agli articoli 8 e 20 o di reiterata violazione degli obblighi del mediatore, il responsabile dispone la sospensione e, nei casi più gravi, la cancellazione dal registro. Nel  caso di cui all’articolo 8 comma 5, il responsabile dispone la sospensione per un periodo di dodici mesi dell’organismo che non ha comunicato  i dati; ne dispone la cancellazione dal  registro  se  l’organismo  non provvede ad inviare i dati, inclusi quelli storici  dei  dodici  mesi precedenti, entro i tre mesi successivi.
  1. Fermo quanto previsto dal comma 1, il responsabile dispone altresi’ la cancellazione degli organismi che hanno svolto meno di dieci procedimenti di mediazione in un biennio.
  2. La cancellazione di cui ai commi 1 e 2 impedisce all’organismo di ottenere una nuova iscrizione, prima che sia decorso un anno.
  3. Spetta al responsabile, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e nei tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti, di cui viene curato il preventivo recapito, anche soltanto in via telematica, ai singoli organismi interessati.

Art.11

Monitoraggio

Art. 11

  1. Il Ministero procede annualmente ogni sei mesi, anche attraverso i responsabili degli organismi e congiuntamente con il Ministero dello sviluppo economico per i procedimenti di mediazione inerenti gli affari in materia di rapporti di consumo, al monitoraggio statistico dei procedimenti di mediazione svolti presso gli organismi medesimi. I dati statistici vengono separatamente riferiti alla mediazione obbligatoria, volontaria e demandata dal giudice. Per ciascuna di tali categorie sono indicati i casi di successo della mediazione e i casi di esonero dal pagamento dell’indennità ai sensi dell’articolo 17, comma 5, del decreto legislativo.
  2. Il Ministero procede altresì alla raccolta, presso gli uffici giudiziari, dei dati relativi all’applicazione, nel processo, dell’articolo 13, comma 1, del decreto legislativo.
  3. I dati raccolti ai sensi dei commi 1 e 2 sono utilizzati anche ai fini della determinazione delle indennità spettanti agli organismi pubblici.

CAPO III

Servizio di mediazione e prestazione del mediatore

Art.12

Registro degli affari di mediazione

  1. Ciascun organismo é tenuto a istituire un registro, anche informatico, degli affari di mediazione, con le annotazioni relative al numero d’ordine progressivo, i dati identificativi delle parti, l’oggetto della mediazione, il mediatore designato, la durata del procedimento e il relativo esito.
  2. A norma dell’articolo 2961, primo comma, del codice civile, é fatto obbligo all’organismo di conservare copia degli atti dei procedimenti trattati per almeno un triennio dalla data della loro conclusione.

Art.13

Obblighi di comunicazione al responsabile

  1. Il giudice che nega l’omologazione, provvedendo ai sensi dell’articolo 12 del decreto legislativo, trasmette al responsabile e all’organismo copia del provvedimento di diniego.

Art.14

Natura della prestazione

  1. Il mediatore designato esegue personalmente la sua prestazione.

Art. 14 bis

 1.Il mediatore non può essere parte ovvero rappresentare o in ogni modo assistere parti in procedure di mediazione dinanzi all’organismo presso cui è iscritto o relativamente al quale è socio o riveste una carica a qualsiasi titolo; il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitino la professione negli stessi locali.

2.Non può assumere la funzione di mediatore colui il quale ha in corso ovvero ha avuto negli ultimi due anni rapporti professionali con una delle parti, o quando una delle parti è assistita o è stata assistita negli ultimi due anni da professionista di lui socio o con lui associato ovvero che ha esercitato le professione negli stessi locali; in ogni caso costituisce condizione ostativa all’assunzione di incarico la ricorrenza di una delle ipotesi di cui all’art. 815, primo comma, numeri da 2 a 6, del codice di procedura civile.

3.Chi ha svolto l’incarico di mediatore non può intrattenere rapporti professionali con una delle parti se non sono decorsi almeno due anni dalla definizione del procedimento. Il divieto si estende ai professionisti soci, associati ovvero che esercitano negli stessi locali.

Art.15

Divieti inerenti al servizio di mediazione

  1. Salvo quanto previsto dall’articolo 4, comma 2, lettera b), l’organismo non può assumere diritti e obblighi connessi con gli affari trattati dai mediatori che operano presso di sé, anche in virtu’ di accordi conclusi ai sensi dell’articolo 7, comma 2, lettera c).

CAPO IV

Indennità

Art.16
Criteri di determinazione dell’indennità
1. L’indennità comprende le spese di avvio del procedimento e le spese di mediazione.
2. Per le spese di avvio, a valere sull’indennità complessiva, è dovuto da ciascuna parte per lo svolgimento del primo incontro un importo di euro 40,00 per le liti di valore sino a 250.000 euro e di euro 80 per quelle di valore superiore, oltre alle spese vive documentate che è versato dall’istante al momento del deposito della domanda di mediazione e dalla parte chiamata alla mediazione al momento della sua adesione al procedimento.
L’importo è dovuto anche in caso di mancato accordo.
3. Per le spese di mediazione è dovuto da ciascuna parte l’importo indicato nella tabella A allegata al presente decreto.
4. L’importo massimo delle spese di mediazione per ciascun scaglione di riferimento, come determinato a norma della medesima tabella A:
a) può essere aumentato in misura non superiore a un quinto tenuto conto della particolare importanza, complessità o difficoltà dell’affare;
b) deve essere aumentato in misura non superiore a un quarto in caso di successo della mediazione (1);
c) deve essere aumentato di un quinto nel caso di formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo;
d) nelle materie di cui all’articolo 5  di cui all’art. 5, comma 1-bis e comma 2, comma 1, del decreto legislativo, deve essere ridotto di un terzo per i primi sei scaglioni, e della metà per i restanti, salva la riduzione prevista dalla lettera e) del presente comma, e non si applica alcun altro aumento tra quelli previsti dal presente articolo a eccezione di quello previsto dalla lettera b) del presente comma (2);
e) deve essere ridotto a euro quaranta per il primo scaglione e ad euro cinquanta per tutti gli altri scaglioni, ferma restando l’applicazione della lettera c) del presente comma quando nessuna delle controparti di quella che ha introdotto la mediazione, partecipa al procedimento (3).
5. Si considerano importi minimi quelli dovuti come massimi per il valore della lite ricompreso nello scaglione immediatamente precedente a quello effettivamente applicabile; l’importo minimo relativo al primo scaglione é liberamente determinato.
6. Gli importi dovuti per il singolo scaglione non si sommano in nessun caso tra loro.
7. Il valore della lite é indicato nella domanda di mediazione a norma del codice di procedura civile.
Qualora il valore risulti indeterminato, indeterminabile, o vi sia una notevole divergenza tra le parti sulla stima, l’organismo decide il valore di riferimento, sino al limite di euro 250.000, e lo comunica alle parti. In ogni caso, se all’esito del procedimento di mediazione il valore risulta diverso, l’importo dell’indennità é dovuto secondo il corrispondente scaglione di riferimento (4).
9. Le spese di mediazione sono corrisposte prima dell’inizio del primo incontro di mediazione in misura non inferiore alla metà. Il regolamento di procedura dell’organismo può prevedere che le indennità debbano essere corrisposte per intero prima del rilascio del verbale di accordo di cui all’articolo 11 del decreto legislativo. In ogni caso, nelle ipotesi di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo, l’organismo e il mediatore non possono rifiutarsi di svolgere la mediazione (5).
10. Le spese di mediazione comprendono anche l’onorario del mediatore per l’intero procedimento di mediazione, indipendentemente dal numero di incontri svolti. Esse rimangono fisse anche nel caso di mutamento del mediatore nel corso del procedimento ovvero di nomina di un collegio di mediatori, di nomina di uno o piu’ mediatori ausiliari, ovvero di nomina di un diverso mediatore per la formulazione della proposta ai sensi dell’articolo 11 del decreto legislativo.
11. Le spese di mediazione indicate sono dovute in solido da ciascuna parte che ha aderito al procedimento.
12. Ai fini della corresponsione dell’indennità, quando piu’ soggetti rappresentano un unico centro d’interessi si considerano come un’unica parte.
13. Gli organismi diversi da quelli costituiti dagli enti di diritto pubblico interno stabiliscono gli importi di cui al comma 3, ma restano fermi gli importi fissati dal comma 4, lettera d), per le materie di cui all’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo. Resta altresi’ ferma ogni altra disposizione di cui al presente articolo.
14. Gli importi minimi delle indennità per ciascun scaglione di riferimento, come determinati a norma della tabella A allegata al presente decreto, sono derogabili (6).
(1) Lettera modificata dall’articolo 5, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(2) Lettera sostituita dall’articolo 5, comma 1, lettera b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(3) Lettera modificata dall’articolo 5, comma 1, lettera c), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(4) Comma sostituito dall’articolo 5, comma 1, lettera d), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(5) Comma modificato dall’articolo 5, comma 1, lettera e), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.
(6) Comma aggiunto dall’articolo 5, comma 1, lettera f), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

CAPO V

Enti di formazione e formatori

Art.17

Elenco degli enti di formazione

  1. É istituito l’elenco degli enti di formazione abilitati a svolgere l’attività di formazione dei mediatori.
  2. L’elenco é tenuto presso il Ministero nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali già esistenti presso il Dipartimento per gli affari di giustizia; ne é responsabile il direttore generale della giustizia civile, ovvero persona da lui delegata con qualifica dirigenziale o con qualifica di magistrato nell’ambito della direzione generale. Il direttore generale della giustizia civile, al fine di esercitare la vigilanza, si può avvalere dell’Ispettorato generale del Ministero della giustizia (1).
  3. L’elenco é articolato in modo da contenere almeno le seguenti annotazioni:

parte i): enti pubblici;

sezione A: elenco dei formatori;

sezione B: elenco dei responsabili scientifici;

parte ii): enti privati;

sezione A: elenco dei formatori;

sezione B: elenco dei responsabili scientifici;

sezione C: elenco dei soci, associati, amministratori, rappresentanti degli enti.

  1. Il responsabile cura il continuo aggiornamento dei dati.
  2. La gestione dell’elenco avviene con modalità informatiche che assicurano la possibilità di rapida elaborazione di dati con finalità connessa ai compiti di tenuta di cui al presente decreto.
  3. Gli elenchi dei formatori e dei responsabili scientifici sono pubblici; l’accesso alle altre annotazioni é regolato dalle vigenti disposizioni di legge.

(1) Comma modificato dall’articolo 1, comma 2, lettere a) e b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.18
Criteri per l’iscrizione nell’elenco
1. Nell’elenco sono iscritti, a domanda, gli organismi di formazione costituiti da enti pubblici e privati.
2. Il responsabile verifica l’idoneità dei richiedenti e, in particolare:
a) la capacità finanziaria e organizzativa del richiedente, nonché la compatibilità dell’attività di formazione con l’oggetto sociale o lo scopo associativo; ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, il richiedente deve possedere un capitale non inferiore a quello la cui sottoscrizione è necessaria alla costituzione di una società a responsabilità limitata 10.000 euro;
b) i requisiti di onorabilità dei soci, associati, amministratori o rappresentanti dei predetti enti, conformi a quelli fissati dall’articolo 13 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
c) la trasparenza amministrativa e contabile dell’ente, ivi compreso il rapporto giuridico ed economico tra l’organismo e l’ente di cui eventualmente costituisca articolazione interna al fine della dimostrazione della necessaria autonomia finanziaria e funzionale;
d) il numero dei formatori, non inferiore a cinque, che svolgono l’attività di formazione presso il richiedente;
e) la sede dell’organismo, con l’indicazione delle strutture amministrative e logistiche per lo svolgimento dell’attività didattica;
f) la previsione e la istituzione di un percorso formativo, di durata complessiva non inferiore a 50 ore, articolato in corsi teorici e pratici, con un massimo di trenta partecipanti per corso, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti, e in una prova finale di valutazione della durata minima di quattro ore, articolata distintamente per la parte teorica e pratica; i corsi teorici e pratici devono avere per oggetto le seguenti materie: normativa nazionale, comunitaria e internazionale in materia di mediazione e conciliazione, metodologia delle procedure facilitative e aggiudicative di negoziazione e di mediazione e relative tecniche di gestione del conflitto e di interazione comunicativa, anche con riferimento alla mediazione demandata dal giudice, efficacia e operatività delle clausole contrattuali di mediazione e conciliazione, forma, contenuto ed effetti della domanda di mediazione e dell’accordo di conciliazione, compiti e responsabilità del mediatore;
g) la previsione e l’istituzione di un distinto percorso di aggiornamento formativo, di durata complessiva non inferiore a 18 ore biennali, articolato in corsi teorici e pratici avanzati, comprensivi di sessioni simulate partecipate dai discenti ovvero, in alternativa, di sessioni di mediazione; i corsi di aggiornamento devono avere per oggetto le materie di cui alla lettera f);
h) che l’esistenza, la durata e le caratteristiche dei percorsi di formazione e di aggiornamento formativo di cui alle lettere f) e g) siano rese note, anche mediante la loro pubblicazione sul sito internet dell’ente di formazione;
i) l’individuazione, da parte del richiedente, di un responsabile scientifico di chiara fama ed esperienza in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie, che attesti la completezza e l’adeguatezza del percorso formativo e di aggiornamento.
3. Il responsabile verifica altresì:
a) i requisiti di qualificazione dei formatori, i quali devono provare l’idoneità alla formazione, attestando: per i docenti dei corsi teorici, di aver pubblicato almeno tre contributi scientifici in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie; per i docenti dei corsi pratici, di aver operato, in qualità di mediatore, presso organismi di mediazione o conciliazione in almeno tre procedure; per tutti i docenti, di avere svolto attività di docenza in corsi o seminari in materia di mediazione, conciliazione o risoluzione alternativa delle controversie presso ordini professionali, enti pubblici o loro organi, università pubbliche o private riconosciute, nazionali o straniere, nonché di impegnarsi a partecipare in qualità di discente presso i medesimi enti ad almeno 16 ore di aggiornamento nel corso di un biennio;
b) il possesso, da parte dei formatori, dei requisiti di onorabilità previsti dall’articolo 4, comma 3, lettera c).

Art.19

Procedimento d’iscrizione e vigilanza

  1. Al procedimento di iscrizione nell’elenco, alla tenuta dello stesso, alla sospensione e alla cancellazione degli iscritti si applicano gli articoli 5, 6, 8, 9, 10 e 12, in quanto compatibili.

CAPO VI

Disciplina transitoria ed entrata in vigore

Art.20

Disciplina transitoria

  1. Si considerano iscritti di diritto al registro gli organismi già iscritti nel registro previsto dal decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Salvo quanto previsto dal comma 2, il responsabile, dopo aver provveduto all’iscrizione di cui al periodo precedente, verifica il possesso in capo a tali organismi dei requisiti previsti dall’articolo 4 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’organismo ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta (1).
  2. I mediatori abilitati a prestare la loro opera presso gli organismi di cui al comma 1 devono acquisire, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti anche formativi in esso previsti per l’esercizio della mediazione o, in alternativa, attestare di aver svolto almeno venti procedure di mediazione, conciliazione o negoziazione volontaria e paritetica, in qualsiasi materia, di cui almeno cinque concluse con successo anche parziale. Gli stessi mediatori, fino alla scadenza dei dodici mesi di cui al periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di mediazione. Dell’avvenuta acquisizione dei requisiti gli organismi di cui al comma 1 danno immediata comunicazione al responsabile (2).
  3. Si considerano iscritti di diritto all’elenco gli enti abilitati a tenere i corsi di formazione, già accreditati presso il Ministero ai sensi del decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222. Salvo quanto previsto dal comma 4, il responsabile , dopo aver provveduto all’iscrizione di cui al periodo precedente, verifica il possesso in capo a tali enti dei requisiti previsti dall’articolo 18 e comunica agli stessi le eventuali integrazioni o modifiche necessarie. Se l’ente ottempera alle richieste del responsabile entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione, l’iscrizione si intende confermata; in difetto di tale ottemperanza, l’iscrizione si intende decaduta (3).
  4. I formatori abilitati a prestare la loro attività presso gli enti di cui al comma 3 devono acquisire, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i requisiti di aggiornamento indicati nell’articolo 18. Gli stessi formatori, fino alla scadenza dei dodici mesi di cui al

periodo precedente, possono continuare a esercitare l’attività di formazione. Dell’avvenuto aggiornamento gli enti di cui al comma 3 danno immediata comunicazione al responsabile (4).

(1) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera a), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(2) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera b), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(3) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera c), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

(4) Comma modificato dall’articolo 6, comma 1, lettera d), del D.M. 6 luglio 2011, n. 145.

Art.21

Entrata in vigore

  1. Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sarà inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. É fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

All.1

Tabella A

(articolo 16, comma 4)

Valore della lite – Spesa (per ciascuna parte)

Fino a Euro 1.000: Euro 65;

da Euro 1.001 a Euro 5.000: Euro 130;

da Euro 5.001 a Euro 10.000: Euro 240;

da Euro 10.001 a Euro 25.000: Euro 360;

da Euro 25.001 a Euro 50.000: Euro 600;

da Euro 50.001 a Euro 250.000: Euro 1.000;

da Euro 250.001 a Euro 500.000: Euro 2.000;

da Euro 500.001 a Euro 2.500.000: Euro 3.800;

da Euro 2.500.001 a Euro 5.000.000: Euro 5.200;

oltre Euro 5.000.000: Euro 9.200.

Allegato al DECRETO 4 agosto 2014, n. 139 

ELENCO DEGLI ONERI INFORMATIVI INTRODOTTI O  ELIMINATI  A  CARICO  DI   CITTADINI E IMPRESE (ART. 2, COMMA 2,  DPCM  14  NOVEMBRE  2012  N.  252).

ONERI INTRODOTTI

  1. A) Denominazione

    1) Obbligo di comunicazione di dati statistici al Ministero della Giustizia

    2) obbligo di monitoraggio statistico

  1. B) Riferimento normativa interno

    1) Art. 2 dello schema di  DM  che  modifica  l’art.  18  del  DM 180/2010

    2) art. 4 dello schema di  DM  che  modifica  l’art.  11  del  DM 180/2010

  1. C) Categoria dell’onere

    1) comunicazione

    2) altro

  1. D) cosa cambia per il cittadino e/o l’impresa

    1) la norma  introduce,  in  capo  all’organismo  di  mediazione, l’obbligo di trasmettere al Ministero della giustizia, ogni tre mesi, i dati statistici relativi alle attività  di  mediazione.  La  norma fissa anche il termine: non oltre  l’ultimo  giorno  successivo  alla scadenza del trimestre.

    2) L’obbligo di monitoraggio statistico in capo al Ministero  era già previsto dall’articolo 11 del DM 180/2010. La norma dello schema di DM in esame si limita a modificare l’intervallo  temporale  –  sei mesi invece di un anno – in  modo  da  intensificare  l’attività  di monitoraggio.

ONERI ELIMINATI

    Nulla da rilevare

Il mediatore in Belgio

Il Belgio ha una superficie di 30.536 chilometri quadrati ed una popolazione di 11.041.266[1]. Possiede 990 mediatori accreditati[2] e dunque un mediatore ogni 11.152 abitanti; per avere un termine di paragone da noi abbiamo un mediatore ogni 243 abitanti[3].

Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati in Belgio per la formazione di base (sono 27) e continua (sono 13)[4]: da noi solo quelli per la formazione di base secondo il sito del ministero sono 391[5].

Appare utile notare in primo luogo che nel Paese anche il giudice può fare il conciliatore, ma non il mediatore come accade invece in Croazia.

I rapporti tra le parti ed il mediatore sono regolati da un contratto di mediazione: esso sospende la decorrenza dei termini nel corso della procedura che è volontaria.

Se in contratto non è disposto diversamente, le spese di mediazione sono affrontate in parti eguali e nemmeno il giudice può alterare questo rapporto.

Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[6].

Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art. 1727 Codice di rito, le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[7].

Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere  l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva. Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale di cui abbiamo già parlato.

Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.

L’accordo concluso alla fine della mediazione non verrà omologato se non sia scritto o non firmato o anche se sia contrario all’ordine pubblico (ad es. un accordo che comporti evasione fiscale) e in materia di famiglia sia contrario agli interessi del minore.

Anche in sede processuale spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (di solito avvocato, notaio, assistente sociale)[8] accreditato dalla Commissione per la mediazione.

Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici, perché può perdere la sua neutralità[9].

Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata  se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno scelto un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[10].

La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.

È necessario che non sussistano condanne penali[11] o la comminazione di  sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza.

È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[12].

La formazione di base del mediatore è di 60 ore[13].

La formazione continua del mediatore belga prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio[14].

Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[15].

La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e  con la formazione ricevuta.

Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.

Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[16].

Vi è poi da osservare il disposto del Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.

In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.

Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore  accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[17].

Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[18] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.

Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile  di approvazione da parte del giudice.

Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza  il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione,  le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.

Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.

Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[19].

Secondo la miglior dottrina  (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

In regime UNCITRAL[20] quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le indicazioni che riterrà opportune.

Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[21].

Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.

Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[22]  per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:

a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

d) le proposte formulate dal conciliatore;

e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

f ) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.

Analoga disciplina la ritroviamo peraltro anche nel Regno Unito ed in Croazia.

[1] Il che significa che ha un decimo della superficie italiana e quasi un sesto della nostra popolazione.

[2] Cfr. http://www.juridat.be/bemiddeling/

[3] Se si fa riferimento ai mediatori potenziali ed effettivi (252.000); se si fa riferimento invece ai mediatori ante decreto del fare (40.000) c’è 1 mediatore ogni 1531 abitanti.

[4] http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] 25 su 416 sono stati cancellati.

[6] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)

[7] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[8] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.

[9] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html

[10] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.

[11] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.

[12] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.

Art. 1726

(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;

(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;

[13] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.

[14] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).

[15] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.

[16] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005).

[17] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.

[18] Art. 3 del Codice deontologico.

[19] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti , le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.

[20] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html

[21] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.

[22] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation

Article 10.            Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10

1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.

3. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.

4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.

5. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.

Cenni introduttivi sui sistemi alternativi di composizione del conflitto in Croazia

La Croazia è divenuta parte dell’Unione Europea il 1° luglio 2013 ed in previsione dell’adesione vi sono stati diversi provvedimenti legislativi che hanno riguardato anche il mondo della composizione del conflitto.

Peraltro gli strumenti alternativi erano ben conosciuti nel paese croato già da lungo tempo.

 Si consideri che il primo arbitrato istituzionale si è tenuto presso la Camera di Commercio di  Zagabria già nel 1853 e che dal 1965 si celebrano arbitrati amministrati nel paese[1].

Il 26 luglio 1993 la Croazia ha pure aderito alla Convenzione di New York del 1958 per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze arbitrali straniere.

Il 28 settembre del 2001 è stata poi varata una corposa legge sull’arbitrato[2] che ha abrogato le norme del Codice di procedura civile in merito[3]. In essa ha incorporato la Model law on international commercial arbitration[4].

La Croazia è membro UNCITRAL sino al 2016: ciò dà una inconfondibile impronta alla sua legislazione.

Nel 2002, nonostante la diffusione di misure alternative, il contenzioso costituiva un grande problema, almeno dal punto di vista degli investitori internazionali: pendevano, infatti 1,5 milioni di cause su una popolazione di soli  4,5 milioni di persone ed il problema andava risolto.

Così nel dicembre dello stesso anno si è iniziato un nuovo dibattito sulla adozione di sistemi alternativi al giudizio (alternativno rješavanje sporova).

Si è pensato poi ad un programma di mediazione (mirenju) commerciale e ad uno di formazione per mediatori su modello statunitense.

Il 24 ottobre del 2003 è entrata in vigore una legge sulla mediazione civile e commerciale che ricalca il modello UNCITRAL[5] e che ha recepito alcune osservazioni del Libro verde europeo[6]; la legge ha poi subito modifiche corpose nel 2009 a seguito della emanazione direttiva 52/08 UE.

Nel frattempo, il 15 marzo 2006, in sede di riforma giudiziaria è stato varato un progetto pilota di mediazione presso il Tribunale commerciale di Zagabria.

Per la prima volta la mediazione è stata introdotta nel processo come un mezzo speciale di risoluzione delle controversie.

Durante la seconda metà del 2006 il progetto pilota è stato esteso ad otto corti municipali[7].

Durante il 2007 il progetto è stato fatto proprio dalla Commercial High Court della Repubblica di Zagabria: per la prima volta si implementava il sistema in una corte d’appello.

Nel 2008 il progetto è stato adottato da altre Corti municipali: Karlovac, Varaždin, Rijeka, Pisino, Bjelovar e Osijek.

Circa la mediazione all’interno del processo segnalo poi una riforma del 2013 che riguarda il processo di primo grado davanti al tribunale[8].

Sempre nel 2008 si è dato spazio anche alla negoziazione in campo penale di cui si occupano nel paese in  servizi professionali di composizione extragiudiziali.

Nel febbraio 2008 la Croazia si è votata al progetto “PHARE 2005[9]” finanziato dall’Unione Europea: il Ministero della Giustizia ha cercato in altre parole di rendere più efficace l’accesso alla giustizia attraverso lo sviluppo delle ADR e di adeguare il sistema croato alle buone prassi europee[10].

Nella pratica gli obiettivi di questo progetto che è durato 23 mesi si è tradotto nel varo di un codice etico, di clausole di mediazione standard da utilizzare nei centri di mediazione, di una rete di accesso tra le corti ed il registro dei mediatori, di una normativa in materia di accesso alla professione di mediatore e allo svolgimento amministrato della procedura.

Nel 2009 è stato appunto adottato un codice etico per la mediazione[11]: interessante è il principio per cui il mediatore è tenuto a tutelare la reputazione e la dignità della professione e della procedura di conciliazione, di risoluzione delle controversie.

Nel 2010 in ottemperanza dell’art. 16 della legge sulla mediazione à stato emanato un regolamento concernente lo stato del mediatore, la formazione dei mediatori e dei formatori e le norme per l’accreditamento di organismi di mediazione e dei  mediatori[12].

Interessante è rilevare che per questa normativa in  Croazia gli organismi di mediazione sono anche enti di formazione: devono possedere uno spazio di almeno 45 metri quadrati per fare formazione e uno spazio adeguato per condurre le mediazioni di almeno 12 metri quadrati (art. 10): il principio è stato ribadito dalla normazione successiva.

Il Ministero della Giustizia ha poi istituito e nominato la Commissione degli strumenti   alternativi di risoluzione delle controversie (Povjerenstvo za alternativne načine rješavanja sporova) che nella sua composizione comprende rappresentanti dei tribunali, l’ufficio del Procuratore di Stato, l’Ufficio per il partenariato sociale del governo croato, la Camera di Commercio croata, l’Associazione dei datori di lavoro croati, l’Associazione degli avvocati croati e il Ministero della Giustizia.

La Commissione monitora lo sviluppo della risoluzione alternativa delle controversie, l’attuazione dei programmi esistenti e propone misure per migliorare lo sviluppo di risoluzione alternativa delle controversie.  Suo compito è inoltre quello di dare pareri e di rispondere alle richieste che rientrano nel suo campo di applicazione. Il funzionamento della Commissione è normato da un regolamento speciale[13].

Il 28 gennaio 2011 la Croazia ha licenziato la legge sulla mediazione civile e commerciale in attuazione della direttiva 52/08[14]: il provvedimento ha disposto l’abrogazione della novellata legge del 2003 in materia.

La mediazione è di norma volontaria, tranne in materia di lavoro quando si tratti di sciopero, altra azione sindacale[15] o ancora nel caso di divorzio con figli minori[16] o infine quando un cittadino croato voglia intentare causa contro la Stato e viceversa[17]: in tal’ultimo caso però non si applica tecnicamente la legge sulla mediazione perché ci si rivolge al Procuratore dello Stato che non è certamente imparziale.

Salvo diverso accordo intervenuto tra le parti, ognuno in mediazione sopporta i propri costi, e i costi della procedura di mediazione sono divisi in eguale proporzione o secondo i regolamenti o le norme delle organizzazioni di mediazione[18].

Conformemente alla legge è stato varato un nuovo regolamento che disciplina l’iscrizione in registro e la formazione dei mediatori e dei formatori: vi sono però alcune differenze rispetto al passato, ossia al regolamento del 2010 specie in tema di formazione[19].

Il 31 agosto del 2011 si è poi deciso di regolare con decreto ministeriale lo stato economico dei mediatori che si occupano di conciliazione nei conflitti di lavoro[20].

Attualmente in Croazia sussiste una rete, senza tener conto delle scuole e dei tribunali, che si occupa dei procedimenti ADR formata da[21]:

  • Centro di mediazione presso la Camera dell’Economia Croata (2002)[22],
  • Corte di Arbitrato Permanente presso la Camera dell’Economia Croata[23],
  • Centro di mediazione presso l’Associazione dei datori di lavoro croati (2004)[24],
  •  Centro di mediazione presso l’Associazione croata degli avvocati (2004)[25],
  • Ufficio per il Partenariato sociale (controversie collettive di lavoro; 2003),
  •  Centri di assistenza sociale (svolgono mediazione e sono partner per l’attuazione del diritto di famiglia)[26] ,
  • Servizi professionali che si occupano degli accordi extragiudiziali (mediazione penale, 2001)[27],
  • Centro per la pace[28].

In previsione della entrata nella UE il governo croato il 20 giugno 2012 ha emanato un regolamento[29] in base al quale le controversie dovevano essere composte tramite arbitrato, mediazione e transazioni giudiziaria, quando almeno una delle parti fosse la Repubblica croata[30].

In particolare si invitava la Pubblica Amministrazione, fatte le opportune verifiche, a risolvere con mediazione ed arbitrato le controversie.

Le liti in corso sopra i 656 € (5000 kuna) dovevano essere invece risolte in transazione giudiziaria.

L’operazione era sovvenzionata con apposito stanziamento in bilancio.

Identica previsione di deferimento in mediazione od arbitrato ha riguardato le controversie che vedano come parti persone giuridiche con capitale maggioritario o totalitario in mano pubblica[31].

Bisogna però evidenziare che con riferimento ai provvedimenti in materia di Pubblica Amministrazione si sono pronunciate anche voci critiche che indicano tali provvedimenti del governo croato come disatrosi per la finanza pubblica[32].

A fine 2012 il parlamento croato ha varato il Piano d’azione 2013-2014 contenente orientamenti strategici per la strategia di attuazione dello sviluppo della giustizia tra il  2013 ed il 2018[33].

In base a tale Piano d’Azione la Repubblica di Croazia ha effettuato modifiche del quadro legislativo che consentono ed incoraggiano un più ampio utilizzo di metodi alternativi per la risoluzione delle controversie.

A parte le riforme del Codice di rito (2013) che impongono al giudice di proporre la mediazione in sede giudiziaria ed extragiudiziale, va registrata la recente modifica della legge fallimentare che è entrata in vigore l’11 dicembre 2012: è possibile oggi gestire l’insinuazione al passivo dei creditori tramite il procedimento di mediazione[34].

Ancora, la riforma del diritto di famiglia che entrerà in vigore a settembre 2014 prevede infine che sia obbligatoria una consulenza di un Centro di assistenza sociale fallita la quale si passa obbligatoriamente alla mediazione familiare quando si verta in tema di divorzio: il tutto per stabilire un piano di affidamento condiviso.

Per capire quanto lo Stato investa sulla mediazione appare rilevante fare cenno alle considerazioni che espresse il Ministero della Giustizia croato nel 2011; egli tenne a sottolineare[35] che i metodi ADR erano in pieno accordo con l’art. 27 della Costituzione croata che prevede il diritto ad un equo giudizio in termini ragionevoli[36].

Del resto lo stesso Consiglio d’Europa,  fece notare,  incoraggia gli accordi extragiudiziali delle controversie anche per contribuire a ridurre il carico di lavoro dei tribunali[37]. Ed inoltre l’agevolazione della mediazione e della risoluzione alternativa delle controversie altro, semplifica e accelera il processo[38].

Il principio di “accesso alla giustizia” in un senso più ampio, deve includere e promuovere la disponibilità di opportuni processi di risoluzione delle controversie per i privati ​​e le imprese e non solo l’accesso al sistema giudiziario[39].

Per il Ministro la risoluzione alternativa delle controversie incoraggia la creazione di un ambiente tollerante, il mantenimento di buone relazioni tra le parti della controversia (controversie commerciali), la riduzione dei costi economici e sociali (liti familiari), la risoluzione delle controversie di interesse che non possono essere risolte nell’ambito di procedimenti giudiziari (controversie di lavoro collettive).

[1] http://www.hgk.hr/naslovnica/21-hrvatski-arbitrazni-dani?category=209

[2] Zakon o arbitraži NN 88/01 in http://www.zakon.hr/z/250/Zakon-o-arbitra%C5%BEi

[3] Articoli 468-487 del Codice di procedura civile.

[4] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf

[5] La legge sulla mediazione è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 163/03. ZAKON O MIRENJU (NN 163/03). http://www.poslovniforum.hr/zakoni/z-163-03-b.asp

Ma vi sono diverse altre leggi che riportano disposizioni in materia di mediazione:

Codice di procedura civile (Gazzetta ufficiale 53/91., 91/92., 112/99., 88/01., 117/03., 88/05., 2/07., 84/08).

Labour Act (Gazzetta Ufficiale 38/95., 54/95., 64/95., 17/01., 82/01., 114/03., 30/04).

Legge sul diritto di Famiglia (NN 116/03., 17/04., 136/04., 107/07).

Codice di procedura penale (NN 152/08.)

Juvenile Courts Act (Gazzetta Ufficiale 111/97, 27/98. E 12/02.)

Consumer Protection Act (NN 79/07)

Legge sull’artigianato (OG 73/93., 90/96., 102/98., 64/01., 71/01.)

Legge sulla Camera croata dell’Economia (OG 60/91., 73/91.)

Arbitration Act (NN 88/01).

[6] http://mirenje.pravosudje.hr/mediation

[7] A Bjelovar, Osijek, Rijeka, Slavonski Brod, Varaždin, Vukovar, Zara e alla Corte Municipale di Zagabria.

[8] Članak 186d, art. 186e e 186g  Zakon o parničnom postupku

[9] ”Enhancement of Mediation as an Alternative to a Court Based Dispute Settlement”. Di concerto tra il Ministero della Giustizia la  Camera croata dei Mestieri e dell’Artigianato, l’Associazione croata dei datori di lavoro, la Camera economica croata.

[10] http://www.mprh.hr/Default.aspx?sec=469

[11] ETIČKIKODEKS  IZMIRITELJA  in http://mirenje.pravosudje.hr/mediation

[12] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA – važeći tekst, NN br. 13/2010. http://www.poslovni-savjetnik.com/propisi/mirenje/pravilnik-o-registru-izmiritelja-i-standardima-z a-akreditiranje-institucija-za-miren

[13] http://mirenje.pravosudje.hr/Default.aspx?sec=41

[14] Zakon o mirenju 28. sijecnja 2011. In http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[15] Cfr. articoli 269 della legge sul lavoro (Zakon o radu) in http://www.zakon.hr/z/307/Zakon-o-radu

[16] Art. 44 e ss. Legge su diritto di famiglia (in vigore sino al 1° settembre 2014) in http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi/241-hrvatski-zakonodavni-okvir-mirenje.html

[17] Art. 164a Codice di procedura civile (ZAKON O PARNIČNOM POSTUPKU) in http://www.poslovniforum.hr/zakoni/zpp-14.asp.

Osoba koja namjerava podnijeti tužbu protiv Republike Hrvatske dužna se prije podnošenja tužbe obratiti nadležnom državnom odvjetništvu sa zahtjevom za mirno rješenje spora.

Ako je zahtjev iz stavka 1. ovoga članka podnesen nenadležnom državnom odvjetništvu, smatrat će se da je podnesen nadležnom državnom odvjetništvu istekom roka od osam dana.

Podnošenjem zahtjeva iz stavka 1. prekida se zastarijevanje.

Nagodba postignuta između podnositelja zahtjeva i Državnog odvjetništva, po zahtjevu iz stavka 1. ovoga članka, ima svojstvo ovršnosti.

Ako zahtjev iz stavka 1. ovoga članka ne bude prihvaćen ili o njemu ne bude odlučeno u roku od tri mjeseca od njegova podnošenja, podnositelj zahtjeva može podnijeti tužbu nadležnom sudu.

Sud će odbaciti tužbu protiv Republike Hrvatske podnesenu prije donošenja odluke o zahtjevu za mirno rješenje spora, odnosno prije isteka roka iz stavka 2. ovoga članka.

Odredbe prethodnih stavaka ovoga članka ne primjenjuju se u slučajevima kada je posebnim zakonom propisan postupak podnošenja zahtjeva za mirno rješenje spora nadležnom državnom odvjetništvu ili nekom drugom tijelu.

[18] Art. 20 Zakon o mirenju

Ako se stranke nisu drugačije sporazumjele, svaka snosi svoje troškove, a troškove postupka mirenja stranke snose na jednake dijelove, odnosno u skladu s posebnim zakonom ili pravilima institucija za mirenje.

[19] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA 4. svibnja 2011 in http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[20] ODLUKU O VISINI NAGRADE I NAKNADE TROŠKOVA RADA MIRITELJA U POSTUPCIMA MIRENJA U KOLEKTIVNIM RADNIM SPOROVIMA. In http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[21] http://www.mprh.hr/Default.aspx?art=638

[22] Centar za mirenje pri Hrvatskoj gospodarskoj komori in https://www.hgk.hr/category/sudovi-pri-hgk/centar-za-mirenje-pri-hgk

[23] Stalno izbrano sudište pri Hrvatskoj gospodarskoj komori in https://www.hgk.hr/category/sudovi-pri-hgk/stalno-arbitrazno-sudiste-pri-hgk

[24] Centar za mirenje pri Hrvatskoj udruzi poslodavaca osnova in http://www.hup.hr/

[25] Centar za mirenje pri Hrvatskoj obrtničkoj komori in http://www.hok.hr/centar_za_mirenje

[26] Centri za socijalnu skrb in http://www.mspm.hr/adresar_ustanova/centri_socijalne_skrbi

[27] Stručne službe za izvansudsku nagodbu. Si occupano di mediazione nei casi di reati commessi da minorenni/ giovani e adulti. Cfr. http://www.czss-pozega.hr/aktualnost/2014/40-izvansudska-nagodba-u-predkaznenom-postupku.html#

[28] Centar za mir in http://www.centar-za-mir.hr/

[29] Decisione sulle misure volte a promuovere misure alternative e un accordo extragiudiziale in materia civile nei casi in cui una delle parti appartenga alla Repubblica di Croazia NN (69/2012) (Odluka o mjerama za poticanje alternativnog i izvansudskog rješavanja sporova u građanskopravnim predmetima u kojima je jedna od stranaka u sporu Republika Hrvatska NN (69/2012) in http://www.hgk.hr/naslovnica/21-hrvatski-arbitrazni-dani?category=209). Cfr. sulla operazione http://www.vecernji.hr/hrvatska/drzava-ce-zakljuciti-parnice-ali-bez-zadiranja-u-proracun-424440

[30] Per l’attuazione è stata istituita anche una Commissione per la promozione e alternativa accordo extragiudiziale in materia civile in cui una delle parti della controversia repubblica di croazia: sussiste un rerolamento del 20 giugno 2012 modificato nel 2014. Cfr. http://hidra.srce.hr/arhiva/263/87828/narodne-novine.nn.hr/clanci/sluzbeni/2012_06_69_1620.html e http://cadial.hidra.hr/searchdoc.php?query=&lang=hr&annotate=on&bid=CJ%2bp0LrhfWydfMNlMVXKrQ%3d%3d

[31] Odluka o preporukama za poticanje alternativnog i izvansudskog rješavanja sporova u građanskopravnim predmetima u kojima je jedna od stranaka u sporu trgovačko društvo u vlasništvu ili pretežitom vlasništvu Republike Hrvatske odnosno pravna osoba s javnim ovlastima in http://www.hgk.hr/naslovnica/21-hrvatski-arbitrazni-dani?category=209.

[32] http://javni-ovrsitelji.hr/stetnost-uvodenja-arbitraze-i-mirenja-u-svim-sporovima/

[33] STRATEGIJA RAZVOJA PRAVOSUĐA Temeljne vrijednosti i strateške smjernice razvoja pravosu Ďa u Republici Hrvatskoj za razdoblje 2013.-2018.

http://www.mprh.hr/fgs.axd?id=3660

[34] Cfr. https://vlada.gov.hr/UserDocsImages//Sjednice/Arhiva//142.%20-%207.pdf

[35] Strategia del Ministero di Giustizia in merito agli ADR (RAZVOJ ALTERNATIVNIH NACINA RJEŠAVANJA

SPOROVA, STRATEGIJA MINISTARSTVA PRAVOSUDA OPCE ODREDNICE). In http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[36] La costituzione croata recepisce l’art. 6 della Convenzione sui diritti dell’uomo.

[37] Raccomandazione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e riduzione degli oneri eccessivi R tribunali (86) 12.

[38] Raccomandazione del Consiglio d’Europa sulle misure per aumentare l’accesso alla giustizia R (81) 7.

[39] Proposta di direttiva sulla mediazione in materia civile e commerciale, COM (2004) 718.

Il mediatore ed il formatore di mediatori in Croazia

La disciplina che regola lo status del mediatore, la sua iscrizione nel registro ministeriale, la formazione del mediatore e del formatore di mediatore e gli esami che questi soggetti devono sostenere ed infine che cosa si intenda per organismo di mediazione accreditato, è stata oggetto in Croazia di notevole studio e ripensamento che è incominciato nel 2003 dopo il varo della legge sulla mediazione[1],  sotto la guida di esperti stranieri di Usa, Inghilterra, Austria e Paesi Bassi e dal 2008 è proseguita nell’ambito di un particolare programma UE (PHARE 2005)[2] a cui il paese ha aderito.

È culminata con un regolamento del 2010[3] e successivamente, dopo l’approvazione della nuova legge sulla mediazione, ha trovato una sistemazione nel 2011[4].

La Croazia possiede oggi un registro statale dei mediatori[5]: a fine 2013 i mediatori erano 406.

Le professioni coinvolte sono le più varie: il Mediatore (izmiritelj) è semplicemente una persona che conduce la procedura di mediazione in base all’accordo delle parti[6].

Nella pratica tuttavia mediano (quando decidono di ricorrere alla mediazione, cosa che non accade di frequente[7]) soprattutto i giudici, sia in sede giudiziaria sia in sede extragiudiziale[8]; e ciò perché il cittadino croato è diffidente ed il giudice non ha il potere di indicare alle parti un organismo di mediazione od uno specifico mediatore di sua fiducia.

Inizialmente (2005) presso i panel dei tribunali operavano i mediatori delle più svariate professioni, poi si è deciso di accettare solo giudici, ma in oggi il parlamento croato sta pensando di tornare all’antico e di sviluppare la gestione del contenzioso anche con un mediatore laico[9]: ciò ha dato luogo ad una recente apertura del 2013 nel Codice di rito.

La rete croata degli ADR ove operano solitamente i mediatori, senza tener conto del tribunale, ricomprende i seguenti enti.

  • Centro di mediazione presso la Camera dell’Economia Croata (2002)[10],
  • Corte di Arbitrato Permanente presso la Camera dell’Economia Croata[11],
  • Centro di mediazione presso l’Associazione dei datori di lavoro croati (2004)[12],
  •  Centro di mediazione presso l’Associazione croata degli avvocati (2004)[13],
  • Ufficio per il Partenariato sociale (controversie collettive di lavoro; 2003),
  •  Centri di assistenza sociale (svolgono mediazione e sono partner per l’attuazione del diritto di famiglia)[14]
  • Servizi professionali che si occupano degli accordi extragiudiziali (mediazione penale, 2001)[15].

Il mediatore croato non ha preclusione di materia e dunque agisce in materia civile e commerciale, in quella del lavoro e del diritto di famiglia, in ambito penale.

Le controversie transfrontaliere non comprendono però la materia fiscale, doganale od il contenzioso amministrativo o le controversie inerenti la responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio dei pubblici poteri[16].

Non è obbligato a lavorare in mediazione amministrata ed anche lì comunque è libero di pattuire con le parti i suoi compensi.

