La mediazione in Belize

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Il Belize, detto in passato Honduras Britannico, al pari di altri 20 stati[1], è membro del Revised Treaty of Chaguaramas[2] che dal 2006 considera fondamentale per lo sviluppo economico l’adozione degli strumenti di ADR.

Nel preambolo del trattato[3] si stabilisce che i metodi di risoluzione alternativa renderanno più facile l’ottenimento degli obiettivi economici del trattato stesso e all’art. 188 si specificano i seguenti strumenti: good offices[4], mediation, consultations, conciliation, arbitration and adjudication, che possono essere utilizzati volontariamente senza pregiudizio della giurisdizione della istituita Corte di Giustizia (CCJ)[5].

L’art. 192 si occupa della mediazione[6] che è volontaria.

L’art. 223 stabilisce che gli Stati membri incoraggiano e, nella misura del possibile,  e facilitano il ricorso all’arbitrato e ad altre modalità di risoluzione alternativa delle controversie per la risoluzione delle controversie commerciali private tra cittadini comunitari e tra cittadini della Comunità e cittadini di paesi terzi.

Queste sono in sintesi le basi storiche delle misure di ADR per diversi paesi[7].

L’arbitrato[8] in Belize segue oggi un programma di court-annexed arbitration[9].

Il Chief Justice[10] lo ha definito il primo del genere nel mondo[11]. Ma il Chief Justice del Belize crede molto anche nella mediazione e nel coinvolgimento degli avvocati: richiede al proposito ai legali di sensibilizzare i loro clienti in merito allo scopo della mediazione e ai suoi benefici, di partecipare alla sessione di mediazione con i clienti, di fornire loro consulenza durante le sessioni di mediazione, di assisterli nella stesura dell’accordo di mediazione e di aiutare in generale il tribunale a incoraggiare la mediazione per promuovere l’obiettivo prioritario della Corte, ossia la gestione delle cause che ne richiedano necessariamente l’intervento [12]..

Agli avvocati è stata dedicata anche una guida alla mediazione predisposta dalla Supreme Court of Belize[13].

Il Codice deontologico degli avvocati del Belize prevede poi alcune disposizioni che favoriscono la cultura della mediazione.

In presenza di una controversia l’avvocato deve cercare di ottenere un ragionevole accordo quando ciò sia nell’interesse del cliente[14]. Deve sempre privilegiare le esigenze del suo cliente e dell’amministrazione giustizia ed in particolare anteporle al diritto al compenso per i suoi servizi[15]. In ultimo la rule 23 (3) richiede agli avvocati di avvisare i clienti affinché evitino di affrontare il processo nei casi appropriati, in particolare “ogni volta che la controversia si presta ad un giusto componimento”.

La mediazione peraltro -spiega il Chief Justice – ha innumerevoli vantaggi: la partecipazione diretta delle parti in causa al risultato; l’opportunità di parlare di cose che non si trovano necessariamente nelle memorie di causa; la possibilità di identificare i problemi e di semplificarli, anche se la mediazione non porti ad un accordo; la riduzione del costo del contenzioso in termini di tempo e denaro; l’opportunità di creare una soluzione, che non sarebbe nella disponibilità della Corte; la deflazione del contenzioso; la possibilità di affrontare la controversia o il problema senza la formalità e la complessità delle procedure giudiziarie e delle regole sulla istruzione ed assunzione probatoria; e in generale, la nascita di una comunità armoniosa ove vengano dissipate le ostilità[16].

In merito alla procedura di mediazione (court connected mediation) abbiamo da commentare due fonti legislative: le regole della Corte Suprema del 2005 e l’emendamento del 2013[17]: la norma contiene anche il codice etico dei mediatori  della Corte ed il facsimile dei vari Form che vanno compilati durante la procedura[18].

Le regole della mediazione sono stabilite dal Chief Justice[19].

Come obiettivo prioritario il tribunale ha quello di occuparsi dei casi “giusti” e dunque per raggiungerlo deve favorire la gestione attiva dei casi; e per questo il suo intervento può consistere nell’incoraggiare “le parti a utilizzare qualsiasi forma appropriata di risoluzione delle controversie, tra cui, in particolare, la mediazione (se il tribunale lo ritiene opportuno) e a facilitare l’uso di tali procedure”[20].

I metodi per risolvere le controversie includono peraltro in Belize: negoziazione, arbitrato, conciliazione, contenzioso e mediazione.

 La mediazione è un processo consensuale mediante il quale le parti di una controversia incontrano un terzo neutrale con l’obiettivo di risolverla o di risolvere un problema sulla base dell’autodeterminazione.

La mediazione non è che un’alternativa alla risoluzione della controversia attraverso una decisione imposta da un giudice in un tribunale.

Il mediatore è una terza parte neutrale che conduce la mediazione e che facilita e incoraggia la comunicazione e la negoziazione tra le parti di una controversia per arrivare a un accordo volontario.

In Belize il Chief Justice richiede peraltro al mediatore di consigliare o suggerire soluzioni della controversia.

Il giudice può discrezionalmente suggerire ad ogni stadio della causa che la controversia pendente sia gestita in mediazione. da un mediatore approvato dalla Corte[21].

Al proposito presso la Corte esiste un funzionario giudiziario (Judicial Officer) che identifica i casi adatti alla mediazione in base alla lettura approfondita del fascicolo; possiede la piena conoscenza e comprensione del processo di mediazione; incoraggia le parti ad avviare la mediazione nei casi appropriati; assicura che le parti in causa comprendano la ragion d’essere del processo di mediazione e dei suoi meccanismi; è in grado infine di capire quando le questioni legali non abbiano alcuna relazione con la vera controversia.

Per valutare l’invio in mediazione il giudice ha inoltre a disposizione vari parametri da analizzare: la natura della disputa, la relazione tra le parti, la volontà delle parti di risolvere la loro disputa in modo collaborativo, l’opportunità che ci siano guadagni connessi che non sono nella disponibilità della Corte, ogni altro criterio che sia considerato opportuno dal giudice[22].

Le parti possono consensualmente optare per la mediazione (anche prima che sia suggerita dal giudice) e allo scopo compilano una richiesta (form 46) di invio della causa in mediazione a cui corrisponde un ordine del giudice in tal senso(form 45)[23].

Non può essere inviata in mediazione una controversia che riguardi il fallimento (o la liquidazione di aziende), i procedimenti di successione non contenziosi, gli atti familiari e il diritto penale[24].

Entro 15 giorni dalla notifica dell’Ordine del giudice, ogni parte può domandare alla Corte che non si proceda a mediazione, in quanto sussistano buone e oggettive ragioni perché vi sia una dispensa: in particolare sono stati fatti in buona fede dalle parti sforzi per comporre la controversia, ma non hanno avuto successo; il costo della mediazione è sproporzionato rispetto al valore della controversia o al beneficio che potrebbe essere raggiunto attraverso la mediazione; la questione involge materie di politica pubblica e la mediazione non sarebbe appropriata; ovvero possono sussistere altre buone ed oggettive ragioni per cui la mediazione non sarebbe appropriata[25].

A parte ciò la partecipazione alla mediazione in presenza di un ordine del giudice è obbligatoria per le parti.

Se le stesse accettano di mediare nello stesso termine sottoscrivono un accordo di riservatezza (form 49)[26]

Il  mediatore viene scelto dalle parti (form 47)[27] nel Roster della Corte[28]  o in difetto dal giudice (form 48)[29] nello stesso Roster; vengono presi accordi dalle parti e dal mediatore col Coordinatore della mediazione[30] che è nominato dal giudice: vengono fissati la data, l’ora ed il luogo della mediazione che vengono notificati alle parti (form 50)[31].

La mediazione deve celebrarsi entro 45 giorni dall’ordine del giudice, salvo che esso non disponga diversamente[32].

Entro 7 giorni dall’ordine di invio in mediazione le parti devono fornire il fascicolo di causa al mediatore[33].

La sessione di mediazione dura sino a tre ore[34], ma può essere aggiornata in qualsiasi momento[35] tenendo però conto del fatto che la sessione iniziale era di tre ore. Il giudice può comunque estendere il tempo della mediazione, quando ci sono più parti, la questione è complessa o qualora ci sia maggiore possibilità di accordo nel caso di allungamento[36].

Le parti possono chiedere, se il mediatore accetta, di prolungare la mediazione dietro pagamento di una tariffa addizionale per ora.

Le spese di mediazione per le prime tre ore ammontano per parte a $ 550[37] (243,41 €); inoltre va considerata l’indennità del mediatore che ammonta a $ 330 (146,40 €); per ogni ora oltre le prime tre sono dovute al mediatore $ 100 (44,26 €); a ciò vanno aggiunte le spese per la sede della mediazione[38] di $ 200 (88,51 €) per la sessione base di tre ore, e di $ 150 (66,38 €) per ogni ora oltre le tre di base.

In pratica se il mediatore riesce a chiudere la mediazione nelle tre ore canoniche le spese totali per ogni parte ammontano a $ 1069 (469,32 €).

Teniamo presente che il reddito pro capite di un Beliziano non supera i 5.000 dollari americani.

La mediazione viene condotta nella sede designata dalla Corte[39] che è solitamente una stanza della University of the West Indies oppure della Supreme Court of Belize[40].

Prima di iniziare il processo di mediazione il mediatore discute con le parti della mediazione in merito alle questioni di riservatezza[41].

Spiega che le discussioni che avvengono durante la mediazione e i documenti preparati esclusivamente ai fini della mediazione sono riservati e non devono essere divulgati in nessun altro procedimento o a terzi, tranne che con il consenso scritto delle parti della mediazione o laddove la divulgazione sia richiesta dalla legge.

Inoltre le informazioni ottenute durante il caucus non possono essere rivelate dal mediatore a nessun’altra parte della mediazione senza il consenso della parte che le rivela.

Aggiunge però che è obbligato a fare rapporto al giudice circa l’esito della mediazione e che ciò non viola la riservatezza perché è richiesto dalla legge.

Deve spiegare chiaramente alle parti quali siano le spese di mediazione.

Incoraggia il rispetto reciproco tra le parti e cerca di limitare, nel rispetto dell’autodeterminazione, l’eventuale abuso della mediazione.

Qualora le parti non siano accompagnate da un avvocato o da un consulente fa presente che è importante consultare altri professionisti per prendere decisioni informate.

Il ruolo principale del mediatore durante la sessione di mediazione è quello di facilitare la risoluzione volontaria della controversia; il mediatore compie sforzi ragionevoli per garantire che ciascuna parte comprenda la procedura di mediazione, il ruolo particolare del mediatore e la natura del rapporto delle parti  con il mediatore.

Spiega alle parti che la risoluzione della controversia e il rinvenimento di un accordo spettano a loro. Se una delle parti non può esercitare per qualsiasi ragione l’autodeterminazione il mediatore pone fine alla mediazione o la rinvia.

Si astiene dall’essere direttivo o giudicante in merito alle questioni controverse e alle opzioni di risoluzione.

Può indicare i possibili esiti di un caso, ma non può fornire un parere su come la Corte a cui è stato presentato il caso potrebbe risolvere la controversia.

Deve far presente alle parti quali possono essere le conseguenze legali delle proposte di accordo.

Quando ci sono delle ragioni che possono minare la sua imparzialità si ritira dalla mediazione, anche se le parti sono contrarie.

Nel caso  sussista un conflitto di interesse deve renderlo palese alle parti e può continuare la mediazione solo se viene autorizzato dalle parti e sempre che il conflitto non mini l’integrità della mediazione.

Il mediatore, se svolge anche un altro lavoro, deve spiegare alle parti che non potrà intrattenere in futuro rapporti lavorativi con loro[42].

Se la mediazione ha esito positivo l’accordo che risolve alcune o tutte le questioni della controversia, deve essere firmato dalle parti e dal mediatore e consegnato al Coordinatore della mediazione per il deposito presso l’ufficio giudiziario entro 7 giorni dalla firma dell’accordo; le parti inoltre devono presentare domanda al tribunale perché il giudice emetta “un ordine successivo all’accordo” (form 53)[43].

Quando non è raggiunto alcun accordo o vi è un accordo parziale (form 52) la questione è rinviata alla Corte per il processo[44].

Qualora le parti non riescano a partecipare alla sessione di mediazione (indipendentemente dalla presenza dei loro legali) entro mezz’ora dall’orario stabilito, oppure vi partecipino senza avere l’autorità per mediare[45], il mediatore annulla la sessione di mediazione e immediatamente deposita un certificato di mancato rispetto dell’ordine della Corte (form 51)[46]  al Coordinatore della mediazione perché venga informata la Corte[47].

la Corte e il giudice può emettere un ordine che può includere l’interruzione della sessione di mediazione.

Il mediatore riferisce circa la procedura solo alla Corte, è vincolato da un giuramento di riservatezza e deve osservare il Codice etico dei mediatori.

Quando una parte, un avvocato rappresentante o un mediatore si comporti in modo non conforme alla legge o violi la riservatezza della mediazione, il coordinatore della mediazione o qualunque delle parti può chiedere alla Corte di sanzionarlo e il giudice può ordinare la sanzione che ritenga più opportuna e anche la rimozione del mediatore dal Roster[48].

Il Roster della Corte prevede attualmente 52 mediatori[49].

Bisogna aggiungere che nel Paese è istituito un Comitato di mediazione[50] che è collegato alla Corte e funge da organo decisionale e da consulente per il Chief Justice. Quest’organo è responsabile della selezione dei mediatori da fornire ai servizi di mediazione, certifica ed approva i corsi per mediatori, approva il codice di condotta, monitora le prestazioni dei mediatori, stabilisce e revisiona le tabelle delle spese di mediazione e delle indennità dei mediatori, risolve i reclami contro i mediatori e valuta l’efficienza del processo di mediazione rendendo le raccomandazioni appropriate.

La formazione dei mediatori candidati al Roster of Mediators è stata affidata all’Università delle Indie occidentali (Campus Open) di Belize ed avviene sulla base di un progetto “Sui requisiti di formazione per mediatori”[51].

Il costo della formazione nel 2013 era di $ 1000 (442,54 €)[52]. La partecipazione al corso non vincolava all’inserimento nel Roster; la Corte provvedeva ad una successiva selezione.

I candidati devono possedere alcuni requisiti per diventare mediatori di Corte:

a) un precedente addestramento alla mediazione;

b) un’età superiore a 21 anni;

c) nessuna annotazione sul casellario giudiziale;

d) il desiderio di diventare un mediatore professionista;

e) il diploma High school o superiore.

Il corso base è di 40 ore incluse 6 ore di addestramento pratico; viene erogato nell’arco di 5 giorni e alla preparazione segue l’effettuazione di un test[53]. Ma un mediatore deve anche incrementare le sue competenze ed abilità partecipando a continui programmi educativi sulla mediazione.

Egli deve fornire alle parti le più importanti informazioni sulla sua educazione, esperienza ed addestramento prima dell’inizio della mediazione.

In ogni caso deve mediare soltanto quando ha le necessarie qualifiche di addestramento ed esperienza che gli consentano di soddisfare le ragionevoli aspettative delle parti[54].

Nel dicembre 2016 23 mediatori sono stati formati da esperti canadesi per condurre mediazioni in caso di divorzio ed ora collaborano con la Family Court  del Belize[55].  

Il 4 giugno 2018 presso il Ministero del Lavoro si è tenuto un corso di mediazione che rientra in un progetto di estensione della procedura al mondo del lavoro[56], legato sino ad ora all’arbitrato obbligatorio[57].

[1] Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..

[2] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY

https://caricom.org/documents/4906-revised_treaty-text.pdf

[3] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY

https://caricom.org/documents/4906-revised_treaty-text.pdf

[4] Member States parties to a dispute may agree to employ the good offices of a third party, including those of the Secretary-General, to settle the dispute. (art. 191).

[5] Cfr. Dennis Byron, Keynote Address, 2017.

http://ciarbcaribbean.org/resources/articles/2017.10.12.SirByron.AMCC.pdf

[6] ARTICLE 192

Mediation

  1. Where Member States parties to a dispute agree to settle the dispute by recourse to mediation, the parties may agree on a mediator or may request the Secretary-General to appoint a mediator from the list of conciliators mentioned in Article 196.
  2. Mediation may begin or be terminated at any time. Subject to the procedural rules applicable in respect of arbitration or adjudication, mediation may continue during the course of arbitration or adjudication.
  3. Proceedings involving mediation and, in particular, positions taken by parties during the proceedings, shall be confidential and without prejudice to the rights of the parties in any further proceedings

[7]  Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..

[8] Part 74 of the Civil Procedure Rules of Belize (CPR).

[9] https://www.breakingbelizenews.com/2017/10/03/court-connected-arbitrators-called-office/

Nel settembre 2017 sono stati formati 39 arbitri certificati.

[10] Il capo della giustizia del Belize è il capo della Corte suprema del Belize. Ai sensi del capitolo 7 della Costituzione del Belize, il Capo della Giustizia è nominato dal Governatore Generale su consiglio del Primo Ministro. L’attuale Chief Justice del Belize è Kenneth Benjamin.

[11] Belize Press Office, ‘Arbitrators Called to Office’ (3 October 2017) (emphasis added).

[12] The Chief Justice’s Court-connected Mediation presentation delivered to Bar

http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/The-Chief-Justices-Court-connected-Mediation-presentation-delivered-to-Bar-Association-of-Belize.pdf

[13] ATTORNEY’S GUIDE TO COURT CONNECTED MEDIATION

http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2016/03/ATTORNEYS-GUIDE-TO-COURT-CONNECTED-MEDIATION.pdf

[14] Rule 19.

[15] Rule 22 (2).

[16] The Chief Justice’s Court-connected Mediation presentation delivered to Bar

http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/The-Chief-Justices-Court-connected-Mediation-presentation-delivered-to-Bar-Association-of-Belize.pdf

[17] PART 73 SUPREME COURT (CIVIL PROCEDURE) RULES, 2005

PART 73 SUPREME COURT (CIVIL PROCEDURE) (AMENDMENT) RULES, 2013 (STATUTORY INSTRUMENT No. 88 of 2013)

http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/11/Mediation-Rules-1.pdf

[18] Dalla Corte quando effettua un ordine di invio in mediazione, dal mediatore quando comunica al Coordinatore della mediazione notizie in merito alla procedura, dal Coordinatore della mediazione quando comunica con la Corte o i partecipanti alla mediazione e infine dalle parti nei confronti del mediatore o della Corte.

[19] Section 95 of the Supreme Court of Judicature Act, Cap. 91.

http://www.belizelaw.org/web/lawadmin/PDF%20files/cap091.pdf

[20] Part. 25 1 (c) Supreme Court Rules, 2005.