In alcuni ambiti (lavoro e famiglia) tuttavia la legge sulla mediazione va coordinata, a tutti i livelli, con la disciplina speciale che prevale: ad esempio in materia di lavoro il compenso del mediatore è fissato da apposita normativa; o ancora per la nuova legge sul diritto di famiglia il mediatore familiare è una persona imparziale, neutrale e specializzata che è iscritta nel registro dei mediatori familiari: questa disposizione prenderà vigore dal 1° settembre 2014[17].

Sul sito dell’Associazione degli avvocati croati è presente per la verità anche un registro dei mediatori avvocati che al 26 novembre 2013 contava 71 presenze[18].

Il registro statale è appunto pubblico e deve essere tenuto in forma elettronica dal Ministero della Giustizia: ogni soggetto ha diritto di consultarlo senza bisogno di avere uno specifico interesse giuridico[19].

Il mediatore vi è iscritto volontariamente in base ad una decisione che tiene conto della domanda e di alcuni documenti che vanno allegati in base al regolamento[20].

Ogni iscrizione deve riportare: il numero di iscrizione nel Registro, la data di iscrizione, il nome e cognome del richiedente, la sua partita IVA, il luogo di residenza del richiedente,

il numero e la data del certificato di formazione e il nome dell’ente accreditato che ha rilasciato il certificato, i dati relativi alla decisione sulla base della quale è stata effettuata l’iscrizione, le eventuali modifiche dei dati, i dati sulla iscrizione all’assicurazione pensionistica obbligatoria, i dati circa la cessazione o la perdita dello status di mediatore iscritto[21].

Il mediatore deve allegare alla domanda: copia della carta di identità, il certificato attestante la formazione in originale o in copia autentica, il numero di identificazione personale (OIB)[22]. A questo punto l’iscrizione deve essere rilasciata[23].

Ogni due anni il mediatore deve presentare il certificato attestante l’avvenuta formazione continua. I soggetti che hanno ottenuto la certificazione per formatori di mediatori non sono però tenuti a partecipare alla formazione continua per mediatori o a presentare un certificato di partecipazione a tale formazione, se sono stati impiegati più di due anni come formatori nella conduzione di corsi per mediatori di almeno venti (20) ore[24].

Coloro che non effettuano la formazione continua o che vengono meno ad uno degli obblighi previsti dalla legge sulla mediazione vengono cancellati dal registro ex officio[25].

Per essere registrato il mediatore deve aver ottenuto la certificazione da un ente accreditato sulla base della partecipazione alla formazione di base per mediatori.

Per attribuire il diritto alla iscrizione la certificazione deve riguardare una formazione di base per mediatore di almeno 40 ore.

La certificazione della formazione continua da esibire ogni due anni deve invece riguardare almeno 20 ore di formazione.

Il mediatore che sia registrato in base alla formazione di base ha diritto ad esercitare la professione commerciale col titolo di mediatore registrato[26].

Dal settembre 2014 in materia di famiglia ci saranno da rispettare ulteriori obblighi formativi che andranno ulteriormente regolamentati: il mediatore familiare è tenuto comunque a formarsi sugli aspetti teorici e pratici della mediazione familiare, ed in particolare sulla conoscenza a) dei principi della mediazione e del suo procedimento, b) delle tecniche di negoziazione e di comunicazione, c) delle dinamiche dei rapporti familiari e delle fasi dello sviluppo del bambino, d) della legge sui rapporti familiari ed in particolare dei diritti del bambino; deve inoltre aver svolto esercitazioni pratiche, simulazioni ed apposito tirocinio; gli necessita migliorare continuamente secondo le regole della mediazione familiare così come stabilite dal Ministero delle politiche sociali[27].

Il regolamento del 2011 si intrattiene poi sulle caratteristiche degli enti accreditati in materia di mediazione.

Si definisce ente accreditato di mediazione quello autorizzato per legge o che abbia ricevuto l’approvazione dal Ministero della Giustizia per condurre una formazione di base e avanzata per mediatori, e per condurre la formazione dei formatori di mediatori e le procedure di mediazione nei suoi centri di mediazione.

In sostanza l’ente gestore di mediazioni è in Croazia anche formatore di mediatori e di formatori.

Gli enti accreditati devono possedere almeno cinque persone qualificate come formatori di mediatori, uno spazio adeguato per lo svolgimento della formazione di almeno 45 metri quadrati ed uno spazio per condurre le mediazioni per condurre le mediazioni di almeno 12 metri quadrati; devono inoltre aver adottato programmi di formazione.

Devono inoltre tenere un registro dei certificati di formazione emessi ed una lista dei corsisti[28].

Il regolamento si intrattiene poi sulla descrizione dettagliata dei programmi di formazione che sono interessantissimi.

La formazione di base è condotta per un gruppo fino a 24 partecipanti, dura per almeno 40 ore, ed è attuata attraverso il seguente programma:

1) Teoria del procedimento di mediazione:

– Definizioni, principi, obiettivi e stili di mediazione,

– Quadro giuridico della mediazione in Croazia e nell’UE,

– Sistema e strutture di mediazione in Croazia (Commissione per la risoluzione alternativa delle controversie[29], la mediazione nei centri extragiudiziali, la mediazione in tribunale),

– Teoria e analisi del conflitto,

– Il ruolo del mediatore e le differenze rispetto ad altri metodi di risoluzione dei conflitti,

– Aspetti psicologici, filosofici ed etici della mediazione,

– Fasi, metodi e tecniche della mediazione.

2) Pratica del procedimento di mediazione:

-Giochi di ruolo e simulazioni

– Formazione delle seguenti competenze nelle tecniche di mediazione:

a) ascolto attivo,

b) come porre correttamente le domande,

c) la riformulazione,

d) la neutralità e la comunicazione multidirezionale,

e) l’incoraggiamento ed empatia,

f) il mantenimento dell’equilibrio tra potere e forza[30].

La formazione continua (addestramento supplementare) è organizzato per 24 partecipanti che siano già mediatori. È di almeno 20 ore  secondo il seguente programma:

1) Teoria sul procedimento di mediazione:

-Co-mediazione,

– mediazione multi party (con almeno tre parti),

-mediazione con i gruppi (ognuno portatore di un distinto interesse),

2) Insegnamento pratico:

-Giochi di ruolo e simulazioni su co-mediazione, mediazione multi party, mediazione con i gruppi,

-Attuazione delle competenze e delle tecniche di mediazione.

Il regolamento poi si diffonde sulla valutazione della base teorica e pratica e sull’esame del mediatore:

L’esame del mediatore devono essere tenuto da un numero minimo di 3 formatori che si occupino di formazione di base dei mediatori e l’esito dipende dalla padronanza della formazione di base ricevuta in relazione all’approccio teorico e alle specifiche della procedura di mediazione, alle fasi di mediazione, alla simulazione delle competenze tecniche acquisite.

I discenti che non partecipano ad un esame o non lo superano non possono ottenere la certificazione per i mediatori[31].

Infine il regolamento disciplina lo status e la formazione dei formatori.

Per essere formatore in Croazia bisogna essere in primo luogo mediatore e poi aver partecipato come tale a 30 procedure di cui si possa chiedere conferma[32].

A ciò si aggiunge la formazione dei formatori condotta per un gruppo fino a 12 partecipanti e di durata di almeno 40 ore che si svolge secondo il seguente programma:

1. Sviluppo e teoria della capacità di presentarsi:

-I principi dell’insegnamento per adulti,

-Il ciclo di formazione,

-La comprensione della necessità di formazione,

-Lo studio delle finalità e degli obiettivi della formazione,

-La definizione del contenuto della formazione,

– La preparazione dei materiali di formazione,

– Le caratteristiche delle presentazioni efficaci,

– la progettazione e sviluppo,

2. Didattica per adulti:

– Differenze tra metodi e stili di apprendimento,

– Comprensione delle diverse esigenze dei partecipanti,

– Identificazione dei bisogni formativi dei partecipanti,

– Utilizzo delle istruzioni,

– Insegnamento per adulti: lezioni, discussione, giochi, simulazioni, giochi di ruolo; casi di studio, presentazioni, esercizio,

– Laboratorio come metodo di apprendimento esperienziale,

– Presentazione delle competenze acquisite,

3. Competenze di facilitazione, lo sviluppo di programmi di formazione e di valutazione:

– Competenze di facilitazione

– Feedback

– Sviluppare programmi di formazione in conformità con i metodi di insegnamento e  le aree di apprendimento

– Attività di formazione

– Valutazione della formazione.

4. La valutazione della formazione e dell’esame per i formatori di mediatori

L’esame per i formatori è tenuto da un gruppo di almeno tre formatori e verte sul fatto che si padroneggi la formazione ricevuta in materia di:

– Piano di formazione

– Didattica

– Uso degli strumenti

I discenti che non hanno partecipato all’esame o non lo hanno superato non possono ottenere la certificazione per i formatori.

Le persone che hanno ottenuto la certificazione per formatori possono svolgere attività di formazione solo dopo aver superato l’esame presso gli istituti accreditati per la mediazione a sensi di regolamento[33].

Quanto alle regole di legge sul mediatore posso aggiungere quanto segue.

I mediatori sono nominati in conformità delle norme concordate dalle parti[34], ma pure da un Organismo di mediatori o da parti terze.

Il mediatore di una procedura di mediazione deve agire con competenza, efficacia ed imparzialità[35].

Nello svolgimento del procedimento di mediazione il mediatore deve mantenere un rapporto leale e paritario con le parti[36].

Il mediatore può partecipare alla stesura dell’accordo che consegue alla mediazione  e può anche proporre il suo contenuto[37].

Quest’ultima regola rende la mediazione croata peculiare: quando il mediatore è un giudice tuttavia c’è il rischio lamentato dalla dottrina che le parti siano completamente esautorate.

Il mediatore è responsabile per i danni causati dalla propria violazione dell’obbligo di riservatezza[38].

Salvo diverso accordo intervenuto tra le parti, né i mediatori né i soggetti coinvolti nel processo di mediazione a qualsiasi titolo, possono essere costretti a testimoniare in arbitrato, in procedimenti giudiziari o di altro tipo, in relazione ad informazioni e dettagli derivanti da o in connessione con il processo di mediazione[39].

Salvo diverso accordo tra le parti, il mediatore non può agire come giudice o arbitro in una disputa che sia oggetto della procedura di mediazione o per altre controversie derivanti da o in relazione a tale rapporto giuridico[40]. Ma le parti possono autorizzare il mediatore ad emettere un lodo come arbitro in base all’accordo di mediazione[41].

[1] ZAKON O MIRENJU (NN 163/03). http://www.poslovniforum.hr/zakoni/z-163-03-b.asp

[2] http://www.mprh.hr/Default.aspx?sec=469

[3] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA – važeći tekst, NN br. 13/2010. http://www.poslovni-savjetnik.com/propisi/mirenje/pravilnik-o-registru-izmiritelja-i-standardima-z a-akreditiranje-institucija-za-miren

[4] PRAVILNIK O REGISTRU IZMIRITELJA I STANDARDIMA ZA AKREDITIRANJE INSTITUCIJA ZA MIRENJE I IZMIRITELJA 4. svibnja 2011 in http://www.mirenje.hr/index.php/o-mirenju/propisi-o-mirenju/domai-propisi.html

[5] http://www.m prh.hr/registri

[6] “…izmiritelj je osoba koja na temelju sporazuma stranaka provodi postupak mirenja” (art. 3 Zakon o mirenju).

[7] Per i Croati gli attuali livelli di 20-30% di cause portate in mediazione appaiono insoddisfacenti e ciò nonostante la mediazione operi in regime di volontarietà.

[8] In caso di mancato accordo il giudice mediatore non può partecipare alla fase decisionale.

[9] RELAZIONE della Commissione di promozione delle alternative e dell’accordo extragiudiziale per il 2012-2013, Zagabria, 28 gennaio del 2014. https://vlada.gov.hr/UserDocsImages//Sjednice/Arhiva//142.%20-%207.pdf.

[10] Centar za mirenje pri Hrvatskoj gospodarskoj komori in https://www.hgk.hr/category/sudovi-pri-hgk/centar-za-mirenje-pri-hgk

[11] Stalno izbrano sudište pri Hrvatskoj gospodarskoj komori in https://www.hgk.hr/category/sudovi-pri-hgk/stalno-arbitrazno-sudiste-pri-hgk

[12] Centar za mirenje pri Hrvatskoj udruzi poslodavaca osnova in http://www.hup.hr/

[13] Centar za mirenje pri Hrvatskoj obrtničkoj komori in http://www.hok.hr/centar_za_mirenje

[14] Centri za socijalnu skrb in http://www.mspm.hr/adresar_ustanova/centri_socijalne_skrbi

[15] Stručne službe za izvansudsku nagodbu. Si occupano di mediazione nei casi di reati commessi da minorenni/ giovani e adulti. Cfr. http://www.czss-pozega.hr/aktualnost/2014/40-izvansudska-nagodba-u-predkaznenom-postupku.html#

[16] Art. 21 c. 2 Zakon o mirenju.

(2) Prekograničnim sporovima u smislu ovoga Zakona ne smatraju se porezni, carinski ili upravni sporovi ili oni sporovi koji se odnose na odgovornost države za čine ili propuste u vršenju vlasti.

[17] Art. 341 OBITELJSKI ZAKON.

[18] http://www.hok-cba.hr/Default.aspx?art=822&sec=215

[19] Art. 2 PRAVILNIK O REGISTRU.

[20] Art. 3 PRAVILNIK O REGISTRU.

[21] Art. 4 PRAVILNIK O REGISTRU.

[22] In Croazia viene rilasciato a tutti i contribuenti e li identifica negli atti ufficiali per una ragione di privacy: sarebbe il nostro PIN.

[23] Art. 5 PRAVILNIK O REGISTRU.

[24] Art. 7 PRAVILNIK O REGISTRU.

[25] Art. 8 PRAVILNIK O REGISTRU.

[26] Art. 9 PRAVILNIK O REGISTRU.

[27] Art. 342 OBITELJSKI ZAKON.

[28] Art. 10 PRAVILNIK O REGISTRU.

[29] Il Ministero della Giustizia ha poi istituito e nominato la Commissione degli strumenti   alternativi di risoluzione delle controversie (Povjerenstvo za alternativne načine rješavanja sporova) che nella sua composizione comprende rappresentanti dei tribunali, l’ufficio del Procuratore di Stato, l’Ufficio per il partenariato sociale del governo croato, la Camera di Commercio croata, l’Associazione dei datori di lavoro croati, l’Associazione degli avvocati croati e il Ministero della Giustizia.

La Commissione monitora lo sviluppo di risoluzione alternativa delle controversie, l’attuazione dei programmi esistenti e propone misure per migliorare lo sviluppo di risoluzione alternativa delle controversie. Il compito della Commissione è inoltre quello di dare pareri e di rispondere alle richieste che rientrano nel suo campo di applicazione.

Il suo funzionamento è normato da un regolamento speciale

[30] Art. 11 c. 1 PRAVILNIK O REGISTRU.

(1) Osnovna obuka provodi se za grupu od najviše 24 polaznika i traje najmanje četrdeset sati, a provodi se po sljedećem programu:

1. Teorijska nastava o postupku mirenja:

– definicija, načela, ciljevi i stilovi mirenja,

– pravni okvir mirenja u Hrvatskoj i EU,

– hrvatski sustav i struktura mirenja (Povjerenstvo za alternativne načine rješavanja sporova, izvansudsko mirenje i centri, mirenje pri sudovima)

– teorija i analiza sukoba,

– uloge izmiritelja i razlike prema drugim metodama rješavanja sukoba,

– psihološki, filozofski i etički aspekti mirenja,

– faze, metode i tehnike mirenja.

2. Praktična nastava – učenje iz iskustva (znanstvene metode):

– »igranje uloga i simulacija predmeta«,

– uvježbavanje sljedećih vještina i tehnika mirenja:

a) aktivno slušanje,

b) postavljanje pravih pitanja,

c) preoblikovanje,

d) neutralnost i višesmjerna komunikacija,

e) ohrabrivanje i odavanje priznanja,

f) održavanje ravnoteže moći/snaga.

[31] Art. 11 c. 2 PRAVILNIK O REGISTRU.

(2) Dodatna obuka provodi se za grupu od najviše 24 polaznika koji su prethodno stekli certifikat za izmiritelje. Dodatna obuka traje najmanje dvadeset sati, a provodi se po sljedećem programu:

1. Teorijska nastava o postupku mirenja:

– sudjelovanje više izmiritelja u postupku mirenja (komedijacija),

– višestranačko mirenje (tri i više stranaka u postupku),

– mirenje sa skupinama (stranke su različite interesne skupine).

2. Praktična nastava – učenje iz iskustva (znanstvene metode):

– »igranje uloga i simulacija predmeta komedijacije, višestranačkog mirenja i mirenja sa skupinama«,

– primjena vještina i tehnika mirenja

3. Evaluacija osnovne teorijske i praktične obuke i ispit za izmiritelja

Ispit za izmiritelja polaže se pred povjerenstvom sastavljenim od najmanje tri trenera za osnovnu obuku izmiritelja, a ispitom se utvrđuje savladavanje gradiva osnovne obuke u odnosu na:

– teorijski pristup i specifičnosti postupka mirenja

– stadije mirenja

– simulaciju vještina i tehnika u postupku mirenja

Polaznici koji ne pristupe ispitu ili ne polože ispit za izmiritelja ne mogu steći certifikat za izmiritelja.

[32] Art. 11 c. 3 PRAVILNIK O REGISTRU.

 (3) Obuci za trenere mogu pristupiti osobe koje su stekle certifikat za izmiritelje i koje su registrirane u skladu s ovim Pravilnikom te su sudjelovale u najmanje 30 postupaka mirenja u svojstvu izmiritelja, o čemu se od izmiritelja može zatražiti potvrda.

[33] (4) Obuka za trenere provodi se za grupu od najviše 12 polaznika i traje najmanje četrdeset sati, a provodi se prema sljedećem programu:

1. Oblikovanje treninga i vještine prezentacije

– Načela poučavanja odraslih

– Ciklus treninga

– Razumijevanje potreba za treningom

– Određivane svrhe i ciljeva treninga

– Odlučivanje o sadržaju treninga

– Priprema materijala za trening

– Karakteristike učinkovite prezentacije

– Oblikovanje i razvoj prezentacije

2. Metode poučavanja odraslih

– Razlike između metoda i stilova učenja

– Razumijevanje različitih potreba sudionika

– Utvrđivanje potreba polaznika treninga

– Korištenje uputa

– Metode poučavanja odraslih: predavanje, rasprava, igra, simulacija, igra uloga; studija slučaja, prezentacija, vježba

– Radionica kao metoda iskustvenog učenja

– Prezentacija stečenih vještina

3. Vještine facilitacije, izrada programa treninga, evaluacija

– Vještine facilitacije

– Povratne informacije

– Izrada programa treninga u skladu s metodama učenja i područjem učenja

– Vježbanje aktivnosti

– Evaluacija treninga

4. Evaluacija obuke i ispit za trenere izmiritelja

Ispit za trenera polaže se pred povjerenstvom sastavljenim od najmanje tri trenera i ispitom se utvrđuje je li savladano gradivo obuke za trenere u odnosu na:

– plan treninga

– didaktiku

– korištenje alata

Polaznici koji nisu pristupili ispitu ili ga nisu položili, ne mogu steći certifikat za trenere.

5. Samostalno provođenje obuke za izmiritelje

Osobe koje su stekle certifikat za trenera mogu samostalno provoditi obuku nakon položenog ispita u okviru akreditirane institucije za mirenje u skladu s ovim Pravilnikom.

[34] Art. 7 c. 1 Zakon o mirenju

(1) Imenovanje izmiritelja obavlja se prema pravilima o kojima su se stranke sporazumjele.

[35] Art. 8 c. 1 Zakon o mirenju

(1) Izmiritelj je u postupku mirenja dužan postupati stručno, svrhovito i nepristrano.

[36] Art. 9 c. 2 Zakon o mirenju

(2) Izmiritelj će pri vođenju postupka zadržati pravičan i jednak odnos prema strankama.

[37] Art. 11 Zakon o mirenju

Izmiritelj može sudjelovati u sastavljanju nagodbe i predlagati njezin sadržaj.

[38] Art. 14 c. 2 Zakon o mirenju

(2) Izmiritelj odgovara za štetu koju je prouzročio povodom obveza iz stavka 1. ovog članka.

[39] Art. 15 c. 2 Zakon o mirenju

(2) Ako se stranke nisu drugačije sporazumjele, izmiritelj i osobe koje sudjeluju u postupku mirenja u bilo kojem svojstvu, ne mogu biti prisiljene svjedočiti u arbitražnom, sudskom ili bilo kojem drugom postupku vezano za informacije i podatke koji proizlaze iz postupka mirenja ili su s njim povezani.

[40] Art. 16 c. 1 Zakon o mirenju

(1) Ako se stranke nisu drugačije sporazumjele, izmiritelj ne može biti sudac ili arbitar u sporu koji je bio ili jest predmet postupka mirenja, ili u nekom drugom sporu koji je proizašao iz toga pravnog odnosa ili je u vezi s njim.

[41] Art. 16 c. 2 Zakon o mirenju

2) Iznimno od odredbe stavka 1. ovoga članka, stranke mogu ovlastiti izmiritelja da kao arbitar donese pravorijek na temelju nagodbe.

L’arbitrato in pillole: la Croazia

In Croazia può essere concordato sia un arbitrato ad hoc, sia uno a carattere istituzionale: le istituzioni del Paese raccomandano il secondo per ragioni pratiche.

Due sono in particolare le istituzioni principali dell’arbitrato croato:
a) la Corte arbitrale permanente che opera dal 1853, ha sede in Zagabria presso la Camera di Commercio della Croazia (dal 1966) e possiede un panel di 105 arbitri interni e di 51 arbitri internazionali; b) il Centro di arbitrato Pravdonoša che possiede una rete nazionale di 53 arbitri ed opera dal 2005.

Vi sono poi corti arbitrali in particolari settori, ad esempio in quello dei viaggi organizzati.

Ogni istituzione possiede ovviamente le proprie norme di arbitrato ed i rispettivi codici etici.

Vediamo ora una sintesi delle disposizioni della legge croata che ricalcano la Model law UNCITRAL del 1985.

L’arbitrato in Croazia è volontario, la sua durata media secondo il Centro arbitrale Pravdonoše è di 60 giorni, mentre per la Camera di Commercio varia tra i 4 e i 10 mesi ed un anno è considerato termine insolito.

La legge regola l’arbitrato interno, il riconoscimento e l’esecuzione dei lodi arbitrali, la competenza e la procedura dei tribunali in materia di arbitrato interno e negli altri casi previsti dalla legge medesima.
Nelle controversie con elemento internazionale la sede dell’arbitrato è di fondamentale importanza. Se la sede dell’arbitrato è in Croazia, l’arbitrato sarà considerato secondo la prospettiva dell’ordinamento giuridico croato e dunque come un arbitrato interno ed anche il lodo si considererà nazionale.
Ciò significa che i tribunali croati saranno le autorità competenti a fornire il supporto giudiziario.
Se invece la sede dell’arbitrato viene posta all’estero, saranno competenti le autorità giudiziarie dello Stato in cui la sede dell’arbitrato.
Se le parti convengono dunque una sede all’estero, è molto importante che sia situata in un paese la cui legge supporta la risoluzione arbitrale delle controversie: diversamente il funzionamento dell’arbitrato può essere compromesso.
Se le parti hanno concordato un arbitrato istituzionale ad esempio della Corte arbitrale permanente, ma non sono riusciti ad accordarsi sul luogo dell’arbitrato, lo stesso sarà Zagabria.

Chi deferisce la controversia anticipa i costi dell’arbitrato, ma in caso di vittoria gli vengono rimborsati dal soccombente.
L’arbitrato interno della Corte arbitrale permanente costa il 50% in meno rispetto all’arbitrato con elemento internazionale.
L’arbitro ha diritto al rimborso delle spese e del compenso a meno che a tali diritti non abbia espressamente rinunciato per iscritto. Le parti sono solidalmente responsabili per il pagamento.
È il tribunale che liquida sia le spese, sia i compensi per gli arbitri e per la rappresentanza legale: il principio di base è la discrezionalità, ma temperata appunto dall’esito della lite; le spese sono liquidate nel lodo che definisce il procedimento a meno che ciò non sia possibile ed allora verrà emesso in merito un lodo speciale.

L’accordo di arbitrato è un contratto mediante il quale le parti sottopongono ad arbitrato tutte o talune controversie che possono insorgere tra di loro, o potrebbero derivare da un determinato rapporto giuridico, contrattuale o extracontrattuale. Questo accordo può essere inserito nella forma di una clausola compromissoria contenuta in un contratto od in quella di un accordo separato.
In presenza di un accordo se viene depositata domanda in giudizio essa deve considerarsi inammissibile a meno che l’accordo non si ritenuto invalido, concluso per decorrenza del termine ovvero inapplicabile. Nelle more del deposito della domanda giudiziaria comunque il procedimento di arbitrato prosegue.
Qualora riguardi un contratto di consumo l’accordo deve essere contenuto in un documento separato sottoscritto dalle parti. In questo documento, a meno che non sia rogato da un notaio, non deve essere contenuta disposizione diversa da quella relativa all’arbitrato.

La capacità delle persone fisiche e giuridiche e delle altre persone di stipulare un accordo di arbitrato e di essere parti della controversia di arbitrato è disciplinata dalla legge che è loro applicabile.
I cittadini croati e le persone giuridiche di diritto croato, compresa la Repubblica di Croazia e il governo locale e regionale, possono concludere un accordo di arbitrato ed essere quindi parti della controversia arbitrale.
In presenza di una valida procura di diritto croato, la capacità di concludere il contratto principale comprende anche il potere di stipulare un accordo arbitrale.

La nomina arbitrale riguarda tre arbitri, se le parti non dispongono diversamente: in Camera di Commercio si può chiedere la nomina di un arbitro unico se la controversia non supera i 50.000 €.
A nessuno può essere precluso a causa della sua nazionalità di agire come arbitro a meno che le parti abbiano convenuto diversamente. Un cittadino straniero può quindi essere nominato arbitro indipendentemente dal fatto che la controversia contenga elementi di carattere internazionale.
I giudici dei tribunali croati possono essere nominati solo come presidenti del collegio arbitrale o come arbitri unici. Del resto i giudici croati possono svolgere anche attività di mediazione.
Gli arbitri croati sono di solito avvocati, ma non c’è preclusione professionale: nell’arbitrato amministrato dalla Camera di Commercio se l’arbitro non è un legale può valersi dei servigi del segretario della Corte arbitrale permanente.
Il tribunale arbitrale giudica tutte le controversie su diritti disponibili: in materia commerciale, civile, del lavoro e in altre relazioni.
Può pronunciarsi sulla propria competenza, comprese le eccezioni relative all’esistenza o alla validità di una clausola arbitrale. A questo scopo una clausola compromissoria che fa parte di un contratto deve essere trattata come un accordo indipendente dalle altre clausole del contratto. La decisione del tribunale arbitrale sulla nullità del contratto non implica di per sé che anche la clausola compromissoria sia invalida.
L’incompetenza va eccepita al più tardi con la prima difesa.
Il tribunale arbitrale può pronunciarsi in via preliminare o in sede di merito. In caso di decisione preliminare è possibile proporre appello in via d’urgenza al giudice commerciale o municipale di Zagabria, a seconda del caso, entro 30 giorni. Durante il processo non vi è sospensione dell’arbitrato: il tribunale arbitrale può continuare il procedimento ed emettere il lodo.

Se le parti non dispongono diversamente la procedura è introdotta con una domanda ed una risposta: se il ricorrente non comunica la sua domanda il procedimento si chiude, se non comunica la risposta il convenuto il procedimento prosegue, ma ciò non costituisce ammissione di responsabilità a favore del ricorrente; le difese possono integrarsi durante il procedimento a meno che il tribunale arbitrale non lo ritenga opportuno perché ciò determinerebbe un ritardo.
Durante l’arbitrato va garantito in primo luogo il contraddittorio, le parti possono concordare le norme di procedura, la sede dell’arbitrato la lingua o le lingue dell’arbitrato; in difetto di accordo o di indicazioni questi elementi vengono tutti decisi dal tribunale arbitrale.
Le udienze, salvo diverso accordo tra le parti, non sono pubbliche; di norma sono documentali, ma il tribunale arbitrale può disporre incombenti istruttori (i testimoni devono essere esaminati senza prestare giuramento ) a richiesta di una delle parti.
Il tribunale arbitrale o una parte con l’approvazione del tribunale arbitrale, possono chiedere che il giudice assuma quegli incombenti istruttori che in sede arbitrale non possono esperirsi. L’istruzione è disciplinata dal Codice di rito e gli arbitri hanno il diritto di partecipare all’escussione e di fare domande alle persone sottoposte ad esame.
Tutti i documenti e le dichiarazioni sono oggetto di notificazione tra le parti che possono anche produrre nel procedimento delle perizie. I periti possono essere nominati anche dal tribunale.
Se una parte non deposita documenti o non si presenta ad una udienza il procedimento prosegue.

Il tribunale decide la controversia in base alle norme scelte dalle parti ed il riferimento va inteso al diritto sostanziale e non alle norme sul conflitto di legge; se le parti non concordano su una legge il tribunale deve applicare quella che deriva dall’applicazione delle norme sul conflitto di legge (in ogni caso il tribunale arbitrale è tenuto a rispettare le norme imperative di legge).
Il tribunale arbitrale decide la controversia secondo equità (ex aequo et bono, in qualità d’amichevole compositore) solo se le parti lo abbiano espressamente autorizzato.
In ogni caso il tribunale decide in base alle norme contrattuali e tenendo conto degli usi commerciali applicabili.
Salvo diverso accordo tra le parti il collegio arbitrale decide a maggioranza. In assenza di una maggioranza si procede a nuova discussione sulla ragione di ogni opinione, e se ancora non raggiunge la maggioranza dei voti, la decisione è presa dal presidente. Le questioni di procedura possono essere decise dal presidente separatamente, se ciò non è in contrasto con l’accordo delle parti o con la decisione del Consiglio in merito.
Il tribunale arbitrale può incaricare uno dei suoi membri affinché intraprenda atti di indagine.

Se nel corso del procedimento di arbitrato le parti risolvono la controversia il tribunale arbitrale sospende l’arbitrato su loro richiesta, a meno che le parti non richiedano che sia reso un giudizio sulla base dell’accordo. Ciò può essere fatto se il lodo non si pone in contrasto con l’ordine pubblico croato.

Il lodo emesso può essere parziale, provvisorio e definitivo, salvo contrario avviso delle parti. Deve essere reso nella sede dell’arbitrato, messo per iscritto, motivato (a meno che non incorpori un accordo delle parti o che esse abbiano dispensato dalle motivazioni), datato (anche con l’indicazione dell’efficacia), firmato da tutti gli arbitri o dalla maggioranza; è inviato all’indirizzo postale che le parti hanno indicato (nella convenzione o nel contratto di arbitrato) ovvero dei loro rappresentati.

L’esecutività può essere fornita al lodo dal giudice o da un notaio.

Il lodo ha lo stesso valore della sentenza e non è appellabile, a meno che le parti non abbiano convenuto l’eventualità di un giudizio di fronte alla corte arbitrale d’appello.

Può essere chiesto un supplemento entro 30 giorni dalla comunicazione del lodo qualora non tutte le controversie portate in arbitrato siano state decise; nello stesso termine può essere chiesta una correzione del lodo a cui peraltro la Corte può procedere anche d’ufficio nello stesso termine; del pari può essere chiesta una interpretazione del lodo.

Il lodo può essere annullato entro tre mesi dalla ricezione del lodo (o dalla domanda di correzione, di interpretazione del lodo) in alcuni casi tassativi a) su domanda di parte: 1) se non sussiste la convenzione o se è invalida, 2) una parte non è stata in grado di concludere un accordo di arbitrato o di partecipare alla procedura anche a mezzo rappresentante, 3) una parte non è stata informata dell’apertura della procedura o lo è stata in modo illegittimo, 4) la decisione ha investito controversie non previste dalla convenzione od è andata al di là della convenzione, sempre che le questioni siano scindibili da quelle coperte dalla convenzione, 5) la composizione del tribunale non era conforme alla legge o all’accordo delle parti e ciò avrebbe potuto influire sulla decisione, 6) il lodo non è stato spiegato o sottoscritto a norma di legge; b) su domanda di parte, ma anche d’ufficio: 1) la questione non è arbitrabile in Croazia, 2) il lodo è contrario all’ordine pubblico della Croazia.

Tuttavia il giudice, d’ufficio o su richiesta di una parte, può sospendere il procedimento in attesa che il tribunale arbitrale provveda ad eliminare gli elementi che porterebbero all’annullamento.

Un lodo straniero non può essere riconosciuto od eseguito in Croazia: 1) se la questione non è arbitrabile nel Paese e 2) se il riconoscimento o l’esecuzione siano contrari all’ordine pubblico croato.

Con riferimento alla giurisdizione, all’exequatur, alla domanda di annullamento e al riconoscimento ed esecuzione del lodo se il caso rientra nella competenza del tribunale commerciale decide il tribunale commerciale di Zagabria, e in altri casi, il tribunale di contea di Zagabria.

Chi chiede il riconoscimento o l’esecuzione di un lodo deve produrre lo stesso in originale od in copia autentica, la convenzione di arbitrato in originale od in copia autenticata; se entrambi non sono in lingua croata va allegata anche la traduzione.

In caso sia stato chiesto l’annullamento o la sospensione della procedura di un lodo arbitrale straniero, il giudice può sospendere la procedura di richiesta del riconoscimento od esecuzione sino alla decisione sulla sospensione o sull’annullamento.

Il riconoscimento o la concessione di esecuzione vanno motivati e contro il provvedimento è possibile proporre ricorso alla Corte Suprema della Repubblica di Croazia, entro quindici giorni dal ricevimento della decisione che li ha concessi.

ZAKON O ARBITRAŽI in http://www.zakon.hr/z/169/Zakon-o-mirenju

Misure di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile

https://www.giustizia.it/giustizia/it/contentview.wp;jsessionid=F54996C1F1E8553F3CD586A10E0CF74C.ajpAL01?previsiousPage=mg_2_7&contentId=ART1030037

aggiornamento: 3 luglio 2014

L’intervento normativo programmato vuole introdurre nell’ordinamento disposizioni idonee a consentire, da un lato, la riduzione del contenzioso civile, attraverso la possibilità del trasferimento in sede arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità giudiziaria, d’altro lato, la promozione, in sede stragiudiziale, di procedure alternative alla ordinaria  risoluzione delle controversie nel processo. In particolare, la risoluzione dei conflitti e delle controversie in via stragiudiziale viene favorita dall’introduzione di un nuovo istituto che si aggiunge a quelli già esistenti nell’ordinamento con finalità analoghe: si tratta della procedura di negoziazione assistita da un avvocato.

Complementari finalità di contrazione dei tempi del processo civile fondano le misure per la funzionalità del medesimo processo, quali la tipizzazione delle dichiarazioni rese al difensore, l’assegnazione al giudice del potere di adeguare il rito alla complessità della controversia, disponendo il passaggio, in presenza di cause “semplici”, dal rito ordinario a quello sommario di cognizione, nonché, anche in chiave dissuasiva del contenzioso,  la limitazione delle ipotesi in cui il giudice può compensare le spese del processo.

Il medesimo obiettivo di spinta nel senso della funzionalità del sistema giudiziario è perseguito dalle ulteriori misure per la semplificazione e l’accelerazione del processo di esecuzione forzata e delle procedure concorsuali.

Deve essere considerato che, per effetto delle riforme attuate negli ultimi anni, nel rapporto Doing Business della Banca Mondiale l’Italia ha scalato ben 37 posizioni nella classifica sull’efficienza della giustizia (“ranking enforcing contracts”) passando dal 140° al 103° posto. Resta però il dato del rilevantissimo contenzioso pendente, soprattutto in appello e della sistematica violazione del termine di ragionevole durata del processo di cui all’articolo 6, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848.
Si aggiunga che l’attuale gravissimo contesto economico rende indilazionabile la risoluzione del problema della giustizia civile ed impone l’adozione di misure finalizzate ad attuare un’inversione di tendenza nella durata dei procedimenti, così trasformando quello che attualmente è un fattore di appesantimento della crisi in un possibile volano per la crescita economica.

L’intervento ha  l’obiettivo di superare le criticità sopra indicate e prende le mosse dalla scelta politica di valorizzare quanto più possibile la professionalità e le competenze del mondo dell’Avvocatura, quale attore primario nel contesto dell’amministrazione della Giustizia, chiamato alla responsabilità di un fattivo concorso alla deflazione preventiva del contenzioso civile mediate gli strumenti allo scopo introdotti.

  • Decisioni brevi delle cause pendenti mediante l’intervento degli arbitri

Sia nelle cause civili pendenti in primo grado che in grado d’appello le parti potranno congiuntamente richiedere di promuovere un procedimento arbitrale (secondo le ordinarie regole dell’arbitrato contenute nel codice di procedura civile espressamente richiamate).
Le cause che consentono il trasferimento alla sede arbitrale non devono avere ad oggetto diritti indisponibili, né riguardare la materia del lavoro, della previdenza e assistenza sociale.
Si ipotizza un requisito temporale che scrimina le cause interessate dall’istituto: il trasferimento in sede arbitrale sarà possibile solo ove la causa non sia stata assunta in decisione.
Al giudice che riceve la richiesta congiunta delle parti è rimessa la sola valutazione sulla sussistenza dei presupposti ora esaminati. Egli, effettuata tale verifica, trasmette il fascicolo al presidente del Consiglio dell’ordine circondariale forense in cui si trova l’ufficio giudiziario innanzi al quale è incardinato il giudizio per la nomina di un collegio arbitrale, ove le parti non provvedano esse stesse alla loro designazione. Gli arbitri devono essere individuati tra gli avvocati iscritti all’albo del circondario da almeno tre anni e che si siano resi disponibili con dichiarazione fatta al Consiglio dell’ordine circondariale.
Trasmesso il fascicolo all’arbitro, il procedimento prosegue dinanzi allo stesso e sono fatti salvi  gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda giudiziale, mentre,  in via generale, è previsto che il lodo abbia gli stessi effetti della sentenza.
Nell’ipotesi in cui la traslatio sia disposta in grado d’appello, è previsto un tempo di centoventi giorni, entro il quale la soluzione stragiudiziale della controversia deve avvenire; in mancanza il processo deve essere riassunto entro i successivi sessanta giorni. Solo quando il processo è riassunto il lodo non può più essere pronunciato. E’ espressamente prevista l’estinzione del processo ove, nel caso di mancata pronuncia del lodo, non si faccia luogo alla riassunzione. Sono quindi richiamati, sempre nell’ipotesi in cui la traslatio in sede arbitrale avvenga in appello, il regime degli effetti dell’estinzione del procedimento di impugnazione sulla sentenza impugnata di cui all’art. 338 c.p.c.. Ancora, si potrebbe introdurre un termine di sessanta giorni per la riassunzione del giudizio a seguito di declaratoria di nullità del lodo pronunciato a seguito del trasferimento. Naturalmente la previsione sarà riferita al caso in cui alla declaratoria di nullità del lodo non si accompagni una decisione nel merito della controversia. Il previsto termine decorre dal passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia la nullità del lodo arbitrale.

  • Conciliazione con l’assistenza degli avvocati (negoziazione assistita)

Rifacendosi all’esperienza di istituto noto dell’ordinamento francese, si vuole realizzare una procedura cogestita dagli avvocati delle parti e volta al raggiungimento di un accordo conciliativo che, da un lato, eviti il giudizio e che, dall’altro, consenta la rapida formazione di un titolo esecutivo stragiudiziale. Per talune materie, essa è tuttavia strutturata come condizione di procedibilità e ciò per accrescerne l’efficacia in chiave deflattiva e (per la diversità delle materie) in funzione complementare alla mediazione.

La convenzione di negoziazione assistita da un avvocato sarà definita come un accordo mediante il quale le parti, che non abbiano adito un giudice o si siano rivolte ad un arbitro, convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere la controversia tramite l’assistenza dei propri avvocati in via amichevole.

Contenuto essenziale del predetto accordo sarà costituito dal termine per l’espletamento della procedura (in ogni caso non inferiore ad un mese) e dall’oggetto della controversia. In generale che l’accordo, analogamente a quanto previsto per l’arbitrato, non potrà avere ad oggetto diritti indisponibili.

Nel senso della valorizzazione della figura del professionista avvocato, si introdurrà una disposizione che conferisce allo stesso avvocato il potere di autentica delle sottoscrizioni apposte alla convenzione, per la quale è prevista, a pena di nullità, la forma scritta.

La proposta di intervento normativo ipotizza il regime di improcedibilità delle domande giudiziali quando sia in corso una procedura di negoziazione assistita in determinate materie.

In particolare, l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale per chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a controversie disciplinate dal codice del consumo, a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e, fuori dei predetti casi e di quelli previsti dall’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (di mediazione obbligatoria), costituisce altresì condizione di procedibilità per chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti 50.000 euro. Non sono sottoposte a tale regime le azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206.

Sul piano processuale, è riproposta la disciplina già contenuta nel decreto legislativo n. 28 del 2010 sulla mediazione quanto alla rilevabilità, anche d’ufficio, entro la prima udienza, della improcedibilità qui regolata e sul meccanismo di differimento dell’udienza in caso di negoziazione non ultimata o da espletare.

La condizione di procedibilità si considera avverata se l’invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il tempo concordato dalle parti.
Sono sempre procedibili, per l’evidente esigenza di assicurare tutela in tali procedimenti, azioni monitorie, cautelari, ex art. 696-bis c.p.c., possessorie, di convalida di sfratto o licenza, opposizioni esecutive, camerali e azioni civili nel processo penale. L’esperimento del procedimento di negoziazione assistita non preclude la trascrizione della domanda giudiziale. Anche questa norma trova nell’ordinamento un precedente nell’art. 5, comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 in materia di mediazione.

Andrà prevista la gratuità della prestazione dell’avvocato quando questi assista una parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato (disposizione in linea con l’art. 17, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 28 del 2010).
In chiave sistematica e in coerenza con la natura conciliativa dell’istituto, viene previsto, quindi, che il procedimento di negoziazione assistita non possa essere obbligatorio quando la parte può stare in giudizio personalmente.

Si dovranno regolare gli effetti dell’invito a stipulare la convenzione (non seguito da risposta o rifiutato).

L’invito a stipulare una convenzione che l’avvocato di una parte rivolge all’altra dovrà contenere, oltre all’indicazione dell’oggetto della controversia, lo specifico avvertimento che la mancata risposta all’invito entro trenta giorni dalla ricezione o il suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli 96 e 642, primo comma, del codice di procedura civile. Si tratta di norma finalizzata con evidenza a favorire la serietà del tentativo di conclusione dell’accordo.
Poteri di certificazione dell’autografia della firma apposta all’invito avviene ad opera dell’avvocato che formula l’invito e di certificazione della dichiarazione di mancato accordo sono espressamente conferiti agli avvocati designati per la negoziazione.

L’accordo raggiunto all’esito dell’attivazione della procedura di negoziazione assistita, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che li assistono, è previsto che costituisca titolo esecutivo e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Agli avvocati che hanno assistito le parti è dato il potere di attestazione dell’autografia delle firme e di verifica e attestazione della conformità dell’accordo stesso alle norme imperative ed all’ordine pubblico. Inoltre, per gli atti soggetti a trascrizione ai sensi dell’art. 2643 del codice civile necessita invece autenticazione delle sottoscrizioni del processo verbale da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Sono regolate le convenzioni di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali in tema di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio (nei casi di avvenuta separazione personale), di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

E’ esclusa l’applicazione della procedura di negoziazione assistita, nei predetti casi, in presenza di figli minori, i di figli maggiorenni portatori di handicap grave e i figli maggiorenni non autosufficienti.

L’accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita da avvocati, sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati, nonché certificato, quanto all’autografia delle firme  e alla conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico è equiparato ai provvedimenti giudiziali che definiscono i menzionati procedimenti di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Venuto meno, nei casi ora illustrati, ogni rapporto con l’ufficio giudiziario, nella più volte evidenziata finalità di valorizzazione della funzione dell’avvocatura, viene previsto che l’avvocato, il quale, mediante la convenzione di negoziazione assistita, abbia dato luogo all’accordo in tema di separazione o divorzio, è obbligato a trasmettere all’ufficiale dello stato civile, nel termine di dieci giorni, copia autentica e certificata dell’accordo. Per la violazione di tale obbligo da parte dell’avvocato è prevista  una sanzione amministrativa pecuniaria da euro 5.000 ad euro 50.000, per la cui irrogazione è competente il Comune ove devono essere eseguite le annotazioni negli atti di matrimonio previste dall’art. 69 dell’ordinamento dello stato civile.

La mancanza di un’udienza di comparizione dei coniugi nell’ipotesi di separazione consensuale tramite negoziazione assistita da un avvocato impone la modifica dell’articolo 3, secondo comma, della legge sul divorzio, prevedendo che il termine ivi previsto per la proposizione della domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio decorra dalla data certificata nell’accordo di separazione raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita.
Dovrà quindi inserirsi nell’art. 69, comma 1, dell’ordinamento dello stato civile di cui al d.P.R. n. 396 del 2000, la lettera d-bis) al fine di prevedere l’annotazione negli atti di matrimonio degli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita  da un avvocato conclusi tra coniugi per la soluzione consensuale di separazione o divorzio.

Andranno regolati gli effetti sulla prescrizione del diritto fatto valere determinati dall’invito a stipulare la convenzione di negoziazione assistita, equiparando il predetto invito alla domanda giudiziale. Dalla stessa data della comunicazione dell’invito, e per una sola volta, è impedita la decadenza dall’azione. Tuttavia, se l’invito non è accettato nel termine stabilito o è rifiutato, la domanda giudiziale, perché non operi la decadenza prevista dalla legge, deve essere proposta entro il medesimo termine decadenziale, che decorre dal rifiuto, dalla mancata accettazione nel termine ovvero dalla certificazione di mancato accordo certificata dagli avvocati.

Andranno individuati gli obblighi specifici dei difensori cui è affidata la procedura di negoziazione assistita (divieto di essere nominati arbitri e obblighi di riservatezza).

Dovrà modificarsi  l’articolo 12, comma 2, del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231 in tema di antiriciclaggio nel senso di escludere in capo all’avvocato l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette, imposto ai professionisti dalla predetta legge, anche nell’ipotesi di consulenza sull’eventualità di intentare o evitare un procedimento, nella quale si sia innestata la procedura di negoziazione assistita come illustrata.

Andranno introdotte norme in materia di raccolta dei dati concernenti le procedure di negoziazione assistita illustrate.
Andrà previsto in particolare:

  • che i difensori siano tenuti a trasmettere copia degli accordi raggiunti mediante la procedura di negoziazione assistita al Consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove l’accordo stesso è stato raggiunto;
  • che il Consiglio nazionale forense provveda, con cadenza annuale, al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita e trasmette i dati significativi delle medesime procedure al Ministero della giustizia, al fine di una compiuta valutazione dell’efficacia dell’istituto.
  • Chi perde rimborsa le spese del processo

    Nonostante le modifiche restrittive introdotte negli ultimi anni, nella pratica applicativa si continua a fare larghissimo uso del potere discrezionale di compensazione delle spese processuali, con conseguente incentivo alla lite, posto che la soccombenza perde un suo naturale e rilevante costo, con pari danno per la parte che risulti aver avuto ragione.
    Con la funzione di disincentivare l’abuso del processo andrà previsto che la compensazione potrà essere disposta dal giudice solo nei casi di soccombenza reciproca ovvero di novità della questione decisa o mutamento della giurisprudenza.

  • L’avvocato può sentire i testimoni fuori dal processo

    Con la finalità di accelerare e razionalizzare le procedure di assunzione delle prove (prospettiva che si assume complementare all’ampio spazio concesso nel presente intervento normativo alla risoluzione stragiudiziale delle controversie), si propone di introdurre – nel capo II del titolo I del libro sul processo di cognizione del codice di procedura civile – una specifica norma mediante la quale si realizza la tipizzazione delle dichiarazioni scritte rese al difensore, quali fonti di prova che la parte può produrre in giudizio sui fatti rilevanti che ha l’onere di provare.
    Queste dichiarazioni, che possono essere rilasciate al difensore anche (ed auspicabilmente soprattutto) prima del giudizio, sono destinate all’utilizzazione nel processo, fermo il potere del giudice di esercitare sempre il suo prudente apprezzamento e di disporre l’escussione del dichiarante come teste.
    Nel quadro di un intervento tendente a valorizzare la professionalità dell’avvocato, il nuovo articolo 257-ter del codice di procedura civile rimette al difensore che raccoglie la dichiarazione il compito di identificare il teste, ai sensi dell’art. 252 c.p.c., e di attestare l’autenticità della dichiarazione resa.
    Così configurate, le dichiarazioni scritte al difensore trovano sostanziale corrispondenza, pur nella diversità del contesto ordinamentale, nell’affidavit, quale istituto consolidato ed impiegato con successo non solo nelle procedure ispirate alla common law, ma praticato anche in altri ordinamenti continentali (come per l’istituto delle attestations regolato dagli artt. 200 ss., nel Titolo dedicato alla “administration judiciaire de la preuve” dal Nouveau code de procédure civile  francese).

  • Le cause semplici richiedono un processo semplice

    L’intervento è volto a consentire, per le cause meno complesse e per la cui decisione è idonea un’istruttoria semplice, il passaggio d’ufficio, previo contraddittorio anche mediante trattazione scritta, dal rito ordinario di cognizione al rito sommario, garantendo così una piena intercomunicabilità tra i due modelli di trattazione, che,  secondo la vigente disciplina processuale, è consentita, per le cause ad elevato tasso di complessità, esclusivamente nel senso inverso a quello proposto.

  • Chi non paga volontariamente i propri debiti dovrà pagare di più

    Al fine di evitare che i tempi del processo civile diventino una forma di finanziamento al ribasso (in ragione dell’applicazione del tasso legale d’interesse) e dunque che il processo stesso venga a tal fine strumentalizzato, andrà previsto, in coordinamento con la disciplina comunitaria sui ritardi nei pagamenti relativi alle operazioni commerciali (attuata con decreto legislativo n. 231 del 2002, recentemente modificato), uno specifico incremento del saggio di interesse moratorio durante la pendenza della lite. Allo scopo andrà integrato l’articolo 1284 del codice civile con l’aggiunta di due nuovi commi: il primo dovrà prevedere che, laddove le parti non abbiano esse stesse previsto la misura del tasso d’interesse moratorio, dal momento della proposizione della domanda giudiziale il tasso degli interessi legale deve considerarsi pari a quello previsto dalle richiamate disposizioni in tema di ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali; l’ulteriore comma aggiunto dovrà specificare che alla domanda giudiziale è equiparato l’atto con il quale si promuove il procedimento arbitrale.

  • Automatizzazione dei registri informatici di cancelleria relativi al processo di esecuzione

    Si propone di introdurre l’obbligo di depositare, nei processi esecutivi per espropriazione forzata, la nota di iscrizione a ruolo.

La ragione di tale innovazione è la seguente.

La formazione dei fascicoli dei processi esecutivi, sia mobiliari che immobiliari, costituisce da sempre il primo, rilevante “collo di bottiglia” nell’attività dei tribunali. Le cancellerie a ciò deputate devono infatti far fronte ad un numero rilevantissimo di esecuzioni provvedendo autonomamente all’iscrizione a ruolo della procedura. E’ sufficiente considerare che a livello nazionale il numero complessivo dei procedimenti per espropriazione forzata sopravvenuti è stato pari a 491.165 (nel 2009), 510.915 (nel 2010) e 527.304 (nel 2011), e quindi notevolmente superiore a quello delle cause di contenzioso ordinario (pari, rispettivamente, a 488.647, 446.283 e 389.390).
Il personale di cancelleria adibito alle esecuzioni individuali è, però, minore di  quello destinato alle sezioni civili.
In considerazione dell’imminente obbligatorietà del deposito telematico degli atti (a partire dal 30 giugno 2014, ex art. 16-bis DL 179/2012), sembra indifferibile un adeguato intervento normativo sul piano processuale.
Infatti, sia per le esecuzioni immobiliari che per quelle mobiliari presso il debitore, il codice di procedura civile dispone che il pignoramento sia trasmesso direttamente dall’ufficiale giudiziario in cancelleria. Ne consegue che il fascicolo dell’esecuzione deve essere formato dal cancelliere, che, come già rilevato, deve quindi provvedere anche all’iscrizione nell’apposito registro informatico.

Avviene di frequente, peraltro, che, per i motivi più disparati (pagamento satisfattivo o accordo per la rateizzazione, intervenuto successivamente al pignoramento), il creditore decida di non dare corso all’esecuzione, non depositando l’istanza di vendita, con conseguente estinzione del processo esecutivo. Ciò comporta che alla iniziale iscrizione nel registro del procedimento non segue alcuna ulteriore attività e, conseguentemente, neanche alcuna annotazione.
Per accelerare l’iscrizione dei processi per espropriazione forzata e consentire il recupero di importanti risorse di personale di cancelleria è indispensabile avvalersi sia delle potenzialità dello strumento informatico, sia della collaborazione del creditore procedente.

Andrà pertanto essere introdotta la nota di iscrizione a ruolo (che attualmente è disciplinata solo nel processo di cognizione: art. 168 cpc), prevedendo (art. 159-bis disp. att. c.p.c.) gli elementi che la stessa deve contenere, così come avviene per il giudizio di cognizione (artt. 71 e 72 disp. att. cpc).

Sarà però anche necessario modificare le disposizioni che prevedono che il pignoramento (atto con cui inizia l’esecuzione: cfr. art. 491 cpc) sia trasmesso in cancelleria direttamente ad opera dell’ufficiale giudiziario procedente, prescrivendo che quest’ultimo provveda a consegnare l’atto al creditore procedente, chiamato a predisporre la nota d’iscrizione a ruolo e a presentarla unitamente al pignoramento, al titolo esecutivo ed al precetto. Al fine di agevolare la conoscenza da parte del debitore dei dati contenuti nel pignoramento e funzionali all’esercizio di importanti poteri processuali a quest’ultimo riservati (ad esempio la presentazione dell’istanza di riduzione del pignoramento o di conversione) andrà previsto che sino al deposito dell’istanza di vendita l’ufficiale giudiziario procedente conservi una copia del pignoramento mobiliare  a disposizione dell’esecutato.

Con gli interventi normativi proposti, si consentirà alla cancelleria di iscrivere a ruolo automaticamente i processi esecutivi, quando il creditore trasmette telematicamente la nota di iscrizione a ruolo, su un apposito atto strutturato. A norma, infatti, dell’art. 16-bis del D.L. n. 179 del 2012 a decorrere dal 30 giugno 2014 l’obbligo di deposito telematico riguarderà tutti gli atti endoprocessuali nei procedimenti incardinati dopo la predetta data. Dovrà quindi disporsi il deposito telematico della nota di iscrizione a ruolo a partire dal 31 marzo 2015. Fino a tale data, comunque l’intervento normativo proposto potrà spiegare effetti, posto che la nota di iscrizione sarà oggetto di lettura automatica (col sistema del codice a barre) con conseguente, immediato sgravio dell’attività di cancelleria.

Andrà previsto che la non tempestiva iscrizione a ruolo dell’esecuzione ad opera del creditore procedente determina l’inefficacia del pignoramento (tale disposizione mutua la logica propria del processo di cognizione, ove è previsto che la ritardata costituzione delle parti determina la cancellazione della causa dal ruolo: cfr. art. 171 c.p.c.). Il termine all’uopo assegnato al creditore procedente è di dieci giorni per l’espropriazione mobiliare presso il debitore e l’espropriazione immobiliare, mentre è di trenta giorni per l’espropriazione presso terzi al fine di consentire al creditore procedente di apprendere il contenuto della dichiarazione del terzo pignorato (fuori dai casi in cui la stessa deve essere resa in udienza) prima di valutare se procedere all’iscrizione a ruolo della procedura.

L’ambito applicativo dell’intervento non dovrà comprendere l’esecuzione per consegna o rilascio e quella degli obblighi di fare e non fare, posto che in tali procedure l’intervento del GE è eventuale, essendo previsto:

  • dall’art. 610, quando “sorgono difficoltà”
  • dall’art. 611, quando è necessaria la liquidazione delle spese.

Il procedimento di ricorso al GE è peraltro del tutto deformalizzato (l’art. 610 cpc prevede che la parte possa rivolgersi al GE “anche verbalmente”), e, come tale, non compatibile con l’obbligo di deposito della nota di iscrizione a ruolo.

In considerazione del numero e della eterogeneità degli elementi ai quali occorre dare rilievo anche ai fini di  elaborazione statistica degli stessi, con riguardo in particolare alla complessità dei dati identificativi dei beni pignorati (soprattutto dei beni immobili, identificati sulla base delle coordinate catastali), è previsto che con proprio decreto, avente natura non regolamentare, il Ministro della giustizia possa individuare elementi della nota di iscrizione a ruolo del processo esecutivo ulteriori rispetto a quelli indicati nell’art. 159-bis disp. att. c.p.c..

  • Il creditore deve poter conoscere tutti i beni del suo debitore

    La proposta è volta in primo luogo a modificare il criteri di competenza territoriale per i procedimenti di espropriazione forzata di crediti, attualmente governato dalla regola inderogabile dell’art. 26 c.p.c..
    E’ evidente che l’interesse tutelato dal criterio dettato dal citato articolo 26 va identificato con quello del terzo chiamato a rendere la dichiarazione: l’interesse di un soggetto, cioè, che non è parte dell’espropriazione.
    Già con la riforma dell’esecuzione forzata del 2006, è previsto che il terzo, nell’assoluta maggioranza dei casi, può rendere la dichiarazione a mezzo lettera raccomandata indirizzata al creditore procedente. Con l’intervento in esame verrà definitivamente eliminato l’obbligo del terzo di comparire in udienza anche per i crediti retributivi: in tal caso la dichiarazione sarà resa a mezzo raccomandata ovvero mediante posta elettronica certificata.

    Per i soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. n. 165 del 2001 verrà meno dunque ogni funzione del criterio di competenza territoriale connesso al luogo di residenza del terzo debitore (art. 26 c.p.c.). Ne consegue che tale criterio potrà essere sostituito con una regola che garantisca la simultaneità del processo di espropriazione di crediti, a prescindere dal luogo di residenza dei terzi pignorati.

    La concentrazione presso un unico foro dei procedimenti di espropriazione di crediti a carico di un unico debitore e rivolti a più terzi debitori  muove dall’esigenza di garantire un adeguato livello di tutela dell’esecutato consentendogli un pieno ricorso all’istituto della riduzione del pignoramento ex art. 546, secondo comma, c.p.c., che presuppone la pendenza dei procedimenti espropriativi presso un unico giudice. Tale esigenza è destinata ad acuirsi a seguito dell’introduzione della ricerca telematica dei beni da pignorare ex art. 492-bis c.p.c., perché aumenteranno le fonti di informazione del creditore procedente.

    Inoltre, il simultaneus processus nell’espropriazione forzata di crediti evita ulteriori inconvenienti, quali la necessità di notificare molteplici atti di precetto in presenza di più terzi pignorati in forza di un credito vantato nei confronti di unico debitore, nonché l’onere per il debitore di proporre tante opposizioni per quanti sono i processi esecutivi generati da un’unica azione di recupero del credito.

    L’esposta modifica dei criteri di competenza territoriale dell’espropriazione di crediti non intercetta in alcun modo il tema del riparto della giurisdizione esecutiva tra giudici apparenti a Stati diversi, posto che il criterio della residenza del terzo di cui all’art. 26 c.p.c. non rileva quale indice di collegamento ex l. n. 218 del 1995, tenuto conto che il terzo pignorato non è colui che subisce l’azione esecutiva. Peraltro, la giurisprudenza di legittimità con la sentenza n. 5827 del 1981, rel. Schermi, ha stabilito che nel settore dell’esecuzione forzata il modo di localizzazione territoriale è, per i crediti, quello del luogo in cui l’obbligazione è sorta o deve eseguirsi. Con la conseguenza che la giurisdizione italiana sussiste “se il credito oggetto dell’obbligazione è sorto o deve essere soddisfatto, con l’adempimento dell’obbligazione, nel territorio dello Stato italiano”.

    Per i motivi che precedono per tutti i soggetti diversi dalle amministrazioni pubbliche la competenza per i procedimenti di espropriazione forzata di crediti verrà radicata presso il tribunale del luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore.

    A tale regola generale fa eccezione l’ipotesi in cui il debitore è una pubblica amministrazione: in tal caso rimane invariata la regola vigente che lega la competenza del giudice dell’esecuzione al luogo di residenza del terzo pignorato. La ratio di tale opzione normativa risiede nell’esigenza di evitare che i tribunali di alcune grandi città, tipicamente sedi di PP.AA., siano gravati da un eccessivo numero di procedimenti di espropriazione presso terzi. Sono espressamente fatte salve le disposizioni contenute in leggi speciali che fissano diversi criteri di competenza esecutiva per l’espropriazione contro le PP.AA., quali, ad es. quella di cui all’art. 14, comma 1-bis, secondo periodo, della legge n. 669 del 1996.

  • Ricerca con modalità telematiche dei beni da pignorare

    L’intervento in materia di ricerca dei beni da pignorare è volto a migliorare l’efficienza dei procedimenti di esecuzione mobiliare presso il debitore e  presso terzi in linea con i sistemi ordinamentali di altri Paesi europei, tenuto conto che nei Paesi scandinavi i compiti di ricerca dei beni da pignorare sono demandati ad un’agenzia pubblica appositamente costituita e che in Spagna, Austria, Slovenia ed Estonia il creditore ha diritto di interrogare le banche dati pubbliche tramite l’ufficiale giudiziario anche prima di promuovere l’esecuzione (analogamente a quanto si propone in questa sede). In Germania è addirittura previsto il “registro dei debitori” (c.d. “Schwarze Liste” o “Lista nera”) che  crea una “lista di proscrizione” nei confronti del debitore, accessibile da chiunque. Una “lista nera” esiste anche in Belgio, ma in questo caso l’accesso è consentito soltanto a coloro che sono muniti di un titolo esecutivo.
    La strada seguita sarà quella dell’implementazione dei poteri di ricerca dei beni dell’ufficiale giudiziario, colmando l’asimmetria informativa esistente tra i creditori e il debitore in merito agli asset patrimoniali appartenenti a quest’ultimo.
    Tale “deficit” informativo verrà controbilanciato consentendo all’ufficiale giudiziario l’accesso diretto nelle banche dati pubbliche contenenti informazioni rilevanti ai fini dell’esecuzione, in primo luogo l’anagrafe tributaria, ivi compreso il c.d. archivio dei rapporti finanziari. Si ipotizza che l’accesso dell’ufficiale giudiziario alle banche dati possa aver luogo esclusivamente su autorizzazione del presidente del tribunale o di un giudice da lui delegato, al fine di soddisfare le esigenze di tutela della riservatezza connesse a tale operazione di ricerca dei beni da pignorare. La competenza dovrà essere radicata nel tribunale del luogo di residenza, domicilio, dimora o sede del debitore, che costituisce un criterio che prescinde dalla localizzazione territoriale dell’asset da aggredire.  Il procedimento dovrà ripercorrere lo schema già previsto dall’articolo 15 della legge n. 3 del 2012, in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento del debitore civile, per l’accesso nelle banche dati pubbliche degli organismi di composizione della crisi.

    Si dovrà prevedere che, terminate le operazioni di accesso alle banche dati, l’ufficiale giudiziario acceda ai luoghi appartenenti al debitore nei quali si trovano i beni emersi dall’interrogazione delle banche dati per procedere al pignoramento. Se la consultazione delle banche dati ha fatto emergere l’esistenza di più crediti, la scelta è rimessa al creditore, anche in questo caso replicando il modello generale che governa il pignoramento presso terzi. Spetta al creditore l’individuazione dei beni da sottoporre ad esecuzione nel caso in cui l’accesso alle banche dati ha consentito di rilevare l’esistenza sia di crediti che di cose. A tal fine dovrà prevedersi che il creditore possa chiedere di partecipare alle operazioni di pignoramento a norma del vigente art. 165 disp. att. c.p.c. e che l’ufficiale giudiziario, concluse le operazioni di ricerca telematica dei beni e prima di accedere ai luoghi, comunichi al procedente il relativo verbale invitandolo ad esercitare la scelta. In caso di inerzia del creditore, la richiesta di pignoramento diviene inefficace.

    L’apposizione del vincolo d’indisponibilità sui crediti del debitore o sulle cose di quest’ultimo che sono in possesso di terzi ha luogo per mezzo della notificazione al debitore e al terzo del verbale che dà atto delle operazioni di ricerca e individuazione dei beni. Si dovrà introdurre in tal modo nell’ordinamento il pignoramento di crediti e cose del debitore nella disponibilità di terzi in forme analoghe a quelle del pignoramento diretto: ciò è qui reso possibile dalle informazioni apprese dalle banche dati consultate, tali da consentire l’individuazione “virtuale” dei beni.

    La modifica dell’articolo 543 del codice dovrà essere il precipitato necessario dell’introduzione delle nuove modalità di pignoramento dei crediti e delle cose appartenenti al debitore nella disponibilità di terzi individuate nelle banche dati.
    L’introduzione di un nuovo procedimento per l’autorizzazione alla ricerca telematica dei beni da sottoporre ad esecuzione renderà necessaria una specifica previsione relativa al contributo unificato dovuto, nonché l’individuazione del momento procedimentale in cui sorge l’obbligo di versamento. Va espressamente esclusa l’applicazione dell’art. 30 del D.P.R. n. 115 del 2002 in tema di anticipazione forfettaria, in considerazione dell’assenza di notificazioni ufficiose da effettuare.
    Dovrà introdursi, con finalità incentivante, una nuova modalità di retribuzione degli ufficiali giudiziari per il caso in cui si procede alle operazioni di pignoramento presso terzi a norma dell’art. 492-bis c.p.c. e mobiliari.

  • Eliminazione dei casi in cui la dichiarazione del terzo debitore va resa in udienza

    In materia di espropriazione presso terzi in generale dovrà provvedersi, quale diretta conseguenza dell’introduzione dell’art. 26-bis, ad eliminare i casi in cui il terzo tenuto al pagamento di somme di denaro deve comparire in udienza per rendere la dichiarazione (crediti retributivi).  Ne consegue che la dichiarazione sarà resa dal terzo in ogni caso a mezzo lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Tale misura potrà incrementare la competitività del sistema economico, dal momento che evita ad imprese di grandi dimensioni o a pubbliche amministrazioni le inefficienze connesse alla necessità di comparire in udienza.
  • Obbligo di ordinare la liberazione dell’immobile con la pronuncia dell’ordinanza di vendita

    Il provvedimento dovrà contenere la modifica dell’art. 560, terzo comma, del codice di procedura civile, diretta ad introdurre l’obbligo per il giudice dell’esecuzione immobiliare di ordinare la liberazione dell’immobile pignorato (non più “quando provvede all’aggiudicazione o all’assegnazione”, bensì) quando autorizza la vendita.
    L’intervento si propone l’obiettivo di conseguire la massima efficacia delle vendite forzate, ponendo l’immobile pignorato nella situazione di fatto e di dritto il più possibile analoga a quella di un immobile posto in vendita sul libero mercato. L’acquirente non sarà più esposto, quindi, alle incertezze legate ai tempi ed ai costi del procedimento di esecuzione per rilascio (art. 605 cpc) perché l’immobile sarà liberato da colui che lo occupa senza titolo prima dell’esperimento del tentativo di vendita.

  • Provvedimenti circa i mobili estranei all’esecuzione per rilascio

    In merito alle esecuzioni per rilascio andrà delineato uno specifico procedimento che, in sede di rilascio, l’ufficiale giudiziario deve seguire al fine di liberare l’immobile dai beni mobili in esso eventualmente rinvenuti e che non debbono essere consegnati. Andrà previsto che l’ufficiale giudiziario provveda ad intimare alla parte tenuta al rilascio o a colui al quale risulta che i beni appartengono l’asporto entro un termine perentorio all’uopo assegnato. In mancanza si provvederà alla vendita coattiva degli stessi in presenza di una specifica istanza della parte istante e del pagamento anticipato delle spese ad opera di quest’ultima ovvero, in mancanza, alla distruzione e smaltimento dei beni, salvo in caso non sia evidente l’utilità della vendita. Qualora vengano rinvenuti documenti inerenti lo svolgimento dell’attività imprenditoriale o professionale si prevede una specifica modalità di custodia degli stessi. La somma ricavata dalla vendita del bene potrà essere impiegata per il pagamento delle spese e dei compensi di custodia e di asporto. L’eventuale eccedenza sarà impiegata per il pagamento dell’esecuzione per rilascio, quando i beni appartengono alla parte esecutata. Se i beni appartengono ad un terzo che non li ha rivendicati prima della vendita secondo le modalità previste quanto eccede il pagamento delle spese di custodia e trasporto è immediatamente versata al terzo.
  • Infruttuosità dell’esecuzione

    Potrà introdursi una fattispecie di chiusura anticipata del processo esecutivo per infruttuosità (art. 164-bis disp. att. c.p.c.) quando risulta che non è più possibile conseguire un ragionevole soddisfacimento delle pretese dei creditori, anche tenuto conto dei costi necessari per la prosecuzione della procedura, delle probabilità di liquidazione del bene e del presumibile valore di realizzo. Il giudice dell’esecuzione sarà chiamato a compiere una specifica valutazione a riguardo evitando che vadano avanti (con probabili pregiudizi erariali anche a seguito di azioni risarcitorie per danno da irragionevole durata del processo) procedimenti di esecuzione forzata pregiudizievoli per il debitore ma manifestamente non idonei a produrre il soddisfacimento degli interessi dei creditori in quanto generatori di costi processuali più elevati del concreto valore di realizzo degli asset patrimoniali pignorati. L’ordinanza di chiusura anticipata per infruttuosità sarà impugnabile nelle forme dell’opposizione agli atti esecutivi.

  • Trasparenza ed efficienza dei fallimenti dei concordati preventivi e delle esecuzioni sugli immobili

    Per la procedura fallimentare, di concordato preventivo con cessione dei beni e con continuità aziendale e per le procedure esecutive individuali su beni immobili sarà  prevista –  a cura del curatore, del liquidatore o del commissario giudiziale – l’obbligo di elaborazione e di deposito del rapporto riepilogativo finale, da redigere in conformità a quanto già previsto dall’art. 33, quinto comma, legge fallimentare. In caso di concordato con continuità aziendale, è introdotto anche l’obbligo del commissario giudiziale di redigere il rapporto riepilogativo periodico, già previsto per il concordato liquidatorio. I rapporti, sia periodici che finali, andranno obbligatoriamente redatti attenendosi ai modelli che saranno adottati con decreti del Ministro della giustizia e depositati in cancelleria con modalità telematiche.
    L’intervento avrà la finalità a consentire al giudice di esercitare un controllo efficace sullo stato delle procedure, evitando le numerosissime condanne per violazione della ragionevole durata del processo; inoltre, i giudici avranno a disposizione dati utilissimi per il conferimento degli incarichi ai professionisti, con indubbio incremento della trasparenza delle procedure esecutive stesse.
    Inoltre si potrà conseguire l’obiettivo di far emergere, sul piano nazionale, di dati statistici indispensabili per una verifica dell’efficienza delle procedure esecutive individuali e concorsuali. In particolare, i rapporti riepilogativi finali e periodici consentiranno di far emergere e di comparare a livello nazionale i tempi di definizione delle procedure, le somme disponibili per la distribuzione ai creditori, il numero e il valore degli incarichi conferiti ai legali, la percentuale di soddisfacimento dei crediti, distinti per tipologie, i costi delle procedure e il rapporto con il ricavato.

Il sistema di giustizia italiano come delineato nel 2013 dall’Europa

Dalla lettura dei giornali sembra che l’accorpamento o meno dei piccoli tribunali sia il principale problema da risolvere in questo paese.

Mi chiedo però se il Governo italiano ed il Ministro della Giustizia conoscano i dati dell’intervista UE del novembre 2013 “JUSTICE IN THE EU” (clicca qui  fl_385_en) .

Mi riferisco alla intervista che TNS Political & Social network ha fatto  per conto della Unione Europea  sulla giustizia in 28 Stati membri dell’Unione europea tra il 30 settembre e il 2 ottobre 2013.

26.581 sono state le persone intervistate nella loro madre lingua

Per ogni Stato compresa l’Italia il campione di intervistati è stato di 1000 soggetti.

Quelle di seguito sono le principali indicazioni.

In Italia il 63% delle persone non ha fiducia nel tribunale nazionale.

Hanno ancora meno fiducia di noi Lituania, Repubblica Ceca, Slovacchia e Slovenia che è fanalino di coda con il 73% degli increduli.

Gli intervistati italiani pensano in particolare che siano totalmente negativi i seguenti aspetti nelle percentuali indicate:

a) nei giudizi civili e commerciali

-per lunghezza dei processi (72%),

-per mancata indipendenza dei giudici e delle corti (52%)

-per mancata equità dei procedimenti (53%)

-per mancata esecuzione delle sentenze (58%)

-per costi del procedimento (66%)

-per non uso delle nuove tecnologie (46%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (57%)

-per difetto di semplicità delle procedure (58%)

Facendo la media il processo civile e commerciale risulta totalmente negativo per il 58% degli intervistati

b) nei giudizi amministrativi

-per lunghezza dei procedimenti (69%)

-per mancata indipendenza dei giudici e delle Corti (48%)

-per mancata equità dei procedimenti (49%)

-per mancata esecuzione del giudizio (52%)

-per costi del procedimento (62%)

-per non uso delle nuove tecnologie (46%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (53%)

-per difetto di semplicità delle procedure (54%)

Facendo la media il processo amministrativo risulta totalmente negativo per il 54% degli intervistati

c) nei giudizi penali

-per lunghezza dei procedimenti (79%)

-per mancata indipendenza dei giudici e delle Corti (57%)

-per mancata equità dei procedimenti (57%)

-per mancata esecuzione del giudizio (63%)

-per costi del procedimento (71%)

-per non uso delle nuove tecnologie (49%)

-per difetto di comprensibilità delle decisioni (63%)

-per difetto di semplicità delle procedure (63%)

Facendo la media il processo penale risulta totalmente negativo per il 63% degli intervistati.

E dunque possiamo dedurre che il 58% degli Italiani considerino il processo nel nostro paese totalmente negativo.

Agli Italiani è stato anche chiesto di fare un raffronto tra il sistema giudiziario nostrano e quello degli altri paesi: per il 63% degli intervistati il nostro sistema è assolutamente peggiore degli altri.

Circa l’interesse per le procedure alternative i dati sono i seguenti:

Il 9% degli italiani intervistati ha dichiarato che andrebbe comunque in Corte.

Il 49% che cercherebbe un accordo direttamente con l’altra parte.

Il 35% che andrebbe di fronte ad un mediatore.

Questi dati purtroppo stridono pesantemente con la realtà.

Alla domanda: “Sei d’accordo che tutti i cittadini possano andare in giudizio a difendere i loro diritti?” noi abbiamo risposto per il 40% che non lo siamo e per il 59% che lo siamo. Il che ci pone all’ultimo posto nella classifica dei 28 paesi UE. Al primo posto ci sta il Lussemburgo con il 93% delle persone che sono d’accordo.

Alla domanda: “Sei d’accordo sul fatto che lo stato agisca secondo la legge” il 59% di noi si trova in disaccordo. Ciò ci pone al terzultimo posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo sul fatto che le Pubbliche autorità agiscano in modo non arbitrario?”, abbiamo risposto per il 59% che non siamo d’accordo, il che ci pone al penultimo posto europeo.

Alla domanda: “Sei d’accordo che la legge applicata sia efficacemente attuata?”, abbiamo risposto che non siamo d’accordo per il 72% e siamo anche qui al quartultimo posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo che la legge è applicata a tutti equamente e senza discriminazione?”, abbiamo risposto che non lo siamo per il 72%, il che ci pone al 18° posto in Europa.

Alla domanda: “Sei d’accordo che lo stato combatte effettivamente la corruzione”?, abbiamo risposto che non siamo d’accordo per il 79%, ciò ci relega al terzultimo posto in Europa.

In Italia il 63% degli intervistati non è informata sulle alternative al giudizio (solo il 35% lo è) ed il 65% non è informata sui costi dei processi.

Vorrei fare in chiusura anche un accenno ai recenti documenti in materia di consumo[1], augurandomi anche qui che comunque le Autorità del nostro paese li conoscano.

L’ultima indagine della UE in materia di consumo ci dice che oltre la metà dei dettaglianti europei sa che esistono organi di risoluzione alternativa delle controversie.

Il 44% però non sa che esistano gli organi di ADR.

In Italia non conoscono gli organi di ADR il 53% dei rivenditori (il che ha dell’incredibile: peggio di noi sono messi Cipro, Romania, Francia e Grecia); il 43% li conosce, il 6% ne è membro.

L’86% dei rivenditori che conoscono gli organi di ADR non li hanno usati negli ultimi due anni.

Rispetto al 2011 vi è stato un notevole decremento dell’uso degli organi di ADR

In Italia li ha usati l’1% dei rivenditori (così pure in Ungheria, Regno Unito ed Irlanda) e dunque siamo grandemente sotto la media europea.

I più virtuosi sono i dettaglianti romeni con un 10%.

Il 39% dei rivenditori che li hanno usati si lamenta comunque dei costi.

Solo il 26% dei rivenditori che hanno usato un ADR ha cambiato le proprie politiche commerciali (in specie i rivenditori di cibo).

Solo le imprese di grandi dimensioni (+ di 250 occupati) li usano con una buona frequenza (27%).

Il 43% dei consumatori che hanno usato un ADR ha dichiarato la propria insoddisfazione più o meno grave. Da notarsi che gli insoddisfatti della partecipazione al giudizio sono il 49%.

In Italia la percentuale dei totalmente insoddisfatti è del 34% e dunque inferiore alla media europea (il 56% è totalmente soddisfatto).

 

[1] Flash EB 359 giugno 2013 in http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_359_en.pdf; Flash EB 358 giugno 2013 in http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_358_en.pdf

Brevi news sull’ADR nel mondo (febbraio 2014- 9 maggio 2014)

ALGERIA

Adr in Algeria

Il 23 dicembre 2013 in Algeria sono stati consegnati i diplomi a 30 formatori di mediatori il cui training è stato effettuato dall’Unione Europea.
Al momento nel paese ci sono 3000 mediatori giudiziari.
La mediazione è prevista soltanto nell’ambito del processo ed è disciplinata dal Codice di procedura civile (articoli 994-1005).
Si tratta di una mediazione volontaria che involge il diritto civile, con l’esclusione delle controversie di lavoro e della famiglia. Sono escluse anche le controversie in cui è coinvolto l’ordine pubblico.
Il mediatore viene designato dal giudice: può essere una persona fisica o una persona giuridica.
La mediazione ha un termine di 3 mesi come da noi, ma ci può essere proroga se lo chiede il mediatore e le parti sono d’accordo.
Anche il verbale della mediazione può diventare titolo esecutivo se incorporato da un ordine del giudice che peraltro non è suscettibile di ricorso.
Alla fine della procedura il mediatore informa il giudice in merito alla comparizione delle parti e al fatto se ci sia stato o meno un accordo.
Anche l’arbitrato interno ed internazionale viene disciplinato dal codice di rito (articoli 1006 e ss.).
Il Codice di Rito prevede anche la conciliazione che viene tentata quando il giudice la stima favorevole, ma può essere anche richiesta dalla parti. Il processo verbale costituisce titolo esecutivo (articoli 991-993).

http://www.ennaharonline.com/ar/algeria_news/191422-

AUSTRALIA

il 17 marzo 2014 le autorità competenti hanno precisato che gli abusi in cui in qualche modo sia coinvolta la Chiesa cattolica non possano essere trattati in modo idoneo in tribunale; si ritiene al contrario che sia necessaria una mediazione che consenta alle parti coinvolte di spiegarsi.
http://www.abc.net.au/news/2014-03-17/church-urges-abuse-victims-to-adopt-mediation-over/5325022

BULGARIA

In Bulgaria sempre più persone cercano di comporre le loro controversie con la mediazione. Ciò per le questioni civili specie ad opera del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita, ma soprattutto per le questioni familiari. Il tempo necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque c’è un notevole risparmio di tempo.
http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786

In Bulgaria ci sono 26 organismi di mediazione e 1000 mediatori: io posso scegliere i mediatori per organismo oppure posso fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).
Posso controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi voglio iscrivermi al registro come mediatore la procedura è interamente telematica.
Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

CANADA

Canada ADR Chambers si vanta di essere il più grande provider di ADR al mondo con 80 mediazioni e 20 arbitrati al giorno.
(http://www.mediationworld.net/canada/news/full/1199.htm).
Però paesi emergenti come Singapore sono andati a fare un accordo con la Camera di Commercio di Barcellona, perché essa è considerata la più prestigiosa (http://www.europapress.es/buscador.aspx?buscar=Singapore%2bMediation%2bCenter&orden=fecha&mostrar=false

In Canada nel Québec c’è pure un bellissimo registro dei mediatori familiari.
http://www.justice.gouv.qc.ca/francais/recherche/mediateur.asp

CINA

Una delle prime testimonianze della mediazione.

Ci arriva dal 1141 a. C., durante il regno dell’ultimo imperatore della seconda dinastia (CHANG), Cheou-sin, un uomo di una crudeltà senza pari.
Il signore di Yu e quello di Joui erano in controversia per alcuni terreni e chiesero a Ouen-ouang padre di Ou-ouang che diventerà primo imperatore della terza dinastia (TCHEOU), di agire come mediatore e giudice.
I litiganti trovarono nel regno di Ouen-ouang vassalli dolci e onesti e nel mediatore una modestia, un’affabilità e maniere così obbliganti che non avevano mai visto. E così si dissero l’un l’altro: “Quanto siamo piccoli! Se fossimo uomini somiglieremmo a loro! E così si scambiarono vicendevolmente ciò che costituiva oggetto delle loro differenze. Nel tornare al loro paese pubblicarono dappertutto ciò che avevano osservato nella Corte di Ouen-ouang. E qualche tempo si portarono nuovamente, insieme ad altri quaranta signori dello stesso grado, a sottomettersi a quel principe.
Questa è davvero una bella storia…

Mille anni prima di Cristo c’era in Cina il Tai-pao (in italiano Gran paciere) che era la terza carica dello Stato e che doveva vigilare affinché la pace e la concordia non fosse turbata nell’Impero. Sotto di lui nelle nove province c’era il Chao-pao che svolgeva le stesse incombenze. Vi era poi lo Sfe-ma che era il primo presidente del Tribunale della guerra ed aveva come compito quello di mantenere la pace alle frontiere

Sito FB

I mediatori cinesi hanno un sito fb ove informano delle loro attività.
Ci sono i corsi di aggiornamento che sono per lo più gratuiti: peccato che si tengano in Cina…
https://www.facebook.com/pages/%E8%AA%BF%E8%A7%A3%E5%93%A1-%E5%B0%88%E6%A5%AD%E5%92%8C%E4%BA%8B%E4%BD%AC/577070485641242

DANIMARCA

Un corso di mediazione in Danimarca costa 2652 €.
Forse bisognerebbe imparare il danese…
http://www.finduddannelse.dk/Konfliktm_gler_og_konfliktcoach_uddannelsen_152647.htm
Un mediatore giudiziario che è un avvocato prende per le prime 4 ore di mediazione 1100 e poi 221 euro per ogni ora successiva, oltre a 107 € di spese per ogni ora di viaggio per raggiungere il luogo della mediazione…
Alla fine uno si fa la giornata.
http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Vejledende%20takster%20for%20retsmaegling.pdf

FINLANDIA

In Finlandia ai mediatori che si vogliono occupare di violenza domestica viene chiesto di rispondere ad alcune domande che mi sembrano interessanti con le opportune modifiche anche per l’ammissione dei mediatori nei nostri organismi o nelle scuole di mediazione familiare.
Le riporto qui di seguito.
APPENDIX 1
INTERVIEW QUESTIONS FOR USE IN MEDIATOR TRAINING FOR DOMESTIC VIOLENCE CASES
The interview questions are intended for use in support of recruitment and to ensure more uniform recruitment procedures.
Any information written down during an interview must be destroyed once the recruitment process has been completed.
1. What kind of mediation have you carried out, how much and how often?
2. What particularly interests you about mediation and what makes you feel enthusiastic about it? What made you take an interest in the mediation of domestic violence cases?

3. What kinds of mediation cases left you feeling concerned or troubled afterwards, and what was it about them that made you feel this way?
4. What effects can mediation have for the parties involved in it?
5. In your own opinion, how successful have you been as a mediator? What factors have helped you succeed and which areas do you need to improve?
6. What kind of instruction and support have you received from the mediation advisor? What sort of instruction and support would you like?
7. How do you rate your oral and written communication skills and your IT skills?
8. In mediation, how have you brought up a) violence, b) substance abuse, c) factors that may lead to violence?
9. How has your own thinking changed as a result of your work in mediation?
10. What kinds of differences of opinion have you had with your mediation advisor or a mediator you have worked with? How did you deal with those differences?
11. How do you define a good relationship?
12. Do you have any personal experience of violence in close relationships or other forms of violence or has it affected your family or close friends?
13. Have you had difficulties in your own life? How did you deal with them? Where and how did you get support and help?
14. What kinds of things do you find stressful? How do you look after yourself?
15. Is there anything about mediation of domestic violence cases that you find questionable or worrying?
16. How do you manage in a mediation situation with people whose values and beliefs are different from your own?
17. In order to mediate domestic violence cases you will have to make a firm commitment to receiving on-the-job-training and further training. It is also useful to mediate in other kinds of cases at the same time. Do you have enough time to devote to this and do you feel able to make such a commitment?

In Finlandia la mediazione è di spettanza del Ministero della Salute e a questo indirizzo si può trovare la brochure destinata ai cittadini.
http://www.vantaa.fi/instancedata/prime_product_julkaisu/vantaa/embeds/vantaawwwstructure/89754_Sovitteluesite_englanti.pdf

FRANCIA

Degiurisdizionalizzare?

I 2000 avvocati del Barreau de Famille di Francia si sono riuniti il 30 ed il 31 gennaio 2014 ed hanno adottato una mozione in cui “CONSIDERENT indispensable l’intervention du juge dont l’autorité garantit seule l’effectivité des solutions retenues;”.
E dunque non mi sembra che sia in atto un degiurisdizionalizzazione nel momento in cui si afferma che si considera indispensabile l’intervento del giudice quale sola autorità garante dell’effettività delle soluzioni rinvenute.
Così tanto per precisare.

http://cnb.avocat.fr/Motion-du-barreau-de-Famille-adoptee-dans-le-cadre-de-la-10eme-edition-des-Etats-Generaux-du-Droit-de-la-Famille-des-30_a1886.html

Novità importanti

La Francia introduce la conciliazione preventiva, senza pregiudizio dell’azione pubblica e della possibilità di scegliere l’arbitrato, in materia di prezzo dei libri ed ebook (libri digitali).
Vi sarà un mediatore dei libri che potrà gestire i conflitti tra editoria pubblica ed editoria privata, senza pregiudizio di rivolgersi all’autorità giudiziaria.
Il mediatore potrà agire d’ufficio o su istanza.
Se riterrà che una pratica sia anti concorrenziale potrà informare l’autorità garante.
Nel caso di accordo può decidere di pubblicare i verbali, nel rispetto della riservatezza.
In caso di mancato accordo può emettere delle raccomandazioni e può anche chiedere al giudice di provvedere ovvero rivolgersi al pubblico ministero in caso di reato: è sostanzialmente un ombudsman dell’editoria.
Un regolamento del Consiglio di Stato stabilirà le condizioni di nomina.
E’ quanto dispone l’art. 144 della LOI n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.
Questa legge è importante anche perché introduce in Francia la class action (action de groupe) modificando il codice del consumo (artt. L. 423-1 e ss.).
I legali francesi sono già sul piede di guerra in quanto la legge prevede che alla mediazione possa partecipare soltanto l’associazione richiedente (v.art. 423-15 e 16).
Un principio assai rilevante riguarda poi la stipula di qualsiasi contratto scritto in materia di consumo: ogni consumatore è informato dell’opportunità, in caso di controversia, di utilizzare la mediazione convenzionale (la nostra mediazione civile e commerciale) od altri mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. (art. L. 133-4)
Sarebbe opportuno introdurre il principio anche in Italia e forse non ci sarebbe nemmeno bisogno di avere la finta condizione di procedibilità che abbiamo oggi.
Anche in materia bancaria ci sono novità: a parte il principio per cui la chiusura di un conto corrente è gratuita si prevede che il correntista sia informato all’inizio del rapporto della possibilità di mediare circa il contratto di servizio e le domiciliazioni bancarie (L. 312-1-7).