[21] R. 73.3 (1) e  R.73.4.

[22] R. 73.4.

[23] R.73.3 (2).

[24]  R. 2.2 (3).

[25] R.73.5 (1) (2))

[26] R. 73 (7) (1) (A)

[27] R.73.6 (4).

[28] R. 73.6 (1) 2 (B)

[29] R.73.6 (2).

[30] Una persona assunta dalla Corte Suprema e nominata dal Chief Justice per gestire e supervisionare il processo di mediazione e dare supporto amministrativo. È responsabile per la fornitura quotidiana di aiuto amministrativo, logistico e supporto di segreteria al sistema di mediazione; per il mantenimento del registro dei mediatori (R. 73.6 (1)); per il monitoraggio delle prestazioni dei mediatori e per erogare le indennità ai mediatori.

[31] R. 73.8.

[32] R. 73.8 (4).

[33] R. 73.7 (1) (A)

[34] R. 73.8 (1).

[35] R. 73.10 (3).

[36] R. 73.11 (1).

[37]  Dollari di Belize.

[38] Presso la University of the West Indies.

[39] R. 73.8 (1).

[40] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Understanding-Court-Connected-Mediation-.pdf

[41] Rule 73.9 (1) Discussions during the mediation and documents prepared solely for the purposes of the mediation are confidential and shall not be disclosed in any other proceedings.

(2) A party or attorney-at-law representing a party shall not, at any subsequent trial or hearing of the claim, refer to any matters disclosed at the mediation by any party or attorney-at-law.

(3) The mediator may not disclose to any other person or be required to give evidence about any matters disclosed by any party at the mediation.

(4) The mediator shall not be required to provide consultation notes, evidence or an opinion, touching on the subject matter of the mediation in any proceedings.

(5) Nothing in this rule is intended to affect any duty to disclose under any other rule.

[42] Ethical Standard

http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/11/Mediation-Rules-1.pdf

[43] R.73.14 (1).

[44] R. 73.14 (3).

[45] Per gli enti si può ottenere la autorizzazione a mediare anche nel corso della sessione.

[46] Certificate of Non-Compliance with the Court

[47] R.73.8 (9).

[48] 73.16 (1) (2)

[49] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/11/Roster-of-Court-Connected-Mediators.pdf

[50] National Court-connected Mediation Committee. È composto da varie anime: Consiglio delle chiese del Belize, Congresso nazionale sindacale del Belize, Università delle Indie occidentali, Università del Belize, tribunale della famiglia. Magistrate’s Court,  Camera di Commercio etc.

[51] Proposal Training Requirement for Mediators.

[52] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Mediation-Pamphlet-Mediation-Training-Program.pdf

[53] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Course-Outline-for-Mediation-Training.pdf

[54] R. 5.(1) (2) (3).

[55] http://www.belizejudiciary.org/2015-2016-report/

[56] http://lovefm.com/ministry-labour-holds-workshop-mediation/

[57] 2013 Country Reports on Human Rights Practices – Belize

https://www.refworld.org/docid/53284b5ab.html

Attuazione  della Direttiva 2013/11 EU (Direttiva ADR)

A oltre due anni dallo spirare del termine di adozione (9 luglio 2015) si è completato il recepimento della DIRETTIVA 2013/11/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (Direttiva sull’ADR per i consumatori).

Tabella recepimento della direttiva ADR

Vediamo ulteriore dettaglio dei provvedimenti legislativi assunti stato per stato.

Austria (Legge federale)

Il progetto inizialmente pubbicato (Bundesgesetz über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten erlassen werden soll und das Konsumentenschutzgeset)

Si può trovare in http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/SNME/SNME_03821/imfname_418892.pdf

La legge federale è entrata in vigore il 14 agosto 2015 (Bundesgesetz, mit dem ein Bundesgesetz über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten erlassen wird und das Konsumentenschutzgesetz, das Gebührengesetz 1957 und das Verbraucherbehörden-Kooperationsgesetz geändert werden StF: BGBl).

Si può rinvenire in:

https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20009242&FassungVom=2015-08-24

Belgio (Legge)

Ha recepito la Direttiva 2013/11/UE  con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

Bulgaria (Legge)

Il progetto è stato adottato in prima lettura (З АКОН за изменение и допълнение на Закона за защита на потребителите)

http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/15351/

La legge è in vigore dal 1° agosto del 2015. Si può trovare in http://dv.parliament.bg/DVWeb/showMaterialDV.jsp?idMat=96014

Cipro (Legge)

Progetto di legge:

Την με αριθ πρωτ Δ5Β 1110677 ΕΞ 2013/11-7-2013 απόφαση κατακύρωσης του Υπουργείου

https://diavgeia.gov.gr/luminapi/api/decisions/6ΩΖΤΗ-ΒΧΥ/document

La decisione di adozione del progetto di legge è del 27 maggio 2015.

Cfr. http://www.mof.gov.cy/mof/gpo/gpo.nsf/All/A1D9C55F1F5AA40EC2257E850020C233/$file/4451  17 7 2015 PARARTIMA 4o MEROS I.pdf

La legge cipriota è del 23 ottobre 2015.

ιαιτησία Νόμος του 2015, Ν. 148(Ι)/2015 («ο Νόμος») (Legge sull’arbitrato del 2015 N. 148 (I) / 2015 (“Legge”)

http://www.cylaw.org/nomoi/arith/2015_1_148.pdf

Cipro ha scelto l’arbitrato (si sostituisce la legge del 2011) che riguarda le controversie, transfrontaliere o non, per vendita di beni o prestazione di servizi sino a 5000 €.

Croazia (Legge)

Il progetto di legge si può rinvenire all’indirizzo:

https://esavjetovanja.gov.hr/ECon/MainScreen?entityId=1739.

Si tratta della Zakon o alternativnom rješavanju potrošačkih sporova resa nota il 31 luglio 2015 dal Governo e sottoposta sino al 19 agosto a pubblica consultazione attraverso econsulting.

Cfr. http://potrosac.mingo.hr/hr/potrosac/clanak.php?id=12701

A seguito della consultazione è stato pubblicato un disegno governativo in data 23 settembre 2015

Cfr. https://vlada.gov.hr/UserDocsImages//Sjednice/2015/256%20sjednica%20Vlade//256%20-%201.pdf

La legge croata (ZAKON O ALTERNATIVNOM RJEŠAVANJU POTROŠAČKIH SPOROVA) è stata varata il 15 dicembre 2016 e pubblicata il 23 dicembre 2016.

La Croazia ha secelto la mediazione

Si può trovare al seguente indirizzo:

http://narodne-novine.nn.hr/clanci/sluzbeni/2016_12_121_2622.html

Danimarca (Legge)

La legge è del 29 aprile 2015 e la Danimarca ha scelto la mediazione.

Lov om alternativ tvistløsning i forbindelse med forbrugerklager (forbrugerklageloven)

https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=169709

Estonia (Legge)

È stato varato il 26 maggio 2015. Consumer Protection Act 37 SE. http://www.riigikogu.ee/tegevus/eelnoud/eelnou/523b11ef-443a-421c-ad77-12afca358c06/Tarbijakaitseseadus/

L’Estonia ha attuato la direttiva ADR in data 9 dicembre 2015.

Il Consumer Protection Act (Tarbijakaitseseadus) entra in vigore il 1° marzo 2016.

Eelnõu

Finlandia (Legge)

Si è modificata la legge sul consumo in data 2/07/15.

https://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1978/19780038

Francia (Ordinanza)

Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.

Sul sito del senato si prevede il recepimento con ordinanza entro il 30 agosto 2015. Cfr. http://www.senat.fr/application-des-lois/pjl13-808.html

La Francia il 20 di agosto 2015 ha attuato la direttiva ADR.

Si tratta della Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommatiion NOR: EINC1512728R

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031070940&dateTexte=20171106

E’ stata pubblicata in gazzetta il 21 agosto 2015. Ma abbisogna di ulteriore regolamentazione da parte del Consiglio di Stato

Si è creato il mediatore dei consumatori che dovrà essere disciplinato per ogni settore. I consumatori possono presentare domanda gratuitamente.

La mediazione per il consumatore non può essere obbligatoria.

La mancata informativa da parte del professionista comporta una multa da 3000 a 15000 euro.

Germania (Legge)

Recht und Verbraucherschutz/Gesetzentwurf – 29.06.2015

http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/052/1805295.pdf

Su questo testo ha fatto osservazioni il Bundesrat:  l’organo attraverso il quale i Länder partecipano al potere legislativo e all’amministrazione dello Stato federale (in tedesco Bund) e si occupano di questioni relative all’Unione europea. Cfr. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2015/0201-0300/258-15(B).pdf;jsessionid=57937C7BFA9BDF19797E1509C7A232D5.2_cid382?__blob=publicationFile&v=1

In data 11 dicembre 2015 il Bundestag (parlamento tedesco) ha approvato la legge di attuazione della direttiva ADR.
Si tratta dell’ Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (Un progetto di legge di recepimento della direttiva sulla risoluzione alternativa delle controversie in materia di consumo e per l’attuazione del Regolamento concernente la risoluzione delle controversie online negli affari dei consumatori)
La Germania ha scelto l’arbitrato. Non si tratta però di un arbitrato vincolante. la via giudiziaria è comunque possibile.
Tuttavia se le parti lo richiedono il collegio arbitrale può nominare un mediatore che deve essere competente sia in materia di consumo sia in ambito giuridico.

Il mediatore deve essere certificato ovvero avere la qualifica di giudice.

l problema è che in oggi non esistono mediatori certificati in Germania perché il regolamento di attuazione della legge sulla mediazione non è stato ancora varato (sono passati invano 4 anni!) e dunque sino a che non interverrà apposita regolamentazione potranno occuparsi di ADR del consumo soltanto i collegi arbitrali che sono formati da avvocati pienamente qualificati. In alternativa è previsto che possano mediare soltanto i giudici, ma non pare questa ultima una soluzione che possa essere utlizzata.
E dunque si pensa che presto verrà varato il nuovo regolamento sulla certificazione, in modo che le questioni di consumo possano essere aperte a tutte le professioni.

Comunicato stampa con ultima versione del progetto allegata:

http://dipbt.bundestag.de/dip21/brd/2016/0003-16.pdf

Il Presidente tedesco ha promulgato la legge di attuazione della direttiva ADR in data 19 febbraio 2016. La norma è in G.U. dal 25 febbraio 2016.
Ed i paesi attuatori divengono 24. Anche se la norma entrerà in vigore a spizzichi e bocconi tra l’aprile 2016 ed il 2019.

http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE/Bibliothek/Gesetzesmaterialien/18_wp/Streitbeilegung/bgbl.pdf;jsessionid=77F2EF3AF11B88C6E0853728512AC749.2_cid329?__blob=publicationFile

Grecia (Decisione ministeriale)

Αριθμ. 70330 οικ. – ΦΕΚ B 1421 – 09.07.2015

Ρυθμίσεις σχετικά με προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την εναλλακτική επίλυση καταναλωτικών διαφορών και για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2006/2004 και της οδηγίας 2009/22/ΕΚ (οδηγία ΕΕΚΔ) και την λήψη συμπληρωματικών εθνικών μέτρων εφαρμογής του Κανονισμού 524/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την ηλεκτρονική επίλυση καταναλωτικών διαφορών

Il provvedimento si trova in https://www.e-nomothesia.gr/sunegoros-tou-katanalote/koine-upourgike-apophase-70330-oik-2015.html

Irlanda (Statutory Instrument)

Il progetto è stato adottato in maggio. Si tratta del CONSUMER RIGHTS BILL 2015.

Cfr. http://www.djei.ie/publications/commerce/2015/crbschememay2015.pdf

L’implementazione della Direttiva ADR è avvenuta il 31 luglio 2015 con S.I. No. 343 of 2015 EUROPEAN UNION (ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION FOR CONSUMER DISPUTES REGULATIONS 2015).

http://www.djei.ie/en/Legislation/Legislation-Files/European-Union-Alternative-Dispute-Resolution-for-Consumer-Disputes-Regulations-2015.pdf

Per il 28 ottobre 2015 il Governo irlandese ha indetto un seminario per spiegare ai cittadini l’impatto di questa normativa: Cfr. http://www.eccireland.ie/seminar-on-alternative-dispute-resolution-and-online-dispute-resolution/

Italia (Decreto legislativo)

Decreto legislativo 6 agosto 2015, n. 130; è stato pubblicato il 19 agosto 2015. Entra in vigore il 3 settembre 2015.

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2015-08-19&atto.codiceRedazionale=15G00147&elenco30giorni=true

Lettonia (Legge)

Patērētāju ārpustiesas strīdu risinātāju likums (LV 02.07.2015.) Entra in vigore il 9 luglio 2015.

https://likumi.lv/doc.php?id=275063

Lituania (Legge)

Ha deliberato un piano di protezione dei consumatori 2015-2018.

Cfr. https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/43a7fc20d2df11e4bcd1a882e9a189f1

La legge è stata varata il 26 novembre 2015 ed entrerà in vigore per la quasi totalità del dettato il 1° gennaio del 2016.

Si tratta di: VARTOTOJŲ TEISIŲ APSAUGOS ĮSTATYMO NR. I-657 2, 5, 10, 11, 12, 40 STRAIPSNIŲ, ŠEŠTOJO SKIRSNIO IR ĮSTATYMO PRIEDO PAKEITIMO ĮSTATYMAS

Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=1099601

Il paese ha scelto l’arbitrato e la mediazione. La legge ha una struttura simile alla nostra con tante autorità che si occupano del settore.

Lussemburgo (Legge)

PROJET DE LOI portant introduction du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de la consommation et modifiant certaines autres dispositions du Code de la consommation

http://chd.lu/wps/PA_Archive/FTSShowAttachment?mime=application%2fpdf&id=1292969&fn=1292969.pdf

Il 10 di luglio 2015 sul progetto si è pronunciato il Consiglio di Stato.

http://www.conseil-etat.public.lu/fr/avis/2015/07/10_07_2015/50_944/50944.pdf

In data 17 dicembre 2015 il governo del Lussemburgo ha adottato nel consiglio dei ministri il projet de loi portant introduction du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de la consommation et modifiant certaines dispositions du Code de la consommation.

http://www.gouvernement.lu/4286577/17-conseil-gouvernement

Il 19 gennaio 2016 c’è stato l’ok circa la costituzionalità del provvedimento.

la scheda parlamentare si trova in http://www.chd.lu/wps/portal/public/RoleEtendu?action=doDocpaDetails&id=6769&backto=/wps/portal/public#

La legge è stata adottata il 17 febbraio 2016, ma la pubblicazione è avvenuta solo il 14 aprile 2016.

E’ stato istituito il mediatore del consumo che  facilita la ricerca di una soluzione amichevole di una controversia di consumo od offrire una soluzione, sentite le parti ed i terzi e raccolte tutte le informazioni necessarie.

http://eli.legilux.public.lu/eli/etat/leg/loi/2016/02/17/n1

Malta (Risoluzione generale)

ATT Nru XXX tal-2015 ATT li jemenda l-Att dwar l-Affarijiet tal-Konsumatur, Kap. 378, u għal affarijiet oħra konsegwenzjali jew anċillari għal dan. (AN ACT to amend the Consumer Affairs Act, Cap. 378, and for any other matter consequential or ancillary thereto).

Il provvedimento è del 30 ottobre 2015. Si può trovare in http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=27145&l=1

E’ entrato in vigore il 20 novembre 2015. Cfr.  https://www.gov.mt/en/Government/Government%20Gazette/Documents/2015/11/Government%20Gazette%20-%2024th%20November.pdf

Paesi Bassi (Legge)

Wet van 16 april 2015 tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten)

https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150430/publicatie_wet/document3/f=/vjthbalx5cya.pdf

Polonia (Legge)

Esiste un progetto di legge del 20 marzo del 2015 nella sua ultima versione (ma il percorso era iniziato già nel novembre del 2014). Il 6 giugno del 2015 è stato adottato dal Consiglio dei Ministri.

http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//1/241375/241416/241417/dokument155368.pdf; http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//1/241375/241416/241420/dokument166550.pdf

il governo polacco l’8 dicembre 2015 ha dato per imminente l’attuazione della direttiva ADR (quarto trimestre 2015)

Spunta l’idea di una difesa tecnica anche per gli utenti del consumo.

http://bip.kprm.gov.pl/kpr/bip-rady-ministrow/prace-legislacyjne-rm-i/prace-legislacyjne-rady/wykaz-prac-legislacyjny/r2102,Projekt-ustawy-o-pozasadowym-rozwiazywaniu-sporow-konsumenckich-oraz-o-zmianie-i.html

La Polonia ha licenziato la legge in data 26 settembre 2016 (USTAWA z dnia 23 września 2016 r. o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich1). L’entrata in vigore è stata fissata per il 10 gennaio 2017

Si può trovare sul sito:

http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20160001823

Portogallo (Legge)

Proposta de Lei 335/XII Transpõe a Diretiva n.º 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece o enquadramento jurídico dos mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo in http://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dar/s2a/12/04/137/2015-05-26/8?pgs=8-21&org=PLC&plcdf=true

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39534

Il 30 luglio 2015 è stato esaminato dalla COMISSÃO DE ASSUNTOS CONSTITUCIONAIS, DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS.

Cfr. http://app.parlamento.pt/WebUtils/docs/doc.pdf?Path=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a5355784652793944543030764d554e425130524d52793942636e463161585a765132397461584e7a5957387654334a6b5a57357a4947526c4946527959574a68624768764c304e425130524d52313878587a4d7a4f4335775a47593d&Fich=CACDLG_1_338.pdf&Inline=true

Lei n.º 144/2015 de 8 de setembro
Transpõe a Diretiva 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece o enquadramento jurídico dos mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo, e revoga os Decretos -Leis n.os 146/99, de 4 de maio, e 60/2011, de 6 de maio.

 

Regno Unito (Leggi)

Abbiamo allo stato tre provvedimenti che si occupano del recepimento:

  • The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015

in http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/pdfs/uksi_20150542_en.pdf

  • The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Amendment) Regulations 2015

in http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/1392/pdfs/uksi_20151392_en.pdf

  • Consumer Rights Act 2015

in http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15/pdfs/ukpga_20150015_en.pdf

Cfr. Per una disamina di un solicitor inglese:

http://www.mayflowersolicitors.com/transposition-of-the-european-directive-on-alternative-dispute-resolution-likely-impact/

Per chi voglia conoscere lo stato dell’arte nel 2017: Briefing paper 2017

Repubblica Ceca  (Legge)

Il Governo ha presentato un progetto di legge il 31 marzo 2015. È all’esame della Camera dei deputati dal 27 maggio 2015.