La formazione dell’avvocato mediatore a Parigi

Come è noto la Francia non ha previsto ancora un obbligo per la formazione dei mediatori civili e commerciali.
Tuttavia il Bar Paris ha offerto un corso di 130 ore agli avvocati nell’ambito della loro formazione continua.
Gli avvocati francesi studiano anche la neurobiologia…
http://www.avocatparis.org/avocats/2013-09-17-08-39-21/mediation.html

HONG KONG

Il 20 marzo 2014 il Segretario per la Giustizia di Hong Kong Rimskij Yuen ha dichiarato di fronte ad una platea di 700 avvocati, accademici ed imprenditori che il
Governo si impegna a promuovere servizi di mediazione fornendo ambienti ed infrastrutture e al fine migliorare la comprensione del pubblico e accrescere l’interesse nel suo utilizzo. L’obiettivo è quello di fare di Hong Kong l’immagine internazionale della mediazione nella regione asiatica del Pacifico.
http://www.news.gov.hk/en/categories/law_order/html/2014/03/20140320_181602.shtm

INGHILTERRA

Alcuni studi legali inglesi si sono uniti per fornire in quattro città inglesi la mediazione familiare a prezzi contenuti.
Da noi invece preferiamo vietare ai mediatori legali di mediare in studio perché getta discredito sulla professione.
http://www.lawgazette.co.uk/5040790.article?utm_source=dispatch&utm_medium=email&utm_campaign=GAZ140414

Per chi voglia andare a fare il mediatore nel Regno Unito questa è la formazione…
http://www.ukmediation.net/sites/default/files/resources/UK%20Mediation%20Training%20Prospectus_0.pdf

Il costo per un mediatore inglese è di media di 800 sterline al giorno (ossia 956 €).
Il costo per un mediatore italiano che non superi il primo incontro è di media 0 £ ossia 0 €…
Gli inglesi hanno addirittura un “calcolatore di risparmio a seguito di mediazione”: ogni persona fisica o giuridica può verificare in un anno quanto risparmia utilizzando la mediazione.
http://www.ukmediation.net/free-events-information/free-conflict-calculator

“You may be able to drag the horse (a mule offers a better metaphor) to water, but you cannot force the wretched animal to drink if it stubbornly resists”.
Così un giudice inglese ha detto nel 2013 di due litiganti che si odiavano e che avevano rifiutato di mediare.
Questa sentenza ([2013 ] EWCA civ. 234 Colin Write vs. Write ltd. e Turner ltd.) si è posta come un punto di rottura per l’orientamento dominante (Halsey v Milton Keynes general NHS Trust [2004] 1 WLR 3002) che non contemplava l’ipotesi in cui i litiganti provassero reciprochi sentimenti d’odio.
Come mediatore non mi è capitato mai un caso del genere, ma non so come reagirei se mi capitasse…

Law society

Gli avvocati di Galles ed Inghilterra sono rappresentati e protetti dalla Law Society.
La Law Society ha approntato un codice di condotta per la mediazione civile e commerciale.
Tale codice è obbligatorio per tutti i membri.
Il principio più importante che si rinviene in questo codice è quello che impedisce al mediatore di dare consulenze alle parti in congiunta od in sessione separata (The concept of not giving advice to the parties either individually or collectively when acting as mediator permeates this entire code).

http://www.lawsociety.org.uk

ITALIA

Il giudice civile

Il giudice civile o del civile nasce nel Regno delle due Sicilie ai tempi di Federico II ed è ancora presente in Italia nel secolo XIX.
Le città campane più importanti avevano dei laureati in giurisprudenza che possedevano una giurisdizione volontaria: nel senso che chi voleva una decisione da loro poteva adirli e la sentenza era appellabile ai governatori locali (di nomina regia o baronale) oppure alla regia udienza a seconda dei casi.
Questi dottori in legge avevano una particolarità: prima di giudicare dovevano obbligatoriamente tentare la conciliazione.
Il giudice del civile era presente anche a Lucca, ma qui rientrava nella cosiddetta “ruota”: nel medioevo il potere era affidato a tre dottori forestieri i quali indossavano a turno l’incarico di podestà, giudice del malefizio e appunto giudice del civile.

– Cfr. Lezioni di dritto civile novissimo. Parte prima in cui trovasi sopra ciascuna materia l’esposizione ordinata degli elementi del dritto romano, del regno pria del 1809, del dritto francese e delle leggi civili vigenti per lo Regno delle Due Sicilie opera dell’avvocato Cesare Marini, 1833, p. 355
– Cfr. Eugenio Albèri, Relazioni degli ambasciatori Veneti al senato: volume 2, 1841, p. 460

Che cosa si può dire di più e di meglio oggi?

L’equità non è, come alcuni s’avvisano,contraria alla Giustizia,anzi è stretta a lei in buon grado di parentela, non importando ella altro più propriamente,che uguaglianza e moderazione della Giustizia. Perché provvedendo la legge alle cose universali l’equità poi è quella, che l’applica al particolare, senza la quale applicazione si dice che summum ius sia somma ingiuria, e da questa nasce la proporzione aritmetica e geometrica.Egli è ben vero,che la legge, e la Giustitia proferita cosi semplicemente è più propria del Giudice; l’ufficio del quale è di giudicare secundum acta, e probata, siccome l’equita è più propria del Principe, degli arbitri, dei compromissori e dei mezzani, ai quali nel decidere, oltre alla Giustitia, e al prescritto della legge, si concede bene spesso l’arbitrio, col quale moderano il rigore, e aggiustano certe disuguaglianze, inclinando come piace loro, più a questa che a quella parte, non secondo la strettezza degli Apici legali; ma secondo la latitudine dell’equità, che anch’essa è pur giusta, ma modificata dall’arbitrio. Onde meritano gran lode coloro, che si interpongono a comporre le altrui differenze, non come Giudici, ma come arbitri, poiché come tali hanno l’arbitrio in mano, non fabbricano processi; ma ex bono et aequo risolvono senza perdita di denari, o di tempo, le maggiori difficoltà del mondo; rimediando allo stesso tempo a molte inimicizie mortali. Intendetemi bene che io non parlo qui degli arbitri, e dei compromessi, che s’hanno oggi dì, per lo più, di maggior dispendio, e molto più mortali, che le liti stesse; tanti sono gli arzigogoli, e le cavillazioni inventate, piuttosto dagli amici del guadagno e dell’util proprio, che della pace, quiete e concordia altrui. Et certo gran vergogna è questa che qui in Italia particolarmente non si sappia trovare un modo di litigare più umano e più cristiano e che non si sappia spender molte migliaia di scudi in una lite che arriva a poche centinaia, e col dar spesso occasione alla parte di far diventare criminali le liti civili.

BONIFAZIO VANNOZZI, 1610

http://books.google.it/books?pg=PR1&dq=i+costi+della+politica&id=RXM-AAAAcAAJ&hl=it#v=onepage&q=i%20costi%20della%20politica&f=false

Il mediatore

Nel 1630 un matematico e medico i cui scritti ispirarono a Shakespeare la figura di Amleto, pubblicò un saggio sul mediatore: ecco la sua definizione; il termine proxeneta è giustinianeo, ma era sinonimo di mediatore e per il popolo di sensale.

Mediatore

Ma per quelle cose che sono da fare per mezzo di altri, si ha bisogno dell’aiuto del mediatore. Scelgano dunque un uomo attivo ed energico, intraprendente, cortese, non disattento (che abbia conoscenza dei prezzi in materia di compravendita, di servitù ed in materia del lavoro) efficace nei raziocini e pronto negli argomenti e capace di afferrare al massimo le occasioni (il proverbio dice che lo sono i Genovesi, che sono tanto astuti quanto capaci di riprendere il proprio denaro; ora che ci penso) esperto di qualsivoglia negozio, al vertice massimo. Lui farà con te come tu faresti con te stesso; se egli sarà grato e fidato per gli amici suoi e avrà in conto la tua amicizia, avrà cura del compito affidatogli molto più degli onori e degli apprezzamenti, tenace sarà la sua amicizia…” (Proxeneta
Quae vero per alios agenda sunt, auxilio proxenetae indigent. Eligatur ergo vir impiger, callidus, versutus, comis, nugax, (nam in emptionibus, venditionibus, famulis, conducendis, verba loco pretij habentur) efficax in rationibus & argumentis, promtus, & occasionum maximus captator (solet enim in proverbio Genuensibus esse, Debueras, quum callidus essem, recipere; nunc cogitavi;) exercitatus in omnibus huiusmodi negotijs, quod summum est denique. Hunc ergo tibi amicum, tamquam te ipsum efficies: si fuerit ille in amicos suos gratus & fidus, & nunc non abhorreat ab amicitia tua, & qui onoris ac existimationis maiorem quam opum curam habeat, tenaxque fit amicitiae…”)

Hieronymi Cardani, Proxeneta seu De Prudentia ciuili liber, 1630, Mediolanum, 224-225

I Savoia e la conciliazione

Nel 1669 la guerra alla conciliazione era la stessa di oggi e dunque bisogna prendere atto che le cose non sono mai state semplici.
Le conciliazioni in casa Savoia si definivano trattati di accordo. Ed un editto si esprime così: “Facendo l’isperienza conoscere che con il pretesto dei trattati d’accordo si ritarda il percorso delle cause e anche molte volte si pretende di ritardare l’essecutione delle Ordinanze e Sentenze; Perciò non si admetterà all’auuenire deduttione alcuna, neanche per via di oblatione di giuramento per prouar detti trattati d’accordo etiandio con patto di non proseguire la Lite; ma detti trattati e patti douvranno solamente provarsi con Atto registrato al banco dell’attuaro della Causa, se i litiganti sono in Torino, e se sono fuori per atto autentico fatto auanti di Ordinari dei luoghij oue seguiranno simili trattati…”
Insomma la conciliazione da Federico II in poi è sempre stata malvista perché sottraeva denaro alle casse dello stato e poco importava al re se i suoi sudditi avessero smesso di litigare.

Perché le parti devono comparire di persona?

Nel 1790 quando la conciliazione riprende vigore in Francia con la condizione di procedibilità così si spiega il perché sia preferibile che le parti compaiano di persona.
“Il voto del legislatore è che le parti compariscano personalmente per quanto è possibile; perché taluno si determina più facilmente a sacrificare le ragioni proprie e personali, che quelle del rispettivo mandante”.

Manuale dei giudici di pace ossia Trattato delle diverse funzioni civili e criminali addette al loro ministero … opera del sig. Levasseur tradotta dal francese sopra l’ultima edizione dell’anno 1807, p. 118

http://books.google.it/books?id=KG7U8wNeFMoC&pg=PA44&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CD0Q6AEwAQ#v=onepage&q=conciliazione&f=false

Che cosa pensiamo di poter inventare?

Il 17 luglio 1797 (primo Termidoro anno V) Napoleone approva lo stabilimento nella Repubblica Cisalpina (fucina della nostra Italia unita) dell’ufficio provvisorio di conciliazione.
Si può affermare che il generale non perda tempo dato che la Repubblica nasce il 29 giugno 1797.
L’ufficio è provvisorio perché come scrive il Bonaparte era necessario prima informare il pubblico circa il nuovo istituto del giudice di pace (solo da noi nel 2010 si è iniziato a mediare… dal nulla) che i lombardi ignoravano (e possiamo dire che continueranno ad ignorare anche sotto il dominio austriaco nel quale concilierà il pretore).
Per diffondere la cultura della mediazione (così si chiamava: la mediation non l’hanno inventata in America!, ma nemmeno i Francesi sono originali perché gli Albanesi la chiamavano così prima di Cristo) dunque in Milano conciliano provvisoriamente i consiglieri di Tribunale a turno e in pretura gli assessori, ma si stabilisce l’importante principio per cui il giudicante della causa non possa coincidere con il pacificatore, nel caso in cui il tentativo risulti infruttuoso (principio che in oggi è osservato ad esempio nei Tribunals statunitensi ove esistono in cosiddetti giudici-magistrato).
Una volta istituito il giudice di pace però le parti avevano l’alternativa tra l’arbitrato ed il tentativo obbligatorio di conciliazione davanti appunto al giudice di pace.
Come vede, caro Ministro della Giustizia, quello che state preparando lo avevano già messo su 200 anni fa. E se vuole proprio percorrere questa strada consiglierei spassionatamente i suoi tecnici di andarsi a studiare a legislazione della California. Potreste avere qualche sorpresa… piacevole o spiacevole… chissà…
Detto ciò nel 1797 nessuna domanda poteva presentarsi al giudice ordinario senza che non si fosse allegato il certificato attestante l’infruttuosità del tentativo.
Non si poteva però essere rappresentati in conciliazione da avvocato (“Nessuno di quelli che esercitano la professione legale potrà rappresentare le parti avanti l’Ufficio di Conciliazione, ossia di Pace. Saranno ammessi a rappresentare gli altri Cittadini seprecchè compajano con l’opportuna abilitazione a transigere”).
Se la parte convenuta in mediazione non si presentava veniva condannata con la sentenza del successivo processo a pagare 30 lire milanesi ed era irrilevante che fosse stato interposto appello. Anche l’attore veniva condannato al pagamento di 30 lire milanesi se la sua domanda veniva dichiarata inammissibile e non avesse citato in conciliazione il convenuto (provvedimento questo che renderebbe vani oggi un po’ di giochini…).
Interessante era pure che se il debitore non avesse adempiuto nel termine a quanto concordato in conciliazione, non c’era bisogno di effettuare un altro tentativo prima dell’esecuzione.

http://books.google.it/books?id=_BHgAAAAMAAJ&pg=PT66&dq=giudice+di+pace&hl=it&sa=X&ei=TOFGU_HsHeeh4gT6i4GICw&ved=0CFcQ6AEwBw#v=onepage&q=giudice%20di%20pace&f=false

A Modena erano già nel futuro

Già nel 1819 a Modena la domanda introduttiva del giudizio era la medesima della conciliazione perché si diceva che altrimenti “mancherebbe la prova della tentata conciliazione”.
Già nella citazione che veniva fatta dal cancelliere si specificava che chi non si fosse presentato alla conciliazione avrebbe ricevuto un multa di 15 lire modenesi.
Il termine per comparire era stabilito dal giudice in relazione alla natura della controversia e alle distanze che dovevano colmare i chiamati.
All’udienza il conciliatore sentiva le parti e provava a comporre la lite ma doveva fare attenzione a non far trapelare la sua eventuale successiva decisione in caso di mancato accordo. E ciò perché se uno dei contendenti avesse compreso di godere dei favori del giudice di certo non si sarebbe accordato.
“L’esperienza ha fatto conoscere, che lasciando largo campo alle parti di esporre le loro ragioni, ed anche i motivi delle loro alienazioni d’animo, più facilmente in fine si calmano, si avvicinano, si persuadono, e si accomodano tra esse. Il provido Conciliatore proponga più progetti, e più facilmente riescirà nel suo intento. L’appuntamento si stende in carta bollata , come tutte le altre convenzioni, ed è all’abilità, ed al buon criterio del Conciliatore, il far sì, che ciò segua in modo chiaro; onde nel mentre si sopisce un lite non abbiansi a gittare semi di altre”.

http://books.google.it/books?id=QQdurw2zYegC&pg=PA17&dq=abilit%C3%A0+del+conciliatore&hl=it&sa=X&ei=fphmU_SrIoit7Qak1ICQDQ&ved=0CDMQ6AEwAA#v=onepage&q=abilit%C3%A0%20del%20conciliatore&f=false

La storia potrebbe insegnare qualcosa

Circa 200 anni fa avevano chiarito i motivi per cui la conciliazione può diventare una vana formalità. Noi invece abbiamo adottato quei motivi e con orgoglio pure di alcuni giudici (anche di Cassazione) i cui studi evidentemente non sono stati così approfonditi.
Come si dice:”Ti piace vincere facile?”
E’ un gioco dunque riscontrare che la mediazione non funziona e che si devono provare altre alternative (negoziazione assistita, collegio di avvocati conciliatori, arbitrato ecc.).
Tante volte penso che la riforma del decreto del fare sia stata fatta soltanto per fallire l’istituto adottando tutto ciò che la storia e gli studiosi indicavano come pernicioso agli accordi.
E mi sale un rabbia infinita.

BULLETTINO ECONOMICO E SOCIALE
N° IX 1824
Scienze morali ed economiche

MIGLIORAMENTI LEGISLATIVI – CONCILIAZIONE. Gli sforzi dell’ufizio di conciliazione, che abbiamo veduto per qualche anno stabilito tra noi come una semplice formalità, pare che riescano molto vantaggiosi nella Danimarca, nella Norvegia e nelle colonie danesi. Di trentanovemila in quarantamila cause che si sono presentate avanti i conciliatori nel 1820, solamente 2905 sono state giudicate dai tribunali.
Si può ragionevolmente pensare che la proibizione ai litiganti di farsi rappresentare fuori del caso di necessità, l’esclusione degli avvocati dal rappresentare gli impediti, e la scelta di persone che non abbiano l’apatia di certe classi, abbiano molto influito a produrre quel felice effetto.

Gabinetto Vieusseux, Antologia, Aprile, Maggio, Giugno 1824, Tipografia Di Luigi Pezzati, Firenze, 1824, p. 141

Perché la conciliazione divenne volontaria e lo rimase sino al decreto 28…

Ce lo dice la statistica.
Come già sappiamo il Re di Sardegna era allergico alla conciliazione obbligatoria. Ma anche la giurisdizione non era molto favorevole agli accordi.
Basti pensare che nel 1849 le transazioni nei tribunali superiori (qui non c’era la conciliazione) furono le seguenti:
Appello: 1 su 25.771 abitanti (è come se in Italia ci fossero circa 2306 accordi all’anno)
Primo grado: 1 su 10.449 (la palma dei litigiosi andava agli abitanti di Genova e di Casale)
Tribunale di commercio: 1 su 18.030 abitanti
Tribunali amministrativi: nessuna transazione.
I sudditi sardi del resto non andavano quasi in Cassazione: nel 1849 vi furono 91 ricorsi; nel 1850 solo 119. Eppure già allora i magistrati non riuscivano ad esaurire il contenzioso.
Insomma potremmo dire che nemmeno nelle transazioni gli avvocati del regno poterono fare soverchio esercizio.
E dunque la pretesa di essere maestri di negoziazione in oggi ha veramente basi esilissime…
La voce conciliazione non esiste nemmeno negli annali sardi di statistica: si vede che già la parola dava fastidio, ma si parla di accordo.
Orbene la giustizia di fatto veniva esercitata dal pretore mandamentale che era l’unico a dover espletare la conciliazione obbligatoria.
Però non doveva essere molto convincente, o forse i sudditi erano particolarmente recalcitranti.
Su 334.090 ricorsi nel 1849 si ottennero solo 1121 accordi.
Insomma siamo in linea con gli accordi intervenuti a seguito del decreto del fare…
Ecco perché nel 1865 si decise di assumere la conciliazione volontaria per tutto il regno d’Italia.

http://books.google.it/books?id=qQVAAAAAcAAJ&printsec=frontcover&dq=statistica+giudiziaria&hl=it&sa=X&ei=tMr4UvilIMmqhQeRmIGAAw&ved=0CDEQ6AEwAA#v=onepage&q=conciliazioni&f=false

Sessioni

Il Codice di procedura civile del Regno estense (1852) già utilizzava il termine “sessioni” per indicare l’incontro di conciliazione; chi voleva inviare in conciliazione un rappresentante doveva farlo con atto notarile. Gli atti di conciliazione avevano l’efficacia di cosa giudicata e qualora importassero traslazione o dichiarazione di proprietà immobiliare, costituzione di servitù, d’enfiteusi, d’usufrutto, d’anticresi, dovevano essere trascritti all’ufficio delle ipoteche.
Insomma noi siamo in ritardo di 162 anni. Meglio tardi che mai…

Relazione del governo al Codice del 1865

Vi sono altri casi nei quali tale sperimento non può seguire colla speranza di buon esito se non dopo che la domanda giudiziale sia stata proposta, e quando le parti rese dubbiose sulla giustizia delle rispettive pretese, o stanche del litigio, sono più facili a riconoscere nell‘amichevole componimento un vero benefizio, l’espediente più adatto per cessare la incertezza in cui versano, per sottrarsi ad un cumulo di spese che va ogni giorno aumentando.
Però vi sono dei casi eccezionali in cui avuto riguardo alla qualità delle persone, alla natura della causa, all’ interesse della famiglia, importa di ricercare un mezzo della conciliazione, prima che gli animi siano esacerbati da un dibattimento giudiziario; le mutue recriminazioni e la pubblicità che ordinariamente le accompagna formerebbero in seguito un ostacolo insormontabile all’amichevole componimento. Cosi viene stabilito dalla legge che niuna domanda di separazione fra coniugi possa proporsi in giudizio, se non si ricerca prima lo sperimento della conciliazione davanti il presidente del tribunale.
Ogni litigio eccita le sollecitudini della società sotto due aspetti : dapprima perché al litigio sia posto fine; in secondo luogo perché cessi con giustizia porgendosi cioè a’ contendenti tutte quelle garentie, che secondo la comune opinione possono meglio contribuire al libero esercizio e alla retta definizione de‘ loro diritti.
Ma l‘interesse sociale è pienamente soddisfatto quando le parti con mezzi civili, o pongono da se stesse fine alla controversia, o da se stesse provvedono a’ mezzi che stimano opportuni per darle termine. E siccome, anzi con siffatti temperamenti, alla soddisfazione dell’ interesse sociale si congiunge la piena libertà dell’individuo, e più facilmente alla definizione de’ dritti delle parti segue la composizione de‘ loro animi, cosi la legge anziché osteggiare i detti temperamenti, deve favorirli e tenere quasi le sue disposizioni come subordinate al loro difetto.
Le parti possono transigere, e per rendere più facile una transazione vuolsi dare alle medesime il mezzo di tentare un amichevole componimento davanti un pubblico funzionario a ciò specialmente destinato; possono ancora sottoporre le loro controversie al giudizio di persone meritevoli della loro fiducia e la legge deve spianare questa via.

Come si svolgeva una conciliazione nel 1870

Ciascuno di noi può rendersi conto dalla lettura che seguirà che quando si parla di conciliazione del giudice di pace si è lontani mille miglia dalla mediazione; gli istituti non possono considerarsi fungibili, né si può pensare che utilizzato il 322 C.p.c. si sia dispensati dalla mediazione.
Tutto ciò significherebbe ignorare la storia dell’istituto che qui è riassunta mirabilmente in poche righe per bocca di un cancelliere del tempo.

È arduo assai l’assunto di dare regole fisse per la pratica della procedura del tentativo di conciliazione pur tuttavia voglio provarmici, e se non ho la certezza di riuscita, mi sorregge la fiducia che sarò perdonato della mia presunzione e mi sarà tenuto conto della mia buona volontà.
Bisogna figurarsi di essere al punto in cui il Conciliatore ha a sé dinanzi le parti. La prima cosa da farsi è di verificare la identità della persona tanto dell’istante come dell’avvisato e il loro stato giuridico, cioè se l’una e l’altra parte sieno capaci di star in giudizio: in che consista tale capacità 10 vedremo in altra sezione.
Dopo questo inviterà la parte istante ossia colui che ha fatta l’istanza ad esporre la sua pretesa e a chiarire le sue ragioni raccomandando moderazione nei modi e calma nella esposizione: la inviterà ad accennare i fatti che vi diedero origine, farà precisare le epoche in cui successero i fatti medesimi, e farà che senza ambagi, sia determinata la somma o l’oggetto della sua domanda. Lo stesso farà subito dopo coll’avvisato, ossia colla parte chiamata in conciliazione, farà che non abbiano luogo né recriminazioni, né accuse, né ingiurie, e la inviterà a fare le sue eccezioni e a dire con chiarezza, con verità e con precisione le sue ragioni sulle quali poi sentirà di nuovo la parte istante.
Sentite così le parti, ponderate le ragioni pro e contro, fatto giusto criterio della questione il Conciliatore deve moderare in prima le eccessive pretese, la troppa tenacità d’interesse e il soverchio amor proprio dell’una e dell’altra parte: apparecchi come si suol dire il terreno, superando con affabilità e dolcezza tutte le difficoltà che si affacciano, e cominci poscia dall’esternare qualche progetto di accomodamento basato sulle ragioni reciproche delle parti, supposto che dall’una e dall’altra parte ve ne siano: le persuada ad accettarne alcuno e senza adoperare troppo zelo e arrivare all’importunità cerchi di ottenere l’accomodamento col mettere sotto occhio le fatali conseguenze cui possono soggiacere ostinandosi nel non volersi accomodare; qui può mettere innanzi l’incertezza della vittoria nella causa, disturbi morali e materiali, la perdita di tempo; le gravi spese servendosi del trito proverbio, che val meglio un cattivo accomodamento, che la vittoria di una causa: si guardi sopratutto dalle minaccie e dall’uso della sua autorità che con ciò falserebbe la istituzione.
Se durante questo procedimento si accorge che sarebbe inutile di replicare cessi da ulteriore tentativo, licenzi le parti, ché la sua missione è terminata: se per lo contrario trova bensì le parti restie all’accomodamento ma pur prossime ad arrendersi, allora dopo qualche parola di replica, ricorra allo espediente di rinviare, d’accordo colle parti stesse, la continuazione dell’affare ad altra seduta: il tempo tutto matura: per questo modo si possono calmare le passioni subentrandovi la riflessione che e il miglior consigliere del mondo: infine se le parti accettano la conciliazione, il Conciliatore, senza frappor tempo di mezzo, determini il modo, fissi il termine o i termini del pagamento e le rate e stenda tosto un processo verbale, di cui la forma sarà data con apposito modello.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 81-83.

La conciliazione in sede penale

Nell’Ottocento il conciliatore poteva (anzi doveva) occuparsi, se richiesto, anche della conciliazione in sede penale.
Interessante è notare che si procedeva a conciliazione sia che il reato fosse perseguibile d’ufficio, sia che fosse perseguibile a querela.
Se ad esempio il marito fosse stato imputato per maltrattamenti – all’epoca era perseguibile a querela e comportava nel caso di recidiva l’arresto – nei confronti della moglie, se la stessa rimetteva la querela (al tempo si diceva che “desisteva”) a seguito di conciliazione, la convenzione estingueva il reato.
Se invece si fosse trattato di reato perseguibile d’ufficio ciò non arrestava l’azione penale ed il reo veniva condannato. Però la conciliazione era lo stesso utile perché se si risarciva la vittima del reato e si ristabiliva la pace, qualora la vittima avesse perdonato l’offensore, ciò costituiva circostanza attenuante.

Giovanni Rossi, Manuale pel giudice conciliatore, Marchesotti, Piacenza, 1871, p. 95 e ss.

Gli avvocati italiani sono importanti

A Milano il 20 luglio 1868 venne pubblicato sul Monitore dei Tribunali un bel progetto di riforma del Codice di procedura civile redatto dall’avv. Maurizio Maltini.
Appare di qualche interesse citare le disposizioni in merito di conciliazione perché non si allontanano poi grandemente dal previgente art. 5 del decreto 28.
La differenza sta nel fatto che la conciliazione viene delegata ad altro soggetto “elastico” e che al giudice istruttore è dato il potere di conciliare: queste sono le scelte processuali che si ritrovano nell’odierno diritto americano e che hanno dunque dei precursori italiani.
Mi pare bello ricordarlo, anche se di questo progetto nulla si fece.

Art. 214. È data facoltà all’Autorità giudiziaria di tentare all’udienza la conciliazione qualunque sia lo stato della causa, anche d’uffizio e sia avuto riguardo all’oggetto della medesima, che a singoli punti controversi; col consenso delle parti allo scopo di sperimentare la conciliazione l’affare può anche essere rinviato avanti un membro del Giudizio od avanti un pretore.
Anche ad un giudice delegato per l’assunzione di qualche atto di procedura e data la facoltà di tentare la conciliazione.
Art. 215. Non riuscendo la conciliazione non ne è fatta alcuna menzione; all’incontro quando riesce viene dedotta nel foglio dell’udienza e ne viene data pubblicamente lettura.
Art. 216. Le spese dell’effettuata conciliazione si ritengono fra le parti compensate, quando esse non abbiano altrimenti stabilito. Lo stesso si ritiene anche per le spese della lite definita per mezzo d’un componimento. Se la conciliazione non ha effetto, l’obbligo di rifondere le spese cagionato dalla medesima si fa dipendere dall’esito del giudizio che verrà pronunziato sulla controversia.

http://books.google.it/books?pg=PA695&ei=S4RJU4_EHoiItQaWwoHQDA&id=UoorAQAAMAAJ&hl=it#v=onepage&q&f=false

Usucapione e mediazione

Il d.lgs 14 marzo 2011 n. 23 ha determinato una rivoluzione per le compravendite dal 1° gennaio 2014.
Si è prevista l’esenzione del bollo, dalle ipotecarie catastali, dalla tassa di trascrizione e si è stabilito il pagamento del 2% per la prima casa, del 9% per i casi di non prima casa (v. art. 10), con il minimo di 1000 €.
Però si sono eliminate tutte le agevolazioni ancorché previste da leggi speciali. Rimanevano in piedi solo le agevolazioni per la piccola proprietà contadina (IAP).
E dunque se l’esenzione entro i 50.000 € costituiva agevolazione in sostanza veniva abolita.
Il 21 febbraio 2014 è uscita allora la circolare 2E dell’Agenzia delle Entrate, che invece riconosceva l’esenzione del 28/10, ma sul solo verbale.
A seguito di tali provvedimenti l’Agenzia Entrate 2 di Genova interpreta in questo modo il decreto 28/10.
Ipotesi: accordo di usucapione
Art. 17 comma 2 sino al verbale (esenzione)
Art. 17 comma 3 per l’accordo e quindi:
a) sino a 50.000 € si pagano 230 € di bolli, non l’imposta di registro, sì l’imposta ipotecaria (2%) e imposta catastale (1%) e 90 € di trascrizione.
b) oltre i 50.000 € (art. 1 allegato A) e quindi niente bolli, imposta di registro oltre i 50.000 € al 2% (prima casa), 9% (seconda casa) 12% (terreno agricolo) con il minimo di 1000€ e poi 50€ + 50€ (che vanno ai precari della scuola).
Considerando poi che non si applica la regola del prezzo valore (base imponibile costituita dal valore catastale), ma vige il valore di mercato
Considerando che secondo la nota interpretazione l’accordo conciliativo concreta un acquisto a titolo derivativo la cui trascrizione non ha effetto se in precedenza non c’è una serie continua di trascrizioni, e dunque sono c. amari a rivendere se non c’è l’acquisto in buona fede e passano i 10 anni.
Considerando che il contratto sarebbe comunque nullo se non c’è conformità oggettiva della piantina alla situazione di fatto…
per quale caspita di motivo un mediatore sano di mente dovrebbe portare a compimento una mediazione per usucapione?

Appello

Diamo almeno al giudice la possibilità di stabilire il termine per la mediazione: i tre mesi di cui al decreto legislativo non sono bastevoli quasi in alcuna occasione. E’ vero che ci sono paesi ove per la mediazione si dà un mese di tempo, ma il giudice può concedere delle proroghe. Ed in ogni caso in questi paesi non sussiste la stessa disciplina che è presente da noi. Faccio ad esempio il caso della controversie condominiali per cui ci vogliono almeno cinque mesi tenendo conto che nel caso di accordo si deve attendere lo spirare del termine per l’impugnazione della delibera che chiude il contenzioso. O almeno si stabilisca che il giudice può disporre delle proroghe.

Riflessione

n molte legislazioni del mondo si specifica che il caso è affidato ad un mediatore che è persona fisica a prescindere dal fatto che l’incarico sia conferito o meno ad una persona giuridica.
Se questo è un dato su cui molti paesi concordano si può concludere che la professione del mediatore è condotta individualmente.
Non a caso lo stesso codice deontologico dei mediatori europei dà diritto al mediatore di farsi pubblicità singolarmente.
Da noi si è scelto comunque il paravento degli organismi perché si è ritenuto – almeno questo è quel che si dice – che essi assicurassero professionalità al settore, ma si è impedito ai mediatori di proporsi singolarmente.
In molti paesi ciò non accade ed il mediatore è libero di entrare in un organismo oppure no.
Addirittura è il mediatore che affitta la sala dove di volta in volta si terrà la mediazione e le parti pagano il canone di locazione (ad es. in Polonia od in Romania).
Io credo che questa ultima sia la scelta migliore per mantenere la tranquillità del mediatore che all’interno di una organizzazione potrebbe anche sentirsi a disagio per i più vari motivi.
I requisiti dei mediatori non dipendono dagli organismi, ma dai percorsi di formazione e dall’esperienza personale; se si vuole migliorare il settore basta inserire un esame di stato come avviene in diversi paesi dell’Unione e lasciare ai mediatori che lo superino la possibilità di pubblicizzare al meglio i loro background e le loro certificazioni; saranno le parti a scegliere il soggetto che fa al caso loro.
Pensiamo a che cosa succederebbe se gli incarichi degli avvocati o dei commercialisti o degli architetti dovessero passare dal loro consiglio dell’ordine che peraltro su ogni pratica prendesse una percentuale: scoppierebbe la rivoluzione.

Gli standard americani prevedono che a richiesta il mediatore illustri che percorso di formazione in mediazione ha fatto: ve lo immaginate uno che dice che ha fatto 15 ore di formazione? Io mi vergognerei come un ladro.

KENYA

Il 13 marzo 2014 il Parlamento del Kenia ha nominato un panel di mediatori per identificare i punti di distanza tra le due Camere.
Da noi invece si preferisce abolire il senato…

http://citizennews.co.ke/news/2012/local/item/17846-parliament-unveils-mediation-panel

MALTA

A Malta ci sono attualmente 60 mediatori ed il ministro della Giustizia il 4 febbraio 2014 ha rimarcato l’importanza di una mediazione preventiva.
http://www.inewsmalta.com/dart/20140204-il-medjazzjoni-importanti-biex-titwitta-triq-qabel-kaw-bonnici

ONU

Un buon mediatore promuove lo scambio attraverso l’ascolto e il dialogo, genera uno spirito di collaborazione attraverso il problem solving, assicura che le parti che negoziano abbiano sufficienti conoscenze, informazioni e competenze per negoziare con fiducia e amplia il processo coinvolgendo le parti interessate da diversi segmenti della società.

Relazione del Segretario Generale delle Nazioni Unite sul rafforzamento del ruolo della mediazione nella risoluzione pacifica delle controversie, la prevenzione e risoluzione dei conflitti

Per chi voglia partecipare al laboratorio di pace per il 2014-15 cfr. il link http://themediateur.eu/training/

Forse non tutti sanno che il Department of Political Affairs (DPA) dell’ONU ha sviluppato e mantiene uno strumento di sostegno alla mediazione on-line delle Nazioni Unite (Peacemaker). Destinato ai professionisti di pacificazione, include un ampio database di oltre 750 accordi di pace, materiale esplicativo e informazioni sui servizi di supporto. Si può trovare al seguente indirizzo: http://peacemaker.un.org/

PORTOGALLO

Il Portogallo ha circa 80 mediatori iscritti nel registro ministeriale.
In attesa di sapere come è fatto il nostro si può scaricare l’elenco portoghese al seguente indirizzo: http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

ROMANIA

Dichiarato incostituzionale il primo incontro obbligatorio

Con comunicato del 7 di maggio 2014 la Corte Costituzionale della Romania ci informa che il plenum ha dichiarato incostituzionale l’obbligo del primo incontro.
Per una mediazione che sta languendo questa ulteriore decisione non ci voleva: spero solo che non abbia riflessi sul nostro sistema.
Attendiamo di leggere la decisione integrale.

http://www.ccr.ro/noutati/COMUNICAT-DE-PRES-90

Gli avvocati possono mediare nei propri studi?

La Corte Costituzionale rumena nel 2011 ha affrontato il seguente problema che da noi è di grande attualità. Possono i mediatori notai ed avvocati ed in generale professionisti liberali praticare la mediazione nei loro studi? (DECIZIA Nr.938 din 7 iulie 2011
referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art.75 din Legea nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator; cfr http://www.ccr.ro/ccrSearch/MainSearch/SearchForm.aspx).
E ciò perché l’art. 75 della legge sulla mediazione rumena prevede che gli avvocati, notai e membri di altre professioni che acquisiscono lo status di mediatore ai sensi della legge sulla mediazione possono esercitare la mediazione nei locali in cui operano professionalmente (Avocaţii, notarii publici, precum şi membrii altor profesii liberale care dobândesc calitatea de mediator potrivit prevederilor prezentei legi pot desfăşura activitatea de mediere la sediul unde îşi exercită activitatea de bază).
In sostanza si prevede il principio esattamente opposto a quello che abbiamo in Italia per il codice deontologico degli avvocati che nella nuova versione (ancora non pubblicata in g.u.) impedisce di svolgere nel proprio studio professionale anche l’attività di mediazione.
Ebbene La Corte ha dichiarato la questione infondata e dunque l’art. 75 resta vigente.

SPAGNA

Il 1° aprile 2014 la Navarra ha destinato 50.000 € alla Navarra Mediation Association per istituire un servizio di mediazione penale.

http://masquemediacion.com

In Spagna a Valladolid si terrà un master di mediazione di 450 ore. 48 avvocati hanno già frequentato quello precedente.

http://custodiapaterna.blogspot.it/2014/03/48-abogados-recogen-sus-diplomas-de.html

SRI LANKA

Anche lo Sri Lanka ha deciso per la mediazione obbligatoria
(29 marzo 2014)
Nel paese ci sono commissioni di mediazione che operano in sede preventiva
L’idea è quella di salvare tempo e denaro senza l’interferenza degli avvocati.
Le commissioni di mediazione non ricevono casi dalle corti e possono affrontare
controversie in merito a prestiti, danni, al possesso legale dei beni, al risarcimento di danni fisici e psichici, alle limitazioni della libertà personale, ai casi di estorsione.
In generale è obbligatorio sottoporre la questione alla Commissione di mediazione prima di adire il tribunale per un valore inferiore a 1386,85 € (250.000 rupie), ma ci sono casi di esenzione: il divorzio ed il recupero crediti.
Entrambi le parti in mediazione devono essere presenti. In caso di assenza di una parte viene rilasciato all’altra apposito certificato.
Gli avvocati non possono rappresentare le parti in mediazione. Tuttavia è concessa la rappresentanza al marito per la moglie (o viceversa), al tutore o ai genitori di un disabile.

http://www.dailynews.lk/?q=police-legal/legal-aid-commission-29032014

SVIZZERA

Nel 1828-1829 nel cantone di Berna 5777 su 6725 giudizi vennero conclusi in conciliazione ed arbitrato.
Nel 1836 a Friburgo vennero conciliate 1396 cause su 2309.
Nel cantone di Ginevra nel 1841 ove la conciliazione veniva celebrata in 4 diverse giurisdizioni vennero conciliate 967 su 4403 liti.
Nel cantone di Vaud nel 1843 su 3655 cause ne vennero conciliate 1631
Nel 1844 nel cantone di San Gallo su 6250 cause ne vennero conciliate 3685 e 1073 vennero mandate ai tribunali.
Nel 1844 nel Canton Ticino vennero conciliate 985 cause su 1850.

Nuova statistica della Svizzera, vol. 2, Tipografia della Svizzera italiana, 1847, pp. 111 e ss. in http://books.google.it/books?id=gsdB8uPp49sC&hl=it&source=gbs_navlinks_s

UE

Forse non tutti sanno che le Camere di Commercio ed altri importanti organismi di nove paesi europei (Belgio, Croazia, Cipro, Francia, Germania,
Italia, Lettonia, Romania e Spagna) hanno creato una clearing house (il progetto si chiama gotomediation), in pratica un punto unico a cui i cittadini di questi paesi si possono rivolgere per affrontare le controversie transfrontaliere.
Sulla nostra pagina però non c’è un elenco di mediatori e dunque non si capisce su che base ci dovrebbero contattare.
Capisco che il Ministero non riuscirà mai ad allestire il Registro perché ha moltiplicato follemente gli stessi adempimenti tanto che ormai non sanno più dove mettere la carta, ma se gli altri organismi non si danno una svegliata e non si consorziano per fornire un elenco di mediatori la nostra visibilità e credibilità è pari a -20 e le lodevoli intenzioni dell’iniziativa naufragheranno in un mare che non è nemmeno tanto dolce…
Certo, voi direte, noi abbiamo centinaia di migliaia di mediatori mentre gli altri paesi ne hanno un centinaio, ma non ce l’ha chiesto mica il dottore di paralizzarci da soli!
Se guardo il panel del Belgio e soprattutto quello della Germania (dove ci sono anche le foto dei mediatori) mi monta una rabbia esagerata a pensare a quante occasioni stiamo buttando al vento.

http://www.gotomediation.eu/home/welcome

UNGHERIA

Se voglio mediare in Ungheria e non ho voglia di rivolgermi al Tribunale vado sul sito del Ministero e trovo il registro dei mediatori: posso scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione

https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/K%C3%B6zvet%C3%ADt%C5%91List

In Ungheria i dati del 2013 dicono che la mediazione giudiziaria ha concluso il 70% delle liti.
Speriamo che anche i giudici italiani seguano i colleghi magiari; personalmente da settembre 2013 ho visto una sola delegata.

http://www.jogiforum.hu/hirek/31350

USA

Consoliamoci…

Negli Stati Uniti nel 2009 su 100.000 mediatori solo 24 guadagnavano 1.000.000 di dollari all’anno; qualche centinaio arrivavano a 200.000 dollari; per il resto solo poche migliaia di quelli che mediavano full-time arrivavano al massimo a 50.000 dollari.

Cfr. U. VELIKONJA, Making peace and making money: economic analysis of the market for mediators in private practice, 2009, p. 268 in http://www.mediate.com/articles/Velikonja1.cfm

Mediazione e polizia

A Denver dal 2006 vi è un programma di mediazione che mette di fronte la polizia e coloro che reclamano per le azioni dai poliziotti.
L’iniziativa è molto utile perché permette alla polizia di spiegare ai danneggiati che le ignorano ad esempio le proprie procedure di sicurezza. Nel 2014 ci sono state 40 mediazioni.
I cittadini che ormai sono abituati al servizio ne usufruiscono anche per le contravvenzioni: in un caso in cui una contravvenzione è stata annullata dal giudice la cittadina multata (che era stata anche arrestata) ha chiesto di andare comunque in mediazione con l’agente che gli aveva fatto la multa.
Non vi è stata alcuna scusa del poliziotto, ma la signora si è sentita soddisfatta perché ha potuto raccontare quanto disagio le avesse causato quella multa.

http://www.denverpost.com/news/ci_25418794/denver-police-mediation-program-gets-national-spotlight

A New York c’è un istituto senza scopo di lucro – il New York Peace Institute – che ha 450 mediatori, media 5000 controversie (penali e civili) l’anno e viene pagato dai tribunali per effettuare mediazioni gratuite.
I mediatori lavorano pro bono, ma in cambio si possono formare sul campo.
L’estrazione professionale è varia: può capitare un artista, un avvocato, un mediatore dell’Onu od un tassista.
I mediatori americani hanno peraltro un tasso di successo del 70%.
Alcuni partecipanti alla mediazione sono un po’ strani per la verità perché trovano soddisfazione nel dimostrare in mediazione che il vicino è un folle: ma noi sappiamo che la mediazione può avere gli esiti più imprevedibili.

http://online.wsj.com/news/articles/SB10001424052702303802104579453391404056908

Consiglio un bellissimo articolo di Kenny Aina – Aina Blankson LP intitolato “The Judge as Mediator: Not for the Faint Hearted” (Il giudice come mediatore: non per i deboli di cuore).
Il testo è nato a seguito di un seminario tenuto dal compianto Richard Salem a giudici in pensione che volevano intraprendere la carriera di mediatori ed in particolare dalla domanda di uno di loro: “Kenny, vuoi dire che io devo solo ascoltare senza dire alle parti che cosa fare? Impossibile! Non io!”
Già la domanda è di per sé stimolante e ci fa capire quale possa essere l’approccio anche di quei giudici che credono (grazie a Dio) nella mediazione e che da ultimo ritengono di smuovere il contesto con le loro pronunce.
In mediazione non si giudica… nemmeno la mediazione.
Il giudice di cui si parla durante il corso dell’articolo non è riuscito a mediare. Eppure sua convinzione, come quella di molti operatori giuridici ferratissimi in diritto, era che condurre una mediazione fosse come mangiare “un pezzo di torta”.
Gli autori ci ricordano che queste persone non hanno le caratteristiche del mediatore e ce le spiegano in parte:
1) neutralità: se una parte percepisce che il mediatore non è neutrale la mediazione è finita; non importa che storia arriva in mediazione o quanto sia antipatica la parte che ci sta di fronte, mai bisogna abbandonare la neutralità; e questo per un giudice non è un tea-party;
2) empatia: si tratta di una empatia professionale, indica una comprensione della situazione atta a generare fiducia, diversamente le parti non si aprono;
3) pensiero laterale: pensare fuori dalla scatola e giungere ad una soluzione, non ad un giudizio;
4) persuasione, non coercizione: ciò significa lavorare “al ritmo delle parti” e per un giudice questo è molto difficile;
5) sempre una guida: di un mediatore che non si comporti da guida le parti non hanno bisogno. Un mediatore deve far sì che la sessione non sia lunga e tortuosa, senza scopo o fuori controllo. È necessario inoltre essere estremamente attenti ad evitare intimidazione psicologica e intuire quando sia il caso di fare una pausa o quando l’atmosfera diventa troppo carica.

http://kluwermediationblog.com/2011/11/22/the-judge-as-mediator-not-for-the-faint-hearted/

Grazie Harvard ma…

I concetti che il mediatore civile ripete alle parti nel primo incontro di mediazione sono stati enunciati dal filosofo tedesco Christian Wolff in un’opera pubblicata postuma del 1765 (Christiani Wolfii Jus naturae methodo scientifica pertractatum… Volume V, Aere Societatis Venetae, p. 306 e ss. ). Il predetto filosofo peraltro non fu particolarmente originale perché si limitò a riformulare il diritto consuetudinario albanese (KANUNI I LEKË DUGAGJINIT) che ha retto quel popolo da 2000 anni prima di Cristo sino ai giorni nostri (almeno nei fatti). Il filosofo tedesco conosceva queste consuetudini poiché per gli Albanesi dell’epoca il diritto si tramandava di padre in figlio, così come prima della redazione scritta si tramandavano i poemi omerici.

– JOSEPH-VON DUSS WERDT, Homo mediator, Stuttgart 2005, p. 60.
– Die albanische Tradition der Vermittlung in Veröffentlicht in: DGM-Newsletter (Deutsche Gesellschaft für Mediation e.V. ), http://www.dgm@web.de, 2/2011. In http://albanisches-institut.ch/wp-content/uploads/2011/12/albanische-Tradition.p

Mediatore di diritto

Tutto il mondo è paese, anche la California ha i sostenitori del “mediatore di diritto”. Leggete questo bellissimo e sarcastico passo e poi l’articolo… La differenza con il nostro paese è che là certi comportamenti sono stigmatizzati, mentre da noi sembra che parli l’oracolo di Delfi…
Everything I have learned about mediation provides that the goal of mediation is to get people off of their positions by delving into the underlying reasons for those positions. Once those reasons are understood by everyone involved, agreements tend to fall into place. In fact, Massachusetts Institute of Technology (MIT)’s Basic Mediation Training Trainer’s Manual from 2002 references the importance of “moving from positions to interests.” Specifically, that document provides that one of the goals of listening in mediation is “bringing out underlying interests & concerns (positions –> interests).
POSITION: A stance one takes on a particular issue.
INTEREST: An underlying concern or need of a person
• Avoid reinforcing positions–frame things in a way that leaves the most options open.
• The more you know about interests, the greater the options for resolution.”
Furthermore, that document provides as follows: “This Manual is intended to serve as a guide for the trainer(s) leading a Basic Training in Mediation for participants with no prior mediation experience.”
In other words, basic mediation 101 teaches the importance of moving from positions to interests. Meanwhile, Mr. Garfield is preaching quite the opposite and is graciously sharing his wealth of mediation knowledge with attorneys. I wish I were surprised that Mr. Garfield was selected as Southern California Mediator of the Year in 2013 by the Best Lawyers of America. However, as I have said before, the legal profession refers to this “alternative form of litigation” or “soft arbitration” as “mediation” and have thus created confusion in the marketplace.
Mark Baer, Parties’ Positions and the Mediation Process in
http://www.huffingtonpost.com/mark-baer/parties-positions-and-the_b_4054944.html

VIETNAM

La legge vietnamita sulla mediazione è in vigore dal 1° gennaio 2014.

http://thuvienphapluat.vn/van-ban/Thu-tuc-To-tung/Luat-hoa-giai-o-co-so-nam-2013-197282.aspx?attempt=1

Alcune brevi ed amare considerazioni sull’essere mediatore civile e commerciale in Europa nel 2014

La mediazione è una passione ed i mediatori non la praticano per guadagno.

Questa è una affermazione largamente condivisa e chi non la condivide, almeno in Italia, la vive comunque sulla sua pelle.

Ma se una persona volesse vivere di mediazione (mi riferisco alla mediazione civile e commerciale) potrebbe farlo in Europa?

E se sì dove si potrebbe indirizzare nell’Europa dei 27? (La Croazia è di recente acquisizione e dunque non sono in grado di poterdare ancora dati concreti, seppure abbia la mediazione come gli altri paesi UE)

I dati delle migrazioni per lavoro ci dicono che i migranti che passano da noi vogliono per lo più andare in Germania.

Lo stesso dovrebbe valere per la mediazione.

Se ci basiamo sulla popolazione dei 27 e sul numero di mediatori presenti in un dato paese si può concludere che in Germania c’è 1 mediatore ogni 838.204 abitanti.

In seconda posizione si porta la Repubblica Ceca con 1 mediatore su 290.780 abitanti.

In terza troviamo il Portogallo con un mediatore ogni 138.223 abitanti.

In quarta il Regno Unito con un mediatore ogni 116.323 abitanti.

In quinta la Danimarca con un mediatore ogni 106.604 abitanti.

In sesta la Bulgaria con un mediatore su 53.317.

Negli altri paesi – se partiamo dai parametri accennati – non vale la pena di avventurarsi, anche se, a dire il vero, Spagna e Francia sono al momento invalutabili (non si conosce il numero dei mediatori).

L’ultimo luogo della UE dove si può pensare di mediare è l’Italia con un mediatore ogni 243 abitanti (se aggiungiamo ai 240.000 avvocati 12.000 mediatori non avvocati che sono il 70% dei 40.000 che un tempo si dicevano essere i mediatori).

Se poi volessimo sapere se in generale è conveniente mediare nella UE dei 27 che ha una popolazione di 494.442.328 possiamo fare due valutazioni:

1) se non teniamo conto dell’Italia i mediatori sono 10.656 e quindi c’è un mediatore ogni 46.400 persone; potrebbe essere una professione vantaggiosa perché ad esempio in Usa ove ci sono 100.000 mediatori ed una popolazione di 313.900.000 persone abbiamo un mediatore ogni 3139 abitanti (e dunque non conviene pensare a diventare mediatore: infatti negli USA lavorano solo 5000 mediatori).

2) Se invece teniamo conto dell’Italia i cui numeri non sono oggi pienamente noti (facciamo che i mediatori siano 252.000) è presente un mediatore ogni 1882 abitanti e dunque c’è una scarsissima possibilità di fare questo lavoro.

tabella mediatori europei

Gli elenchi dei mediatori nei paesi europei e il numero dei mediatori

Qui di seguito ci occupiamo dei paesi dell’Europa che possiedono un registro dei mediatori e di un primo elenco dei mediatori basato sui dati pubblicati da 21 paesi.

Per molte delle informazioni qui accluse mi sono basato su quanto i singoli Stati hanno comunicato alla Unione Europea[1].

Per alcune indicazioni mI sono rifatto anche al Progetto GOTOMEDIATION:  le Camere di Commercio ed altri importanti organismi di nove paesi europei (Belgio, Croazia, Cipro, Francia, Germania, Italia, Lettonia, Romania e Spagna) hanno creato una clearing house (il progetto si chiama gotomediation), in pratica un punto unico a cui i cittadini di questi paesi si possono rivolgere per affrontare le controversie transfrontaliere. Il progetto è co-finanziato dalla Commissione Europea con il supporto di BECI. In realtà il sito rimanda ai registri nazionali[2].

Il registro/elenco può essere in capo al Ministero della Giustizia o comunque governativo ovvero non governativo.

Stati con registro statale di mediatori consultabile via internet

Austria, Belgio, Bulgaria, Portogallo, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia, Ungheria.

Stati con registro statale dei mediatori non consultabile

Grecia, Italia, Repubblica Ceca, Spagna, Scozia.

Stati che non hanno un registro statale di mediatori

Cipro, Estonia, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Irlanda, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca.

Stati con registri non statali consultabili via internet

Belgio, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Italia, Inghilterra e Galles,  Irlanda del Nord, Inghilterra, Lettonia, Lituania, Paesi Bassi, Polonia, Repubblica Ceca

Passiamo ora ad un elenco dettagliato di ciò che avviene nei singoli stati.

AUSTRIA

Possiede un registro statale dei mediatori consultabile, degli enti di formazione e dei corsi di formazione
http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home
I mediatori registrati sono 301.

BELGIO

Il Belgio ha un registro statale consultabile.
http://www.juridat.be/mediation
Si può cercare per luogo, professione, tipo di mediazione (civile, familiare, sociale) e pure per assitente giudiziario.
Un registro è tenuto anche da bMediation un’organizzazione di mediazione no profit che è nata dalla sinergia tra la Camera di commercio di Bruxelles e di alcuni consigli dell’Ordine degli avvocati.
I mediatori iscritti all’ottobre del 2013 erano 132 ma se pensiamo che l’11 dicembre del 2012 erano 117 l’inserimento avviene con il contagocce.
La lista è scaricabile in pdf
http://www.bmediation.eu/images/stories/bMediatorslist/bmediators_31-10-2013.pdf

BULGARIA

Il registro è statale e consultabile.
In Bulgaria ci sono 26 organismi di mediazione e 1000 mediatori: io posso scegliere i mediatori per organismo oppure posso fare una ricerca generale per mediatori (per nome, luogo e specialità).
Posso controllare i mediatori che si sono dimessi e pure quelli che cono stati radiati.
Se poi voglio iscrivermi al registro come mediatore la procedura è interamente telematica.
Così funziona il registro dei mediatori all’indirizzo http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

ESTONIA

Sul sito degli avvocati estoni si trova un elenco di mediatori avvocati
I mediatori avvocati sono 88
https://www.advokatuur.ee/est/advokaadid/vandeadvokaatidest-lepitajad
Sul sito dei notai estoni si trova un elenco di mediatori notai
I mediatori notai sono 45
http://www.notar.ee/index.aw/20269

DANIMARCA

Sul sito dell’amministrazione degli organi giudiziari si trova un elenco aggiornato al 2012 dei mediatori avvocati che operano come mediatori nella mediazione giudiziaria.
Sono 52.
La lista è scaricabile in PDF
http://www.domstol.dk/saadangoerdu/retsmaegling/Documents/Liste%20over%20advokatmaeglere.pdf

FINLANDIA

Non possiede un registro nazionale dei mediatori.

Ma sono indicati tutti gli uffici ove si svolge la mediazione
http://www.thl.fi/fi_FI/web/fi/aiheet/tietopaketit/sovittelu/yhteystiedot

FRANCIA

Il CMAP (Centro di mediazione e di arbitrato di Parigi), mantiene il registro più ampio, ma non è accessibile via internet

GERMANIA

Il registro che possiede più mediatori è quello tenuto dalla Camera di Commercio di Amburgo.
I mediatori iscritti sono 97
Le informazioni sono facilmente accessibili e molto chiare: i mediatori sono dotati di fotografia.
http://www.hk24.de/recht_und_steuern/schiedsgerichtemediationschlichtung/mediation/mediationsstelle/wer_sind_unsere_mediatoren/liste_mediatoren/

GRECIA

La Grecia ha un registro dei mediatori allo stato non consultabile
I mediatori accreditati sono 381; il Ministero vuole portarli a 500 entro l’estate (http://www.kathimerini.gr/759080/article/epikairothta/ellada/381-diapisteymenoi-diamesolavhtes).
Si è rinvenuto un elenco di mediatori al 21 ottobre 2013
Si tratta di 107 mediatori
http://www.diamesolavisi.com/index.php?option=com_content&view=article&id=203:2013-10-21-10-22-03&catid=34:certified-people&Itemid=76
INGHILTERRA E GALLES

C’è un registro statale dei fornitori di mediazione.
http://www.civilmediation.justice.gov.uk/
Esiste una lista di mediatori londinesi
Sono 93
http://www.legal500.com/c/london/dispute-resolution/mediators
C’è però un registro nazionale tenuto da Clerksroom ove si possono trovare mediatori (provenienti da 18 professioni), avvocati ed arbitri
Sono 244
http://www.clerksroom.com/advanced-search.php
IRLANDA

Non c’è un registro statale
I registri più importanti sono due.
Un registro è gestito dal MII (The Mediator’s Institute of Ireland)
I mediatori sono 201
http://www.themii.ie/find-a-mediator.jsp
Un registro è gestito dal CEDR Ireland
I mediatori sono 41 e sono rappresentati con foto.
http://www.cedrireland.com/?page=cedr-ireland-panel

IRLANDA DEL NORD

Non ha registro nazionale
Un registro è tenuto dalla Law Society of Northern Ireland.
Ci sono 56 mediatori
http://www.mediatorsni.com/

ITALIA

L’Italia possiede un registro statale che è pubblico in relazione a organismi, enti di formazione e mediatori. Allo stato non sono rintracciabili i nominativi dei mediatori. Il numero dei mediatori italiani non è noto, né disponibile (i mediatori di diritto coincidono per il decreto legislativo 28/10 con il numero degli avvocati iscritti agli albi, ma non coincidono con i mediatori iscritti agli organismi).
Vi sono elenchi di diversi organismi privati e pubblici.

LETTONIA

Non c’è un registro statale
L’associazione Mediācija un ADR possiede un panel di 77 mediatori
http://www.mediacija.lv/ADR/?Biedri; http://www.mediacija.lv/ADR/?Kontakti:Praktiz%E7jo%26scaron%3Bo_mediatoru_pakalpojumi

LITUANIA

Possiede un registro di mediatori giudiziari sul sito delle Corti
http://www.teismai.lt/lt/mediacija/?type=0
Il file di 34 mediatori è scaricabile. http://www.teismai.lt/lt/mediacija/visuomenei/

MALTA

A Malta ci sono attualmente 54 mediatori: sono stati effettuati due corsi di formazione nel 2008 e nel 2009. Dal 2011 si svolge anche un master universitario.
Presso il Centro di mediazione c’è una lista di mediatori che però deve essere consultata in loco.

POLONIA

La Polonia non ha un elenco statale di mediatori
Ma le corti hanno elenchi di mediatori che sono scaricabili.
Per la Corte di Bialystok
http://bialystok.so.gov.pl/component/attachments/download/40.html
Per la Corte di Lomza
http://lomza.so.gov.pl/index.php?k=223
Si contano circa 128 mediatori giudiziari
Vi è anche un elenco di mediatori civili e commerciali, familiari e del lavoro non governativi (Listy mediatorów prowadzone są w sądach okręgowych) messi a disposizione dalal Corte distrettuale di Cracovia
Si contano 235 mediatori

PORTOGALLO

Il registro è statale.
Allo stato i mediatori sono 78; la lista è scaricabile in pdf
http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

PAESI BASSI

Il registro dei mediatori fa capo al NMI (Netherlands Mediation Institute)
Il Kwaliteits register MediatorsFederatieNederland si trova al seguente indirizzo
http://www.nmi-mediation.nl/zoek_een_nmi_registermediator.php
I mediatori possono essere ricercati allo stesso tempo per lingua, professione, località e si può chiedere al sistema di dire se si tratta anche di un mediatore familiare accreditato

REPUBBLICA CECA

Ha un registro statale che non è consultabile
Il registro più ampio è gestito dalla Asociace Mediatoru (Associazione dei mediatori della Repubblica Ceca) che è un ente non governativo.
Allo stato risultano 35 mediatori.
http://www.amcr.cz/mediatori/

ROMANIA

Il registro è statale.
I mediatori iscritti sono 1960
http://www.registrulmediatorilor.ro/

SCOZIA

Possiede un registro statale allo stato consultabile dai soli membri

Find a mediator

SLOVACCHIA

Possiede un registro statale di mediatori.
Si può cercare per nome e per servizio prestato presso le Corti
I mediatori iscritti sono 898 mediatori (il primo è stato iscritto nel 2005).
http://www.justice.gov.sk/Stranky/Registre/Zoznamy-vedene-MS-SR/MediatorZoznam.aspx

SLOVENIA
Possiede un registro statale dei mediatori
I mediatori sono 721
La lista dei mediatori si può scaricare in pdf
http://www.mp.gov.si/fileadmin/mp.gov.si/pageuploads/mp.gov.si/PDF/evidence_seznami/evidenca_mediatorjev/140317_Abecedni_seznam_mediatorjev.pdf

SPAGNA

Ha un registro degli organismi e dei mediatori dal 27 marzo 2014
È già partita in alcune province spagnole la possibilità di iscriversi al Registro statale (http://www.colabro.org.ar/uploadsarchivos/scan0024.pdf); l’operazione di iscrizione e di implementazione della mediazione coprirà un tempo di tre anni.

SVEZIA

Esiste un registro statale dei mediatori giudiziari
I mediatori sono 274
http://www.domstol.se/Tvist/Sarskild-medling/Forteckning-over-sarskilda-medlare1/

UNGHERIA

Il registro è statale.
Si può scegliere per lingua, luogo, nome e specializzazione.
I mediatori iscritti sono 892. La maggior parte si trova a Budapest (483), seguono i mediatori di Peste (114) e di Fejér (39).
Si può cercare per nome, località, lingua e specializzazione.
https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/KözvetítőList

Sulla base dei dati precedentemente citati possiamo farci un’idea del numero dei mediatori europei, perlomeno di quello pubblicizzato in elenchi (o per i dati forniti dai governi)  su un campione di 21 paesi.

Austria 301
Bulgaria 132
Danimarca 52
Germania 97
Estonia 133
Grecia 381
Inghilterra e Galles 244
Irlanda 242
Irlanda del Nord 56
Lettonia 77
Lituania 34
Malta 54
Polonia 363
Portogallo 78
Repubblica Ceca 35
Slovacchia 898
Slovenia 721
Svezia 274
Romania 1960
Ungheria 892
Totale 7024

 

I mediatori di diritto in Italia coincidono con gli iscritti agli albi e dunque sono circa 240.000:

Il numero dei mediatori esercenti si divide tra gli avvocati per il 70% circa e le altre professioni, ma il numero totale non è conosciuto.

Se sommiamo tutti i mediatori dei paesi del mondo (che sono 193 riconosciuti dall’Onu) probabilmente non arriviamo al numero dei mediatori italiani di diritto.

Il che significa che soltanto i mediatori di diritto italiani sono 34 volte i mediatori dei 21 paesi sopra elencati

In una situazione del genere dunque parrebbe logico pensare ad impiegare tutti questi mediatori italiani, piuttosto che ad inventare ulteriori strumenti di composizione dei conflitti. Ma evidentemente la logica politica è diversa da quella matematica.

 

[1] https://e-justice.europa.eu/content_mediation-62-it.do

[2] http://www.gotomediation.eu/legal-information/countries/

La Germania ha varato la proposta di regolamento sui mediatori certificati

Il Ministero federale di giustizia e tutela dei consumatori ha predisposto la proposta di regolamento relativo alla istruzione e formazione dei mediatori certificati (Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungs-Verordnung – ZMediatAusbV).

Spero che il nuovo ministro della giustizia italiano possa trovare qui spazi di riflessione.

Il provvedimento molto atteso dà attuazione al § 6 della legge sulla mediazione ( MediationsG ) che è stata licenziata il 21 Luglio 2012 (BGBl. I, pag 1577) .

Si tratta degli standard minimi che ineriscono al mediatore certificato e che interessano in Germania 7500 mediatori.

In estrema sintesi il mediatore dovrà possedere, se il regolamento verrà approvato, un diploma professionale o una laurea e almeno due anni di pratica professionale.

La durata della formazione certificata di base è di 120 ore; l’aggiornamento continuo è di 20 ore nel biennio.
Sempre nel biennio il mediatore deve condurre almeno 4 mediazioni (anche in co-mediazione).

Vi è anche una disposizione transitoria per chi è diventato mediatore con un corso di almeno 90 ore sulle materie specificate dal regolamento: può compensare la mancanza di 30 ore con la pratica di 4 mediazioni.

Ci sono poi disposizioni che regolano l’equipollenza dei titoli per il mediatore di altri paesi.

La vacatio è di un anno dall’adozione e dunque il regolamento non potrà che entrare in vigore nel 2015.

Vediamo i contenuti principali dei corsi per mediatore certificato:
– Caratteristiche delle diverse concezioni di mediazione
– Caucus
– Comediazione, mediazione multi-party , mediazione navetta
– Coinvolgimento di terzi
– Pre e post procedura di mediazione
– Documentazione / registrazione della mediazione
Tecniche di negoziazione e competenze:
– Criteri di analisi di una negoziazione
– Negoziazione e gestione di una trattativa gestione
– Capacità di comunicazione, tecniche di comunicazione
– Nozioni di base di comunicazione
– Tecniche di comunicazione (ad esempio ascolto attivo, parafrasi, tecnica delle domande, verbalizzazione, reframing , comunicazione verbale e non verbale)
– Tecniche per lo sviluppo e la valutazione di soluzioni (ad esempio brainstorming , mind mapping , altre tecniche di creatività , analisi dei rischi)
– Tecniche di visualizzazione e presentazione
– Trattazione di situazioni difficili
– Teoria del conflitto (i fattori di conflitto, le dinamiche del conflitto e l’analisi dei conflitti; l’escalation, tipi di conflitto )
– Il riconoscimento delle dinamiche del conflitto
– Le tecniche di intervento.
Soltanto 18 ore su 120 sono dedicate al diritto.

http://blog.mediation.de/wp-content/uploads/2014/02/Verordnungsentwurf_ueber_die_Aus_und_Fortbildung

La conciliazione e la mediazione nel Principato di Monaco

Tra i mezzi di composizione bonaria spiccano nel Principato di Monaco soprattutto la conciliazione e la mediazione familiare: qui sono entrambe obbligatorie.

Dal 2005 la mediazione connota anche i rapporti amministrativi, ma lo strumento è di applicazione volontaria.

Approfondiamo dunque. Una prima disposizione riguarda la conciliazione volontaria che è analoga alla nostra.

Le parti possono presentarsi volontariamente, in tutti i casi in cui la conciliazione non è obbligatoria, davanti al giudice di pace e richiedere di tentare la conciliazione sulle differenze di cui fanno esposizione verbale. Se le parti non si accordano non viene redatto alcun verbale, se le parti si accordano invece si procede alla redazione[1].

Vi sono poi le norme che prevedono la conciliazione obbligatoria.

Il tribunale di primo grado può, per qualsiasi materia e in ogni stato della causa, ordinare un tentativo di conciliazione, sia davanti a tutti i suoi membri, sia in camera di consiglio o in udienza, ovvero delegarlo a chi sia designato a tal fine. L’ordine non è motivato[2].

Interessante è soprattutto il fatto che l’ordine non debba essere motivato.

Altre norme, le più cospicue, riguardano la giurisdizione inferiore.

Nessun ricorso introduttivo, ad eccezione di quelli indicati nel prosieguo può, a pena di nullità, essere portato davanti al giudice di pace, in prima o in ultima istanza, senza che antecedentemente il magistrato abbia invitato le parti all’udienza di conciliazione davanti a lui[3].

Da notarsi che l’udienza di conciliazione obbligatoria è prevista a pena di nullità e dunque la mancata celebrazione può invocarsi in ogni stato e grado del processo.

Anche in Francia sussiste una disposizione che prevede il tentativo a pena di nullità in relazione al processo del lavoro[4]; anche nel processo ordinario peraltro il giudice deve cercare di conciliare le parti[5] o può delegare la conciliazione ad un conciliatore di giustizia. Davanti alle giurisdizioni inferiori poi, non si può opporre rifiuto al tentativo di conciliazione[6].

In Svizzera abbiamo disposizione simile a quella monegasca[7]: la conciliazione preventiva è obbligatoria, ma si può scegliere in alternativa di partecipare ad una mediazione[8].

In Germania è invece il Giudice che sceglie se il tentativo di conciliazione sia obbligatorio o meno per le parti; ma può investire della pratica anche un Guterichter (un giudice non intestatario della causa che ha come solo limite il divieto di arbitrato) oppure le parti possono partecipare ad una mediazione o altro ADR esterno[9]; peraltro in Germania il tentativo obbligatorio si applica a coloro che non abbiano già partecipato o abbiano partecipato inutilmente[10] ad una conciliazione obbligatoria preventiva nei Länder che abbiano applicato la legge federale[11].

In Spagna il tentativo di conciliazione è invece obbligatorio davanti al giudice del lavoro in alternativa alla mediazione[12].

Sono dispensate invece dal tentativo preventivo in Monaco davanti al giudice di pace, le domande che riguardano il potere o l’interesse pubblico, le domande nei confronti di coloro che non hanno residenza o domicilio nel Principato, le domande in materia commerciale, le domande rivolte da una parte contro più parti, anche se hanno un medesimo interesse[13].

Curiosa è l’esenzione per le controversie commerciali. La previsione dell’esenzione per le domande contro più convenuti invece è già presente nella legislazione francese del 1790, ma in quest’ultima era giustificata dai problemi di viaggio che all’epoca erano dirimenti.

La cosa interessante è che non sono le parti, ma è il giudice di Pace a decidere se una controversia sia o meno esente dal tentativo[14].

Tra il giorno della comunicazione dell’udienza e la conciliazione devono passare almeno tre giorni liberi[15].

Le parti devono partecipare personalmente[16]. L’udienza della conciliazione non è pubblica.

In caso di violazione della norma che impone il tentativo preliminare del giudice di pace, si pagano le spese processuali e si è soggetti ad una multa di 65 €[17].

Il richiedente che non compare all’udienza, senza un valido motivo, può essere condannato ad una multa di 30 €[18].

Se è il convenuto a non comparire il cancelliere ne fa menzione sul registro.

In tal caso la causa viene immediatamente iscritta a ruolo se il valore è inferiore ai 1800 €; se il valore è superiore il cancelliere rilascia gratuitamente un certificato in carta libera che riproduce i termini della domanda e la menzione degli estremi annotati in registro; gli estremi della certificazione vengono anche riportati in cima alla citazione[19].

Il verbale di conciliazione in ogni caso è firmato dal giudice, dalle parti e dal cancelliere, ha forza di atto autentico, ma non consente iscrizione di ipoteca. Può essere munito della formula esecutiva. È esente sino a 1800 € dalle spese di registro[20].

Il Codice civile dispone invece in tema di prescrizione e di mediazione familiare.

In ogni fase del procedimento divorzile il giudice  può suggerire od ordinare a ciascun coniuge la partecipazione ad una mediazione familiare[21].

Il suggerimento o l’ordine vengono notificati dall’ufficiale giudiziario e sono posti in calce alla citazione che viene consegnata al coniuge convenuto; la data per la comparizione delle parti è di almeno otto giorni a decorrere dalla data di citazione che precisa che il coniuge convenuto deve comparire personalmente; il tutto a pena di nullità[22].

Il giudice tutelare può poi suggerire od ordinare la mediazione familiare ai fini di facilitare la ricerca tra i parenti in merito all’esercizio consensuale dell’autorità parentale[23].

Ci sono poi undici Ordinanze che recepiscono trattati internazionali e che prevedono la mediazione come regolatoria delle controversie che dovessero intervenire nell’interpretazione dei trattati recepiti[24]. Tra di esse riveste però un significato particolare  l’Ordonnance n. 16.277 del 02/04/2004 in materia di responsabilità genitoriale e protezione dei diritti dei minori.

L’art. 31 del relativo trattato impone, infatti, “all’autorità centrale di uno Stato contraente, direttamente o tramite le autorità pubbliche o altri organismi, prendere tutte le misure adeguate per: (omissis)

B) agevolare, con la mediazione, conciliazione o mezzi simili, soluzioni per la protezione della persona o dei beni del minore in situazioni in cui si applica la convenzione concordata;”.

Dal 2005 al 2013 la mediazione è stata strumento per regolare i rapporti tra Pubblica Amministrazione ed amministrati[25]; sui risultati di quest’ultima mediazione in Monaco si può vedere utilmente il Rapport d’activite 2012 Du conseiller en charge des recours et de la mediation[26].

Con Ordinanza n. 4.524 du 30/10/2013 è stato ancora istituito in Monaco l’Alto Commissariato per la protezione dei diritti,  delle libertà e per la mediazione[27]; la norma istitutrice ha abrogato la precedente legislazione in materia di mediazione dei rapporti amministrativi e l’ha sostituita.

In oggi la mediazione dell’Alto Commissario è un modo di composizione amichevole delle controversie che possono sorgere tra i cittadini e le autorità amministrative in occasione di:

ricorsi amministrativi contro precedenti decisioni di carattere individuale nei casi in cui vi siano effetti negativi o la Pubblica Amministrazione abbia riformato la decisione, revocata, abrogata o rigettato il ricorso

– altre controversie che danno luogo a denunce formali quando le controversie derivano da accordi tra lo Stato, il Comune o un ente pubblico e le persone fisiche o giuridiche. Tuttavia, se tale accordi prevedono un metodo di risoluzione alternativa delle controversie, la mediazione può avvenire solo dopo l’attuazione infruttuosa degli accordi[28].

In sostanza l’Alto Commissario riceve il reclamo dal cittadino e può decidere di:

a)    emettere delle raccomandazioni nei confronti della Pubblica Amministrazione per rimediare alle discriminazioni constatate;

b)    raccomandare pure la mediazione che però è volontaria[29]; anche il Procuratore generale del Principato ha lo stesso potere di invitare alla mediazione se ci sono fatti di sua conoscenza che giustifichino una imputazione penale .

c)    o ancora procedere, se le parti sono d’accordo, personalmente a condurre la mediazione.

Le constatazioni e le dichiarazioni rese nel corso della mediazione non possono essere prodotte o citate successivamente in un procedimento civile o amministrativo senza il consenso degli interessati, a meno che la divulgazione dell’accordo sia necessario per la sua esecuzione o se motivi di ordine pubblico lo impongono[30].

La giurisprudenza del principato si è esercitata soprattutto su casi di invio in mediazione familiare.


[1] Article 35 .- Les parties pourront, même en dehors des cas prévus à l’article 24, se présenter volontairement devant le juge de paix et le requérir de tenter de les concilier sur les différends dont elles lui feront l’exposé verbal. Si elles ne s’accordent pas, aucun procès-verbal ne sera dressé et il ne pourra être fait usage de leurs dires. Si un arrangement intervient, il sera constaté par un acte, dont la forme et les effets seront régis par l’article 34 ci-dessus.
[2] Article 37 .- Le tribunal de première instance pourra, en toutes matières et en tout état de cause, ordonner une tentative de conciliation, soit devant tous ses membres, en chambre du conseil ou à l’audience, soit devant un ou quelques-uns d’entre eux, désignés à cet effet. Ce jugement ne sera pas motivé. Il vaudra convocation pour les parties, s’il est contradictoire. Dans le cas contraire, la convocation aura lieu conformément à la disposition de l’article 26. Pour le surplus l’article 35 sera applicable.
[3] Article 24 .- Aucune demande introductive d’instance, excepté celles qui sont énoncées en l’article suivant, ne pourra, à peine de nullité, être portée devant le juge de paix, en premier ou en dernier ressort, sans qu’au préalable ce magistrat ait appelé les parties en conciliation devant lui.
[4] Codice del lavoro – Articolo R1454-10.
[5] Cfr. art. 845 c. 1 C.p.c. novellato.
[7] Art. 197 del Codice uniforme di procedura civile.
[8] Art. 213 del Codice uniforme di procedura civile; cfr. amplius https://mediaresenzaconfini.org/2013/11/09/la-mediazione-in-pillole-svizzera/
[9] L’art. 278a ZPO stabilisce appunto che il giudice possa invitare le parti a coltivare la mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra giudiziario.
[10] § 278 c. 2 ZPO: “Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden”.
[13] Article 25 .- Sont dispensées du préliminaire de conciliation : * 1° Les demandes qui intéressent le domaine public et les établissements publics ; * 2° Les demandes formées contre des personnes n’ayant ni domicile ni résidence dans la Principauté ; * 3° Les demandes en matière commerciale ; * 4° Les demandes formées par ou contre plusieurs parties, encore qu’elles aient le même intérêt ; * 5° Les demandes urgentes.
[14] Dans ce dernier cas, l’assignation ne pourra avoir lieu qu’en vertu d’une permission du juge de paix, donnée sans frais, soit sur l’original de l’exploit, soit sur papier libre, dans le cas prévu à l’article 58. Cette permission sera transcrite en tête de la copie de l’exploit ou du billet portant assignation.
[15] Article 27 .- ( Loi n° 179 du 13 janvier 1934 ) Le jour de la comparution sera fixé par le juge de paix. Le délai entre la date du billet d’avertissement et celle de la comparution devra être au moins de trois jours francs.
[16] Article 30 .- ( Loi n° 197 du 18 janvier 1935 ) Les parties devront comparaître en personne. Elles ne pourront se faire représenter que si elles résident hors de la Principauté ou en cas d’empêchement justifié et seulement par un parent ou allié agréé par le juge de paix, ou par un avocat ou un avocat-défenseur inscrit au tableau. La comparution aura lieu hors de la présence du public.
[17] Article 31 .- ( Loi n° 508 du 2 août 1949  ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 ) En cas d’infraction à la disposition de l’article 24, l’huissier supportera sans répétition les frais de l’assignation par lui délivrée, et pourra, en outre, être condamné à une amende de quinze à soixante-quinze euros.
[18] Article 32 .- ( Loi n° 197 du 18 janvier 1935  ; Loi n° 508 du 2 août 1949  ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 ) Lorsque le demandeur, sans motif légitime, n’aura pas comparu conformément aux dispositions de l’article 30, il sera condamné par le juge de paix à une amende de trente euros.
[19] Article 33 .- ( Loi n° 726 du 16 mars 1963  ; Loi n° 1037 du 26 juin 1981  ; Loi n° 1092 du 26 décembre 1985  ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 ) Si le défendeur ne comparaît pas ou s’il n’y a pas conciliation, le greffier en fera mention sur le registre indiqué à l’article 26, sans relater aucun dire. Lorsque la demande n’excédera pas la valeur de 1 800 euros, elle sera immédiatement inscrite sur le rôle de la prochaine audience. Dans le cas contraire, le greffier délivrera au demandeur, au nom du juge de paix, un permis d’assigner sur papier non timbré, dispensé d’enregistrement, qui reproduira les termes de la demande et la mention portée au registre. Copie de ce permis sera donnée en tête de l’exploit d’assignation.
[20] Article 34 .- ( Ordonnance du 19 mai 1909  ; Loi n° 726 du 16 mars 1963  ; Loi n° 1037 du 26 juin 1981  ; Loi n° 1092 du 26 décembre 1985  ; Loi n° 1.247 du 21 décembre 2001 ) S’il y a conciliation, il sera dressé un procès-verbal des conventions intervenues, qui sera signé par le juge de paix, le greffier et les parties. Si ces dernières ne savent ou ne peuvent signer, il en sera fait mention. Le procès-verbal aura force d’acte authentique, sans néanmoins pouvoir contenir une constitution d’hypothèque. L’expédition qui en sera délivrée portera la formule exécutoire ; elle sera seule soumise à l’enregistrement et l’article 72 y sera applicable dans les causes dont la valeur n’excède pas 1 800 euros.
[21] Livre – I DES PERSONNES (Décrété le 21 décembre 1880 et déclaré exécutoire à dater du 1er janvier 1881) Titre – VI DU DIVORCE ET DE LA SÉPARATION DE CORPS ( Loi n° 1.089 du 21 novembre 1985  ;modifié par la loi n° 1.278 du 29 décembre 2003  ; remplacé à compter du 20 septembre 2007 par la loi n° 1.136 du 12 juillet 2007 ) (1) Dispositions d’application : Voir les articles 3 à de la loi n° 1.336 du 12 juillet 2007. Chapitre – I Du divorce Section – II De la procédure du divorce Dispositions générales Article 202-4 .- (Créé par la loi n° 1.336 du 12 juillet 2007 ) À tout moment de la procédure, il peut être proposé ou enjoint aux époux de se soumettre à une mesure de médiation familiale.
[22] Article 200-4. – La requête et l’ordonnance sont signifiées par huissier, en tête de la citation délivrée à l’époux défendeur ; le délai fixé pour la comparution des parties est de huit jours au moins à compter de la citation qui précise que l’époux défendeur doit comparaître en personne ; le tout à peine de nullité de la citation. (Loi n° 1.336 du 12 juillet 2007 modifiant les dispositions du Code Civil relatives au divorce et à la séparation de corps).
[23] Section – I Des attributs de l’autorité parentale ( Loi n° 1.278 du 29 décembre 2003 ) Article 303 .- ( Loi n° 1.278 du 29 décembre 2003  ; modifié à compter du 20 septembre 2007 par la loi n° 1.336 du 12 juillet 2007 ) À la demande du père, de la mère, de tout intéressé ou du ministère public, le juge tutélaire statue sur les conditions d’exercice de l’autorité parentale ou les difficultés qu’elles soulèvent, en fonction de l’intérêt de l’enfant. À l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge tutélaire peut leur proposer ou leur enjoindre de se soumettre à une mesure de médiation familiale.
[24] CONVENTION du 30/03/1961 UNIQUE SUR LES STUPÉFIANTS DE 1961; CONVENTION du 21/02/1971 SUR LES SUBSTANCES PSYCHOTROPES; Ordonnance n. 10.201 du 03/07/1991 rendant exécutoire la Convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes; Ordonnance n. 10.899 du 24/05/1993 rendant exécutoire la Convention de Vienne pour la protection de la couche d’ozone et le protocole de Montréal relatif à des substances qui appauvrissent la couche d’ozone tel qu’amendé par le protocole de Londres; CONVENTION du 11/06/1992 sur la diversité biologique faite et signée à Rio de Janeiro le 11 juin 1992; Ordonnance n. 15.276 du 04/03/2002 rendant exécutoire l’accord sur la conservation des cétacés de la mer Noire, de la Méditerranée et de la zone atlantique adjacente (ACCOBAMS), fait à Monaco le 24 novembre 1996; Ordonnance n. 16.277 du 02/04/2004 rendant exécutoire la convention concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants, faite à La Haye le 19 octobre 1996; Ordonnance n. 2.381 du 28/09/2009 rendant exécutoire le Protocole au Traité sur l’Antarctique relatif à la protection de l’Environnement; Ordonnance n. 3.153 du 24/02/2011 rendant exécutoire le Règlement Sanitaire International (2005) adopté par la cinquante-huitième Assemblée Mondiale de la Santé le 23 mai 2005; Ordonnance n. 1.060 du 13/04/2007 rendant exécutoire la Convention de l’UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, adoptée à Paris le 20 octobre 2005; Ordonnance n. 1.729 du 15/07/2008 rendant exécutoire le Traité sur l’Antarctique conclu à Washington en 1959. Cfr. http://www.legimonaco.mc/305/legismclois.nsf/viewTNC?SearchView&Query=mediation%20AND%20(%20%5BTYPETEXT%5D%20CONTAINS%20Ordonnance%20AND%20NOT%20(%5BTYPETEXT%5D%20CONTAINS%20%22loi%22))&SearchWV=FALSE&SearchFuzzy=FALSE
[25] De la médiation (Abrogé par l’ ordonnance n° 4.524 du 30 octobre 2013 ). Art. 5. La médiation constitue un mode de règlement amiable des différends susceptibles d’intervenir entre les administrés et l’autorité administrative. La médiation intervient en cas de désaccords résultant soit de recours administratifs préalables formés à l’encontre de décisions à caractère individuel, soit d’autres différends donnant lieu à des réclamations formalisées. Les dispositions de la présente section sont applicables aux contestations nées de conventions conclues entre l’Etat et des personnes physiques ou morales. Toutefois, lorsqu’une telle convention stipule un mode de règlement amiable des différends, la médiation ne peut intervenir qu’après mise en œuvre du dispositif contractuel demeurée infructueuse.
[27] Haut Commissariat à la Protection des Droits, des Libertés et à la Médiation Place de la Visitation MC 98000 MONACO Tel. : (+377) 98 98 80 00
[28] Article 16 .- Le Haut Commissaire peut également être saisi, aux fins de médiation, par les autorités mentionnées à l’article 2 ainsi que par les directeurs d’établissements publics. La médiation constitue un mode de règlement amiable des différends susceptibles de survenir entre les administrés et l’autorité administrative à l’occasion: – de recours administratifs préalables formés à l’encontre de décisions à caractère individuel dans les conditions visées aux articles 3 et 4 de Notre ordonnance n° 3.413 du 29 août 2011 , modifiée, susvisée ; – d’autres différends donnant lieu à des réclamations formalisées. Les dispositions du précédent alinéa sont applicables aux contestations nées de conventions conclues entre l’État, la Commune ou un établissement public et des personnes physiques ou morales. Toutefois, lorsqu’une telle convention stipule un mode de règlement amiable des différends, la médiation ne peut intervenir qu’après mise en œuvre du dispositif contractuel, demeurée infructueuse.
[29] Article 24 .- Le Haut Commissaire peut aussi recommander le règlement à l’amiable du différend, le cas échéant par un accord transactionnel, obtenu grâce à sa médiation.

[30] Article 24 c. 2. Les constatations effectuées et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être ni produites, ni invoquées ultérieurement dans les instances civiles ou administratives sans le consentement des personnes intéressées, sauf si la divulgation de l’accord est nécessaire à sa mise en œuvre ou si des raisons d’ordre public l’imposent.

Brevi news sull’ADR nel mondo (novembre 2013-gennaio 2014)

Argentina

 Quando si programma un percorso di risoluzione alternativa.

Dato che in questi giorni si parla molto di studi e statistiche io vorrei rifarmi per esempio a quelle di un tribunale argentino, quello di Formosa una cittadina di 200.000 abitanti che si affaccia sul fiume Paraguay.

Mi ha colpito il fatto che nel 2012 i casi di mediazione numericamente più rilevanti sono stati quelli di presentazione volontaria. E che questo sia avvenuto anche nel 2011 e nel 2010. (http://www.jusformosa.gov.ar/mediacion/ESTADISTICAS.pdf).

Ora in Argentina sussiste la piena condizione di procedibilità: essa è stata vissuta dai cittadini in via provvisoria e sperimentale dal 1996 sino al 2011 (era in vigore Ley 24,573 in http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/25000-29999/29037/texact.htm) e poi si è deciso di disciplinarla stabilmente con la legge 26589 del 15 aprile 2010 ( http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/165000-169999/166999/norma.htm).

Alla fine di questo percorso il cittadino di Formosa vive evidentemente la mediazione come regola e non come eccezione.

A fronte di ciò si potrebbe concludere che da noi che abbiamo un sistema simile a quello argentino (o almeno lo avevamo prima dell’intervento della Consulta), visto che siamo partiti nel 2010 e che abbiamo una mentalità vicina a quella argentina (siamo anche noi neolatini), vedremo i primi frutti nel 2025.

Ma potrebbe essere una conclusione affrettata.

In Argentina la cultura della mediazione ha preso campo a distanza di 15 anni a seguito di un certo viatico: durante la dittatura alcuni sono andati a studiare l’ADR negli Stati Uniti, poi sono tornati quando il paese è stato liberato, hanno dibattuto su chi potesse fare il mediatore e individuato il mediatore gli si è chiesto di studiare la mediazione per alcuni anni, contemporaneamente si è domandato ai giudici che cosa ne pensassero dell’istituto e se fossero disponibili a partecipare a programmi sperimentali pilota. A questo punto dopo un dibattito che ha permeato tutta la società si è partiti ed oggi si è arrivati dove si è arrivati.