Il presidente Milos Zeman ha firmato la legge attuatrice il 15 Dicembre 2015

Il testo è stato pubblicato in gazzetta ufficiale il 28 Dicembre 2015.

Si tratta della zákon ze dne 9. prosince 2015, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.

Si trova in:

http://www.sagit.cz/info/sb15378

 

Romania (Ordinanza)

Il 26 agosto 2015 il Governo rumeno ha attuato la direttiva ADR.

http://gov.ro/ro/print?modul=sedinte&link=noi-reglementari-privind-protectia-consumatorilor

L’Ordonanţa nr. 38/2015 privind soluţionarea alternativă a litigiilor dintre consumatori şi comercianţi entrerà in vigore il 07.09.2015

ORDONANȚA nr. 38 din 26 august 2015 privind soluționarea alternativă a litigiilor dintre consumatori și comercianți

Tuttavia l’autorità di riferimento della UE, il Ministero dell’Energia, del Piccole e Medie Imprese e dello sviluppo economico ha subito una riorganizzazione che sino al 2017 ha reso impossibile l’attuazione della Direttiva ADR. Per evitare la procedura di infrazione la Romania l’11/10/17 ha adottato un provvedimento d’urgenza con cui ha nominato come autorità il ministero dell’Economia

Si tratta della ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ nr. 75 din 11 octombrie 2017 pentru modificarea Ordonanţei Guvernului nr. 38/2015 privind soluţionarea alternativă a litigiilor dintre consumatori şi comercianţi

http://www.monitoruljuridic.ro/act/ordonan-de-urgen-nr-75-din-11-octombrie-2017-pentru-modificarea-ordonan-ei-guvernului-nr-38-2015-nbsp-privind-solu-ionarea-alternativ-a-litigiilor-dintre-consumatori-i-comercian-i-emitent-193924.html

Slovacchia (Legge)

Legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo entrata in vigore il 1° gennaio 2015. http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

Slovenia (Legge)

Zakon o izvensodnem reševanju potrošniških sporov.

La legge è entrata in vigore il 14/11/2015

http://www.pisrs.si/Pis.web/pregledPredpisa?id=ZAKO6843

Spagna (Legge)

Anteproyecto de Ley de Resolución Alternativa de Conflictos de Consumo.

http://transparencia.gob.es/servicios-buscador/contenido/normaelaboracion.htm?id=NormaEV30L0-20151501&lang=en&fcAct=2017-03-01T10:27:47.691Z

Bisogna dire che la FACUA, un’associazione dei consumatori spagnoli, si è scagliata contro questo progetto di legge perché, tra gli altri motivi, limita i diritti e le garanzie dei consumatori e ostacola l’accesso alla giustizia e all’arbitrato.

Cfr. http://www.expansion.com/agencia/efe/2015/07/15/20944850.html

 il nuovo progetto di legge è stato approvato dal Senato (http://www.senado.es/legis12/publicaciones/pdf/senado/bocg/BOCG_D_12_153_1263.PDF) e dal CONGRESO DE LOS DIPUTADOS (http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-5-6.PDF) Il 26 ottobre 2017

Il progetto che è stato pubblicato si trova in:

http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-5-6.PDF

La legge è andata in Gazzetta Ufficiale il 4 novembre 2017.

Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-12659

Svezia (Legge)

Alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden

La legge di attuazione della Direttiva ADR è andata in vigore il primo di settembre 2015.

http://www.regeringen.se/49d761/contentassets/2c0d780014d449cbabe98359194c4ce5/alternativ-tvistlosning-i-konsumentforhallanden-prop-201415128.pdf

Ungheria (Legge)

Il progetto di legge governativo è del maggio 2015 e comporta la modifica della legge del consumo del 1997.  T/4820. számú örvényjavaslat a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról.

In http://www.parlament.hu/irom40/04820/04820.pdf.

È divenuta legge con l’adozione in parlamento il 6 luglio 2015 ed è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 102/2015  del 13 luglio 2015 a pag. 17618.

Si intitola:

2015. évi CXXXVII. Törvény a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról

E’ entrata in vigore il 13 settembre 2015

Si può trovare in https://mkogy.jogtar.hu/?page=show&docid=A1500137.TV

La negoziazione assistita. Dalla pratica ad uno sguardo comparato

La tavola rotonda[1] a cui sono onorato di partecipare ha un taglio pratico e dunque partirò da quello.

Mi è stato richiesto quali sono le problematiche che investono l’istituto; ce ne sono innumerevoli legati alla legislazione, ma soprattutto al fatto che in primo luogo la negoziazione assistita richiede di fare chiarezza in ordine all’oggetto del contendere e gli operatori del diritto, così come le parti di un conflitto, vogliono trovare subito delle soluzioni che sono difficilmente rinvenibili, se non è stato ben definito il dato di partenza.

La composizione bonaria così come l’interpretazione e l’applicazione del diritto sono dipendenti dalla formazione del pensiero.

Il pensiero non è che un percorso neuronale che ha bisogno di alcuni passaggi logici: così come la sentenza abbisogna di logica, anche una negoziazione va condotta per gradi e partendo da alcuni elementi individuati con la logica.

La psichiatria sociale[2] ci insegna che il conflitto nasce dalla svalutazione di alcuni elementi, ossia dalla loro ignoranza; quando le parti li acquisiscono il conflitto stesso non ha il più delle volte più ragione di esistere.

In altre parole può essere utile, se si abbia a che fare con un conflitto, chiedersi che cosa sia accaduto, se ciò che è accaduto sia importante, se costituisca un problema e la sua gravità, se per il problema ci siano soluzioni in astratto, se si sia disposti a provare a trovarle ecc.

Sono tutte domande semplici, ma sono imprescindibili se si voglia pensare di negoziare e di mediare e spesso si tralasciano malauguratamente per correre verso le soluzioni.

Sotto questo punto di vista le leggi in materia di negoziazione e mediazione ignorano con il loro dettato il funzionamento della mente umana, valutando che un soggetto possa dichiararsi pronto a cambiare il suo atteggiamento conflittuale semplicemente a seguito dell’invio di una diffida a negoziare o del discorso del mediatore.

Per iniziare a parlare dell’oggetto del contendere e quindi iniziare il percorso logico sopra descritto, è però necessario scambiarsi i documenti relativi alla lite: gli strumenti alternativi partono da qui ed è per questo motivo che nei paesi di civil law come la Francia e l’Italia trovano così tante resistenze.

Da noi si vuole giocare a carte coperte e questo implica che la negoziazione non venga utilizzata e che ci siano poche speranze di utilizzarla in futuro, a meno che i sistemi misti non divengano “sistema” ciascuno con le proprie caratteristiche, come si può riscontrare ad esempio in alcuni stati americani, un esempio tra tutti la California.

Il che impone un cambiamento di prospettiva anche per i legali: due avvocati negoziatori non vantano diritti dei loro clienti nei confronti delle controparti, ma si limitano a chiedere quale tipo di strumento alternativo si ritiene adeguato per la risoluzione della questione comune.

Detto ciò, in merito alla negoziazione assistita nostrana, dal punto di vista giuridico, non possiedo novità di particolare rilievo. Forse perché non ha avuto un grande utilizzo nella pratica, chissà.

Gli unici provvedimenti da menzionare probabilmente riguardano:

  • il riconoscimento dell’Agenzia delle Entrate dell’esenzione dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa dei trasferimenti di diritti reali avvenuti, in occasione di divorzio e separazione, tramite appunto la negoziazione assistita[3];
  • il decreto ministeriale[4] con il quale il 1° aprile 2017 si è aperta una finestra di soli 10 giorni per fare domanda in merito al credito di imposta del 2016.

E dunque mi soffermerò qui sulle notizie che provengono dalla Francia ante Macron.

Il motivo di un sommario sguardo comparato dipende dal fatto che da qualche anno a questa parte (circa due secoli abbondanti) la legislazione francese influisce su quella nostrana.

E a sua volta, se vogliamo dirla proprio tutta, da almeno un decennio, la legislazione francese in tema di ADR segue la cosiddetta “giustizia partecipativa” canadese.

Ne è un esempio l’istituto in esame oggi, partorito in origine (dopo un primo intervento di Carlo IX del 1563) dalla commissione Guinchard che confeziona un “aggiustamento” del diritto collaborativo appunto canadese.

Ma facciamo un passo indietro per entrare nel dettaglio.

Nel 2008 in Francia si ponevano diverse problematiche.

Il diritto di famiglia transalpino era ed è costellato da norme che invitano all’accordo (da ultimo peraltro si è introdotto anche il divorzio consensuale con atto di notaio[5]); gli accordi però frequentemente richiedevano l’ausilio di un terzo perito e le sue parcelle erano molto salate; ci voleva un istituto che consentisse alle parti di dare incarichi elastici e soprattutto a prezzi contenuti.

Per questioni di bilancio poi il Governo Sarkozy voleva eliminare le due giurisdizioni minori: quella di prossimità (oggi sino a 4000 € di valore)[6] ed il tribunale di Istanza (sino a 10.000 €).

Gli avvocati che prestavano assistenza presso questi fori erano chiaramente sul piede di guerra e la Ministra della Giustizia Rachida Dati decise di affidare la questione appunto alla Commissione Guinchard che “si inventava” la procedura partecipativa tramite avvocato su ispirazione, come già detto, del diritto collaborativo canadese.

Tuttavia nel diritto collaborativo l’assistenza degli avvocati si esaurisce in sede stragiudiziale: la Commissione decise invece che la nuova procedura partecipativa si estendesse anche alla fase giudiziale, per evitare che i cittadini consumassero le loro sostanze economiche in fase pre-processuale e dunque non ci fosse un accesso alla giustizia effettivo.

Si stabilì inoltre, sempre nel rapporto Guinchard (L’ambizione motivata di una giustizia di pace[7]), che qualsivoglia accordo dovesse passare attraverso l’omologazione del giudice (impostazione questa che  in Francia è cambiata in parte soltanto nel 2017).

Nel mentre la direttiva 52/08 richiedeva agli stati dell’Unione Europea di apprestare una disciplina in materia di mediazione transfrontaliera.

Nel paese transalpino era normata all’epoca e dal 1995 la sola mediazione giudiziaria, mentre quella convenzionale (corrispondente in parte alla nostra mediazione civile e commerciale) non aveva ancora un testo di riferimento (lo avrà solo alla fine del 2011, a seguito di diffida della Commissione UE)[8].

Nel 2008 gli avvocati francesi vedevano dunque questa direttiva che richiedeva una formalizzazione come una ulteriore minaccia per i loro introiti e dunque la procedura partecipativa tramite avvocato venne portata avanti, così come era stata proposta nel rapporto Guinchard, in funzione anti-mediazione[9].

Vide un primo momento legislativo nella riforma del codice civile del 2010[10] ed in una correlativa riforma del codice di procedura civile[11] nel 2012.

Il varo non fu entusiasmante nella pratica visto che le procedure omologate furono solo 12 in un anno.

Da noi, è storia nota, arrivò una disciplina chiamata “negoziazione assistita” nel 2014[12], peraltro priva di una valutazione di impatto normativo, disciplina che aveva in comune con quella approntata in diversi ed interessanti progetti depositati dall’Avvocatura in Parlamento, soltanto l’articolo sull’antiriciclaggio: la disciplina italiana non è tuttavia nemmeno una lontana parente di quella transalpina che era ed è di notevole interesse anche in campo di deflazione del contenzioso.

Il legislatore francese che invece aveva varato un testo interessante, di fronte all’evidenza fattuale, ha cercato di rendere la procedura partecipativa più appetibile.

Così l’11 marzo 2015 si sono introdotte nuove regole[13] che peraltro richiamano quelle tedesche del 2012[14].

Si premette che in Francia non sussiste una condizione di procedibilità per i mezzi amichevoli: tutti gli strumenti di componimento bonario, compresa la negoziazione diretta, sono sullo stesso piano e possono essere usati a piacimento.

Detto ciò l’art. 56 u. c. del Codice di procedura civile che disciplina il contenuto della citazione dell’attore (assignation)  che viene comunicata da parte dell’ufficiale giudiziario al convenuto, stabilisce  che “in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, l’atto di citazione dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”[15].

Anche il ricorso (la requête ou la déclaration; ad esempio si usa  in tema di divorzio) con cui si chiede al giudice di convocare le parti, deve contenere gli stessi elementi.

Così dispone l’ultimo comma dell’art. 58 del Codice di rito: “In assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, il ricorso dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”[16].

Il giudice valuta se i mezzi di composizione amichevole adottati dalle parti ed indicati in citazione o in ricorso sono stati adeguati: in caso contrario invita le parti a partecipare ad una conciliazione o ad una mediazione[17].

Ancora sempre nel 2015 si introduce una norma importante con riferimento al procedimento davanti al Tribunal de grande instance che ha una competenza per valore superiore ai 10.000 € ed una competenza per materia molto vasta[18]; potremmo paragonarla a quella del nostro tribunale, compreso il fatto che si occupa di tutti i litigi tra le parti che non sono di competenza di altri tribunali.

In questo processo il convenuto deve nominare un avvocato entro 15 giorni dalla ricezione dell’atto di citazione[19]; l’avvocato del convenuto deve informare l’attore dell’avvenuta nomina e depositarla in cancelleria[20]. A questo punto, la disciplina vigente prevede che una delle parti debba depositare la citazione in cancelleria entro il termine di quattro mesi, diversamente l’atto decade.

Dal 15 marzo 2015 si è stabilita la possibilità di evitare la decadenza se le parti decidono di svolgere una procédure participative all’interno del termine di quattro mesi; in tal caso tale termine viene sospeso sino alla estinzione della procedura[21].

Veniamo ora al 2016-17 con due nuove discipline:

  • la legge di modernizzazione della giustizia civile del 21° secolo pubblicata a novembre del 2016[22] che ha modificato, ai nostri fini, il codice civile.
  • Il decreto del 6 maggio 2017[23] con cui è stato modificato il codice di procedura civile[24].

Non mi soffermo sull’impianto originario dell’istituto francese se non per mettere in luce le modifiche che con la legge sulla modernizzazione (1547-2016) potrebbero essere un domani anche da noi, se dovesse continuare l’opera di “imitazione”.

In primo luogo la legge prevede che la negoziazione assistita non sia relegata più al momento anteriore al giudizio, ma si possa utilizzare anche in corso di causa.

Viene ritoccata la stessa definizione di convenzione di procedura partecipativa stabilendo che “una convenzione è un accordo con il quale le parti di una controversia decidono di lavorare congiuntamente e in buona fede per la risoluzione amichevole della controversia o per il pre-trial (mise en état)[25]”.

Parimenti il codice di rito prevede dall’11 maggio 2017 (Décret n°2017-892 du 6 mai 2017) che la procedura partecipativa possa essere una componente del cosiddetto pre-trial[26].

L’art. 2063 c.c. vede ancora aggiunto una quarto comma in cui si prevede che nella convenzione gli avvocati possano stabilire con controfirma che vengano compiuti determinati atti, secondo un modello predisposto con decreto da Consiglio di Stato[27].

L’art. 1546-3 c.p.c. stabilisce che gli atti da controfirmarsi possono riguardare:

  • La constatazione di fatti che non erano originariamente presenti in convenzione;
  • La determinazione di punti di diritto a cui intendono limitare il dibattito, in quanto si riferiscano a diritti liberamente disponibili;
  • un accordo sulle modalità di comunicazione dei loro scritti;
  • la nomina di un tecnico;
  • la designazione di un conciliatore o di un mediatore[28].

L’art. 1544 c.p.c. precisa che la fase di pre-trial così come la ricerca di un accordo, deve veder operare gli avvocati e le parti congiuntamente[29].

Il giudice dispone la cancellazione della causa dal ruolo quando le parti lo informano della conclusione di un accordo di processo partecipativo (art. 1546-1)[30].

Un’ultima novità introdotta dalla legge sul nostro tema riguarda il processo di lavoro che non va esente dal previo tentativo di mediazione se le parti non rinvengono un accordo in negoziazione assistita (art. 2066 c. 3)[31].

Questa è una deroga per materia voluta strenuamente dal personale giudiziario del Tribunale del Lavoro: in tutte le altre invece il fallimento della negoziazione assistita determina la non necessità di sperimentare un modo di componimento ancorché obbligatorio; di fatto dunque anche una clausola pattizia viene superata dal fallimento della negoziazione e le parti si possono rivolgere direttamente al giudice.

Concludo questa breve disamina indicando alcuni altri punti qualificanti della riforma che riguardano gli strumenti alternativi al processo (in Francia MARD[32]) .

In primo luogo si istituisce un servizio giudiziario di accoglienza del cittadino unico per tutte le giurisdizioni che informa il cittadino sulle controversie e riceve i loro atti in merito (art. 123 c. 3 Codice di organizzazione giudiziaria).

La norma è ispirata dall’analogo ufficio che in Canada si trova presso ogni Tribunale.

Qui si sottopone al cittadino un modulo ove gli si chiede di esprimersi su alcune questioni fondamentali del tipo: hai un avvocato? Se non ce l’hai vai a chiamarne uno perché possa rispondere con te a questo modulo; sai che esistono gli adr? Il processo ti causa stress psicologico? Sei informato sui tempi e modi processuali? Hai il denaro necessario per un processo?

L’intento deflativo è palese. In Canada l’accesso al processo non è più alla portata della tasca di tutti.

Anche in Francia si stabilisce in questo senso che davanti al tribunale distrettuale (art. 4 legge di modernizzazione) sia previsto un tentativo di conciliazione a pena di irricevibilità; a meno che:

  • le parti non richiedano l’omologazione di un accordo,
  • le parti provino di aver intrapreso altra procedura intrapresa per raggiungere una composizione amichevole della controversia,
  • ci sia un motivo legittimo per non ricorrere a conciliazione[33].

La strada della irricevibilità è stata aperta da una sentenza della Corte dei Diritti dell’Uomo del 2015[34] che ha sentenziato che un tentativo di composizione bonaria previsto dalla legislazione appunto a pena di irricevibilità non è contrario all’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo.

Si introduce ancora la mediazione nel processo amministrativo: nel processo celebrato davanti al Consiglio di Stato il giudice, ottenuto il consenso, può invitare le parti alla mediazione (art. 114-1  Codice di giustizia amministrativa)[35] che può riguardare solo diritti disponibili (art. 213-3) e l’accordo (su diritti disponibili) può essere omologato e dotato di forza esecutiva dal giudice (art. 213-4).

Le parti possono nominare un mediatore anche a prescindere dal giudizio e prima di porre in essere un giudizio amministrativo.