Il nostro modo di affrontare la mediazione è stato molto diverso: noi siamo partiti da una legge stabile ossia dal tetto per poi accorgerci che era meglio che l’istituto fosse sperimentale; chi abbiamo consultato al proposito io non l’ho ancora capito e si è iniziato a studiare mediazione dopo la pubblicazione della legge: ciò è accaduto non solo per i mediatori, ma più un generale (salve le eccezioni naturalmente) anche per i formatori; in questo quadro si sono addirittura accettati dei responsabili scientifici che non erano né mediatori, né formatori. Invece di concertare i modelli con gli operatori del settore che ormai si sono fatti un po’ di esperienza si è preferito inventare i modelli.

E dunque chissà se nel 2025 chi ci sarà parlerà ancora di mediazione…

Compenso del mediatore argentino

Il mediatore argentino (avvocato con almeno 5 anni di esperienza) che lavora in Camera di commercio (CEMARC) ha diritto ad un compenso proporzionale al valore dell’accordo raggiunto. Nel caso in cui le parti non si accordino per un maggiore valore si applicano le seguenti tariffe (onorario fisso + una percentuale sull’eccedenza rispetto allo scaglione di riferimento):

Valore dell’accordo              Onorario fisso Onorario percentuale sulla eccedenza
0 30.000 600 0,00%                  0
30.001 100.000                           600                           2,00% 30.000
100.001 200.000                       2.000                       1,80% 100.000
200.001 300.000                       3.800                       1,60% 200.000
300.001 400.000                      5.400                       1,40% 300.000
400.001 500.000                     6.800                         1,20% 400.000
500.001 600.000                      8.000                        0,80% 500.000
600.001 700.000                     8.800                         0,60% 600.000
700.001 800.000                     9.400                         0,40% 700.000
800.001 900.000                     9.800                         0,20% 800.000
900.001 e seguente               10.000                         0,00% 900.000

Il sistema appare dunque più equilibrato del nostro perché la tariffa è solo sussidiaria alla volontà delle parti.
http://www.cac.com.ar/documentos/34_REGLAMENTO%20DE%20MEDIACIoN%20%2012dic07%2001set08.pdf

 

Austria

 E’ notizia del 22 gennaio 2014 che in Austria il tasso di successo della mediazione è superiore al 50%.

http://wirtschaftsblatt.at/home/nachrichten/recht_steuern/1552285 on_Erfolgsrate-liegt-uber-50-Prozent

Da noi invece si pensa alle camere arbitrali…

Forse abbiamo paura di poter raggiungere la stessa percentuale?

Bangladesh

I mediatori sono professionisti di grande rilevanza: la stampa straniera dà notizia di quando essi vengono accreditati; così è accaduto da ultimo per il Bangladesh ove ad esempio nel mese di settembre sono stati creati 22 nuovi mediatori (http://www.mediate.com/nlpreview.cfm). Noi invece come avvocati non abbiamo nemmeno la gioia della conquista; farebbe invece notizia un collega che non volesse essere considerato mediatore di diritto…

Per un giudice del Bangladesh

“A lawyer is the trusted legal expert of his client. If a lawyer is not fully aware of the benefits of mediation and he does not encourage his client for mediation then it will be difficult to make the exercise a success,” said Mr. Justice Md. Muzammel Hossain, Hon’ble

Chief Justice of Bangladesh while attending the programme as a chief guest.

http://www.bd.undp.org/content/bangladesh/en/home/presscenter/articles/2013/10/17/taking-mediation-to-the-masses-/

Scelta illuminata del Bangladesh

Il Bangladesh è attualmente il quinto paese più lento del mondo per far rispettare un contratto (1442 giorni).

Già nel 2003 si è data la possibilità alle parti di risolvere le controversie fuori dal processo, ma l’utilizzo è stato scarso.

Così Il codice di procedura civile è stato modificato alla fine di settembre 2012 e si è resa la mediazione obbligatoria per tutti i casi, tra cui quelli che coinvolgono in controversie civili e commerciali.

La modifica non è entrata in vigore poiché si attende che siano formati i mediatori, i giudici e gli avvocati.

L’avvocato Saqeb Mahbub membro della Corte Suprema del Bangladesh definisce il provvedimento ultimo in questo modo: “La legislazione rendendo la mediazione obbligatoria in tutti i casi civili è certamente un passo nella giusta direzione. Il potenziale della mediazione obbligatoria nella sua promozione del commercio e degli investimenti esteri è immenso. Deve ora essere seguita dalla creazione delle infrastrutture e dalla costruzione della capacità di un sistema giustizia che faciliti la mediazione”.

(http://www.thefinancialexpress-bd.com/old/index.php?ref=MjBfMTBfMDNfMTNfMV85Ml8xODU2MTI%3D)

Inoltre con un progetto pilota in Bangladesh si consente ai contribuenti di risolvere in via amichevole stragiudiziale e con l’aiuto di un facilitatore (appartenente ad un panel selezionato dalla CC.I.AA.: 22 mediatori sono stati ad oggi formati), le controversie attinenti a:

a) imposta sul reddito,

b) imposta sul valore aggiunto (IVA)

c) e le controversie doganali.

Tempo stimato per la risoluzione delle controversie: 30-60 giorni.

La scelta di politica fiscale si basa su un progetto sudafricano del 2003 ed è sostenuta finanziariamente dalla banche.

 

Brasile

Novità rilevanti per la mediazione in Brasile

La Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, una commissione del senato brasiliano, ha approvato un nuovo progetto sulla mediazione (Projeto que disciplina a mediação judicial e extrajudicial) in data 11 dicembre 2013.

Dopo un voto della plenaria del Senato, dovrebbe passare alla Camera.

La norma che disciplina uno strumento volontario, non disciplina la mediazione nell’ambito familiare.

Interessante è che questo progetto di legge prevede che il Ministero della Pubblica Istruzione debba incoraggiare gli istituti di istruzione superiore ad includere la disciplina della mediazione come materia di studio e che il Consiglio federale brasiliano dell’Ordine degli Avvocati dovrebbe includere le questioni relative alla mediazione nelle prove d’esame per gli avvocati (Cfr. http://senado.jusbrasil.com.br/noticias/112215575/projeto-que-disciplina-a-mediacao-judicial-e-extrajudicial-e-aprovado-pela-ccj).

Particolare la formazione per i mediatori del panel giudiziario che devono frequentare apposita scuola biennale.

Le parti possono anche essere assistite da avvocati. Se solo una è assistita l’altra può chiedere la nomina di un difensore d’ufficio.

Mentre la mediazione extragiudiziale non ha alcun termine (misura questa assai opportuna!) quella giudiziale ha un termine di 60 giorni decorrenti dalla prima seduta.

Il progetto approvato prevede inoltre di mediazione per i conflitti che coinvolgono agenzie ed enti governativi.

http://legis.senado.gov.br/sicon/index.jsp

Buthan

Il Buthan è uno strano paese paese in cui il procuratore generale ha fatto scrivere sul suo sito istituzionale “Meglio che dieci innocenti sfuggano piuttosto che un innocente soffra” (William Blackstone). Ma ancora più bizzarro è il pensiero del Re del Buthan che nel 2013 a commento di un corso di mediazione per formare giudici ed avvocati ha esclamato:”most important of this training is to provide service to our people and enhance access to justice by becoming good teachers and trainers”.

Curioso paese il Buthan ove si cerca la verità, la pace, la conoscenza e la felicità.

http://oag.gov.bt/

Canada

 

In Canada dal 2014 i professionisti delle controversie familiari devono possedere nuovi requisiti

Nel 2012 è stato approvato il nuovo Family Law Act che entrato in vigore 18 marzo 2013 (il precedente era del 2005).

La norma (V. ART. 245http://www.bclaws.ca/EPLibraries/bclaws_new/document/LOC/freeside/–%20F%20–/Family%20Law%20Act%20SBC%202011%20c.%2025/00_Act/11025_12.xml#section245) prevede nuovi requisiti di formazione per i professionisti della risoluzione delle controversie familiari a partire dal 1 gennaio 2014.

Si richiede in particolare che siano soddisfatti gli standard specifici in merito alla violenza in famiglia, ricomprendendo la formazione per riconoscere la violenza in famiglia, ed un livello minimo di formazione teorico e pratica annuale in materia familiare.

Gli avvocati che agiscono come i professionisti di risoluzione delle controversie devono rispettare gli standard di formazione e di pratica equivalenti, secondo quanto previsto dal Ministero della Giustizia.

Mediazione obbligatoria in Canada per servizi bancari e finanziari

Dal 1° maggio 2014 in Canada il Mediatore per i servizi bancari e gli investimenti (OBSI) dovrà essere il mediatore utilizzato obbligatoriamente in tutte le giurisdizioni in Canada (ad eccezione del Quebec).

Le aziende bancarie e di investimento iscritte ad OBSI una volta che riceveranno il reclamo dovranno far presente agli utenti che utilizzano il servizio indipendente di OBSI.

Altri provider non possono essere utilizzati se non in caso eccezionale.

Gli utenti avranno tempo 6 anni per adire OBSI, trascorsi 90 giorni dalla risposta negativa o senza che vi sia una risposta.

Le aziende possono rispondere anche oltre il termine di 90 giorni, ma in tal caso l’utente può modificare in conseguenza entro 180 giorni la domanda di mediazione ad OBSI.

Il servizio di risoluzione delle controversie è a carico delle aziende bancarie e di investimento.

Gli utenti che vogliano utilizzare un altro provider lo fanno a proprie spese.

Si può adire OBSI solo per somme inferiori ai 350.000 dollari.

http://www.mondaq.com/canada/x/283292/Securities/OBSI+Mandatory+ADR+for+All+Canadian+Securities+Registrants+Coming+May+1+2014&email_access=on

 

Cina

 Trasparenza cinese

Il 28 novembre 2013 in Cina la Corte suprema del popolo ha deciso di mettere online tutte le decisioni giudiziarie e i lodi arbitrali (non le mediazioni) in modo che il popolo possa esprimere la sua opinione al proposito dell’operato dei giudici.

http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1152212.shtm

Germania

 Studio sulla mediazione

Uno studio tedesco molto recente ha dato i seguenti esiti.

Il 48% dei cittadini considera la mediazione una procedura ottima

Il 56% dei cittadini ritiene la mediazione stragiudiziale tedesca un buon modello.

Il 68% dei giudici tedeschi approva il modello del guterichter (giudice che media e non decide)

I Giudici ed i pubblici ministeri considerano utile la mediazione nelle questioni familiari e di prossimità.

L’85% dei cittadini tedeschi ritiene che la conciliazione preventiva obbligatoria presente nei Lander è cosa utile.

Metà dei giudici e dei pubblici ministeri ritengono gli ADR utili e l’altra metà li utilizza.

In materia di divorzio la mediazione è approvata dal 60%, mentre i contrari sono il 36%.

la maggioranza dei tedeschi vuole evitare il processo per il rischio finanziario (si vede che noi siamo più ricchi…)

Sotto i 1950 € al processo non ci pensa nessuno.

Come è possibile che dall’altra parte del confine ci siamo noi?

http://www.centrale-fuer-mediation.de/35000.htm

Mediazione insolita

Mercoledì scorso in Germania si è celebrata una mediazione che nei prossimi giorni si concluderà con una proposta non vincolante.

Il caso è molto particolare: alcuni eredi di mercanti antiquari ebrei sostengono che i loro parenti hanno venduto obbligatoriamente e sotto costo per la pressione della persecuzione razziale alcuni tesori allo stato nazista e la Fondazione prussiana dei Beni Culturali, che sovrintende il museo di Berlino che ora detiene il tesoro, sostiene al contrario che i venditori hanno ricevuto “un prezzo equo e adeguato”. Chissà come andrà a finire. Di certo la vicenda ha un grande valore morale a prescindere da quello economico.

http://www.thelocal.de/20140116/panel-fails-to-rule-over-stolen-church-treasures#disqus_thread

Mediazione e assicurazione in Germania

Mentre in Germania le compagnie di assicurazioni considerano la mediazione come un utile strumento (e ciò secondo uno studio del febbraio-marzo 2013; cfr. http://www.mediation.de/rechtsschutz), in Italia si è invece deciso di stralciare la condizione di procedibilità sul punto.

Ci sono ben 31 assicurazioni in Germania (cfr. http://www.mediator-finden.de/mediation/mediation-und-rechtsschutz) che coprono anche i costi da mediazione, perché i costi delle spese legali sono enormemente lievitati.

Vi è addirittura un invito del sito http://www.mediation.de/rechtsschutz a controllare le spese legali: sul sito http://www.spiegel.de/wirtschaft/prozesskostenrechner-was-der-gang-vor-den-kadi-kostet-a-237919.html si può agevolmente verificare quanto può costare un processo; ho provato personalmente a mettere un importo di € 20.000 a titolo di esempio ed è venuto fuori un valore di 6.372,29 €.

http://www.mediator-finden.de/mediation/mediation-und-rechtsschut

Condizione di procedibilità

Nel 1418 il Consiglio della lega Anseatica varò questo bellissimo regolamento:

1) Ogni confederato è tenuto a scambievole assistenza e difesa.

2) Ove uno dei membri venga assalito, la Lega darà opera perché tutto si termini in via di conciliazione.

3) Nel caso che l’assalitore non intendesse desistere dalle ostilità tutte le città confederate dovranno entro 14 giorni porger sussidio alla sorella assalita d’uomini e di denaro, secondo è stabilito dalla matricola dello Stato (la matricola era la quota imposta a ciascuna confederata).

4) Nessuna città potrà, senza l’assenso delle quattro città anseatiche più vicine, dichiarar guerra qualsivoglia principe o stato.

5) Parimenti è vietato segnar paci parziali senza l’intervento del congresso.

6) Se fra due città della Lega insorgessero querele, toccherà aggiustarle a quattro città sorelle e il loro giudizio sarà inappellabile.

 

Giappone

Notizia del 23 dicembre 2013 è che in Giappone la metà delle controversie mediche sono risolte in mediazione.

http://www.car-molds.com/medical-dispute-mediation-settlement-japan/

Grecia

Il 23 dicembre 2013 sono stati presentati alla Camera delle piccole e medie imprese di Atene (BEA) 75 mediatori avvocati che hanno superato il prescritto esame di stato e che verranno iscritti nell’elenco del Ministero della Giustizia.

Auguro ai colleghi ellenici di portare alto il nome della mediazione nel mondo.

http://www.newsit.gr/default.php?pname=Article&art_id=259512&catid=3

Inghilterra

 

Il Ministro della Giustizia inglese punta sulla mediazione familiare

Nel settembre del 2013 il ministro della Giustizia inglese, Lord McNally, ha affermato: “La mediazione può essere più veloce, più economica e produce risultati migliori delle stressanti battaglie giudiziarie in campo familiare – e siamo impegnati ad aiutare più coppie che si separano affinché utilizzino gli eccellenti servizi disponibili. Milioni di sterline di patrocinio sono ancora disponibili per coprire i costi della mediazione e stiamo cambiando la legge in modo che in futuro chiunque considerando l’azione giudiziaria sarà legalmente obbligato a partecipare ad una sessione informativa di mediazione e a valutare se questo possa essere un migliore approccio.

L’anno scorso, poco più di 17.000 persone hanno utilizzato con successo i fondi del gratuito patrocinio per risolvere questioni familiari e stiamo lavorando sodo con i fornitori di servizi di mediazione e di consulenza per garantire che più persone siano avvisate che esiste un’alternativa al processo”.

http://www.theguardian.com/law/2013/sep/30/mediation-services-legal-aid

 

Continua la campagna pro mediazione nonostante il cambio di Ministro della Giustizia

“When people separate we want them to do it in the least damaging way for everyone involved, especially children. That is why we want them to use the excellent mediation services available to agree a way forward, rather than have one forced upon them.”

Simon Hughes, Ministro della Giustizia inglese

7 gennaio 2014

http://www.bbc.co.uk/news/uk-politics-25638627

La mediazione nel 1758 a Londra e a Philadelphia 100 anni dopo. E nel 2013?

La mediazione, nella quale un amico comune interpone i suoi buoni uffici, si rivela spesso efficace nel coinvolgere le parti contendenti nell’incontrarsi a metà strada, nel venire a una buona comprensione, nello stipulare un accordo o compromesso rispetto ai loro diritti, e, se la domanda si riferisce ad una offesa, nell’offrire e accettare una ragionevole soddisfazione.

L’ufficio del mediatore richiede un elevato grado di integrità, di prudenza e di capacità di eloquio.

Egli dovrebbe osservare una rigorosa imparzialità, dovrebbe ammorbidire i rimproveri dei contendenti, calmare i loro risentimenti, e disporre le loro menti ad una riconciliazione. Il suo dovere è quello di favorire pretese ben fondate, e di effettuarne il ripristino, in capo a ciascuna parte, per ciò che gli compete: ma lui non deve insistere in modo pignolo su una rigida giustizia. Lui è un conciliatore e non un giudice: la sua mansione è quella di procurare la pace, e di indurre chi ha la ragione dalla sua parte a cedere qualcuna delle sue pretese, se necessario, in vista di un così grande benedizione.

Emer de Vattel- Joseph Chitty, The law of nations; or, Principles of the law of nature: applied to the conduct and affairs of nations and sovereigns, T.&J.W. Johnson & Co., 1858, p. 276.

India

Matematica

Secondo un prestigioso studio del 2013 in India c’erano 30.000.000 di casi pendenti che andrebbero ad esaurirsi secondo l’andamento corrente in 300 anni; in Italia nel 2010 c’erano 6.927.881 processi civili di merito pendenti.

Quanti anni ci vorranno per esaurirne il carico? secondo la matematica 60…

E se nel 2014 il Ministro della Giustizia nostrana fa riferimento a 9.000.000 di processi? Secondo la matematica 90…

Cfr. J. Martinez ed altri, DISPUTE SYSTEM DESIGN: A COMPARATIVE STUDY OF INDIA, ISRAEL AND CALIFORNIA in http://cardozojcr.com/wp-content/uploads/2013/05/CAC308.pdf)

Cfr. Senato della Repubblica XVII legislatura Dati statistici relativi all’amministrazione della giustizia in Italia in http://www.senato.it/application/xmanager/projects/leg17/attachments/dossier/file_internets/000/000/063/Dossier_011.pdf)

 

Strumenti alternativi in India (e se ripensassimo il 185 bis c.p.c. ?)

L’arbitrato esiste in India dal 1899 (vi sono state anche due riforme: nel 1940 e nel 1996) mentre la mediazione informale è praticata da tempo immemorabile.

Dal 1987 (Legal Services Authorities Act 1987) la mediazione e il patrocinio legale gratuito per la medesima fanno parte integrante del sistema giurisdizionale indiano.

La mediazione è amministrata da Corti che si definiscono Lok Adalats.

La sezione 89 del Codice di Procedura Civile (in vigore dal 2002) prevede il seguente interessante tenore:

” 89 . Risoluzione delle controversie fuori dal tribunale – . ( 1) Qualora risulti al giudice che esistono elementi per un accordo che può essere accettabile per le parti, il giudice è tenuto a formulare le condizioni dell’accordo e a consegnarle alle parti per le loro osservazioni e dopo aver ricevuto le osservazioni delle parti, il giudice può riformulare i termini di un possibile accordo e sottoporre lo stesso a –

a) arbitrato ;

b) conciliazione ;

c) composizione giudiziaria, compresa la composizione attraverso Lok Adalat, oppure

d ) mediazione

( 2 ) Se una controversia è stata riferita –

( a) in arbitrato o in conciliazione, le disposizioni della legge sull’Arbitrato e sulla conciliazione del 1996 si applicano come se il procedimento di arbitrato o conciliazione fossero scelti per la composizione in base alle disposizioni di tale legge;

( b) alla Lok Adalat , il giudice rinvia la stessa controversia alla Lok Adalat secondo le disposizioni della sub sezione (1) della sezione 20 della Legal Services Authorities Act, 1987 e tutte le altre disposizioni di tale atto si applicano nei confronti della controversia in tale modo riferita alla Lok Adalat;

( c) per la composizione giudiziaria, il giudice rinvia la stessa a un istituto idoneo o persona e tale ente o la persona devono essere considerati una Lok Adalat e si applicano le disposizioni del Legal Services Autorità Act del 1987 come se la controversia sia stata sottoposti ad una Lok Adalat in base alle disposizioni di tale legge;

(d) per la mediazione, il giudice deve stendere un accordo di mediazione tra le parti ed esse devono seguirne le regole.

 

Irlanda

 Da dove cominciare se si vuole andare in mediazione?

Un’utile guida si può trovare su http://www.icma.ie/where-to-start-2/

La traduco perché mi pare interessante.

Certo presuppone che si metta su un sistema completamente diverso dal nostro che è poi anche quello americano/inglese.

Bisogna allora interrogarsi su ciò che vogliamo e se il nostro modo di affrontare le controversie sia o meno (ancora) efficace

Teniamo conto che in Irlanda la mediazione è ormai come il prezzemolo, si trova in ogni settore pubblico e privato.

Nel passo peraltro si parla del primo incontro esplorativo, ma solo nel caso in cui ci sia incertezza sull’utilizzo dello strumento.

Come si noterà il loro modo di ragionare è profondamente differente dal nostro: il processo si prepara tra le parti durante il percorso di pace, in modo che sia chiaro a tutti alla fine quale opzione sia più opportuna da seguire.

Le parti sono dunque sempre in contatto e collaborano tra di loro, anche nella scelta del mediatore.

L’approccio poi sulle spese di mediazione appare rivoluzionario per il nostro paese, ma se ci pensiamo bene denota grande serietà di intenti che non può che ripagare.

Da dove cominciare?

– Esaminate la gamma di opzioni che possono aiutare a risolvere il problema. Definite i vostri obiettivi, i bisogni reali e le preoccupazioni e discutete le opzioni per raggiungerli. Se la mediazione sembra offrire un possibile progresso, ricordate a voi stessi i vantaggi della mediazione, tra cui la rapidità, il rapporto costo-efficacia, il controllo sul risultato, la riservatezza, la flessibilità, le soluzioni creative e l’esito.

– Avvicinate l’altra parte o il suo avvocato e informatevi sulla loro disponibilità a ricorrere alla mediazione. Se sono favorevoli si può fare riferimento al ‘Trova un Mediatore’ su questo sito e se sia possibile scegliere un mediatore da questo elenco. Visita la ‘ Selezione di un mediatore ‘ per alcuni suggerimenti utili.

-In alternativa , se un approccio diretto non può funzionare o non funziona , avvicinate uno dei mediatori della sezione ‘Trova un Mediatore ‘ su questo sito e chiedete loro di entrare in contatto con l’altra parte / avvocato per discutere l’idoneità del caso mediazione e la via da seguire: spesso può essere utile avere questo approccio iniziale effettuato da un pratico esperto neutrale di mediazione o da fornitore di servizi.

– Se l’avversario (o consulente legale ) è incerto , suggerite un incontro esplorativo, senza alcun impegno, con un mediatore, in cui si verifichi se per la materia la mediazione può essere utile e ci si informi sui costi, i tempi e la preparazione.

– Se incontrate in qualche fase riluttanza, chiedete all’avversario/avvocato quali siano le loro preoccupazioni (piuttosto che scambiarvi semplicemente le vostre posizioni giuridiche) e ascoltate la risposta.

– Considerare le alternative alla mediazione e le loro conseguenze in termini di costi, tempi, risultato e pubblicità.

– Ampliate il focus del processo di mediazione non limitandovi al solo raggiungimento di una soluzione, ma includendo lo scambio di informazioni, l’acquisizione della comprensione e del restringimento dei problemi.

– Create un piano d’azione con passaggi ben individuati per muovervi verso la mediazione: ricordate che non affrontate un processo uguale in tutti i casi – è un processo flessibile che può essere adattato alle esigenze della materia della controversia e richiede una buona preparazione ed eventuali follow-up.

– Cercate di lavorare in collaborazione con l’altra parte nella preparazione dei documenti per la mediazione; redigete una ” lista della spesa ” delle informazioni di cui abbisognate dall’altra parte in modo che la mediazione si tramuti in uno strumento significativo; considerate quali informazioni e/o documenti che si possono rivelare all’altra parte la possa aiutare a comprendere meglio la propria posizione e a progredire verso una soluzione, esaminate l’ipotesi di elaborare un programma congiunto di informazione/punti controversi.

– Suggerite che sia l’altra parte/avvocato a scegliere il mediatore e approvate la sua scelta.

– Offritevi di pagare le spese di mediazione, e magari anche le spese di rappresentanza legale che affronterebbe l’altra parte.

– Le forti emozioni espresse dagli attori della mediazione in questa fase sono utili e possono essere utilizzate nel processo di mediazione.

Riservatezza

In Irlanda gli Organismi non si pongono il problema di creare case history, considerano (grazie a Dio) la riservatezza ancora un valore e allora per pubblicizzare la loro attività chiedono a coloro che vanno in mediazione di dare dei giudizi sull’esperienza che hanno vissuto.

Ad esempio:

“We had a particularly difficult situation with a senior employee that looked impossible to solve without recourse to the courts, a process that would have caused a huge financial strain on the company, not to mention the internal rifts such disputes can bring. The impasse was affecting our company’s ability to operate and luckily for us Brian was recommended as a mediator. Neither side of the dispute had any previous dealings with Brian but both came to a resolution in little over 24 hours after his direct involvement. The resolution was acceptable to both parties and represented a sea-change from where parties had stood just a day before. The binding agreement was reached with diplomacy, tact and absolute professionalism.”

http://www.mediatetoday.info/content/testimonials

 Italia

 Abuso del diritto

“Nella procedura sommaria dipenderà di regola dall’arbitrio delle parti valersi o no dell’opera di avvocati. Tuttavia ordinandolo il giudice espressamente, ciascuna di esse sarà tenuta a comparire in giudizio di persona. E’ pure rimesso al prudente arbitrio del giudice, a seconda delle circostanze del caso, di sentire le parti sopra cose di fatto in assenza dei loro avvocati; come anche di rimuovere dal foro quelle parti che importunassero con riprodurre temerariamente petizioni e domande già respinte, o che si contenessero in modo inconveniente o non avessero al capacità di esporre le loro occorrenze in modo intellegibile, e potrà rimetterle a farsi rappresentare da un avvocato”. (§ 10 Ordinanza del Ministero della Giustizia 32 marzo 1850)

Nel processo austriaco dell’Ottocento esisteva il giudizio sommario e quello ordinario.
Il rito sommario veniva utilizzato per le controversie che per valore ammontavano a meno di 600 lire austriache e per le questione locatizie e di affittanza.
Il § 10 riportato riguarda appunto il rito sommario.

Appare interessante perché ci fa intendere due cose:1) Le persone avevano un gran voglia di litigare anche nel XIX secolo e in ogni dove visto che questa norma valeva per il Lombardo-Veneto ma anche per l’Austria. 2) I loro avvocati potevano alimentare il litigio ovvero agire da calmiere di pretese insensate.

Per arginare questo desiderio di conflitto il § 14 stabiliva che se le parti non avessero fatto un tentativo di conciliazione preventivo fosse il giudice quello obbligato a tentare la conciliazione.
E dunque l’uomo sembra non aver mutato granché la sua natura.
È forse questo il vero nemico della moderna mediazione? La voglia di litigare che connatura l’uomo?

Caduceo o giustizia?

Qualche giorno fa sono sceso alla fermata S. Giorgio della Metro, quella davanti al famoso palazzo genovese. Ci sarò passato davanti centinaia di volte eppure non avevo mai notato che su ben due facciate laterali sono riprodotte l’effige di Mercurio col suo caduceo e quella della dea Fortuna con la cornucopia.

Mi è parsa una associazione significativa e mi sono chiesto che messaggio voleva dare l’artista; perché associare il dio della medicina alla dea della fortuna. Forse che la nostra vita oscilla tra la fede nella scienza e la realtà del caso?

Poi ho pensato che Mercurio era anche il dio della mercanzia, degli affari ed allora l’associazione con la dea fortuna in un porto di mare, mi è parsa particolarmente azzeccata.

Ma Mercurio era anche il dio dei viaggi. E dunque un velo di tristezza è calato: il pittore avverte i naviganti che i viaggi sono legati alla fortuna.

O forse il dipinto ha ancora un’altra finalità.

Mercurio era considerato il dio della pace e della conciliazione degli opposti.

Ovidio lo definisce pacifer.

I due serpenti nel caduceo alludono proprio al mito della pace: si dice che Mercurio avesse incontrato due serpenti che lottavano tra loro e li avesse dissuasi dalla lotta.

Galileo Galilei si riferì al caduceo con queste parole:”Componi gli animi avversi e spegni queste fiamme”.

Presso gli antichi erano gli araldi che portavano il caduceo e che erano detti appunto caduceatores.

Il caduceo era sì il simbolo del commercio, ma appunto anche della pace e della conciliazione di cui appunto gli ambasciatori erano latori.

Gli araldi facevano peraltro anche i cancellieri nei processi: ancora oggi i cancellieri spagnoli conciliano al pari dei giudici.

Nel processo antico si prevaleva sull’avversario in base ai voti riportati; la sentenza era dunque frutto della fortuna, ossia della benevolenza che si stimolava nei giurati pagando i logografi giudiziari che erano in grado di suscitare empatia.

E dunque il viaggiatore, commerciante che approdava a Genova un tempo poteva scegliere tra la conciliazione e la fortuna… E nel 2013?

 

Filippo Cervo, un avvocato di pace

Nel 1862 un avvocato che si chiamava Filippo Cervo si accinse a scrivere un progetto di legge che venne pubblicato nel 1872.

Se questo progetto fosse stato adottato probabilmente sarebbe cambiata la nostra società.

In alcuni paesi d’Europa tuttavia (ad esempio in Belgio) la lezione di Cervo è stata presa in considerazione nel 2013.

L’art. 180 di questo progetto così recitava:

In ogni pubblico giudizio finita la pubblica discussione, pria di emanar a rigor di giustizia la sua pronunziazione, anche senza nessuna istanza, tenti zelantemente la conciliazione.

In questo caso, solo allor, che la conciliazione riesca, invece di qualunque giudiziaria pronunziazione, distendane relativo verbale di conciliazione.

E l’art. 182 prevedeva:

Il verbale di conciliazione, qualunque sia il valore delle controversie conciliate, abbia forza di giudicato; contenga espressa la dichiarazione di questa forza; sia munito dell’ordine e comando di esecuzione; e sia eseguito come ogni altro giudicato.

Sia lode a tutti gli uomini illuminati di buona volontà!

http://books.google.it/books?id=o1jiVWiGTGYC&pg=PA83&dq=conciliazione+avvocato&hl=it&sa=X&ei=KymmUtOnE8aM7Aaao4CACQ&ved=0CD8Q6AEwAzgK#v=onepage&q=conciliazione%20avvocato&f=false

 

Conciliatori romani

Dalle tavole dei Pontefici risulta che Tarquinio regnò trent’anni e che il suo regno finì con un assassinio. All’epoca i re erano anche giudici e soprattutto conciliatori verso chiunque si fosse rivolto alla loro autorità. Così i suoi assassini finsero di voler fare una conciliazione e lo ferirono a morte.

Storia romana di M. B. G. Niebuhr, Volume 2, Tipografia Tizzoni, 1833, p. 48.

…Era Fenea di parere che si dovesse valersi di Antioco piuttosto come conciliatore di pace, come mediatore nelle cose controverse coi Romani, che come condottiero di guerra. La di lui venuta e maestà avrebbero avuto maggiore forza che le sue armi, a generare nei Romani un non so quale rispetto. Gli uomini, piuttosto che guerreggiare, cedono volentieri tante cose, che non potrebbero indursi a cedere con la forza e con le armi.

TITO LIVIO, Capito XLV della Storia Romana.

 

Così si andava in giudizio in Lombardia sino al 1848

Le differenze marcate rispetto alla mediazione odierna investono il regime della prescrizione e il fatto che in conciliazione non si poteva chiamare lo Stato.

CAPITOLO II.

Esperimento di conciliazione.

925. In generale non può introdursi in giudizio una causa con formale petizione, se prima non siasi tentalo l’esperimento di conciliazione. A tal uopo la parte che intende accampare qualche pretesa, deve fare istanza a voce od in iscritto presso la Giudicatura affinchè venga citato l’avversario al dello esperimento (§ I della Notif. gov., 2 marzo 1824, sull’esperimento di conciliazione.)

926. Ciascuna delle parti dovrà comparire in persona, e solamente in caso d’impedimento, potrà farsi rappresentare da un procuratore munito di legale mandalo contenente anche la facoltà di transigere. Nel comparire, poi, dovrà ciascuna parte portar seco gli identici documenti dei quali crederà potersi prevalere a sostegno delle sue ragioni (§ 5, Notif. cit.).

927. Le convenzioni che per avventura si stipulassero in seguilo alle esortazioni del giudice hanno forza ed effetto di convenzioni giudiziali (3). S’intende però da sé che simili convenzioni, ove siano state conchiuse da un tutore, curatore od amministratore di beni dello Stato o comunitativi, per essere valide od operative, dovranno riportare l’approvazione del rispettivo giudice pupillare o della competente superiore autorità in tutti quei casi in cui la legge lo richiede.

928. Desiderando alcuna delle parti, in qualunque tempo di avere copia legalizzala o semplice dell’avvenuta convenzione, potrà chiederla ed ottenerla dalla Giudicatura, osservandosi quanto è prescritto pel rilascio d’altre copie {§ 8, Notif. cit.).

929. Qualora al giudice non riesca di conciliare le parti comparse, ovvero se il citato non comparisse entro tutta l’ora destinala nella citazione, ed il citante giustifica la seguita intimazione del libello, il giudice rilascia al citante un certificato di non seguita conciliazione per renitenza delle parti, o per non essere comparso il citalo.

La parte contumace incorre sempre nella multa di italiane lire 10. Quando la conciliazione non riesce, le dichiarazioni fatte dalle parti nell’esperimento non potranno recar pregiudizio a veruna di esse, né si potrà farle valere nella via ordinaria civile nemmeno come una confessione stragiudiziale (§ 9).

930. Senza certificato di non seguila conciliazione non si potrà dar corso ad una petizione né verbale né in iscritto, perciò se ne dovrà sempre far menzione nella petizione, ed esso dovrà essere allegato nel duplo della petizione in iscritto od essere annesso in originale al rotolo degli atti (§ 10).

931. La citazione in conciliazione, non essendo una formale petizione, non interrompe il corso della prescrizione. Ognuno, cui interessa, avrà quindi cura di far seguire tale citazione in tempo, onde poter accampare la sua azione con formale petizione, per l’effetto d’interrompere il corso della prescrizione medesima. Qualora poi il termine della prescrizione fosse prossimo a scadere, colui che accampar vuole un’azione, potrà, nell’atto di far seguire la citazione per la conciliazione, presentare contemporaneamente anche la relativa formale petizione; ma questa non verrà evasa fino a che non sia seguito l’esperimento di conciliazione (§ 12).

932. Dall’obbligo del precedente esperimento di conciliazione sono eccettuali i seguenti casi:

a) ove il vigente Regolamento del processo civile fissa un termine per la presentazione della petizione, per esempio, per la riconvenzione, per la petizione relativa al cauzionale arresto personale o sequestro;

b) ove si tratta di un urgente provvisionale provvedimento per alimenti, sequestrazioni e simili;

b) quando l’una o l’altra delle parli non è domiciliata nel distretto della Giudicatura, presso la quale deve incamminarsi la causa (§ 13).

933. Sono poi escluse affatto come non qualificate per la previa conciliazione le seguenti istanze:

a) quelle che riferiscono un oggetto che non è d’immediata ed esclusiva , competenza giudiziaria;

b) le petizioni ed istanze sopra punti incidenti in causa già incamminata;

e) le petizioni relative ad un processo edittale;

d) la resa di conto da presentarsi per la giudiziale liquidazione:

e) le petizioni per separazione di letto e mensa, per le quali sussista un’apposita istruzione intorno al modo di procedere (§ 14);

f) quelle relative ad affari di commercio e cambio;

g) quelle in cui il R. Demanio (Fisco) è parte in causa (§ 18);

h) le petizioni esecutive che si fondono sopra documento pieno-provante;

i) o sopra atti notarili.

 

Così tanto per precisare in tema di mancato compenso dei mediatori

Nel 1855 nel Regno d’Italia sabaudo non era la conciliazione ad essere gratuita, ma poteva esserlo l’arbitrato.

Per ogni conciliazione scritta sotto le 100 lire si dovevano 50 centesimi, mentre se ne pagavano 30 se la conciliazione non andava a buon fine.

Per ogni conciliazione sopra le 100 lire si pagava 1 lira oltre ai diritti di scritturazione per ogni pagina in più alla prima (40 centesimi). Di talché le conciliazioni o si facevano verbali o comunque il verbale era assai succinto anche quando si trattava di affari importanti.

E di ciò dovrebbero tenere conto tutti i giudici che invece oggi vorrebbero verbali corposi per addebitare le spese ex art. 91 c.p.c.: tale pretesa oltre che contraria all’istituto della mediazione, sarebbe contraria anche alla tradizione in materia di conciliazione.

Dicevamo che era l’arbitrato poteva essere gratuito.

Il criterio era il seguente: “o gli arbitri sono persone che per studio e professione fanno speciale ufficio di comporre le liti, e vennero eletti dalle parti riguardando specialmente la loro capacità legale, ed in questo caso gli onorari sono dovuti perché i compromittenti riferendosi ad arbitri cui ufficio è comporre i litigi, è da presumersi che avessero intenzione di corrispondere gli onorari; o gli arbitri vennero eletti piuttosto avuto riguardo alla relazione d’amicizia che corre colla persona dei compromittenti, ed in questo caso la presunzione sta che gli onorari non siano dovuti, poiché è assurdo il supporre che un amico o un conoscente si sia interposto tra i due litiganti onde comporre le liti col loro desiderio di guadagno” (Manuale pratico di procedura civile pel regno d’Italia, 1861, E. DALMAZZO editore, p. 860).

E dunque si vede che il nostro legislatore considera i mediatori come amici o conoscenti delle parti, e non come soggetti il cui officio è quello di aiutare a comporre le liti, mentre presume che gli arbitri siano sempre dei professionisti legali e che dunque vadano pagati: chiunque vede pertanto che almeno in base alla nostra risalente tradizione siamo completamente fuori strada.

 

Dove andranno a comprare i consumatori stranieri?

La Comunità è assai preoccupata per la circolazione di beni e servizi.

Nel 2011 la perdita di PIL dovuta a problemi legati all’acquisto di beni e servizi in Europa è stata dello 0,3%.

Stiamo parlano di 56 miliardi di dollari. Ossia quasi del prodotto interno lordo della Slovenia.

Nel 2012 i consumi privati (-1,3%) e gli investimenti (-4,1%) sono peraltro ulteriormente peggiorati .

Nel 2009 il 29% dei cittadini europei ha acquistato beni in un diverso paese membro.

Nel 2010 il 37% dei cittadini europei ha acquistato beni tramite internet.

Gli acquisti on-line sono stati nel 2011 il 7,2% del PIL del Regno Unito: ossia 164 miliardi di dollari .

Ma nel 2009 solo l’8% ha rischiato a comprare on line in un altro paese membro, per l’incertezza che deriva dal non sapere che cosa fare e a chi rivolgersi.

Il 71% dei consumatori ritiene che la risoluzione delle controversie sia più difficile se si effettuano acquisti all’estero.

Non è un caso che la direttiva ADR ultima così stabilisca: “È deplorevole che, nonostante le raccomandazioni della Commissione 98/257/CE, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e 2001/310/CE, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo, l’ADR non sia stato attuato correttamente e non funzioni in modo soddisfacente in tutte le zone geografiche o in tutti i settori economici dell’Unione” (Considerando n. 6 della DIRETTIVA 2013/11/UE)

La raccomandazione 2001/310/CE, del 4 aprile 2001 è stata perlatro richiamata anche dal considerando 18 della direttiva 52/08: ”Nell’ambito della protezione dei consumatori, la Commissione ha adottato una raccomandazione che stabilisce i criteri minimi di qualità che gli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo dovrebbero offrire agli utenti. Qualunque mediatore o organizzazione che rientri nell’ambito di applicazione di tale raccomandazione dovrebbe essere incoraggiato a rispettare i principi in essa contenuti”.

In conformità alle raccomandazioni citate è stato creato un database di organi che si occupano di ADR.

In Europa Il 41% dei 750 sistemi di ADR di questo database non è conosciuto né dagli utenti né dalle autorità .

Oltre 500 sistemi di ADR sono stati notificati alla Comunità Europea.

E quindi se il 59% degli organismi è sconosciuto lavorano 292 sistemi su 750.

Tra i 25 stati che hanno notificato organi di ADR alla Commissione l’Italia è oggi al 15° posto insieme a Paesi Bassi e Finlandia

L’Italia ha notificato all’Europa 4 organismi sui 129 presenti: le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.

Meno organi notificati di noi li hanno Estonia, Svezia, Lituania, Lettonia, Slovenia, Romania Cipro, Slovacchia.

Prima di noi ci sono Germania, Spagna, Grecia, Polonia, Bulgaria, Belgio, Repubblica Ceca, Austria, Francia, Danimarca, Ungheria, Regno Unito, Portogallo, Malta, Irlanda.

La classifica in dettaglio è la seguente:

Germania (203 organismi su 229).

Spagna 73

Grecia 60

Polonia 54

Bulgaria 25

Belgio 23

Repubblica Ceca 20

Austria 20

Francia 20

Danimarca 19

Ungheria 18

Regno Unito 17

Portogallo 14

Malta 6

Irlanda 5

Italia 4

Paesi Bassi 4

Finlandia 4

Estonia 2

Svezia 1

Lituania 1

Lettonia 1

Slovenia 1

Romania 1

Cipro 1

Slovacchia 0

 

La corsa all’arbitrato

Ho appena ricevuto una brochure per un corso di arbitrato ove trovo scritto quanto segue: “Laureati in tutte le discipline e/o iscritti a un Ordine o a un Collegio professionale”.

Ma come? Avete fatto tanto rumore per i mediatori che avevano il solo compito di spegnere il conflitto ed ora per i giudici privati che emettono decisioni richiedete i medesimi requisiti?

Non sarà che il mercato del pesce ha aperto i battenti? Solo che il pesce è andato a male e puzza terribilmente… Il tanfo mi disgusta…

 

Lo sciatore ed il mediatore

Lo sciatore non differisce granché dal mediatore.

Lo sciatore ha come compito, infatti, quello di governare due sci che sono portati ad andare ognuno per proprio conto e di solito a divergere.

Se proprio vogliamo trovare una differenza essa riguarda forse la partenza.

Lo sciatore, almeno quello coscienzioso e previdente, inizia a scaldarsi i muscoli su piste facili o perlomeno non troppo ripide.

Il mediatore invece non ha la possibilità di svolgere un riscaldamento graduale: egli è costretto ad iniziare a freddo e sempre dalla pista nera, spesso nelle peggiori circostanze di tempo e di stato della neve.

Per il resto seguono, direi, le medesime regole.

Non si possono costringere gli sci ad andare in una certa direzione. Lo sciatore che ci provasse cadrebbe immancabilmente dopo aver incrociato le code; il mediatore che provasse a forzare le persone ad accordarsi, “incrocerebbe solo le code”; in altre parole incollerebbe un bicchiere rotto col nastro adesivo da pacchi: provate a berci dentro!

Il mediatore e lo sciatore hanno di solito l’accortezza di non prendere eccessiva velocità: ogni sciatore quando non è particolarmente stanco si augura che la pista non finisca mai.

E il mediatore che finisca perlomeno al momento opportuno.

Lo sciatore che scende per la pista di regola non si guarda indietro, perché cadrebbe a faccia in avanti.

Anche il mediatore non si guarda indietro, perché il passato delle persone potrebbe innescare pericolosi recriminazioni che gli farebbero perdere il suo ruolo.

Le ginocchia dello sciatore poi sono sempre inclinate verso le punte, mai vanno tenute indietro a meno che la neve fresca non lo impedisca.

Solo così gli sci gireranno dolcemente e senza particolare sforzo dello sciatore, semplicemente con un impercettibile, ma costante spostamento del peso del corpo.

Anche il mediatore è sempre proteso verso il futuro (il presente dura pochissimo) e si sposta tra le parti costantemente senza perdere la sua imparzialità.