La richiesta di mediazione interrompe il decorso della prescrizione. La prescrizione decorre per almeno 6 mesi dalla conclusione della mediazione.

La mediazione in tal caso può essere chiesta al presidente del tribunale o alla corte d’appello amministrativa; il presidente può delegare un altro giudice o tenerla in proprio[36]. Essi possono delegare anche dei mediatori esterni al tribunale di cui fissano il compenso. Se la mediazione  costituisce condizione di procedibilità per alcuna legge, è gratuita per le parti[37].

Il caso riguarda i dipendenti pubblici che vogliano iniziare cause di lavoro: per un periodo sperimentale di quattro anni dovranno effettuare un tentativo preliminare di mediazione[38].

Altro caso di mediazione preventiva obbligatoria, e qui concludo, riguarda la famiglia[39].

A titolo sperimentale e per tre anni ogni richiesta di modifica delle decisioni del giudice o degli accordi nascenti da una convenzione che riguardino l’esercizio di potestà dei genitori, il contributo per il mantenimento e l’educazione dei figli, deve essere preceduta da un tentativo preventivo di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.

Ci sono solo tre eccezioni:

  • se vi è richiesta congiunta di omologazione di una convenzione;
  • se c’è un motivo legittimo per non celebrare la mediazione;
  • se sono commesse violenze da un genitore verso l’altro o nei confronti dei figli.

[1] Relazione tenuta in Genova presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati il 12 giugno 2017 al convegno “Giornata di studi in ricordo di Giuseppe Borré La giustizia partecipata: conflitti, mediazione, composizione”

[2] Una sommaria bibliografia in merito può essere forse di qualche utilità.

Maria Saccà, Accarezza(mi). La mamma non ha sempre ragione, Franco Angeli.

Ian Stewart-Vann Joines, L’analisi transazionale, Garzanti, 1997

Ian Stewart-Vann Joines, Adattamenti di personalità, Felici Editori, 2014.

Michele Novellino-Carlo Moiso, Stati dell’Io, Astrolabio,

  1. Brown, L’analisi transazionale e la psicopatologia delle comunicazioni

Sabrina Damanti, I giochi dell’analisi transazionale, Xenia

Fabio Ricardi, L’analisi transazionale, Xenia

Eric Berne:

-A che gioco giochiamo? Bompiani

-Analisi transazionale e psicoterapia, Astrolabio

-Intuizioni e stati dell’io, Astrolabio

-Ciao…E poi?, Bompiani

-Fare l’amore

[3] Risoluzione n. 65/E dell’Agenzia delle Entrate: Esenzioni per il trasferimento di diritti reali in seguito a negoziazione assistita; cfr. ttps://mediaresenzaconfini.org/2015/07/17/risoluzione-n-65e-dellagenzia-delle-entrate-esenzioni-per-il-trasferimento-di-diritti-reali-in-seguito-a-negoziazione-assistita/

Il riferimento è l’articolo 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74 disponente che “tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché ai procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti ad ottenere la corresponsione  o la revisione degli assegni di cui agli artt. 5 e 6 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa“.

La risoluzione citata prevede che “Data la parificazione degli effetti dell’accordo concluso a seguito di convenzione di negoziazione assistita di cui al citato articolo 6 del decreto legge n. 132 del 2014 ai provvedimenti giudiziali di separazione e di divorzio, deve ritenersi applicabile anche a detto accordo l’esenzione disposta dall’articolo 19 della legge n. 74 del 1987, sempreché dal testo dell’accordo medesimo, la cui regolarità è stata vagliata dal Procuratore della Repubblica, emerga che le disposizioni patrimoniali, contenute nello stesso, siano funzionali e indispensabili ai fini della risoluzione della crisi coniugale”.

[4] DECRETO 30 marzo 2017 Modifiche al decreto 23 dicembre 2015 recante incentivi fiscali nella forma del «credito d’imposta» nei procedimenti di negoziazione assistita. (17A02479) (GU Serie Generale n.77 del 1-4-2017)

[5] Dal primo gennaio 2017 i coniugi possono separarsi senza passare più davanti a un giudice. La riforma lanciata dal governo socialista prevede infatti che per le separazioni consensuali, che rappresentano poco più di metà (54%) del totale, si potrà andare semplicemente da un notaio, evitando udienze in tribunale. I coniugi dovranno prima avviare le pratiche dagli avvocati, decidendo insieme i diversi aspetti (separazione dei beni, eventuali accordi su alimenti e cura dei figli). Una volta trovata l’intesa, l’atto sarà inviato al notaio con un tempo di riflessione fissato in un massimo di 15 giorni entro il quale uno dei due coniugi può ridiscutere le condizioni. Al termine di questo periodo sarà dichiarato il divorzio “express” o “à la carte” come dicono i promotori della riforma.

[6] Dal 1° luglio 2017 non esisterà più grazie all’art. 15 della legge di modernizzazione della giustizia civile del 21° secolo.

  1. – Les II et III du présent article entrent en vigueur le 1er juillet 2017. A cette date, en matière civile, les procédures en cours devant les juridictions de proximité sont transférées en l’état au tribunal d’instance. Les convocations et assignations données aux parties peuvent être délivrées avant cette date pour une comparution postérieure à cette date devant le tribunal d’instance.

[7] http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/084000392/

[8] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale in https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000024804839&dateTexte&categorieLien=id

[9] Nel mentre venne considerata insufficiente dalla Comunità Europea la norma transalpina approntata in tema di prescrizione sempre nel 2008.

[10] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires  in https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=A328283FE7EC389BBE3F9A22363FC889.tpdila14v_3?cidTexte=JORFTEXT000023273986&idArticle=LEGIARTI000023274858&dateTexte=20101224

[11] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends in https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=5F7269EDB4CA5F6142C4B6A26E107B4A.tpdjo05v_2?cidTexte=LEGITEXT000025180957&dateTexte=20120122&categorieLien=cid#LEGITEXT000025180957

[12] LEGGE 10 novembre 2014, n. 162 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175) (GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84) note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2014

[13] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends. Cfr. Legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=C05B77B80CD1EB18D6A1B2130B065D9B.tpdila07v_3?cidTexte=JORFTEXT000030348201&dateTexte=29990101

Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2015/03/19/la-francia-modifica-la-disciplina-degli-strumenti-alternativi-il-giudizio-diventa-sempre-piu-una-extrema-ratio/

Alcune novità riguardano anche la conciliazione: di fronte alle giurisdizioni minori l’attore non può più opporsi alla delega della conciliazione da parte del giudice al conciliatore di giustizia. La nomina di un conciliatore di giustizia da parte del tribunale di commercio e da parte del tribunal paritaire de baux ruraux non abbisogna più del consenso delle parti.

[14] Il legislatore tedesco con la legge sulla mediazione  ha a suo tempo modificato il § 253 comma (3) ZPO (Codice di procedura civile) prevedendo che la domanda di introduzione di una causa civile debba contenere “una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria;”.

Parimenti la legge tedesca sulla procedura in materia familiare e di giurisdizione volontaria (17 Dicembre 2008; FamFG) ha subito dal 2012 delle modifiche  al fine di regolare in modo sempre più efficace e compiuto il settore.

Si prevede in primo luogo che nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[6].

Tale formulazione è simile a quella che è stata recentemente introdotta nel codice di procedura civile (§ 253 c. 3 ZPO), ma aggiunge l’inciso “nei casi appropriati”, perché ci sono giustamente situazioni in cui la mediazione non costituisce strumento adeguato a risolvere il conflitto.

In particolare, ai sensi del § 36 FamFG – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione dalla violenza.

[15] Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige….

[16] Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…

[17] S’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation.

[18] Condizione delle persone (stato civile, affiliazione, cambio di nome, la nazionalità;), famiglia (matrimonio, divorzio, i diritti dei genitori, l’adozione, gli alimenti, l’eredità, ecc …;), diritti immobiliari, brevetti e diritto dei marchi; azioni possessorie.

[19] Art. 755

Le défendeur est tenu de constituer avocat dans le délai de quinze jours, à compter de l’assignation

[20] Art. 756

Dès qu’il est constitué, l’avocat du défendeur en informe celui du demandeur ; copie de l’acte de constitution est remise au greffe.

[21] Art. 757

 Le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation.

Cette remise doit être faite dans les quatre mois de l’assignation, faute de quoi celle-ci sera caduque, à moins qu’une convention de procédure participative ne soit conclue avant l’expiration de ce délai. Dans ce cas, le délai de quatre mois est suspendu jusqu’à l’extinction de la procédure conventionnelle.

La caducité est constatée d’office par ordonnance du président ou du juge saisi de l’affaire.

A défaut de remise, requête peut être présentée au président en vue de faire constater la caducité.

[22] LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle

[23] Entrato in vigore l’11 di maggio 2017

[24] Décret n°2017-892 du 6 mai 2017.

[25] Art. 2062 c. 1 c.c. novellato

La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend s’engagent

à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur

litige.

[26] Art. 1543 c. 2 cpc

 Elle peut aussi se dérouler dans le cadre de l’instance, aux fins de mise en état.

[27] a convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise : (omissis) 4° Le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.

[28] Article 1546-3

Par actes contresignés par avocats précisés dans la convention de procédure participative, les parties peuvent

notamment :

1° Constater les faits qui ne l’auraient pas été dans la convention ;

2° Déterminer les points de droit auxquels elles entendent limiter le débat, dès lors qu’ils portent sur des

droits dont elles ont la libre disposition ;

3° Convenir des modalités de communication de leurs écritures ;

4° Recourir à un technicien ;

5° Désigner un conciliateur de justice ou un médiateur.

[29] Les parties, assistées de leurs avocats, œuvrent conjointement, dans les conditions fixées par convention, à

un accord mettant un terme au différend qui les oppose ou à la mise en état de leur litige.

[30] Article 1546-1

Le juge ordonne le retrait du rôle lorsque les parties l’informent de la conclusion d’une convention de procédure participative.

[31] Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l’homologation du juge.

Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention conclue avant la saisine d’un juge, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.

Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux litiges en matière prud’homale.

[32] Models amiables de résolution des differénds.

[33] A peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe doit être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf : 1o Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ; 2o Si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ; 3o Si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime.

[34] CASE OF MOMČILOVIĆ v. CROATIA http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-152990

[35] Art. L. 114-1. – Lorsque le Conseil d’Etat est saisi d’un litige en premier et dernier ressort, il peut, après avoir obtenu l’accord des parties, ordonner une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre celles-ci selon les modalités prévues au chapitre III du titre Ier du livre II.

[36] Ipotesi questa che richiama l’antica disciplina varata da Carlo IX nel 1563 con la costituzione dei Tribunali di Commercio.

[37] Art 5 LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle

Médiation à l’initiative des parties « Art. L. 213-5. – Les parties peuvent, en dehors de toute procédure juridictionnelle, organiser une mission de médiation et désigner la ou les personnes qui en sont chargées.

« Elles peuvent également, en dehors de toute procédure juridictionnelle, demander au président du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel territorialement compétent d’organiser une mission de médiation et de désigner la ou les personnes qui en sont chargées, ou lui demander de désigner la ou les personnes qui sont chargées d’une mission de médiation qu’elles ont elles-mêmes organisée. « Le président de la juridiction peut déléguer sa compétence à un magistrat de la juridiction. « Lorsque le président de la juridiction ou son délégataire est chargé d’organiser la médiation et qu’il choisit de la confier à une personne extérieure à la juridiction, il détermine s’il y a lieu d’en prévoir la rémunération et fixe le montant de celle-ci. « Les décisions prises par le président de la juridiction ou son délégataire en application du présent article ne sont pas susceptibles de recours. « Lorsqu’elle constitue un préalable obligatoire au recours contentieux en application d’une disposition législative ou réglementaire, la médiation présente un caractère gratuit pour les parties. « Art. L. 213-6. – Les délais de recours contentieux sont interrompus et les prescriptions sont suspendues à compter du jour où, après la survenance d’un différend, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation. « Ils recommencent à courir à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée. Les délais de prescription recommencent à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.

[38] A titre expérimental et pour une durée de quatre ans à compter de la promulgation de la présente loi, les recours contentieux formés par certains agents soumis aux dispositions de la loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle et les requêtes relatives aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi peuvent faire l’objet d’une médiation préalable obligatoire, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

[39] Article 7

A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil. Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les stipulations contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. A peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf : 1) Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ; 2) Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ; 3) Si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.

Relazione del 26.8.16 sull’applicazione della direttiva 2008/52/EC

1. INTRODUZIONE

1.1. Obiettivo La direttiva 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale1 , compreso il diritto di famiglia, ha l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie (ADR) e di promuoverne la composizione amichevole incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario. Si applica nelle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale, e il suo termine di recepimento negli ordinamenti nazionali è scaduto il 21 maggio 2011. La presente valutazione della sua applicazione è condotta conformemente all’articolo 11 della direttiva. L’obiettivo di garantire un migliore accesso alla giustizia, come parte della politica dell’Unione europea di istituire uno spazio di libertà, sicurezza e giustizia, comprende l’accesso ai metodi giudiziali ed extragiudiziali di risoluzione delle controversie. La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale conveniente e rapida delle controversie in materia civile e commerciale attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti. Gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilità di essere rispettati volontariamente dalle parti. Tali benefici diventano anche più evidenti nelle situazioni che presentano elementi di portata transfrontaliera. Benché la mediazione sia in genere vantaggiosa nell’ambito delle questioni civili e commerciali, occorre sottolinearne l’importanza nel settore del diritto di famiglia. La mediazione può creare un’atmosfera costruttiva di discussione e garantire rapporti equi tra i genitori. Inoltre, le soluzioni amichevoli tendono ad essere durature e possono riguardare, oltre alla residenza principale del minore, le disposizioni o gli accordi di visita relativi al mantenimento del minore.

Proseguire in allegato relazione-sulla-direttiva-52-08

Oppure in http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX:52016DC0542

1  GU L 136 del 24.5.2008, pag. 3.

Tribunale di Vasto 30.05.16 Attivazione della mediazione a seguito di opposizione a D.I.

Il provvedimento aderisce alla tesi sostenuta dalla Corte di Cassazione e da una parte della giurisprudenza di merito, pone l’onere di attivazione a carico del debitore opponente e fa derivare dalla inerzia dello stesso la conseguenza della improcedibilità della opposizione e della definitività del decreto ingiuntivo opposto.

La sentenza si contraddistingue perché, nello sviluppare argomentazioni già messe in risalto dalla Cassazione, muove dalla ricostruzione della logica sottesa alla scelta legislativa di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.

Inoltre, mette bene in evidenza quali sarebbero gli effetti positivi dell’accoglimento della propugnata chiave di lettura della norma, sia in funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose, sia in funzione deflattiva di controversie che possono risolversi con un accordo amichevole.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO


IL TRIBUNALE DI VASTO

 in composizione monocratica, nella persona del dott. Fabrizio Pasquale, alla pubblica udienza del 30.05.2016, al termine della discussione orale disposta ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c., ha pronunciato la seguente

SENTENZA

dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di  diritto della decisione, nel procedimento civile iscritto al n.    del Ruolo Generale  Affari Civili, avente ad oggetto: MANDATO e vertente

TRA

                    ,  rappresentati  e difesi dall’avv.         , presso il cui studio, sito     in

Vasto (CH), alla Via    n.      è elettivamente domiciliato;

OPPONENTE

E

            , rappresentato e  difeso dall’avv.         , presso il cui studio, sito   in Vasto (CH), alla Via     n.                                 è elettivamente domiciliato;

OPPOSTO

LETTI gli atti e la documentazione di causa;

ASCOLTATE le conclusioni rassegnate dai difensori delle parti;

PREMESSO IN FATTO CHE

  1. Con decreto ingiuntivo n. 231/12 del 29/06/2012, il Tribunale di Vasto ingiungeva a di pagare, in  favore di                   , la somma di € 6.000,00, oltre interessi e accessori di legge.
  2. Con atto di citazione ritualmente notificato, i debitori ingiunti proponevano opposizione avverso il menzionato decreto, ai sensi dell’art. 645 p.c.
  3. Nel corso del procedimento, con ordinanza del 13.07.2015, il giudice istruttore, ritenuto che la natura puramente documentale della causa suggerisse il ricorso a soluzioni amichevoli della lite, disponeva – ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. Lgs. n. 28/10 – l’esperimento del procedimento di mediazione. Alla successiva udienza del 03.03.2016, le parti dichiaravano di non aver attivato la procedura di mediazione (senza, peraltro, illustrare le motivazioni di tale decisione) e chiedevano fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni

 RITENUTO IN DIRITTO CHE

  1. È pacifico che nessuna delle parti in causa ha attivato la procedura di mediazione, con ciò contravvenendo a quanto disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, secondo comma, D.Lgs. n. 28/10. Non vi è dubbio, pertanto, che l’inosservanza delle disposizioni dettate con l’ordinanza del 13.07.2015 abbia determinato la sopravvenuta carenza di una condizione di procedibilità della domanda, ponendo una questione pregiudiziale che assume valore dirimente rispetto allo scrutinio nel merito delle argomentazioni difensive delle parti. Trattandosi di una opposizione a decreto ingiuntivo, il tema che questo giudice è chiamato ad affrontare concerne l’individuazione della parte sulla quale grava l’onere di attivazione della procedura di mediazione e le ripercussioni della eventuale inottemperanza a tale onere sulla sorte del decreto ingiuntivo opposto.
  1. Sul tema si contrappongono due diversi orientamenti

2.1 Secondo un primo indirizzo, che ha ricevuto anche l’avallo di un pronunciamento della Corte di Cassazione (cfr., Cass., 03.12.2015, n. 24629), in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di avviare la procedura di mediazione delegata ai sensi dell’art. 5, comma 4, D.Lgs. n. 28/10 grava sulla parte opponente. La mancata attivazione della mediazione comporta la declaratoria di improcedibilità della opposizione e la definitività del decreto ingiuntivo opposto, che acquista l’incontrovertibilità tipica del giudicato (cfr., ex plurimis, Trib. Prato, 18.07.2011; Trib. Rimini, 05.08.2014; Trib. Siena, 25.06.2012; Trib. Bologna, 20.01.2015; Trib. Firenze 30.10.2014; Trib. Firenze, 21.04.2015; Trib. Chieti, 08.09.2015, n. 492).

Tale interpretazione si fonda sull’assunto secondo il quale è l’opponente, e non l’opposto, ad avere interesse acchè proceda il giudizio di opposizione diretto alla rimozione di un atto giurisdizionale (il decreto ingiuntivo) suscettibile, altrimenti, di divenire definitivamente esecutivo; è, dunque, l’opponente a dovere subire le conseguenze del mancato o tardivo esperimento del procedimento di mediazione delegata. Argomentando in senso contrario, si introdurrebbe una sorta di  improcedibilità postuma della domanda monitoria e si finirebbe col porre in capo al creditore ingiungente l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, con ciò sconfessando la natura stessa del giudizio di opposizione quale giudizio eventuale, rimesso alla libera scelta dell’ingiunto.

La Suprema Corte, nell’unico precedente di legittimità allo stato noto, ha accreditato la tesi appena esposta, partendo dalla considerazione che la disposizione di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 debba essere interpretata conformemente alla funzione deflattiva che il legislatore ha inteso attribuire all’istituto della mediazione e che mira a rendere il ricorso al processo la extrema ratio di tutela, cioè l’ultima possibilità dopo che tutte le altre sono risultate precluse. In tale prospettiva, l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve logicamente allocarsi a carico della parte che ha interesse al processo, al fine di indurla a coltivare una soluzione alternativa della controversia che riconduca  il ricorso alla tutela giurisdizionale nella descritta logica di residualità.

2.2. In base ad una seconda soluzione interpretativa, che valorizza il carattere unitario del giudizio di opposizione rispetto alla fase sommaria di richiesta e ottenimento del decreto e che ha trovato affermazione nella giurisprudenza di merito anche successivamente alla pronuncia della Corte di Cassazione (cfr., ex plurimis, Trib. Firenze, ord. 17.01.2016; Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016), in caso di omesso esperimento del tentativo di mediazione, la declaratoria di improcedibilità avrebbe ad oggetto non l’opposizione, bensì la domanda sostanziale proposta in via monitoria. Ne consegue che l’onere di promuovere la mediazione sarebbe a carico del creditore opposto, atteso che questi riveste la natura di parte attrice titolare della pretesa azionata in giudizio e che la domanda giudiziale cui si riferisce l’art. 5 D.Lgs. n. 28/10 è la domanda monitoria e non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa. In caso di inerzia del creditore, deve pertanto disporsi la revoca del decreto ingiuntivo, posto che il mancato perfezionamento della condizione di procedibilità della domanda monitoria (e non dell’opposizione) impedisce il consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo.

3. Nella diversità delle opinioni espresse sul punto, ritiene questo giudice di condividere l’assunto dei sostenitori del primo orientamento interpretativo, per le ragioni di seguito illustrate.

Nel disciplinare il procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il legislatore ha inteso escludere dall’ambito di operatività della norma dettata dall’art. 5, comma 1 bis, D. Lgs. n. 28/10 le ipotesi in cui la domanda venga introdotta nelle forme del procedimento monitorio. Premesso che allo speciale procedimento d’ingiunzione può essere fatto ricorso solo quando la domanda abbia ad oggetto un diritto di credito che, per la natura o per l’oggetto o per la particolare attendibilità della prova offerta, rende più semplice e più probabile il giudizio di accertamento sulla effettiva esistenza del diritto, la logica sottesa alla scelta legislativa di circoscrivere il perimetro applicativo della mediazione obbligatoria va rinvenuta nella volontà di differenziare i casi in cui la domanda, quand’anche relativa ad una delle materie elencate nell’art. 5, comma 1 bis, veicoli in giudizio un diritto di credito che abbia quelle caratteristiche tali da poter essere tutelato in via monitoria, dai casi in cui la stessa domanda riguardi un credito privo dei predetti requisiti, prevedendo una condizione di procedibilità solo per questi ultimi, ma non anche per i primi.

Stando così le cose, non è pensabile che la ratio della descritta differenziazione normativa venga meno per il semplice fatto che il debitore ingiunto (che ha interesse ad ottenere un accertamento giudiziale della insussistenza del credito vantato dalla controparte) assuma l’iniziativa processuale tesa ad ottenere la caducazione del titolo nelle more conseguito dal creditore, facendo in tal modo scattare a posteriori una condizione di procedibilità a cui la domanda monitoria non era inizialmente assoggettata.

Poiché per tutta la durata del giudizio di opposizione, e almeno fino a quando non interviene la sentenza che definisce il procedimento, permangono inalterati i peculiari requisiti del diritto di credito fatto valere in sede monitoria (e che hanno già  costituito oggetto di una cognizione sommaria, esitata in una valutazione positiva, da parte del giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo), è corretto farne derivare la conseguenza che i presupposti che giustificano la decisione legislativa di escludere la condizione di procedibilità per la domanda monitoria continuino a sussistere anche nella fase di opposizione e, in particolare, anche dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e/o sospensione della provvisoria esecuzione.

Nel silenzio della norma, è, dunque, più logico pensare che la condizione di  procedibilità non riguardi la domanda monitoria iniziale (domanda in senso sostanziale) avanzata dal creditore ingiungente, bensì l’opposizione (domanda in senso formale) formulata dal debitore ingiunto con la notifica dell’atto di citazione.

Intesa in questo senso, la condizione di procedibilità assolve anche ad una funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose. Colui che ha interesse e motivi per contestare l’esistenza di un credito (che – si badi bene – non è un credito qualsiasi, ma è assistito dai particolari requisiti e presupposti dettati dall’art. 633 c.p.c.), prima di far valere le proprie ragioni in sede giudiziale, avrà – dunque – l’onere di tentare l’esperimento della procedura di mediazione, come occasione privilegiata di cui il debitore può usufruire  per comporre amichevolmente la controversia e cogliere una chance di soluzione del conflitto alternativa alla tutela giurisdizionale che intende chiedere. In tal modo, si potrà, da un lato, disincentivare, in funzione deterrente, la prosecuzione di opposizioni strumentali e dilatorie e, dall’altro, si potrà, in funzione deflattiva, portare fuori dalla sede processuale controversie, altrimenti assoggettate alla disciplina del rito ordinario di cognizione, che possono risolversi con un accordo amichevole.

La  correttezza  della  tesi  qui  sostenuta  è  corroborata  dalla  considerazione  che  il processo ordinario (sul quale il legislatore ha inteso intervenire in termini deflattivi) e  in cui si inserisce la condizione di procedibilità, si è instaurato non per iniziativa del creditore ingiungente (il quale si è avvalso di una speciale procedura sommaria per procurarsi il titolo giudiziale del quale dispone), ma su impulso del debitore ingiunto, che non solo ha l’interesse a coltivare la fase di giudizio che ha egli stesso intrapreso, al fine di ottenere la caducazione del titolo giudiziale in possesso della controparte, ma ha anche l’onere di far proseguire il giudizio, per evitare che questo si estingua per inattività delle parti e che, quindi, in applicazione dell’art. 653 c.p.c., il decreto ingiuntivo, che non ne sia già munito, acquisti efficacia esecutiva.

Il principio che, in altri termini, il legislatore ha voluto affermare è quello secondo cui l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità, deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione. Nel procedimento monitorio, tale parte si identifica nel debitore opponente, che – quantunque convenuto in senso sostanziale – risulta essere attore in senso formale, per avere introdotto la fase del giudizio ordinario successiva a quella monitoria e, come tale, è titolare dell’onere di rivolgersi preventivamente al mediatore. In caso di inottemperanza a detto onere, sarà dunque proprio l’opponente a subire le conseguenze della propria inerzia, sia sotto il profilo della declaratoria di improcedibilità della domanda formulata con l’atto di opposizione, sia della conseguente acquisizione di definitiva esecutività del decreto ingiuntivo opposto.

La tesi qui sostenuta non solo è coerente – come innanzi già chiarito – con le finalità deflattive sottese alla normativa sulla mediazione civile e commerciale, dal momento che incoraggia la desistenza dell’opponente e l’abbandono della lite eventualmente promossa, ma ha, altresì, il pregio di evitare le illogiche conseguenze dell’impostazione avversaria, che – nell’affermare l’improcedibilità della domanda monitoria e la necessaria revoca del decreto ingiuntivo – produce come effetto quello di cancellare attività procedurali che il creditore opposto si troverà a dovere riproporre, con ulteriori dispendio di tempo e di risorse pubbliche.

Coerentemente con tale ultima considerazione, è condivisibile l’affermazione di una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Rimini, ord. 05.08.2014) secondo cui “ritenere, al contrario, che la mancata instaurazione del procedimento di mediazione conduca alla revoca del decreto ingiuntivo importerebbe un risultato “eccentrico” rispetto alle regole processuali proprie del rito, in quanto si porrebbe in capo all’ingiungente opposto l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, in contrasto con l’impostazione inequivoca del giudizio di opposizione come giudizio eventuale rimesso alla libera scelta dell’ingiunto”.

  1. Sulla scorta delle osservazioni finora esposte, deve concludersi che, nel caso di specie, l’onere dell’esperimento della mediazione delegata da questo giudice spettasse a ,  in  qualità  di  debitori  ingiunti  e  successivamente opponenti.  L’inerzia serbata nell’attivazione della procedura si ripercuote in danno della procedibilità della domanda veicolata dall’atto di citazione introduttivo della presente fase di opposizione, con la conseguenza che – per effetto della declaratoria di improcedibilità della opposizione – il decreto ingiuntivo opposto deve essere dichiarato definitivamente esecutivo.
  2. Quanto al  regime  delle  spese  processuali,  l’assoluta  novità  della   questione, l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità sul punto e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

Per Questi Motivi

 Il Tribunale di Vasto, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando  sulla domanda  definitivamente  pronunciando  sulla  opposizione  proposta  da          nei

confronti di               , disattesa ogni diversa richiesta, eccezione o   conclusione, così provvede:

DICHIARA improcedibile l’opposizione a decreto ingiuntivo in epigrafe indicata;

DICHIARA definitivamente esecutivo il decreto ingiuntivo n. 231/12, emesso dal Tribunale di Vasto il 29/06/2012 nei confronti di                        e in favore di                  ;

DICHIARA interamente compensate tra le parti le spese di lite;

MANDA alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza;

DISPONE che la presente sentenza sia allegata al verbale di udienza.

Così deciso in Vasto, il 30.05.2016.

 

IL GIUDICE

dott. Fabrizio Pasquale

Mediazione e brexit

Sono felice che proprio nel giorno in cui i britannici sceglievano di uscire dall’Unione Europea sia stato pubblicato dal Sole24Ore un mio contributo[1] in cui ho assunto la centralità del Regno Unito in relazione alla mediazione civile e commerciale.

Confermo ora la mia opinione punto su punto: la Gran Bretagna è il miglior luogo ove praticare la mediazione e lo sarà anche in futuro.

E con questo non voglio dire che abbiano fatto bene a lasciare l’Europa dei Ventotto: sono scelte sovrane.

Certo è che si tratta di un popolo con un forte senso e forse anche culto della superiorità visto che ancora nel 1957 il Times scriveva: “Fog in the channel Europe cut off”[2].

Ma del resto c’è chi da noi oggi sostiene che l’Italia sia la nazione più solida d’Europa e qualcun altro che un po’ prima, sempre da noi, aveva scritto: ”Voglio soprattutto che voi abbiate l’orgoglio di essere rurali”[3] e che arrivò a proclamare pure l’autarchia nel 1935, e quindi mi riesce difficile scagliare la prima pietra.

Ricordo comunque che ancora prima, nel 1863, in Senato si pensava che la terra di Albione avrebbe avuto forti contraccolpi economici, ma Camillo Benso Conte di Cavour avvertì che nulla sarebbe accaduto[4] e nulla accadde.

La verità è che gli Inglesi da millenni afferrano dagli altri popoli soltanto quel che ritengono utile e per il resto fanno da soli.

Ma quello che esportano non è poi così bislacco.

Loro è ad esempio il concetto di public opinion legato a doppio filo con la nascita del giornale: il fatto che qualcuno voglia togliere il diritto di voto a coloro che si sono espressi per l’uscita, in virtù di una presunta ignoranza, fa precipitare il mondo a prima dell’Illuminismo che a Londra peraltro è iniziato un secolo prima che in Francia.

Sono quegli stessi, deputati e senatori, che a suo tempo, non conoscevano “la data della scoperta dell’America, dell’unità d’Italia, delle guerre di indipendenza, la data dell’entrata in vigore della nostra Costituzione, l’esistenza di alcune nazioni dell’Africa, ad esempio il Darfur”[5].

E’ anche vero che Jonathan Swift, alfiere della pubblica opinione, lottò per molti anni per avere un’Irlanda indipendente, ma siamo sicuri che oggi se la prenderebbe ancora con la City?

Dicevo che sono convinto del primato britannico in tema di strumenti alternativi al giudizio.

Lo dico da storico e da giurista. Semplicemente perché gli Inglesi non hanno snaturato le proprie radici.

Ma attenzione che non lo hanno fatto nemmeno la Francia e la Germania che già ai tempi non sospetti del giuramento di Strasburgo (842) – quando noi avevamo dimenticato persino la scrittura – si esprimevano entrambe nella propria lingua[6]; chi voglia mettersi d’accordo con tedeschi e transalpini per una nuova e santa alleanza, non creda che troverà stesi petali di rosa al suo passaggio.

La tradizione del bonario componimento in Gran Bretagna vede la nascita nell’XI secolo. E dunque non hanno di certo aspettato la direttiva 52/08.

Ma una volta uscita la direttiva 52/08 non hanno fatto come l’Italia che ne ha esteso i dettami anche alla legislazione interna. Qui a Genova si dice che i genovesi hanno costruito i palazzi per coprire i crateri delle  bombe e dunque le norme urbanistiche sono un optional; parimenti in Italia non avevamo una identità nostra nel facilitativo, e abbiamo buttato alle ortiche duemila anni di conciliazione valutativa per seguire le nuove idee senza tener conto dell’impatto culturale che le stesse avrebbero avuto.

Tolstoj nel 1857 voleva liberare i suoi contadini dal servaggio ma essi rifiutarono tale liberazione: non sapevano che farne della libertà; noi italiani non siamo molto diversi, non sappiamo che farcene della libertà di negoziare, preferiamo aver ragione piuttosto che fare da soli i nostri interessi.

Gli inglesi si sono tenuti la loro mediazione che aveva già messo a punto – dieci anni prima – con la riforma voluta da Lord Wolf ed hanno concesso alle controversie transfrontaliere il minimo indispensabile.

Da loro la mediazione non è obbligatoria, ma chi non ci va senza un motivo ragionevole paga un prezzo altissimo in tema di spese processuali; i giudici la sostengono e l’hanno sostenuta anche il giorno cui una corte d’Appello l’ha dichiarata illegittima come condizione di procedibilità[7], visto che lo stesso giudice relatore si è preso la briga di intimarne la pratica agli avvocati del Regno ed una circolare è partita subito alla volta dei barrister e dei solicitor[8].

Ecco perché brexit o non brexit Londra è l’unica città al mondo dove un mediatore può vivere professionalmente di mediazione.

[1] Tecniche di mediazione, vol. 2, in http://vetrina.ilsole24ore.com/mediazione/

[2] “Quando c’è nebbia sul Canale il Continente è isolato”.

[3] Su un muro di Palermo al passaggio del Duce.

[4] “Se il commercio europeo» fosse in circostanze ordinarie, vi sarebbe un grande afflusso d’oro dall’Inghilterra sul continente; i cambi sarebbero sfavorevolissimi all’Inghilterra; ma accade appunto il contrario: l’oro non esce dall’Inghilterra ed i cambi sono ad essa del tutto favorevoli. Cìò che prova essere stata la deficienza di quattro milioni di sterline tra l’esportazione e l’importazione teste avvertita compensata dalla massa dei capitali che andarono a cercare sicuro ricovero in Inghilterra.

Questo fatto si osserva, non voglio dire più che altrove, ma quanto in altre città, a Genova ed a Livorno, dove la carta sovra Londra non è mai stata tanto ricercata quanto lo sia ora, e ciò non già a cagione delle somme dovute all’Inghilterra per merci acquistate, ma unicamente dacchè gran parte dei capitalisti cercano di far passare i loro capitali in Inghilterra. Se voi adottate una nuova misura ch’essi ravvisino contr’essi diretta, voi aumenterete questa tendenza così pericolosa, ed accrescerete con ciò gl’incagli del commercio e dell’industria; e chi ne soffrirà di più? Forse i gran commercianti? i grandi industriali? No, o signori; in tempi di crisi i gran commercianti, i grandi industriali trovano ancor credito, ma ne soffriranno maggiormente i piccoli commercianti”.

[5] http://www.dentrosalerno.it/web/2009/02/27/l%E2%80%99ignoranza-e-l%E2%80%99incultura-al-potere/

[6] http://www.luzappy.eu/testi_volgare/giuramenti_strasburgo.htm

[7] Halsey v Milton Keynes NHS Trust- Steel v Joy and Halliday (May 2004).

[8] Il Giudice inglese in primo luogo assume che tutti gli avvocati che conducono una lite dovrebbero oggi pensare ordinariamente a considerare con i loro clienti se le loro dispute sono adatte per la mediazione.

Su questa base il 22 aprile del 2005 il Comitato della Law Society’s civil litigation ha emesso un “practice advice” sugli ADR destinato a tutti gli avvocati di Inghilterra.

Tribunale di Vasto 23 aprile 2016 – Sanzionato chi rifiuta immotivatamente di proseguire

 

                                                         ORDINANZA RISERVATA                                                        

IL GIUDICE

Dott. Fabrizio Pasquale

A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n.               R.G.A.C.; LETTI gli atti e la documentazione di causa;

LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 03.03.2016;

OSSERVA

  1. Con ordinanza del 13.07.2015, questo giudice – dopo aver evidenziato e indicato alle parti gli indici di concreta mediabilità della controversia – disponeva, ai sensi dell’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28, l’esperimento della procedura di mediazione per la  ricerca di una soluzione amichevole della lite. In ottemperanza alle statuizioni giudiziali, le parti davano inizio al procedimento, comparendo – entrambe personalmente e con l’assistenza dei rispettivi difensori – al primo incontro, tenutosi in data 30.11.2015, innanzi all’organismo di mediazione prescelto. La procedura, però, non sortiva esito positivo, dal momento che al primo incontro il mediatore prendeva atto della dichiarazione resa dalla parte invitata di non voler proseguire nella mediazione e dichiarava, di conseguenza, chiuso il procedimento.
  2. All’udienza del 03.03.2016, celebratasi in assenza del convenuto, la parte attrice, dopo aver rappresentato l’impossibilità di dare seguito alla procedura di mediazione a causa del rifiuto opposto dalla odierna parte convenuta, chiedeva fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni.
  3. Prima di avviare la causa alla fase decisoria, appare opportuno a questo giudicante operare un chiarimento interpretativo sull’individuazione dell’esatto ambito applicativo dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, precisando che le conseguenze, anche di natura sanzionatoria, previste dalla citata norma non scattano soltanto nel caso di assenza ingiustificata della parte al primo incontro di mediazione, ma operano anche nel distinto ed ulteriore caso in cui la parte presente al primo incontro, esprimendosi negativamente sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione, non espliciti le ragioni di tale diniego ovvero adduca motivazioni ingiustificate, in tal modo rifiutandosi di partecipare, immotivatamente, a quella fase del procedimento di mediazione che si svolge all’esito del primo incontro. Ciò, in ragione della dirimente considerazione per cui, quando il citato art. 8 parla di “mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento  di mediazione”, esso deve intendersi riferito non soltanto al primo incontro (che non è altro che un segmento della intera procedura), ma anche ad ogni ulteriore fase del procedimento, ivi inclusa –  in primis – quella che dà inizio alle sessioni di mediazione effettiva.