Quando chiudono la curva gli sci scivolano verso l’esterno e lo sciatore li asseconda senza opporre resistenza. L’esterno o “verso monte” è una meta che si ripete invariabilmente: gli sci dimenticano la loro natura e pattinano dolcemente all’unisono con un delicato sibilo.

Il “verso monte” potrebbe corrispondere in mediazione agli interessi: gli sciatori non si dispongono di primo acchito in quella direzione, la pulsione naturale è quella di proseguire diritti e allora arrivano velocemente cunette insormontabili, lastre di ghiaccio impossibili da superare, stradine strette e ripidissime che si affacciano sui burroni; mantenere il punto accorcerebbe davvero pericolosamente il percorso.

Il “verso monte” è quel denominatore comune che ti permette di stare in piedi e di esplorare ogni direzione ampliando il raggio di curva, sì anche del 37% (inimmaginabile un tempo: ci si fermava al 27% o giù di lì).

Le punte non si debbono incrociare però, pena la perdita di equilibrio; ognuno deve mantenere la propria individualità anche se a pochi centimetri di distanza. Nessuna prevaricazione se si vuole arrivare in fondo. E così il mediatore che segue le parti in parallelo cercando di non sposare le rivendicazioni di una persona piuttosto che di un’altra.

Ma la cosa che avvicina di più il mediatore allo sciatore è lo stile: nessuno dei due ha semplicemente come finalità quella di arrivare in fondo, ma di arrivarci disegnando la pista con armonia, con quella armonia che in primo luogo sono gli sci, le persone, a percepire.

 

Jonas Daniel Meyer

fu uno dei giuristi più illuminati del XVIII e del XIX secolo ed un’autorità indiscussa nella conoscenza delle legislazioni straniere.

Fu uno dei paladini dell’avvocatura di cui divenne parte a soli sedici anni: i suoi insegnamenti erano ben vivi e citati ancora in epoca fascista, nonostante egli fosse Ebreo.

In oggi certe posizioni dell’avvocatura sono ancora riconducibili a lui e alla lotta secolare che combatté con i suoi scritti per opporsi a quelli di Voltaire in materia di conciliazione.

Ecco cosa scriveva in merito all’Ordine degli avvocati.

“Anche sotto un altro aspetto la costituzione d’un ordine d’avvocati è sommamente utile alla società. Ai magistrati in carica viene inutilmente affidata la cura di conciliare le parti; certi funzionarii estranei alla cognizion della causa non possono fare sperare un gran successo; non si bada troppo alle loro rimostranze, e la loro intercessione altro non è che una mera formalità: i giudici stessi non ponno, in sul bel principio d’ una procedura, intavolar misure di conciliazione in una causa che assolutamente ei non conoscene, e vanno a rischio di perdere la loro imparzialità, se qualche tentativo serio andasse mai a vuoto: sul finire della procedura l’esperimento è inutile, e il giudice può solo difficilmente celare la sua opinione, la quale conosciuta che sia, fa svanire qualunque speranza di conciliazione. I soli avvocati possono prevenire le contestazioni incipienti, sopir certe liti in sul punto dello scoppiare, terminare gli affari già pendenti, calmare e mitigare gli animi, e far rinascere la concordia e l’ armonia turbato dalle controversie: una buona tendenza della curia conduce a un novello beneficio”.

http://books.google.it/books?pg=PA457&dq=conciliazione+avvocato&ei=OjemUqjdAo2y7AbT74HQAQ&id=mfxTAAAAcAAJ&hl=it#v=onepage&q=conciliazione%20avvocato&f=false

 

Negoziazione obbligatoria

Hanno strumenti di negoziazione obbligatoria tra gli altri i seguenti stati del Mondo che costituiscono più di un quarto degli stati totali: Giappone, Afghanistan, Algeria, Bangladesh, Germania, Italia, Stati Uniti, Romania, Israele, Irlanda, Argentina, Colombia, Australia, Giappone, Taiwan, Repubblica delle Filippine, Nuova Zelanda, Canada, Dubai, Nigeria, Botswana, Ghana, Capo Verde, Egitto, Gambia, Guinea-Bissau, Malawi, Mauritius, Lesoto, Namibia, Ruanda, Sierra Leone, Sudafrica, Uganda, Zimbawe, Cina, Francia, Inghilterra, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Grecia, Slovenia, Repubblica Ceca, Finlandia,Cipro, Svizzera, Islanda, Slovenia, Spagna, Liechtenstein, Repubblica di Corea.

 Quesito

Ma se è vero che l’avvocato non ha interesse a stare in giudizio sette anni mezzo perché non viene pagato per la durata del processo (così ha dichiarato il presidente del Consiglio dell’Ordine di Napoli ad Unomattina un paio di giorni fa), perché non venire in mediazione e risolvere la questione in poche ore?

 Quesiti

1)    Quesiti per Arlene McCarty

Che cosa intende per alternativa alle cause civili, rapida, efficiente ed economica?

È sufficiente che le persone si siedano dieci minuti intorno ad un tavolo per realizzare l’idea di alternativa europea al processo?

I mediatori sono professionisti?

I professionisti sono a loro volta consumatori?

Se sì come fanno ad acquistare beni e servizi?

Se si devono proteggere i consumatori perché non si mettono a carico dei professionisti con cui essi interagiscono i costi della composizione degli eventuali conflitti?

Non sarebbe un modo efficace di responsabilizzarli circa una più corretta esecuzione delle prestazioni?

Se mi si intasa la canna fumaria e chiamo uno spazzacamino e lo spazzacamino non riesce a liberare il condotto, pagherò la persona che mi è venuta ad aiutare o gli dirò che siccome era una prova nulla gli è dovuto?

Cara Arlene McCarty, ha mai partecipato ad una mediazione in Italia dopo il decreto del fare?

2)    Quesiti per il Ministero della Giustizia

Quali progressi vede per l’Italia signor Ministro?

L’Italia è secondo lei un ordinamento evoluto?

In che modo gli operatori del settore devono favorire l’emergere di un nuovo approccio culturale?

Quale revisione della mediazione ha operato il governo per ottemperare al dettato della Corte Costituzionale?

Il regime speciale riservato dal legislatore all’avvocato-mediatore e più in generale al mediatore implica che lo stesso debba lavorare gratis?

Caro Ministro, ha mai partecipato ad una mediazione?

 

Sciopero?

Noi mediatori non possiamo più accettare di essere definiti come un balzello per i cittadini.

Proprio oggi che lavoriamo gratis è un’ignominia inaccettabile! Che fare?

Se non facciamo nulla diamo ragione ai calunniatori…

E incrociare finalmente le braccia?

Malesia

Poteri del mediatore in Malesia
In Malesia è il mediatore che decide se un soggetto che non è parte possa partecipare alla mediazione.
Il che significa che gli avvocati ed i consulenti od altri terzi possono partecipare alla seduta soltanto se il mediatore ha acconsentito.
Le parti invece possono decidere se ammettere o meno in mediazione alcuno dell’ufficio del mediatore.
Così prevede il combinato disposto degli articoli 3 e 9 del Mediation act 2012 (Law of Malaysia 749).
http://www.federalgazette.agc.gov.my/outputaktap/20120622_749_BI_Act%20749%20BI.pdf

Michigan

 Mediazione delegata

Mentre da noi è aperto il dibattito sulle conseguenze di una mancata presentazione delle parti alla sessione ordinata dal giudice (sentenza di improcedibilità, continuazione del processo come se niente fosse ecc…) a Detroit il Presidente di una Corte Distrettuale ha imposto a due parti e ai loro avvocati di un giudizio fallimentare, di partecipare ad una mediazione l’antivigilia e la vigilia di Natale.

Nell’Ordine si specifica che i partecipanti alla mediazione dovranno poter disporre dei diritti in contesa e che una mancata comparizione comporterà oltre a sanzioni pecuniarie una pronuncia di default judgment, ossia una sentenza di condanna contumaciale.
Noi non sappiamo come sia andata a finire ma… è di sicuro un modo per promuovere lo strumento alternativo.

http://www.wxyz.com/dpp/news/region/detroit/chief-judge-orders-christmas-eve-mediation-session-in-detroit-bankruptcy

 Nuova Zelanda

Gratuito patrocinio in mediazione in Nuova Zelanda

In Nuova Zelanda si può ottenere il gratuito patrocinio in mediazione a due condizioni: 1) che la controversia sia adatta alla mediazione 2) che ci siano ragionevoli possibilità che la controversia sia risolta con questa procedura.

art. 27 Legal Services Act 2011

http://www.legislation.govt.nz

Il mediatore familiare in Nuova Zelanda nel 2013

7 Qualification and competency requirements

The following qualification and competency requirements must be applied in deciding whether a person meets the criteria in section 9(1) of the Act:

(a)the person must,—

(i)in the case of an appointment by the Secretary, be a member of or affiliated to an approved dispute resolution organisation; and

(ii)in the case of an appointment by an approved dispute resolution organisation, be a member of or affiliated to that organisation:

(b)the person must have enough experience of resolving disputes using mediation to provide reasonable assurance of competence in providing dispute resolution services in the context of Family Court processes:

(c)the person must be able to determine and facilitate appropriate processes to help parties to mediation reach agreements that best promote the welfare of children:

(d)the person must be able to help people to participate effectively in mediation:

(e)the person must be able to help participants in mediation to develop skills and strategies for managing future disagreements:

(f)the person must have knowledge and understanding of Family Court processes and family law, particularly—

(i)the Care of Children Act 2004 and the effect of sections 4, 5, and 6 of that Act; and

(ii)the Act:

(g)the person must be able to apply and communicate laws, rules, and purposes of the family justice system:

(h)the person must have adequate knowledge and understanding of child development and its relevance to day-to-day care and contact issues:

(i)the person must be culturally aware, in particular of Māori values and concepts:

(j)the person must be able to address diversity in parties to mediation:

(k)the person must be able to—

(i)assess parties to mediation, and their circumstances and history, for factors (in particular, in relation to possible domestic violence) indicating risks that may arise during, or in the context of, mediation sessions; and

(ii)manage any risks likely to arise.

Family Dispute Resolution Regulations 2013

Qatar

In Qatar la mediazione è facoltativa (obbligatoria quella delegata). Il mediatore non ha una particolare formazione (chi si prepara lo fa per cinque giorni) e quello stranierò guadagna tra i 1000 ed i 20.000 € a mediazione che vengono tassati al 5% (il mediatore interno invece viene tassato al 10%). Si media in inglese ed in arabo.

http://www.lalive.ch/data/publications/ME2013_Qatar.pdf

Russia

“Credo che la mediazione non provocherà una diminuzione del ruolo dei tribunali od una perdita della loro autorità; al contrario liberati dal fardello delle cause i tribunali saranno in grado di aumentare la loro efficienza e l’effetto si tradurrà in un maggiore qualità nella risoluzione dei casi”.

Amore Yevgenyevna Koropenko, Vice Presidente della Corte Regionale di Tambov e Presidente del Consiglio Giudiziario, 2013

http://mediators.ru/rus/regional_mediation/tambov/news/text4

Spagna

 

Arriverà la mediazione obbligatoria in Spagna?

Il 4 dicembre 2013 i magistrati di GEMME (l’associazione europea dei giudici per la mediazione) hanno chiesto al Ministro della Giustizia spagnola di cambiare il modello di mediazione processuale e di introdurre la sessione informativa di mediazione obbligatoria.

http://www.lawyerpress.com/news/2013_12/0412_13_001.html

 

Mediazione ed assicurazione in Spagna

L’università di Barcellona e DAS assicurazioni (un colosso mondiale) hanno presentato il 5 novembre 2013 uno studio sul rapporto tra mediazione e settore assicurativo. Nel corso della relazione è stato dimostrato che la mediazione nel settore assicurativo è un meccanismo che promuove il dialogo e permette la risoluzione dei conflitti in modo più agile, efficiente e conveniente, riducendo per un alta percentuale il conflitto.

Il ricorso alla mediazione come alternativa al contenzioso può portare un risparmio di tempo e denaro, e, soprattutto , garantire un elevato livello di soddisfazione per i cittadini.

http://www.lawyerpress.com/news/2013_11/0511_13_004.html

 

Un comune intento…

Mentre da noi ognuno corre per conto suo… verso il baratro… in Spagna e precisamente a Madrid, La Camera di Commercio, i Consigli dell’ordine degli avvocati, dei notai e dei procuratori hanno firmato un protocollo di attuazione per dare impulso alla mediazione.

http://www.lawyerpress.com/news/2013_10/3010_13_001.html

Singapore

 

La mediazione a Singapore nel 2014

Più persone a Singapore si rivolgono alla mediazione per risolvere le dispute in luogo del giudizio, perché fa risparmiare tempo e pesanti spese legali, e dà loro voce sull’esito.

In otto anni le mediazioni sono quadruplicate presso il Centro di Mediazione di Singapore (SMC) che si occupa di questioni molto rilevanti (200 casi che possono superare il 200 milioni di dollari).

Tre casi su quattro vengono risolti dal Centro in mediazione.

Sono gli stessi avvocati a consigliare la mediazione ai loro clienti, specie quando si tratti di controversie mediche.

Mentre un processo può costare 100.000 $ per parte, la mediazione non arriva a 10.000 $.

Amolat Singh, un avvocato mediatore di Singapore, ha precisato che “E’ opinione convenzionale che il processo sia ancora la salvezza dell’avvocato, ma ora la marea sta cambiando. La verità è che le parti spesso non riescono a pagare spese legali commisurate all’impegno ed al tempo. E’ meglio chiudere la controversia ed andare avanti”.

Il governo stesso sta pensando a mettere su un centro di mediazione commerciale internazionale.

http://news.asiaone.com/news/singapore/more-choosing-mediation-over-court?page=0%2C1

 

Stati Uniti

L’avvocato della pace

Tra il 1894 ed il 1920 a Washington venne pubblicata una rivista che si intitolava The advocate of peace.

E dunque mi fa piacere sapere che in quel periodo esisteva almeno un avvocato della pace, così come ora esistono gli avvocati mediatori di diritto.

Ma a parte la facile battuta, questa rivista ci racconta che prima del 1905 i rapporti tra le potenze belligeranti erano regolati da una Convenzione dell’Aia che mi pare utile riportare perché cita regole che si affermarono nei rapporti internazionali ai tempi dell’Atene classica:

I. Le Potenze firmatarie concordano di utilizzare al meglio gli sforzi per assicurare la soluzione pacifica delle differenze internazionali.

II . Le Potenze firmatarie concordano di ricorrere per quanto le circostanze consentano, ai buoni uffici o alla mediazione di uno o più amichevoli

poteri.

III . Uno o più poteri, estranei alla controversia, dovrebbero, di propria iniziativa, e per quanto le circostanze lo permetteranno, prestare i loro buoni uffici o la mediazione agli Stati in conflitto. Il diritto di offrire i buoni uffici o la mediazione appartiene ai poteri che sono estranei alla controversia, anche durante il corso delle ostilità. L’esercizio di questo diritto non sarà mai considerato da una o dall’altra delle parti in contestazione come un atto ostile.

Cfr. https://archive.org/details/jstor-25751867

 

Trasparenza americana
Mentre noi in Italia parliamo di milioni di cause, vedi la recente esternazione del Guardasigilli, ma sembra che le responsabilità vadano ricercate nell’Iperuranio, dal 1990 col Civil Justice Reform Act (CJRA) si impone al Direttore dell’Ufficio Amministrativo dei Tribunali degli Stati Uniti (OA) di fare un rapporto semestrale sulle cause pendenti (l’obbligo sussiste anche oggi nel 2014): i rapporti peraltro sono molto interessanti perché per ogni giudice vengono indicati i casi pendenti.
Allego qui il link di quello del 2013.
http://www.uscourts.gov/uscourts/statistics/cjra/2013-03/CJRAMarch2013.pdf

Da questa indagine peraltro nel 1990 è partita propriamente l’esperienza degli avvocati americani nella mediazione, perché in un primo tempo si privilegiava l’arbitrato, ma visti i risultati in campo deflativo si consentì che si aprisse genericamente a tutte le forme di ADR, compresa quindi la mediazione. Noi invece facciamo il cammino contrario: si vede che la storia e l’esperienza americana non ci ha insegnato alcunché.

Compenso del mediatore aderente alla AAA

Qualora le parti abbiano richiesto la mediazione della American Arbitration Association valgono le seguenti regole per il compenso del mediatore.

Ricordo che la AAA insieme all’ABA (American Bar Association) è l’organizzazione che ha redatto gli standard della mediazione che sono osservati dai neutri statunitensi.

La AAA ha uffici in tutto il Paese.

Ebbene quando si contatta la AAA non si paga una indennità di avvio della mediazione.

Il compenso è orario e può andare dai 125 agli 800 dollari (dipende dal mediatore che si sceglie).

La mediazione dura come minimo quattro ore e dunque il compenso può oscillare nel minimo tra i 500 ed i 3200 dollari.

Se per qualche motivo non si tiene l’incontro al mediatore spettano comunque 250 dollari più spese eventualmente effettuate e le tasse.

E’ il mediatore che copre col suo guadagno le spese sostenute dalla AAA.

http://www.adr.org/aaa/faces/services/disputeresolutionservices/mediation?_afrWindowId=dvcj2vnvn_458&_afrLoop=1032880300387488&_afrWindowMode=0&_adf.ctrl-state=15pkhaprug_145#%40%3F_afrWindowId%3Ddvcj2vnvn_458%26_afrLoop%3D1032880300387488%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3Ddvcj2vnvn_486

Texas

 

Un bel suggerimento

In Texas c’è uno studio legale tra i tanti che ha avuto una brillante idea. Peccato che da noi non si possa mettere in pratica visto che si deve passare obbligatoriamente attraverso gli organismi.

Ebbene in questo studio la mediazione può essere di mezza giornata (inizia alle 9 e finisce di solito alle 13) o di una giornata intera.

La cosa che trovo interessante è che durante la procedura full time si consuma un pranzo di lavoro (può essere un pranzo o un rinfresco).

La mediazione può tenersi anche nei fine settimana con la maggiorazione di 250 dollari, e pure nelle ore serali con un costo aggiuntivo.

Se ci sono più persone che sono rappresentate da uno stesso avvocato sono considerati una parte sola ai fini del pagamento.

Se le parti sono solo due la sessione di mezza giornata costa 495 $ per parte; quella di una giornata intera 850 $ per parte.

Se le parti sono tre il prezzo scende.

Il compenso è dovuto comunque se la sessione non è disdettata almeno cinque giorni prima, ameno che la stessa non sia riprenotata.

http://www.mccollorprimaveralawfirm.com/mediation.htm

YEMEN

 

La mediazione in Yemen

In Yemen, come del resto in Kenya o alle Isole Salomone, la giustizia tradizionale è spesso percepita come familiare, trasparente e partecipativa.

Il suo obiettivo è la riconciliazione piuttosto che la punizione.

Difficilmente si adiscono i giudici statali perché sono sovraccarichi di lavoro: nel 2005 il tempo di un processo era di 8-10 anni.

La cosa curiosa è che in Yemen le leggi sono consuetudinarie, ma le mediazioni vengono registrate per iscritto.

Il processo di mediazione pone in campo valori tribali che privilegiano gli obblighi di responsabilità reciproca.

La mediazione, la cooperazione, l’autonomia e la flessibilità sono valori che definiscono l’identità tribale in Yemen.

Non ci sono limiti di materia: in Yemen ogni conflitto è cosa privata e pubblica allo stesso tempo.

Il mediatore di solito è un capo tribù od un uomo con buona reputazione.

Per iniziare la mediazione le parti consegnano il loro pugnale, la pistola o il fucile o i loro orologi (nel caso di controversie minori) al mediatore.

Le donne che invece di solito non sono armate consegnano denaro, gioielli ed orologi.

Ciò corrisponde per loro alla nostra domanda di mediazione: alla fine della procedura questi oggetti verranno restituiti.

Il processo è informale e si svolge in una grande camera.

Può partecipare chi lo desidera.

Gli uomini masticano uno stimolante, fumano pipe ad acqua o sigarette o sorseggiano bevande calde.

Chiunque può intervenire e dare liberamente la sua opinione.

Mentre gli uomini discutono, le donne si radunano altrove sullo stesso caso ed i bambini fungono da messaggeri tra un gruppo e l’altro spiegando a ciascun gruppo a che punto è arrivata la discussione.

In serata il caso viene discusso in ogni famiglia.

Il giorno seguente gli uomini portano in mediazione le opinioni delle loro mogli, madri e sorelle.

Il mediatore è in realtà un arbitro che decide però sulla base dei precedenti verbali di mediazione; il verbale di altra mediazione funge cioè da precedente legale.

Il verbale della mediazione di solito contiene una richiesta di riparazione per un contendente o per tutti e due (quando si riconosce che entrambi hanno torto).

I dettagli di tutte le controversie che sono formalmente mediate sono appunto registrate per iscritto e conservate dai leader locali o dall’arbitro.

L’intervento del terzo è considerato normale e auspicabile in Yemen a tutti i livelli del conflitto e ha un notevole valore preventivo. Se non ci sono testimoni del litigio i disputanti gridano a gran voce e con rabbia l’uno contro l’altro per attirare l’attenzione di un mediatore.

Najwa Adra, TRIBAL MEDIATION IN YEMEN AND ITS IMPLICATIONS TO DEVELOPMENT in http://www.najwaadra.net/tribalmediation.pdf

Dal mos maiorum al Rapporto ONU sullo sviluppo umano 2013

Estratto dal volume in corso di pubblicazione: C.A. CALCAGNO, Il legale e la mediazione. I doveri e la pratica dell’avvocato mediatore e dell’accompagnatore alla procedura. Tutti i diritti sono riservati.

Nel 2012 l’Assemblea Generale dell’Onu ha richiesto al Segretario Generale di lanciare una consultazione per stabilire quali siano le migliori prassi per una mediazione efficace.

Nella Guida per una efficace mediazione che ne è derivata l’ONU tiene a precisare che l’indagine condotta si è basata sul passato e sul presente[1].

Chi scrive coltiva la medesima convinzione e ritiene di dover iniziare l’attuale disanima proprio dal nostro passato.

L’oggetto del presente contributo può trovare una chiave di lettura nel concetto che la deontologia ha rivestito nella storia.

La deontologia[2], il “dovere” nasce in origine dalla convinzione su base soggettiva che un mezzo giusto porti ad un fine giusto.

Agli albori della civiltà romana era il costume degli antenati (mos maiorum) ad essere considerato il mezzo giusto.

Le norme etiche del tempo su cui è stata elaborata tutta la società romana, si affidavano alla tradizione orale di coloro che erano anche i detentori del potere religioso e politico[3] e spesso si confondevano con i precetti religiosi.

E quali erano questi princìpi, quali questi mezzi giusti[4]?

la pietas, il rispetto verso la patria, i genitori, gli dei, gli amici;

la fides, la lealtà verso la parola data;

la frugalitas, la sobrietà nello stile di vita;

la probitas, il disinteresse e la gratuità;

la gravitas, la condotta irreprensibile dai modi controllati e lontani dagli eccessi[5];

il pudor, il sentimento di vergogna per ogni mancato rispetto della norma;

la sapientia, la saggezza politica, indispensabile nella vita pubblica.

L’insieme di tutte queste qualità costituiva per i Romani la virtus, termine che etimologicamente rimanda a vir, poiché è proprio al vir che spetta esercitarla.

La virtus si raggiungeva in guerra, tramite la gloria, e nella vita civile, tramite l’honos, l’onore dal quale nascono la dignitas e l’auctoritas, il riconoscimento pubblico del proprio ruolo e delle proprie prerogative[6].

Come si può notare questi non sono altro che i princìpi su cui si basa il Codice deontologico degli avvocati[7].

Ed i princìpi che stanno alla base della civiltà non possono che valere ovviamente anche per il mediatore avvocato e per l’avvocato accompagnatore alla procedura (rappresentante o assistente)[8] che devono avere rispetto in primo luogo della società[9].

Possiamo aggiungere poi, d’altro canto, che le prime forme di ADR ovvero di “giuria di periti” – la prima forma di summary jury trials[10] o di early neutral evaluation che troviamo ad esempio nel diritto americano attuale – si possono appunto rinvenire nella Roma arcaica, nell’attività del collegio ponteficale o del pontefice massimo che in quanto esperto del costume degli antichi (appunto del mos maiorum) veniva designato ogni anno per respondere ossia per valutare il caso concreto alla luce dell’etica, per fornire un parere sull’andamento del futuro processo[11].

Il consiglio pontificale insomma non era altro che la base, il parere di fondo, su cui i litiganti facevano le loro valutazioni: scegliere il giudizio o la composizione bonaria.

La molla che ha portato ad una redazione scritta dei mores maiorum – anche se non è stato rinvenuto un testo scritto vero e proprio da cui si possano evincere, ma possiamo solo affermare che ispirarono le XII tavole – ha coinciso con la necessità del mantenimento della stabilità politica ed economica, in una parola con una più accorta gestione del potere: così la sintesi dei princìpi etici prima visti è divenuta norma giuridica di conoscenza generale.

Le XII Tavole sono state scritte in altre parole per controbilanciare i poteri dei patrizi e concedere ai plebei un minimum di certezze sui loro diritti. Un’operazione simile è stata realizzata peraltro dalla Comunità Europea in materia di ADR: le norme dettate dagli anni ’90 in poi sono sostanzialmente norme quadro sul rispetto di requisiti minimi che i consumatori devono veder garantiti.

Peraltro l’incorporazione del mos nelle XII tavole ha portato alla valorizzazione “dell’accordo per via” e della conciliazione inter parietes e dell’arbitrato per le questioni legate al mondo agricolo e dunque al riconoscimento della funzione sociale degli strumenti alternativi.

Ma non solo si sono trascritti i mores, si è anche fatto il percorso inverso: dalla norma scritta, dai frammenti scritti di ius civile, si è evinto il potere di  stabilire “i mezzi giusti” per raggiungere giusti fini[12].

La categoria dei giuristi è nata – così almeno ci racconta Cicerone[13] – proprio nel momento in cui si è sostenuto che per essere pontefice massimo bisognasse conoscere lo ius civile e si è dunque invertita quella tradizione per cui necessitava essere pontefice massimo per divenire giurista.

Nel momento poi in cui si è ritenuto – fraudolentemente o meno[14] qui ci interessa poco – che ci dovessero essere dei corpi intermedi tra l’imperatore ed i sudditi le norme deontologiche propriamente dette sono tornate in auge, o meglio è nata la deontologia professionale ossia un codice etico (comportamentale) elaborato dagli ordini professionali  ed imposto mediante l’esercizio dei poteri disciplinari[15].

Questa è la tendenza espressa ancora da ultimo nella Carta dei principi fondamentali dell’avvocato europeo (2013)[16]: viene invocata una forte autoregolamentazione[17] dell’avvocatura, perché sola può garantire l’indipendenza dell’avvocato dallo Stato e dagli altri poteri in esso operanti, indipendenza che è considerata necessaria, quanto l’imparzialità del giudice[18].

Abbiamo detto che la deontologia nasce nei tempi antichi come un convincimento soggettivo.

A partire dall’Età dei Lumi si sente però l’esigenza di dare un fondamento oggettivo alla convinzione che dall’uso dei mezzi giusti discendano fini giusti[19].

Kant in particolare, in età preromantica, afferma che una legge morale non possa essere determinata dalla natura dell’uomo o dalle circostanze in cui l’uomo è chiamato a vivere, bensì “a priori” in concetti di pura razionalità[20].

Le prescrizioni che si fondano sulla mera esperienza possono, per il grande filosofo, dirsi regole pratiche, ma non leggi morali.

È necessario dunque dare una metafisica ai costumi anche perché “i costumi rimangono soggetti a ogni genere di corruzione”[21].

Quando si riferisce ai costumi Kant intende il comportamento libero in generale[22].

Con il termine metafisica Kant fa invece riferimento ad “una conoscenza razionale pura da ogni empiria” [23].

Come rinvenire tale metafisica? Bisognerebbe che in presenza di un comportamento da porre in essere l’uomo si domandasse se l’azione o la non azione possa costituire o meno oggetto di una legge universale che valga dunque per tutti e che lui stesso in definitiva sia contento  di rispettare[24].

Il porsi questa domanda deriva dal considerare l’umanità come scopo, e non come semplice mezzo. Postulato quest’ultimo che non trova la sua fonte in una particolare esperienza, ma che ha carattere universale.

Quel comportamento che si vorrebbe in una legge universale costituisce dunque il nostro dovere[25]: massima questa che è comprensibile per ogni uomo[26].

Ed una legge che sia basata su doveri di tal natura non può che essere degna di rispetto.

Kant trova dunque il fondamento oggettivo della morale nella pura ragione che porta l’uomo a considerare l’umanità come un fine: si tratta di uno scopo oggettivo di tutti gli uomini razionali.

Ogni uomo per il grande filosofo ha il dovere di determinare la correttezza delle proprie azioni, ossia di verificare l’incidenza delle sua azioni sugli altri, perché ciò risponde alla ragione. Se tutti gli uomini in sostanza non operassero tale valutazione, ma pensassero esclusivamente alla propria felicità e questo principio divenisse universale, alla fine nessuno uomo potrebbe contare su un altro simile[27].

E dunque il dovere di trovare un contemperamento tra la propria e l’altrui felicità ha per il filosofo un fondamento logico assoluto: tanto è che Kant lo definisce imperativo categorico o imperativo della moralità[28].

Ed il contemperamento si specifica nell’agire come se appunto il comportamento dovesse diventare massima universale[29]: per Kant ciò costituisce esplicazione della nostra libertà.

Su una linea simile di pensiero si è posto nel 1971 il filosofo statunitense John Rawls il quale ha sostenuto che se un gruppo di individui, privati di qualsiasi conoscenza circa il proprio ruolo nella società, i propri talenti, il proprio livello intellettuale e culturale, le proprie caratteristiche psicologiche e i propri valori, dovesse scegliere secondo quali principi di fondo deve essere gestita la società in cui vivono non avrebbero dubbi anche se fossero totalmente disinteressati gli uni rispetto alla sorte degli altri, perché sarebbero costretti dalla situazione a scegliere una società gestita secondo criteri equi.

Questi fondamentali principi si può tentare di calarli anche nel dibattito che verte sulla mediazione come atto volontario o come atto imposto: se consideriamo la partecipazione ad una mediazione/conciliazione ovvero più genericamente la ricerca di un accordo come una espressione del dovere di verificare l’incidenza del nostro comportamento sugli altri, questi comportamenti si appalesano razionali, sono uno strumento che adempie ad un dovere potremmo dire naturale: la ragione giustifica il fatto che la partecipazione sia sentita eticamente obbligatoria[30], prima ancora che si traduca in una legge, e nello stesso tempo la ragione conferisce valore etico alla legge che ne prevede la obbligatorietà.

Non è un caso che all’epoca di Kant la conciliazione fosse obbligatoria in diversi paesi europei e del Mondo[31].

E razionale sarebbe anche il mantenimento nella procedura di un atteggiamento cooperativo, anche perché coloro che mediano non possono conoscere quale sia il limite della loro libertà se non conoscono esattamente quale sia il limite della libertà altrui.

Agli occhi del filosofo tedesco il comportamento assertivo e competitivo che a priori si tiene e che nelle Università e negli studi professionali ci hanno insegnato a tenere nelle aule di giustizia (e talvolta anche in mediazione purtroppo) sarebbe stato probabilmente illogico e contrario all’imperativo categorico.

Il che potrebbe condurci sulla strada della riflessione sull’abuso del diritto. Abuso dei diritto che oggi sembra contrapporsi al concetto di “giusto processo [32].

In base a questo ultimo concetto lo Stato deve garantire che i cittadini possano esplicare pienamente i propri diritti e non deve opporre limitazioni.

E dunque ci si chiede se una mediazione imposta dalla stesso Stato che deve garantire tale libera esplicazione dei diritti sia o meno contrastante con il “giusto processo”.

Ma la risposta non è per nulla scontata, perlomeno se andiamo a vedere quelli che sono stati i lavori preparatori in Assemblea Costituente[33].

Martedì, 14 aprile 1947 fu proposto dall’Onorevole e magistrato Codacci Pisanelli[34] un emendamento all’articolo 19 (che poi sarebbe diventato il nostro art. 24 della Costituzione) che dava questa veste al primo comma della norma: “Nessuno può esercitare il proprio diritto o potere, pubblico o privato, per fini diversi da quelli per cui gli è stato riconosciuto”.

E ciò in luogo del noto principio che poi prevarrà “Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”.

Il richiamo kantiano pare qui davvero evidente.

L’onorevole non si presentò a patrocinare l’emendamento e così fu fatto proprio dall’onorevole Dominedò[35] che voleva fortemente e coraggiosamente che in Costituzione fosse inserito il concetto di abuso dei diritti.

Il membro della Costituente fu però apostrofato dal Presidente della prima sottocommissione Tupini[36] secondo cui la Costituzione non poteva occuparsi della patologia, ma solo dell’uso “normale del diritto” ed un giurista, quale era il promotore dell’emendamento, non poteva non saperlo.

La domanda che credo ci si dovrebbe porre è se oggi siamo ancora o meno in una fase di “uso normale del diritto”[37] o se al contrario siamo scivolati nella patologia che almeno due dei padri costituzionali volevano strenuamente evitare.

Se l’emendamento non fosse stato “ritirato” e fosse stato approvato, probabilmente la storia della conciliazione italiana e dei metodi ADR sarebbe cambiata[38] e sarebbe cambiata forse anche la storia della nostra civiltà.

Così come è successo in Francia, al nostro confine: in fondo i supremi principi mutano spesso da luogo a luogo. Il Codice di procedura civile francese (l’art. 32-1) vigente prevede, infatti, che “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Siamo comunque ancora in tempo perlomeno per continuare nel processo di diversificazione delle tutele[39].

Ci sono comunque diverse nazioni che cercano un contemperamento tra giusto processo e abuso dei diritti: vorrei qui citare a mo’ di esempio la California[40].

Il Codice di rito californiano stima che per ogni giorno di giudizio la spesa ammonti a 3.943$ e che tale costo può essere sensibilmente ridotto attraverso mezzi di ADR preventivi[41].

Si considera inoltre che un programma giudiziario di ADR possa avere successo nel momento in cui vi è un risparmio annuale di almeno 250.000 $[42] e che tutti gli operatori devono contribuire al raggiungimento di questo obiettivo che permette alle Corti di avere programmi di ADR finanziati.

Non aveva dunque visto male il Governo italiano nel momento in cui aveva spinto sulla mediazione delegata, coinvolgendo l’apparato amministrativo della Giustizia, ma purtroppo, come sappiamo, la norma è stata soppressa[43] in sede di conversione con la legge  7 febbraio 2012, n. 10.

Tra l’abuso del diritto ed il giusto processo, si è trovata in California una conciliazione nel senso che il diritto al trial si manifesta nel momento in cui si è provato a risolvere in modo collaborativo la disputa.

E dunque dal 1994 in California sino a 50.000 $[44], la Corte ordina che si provi ad andare in arbitrato ovvero in mediazione per tutte le materie, sia che si sia privati individui, sia che si sia Agenzia federale[45].

Ogni atto relativo agli ADR che debba essere eseguito dalle parti può essere eseguito anche dai loro difensori[46].

Entro 30 giorni dalla scelta dell’ADR deve essere nominato un mediatore dalle parti o dal giudice se le parti non procedono nei primi quindici giorni[47].

Gli arbitri ed i mediatori sono pagati allo stesso modo dalla Corte, ma il mediatore non può essere pagato prima della dichiarazione di non accordo ovvero della chiusura della procedura[48].

Tutto questo potremmo dire che è un’applicazione del principio kantiano, visto che la logica impone che si risparmi il denaro dei contribuenti, se si vuole non solo continuare a tutelarli, ma pure ampliare la tutela.

Ma se non parliamo di legge, ma di come funzionano i nostri neuroni cerebrali, non sembra di poter approdare a conclusioni diverse.

Se il neurone smette di convogliare informazioni nell’assone e le sinapsi non le rilasciano nello spazio intersinaptico perché un altro neurone le possa appunto ricevere, alla fine muoiono entrambi i neuroni; la comunicazione è cioè un fattore che determina o meno la sopravvivenza delle nostre reti cerebrali.

Si contrappone alla concezione di Kant[49] quella di Schopenhauer per il quale non esistono doveri assoluti, ma solo doveri ipotetici o condizionati (che già Kant aveva identificato accanto all’imperativo categorico); in sintesi il dovere di valutare l’incidenza delle proprie azioni non è frutto della ragione, ma della possibilità di ottenere un premio o di evitare una minaccia[50].

La presa di coscienza delle esigenze altrui (perno della mediazione moderna) non è determinata dunque da una logica assoluta ed inderogabile, ma dalla convenienza o dalla paura.

Mi pare che questa ultima dottrina si annidi talvolta anche nelle nostre teste: a ben vedere è quella stessa teoria che ci ha portato a scrivere che la mediazione è necessaria perché deve essere conosciuta, ma che deve essere una cosa provvisoria.

Peraltro tale impostazione sembra in parte essere stata recepita anche dalla legge laddove il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 all’articolo 5 c. 1-bis prevede che la condizione di procedibilità è sperimentale (“ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio sugli esiti di tale sperimentazione.”).

Se non si considera la mediazione come un dovere imposto dalla ragione, in effetti, potrebbe essere necessario trovare una giustificazione ed apporre dei termini che la rendano “digeribile”.

In questa concezione il dovere è dunque un elemento relativo; prima e durante la scelta:

  • se comporre un conflitto oppure no,
  • e conseguentemente di uno strumento piuttosto che di un altro,
  • e quindi di una strategia piuttosto che un’altra (collaborativa o competitiva),

dovremmo porci un paio di domande: Mi conviene?  evito una minaccia?

Ben prima di Kant e Schopenhauer peraltro c’era qualcuno che in materia di composizione delle controversie aveva sintetizzato i due approcci, quello del dovere come esigenza imposta dalla ragione e l’altro, ossia quello del dovere come risposta ad un premio o ad una minaccia.

Si tratta di un passo dell’Evangelista Luca: “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”[51]

Non si tratta di un principio religioso, per quanto fornisca naturalmente una indicazione a coloro che nel Vangelo credono. Si descrive qui semplicemente e si approva la pratica romana dell’”accordo per via” di cui abbiamo accennato prima, accordo che i Romani solevano trovare a seguito della vocatio in ius che consisteva nell’invito al debitore di recarsi seduta stante nel Foro per essere giudicato.  

Se il debitore fosse stato recalcitrante il creditore lo poteva trascinava materialmente nel Foro, dopo aver richiesto l’assistenza di due testimoni.

Nel tragitto le parti spesso si accordavano ed il pretore peraltro sanzionava, ossia dotava di esecutorietà l’accordo, come ci ricordano le XII tavole.

Ebbene l’Evangelista ci suggerisce due comportamenti:

1) è più razionale accordarsi, qualunque sia l’accordo, piuttosto che affidarsi ad una sentenza da cui discendono almeno per una parte conseguenze sfavorevoli (l’avvocato ha peraltro un obbligo deontologico di non aggravare la posizione dell’avversario del suo cliente[52]);

 2) in assenza di un tentativo di contemperamento delle esigenze altrui si incorre certamente in una sanzione che potrà essere certa e molto pesante.

L’Evangelista non lo dice, ma se vogliamo davvero deflazionare il contenzioso, si potrebbe pensare anche ad una terza via, che i Romani conoscevano bene, ossia alla sentenza del pretore che ratificasse l’accordo; è questa anche l’ultima frontiera della mediazione delegata attuale, ma bisogna coinvolgere i giudici in questa nuova prospettiva “notarile” che dovrebbe vedere come unico limite all’accordo il buon costume e l’ordine pubblico.

E già comunque potrebbe costituire un passo avanti riprendere le norme tedesche che oggi impongono all’avvocato, in un regime di mediazione volontaria (in Germania la condizione di procedibilità riguarda soltanto il settore familiare e la conciliazione), di indicare negli atti processuali introduttivi se si sia provato a negoziare prima del deposito e quali siano le ragioni che impediscono una definizione bonaria[53].

Quale che sia l’opinione del lettore, favorevole o meno agli strumenti di negoziato obbligatori[54], vorrei qui aggiungere che L’ONU ha appena pubblicato il Rapporto sullo sviluppo umano 2013 nell’ambito dell’United Nations Development Programme (UNDP)[55].

L’Italia ha un indice di sviluppo umano[56] che ci pone al 25° posto su 186 stati totali, ma anche al 25°[57] posto tra i 47 paesi che hanno uno sviluppo umano molto alto.

Tra i 24 paesi che ci precedono 22 hanno strumenti di negoziazione obbligatoria e nei restanti 2 (Paesi Bassi e Hong Kong) stanno pensando ad inserire la mediazione obbligatoria[58].

Si può dunque concludere con una qualche sicurezza che il tentativo di ricercare la pace sia indice dello sviluppo umano di un popolo[59].


[1] The General Assembly also requested the Secretary-General, in consultation with Member States and other relevant actors, to develop guidance for more effective mediation, taking into account, inter alia, lessons learned from past and ongoing mediation processes. United Nations Guidance for Effective Mediation, p. 2. http://www.un.org/wcm/webdav/site/undpa/shared/undpa/pdf/UN%20Guidance%20for%20Effective%20Mediation.pdf

[2] Deriva dal greco “deon” che significa dovere.

[3] Così a Roma facevano parte dello ius pontificale.

[4] Per approfondire cfr: Leges delle XII Tavole; Nevio, Bellum Poenicum, 43 Morel; Accio, Diomedes, v. 263 W.;      Epinausimache, v. 301 W.; Catone, De re rustica II, 1-5; Nepote, Vita Attici 1; 6; 13; 16-17; Cicerone, De Repubblica VI, 13-16; Catullo, Carmi 101, 109; Terenzio, Andria V, vv. 871-903; Sallustio, De coniuratione Catilinae 14-15;Virgilio, Georgiche 1, 122-148; Eneide, IV 584-602; XII 919-952; Tibullo, Elegie I, 10 vv. 1-25; Ovidio, Ars amatoria I, 629-644; Lucano, Bellum civile II 372-391; Tacito, Annales XIV, 7-8 Agricola 46; Svetonio, De vita Caesarum, Nero 34; Giovenale, Satira VI, 1-20; 85-113; S. Ambrogio, Inno 4; S. Agostino, Confessiones X, 27-38 Epistulae 155, 18.

[5] L’Onu da ultimo con riferimento alla competenza del mediatore suggerisce che il mediatore sia “The mediator needs a level of seniority and gravitas commensurate to the conflict context and must be acceptable to the parties”.

[6] La virtus non può esistere senza una rigida delimitazione delle situazioni della vita civile: religiones, culti a fondamento dello stato; negotia, gli affari privati; otium, il tempo libero individuale o, per gli aristocratici, quello vacante da impegni pubblici.

[7] Cfr. Ad esempio gli articoli  5 (Doveri di probità, dignità e decoro),  6 (Doveri di lealtà e correttezza), 7 (Dovere di fedeltà) e 8 (Dovere di diligenza) nell’ultima versione aggiornata al 16 dicembre 2011 in http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/area-avvocati/codice-deontologico-forense.html.

[8] In oggi sono ripetuti anche dalla nuova legge sull’Ordinamento professionale forense (art. 3 c. 2): ”La professione forense deve essere svolta con indipendenza, lealtà, probità, dignità, decoro, diligenza e competenza, tenendo conto del rilievo sociale della difesa e rispettando i princìpi della corretta e leale concorrenza”. Il Consiglio Nazionale Forense con decisione 30 maggio 2007 ha stabilito che i doveri di lealtà e correttezza (art. 6 CDF) devono ispirare l’attività dell’avvocato anche al di fuori dello stretto ambito processuale. Cfr. G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, Giappichelli Editore, Torino, 2013, p. 75.

[9] Così anche per la nuova legge sull’Ordinamento Forense. Cfr. G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, op. cit., p. 90.

[10] Alla fine della discovery di formano finte giurie presiedute da un giudice che in un processo simulato a seguito di procedure abbreviate forniscono verdetti (pareri consultivi) che possono essere base per una negoziazione.

[11] In Atene svolgevano funzioni analoghe gli esegeti in numero di tre. C. CANTÙ, Appendice alla Storia Universale, vol. Unico Delle Legislazioni, Pomba & C., Torino, 1839, p. 166.