La chiave di lettura della norma che si propugna costituisce il logico e coerente corollario della condivisibile tesi (cfr., sul punto, Trib. Roma, 25.01.2016) secondo cui alle parti non può essere riconosciuto un potere di veto assoluto ed incondizionato sulla possibilità di dare seguito alla procedura di mediazione (addirittura anche nel caso in cui il giudice ne ha disposto  l’espletamento – come nella fattispecie in esame – ai sensi dell’art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 28/10), dal momento che una siffatta eventualità si presterebbe al rischio di legittimare condotte delle parti tese ad aggirare l’applicazione effettiva della normativa in materia di mediazione, frustrando la finalità stessa dell’istituto, che non è quella di introdurre una sorta di adempimento burocratico svuotato di ogni contenuto funzionale e sostanziale, ma che – invece – consiste nell’offrire ai contendenti “un’utile occasione per cercare una soluzione extra giudiziale della loro vertenza, in tempi più rapidi ed in termini più soddisfacenti rispetto alla risposta che può fornire il Giudice con la sentenza, tenuto anche conto del fatto che quest’ultima può formare oggetto di impugnazione e che, in caso di mancata attuazione spontanea delle statuizioni giudiziali da parte del soccombente, richiede un’ulteriore attività esecutiva, con conseguente allungamento dei tempi e dispendio di denaro” (cfr., in tal senso, Trib. Busto Arsizio, 03.02.2016) .

Muovendo, dunque, dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione e poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle determinazioni assunte dalle parti al termine del primo incontro, deve concludersi che, quando il rifiuto ingiustificato di dare seguito al procedimento di mediazione viene opposto dalla parte attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, D. Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta. Del pari, quando detto rifiuto viene formulato, oltreché dalla parte attrice/istante, anche o soltanto dalla parte convenuta/invitata in mediazione, sussistono i presupposti per l’applicazione dell’art. 4 bis, D. Lgs. citato ed, in particolare, per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 (condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo dovuto per il giudizio) e ricorre, altresì, un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., nel prosieguo del giudizio.

Occorre, peraltro, precisare che – ai fini dell’adozione dei provvedimenti innanzi richiamati – il rifiuto deve considerarsi non giustificato sia nel caso di mancanza di qualsiasi dichiarazione della parte sulla ragione del diniego a proseguire il procedimento di mediazione, sia nell’ipotesi in cui  la parte deduca motivazioni inconsistenti o non pertinenti rispetto al merito della controversia. In tal senso, non potrà – ad esempio – mai costituire giustificato motivo per rifiutarsi di partecipare alla mediazione la convinzione di avere ragione o la mancata condivisione della posizione avversaria, per la evidente contraddittorietà, sul piano logico prima ancora che giuridico, che tale argomentazione sottende, atteso che il presupposto su cui si fonda l’istituto della mediazione è, per l’appunto, che esista una lite in cui ognuno dei contendenti è convinto che egli abbia ragione e che l’altro abbia torto e che il mediatore tenterà di comporre riattivando il dialogo tra le parti e inducendole ad una reciproca comprensione delle rispettive opinioni.

  1. Passando alla disamina del caso di specie, dalla lettura del verbale del primo incontro di mediazione del 30.11.2015, si evince che la parte invitata, sia pure personalmente presente e ritualmente assistita dal proprio avvocato, “ha negato il proprio consenso alla prosecuzione del procedimento, ai sensi dell’art. 8, primo comma, del D. Lgs. n. 28/10”. Nessuna indicazione, neppure sommaria, è riportata nel verbale in merito alle eventuali ragioni che hanno indotto la parte invitata a non voler iniziare la procedura di mediazione. Né il mediatore ha precisato (com’era, invece, suo preciso dovere fare) se la parte si è opposta alla verbalizzazione dei motivi del rifiuto ovvero se, anche all’esito della eventuale sollecitazione da parte del mediatore medesimo,  la stessa non ha inteso esplicitare le ragioni del proprio dissenso. L’omissione di tale rilevante aspetto preclude a questo giudicante ogni valutazione in ordine alla sussistenza di possibili profilidi   giustificatezza   del   rifiuto    opposto   da                              alla   prospettiva   di   proseguire    nel procedimento di mediazione, di talchè, non potendo apprezzare le ragioni che hanno indotto quest’ultima ad interrompere il tentativo di mediazione al primo incontro, il rifiuto deve considerarsi non giustificato.

Ne consegue che, oltre a poter desumere da detto comportamento preclusivo argomenti di prova ex  art.  116,  secondo  comma,  c.p.c.  nel  prosieguo  del  giudizio,  deve  pronunciarsi  a  carico   di

                     la   condanna   al  versamento,   in  favore  dell’Erario,   della  somma  di   €  206,00,  pari all’importo   del   contributo   unificato   dovuto   per   il   presente   giudizio,   come     conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro.

  1. In ordine alla tempistica della irrogazione della sanzione pecuniaria in questione, ritiene questo giudice, conformemente ad un diffuso orientamento della giurisprudenza di merito (cfr., in proposito, Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015) che la sanzione ben può essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio, non emergendo dalla lettura dell’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 dati normativi contrari alla propugnata

Per Questi Motivi

 disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:

CONDANNA la parte convenuta                          al versamento, in favore dell’Erario, della somma  di

€ 206,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, come conseguenza sanzionatoria della ingiustificata volontà di non prendere parte alla fase del procedimento di mediazione successiva al primo incontro;

FISSA, per la precisazione delle conclusioni, che ciascuna parte dovrà redigere su separato atto da depositare telematicamente, la successiva udienza del 23/01/2017, ore 09.30;

MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.

Vasto, 23 aprile 2016.

IL GIUDICE

Dott. Fabrizio Pasquale

Corso di aggiornamento per mediatori a Genova

Brochure Genova
Per informazioni ed iscrizioni http://www.cameradimediazionenazionale.it/wp-content/uploads/2014/09/Genova-18-ore.pdf

 

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il corso è stato accreditato dall’Ordine dei Commercilaisti di Genova con l’attribuzione di 18 crediti formativi

http://www.odcecge.it/index.php?option=com_wbmcorsi&task=scheda&id_corso=1562&Itemid=68

I crediti CNF sono stati richiesti

Formatore: avv. Carlo Alberto Calcagno

Contatti: dr. Alessandra Breseghello

Tel. 339 3582888

genova@cameradimediazionenazionale.it

www .genova.cameradimediazionenazionale.it

 

La crociata anti-mediazione

Svetonio ci racconta che Caligola mise la conciliazione fuori legge per rimpinguare le casse personali[1].

Anche Federico II stabilì che non si potesse conciliare in corso di causa se non con il permesso del Tribunale: e ciò perché all’epoca il giudice era pagato dalle parti[2]. Si può quindi immaginare che non molti giudici permettessero la conciliazione.

Su questa sola base nell’Ottocento napoletano si fissò il principio che “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj”.

Il principio era assai vivo anche nei domini savoiardi tanto che si scelse nel 1865, come è a tutti noto, la conciliazione volontaria; senza contare che il Principe era allergico alla partecipazione obbligatoria alla conciliazione con gli Ebrei[3]: dal che si potrebbe anche evincere che certi dettami europeistici sulla volontarietà dello strumento alternativo, hanno ancora, probabilmente a insaputa dei 28 stati componenti della UE, una forte radice anti-giudea.

E dunque il “sacro” diritto di accesso al processo nacque dalla banale necessità di pagare i piaceri sfrenati di Caligola, lo stipendio del giudice e dalla voglia dei sovrani di non discutere più dei loro immotivati espropri immobiliari perpetrati nel ghetto.

Con l’occhio dello storico io non posso che prendere atto dei fatti che sono avvenuti, ma come mediatore ed avvocato non posso che provare una grande nausea.

La stessa sensazione, o forse una ancora più intensa, mi prende di fronte al disegno di legge in discussione al Senato con cui viene inventato un nuovo tentativo obbligatorio di conciliazione che bypassa la mediazione.

Si tratta di quello previsto dell’art. 8 del ddl 2224 S (responsabilità professionale del personale sanitario); allo stato è in esame alla 12ª Commissione permanente (Igiene e sanità)[4].

Art. 8.

(Tentativo obbligatorio di conciliazione)

  1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell’articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente.
  2. La presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento. In tali casi non trova applicazione l’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, né l’articolo 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che il procedimento di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile non è stato espletato ovvero che è iniziato ma non si è concluso, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a sé dell’istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento.
  3. Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile.
  4. La partecipazione al procedimento di accertamento tecnico preventivo di cui al presente articolo è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’articolo 10, e per tutta la durata del procedimento. In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione”.

Balza agli occhi che gli onorevoli senatori vogliono:

  1. ridurre drasticamente il ricorso alla giustizia ordinaria e limitare il conseguente diritto del cittadino;
  2. eliminare la mediazione;
  3. sanzionare coloro che non partecipano al procedimento dell’art. 696 bis c.p.c.;
  4. risanare le casse dei tribunali con i proventi del 702 c.p.c.

Mi pare, a dire la verità, che questo modo di vedere le cose non sia in linea con la realtà del fenomeno e che si potessero utilizzare altri strumenti.

Come mediatore posso testimoniare che nelle controversie sanitarie sono per lo più gli Ospedali e le ASL ed i sanitari che non partecipano alle mediazioni. E spesso alla base di tale comportamento ci sono problemi meramente assicurativi che le strutture subiscono.

Non bastava prevedere che fosse determinata una pena pecuniaria a favore di coloro che subiscono malpractice medica e che partecipano alla mediazione?

No certamente, perché così la mediazione sarebbe stata aiutata ed incentivata in questa materia.

Questo non era tollerabile dai nemici della mediazione.

E allora si è prevista questa misura per la mancata partecipazione al 696 bis c.p.c.

Ad oggi per una responsabilità di coloro che sono preposti alla pubblica cura e degli enti assicurativi, le mediazioni di fatto si celebrano col solo attivante e quindi il cittadino ricava certamente un danno psicologico dal mancato confronto con le strutture, ma dal lato economico dobbiamo tener conto che corrisponde solo 48,80 € per un verbale negativo; ed è poi è libero di agire in giudizio.

Con questa nuova disposizione, che peraltro si presta a notevoli profili di incostituzionalità, si prevede che il cittadino debba spendere migliaia di euro per partecipare ad una consulenza tecnica. E addirittura si pone l’ipotesi che il procedimento non sia abbastanza rapido e si mette già in conto il costo di un altro giudizio.

Ritengo quindi questo ddl davvero indigeribile, specie alla luce del fatto che ci sono esperienze che il legislatore italiano ha ben presente e che hanno altrove cercato di risolvere il problema con il minimo dispendio per il cittadino.

Mi riferisco a quella della negoziazione assistita che in Francia è nata (là si chiama procédure participative) anche per venire incontro ad un costo esorbitante delle perizie disposte dal giudice; nel paese transalpino è quindi possibile nominare un terzo perito in qualsivoglia materia appunto in sede di negoziazione assistita e dunque limitare fortemente il peso economico per le tasche del cittadino[5].

Un legislatore attento ai bisogni del cittadino poteva dunque aggiungere semplicemente la previsione in convenzione di negoziazione della nomina di un perito (che il decreto sulla degiurisdizionalizzazione aveva lasciato fuori) e lasciare alle parti il compito di disciplinarne i relativi poteri.

Ma il nostro legislatore, come dicevamo ha in animo di distruggere la mediazione e sembra non vedere la evidente deflazione economica incombente.

Sembra preferire l’uso della negoziazione assistita come una clava per distruggere quel che di buono gli organismi italiani hanno fatto negli ultimi anni.

Mi riferisco in particolare e da ultimo anche all’art. 11 e all’art. 12 della Proposta di legge[6] – depositata alla Camera il 2 marzo 2015 – COLLETTI ed altri: “Modifiche al codice di procedura civile e altre disposizioni per l’accelerazione del processo civile” (2921)[7].

Questa proposta spazza via la condizione di procedibilità e la mediazione delegata.

Mediazione e negoziazione assistita diverrebbero facoltative ed alternative sulle materie attuali della mediazione: dal che si può evincere che la scelta delle materie non è legata alla potenzialità e alle caratteristiche dei singoli istituti, ma ad una semplice decisione politica.

Se questo provvedimento venisse approvato dunque rimarrebbe in piedi soltanto la mediazione per contratto a cui in Italia purtroppo ricorrono davvero in pochi.

Di per sé la negoziazione assistita può diventare anche facoltativa ed alternativa. In Francia è così per tutti i mezzi alternativi al giudizio.

Ma ci deve essere chi negozia. Da noi allo stato attuale sono pochissimi i colleghi che negoziano, se non in materia di famiglia e nemmeno poi tanto in quella sede perché per la crisi economica i cittadini preferiscono rivolgersi al Comune.

I mediatori fanno invece andare avanti la macchina giudiziaria spesso gratuitamente e per quel che gli è consentito da un primo incontro mal congegnato. Sono passati 5 anni ed hanno fatto esperienza: perché distruggere tutto per puntare su una negoziazione assistita che gli avvocati hanno comunque rifiutato e non certo per una questione di materia, ma perché richiede nuove competenze.

Per formare degli avvocati negoziatori in sostanza ci vuole del tempo, così come ci è voluto del tempo per formare i mediatori.

Vogliamo nel frattempo paralizzare un processo che già arranca?

Ma a parte le predette facili considerazioni, per parificare strumenti alternativi facoltativi è necessario inserire la disciplina in sede processuale.

Così è accaduto in Francia, mentre in Italia nessuno si è sognato di farlo.

In altre parole bisogna dare un senso al lavoro dei negoziatori nel caso in cui si riveli infruttuoso.

Non basta dire o pensare che se il negoziato va male si possa ricorrere al giudice perché questa è una ovvietà che mina alla radice le ragioni per cui si negozia.

Una volta che la negoziazione assistita divenisse facoltativa, se io fossi il cliente chiederei al mio avvocato: “Ma se negoziamo e non ci accordiamo che succede?”

L’avvocato non potrebbe che rispondermi: “Nulla, andiamo in giudizio.”

E io cliente replicherei senza dubbio: “Sa che le dico, Voglio evitare il fallimento delle trattative. Rivolgiamoci subito al giudice e così perlomeno risparmiamo denaro e tempo”.

E l’avvocato che cosa mi risponderebbe?

“Ha ragione caro cliente, io ero tenuto ad informarla e l’ho fatto, ma in effetti, viste le sue esigenze, radichiamo la causa e poi si vedrà”.

Vogliamo invece dare un’arma all’avvocato perché il suo cliente si convinca che negoziare non è uno spreco di tempo e di denaro?

Lasciamo in piedi la condizione di procedibilità che al momento attuale è accettabile per diffondere la cultura e le competenze negoziali.

Se l’accordo va in porto, benissimo, è già titolo esecutivo; basterà allora occuparsi soltanto degli incidenti di esecuzione come ad esempio hanno fatto in Spagna per l’accordo di mediazione ed il lodo arbitrale.

Ma se l’accordo non va in porto e c’è un accordo parziale o un non accordo?

Portiamo allora la sola convenzione sul tavolo del giudice con i documenti ritenuti appropriati. Questa è la scelta francese per dare un senso al negoziato, così come è consacrata nel codice di rito.

E se proprio vogliamo ampliamo la negoziazione e diamo agli avvocati anche la possibilità di gestire l’istruzione della causa, così come stanno facendo in Francia sempre in queste ore.

Così al giudice non resterà che fare la sentenza e tutto, specie agli occhi del cliente, acquisterà senso.

Trovo ancora molto strano che il ministro Orlando abbia istituito una commissione di saggi sulla riforma degli ADR[8] nella quale non sono previste professionalità non giuridiche.

E chiamare almeno uno psicologo, no?

Per non parlare delle altre figure ordinistiche ovviamente (commercialisti, architetti, medici, ingeneri, geometri, periti ecc.).

Ma parlo di psicologia perché mi preme capire se il modello di mediazione in oggi utilizzato va d’accordo col modo di ragionare della mente umana.

Che ci voleva? O forse lo sappiamo bene tutti che chiedere di mediare dopo cinque minuti di discorso iniziale del mediatore ci avvicina più alla follia che alla normalità. A meno che il mediatore non svolga la professione dell’ipnotista!

Ma ai nemici della mediazione va bene che la mediazione fallisca.

E poi mi chiedo perché gli ADR debbano essere continuamente regolati da avvocati, notai, magistrati, giudici e professori di diritto.

Passi per l’arbitrato, ma la negoziazione/mediazione che c’entra coi giudici, i notai ed i professori di diritto?

Con questo non dico che le persone scelte dal Guardasigilli non siano competenti ovviamente.

In diritto sono eccellenti.

Ma il diritto investe soltanto la convenzione che mi consta sia già in mano ai legali come l’accordo di mediazione od il lodo.

Non ha proprio nulla a che fare con il lavoro del mediatore e/o del negoziatore: un conto sono le procedure ed un altro le abilità trasversali che il mediatore utilizza che possono solo essere ostacolate dalle pastoie burocratiche.

Eppure nella commissione c’è un solo mediatore. Che futuro potrà dunque avere il potenziamento della mediazione? Quanto peserà la sua voce?

Leggo invece di molti colleghi che hanno profuso proclami trionfalistici sulla nomina della commissione dei saggi e non capisco perché, almeno da mediatore.

Da avvocato forse potrei anche comprenderli, anche se la rappresentanza in commissione dell’avvocatura è comunque risicata, ma da mediatore non vedo proprio che motivi di gioia o di speranza ci possano essere.

O forse si pensa che una volta ridisciplinata la negoziazione assistita o la mediazione o l’arbitrato (cosa che è ancora tutto da vedersi e comunque quale è il rapporto tra la Commissione e gli altri atti in discussione in Parlamento?[9]) tutto ciò possa risolvere il problema del processo?

In ultimo cito il disegno di legge che è stato licenziato dal Senato in relazione al giudizio di pace.

Si tratta del disegno di legge n. 1738 recante “Delega al Governo per la riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace”, approvato dal Senato il 10 marzo 2016[10]. Ora il provvedimento passa alla Camera dei Deputati per l’esame e l’approvazione definitiva.

Apparentemente non vi è niente di strano in questa delega.

Anzi aumenta la competenza per le cause relative a beni mobili a 30.000 €, cosa che può essere da una parte anche in linea coi tempi. A ciò si aggiunge che passa al giudice di pace in esclusiva la materia del condominio che come sappiamo prevede attualmente la mediazione come condizione di procedibilità e che si sono previste altre materie in oggi di “competenza” in prima battuta del mediatore che affronterà il giudice di pace:

“b) i procedimenti di volontaria giurisdizione in materia successoria e di comunione, connotati da minore complessità quanto all’attività istruttoria e decisoria;

c) le cause in materia di diritti reali e di comunione connotate da minore complessità quanto all’attività istruttoria e decisoria;”.

Anche questa misura appare sulla carta razionale. Se non che c’è una norma, l’art. 322 c.p.c., che non è toccato dalla delega e in base al quale il Giudice di pace può non solo conciliare, ma anche emettere un titolo esecutivo.

L’istanza per la conciliazione in sede non contenziosa è proposta anche verbalmente al giudice di pace competente per territorio secondo le disposizioni della sezione III, capo I, titolo I, del libro I.
Il processo verbale di conciliazione in sede non contenziosa costituisce titolo esecutivo a norma dell’articolo 185, ultimo comma, se la controversia rientra nella competenza del giudice di pace.
Negli altri casi il processo verbale ha valore di scrittura privata  riconosciuta in giudizio”.

Ad oggi dunque la conciliazione del Giudice di pace guadagna grande terreno sulla mediazione e sula negoziazione assistita, specie se consideriamo dall’altra parte quel provvedimento prima citato che vorrebbe rendere facoltative ed alternative mediazione e negoziazione assistita.

Vogliamo dire che con la mediazione abbiamo scherzato e che gli attuali 524 organismi possono pure chiudere i battenti?

Non potevamo pensare prima al fatto che in Italia da 2000 anni si sperimenta una conciliazione di tipo sostanzialmente valutativo e che il cittadino italiano vuol essere consigliato più che aiutato a trovare da solo una soluzione?

Ma che paese è il nostro?

[1] Lib. IV, 40 De Vita Caesarum, C. Caesar Caligula (“Pro litibus atque judiciis ubicumque conceptis, quadragesima summae, de qua litigaretur: nec fine poena, si quis composuisse vel donasse negotium convinceretur”) (“Voleva che tutti quelli che litigavano gli pagassero la quarantesima parte della somma in litigio; e quelli che erano accusati d’essersi accordati, e di aver composto la lite, erano da lui condannati”).

[2] “A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà la diminuzione fiscale. (b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna, (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare”. (Costituzioni federiciane, Titulus CVII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere: “Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possumus.”)

[3] Al proposito le Regie Patenti  22 marzo 1836 decretavano quanto segue:

“Art. 1. Avochiamo a Noi la cognizione di tutte le controversie, che dipendentemente dagli ordini da Noi dati per richiamare gli Ebrei e fissare la loro dimora nel ghetto rispettivo possano insorgere relativamente alla stipulazione o risoluzione dei contratti di affittamento, e alle pigioni, o indennità riguardanti le casi da occuparsi o evacuarsi, tanto nel recinto del ghetto, che fuori, e quelle abbiamo commesso e commettiamo ad una particolare Delegazione, che verrà stabilita nel Capoluogo di ciascuna provincia, in cui esistono ghetti di Ebrei: <<2. Sarà questa Delegazione composta dal Prefetto e dall’Intendente, e del primo Assessore del Tribunale dei Prefettura della Provincia…. << 3.  Conferiamo alla suddetta Delegazione tutte le autorità necessarie e opportune e quelle eziandio del Prefetto Pretorio per provedere nel modo più pronto e sommario, previo sempre l’esperimento della trattativa amichevole tra le parti, sovra tutte le predette controversie, loro annessi, connessi e dipendenti”.

[4] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/FascicoloSchedeDDL/ebook/46445.pdf

[5] Cposì dispone il Codice di procedura civile francese

Section 2 : Le recours à un technicien

Article 1547

Lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission.

Le technicien est rémunéré par les parties, selon les modalités convenues entre eux.

Article 1548

Il appartient au technicien, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles.

Article 1549

Le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat.

Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire.

Il ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties.

Article 1550

A la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien.

Article 1551

Les parties communiquent au technicien les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

Lorsque l’inertie d’une partie empêche le technicien de mener à bien sa mission, il convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires. Si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose.

Article 1552

Tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci. Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables.

Article 1553

Le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites.

Il fait mention dans celui-ci des suites données à ces observations ou réclamations.

Article 1554

A l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant.

Ce rapport peut être produit en justice.

[6] http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PDL0031470.pdf

ART. 11.

(Modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28).

All’articolo 2 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, è aggiunto, in fine, il seguente comma:

« 2-bis. L’accesso alla procedura di mediazione di cui al comma 1 del presente articolo è alternativo rispetto alla procedura della negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 ».

Il comma 3 dell’articolo 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente:

« 3. All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi alternativamente del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20 del medesimo decreto, ovvero della possibilità di accedere alla procedura di negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto di mandato concluso tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione ovvero di accedere alla procedura di negoziazione assistita ».

All’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) il comma 1-bis è sostituito dal seguente:

« 1-bis. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari o finanziari può, assistito dall’avvocato, preliminarmente esperire alternativamente:

a) il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto;

b) il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179;

c) il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate;

d) il procedimento di negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 »;

b) i commi 2, 2-bis e 4 sono abrogati;

c) al comma 5, le parole: « dai commi 3 e 4 » sono sostituite dalle seguenti: « dal comma 3 ».

I commi 4, lettera d), e 5-bis dell’articolo 17 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, sono abrogati.

ART. 12.

(Modifiche al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162).

Al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al comma 7 dell’articolo 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «ovvero, in alternativa, alle altre forme di composizione stragiudiziale delle liti previste dalla legge »;

b) l’articolo 3 è abrogato.

[7] http://www.camera.it/leg17/126?idDocumento=2921

[8] Il Ministro della Giustizia Andrea Orlando ha costituito, presso l’Ufficio legislativo del dicastero, una Commissione di studio per l’elaborazione di una riforma organica degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie.

L’obiettivo è quello di armonizzare e razionalizzare un quadro normativo che attualmente sviluppa forme eterogenee di strumenti negoziali, a causa dei ripetuti interventi legislativi sulla materia, adottati per favorire la formazione e lo sviluppo di una cultura della conciliazione, agevolandone l’uso e abbattendone i costi.

La Commissione, pertanto, ha il compito di elaborare, entro il 30 settembre 2016, un’ipotesi di disciplina organica e di riforma che sviluppi gli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato.

Il gruppo di lavoro è così costituito:

Guido Alpa, Presidente, ordinario di diritto privato Università di Roma “La Sapienza”

Franco Amadeo, notaio in Imperia-Sanremo

Giovanni Amoroso, presidente di sezione della Corte di Cassazione

Ferruccio Auletta, ordinario di procedura civile, Università di Napoli “Federico II”

Antonio Briguglio, ordinario di procedura civile, Università di Roma Tor Vergata

Luciana Breggia, presidente sezione Tribunale di Firenze

Alessandro Cardosi, avvocato del Foro La Spezia

Fabio Cintioli, ordinario di diritto amministrativo Università studi internazionali di Roma UNINT

Antonella Ciriello, magistrato sezione lavoro tribunale Napoli

Giovanni Giangreco Marotta, avvocato del Foro di Roma

Alberto Giusti, magistrato Corte di Cassazione

Michele Marchesiello, magistrato già presidente sezione Tribunale di Genova

Giuseppina Raguso, notaio in Bari

Chiara Tenella Sillani, ordinario di diritto privato Università di Milano

Comunicato del Ministero della Giustizia dell’8 marzo 2016

https://www.giustizia.it/giustizia//it/mg_13_1_1.wp?contentId=COM1220218

[9]  Mi riferisco in particolare alla Delega al Governo recante disposizioni per l’efficienza del processo civile presentata l’11 marzo 2015 al Senato ed approvata il il 10 marzo 2016 (cfr.http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/FascicoloSchedeDDL/ebook/46611.pdf)

A parte il classico senso di scatola vuota che danno tutte le deleghe foriere soltanto poi di problemi futuri (v. decreto 28/10 e Corte Costituzionale), non riesco a capire per quale motivo sia stata da una parte approvata una delega e dall’altra nominata una commissione di saggi in materia di ADR.

Anche perché nella delega leggo già la volontà di una mini riforma dell’arbitrato ((e) quanto ai procedimenti speciali: 1) potenziamento dell’istituto dell’arbitrato, anche attraverso l’eventuale estensione del meccanismo della translatio iudicii ai rapporti tra processo e arbitrato nonché attraverso la razionalizzazione della disciplina dell’impugnativa del lodo arbitrale;)).

E allora mi chiedo chi farà che cosa e in base a che.

Ma soprattutto se i politici vanno avanti a briglia sciolta la Commissione a che cosa serve?

[10] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLMESS/967064/index.html

Corso di aggiornamento per mediatori a Monza

Brochure Monza
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Quebéc, una riforma del Codice di rito all’insegna dei mezzi alternativi

Il Regolamento 194 delle Rules of Civil Procedure del Canada[1] prevede dal 2010 che la mediazione debba essere obbligatoria per alcune specifiche azioni[2] ed in relazione ad alcune località: la città di Ottawa e di Toronto e la contea di Essex[3].

L’obbligo di tentare la mediazione vale anche e salvo ordine contrario del giudice, per tutte quelle azioni che vengano trasferite nelle relative contee[4] a partire dal 1° gennaio 2014[5].

Dal 1° maggio 2014 poi il Mediatore per i servizi bancari e gli investimenti (OBSI) è utilizzato obbligatoriamente in tutte le giurisdizioni in Canada (ad eccezione del Québec)[6].

Su questo terreno fertile si è sviluppata nel Quebéc un’altra importante novità, in vigore dal 1° gennaio del 2016: è stato modificato il Codice di procedura civile e si sono posti al centro dell’attenzione i mezzi alternativi al giudizio.

Questa operazione in realtà non è originalissima per un popolo: anche se lo abbiamo dimenticato almeno nei fatti, è stata alla base del nostro Codice di Rito del 1865 che appunto prevedeva anche sistematicamente prima la conciliazione, poi l’arbitrato ed infine il giudizio visto come extrema ratio[7].

Proprio in omaggio a questo ordine logico si esprime nel 2016 appunto il giudice più importante del Québec[8] al riguardo delle nuove norme: “L’idea è quella di semplificare le procedure, di renderle meno costose, di favorire la mediazione tra gli altri mezzi. È come il sistema sanitario.  Non sempre è necessario andare al pronto soccorso quando si può chiamare il medico o andare negli ambulatori comunali. In alcuni casi, la mediazione a monte, è sufficiente. E se non funziona il cittadino può allora rivolgersi al tribunale e giudici esamineranno il fascicolo, nelle prime fasi del processo nel corso di un’udienza organizzativa[9].

In preparazione delle modifiche del Codice di rito, nel marzo del 2015 è stato anche novellato il codice deontologico degli avvocati canadesi che devono oggi informare i loro clienti circa i vantaggi dell’uso dei metodi amichevoli di composizione[10]. In dettaglio il canone deontologico recita: “Durante il corso del mandato, l’avvocato è tenuto ad informare e consigliare il cliente su tutti i mezzi disponibili per la risoluzione della sua lite, compresi i metodi preventivi di risoluzione delle dispute[11].

Anche da noi esiste una norma simile in vigore addirittura dal 15 dicembre 2014:” L’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge”.

La norma canadese appare però più incisiva: da noi si fa, infatti, riferimento soltanto “all’atto del conferimento dell’incarico”, ma è sacrosanto che l’esigenza di uno strumento alternativo può nascere durante tutto il corso dell’assistenza legale[12].

Questo accadimento è insito ad esempio nella mentalità britannica, tanto che si consiglia[13] all’avvocato a cui sia proposto di impegnarsi in una procedura di ADR, ma che ritenga ragionevolmente di non parteciparvi, almeno in quel dato momento, di tenere alcuni comportamenti per evitare sanzioni processuali: a) non ignorare l’offerta di impegnarsi in ADR; b) rispondere tempestivamente per iscritto, indicando con motivazioni chiare ed esaustive perché l’ADR non sia appropriato alla fase, se possibile sulla base degli orientamenti Halsey[14]; c) comunicare alla controparte ogni sorta di informazioni o di evidenze probatorie che si creda possano essere di ostacolo per il successo di un ADR, insieme alle considerazioni per cui questi impedimenti potrebbero essere superati; d) non chiudere all’ADR di qualsivoglia tipo, e per sempre, perché potrebbe rivelarsi la pena di perseguire o altro ADR rispetto a quello proposto o quello proposto in un momento differente.

Del resto una mentalità aperta durante tutto il tempo della consulenza è sancita, su ispirazione delle Raccomandazioni del Consiglio d’Europa, anche dal Codice deontologico degli avvocati europei di osservanza obbligatoria nei rapporti transfrontalieri: “L’avvocato deve sempre cercare di trovare per la causa del cliente una soluzione proporzionata al costo e deve consigliarlo al momento opportuno sulla convenienza di cercare un accordo o di ricorrere a strumenti alternativi di composizione delle controversie[15].

Ma torniamo ora al Codice di procedura civile del Québec[16] o meglio a quella parte di codice che riguarda i metodi alternativi[17] che nei profili più interessanti qui si porge in traduzione:

Art 1.

“Per prevenire una potenziale controversia o risolverne una esistente, le parti interessate, di comune accordo, possono optare per un procedura privata di prevenzione e risoluzione del conflitto[18].

Appare molto interessante il fatto che ci si riferisca anche ad una potenziale controversia; il principio era già in verità nelle corde del conciliatore del Regno delle Due Sicilie del 1819 che si procurava perché fossero spenti gli odi e le inimicizie degli abitanti del comune[19]: bastava dunque un semplice litigio o malinteso, non ci voleva una vera e propria controversia perché il conciliatore potesse intervenire.

Questa facoltà di intervento del conciliatore non venne poi ripresa nel codice del 1865 (ma si affermò invece nel codice di Pubblica Sicurezza) perché si ritenne che era meglio ci fosse una richiesta delle parti; la norma canadese da questo punto di vista è equilibrata perché appunto prevede che debba sussistere il consenso delle parti.

“Le principali procedure private di prevenzione e risoluzione delle controversie sono la negoziazione tra le parti, e la mediazione e l’arbitrato, in cui le parti chiamano una terza persona ad assisterli. Le parti possono anche ricorrere a qualsiasi altro tipo di processo che li soddisfi e che ritengano utile, anche se non prende in prestito regole dalla negoziazione, dalla mediazione o dall’arbitrato[20].

Le parti devono prendere in considerazione le procedure private di prevenzione e di risoluzione dei ​​prima di delegare la controversia ai tribunali[21].

La legge dunque stabilisce che le parti possono scegliere il metodo che riconoscono più utile ed appropriato alla risoluzione del loro conflitto.

Ma aggiunge che se vogliono adire i tribunali hanno l’obbligo di prendere in considerazione una procedura alternativa.

Una impostazione simile la ritroviamo in Francia ove non sussistono (almeno per ora[22]) condizioni di procedibilità come da noi, ma tutti i MARD [23] stanno sullo stesso piano.

In Francia il codice di procedura civile specifica però che, in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, le parti debbono indicare in atti quali strumenti abbiano utilizzato preventivamente ed il giudice se non lo hanno fatto o lo ritiene insufficiente può proporre una mediazione o una conciliazione[24].

Anche in Germania il codice di rito prevede che negli atti introduttivi si debba effettuare una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[25].

In tutti e tre paesi tuttavia il legislatore non ha avuto la forza di imporre espressamente una sanzione nel caso in cui le parti non scelgano una procedura di risoluzione del conflitto alternativa: anche se la norma canadese appare più aperta a interpretazioni che involgano conseguenze negative in caso di violazione.

Una nazione invece che prevede il tentativo di composizione bonario espressamente a pena di inammissibilità del giudizio, almeno per le controversie che vedano in campo lo Stato, è la Croazia: recentemente a Corte di Giustizia ha peraltro ritenuto che la norma croata non violi l’art. 6 della Convenzione dei Diritti dell’Uomo[26].

Art 2.

“Le parti che entrano in una procedura privata di prevenzione e risoluzione delle controversie lo fanno volontariamente. Esse sono tenute a partecipare alla procedura in buona fede, ad essere trasparente le une con le altre, anche per quanto riguarda le informazioni in loro possesso, e di cooperare attivamente nella ricerca di una soluzione e, se del caso, di preparare e concordare un protocollo pre-giudiziario[27]; esse sono inoltre tenute a condividere i costi del processo[28].

In Italia non siamo abituati alla trasparenza ossia alla comunicazione dei fatti rilevanti per la risoluzione della controversia, attività che nel Nord America piuttosto che nel Regno Unito è cosa pacifica vista anche l’impostazione etica protestante. Questo è il motivo per cui da noi la negoziazione assistita è allo stato poco usata: le parti non sono abituate a scambiarsi documenti ed informazioni.

Un’altra prassi molto seguita nei paesi anglo-sassoni è quella di preparare un percorso per velocizzare il processo in caso di mancato accordo (pre-protocol court).

In Francia si è cercato di sintonizzarsi su questa modalità di risoluzione del conflitto (che ha trovato ad esempio anche mirabile disciplina nel processo californiano[29]) con l‘apprestamento di una convenzione di negoziazione che diventa, in caso di fallimento totale o parziale delle trattative, il documento sulla cui base il giudice prenderà le sue decisioni (e che nel futuro consentirà agli avvocati di assumere congiuntamente i mezzi di prova processuali[30]).

In Italia non vi è stato nessun coordinamento tra la legge[31] e il codice di rito per cui la convenzione di negoziazione non sortisce uno degli effetti primari che è appunto quello di velocizzare l’eventuale successivo contenzioso: da noi è puramente una clausola conciliativa peraltro non bene congegnata visto che allo stato non consente di superare l’impasse di comportamenti poco cristallini.