[12] “Dovere è la necessità di una azione che va compiuta per rispetto della legge”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, JF Hartknoch, Riga, 1797.

[13] Cicerone (Delle leggi, 2, 29,47) ci racconta che Quinto Mucio, figlio di Publio, afferma di aver udito il padre che non può essere buon pontefice colui che non abbia conoscenza dello ius civile (ossia delle giurisprudenza e della prassi giudiziaria). Sino ad allora era la pratica pontificale che fondava lo ius civile e non viceversa (v. amplius A. SCHIAVONE, Il giurista, in L’uomo romano a cura di Andrea Giardina, Laterza, 2001, p. 92 e ss.).

[14] Il tutto sarebbe nato da una interpolazione fraudolenta di una glossa che assumeva l’esatto contrario.

[15] Il Codice deontologico forense italiano riguarda in particolare i principi e la modalità di esercizio dell’Avvocatura, a partire dalla tutela dei diritti e degli interessi della persona, assicurando la conoscenza delle leggi e contribuendo pienamente all’attuazione dell’ordinamento per i fini della giustizia.

Bisogna altresì considerare dal 2008 il Codice deontologico degli avvocati europei (ultima versione 2013; si può trovare in http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/area-cittadino/codice-deontologico-forense.html) che è altresì vincolante per gli avvocati e che riguarda i rapporti professionali tra gli avvocati di Stati membri diversi, o l’attività dell’avvocato svolta in uno stato membro diverso a prescindere dalla sua presenza ivi.

Il commento al Codice precisa che l’ambito di applicazione attiene a: “rapporti all’interno dello stato A, anche su questioni di diritto interno, tra un avvocato dello Stato A e uno dello Stato B; – tutte le attività svolte da un avvocato dello Stato A nello Stato B, anche se solo sotto forma di comunicazioni inviate dallo Stato A allo Stato B. Sono esclusi invece i rapporti intercorrenti tra avvocati dello Stato A, all’interno di quest’ultimo, su questioni riguardanti lo Stato B, se nessuna delle loro attività professionali si svolge in tale ultimo Stato”.

Si applica agli avvocati di 44 nazioni: Albania, Armenia, Austria, Belgio, Bosnia Erzegovina, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia; Finlandia, Francia, Georgia, Germania, Grecia, Irlanda, Islanda, Italia, Lettonia, Liechtenstein, Lituania, Lussemburgo, Malta, Moldavia, Montenegro, Norvegia, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Repubblica di Macedonia, Romania, Serbia, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia, Svizzera, Turchia, Ucraina, Ungheria.

Le norme del Codice deontologico forense sono “interpretate e applicate in conformità” a quelle del Codice deontologico degli avvocati europei (Canone 1.3.2.).

[16] Si tratta di un documento elaborato dal Consiglio degli Ordini Forensi Europei e riguarda dieci principi comuni all’avvocatura europea. Cfr. per la versione più recente in lingua inglese http://www.consiglionazionaleforense.it/site/home/area-cittadino/codice-deontologico-forense.html

[17] Canone (J).

[18] Cfr. Canone 2.1.1. Codice deontologico degli avvocati europei.

[19] “Poiché qui, propriamente, la mia intenzione si dirige sulla filosofia morale, io limito la questione in questi termini: se non si pensi che sia assolutamente necessario elaborare una volta per tutte una filosofia morale pura, completamente liberata da tutto ciò che sia comunque empirico e appartenente all’antropologia”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[20] “…tutti i concetti etici hanno la loro sede e la loro origine interamente “a priori” nella ragione”… Ora, l’uomo trova effettivamente in sé una facoltà con cui si distingue da tutte le altre cose, anzi, anche da se stesso in quanto riceve impressioni dagli oggetti: e questa facoltà è la “ragione”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[21] “Ciò che ha da essere moralmente buono, infatti, non basta che sia “conforme” alla legge morale: esso deve anche avvenire “per” la legge morale”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[22] Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[23] “Ciò che ha da essere moralmente buono, infatti, non basta che sia “conforme” alla legge morale: esso deve anche avvenire “per” la legge morale”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[24] “…puoi tu anche volere che la tua massima divenga una legge universale? Se non è così, la tua massima va respinta, e non già per un danno che possa derivarne a te, o anche ad altri, bensì perché essa non può entrare come principio in una possibile legislazione universale, verso la quale la ragione mi impone immediatamente rispetto”… “La questione è, dunque, la seguente: è una legge necessaria “per tutti gli esseri razionali”, che essi giudichino sempre le loro azioni secondo massime tali di cui sia possibile volere che servano da leggi universali?… “agisci in modo da considerare l’umanità, sia nella tua persona, sia nella persona di ogni altro, sempre anche al tempo stesso come scopo, e mai come semplice mezzo””. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[25] La necessità oggettiva di un’azione obbligatoria si chiama “dovere”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[26] Nessuno, neppure il peggior ribaldo, per poco che sia abituato a fare uso della ragione, quando gli si presentino esempi di onestà nelle intenzioni, di costanza nel seguire le massime buone, di partecipazione al bene comune (anche se connesse con grandi sacrifici di vantaggi e comodità), manca di auspicare di essere anche lui dotato di siffatte intenzioni. Ma, questo, egli non riesce a realizzarlo in sé, a causa dei suoi istinti e inclinazioni: non senza che egli desideri tuttavia, al tempo stesso, di esser libero da tali inclinazioni viziose. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[27] “Ancora: un quarto, a cui le cose vanno bene, ma che vede altri intorno a lui lottare contro grandi difficoltà (ed egli potrebbe facilmente aiutarli) pensa: che cosa me ne importa? Sia ognuno felice tanto quanto il cielo gli concede, o quanto riesce a rendersi tale da sé: io non gli porterò via nulla e non lo invidierò; ma non ho nessuna voglia di contribuire al suo benessere o ad assisterlo nelle sue necessità. Ora, senza dubbio, se questo modo di pensare divenisse una legge universale di natura, il genere umano potrebbe benissimo sussistere; e, senza dubbio, meglio che quando ciascuno chiacchiera di partecipazione e di benevolenza, e anche mostra zelo quando se ne presenta l’occasione, ma, per contro, non appena può, mente, si lascia corrompere o infrange in ogni modo i diritti altrui. Ma, sebbene sia possibile che sussista una legge universale di natura ispirata a quella massima, è tuttavia impossibile volere che un tal principio viga in ogni caso, come legge di natura. Infatti, una volontà che volesse questo contraddirebbe se stessa, potendosi ben presentare casi in cui essa ha bisogno dell’amore e della partecipazione altrui, e in cui una legge siffatta, uscita dalla sua stessa volontà, impedirebbe a lei stessa di sperare nell’aiuto desiderato…”In quarto luogo”, per quel che riguarda il dovere supererogatorio verso gli altri, lo scopo naturale, proprio di tutti gli uomini, è la loro felicità. Ora, l’umanità potrebbe, bensì, sussistere anche se nessuno contribuisse alla felicità degli altri senza tuttavia detrarre nulla ad essa intenzionalmente: se non che questo è un concordare solo negativo, e non positivo, con l'”umanità come fine in sé”, quando nessuno si sforzi di promuovere, per quanto può, anche i fini degli altri. Infatti, il soggetto fine a se stesso è un soggetto tale che i suoi scopi, se quella rappresentazione ha da avere presso di me “tutta” la sua efficacia, devono anche, per quanto possibile, essere scopi “miei”.”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[28]“La rappresentazione di un principio oggettivo, in quanto necessario per una volontà, si chiama comando (della ragione), e la formula del comando si chiama imperativo… Ora, gli “imperativi” in genere comandano, o “ipoteticamente”, o “categoricamente”. I primi ci presentano la necessità pratica di un’azione possibile come mezzo per raggiungere un qualche scopo che si vuole (o che è possibile che si voglia). Imperativo categorico sarebbe, per contro, quello che presenta un’azione come oggettivamente necessaria per se stessa, indipendentemente dal rapporto con un altro scopo… Ora, se l’azione si presenta come buona solo “per altro”, in quanto mezzo, l’imperativo è “ipotetico”, mentre se è rappresentata come buona in “sé”, e pertanto come necessaria per una volontà di per sé conforme a ragione e come principio della volontà stessa, l’imperativo è “categorico”… Tale imperativo può dirsi imperativo della moralità… L’imperativo categorico è, dunque, uno solo, e precisamente il seguente: “agisci solo secondo quella massima che tu puoi volere, al tempo stesso, che divenga una legge universale”…. l’imperativo universale del dovere potrebbe anche suonare così: “agisci come se la massima della tua azione dovesse, per tua volontà, divenire una legge universale di natura”… e porre a base la formula generale dell’imperativo categorico: “agisci secondo una massima che possa farsi al tempo stesso legge universale”.”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[29] “Così, per esempio, io devo cercar di promuovere la felicità altrui, non perché m’importi qualcosa il suo esistere (vuoi per una inclinazione immediata, vuoi, anche, per un compiacimento indiretto, mediato dalla ragione), bensì unicamente perché una massima che la escludesse non potrebbe essere compresa in una stessa volontà come legge universale”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[30] “…dunque, una volontà libera e una volontà sottoposta alla legge morale sono la stessa cosa”. Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[31] A tacere dei provvedimenti ordinari almeno sedici Costituzioni nel mondo hanno costituzionalizzato tra il secolo XVIII ed il XIX gli strumenti alternativi prevedendo espressamente la conciliazione obbligatoria: Regno di Napoli (1799 e 1812), Regno delle Due Sicilie (1822), Francia (1791 e 1795), Cantone di Zugo (1814), Costituzione della Repubblica Ligure (1797), Costituzione della Repubblica Cisalpina (1798), Costituzione del Cantone di Zurigo (1814),  Carta Costituzionale del Regno di Polonia (1815), Costituzione del Cantone di Unterwal Il Basso (1816), Costituzione politica della monarchia spagnola (1812), Costituzione del Portogallo (1826), Costituzione politica della Repubblica del Perù (1823), Costituzione del Cile (1823 e 1833),  Costituzione dell’Impero del Brasile (1824). Cfr. C.A. CALCAGNO, ADR e Costituzioni nei secoli XVIII e XIX, in https://mediaresenzaconfini.org/2013/02/01/adr-e-costituzioni-nei-secoli-xviii-e-xix/

[32] Cfr. sul punto l’esaustivo lavoro di G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, Giappichelli Editore, op. cit.

[33] Il presidente Obama ha firmato il National Defense Authorization Act per l’anno fiscale 2012 al 31 dicembre 2011, che consente al governo degli Stati Uniti di detenere a tempo indeterminato degli americani (detenzione a tempo indeterminato senza processo: Sezione 1021) senza il diritto al giusto processo. Se vi è motivo di sospettare una persona sta collaborando con “… forze associate che sono impegnate nelle ostilità contro gli Stati Uniti o dei suoi partner della coalizione”, la legge prevede ora che il diritto al giusto processo è “congelato” e il sospetto di terrorismo può essere detenuto “senza processo, fino alla fine delle ostilità” in base all’Iraq Resolution del 2002.

[34] Libero docente in Diritto Amministrativo, magistrato, pretore di Tricase, componente dell’Assemblea costituente, più volte deputato, ministro della difesa nell’8º gabinetto De Gasperi, rettore del Consorzio Universitario Salentino, presidente dell’Unione Interparlamentare, ministro per i rapporti con il Parlamento nei governi Fanfani e Leone, sindaco di Tricase, nel Salento, dal quale proviene la sua famiglia, dal 1962 al 1968 e rettore dell’Università del Salento. Fonte Wikipedia

[35] È stato Sottosegretario di Stato agli affari esteri nel VI Governo De Gasperi con delega per gli italiani all’estero, nel VII Governo De Gasperi con delega per l’emigrazione, e nel VIII Governo De Gasperi.

Ha ricoperto lo stesso incarico anche nel Governo Pella, nel I Governo Fanfani e nel Governo Scelba.

Con il III Governo Fanfani è stato nominato Sottosegretario di Stato alla Giustizia, e nel IV Governo Fanfani ha ricoperto l’incarico di Sottosegretario di Stato alla Marina mercantile, diventando Ministro dello stesso Dicastero con il I Governo Leone. Fonte Wikipedia.

[36] Ex Ministro alla Giustizia dei Governo Bonomi II e III (1944-45). Fonte Wikipedia. Vicepresidente della Costituente e Presidente della prima sottocommissione.

[37] L’Italia nella Doing Business Mondiale del 2013 redatta dalla Internacional Finance Corporation e dalla Banca Mondiale ci dice che:

1) l’indice di forza dei diritti legali è pari a 3 (la Malesia ha indice 10).

2) Il nostro sistema giudiziario in tema di commercio è al  160° posto mondiale su 183 paesi (enforcing contracts).

http://www.doingbusiness.org/~/media/giawb/doing%20business/documents/profiles/country/ITA.pdf

Il Doing Business del 2014 ci pone al 128 posto mondiale, a mediazione obbligatoria reintrodotta. Cfr. http://www.doingbusiness.org/~/media/GIAWB/Doing%20Business/Documents/Annual-Reports/English/DB14-Full-Report.pdf

[38] “Aggiungo che la proposta di menzionare in Costituzione l’abuso del diritto significa affermare il concetto che l’eccesso di potere è condannato: ciò avrebbe una larga possibilità diffusiva anche nei confronti del diritto privato…” DOMINEDO’.

[39] La giurisprudenza comunque dal 2007 sta cercando di dare una mano in questo senso: cfr. sul punto G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, op. cit., p.p. 11-34. A seguito della riformulazione dell’art. 111 anche gli articoli 88, 89 e 96 C.p.c. potrebbero avere una funzione di argine contro condotte contrarie al corretto svolgimento del processo, ma a ben vedere gli articoli 88 e 89 C.p.c. reprimono l’abuso nel processo e non del processo. Solo l’art. 96 C.p.c. potrebbe reprimere l’abuso del processo, ma comunque tutte le norme indicate sanzionano la parte e non il difensore (se si eccettua l’art. 88 c. 2 C.p.c. che comporta la segnalazione al Consiglio dell’Ordine) che è invece l’artefice delle strategie processuali. Non vi è inoltre alcun ristoro in queste norme per l’amministrazione della giustizia e l’interesse più in generale dell’ordinamento (G. ROMUALDI, p. 36 ed in particolare pp. 55 e ss.). Ruolo chiave invece per perseguire l’abuso del processo sarebbe per l’autrice l’applicazione dell’art. 49 del Codice Deontologico (G. ROMUALDI, p. 81). In sostanza “solo riconoscendo al giudice il potere di sanzionare l’avvocato per la violazione delle norme deontologiche (v. Trib. Cagliari 19 giugno del 2008, n. 2247) queste ultime possono costituire un valido baluardo contro l’abuso del processo” (G. ROMUALDI,  p. 95).

[40] Noi peraltro lo avevamo già fatto nel Codice di procedura civile del regno delle Due Sicilie e nel Codice di procedura civile del 1865, attraverso il criterio sistematico.

Il legislatore californiano trova e dichiara che:

(A) La risoluzione pacifica delle controversie in modo equo, tempestivo, in maniera appropriata e conveniente è una funzione essenziale del ramo giudiziario del governo dello Stato ai sensi dell’articolo VI della Costituzione della California.

(B) Nel caso di molte dispute, il litigo che si conclude con un processo è costoso, richiede tempo, ed è stressante per le parti coinvolte. Molte controversie possono essere risolte in un modo giusto ed equo attraverso processi meno formali.

(C) Processi alternativi della risoluzione delle controversie per la riduzione dei costi, del tempo e dello stress, come la mediazione, sono stati effettivamente utilizzati in California e altrove. Nei casi opportuni la mediazione fornisce alle parti una procedura semplificata ed economica per ottenere la risoluzione rapida ed equa delle loro controversie ed una maggiore possibilità di partecipare direttamente a risolvere le dispute.

La mediazione può anche aiutare a ridurre l’arretrato di cause che gravano sul sistema giudiziario. È nel pubblico interesse che la mediazione sia incoraggiata ed utilizzata, se del caso, da parte dei giudici.

(D) La mediazione e simili processi alternativi possono risultare di maggior beneficio per le parti in un procedimento civile, quando siano utilizzati al più presto, prima della discovery e che altre spese processuali siano sostenute. Dove appropriato, le parti di una controversia dovrebbero essere incoraggiate ad utilizzare la mediazione e altre alternative al processo per risolvere le loro differenze nelle prime fasi di una causa civile.

(E) Così come accade in un progetto pilota a Los Angeles County e in altre contee che scelgono di applicare questo titolo del Codice, i giudici dovrebbero essere in grado di attribuire le dispute a processi appropriati di risoluzione delle controversie, come   l’arbitrato giudiziario e la mediazione, in qualità di alternative al processo, in coerenza con il diritto delle parti di ottenere un processo nel caso in cui la controversia non sia risolta attraverso un processo alternativo.

(F) L’obiettivo di questo titolo è quello di incoraggiare l’uso di metodi alternativi di risoluzione delle controversie connessi al processo, in generale, e della mediazione in particolare. Si stima che il costo medio per la Corte della trattazione di una causa civile  attraverso il giudizio è di  3.943 dollari (3.943 dollari) per ogni giorno, e che una parte sostanziale di questo costo può essere eliminato se questi casi sono risolti prima del processo.

Il Consiglio giudiziario, attraverso l’Ufficio Amministrativo della Corti, procede a un sondaggio per determinare il numero di casi risolti con la risoluzione alternativa delle controversie prevista dal presente titolo, e valuta i risparmi derivanti e realizzati dai tribunali e dalle parti. I risultati del sondaggio sono incluse nella relazione presentata ai sensi della Sezione 1.775,14. I programmi autorizzati dal presente titolo si considerano efficaci se provocano un risparmio stimato di almeno 250 mila dollari ($ 250.000) per i tribunali e un risparmio corrispondenti per le parti.

[41] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California: “It is estimated that the average cost to the court for processing a civil case of the kind described in Section 1775.3 through judgment is three thousand nine hundred forty-three dollars ($3,943) for each judge day, and that a substantial portion of this cost can be saved if these cases are resolved before trial”.

[42] Sezione 1775 punto F del Codice di Procedura civile della California, comma secondo.

[43] Il d.l. 22 dicembre 2011, n. 212 all’art. 12 c. 1 stabiliva che:

“1. Al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28,  sono  apportate  le seguenti modificazioni:  

a) all’articolo 5, dopo il  comma  6,  è  aggiunto,  in  fine,  il seguente:   “6-bis.   Il   capo   dell’ufficio   giudiziario   vigila sull’applicazione di quanto previsto dal  comma  1  e  adotta,  anche nell’ambito dell’attività di pianificazione  prevista  dall’articolo 37, comma 1, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito,  con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n.  111,  ogni  iniziativa necessaria a favorire l’espletamento della mediazione su  invito  del giudice ai sensi del comma 2, e ne riferisce, con frequenza  annuale, al Consiglio superiore  della  magistratura  ed  al  Ministero  della giustizia.”;

  b) all’articolo 8, comma 5, al secondo periodo  sono  anteposte  le seguenti parole: «Con ordinanza non impugnabile pronunciata d’ufficio alla prima udienza di comparizione delle  parti,  ovvero  all’udienza successiva di cui all’articolo 5, comma 1,».”

[44] Valore determinato dalla Corte ai soli fini dell’ADR.

[45] Sezione 1775 5

[46] Sezione 1775 1  punto B.

[47] Sezione 1775 6.

[48] Sezione 1775 8 e 9.

[49] “…non la paura, e neppure l’inclinazione, ma soltanto il rispetto per la legge sia un movente capace di dare all’azione un valore morale” Cfr. Immanuel Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, op. cit.

[50] Già il codice di Manù del VI secolo a. C. recitava nel VII libro al precetto 15:”Il timore del castigo dà a tutte le creature mobili ed immobili di godere quanto è loro proprio, e toglie loro lo scostarsi dai propri doveri”.

[51] Luca 12, 58-59.

[52] ART. 36. – Autonomia del rapporto.

(Omissis)

I – L’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità.

(Omissis)

Ma vedi anche l’art. 49 per cui l’avvocato non deve gravare con onerose e plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte, se non vi sia un apprezzabile interesse della parte assistita. Cfr. sul punto G. ROMUALDI, Dall’abuso del processo all’abuso del sistema giustizia, op. cit., p. 81.

[53] Il § 253 comma (3) ZPO (il Codice di rito tedesco), è ad esempio riformulato come segue:

“(3) La domanda deve contenere:

1 una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria;” (omissis).(§ 253 Absatz 3 wird wie folgt gefasst:

„(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1. die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;…).

[54] Hanno strumenti di negoziazione obbligatoria tra gli altri i seguenti stati del Mondo che costituiscono più di un quarto degli stati totali: Giappone, Afghanistan, Algeria, Bangladesh, Germania, Italia, Stati Uniti, Romania, Israele, Irlanda, Argentina, Colombia, Australia, Giappone, Taiwan, Repubblica delle Filippine, Nuova Zelanda, Canada, Dubai, Nigeria, Botswana, Ghana, Capo Verde, Egitto, Gambia, Guinea-Bissau, Malawi, Mauritius, Lesoto, Namibia, Ruanda, Sierra Leone, Sudafrica, Uganda, Zimbawe, Cina, Francia, Inghilterra, Belgio, Danimarca, Svezia, Estonia, Norvegia, Grecia, Slovenia, Repubblica Ceca, Finlandia, Cipro, Svizzera, Islanda, Slovenia, Spagna, Liechtenstein, Repubblica di Corea. Per ulteriori informazioni consulta https://mediaresenzaconfini.org/2012/11/03/mediazione-obbligatoria/

[55] hdr.undp.org/sites/default/files/hdr2013_summary_italian.pdf‎

[56] L’indice di sviluppo umano è utilizzato dall’ONU così come gli Stati utilizzano il Prodotto interno lordo. Sono naturalmente diversi i parametri di riferimento nel senso che l’ONU verifica come un paese affronti e risolva determinate disuguaglianze e discriminazioni interne.

[57] I Paesi che hanno uno sviluppo umano superiore al nostro sono i seguenti: 1 Norvegia 2 Australia 3 Stati Uniti 4 Paesi Bassi 5 Germania 6 Nuova Zelanda 7 Irlanda 7 Svezia 9 Svizzera 10 Giappone 11 Canada 12 Corea, Repubblica di 13 Hong Kong, Cina (sAR) 13 Islanda 15 Danimarca 16 Israele 17 Belgio 18 Austria 18 Singapore 20 Francia 21 Finlandia 21 Slovenia 23 Spagna 24 Liechtenstein.

[58] Questa è la situazione in dettaglio:

1) Norvegia: ha il tentativo preventivo di conciliazione obbligatorio.

2) Australia: I tribunali degli stati che la compongono hanno il potere di ordinare alle parti, in considerazione delle circostanze concrete, di partecipare alle ADR, sia prima sia durante il processo.

3) Stati Uniti: hanno la mediazione obbligatoria e anche l’arbitrato (California)(seppure non vincolante).

4) Paesi Bassi: i legali olandesi vedevano la mediazione italiana obbligatoria (ante decreto del fare) come necessaria; ultimamente il Mediation Training Institute la sta invocando per le procedure di divorzio; il nuovo progetto olandese sulla mediazione richiede l’inserimento in citazione dei motivi per cui non si intende mediare e spinge verso la mediazione delegata.

5) Germania: ha la conciliazione obbligatoria in 16 dipartimenti; la mediazione familiare può essere in taluni casi obbligatoria.

6) Nuova Zelanda: ha progetti pilota di mediazione giudiziaria obbligatoria dal 2009.

7) Irlanda: ha la mediazione obbligatoria quando si tratti di sinistri che abbiano cagionato danni alle persone.

8) Svezia: ha la conciliazione obbligatoria in materia di locazione commerciale ed il tentativo giudiziale di conciliazione obbligatorio preventivo; è obbligatoria la mediazione familiare nel caso di divorzio.

9) Svizzera: ha il tentativo preventivo di conciliazione giudiziale obbligatorio (dal 1° gennaio 2011 può essere sostituito dalla mediazione).

10) Giappone: la mediazione è obbligatoria in materia di locazione e di famiglia; si fa luogo a mediazione preventiva obbligatoria in tre ipotesi: 1) quando i diritti e le obbligazioni delle parti sono chiari e necessita solo un aggiustamento nell’interesse della relazione, 2) non ci sono norme legislative o regolamentari relative alla fattispecie ovvero sussistono settori in cui il Governo è meglio che non entri; 3) in casi dettagliati e specifici che sono più adatti ad essere risolti con la mediazione.

11) Canada: L’Ontario ha la mediazione obbligatoria in alcuni casi specificati dalle giurisdizioni municipali. La mediazione in Canada per i servizi bancari e finanziari sarà obbligatoria dal 1° maggio 2014 http://www.mondaq.com/canada/x/283292/Securities/OBSI+Mandatory+ADR+for+All+Canadian+Securities+Registrants+Coming+May+1+2014&email_access=on

12) Corea: ha la conciliazione preventiva obbligatoria.

13) Hong Kong: ha la mediazione dagli anni ’80; si sta pensando introdurre la mediazione giudiziaria obbligatoria sul modello australiano (cfr. Research Trends and Conclusions: Commercial Mediation 2013 in http://whoswholegal.com/news/analysis/article/30713/)

14) Islanda: ha la mediazione delegata obbligatoria.

15) Danimarca: La conciliazione è obbligatoria per le imprese nel settore del turismo in merito ai viaggi e all’alloggiamento e nel settore dei mutui ipotecari.

16) Israele: ha la mediazione obbligatoria preventiva

17) Belgio: la conciliazione è obbligatoria per le industrie in diversi settori (telecomunicazioni, assicurazioni, poste, diritti dell’infanzia, rapporti con il governo, rapporto con le istituzioni dell’Unione Europea, banche, energia, collocamento privato, pensioni, prodotti finanziari).

18) Austria: dal 2002 si tiene un tentativo preventivo ed obbligatorio se il bene è ubicato ove sussiste il servizio di conciliazione, per la locazione ed in tema di proprietà immobiliare anche pubblica.

19) Singapore: han la mediazione obbligatoria in materia di divorzio quando i figli hanno meno di 14 anni (http://www.mediate.com/SingaporeMediators/)

20) Francia: il giudice può in generale disporre sessioni informative obbligatorie di mediaizone/conciliazione; la mediazione familiare è obbligatoria preventivamente in materia di famiglia qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino

21) Finlandia: il tentativo di conciliazione è obbligatorio in materia di consumo. Dal 1993 è obbligatoria la conciliazione giudiziaria che il giudice può riproporre in qualsiasi momento del processo.

22) Slovenia: il giudice può ordinare la mediazione: le parti possono rifiutare, ma se il rifiuto è irragionevole pagano le spese.

23) Spagna: la mediazione/conciliazione è obbligatoria in materia di lavoro.

24) Liechtenstein: ha la mediazione preventiva obbligatoria.

[59] Non è un caso che in Brasile il progetto di legge sulla mediazione richieda che 1) il Ministero della Pubblica Istruzione debba incoraggiare gli istituti di istruzione superiore ad includere la disciplina della mediazione come materia di studio e 2) che il Consiglio federale brasiliano dell’Ordine degli Avvocati includa le questioni relative alla mediazione nelle prove d’esame per gli avvocati (Cfr.http://senado.jusbrasil.com.br/noticias/112215575/projeto-que-disciplina-a-mediacao-judicial-e-extrajudicial-e-aprovado-pela-ccj).

Il 4 dicembre 2013 i magistrati di GEMME (l’associazione europea dei giudici per la mediazione) hanno chiesto al Ministro della Giustizia spagnola di cambiare il modello di mediazione processuale e di introdurre la sessione informativa di mediazione obbligatoria. http://www.lawyerpress.com/news/2013_12/0412_13_001.html

Anche in Russia dal 28 dicembre 2011 (http://www.kremlin.ru/news/14088) si sta pensando di introdurre la mediazione obbligatoria. Il tutto doveva trovare attuazione entro il primo maggio 2012 ma il Ministero della Giustizia ci sta ancora lavorando su.

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro (di avv. Giorgio Pernigotti)

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro

di Avv. Pernigotti Giorgio – 20/01/2014

Come si svolge il primo incontro di mediazione? Intervista ad un mediatore, l’avv. Calcagno Carlo Alberto

Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro

“IL PRIMO INCONTRO”

Dopo avere affrontato, negli articoli precedenti, alcuni temi più generali sulla mediazione, ho ritenuto interessante, sempre per fini culturali e divulgativi, ascoltare l’opinione di un formatore e mediatore su alcuni aspetti critici della mediazione civile italiana, alla luce della normativa vigente.

Ringrazio della disponibilità l’Avv. Carlo Alberto Calcagno, formatore e mediatore dell’Organismo di mediazione e formazione dell’Ordine degli Avvocati di Genova, che non ha esitato un istante ad accogliere l’invito.

Gratitudine che vuole andare oltre l’intervista che segue, avendo l’Avv. Calcagno accettato di collaborare, mettendo a disposizione la propria esperienza e professionalità, in futuro e liberamente, sulle pagine di questo sito. Un evento accolto come un dono e che apre nuovi orizzonti e prospettive su materia complessa, dove domina, come abbiamo avuto modo di dimostrare, una diffusa reticenza a parlare, a dialogare; fatte, ovviamente, le debite eccezioni invero già segnalate.

Benvenuto caro Carlo Alberto, a nome di tutto lo staff!

  1. Ci racconti, in termini semplici anche per non “addetti ai lavori”, come si svolge il primo incontro davanti al Mediatore: come inizia, i primi approcci e la fase conclusiva?

Un principio fondamentale che riguarda la procedura di mediazione è la riservatezza: nel procedimento giudiziario chiunque di norma può recarsi in udienza; alla mediazione possono invece partecipare solo le persone coinvolte dalla controversia e coloro che sono autorizzati da queste ultime.

Primaria cura dell’Organismo ed in mancanza del mediatore è dunque quella di verificare se le persone che si sono presentate in mediazione abbiano o meno titolo per discutere ed eventualmente decidere di comporre una data questione che li accomuna.

Tale valutazione si effettua di solito prima della data fissata per il primo incontro di mediazione, ma quando non si verifichi tale preventiva attività si provvede subito dopo che le persone si sono sedute al tavolo della mediazione.

Il mediatore dopo essersi presentato ed avere spiegato il suo ruolo di mero facilitatore della comunicazione (egli non prende nessuna decisione e non attribuisce torto o ragione), domanda ai partecipanti il loro nome e cognome e può chiedere di esibire le carte di identità, i tesserini dei consulenti; il mediatore verifica solitamente anche i poteri dei rappresentanti o assistenti.

In questa fase sorgono talvolta problemi delicati specie quando si presentano in mediazione i soli rappresentanti sprovvisti di idonea procura ovvero ad esempio delegati non avvocati privi di procura notarile; l’istituto della mediazione da noi ha solo tre anni e dunque non siamo abituati a considerare che in essa non valgano le stesse regole procedurali del processo, che i due istituti abbiano in buona sostanza di mira principi differenti; su questo i mediatori dovranno lavorare ancora molto.

Verificati dunque l’identità ed i poteri dei presenti il mediatore spiega la natura della mediazione (un dialogo continuo), i suoi vantaggi (economicità, esenzione da bollo e registro fino ad un certo ammontare, credito di imposta ecc.) e quali sono i principi che la informano: appunto la riservatezza di ogni partecipante, l’imparzialità, la neutralità e l’indipendenza del mediatore, la volontarietà, l’autodeterminazione (nessuno può essere costretto a fare o a dire alcunché) e la collaborazione delle parti.

Il mediatore precisa poi che la procedura potrebbe dividersi sostanzialmente in due parti: una a cui partecipano tutti coloro che siedono al tavolo, che si concreta nella manifestazione e chiarimento del punto di vista di ciascuno a beneficio della comprensione del mediatore e dell’avversario (sessioni congiunte) ed un’altra che invece viene affrontata dal mediatore con ciascun singolo partecipante accompagnato dal suo legale, ed in cui si vagliano le esigenze di ognuno ed i modi per soddisfarle (sessioni riservate).

Nelle sessioni riservate ciò che viene discusso non viene messo in comune: rimane in altre parole confidenziale; il mediatore potrà riferirne per qualche aspetto soltanto se a ciò autorizzato. Normalmente il mediatore si fa autorizzare per iscritto se ritiene che siano emersi profili la cui rivelazione può portare ad un avvicinamento delle parti nel senso di una comunicazione di migliore qualità.

Sono poi elencate almeno due regole di comportamento: non interrompersi e spegnere il telefono cellulare; il mediatore si occupa, abbiamo detto, di facilitare la comunicazione e sa bene che le interruzioni del dialogo e le telefonate sono acerrime nemiche della cooperazione.

Detto ciò, a seguito delle recenti modifiche legislative, si aprono due filoni di pensiero: ci sono mediatori che consentono l’esposizione delle parti in sessione congiunta (ed eventualmente conducono sessioni riservate) a cui segue l’invito alle parti e ai loro consulenti a pronunciarsi sulla continuazione a pagamento della procedura, e mediatori che invece ritengono di passare direttamente all’invito alle parti senza affrontare minimamente l’oggetto della controversia. Probabilmente ogni scelta può essere legittimata dal caso concreto: la mediazione è una procedura flessibile.

In ogni caso se le parti o una delle parti non vuole continuare la mediazione il mediatore ne prende atto e redige un verbale di chiusura della procedura in modo tale che chi lo ritiene possa rivolgersi al giudice.

Se invece le parti sono disposte a corrispondere quanto dovuto per procedere oltre ci sono due possibilità: le parti versano quanto dovuto alla segreteria dell’organismo (ci sono delle tariffe preventivamente conoscibili) e la mediazione continua senza soluzione di continuità, ovvero il mediatore dà atto che le parti si impegnano a saldare l’Organismo entro il termine fissato per altra data di riunione.

Il tutto avviene all’interno dei tre mesi stabiliti dalla legge: la deroga temporale sarà possibile solo su richiesta delle parti; uno sforamento del termine potrebbe, secondo alcuno, comportare una perdita dei benefici fiscali che accedono alla mediazione e dunque il mediatore non si accolla autonomamente delle responsabilità.

Se la procedura continua può concludersi con un mancato accordo (le parti possono abbandonare la trattativa in ogni momento) o con un accordo; nel primo caso il mediatore è tenuto a verbalizzare che le parti non si sono accordate e il verbale viene sottoscritto da tutti i partecipanti; in tal caso chi lo desidera può chiedere copia del verbale e rivolgersi al giudice. Se invece le parti si accordano il mediatore ne dà atto nel processo verbale che viene sempre sottoscritto dalle parti, ma il corpo dell’accordo viene inserito in altro documento che al verbale si allega, ma che resta ad esso estraneo e che viene semplicemente siglato dal mediatore a dimostrazione che si riferisce proprio a quella data mediazione.

Gli avvocati con la loro sottoscrizione dell’accordo attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

E a questo punto se l’accordo non viene adempiuto si può provvedere all’esecuzione senza che sia apposta la formula esecutiva.

Qualora gli avvocati non ritengano di certificare ed attestare quanto sopra, le parti possono, secondo alcuno, sottoporre il loro accordo all’omologazione del Presidente del tribunale.

  1. Ho notato, tra i commenti di alcuni Mediatori, qualche criticità circa la verbalizzazione nel caso in cui le parti non intendano proseguire la mediazione; ci puoi esprimere il tuo pensiero?

Il nostro paese, come dicevamo, non ha ancora una grande esperienza in materia di mediazione ed anche i giudici stanno in oggi rischiando di particare pericolose derive processualistiche (ad esempio vedi l’invocata applicazione dell’art. 91 c.p.c.).

Del resto è anche vero che in altri paesi inizialmente si è posto il quesito se privilegiare le esigenze della riservatezza e dunque verbalizzare soltanto in merito alla comparsa o meno delle parti e circa l’esito (accordo o non accordo), ovvero se al contrario consentire alle parti di inserire a verbale la dissenting opinion rispetto alla chiusura anticipata della procedura, ovvero all’effettuazione di proposte delle parti che poi possono essere sottoposte al giudice ai fini del merito ovvero soltanto per l’attribuzione delle spese processuali.

Ma col tempo all’estero è sempre prevalsa la riservatezza ed anche nei paesi di common law ove sono normali le proposte tra le parti durante il processo (v. ad esempio l’istituto della offer to settle), non si registra sul verbale di mediazione (o sul form che viene inviato al giudice dal mediatore a seguito della mediazione nel corso del processo) che l’indicazione della comparsa o meno delle parti e dell’esito della procedura (accordo, mancato accordo, accordo parziale); ciò che invece rileva ai fini del processo anglofono è il rifiuto immotivato di sedersi al tavolo, ossia la mancata comparsa priva di qualsivoglia giustificazione.

Ritengo dunque che anche il nostro paese non possa che stigmatizzare il rifiuto immotivato di mediare, ma che debba imboccare per il resto la strada della assoluta riservatezza, pena la perdita di specificità dell’istituto.

Peraltro un comportamento difforme sarebbe contrario ad un principio, appunto quello di riservatezza (e se vogliamo anche quelli di autodeterminazione e di volontarietà) che si è imposto nell’Europa continentale a partire dal 1790, con la legge francese sulla conciliazione, e non è mai è venuto meno.

  1. Cosa pensi delle norme in tema di responsabilità delle parti nel successivo giudizio: disciplina delle spese, condanna al pagamento degli oneri e delle indennità?

In parte credo di aver già risposto. Dal mio punto di vista va perseguito soltanto l’immotivato rifiuto di mediare, così come peraltro accade da due secoli a questa parte con riferimento alla conciliazione. La disciplina dell’articolo 13 del decreto sulla mediazione che tu ben richiami (spese, condanna al pagamento degli oneri e delle indennità) è fuori contesto in Italia: è stata prelevata da ordinamenti che hanno approcci completamente difformi dal nostro. A titolo di esempio posso richiamare l’esperienza californiana nella quale l’istruzione della causa viene demandata ad un soggetto denominato refereeche è un avvocato con grandissima esperienza ovvero un giudice in pensione. È chiaro che se le parti chiedono al referee di arbitrare la controversia e poi impugnano il lodo, ci sono forti probabilità che il giudice della fase processuale possa adottare nella sentenza soluzione identica o analoga al lodo già emesso e che quindi la parte impugnante sia sanzionata per aver fatto celebrare un processo a vuoto. Ma da noi vi può essere difficilmente una perfetta coincidenza tra proposta del mediatore e sentenza (personalmente non sono edotto di alcun caso in cui ciò sia accaduto), perché il mediatore in primo luogo può non essere un giurista e perché le parti avvedute che richiedano una proposta fanno comunque sì che il mediatore si pronunci anche sulle loro esigenze che il giudice non prenderà mai in considerazione.

  1. Quali aspetti, secondo Te, andrebbero migliorati rispetto alla disciplina vigente?

L’attuale modello italiano di mediazione ha riscosso l’apprezzamento europeo: bisogna riconoscerlo. Tuttavia non riscuote il mio apprezzamento: la gratuità del primo incontro fa sì che quel che il mediatore spiega alle parti nel primo incontro non sia credibile.

Il mediatore è assimilato in altre parole ad un venditore (senza offesa per i venditori, ma fanno un lavoro diverso) che magnifica i suoi prodotti ai fini della vendita: in questo modo si vanifica ogni tentativo di diffondere la cultura della mediazione e si rende la procedura una mera formalità, così come affermano da alcuni anni (o meglio secoli se ci riferiamo alla conciliazione) i detrattori dell’istituto.

Bisognerebbe ritornare alla condizione di procedibilità effettiva estendendola ad altre materie (ad esempio a quella degli appalti) come accade in Argentina ove il rimando è quasi totale. Nel contempo sarebbe a mio giudizio utile eliminare dalla trattazione della mediazione civile e commerciale quegli aspetti squisitamente attinenti al regime della famiglia (ad esempio la materia della divisione familiare o la trattazione dei crediti alimentari da separazione/divorzio) che allo stato non possono che essere riservati ad un mediatore, quello familiare, che ha la necessaria competenza e formazione per affrontarli.

Sarebbe auspicabile inoltre normare il raccordo tra la disciplina della mediazione e quella civilistica degli incapaci: cosa che era ad esempio efficacemente prevista nel codice di rito del 1865.

Sarebbe infine importante, a mio parere, che quella del mediatore diventasse una professione riconosciuta con apposito albo e che l’attività di mediazione fosse condotta in esclusiva in presenza di avvocati accompagnatori alla procedura specializzati nell’attività di accompagnamento.

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Giorgio Pernigotti, “Inchiesta sulla mediazione (quarta parte): il primo incontro (quarta parte)”, in ProfessioneGiustizia.it, alla pagina

“http://www.professionegiustizia.it/notizie/notizia.asp?id=406” del 20/01/2014

La preparazione della parte alla mediazione: l’avvocato accompagnatore ovvero una nuova luce sui partecipanti alla mediazione

Relazione convegno A.GI.FOR 19 dicembre 2013 Genova

 Avv. Carlo Alberto Calcagno

Avete mai provato a mangiare un uovo crudo fresco? sul tuorlo c’è un piccolo disco bianco a cui è collegato un filamento che se viene staccato porta alla rottura del tuorlo.

Quel cerchietto bianco si chiama disco germinativo.

Afferma Freud che l’Io sta su sull’Es come il disco germinativo sta sull’uovo.

Il nostro che fa le norme e pretende di imporle è grande come un disco germinativo.

La parte restante della nostra mente è inconscia.

Un disco germinativo che è di certo importante cerca di imporre a noi e agli altri il suo punto di vista.

Peccato che anche l’inconscio abbia le sue regole e le sue esigenze e che sia più “vasto”.

Nell’inconscio ci sono gli interessi, le esigenze, i rimorsi, i rimpianti, i desideri buoni e cattivi, i segreti; l’inconscio non usa la logica, non sa distinguere tra il bene ed il male (per lui hanno eguale dignità), non sa che cosa siano lo spazio ed il tempo.

L’inconscio chiede soltanto di essere soddisfatto.

È lui che ha la prima parola e talvolta anche l’ultima.

Di regola l’inconscio desidera cose diverse rispetto a quelle che desidera la coscienza.

La realtà lo argina, ma noi viviamo in un eterno stato d’ansia, facciamo una grande fatica.

Spesso accade che il nostro cliente pur vincendo la causa sia scontento. E noi non siamo in grado di darci una risposta plausibile.

Ma ciò si verifica semplicemente perché il giudice che pronuncia una sentenza favorevole soddisfa per lo più solo il disco germinativo.

Il giudice non si occupa di interessi, desideri, aspettative, valori, esigenze…

Il giudice non si occupa di ES.

Il mediatore e l’avvocato che assiste in mediazione dovrebbero occuparsi anche di ES, nel senso che dovrebbero cercare di soddisfare sia l’IO sia l’ES…

Un tempo anche i giudici della cultura indeuropea che ha influenzato la nostra, prima di giudicare dovevano guardare come si muoveva il «reo convenuto», far caso al tono della voce. “25. Scopra la mente degli uomini per mezzo dei segni esterni, del suono di loro voce, del colore del volto, del contegno, del portamento del corpo, degli sguardi e dei gesti. 26. Dal contegno, dal portamento, dai gesti, dalle parole, dai moti degli occhi o del volto si indovina l’intero pensiero” (Codice di Manù, Libro VIII. XII secolo a.C.).

Il tono della voce e la gestualità dipendono dall’inconscio e ne sono espressione esterna.

Non è un caso che dai Romani in poi in Occidente la controversia si definisse “una differenza o un conflitto di interessi tra due o più parti per pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni, la quale può dar luogo ad un processo civile”.

La controversia è dunque una differenza od un conflitto di interessi.

Attiene in primo luogo ad ES.

La nostra capacità di elaborazione razionale, il nostro io, ci porta in dono anche una ragione (pretesi diritti od inosservanza di obbligazioni), ma il più delle volte l’elaborazione degli impulsi inconsci è parziale, spesso, a ben vedere, non è fatta nemmeno dal cliente, ma dall’avvocato in sede di consulenza.

È per questo che i mediatori definiscono il conflitto come una percepita divergenza.

Che cosa è una differenza di interessi? È un elemento del contrasto. C’è contrasto quando c’è appunto una differenza di vedute od opinioni; ma sussiste al contempo rispetto dell’altro e dei suoi bisogni, mancanza di disagio emotivo, uno scopo comune.

Che cosa è il conflitto? Sussiste u