Esse devono, così come deve ciascuna terza persona che le assista, garantire che ogni passo effettuato sia proporzionato, in termine di costi o tempi coinvolti, alla natura e alla complessità della disputa”[32].

Nel Nord America non si parla tanto di mezzi alternativi al giudizio, ma di mezzi adeguati alla risoluzione delle controversie. Il principio qui richiamato è peraltro in linea con il canone già visto del Codice deontologico degli avvocati europei. Anche noi prevediamo però in parte un canone simile nel nuovo codice deontologico[33].

In aggiunta, a loro è richiesto, in ogni passo od accordo che intervenga, di rispettare le libertà ed i diritti umani e ad osservare le regole di ordine pubblico[34]”.

In Quebéc non si parla dunque di diritti disponibili come da noi, ma del rispetto delle libertà e dei diritti umani. In comune abbiamo invece il rispetto delle norme di ordine pubblico.

Aggiungo che le Corti possono incoraggiare le parti a partecipare ad una mediazione in ogni stadio del processo[35]: non c’è dunque alcun limite di tempo o di stato della controversia.

E ciò anche nel processo inerente gli small claims[36], ossia per le controversie che abbiano un valore inferiore ai 15.000 dollari canadesi (10.060.47 €).

Le Corti possono infine ordinare in una controversia in materia di famiglia la partecipazione dei genitori a una sessione informativa di mediazione o ad una mediazione[37].

[1] Rules of Civil Procedure, RRO 1990, Reg 194 in http://canlii.ca/en/on/laws/regu/rro-1990-reg-194/latest/rro-1990-reg-194.html

[2] Cfr. Rule 24.1.01 e ss.

[3] Cfr. Rule 24.01.04.

[4] In tal caso è il giudice che stabilisce il termine entro cui la mediazione deve essere esperita ( Rule 24.1.09 2.1).

[5] Per una più puntale panoramica v. https://mediaresenzaconfini.org/2014/01/30/la-mediazione-obbligatoria-in-canada/

[6] Per una più puntale panoramica v. https://mediaresenzaconfini.org/2014/01/30/la-mediazione-obbligatoria-in-canada/

[7] Da noi i buoni propositi del legislatore non hanno dato frutti perché il sistema giudiziario, i notai risorgimentali e soprattutto la pubblica amministrazione hanno messo in ogni modo possibile i bastoni tra le ruote, ma è significativo che qualcun altro ci riprovi nel 2016, anche se soltanto per motivi economici.

[8] Élizabeth Corte, Chef de la Cour du Québec

[9] L’idée, c’est de simplifier les procédures, de les rendre moins coûteuses, de favoriser la médiation, entre autres. C’est comme avec le système de santé. Il n’est pas toujours nécessaire d’aller aux urgences quand on peut appeler son médecin ou aller au CLSC (Local Community Services Centres). Dans certains cas, la médiation en amont, c’est suffisant. Et si ça ne fonctionne pas, le citoyen va aller à la cour et les juges vont regarder le dossier, tôt dans le processus, lors d’une (audience) de gestion.» http://www.journaldemontreal.com/2016/02/20/entrevue-avec-la-juge-en-chef-de-la-cour-du-quebecvers-un-changement-de-culture-judiciaire

[10] http://www.lesaffaires.com/dossier/litiges-d-actionnaires/la-justice-participative-pour-regler-les-conflits/578340; Cfr. anche https://www.barreau.qc.ca/pdf/journal/vol47/201501_04.pdf

[11] 42. Throughout the course of a mandate, the lawyer must inform and advise the client about all available means for settling his dispute, including dispute prevention and resolution methods.

Code of Professional Conduct of Lawyers

An Act respecting the Barreau du Québec

http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=3&file=%2FB_1%2FB1R3_1_A.HTM

[12] E peraltro l’arbitrato endoprocessuale oggi per legge in Italia si pone in un momento necessariamente successivo alla firma dell’originario mandato

[13] ADR Handbook (paragraph 11.56) in http://ukcatalogue.oup.com/product/9780199676460.do ; il consiglio  stato fatto proprio dalle Corti d’Appello. Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/02/10/tempi-duri-per-la-mancata-adesione-del-chiamato-alla-mediazione/

[14] Supreme Court of Judicature Court of Appeal (Civil division), Halsey v Milton Keynes general NHS Trust [2004] 1 WLR 3002 in http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/576.html

[15] Canone 3.7.1 CODICE DEONTOLOGICO DEGLI AVVOCATI EUROPEI in http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/NTCdocument/5761CodiceDeontologi6_1352191308.pdf

[16] http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/C_25/C25_A.HTM

[17] TITLE I PRINCIPLES OF PROCEDURE APPLICABLE TO PRIVATE DISPUTE PREVENTION AND RESOLUTION PROCESSES

[18] 1. To prevent a potential dispute or resolve an existing one, the parties concerned, by mutual agreement, may opt for a private dispute prevention and resolution process.

[19] L’impostazione peraltro è cinese e risale almeno a 1200 anni prima di Cristo quando c’erano dei funzionari appositi che giravano nel Regno con una lanterna alla ricerca delle controversie da sopire.

[20] The main private dispute prevention and resolution processes are negotiation between the parties, and mediation and arbitration, in which the parties call on a third person to assist them. The parties may also resort to any other process that suits them and that they consider appropriate, whether or not it borrows from negotiation, mediation or arbitration.

[21] Parties must consider private prevention and resolution processes before referring their dispute to the courts.

[22] C’è un provvedimento che è stato approvato in prima lettura al senato che prevede l’obbligo della conciliazione davanti alle giurisdizioni minori.  http://www.gouvernement.fr/action/la-justice-du-21e-siecle

[23] Conciliazione, mediazione, negoziazione assistita, diritto collaborativo ecc.

[24] (Art. 56 per la citazione) “in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, l’atto di citazione dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio (résolution amiable du litige)”.

(Art. 58 per il ricorso) “In assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, il ricorso dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”.

L’art. 127 poi stabilisce che “All’inizio del procedimento e conformemente al tenore degli articoli 56 e 58, se le procedure intervenute per pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio non sembrano esaustive al giudice, questi può proporre alle parti la conciliazione o la mediazione.

[25] § 253 comma (3) ZPO

(omississ)

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

  1. die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;

(omissis)

[26] Sentenza del 25 marzo 2015 in http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-152990

[27] PRE-ACTION PROTOCOL

The purpose of a pre-action protocol is to provide the parties with an opportunity to settle the dispute between them without it being necessary to initiate legal proceedings or, if that can’t be avoided, to prepare good case management.

The purpose of a pre-action protocol is to encourage the parties to exchange information on their dispute in a sufficiently detailed manner so that they can clearly understand the respective position of each one and reach an informed decision in order to resolve the dispute or consider alternate methods, thereby avoiding the initiation of legal proceedings. In other jurisdictions, pre-action protocols have been established in certain specific fields, such as in construction and engineering disputes, professional liability following health care services, claims of bodily harm, defamation, hidden defects, etc. These protocols set forth the principles that ought to guide parties as well as a process to facilitate and speed up the exchange of relevant information.

The pre-action protocol aims at promoting a culture with less conflict and geared more toward cooperation between

the parties in order to reach a fast settlement of the dispute at a cost that is in proportion to the issues at hand.

Barrau du Quebéc, GUIDE TO BEST PRACTICES 2014, in http://www.barreau.qc.ca/pdf/publications/bdq-guide-best-practices.pdf

[28] 2. Parties who enter into a private dispute prevention and resolution process do so voluntarily. They are required to participate in the process in good faith, to be transparent with each other, including as regards the information in their possession, and to co-operate actively in searching for a solution and, if applicable, in preparing and implementing a pre-court protocol; they are also required to share the costs of the process.

[29] Cfr. Sistemi di composizione dei conflitti in California in mediaresenzaconfini.org

[30] http://www.gouvernement.fr/action/la-justice-du-21e-siecle

[31] L. n. 162/14 di conversione del D.L. 132/14 (Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la

definizione dell’arretrato in materia di processo civile)

[32] They must, as must any third person assisting them, ensure that any steps they take are proportionate, in terms of the cost and time involved, to the nature and complexity of the dispute.

[33] Art. 66 c. 1. L’avvocato non deve aggravare con onerose o plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte, quando ciò non corrisponda ad effettive ragioni di tutela della parte assistita”

[34] In addition, they are required, in any steps they take and agreements they make, to uphold human rights and freedoms and observe other public order rules.

[35] 158. For case management purposes, at any stage of a proceeding, the court may decide, on its own initiative or on request, to

 (1) take measures to simplify or expedite the proceeding and shorten the trial by ruling, among other things, on the advisability of ordering the consolidation or separation of proceedings or the splitting of the proceeding, of better defining the issues in dispute, of amending the pleadings, of limiting the length of the trial, of admitting facts or documents, of authorizing affidavits in lieu of testimony or of determining the procedure and time limit for the disclosure of exhibits and other evidence between the parties, or by convening the parties to a case management conference or a settlement conference, or encouraging them to use mediation;

[36] 556. The court clerk informs the parties at the earliest opportunity that they may at no additional cost submit their dispute to mediation. If the parties consent to mediation, they may request the court clerk to refer them to the mediation service. In that case, the mediation session is presided over by a lawyer or a notary, certified as a mediator by their professional order.

[37] 341. The court may also make such an order if the successful party breached its undertakings with regard to the conduct of the proceeding, such as by failing to meet time limits, if it unduly delayed in presenting an incidental application or filing a notice of discontinuance, if it needlessly required a witness to attend at court or if it refused, without valid cause, to accept tenders, to admit the origin or integrity of evidence or, in a family matter, to participate in a parenting and mediation information session.

420. The court may, at any time, stay the proceeding or adjourn the trial to enable the parties to enter into or continue mediation with a certified mediator of their choice, or to ask the Family Mediation Service to work with the parties.

Before making such a decision, the court considers such factors as whether the parties have already met with a certified mediator, whether there is an equal balance of power between the parties, whether there have been incidents of family or spousal violence and whether mediation is in the interests of the parties and their children.

La mediazione nei Paesi Bassi

 

Il paese è assai sensibile alle pratiche ADR, tanto che da ultimo nel suo territorio è stato varato da un’autorità indipendente il registro mondiale dei neutri certificati (mediatori, arbitri, negoziatori, coach, mediatori familiari, ecc.)[1].

E ciò anche se non c’è ancora una legge sulla mediazione interna, che i mediatori professionisti olandesi chiudano con successo il 60% delle mediazioni[2] e che ci sia un testo giacente alla Camera Bassa dal 2013[3].

Nel Regno dei Paesi Bassi[4] alla mediazione ed all’arbitrato[5] si aggiungono peraltro i pareri non vincolanti ed i pareri vincolanti.

Ci sono Ombudsman che intervengono nelle controversie in primo luogo per trovare una soluzione comune. Se non si arriva ad una soluzione emettono allora un parere non vincolante.

Ciò accade quando si reclama contro un provvedimento della pubblica amministrazione[6] od in materia commerciale[7].

Nonostante la non vincolatività però il fornitore accetta nella maggior parte dei casi la decisione dell’ombudsman. I procedimenti davanti all’ombudsman sono gratuiti.

Ci sono poi pareri che sono vincolanti in materia di legge sulle locazioni[8] e con riferimento alle controversie dei consumatori in una quarantina di settori[9]: le condizioni generali di contratto in questi ultimi casi prevedono che i consumatori possano sottoporre la controversia con il fornitore alla commissione invece che al giudice ordinario.

Questa disposizione è vincolante per entrambe le parti, anche se il consumatore ha un mese di tempo entro il quale può decidere di adire il tribunale[10].

Le commissioni per la risoluzione delle controversie emettono una decisione che non solo è vincolante per entrambe le parti, ma non è impugnabile.

L’unica possibilità di revisione è affidata al giudice ordinario entro due mesi dall’emissione.

Il giudice può però operare un riesame solo marginale[11]: può dichiarare nulla la decisione vincolante solo se questa, sulla base di motivi equi e ragionevoli, risulta inaccettabile nella sostanza o nel modo in cui è stata emessa, tenendo conto delle circostanze del caso.

Pertanto, una decisione di una commissione per la risoluzione delle controversie può essere annullata dal giudice solo se la commissione ha mancato di applicare i principi fondamentali del diritto processuale, come ad esempio il diritto al contraddittorio.

Le commissioni per la risoluzione delle controversie chiedono un contributo fisso: oggi può partire dai 27 € ai 113 a seconda del valore del prodotto o del servizio in questione.

Tale contributo comprende i costi di eventuali relazioni di periti che si rendono necessarie.

Se la commissione stabilisce che ha ragione il consumatore, il fornitore in questione dovrà rimborsagli il contributo versato[12].

Ad aprile 2015 il paese ha recepito la direttiva ADR in materia di consumo ed oggi dunque si fa riferimento anche al provvedimento relativo[13]: in sostanza si rimanda alle procedure delle istituzioni esistenti e quando non si rinvenga una istituzione esistente ci si può riferire allo Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (art. 3 c. 1) ossia alla Fondazione olandese per il reclamo dei consumatori[14].

Con riferimento al regolamento n. 524/13 e quindi all’ODR i Paesi Bassi hanno notificato alla Commissione Europea tre organismi che sono sostanzialmente quelli che abbiamo già menzionato[15].

In ordine alla mediazione civile e commerciale la legge di attuazione della direttiva 2008/52/CE su taluni aspetti della mediazione/mediazione in materia civile e commerciale è in vigore dal 29 novembre del 2012[16] : il paese dunque insieme a Germania, Spagna e Francia è stato uno degli ultimi a formalizzare un testo scritto in materia.

La legge tuttavia riguarda solo le mediazioni transfrontaliere e dunque per le mediazioni interne valgono ancora le regole che si descrivono e che si traggono in parte dal sito peraltro datato della rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale[17].

Dal 1° aprile 2005 esiste un sistema in virtù del quale gli organi giudiziari e i servizi di assistenza giuridica (principalmente per i gruppi a reddito più basso) possono indirizzare le parti verso un mediatore. Il ricorso alla mediazione è comunque sempre volontario.

Questa possibilità è prevista solo in specifici casi civili e amministrativi (incluse le controversie in materia di diritto di famiglia).

In generale, vi sono due grandi categorie di controversie che non possono essere esaminate da una commissione:

  • controversie relative al mancato pagamento di una fattura sulla base di un reclamo sul piano della sostanza;
  • denunce relative a decessi, lesioni o malattie.

Le commissioni per la risoluzione delle controversie non possono naturalmente esprimersi su casi già sottoposti al giudice ordinario[18].

L’inizio della mediazione non interrompe di regola il termine di prescrizione: ma come vedremo il regolamento MfN prevede tale interruzione.

Non si prevede la riservatezza della procedura che deve quindi essere oggetto di stipulazione contrattuale preventiva insieme al divieto di utilizzo[19] in caso di successivo giudizio[20].

Un tale accordo costituisce rinuncia del diritto di trarre elementi di prova da tutto ciò che si verifica durante la mediazione ai sensi dell’art. 153 del Codice di procedura civile olandese[21]: se non viene rispettato scattano dunque le sanzioni del codice di rito.

Il regolamento di procedura degli organismi può però prevedere che l’accordo di riservatezza si estenda alle parti ai loro avvocati o rappresentanti, al mediatore e al personale di segreteria (se presente).

In caso di esito positivo l’accordo in cui la risoluzione è incorporata è considerato come una transazione ai sensi del titolo 15 del libro 7 del codice civile olandese[22].

Il regolamento di procedura dell’organismo può prevedere che se le parti e il mediatore lo convengano l’accordo transattivo può essere incorporato da un lodo arbitrale ai sensi dell’articolo 1069 del codice di procedura civile olandese[23]: ciò appare conveniente perché in difetto per far valere un accordo transattivo non ottemperato si deve ricorrere al giudice o all’arbitro.

Un accordo raggiunto tramite mediazione, infatti, non ha il carattere di una decisione definitiva: le parti in alternativa alla incorporazione nel lodo arbitrale possono soltanto far confermare il loro accordo tramite atto notarile; in questo modo la messa in esecuzione dell’accordo può essere operata come in presenza di una sentenza.

Se poi un giudice rinvia, per un determinato caso, alla mediazione, ed è raggiunto un accordo, tale accordo può essere confermato con decisione del tribunale.

Dato che la risoluzione extragiudiziale delle controversie è un’alternativa al procedimento giudiziario ordinario, le decisioni che ne conseguono non possono essere impugnate dinanzi al giudice.

Tuttavia se la parti non riescano a comporre una controversia ricorrendo alla mediazione o se il contratto stipulato a seguito della procedura non viene rispettato, possono sempre sottoporre il caso al giudice.

I costi della mediazione sono sostenuti dalle parti.

Le persone con minori o insufficienti capacità finanziarie possono però fruire del patrocinio a spese dello Stato[24].

Gli avvocati ricevono al massimo 105 € per ogni mediazione. Nel 2014 ci sono stati oltre 13.000 pagamenti. Sempre in quest’anno 784 mediatori hanno richiesto le prestazioni di legal aid[25]: e dunque esistono dei mediatori sovvenzionati (anche quelli familiari), basta essere iscritti al Legal Aid Board[26].

Interessante è che le parti nel 2010 hanno ricevuto un (limitato) contributo finanziario di 250 euro come incentivo[27] a seguire i suggerimenti del giudice relativi al ricorso alla mediazione: questo contributo viene dato per ogni effettivo caso di ricorso alla mediazione, nella fase iniziale del procedimento.

Si tratta di un importo fisso per ogni mediazione che viene pagato direttamente al mediatore indipendentemente dai mezzi finanziari delle parti.

Nel regno dei paesi Bassi la regolamentazione della professione del mediatore è effettuata dal 1° gennaio 2014 dal Mediatorsfederatie Nederland (MfN)[28] detto in precedenza Nederlands Mediation Instituut[29] che è un ente governativo.

Detto ente tiene anche un registro dei mediatori[30] che contiene i recapiti di tutti i mediatori qualificati presenti nei Paesi Bassi.

Oggi questo registro è riconosciuto dal Consiglio di assistenza giudiziaria e dunque può considerarsi il registro della Federazione dei Paesi Bassi: i paesi forniti di registro statale in Europa salgono pertanto a 18.

Il registro reca informazioni imparziali e consente ai visitatori di scegliere anche la professione del mediatore (ne sono presenti circa una trentina), la sua specializzazione, il campo geografico di operatività, il suo sesso e l’età, la lingua che è più confacente alle parti (ne sono presenti una decina compreso l’italiano), il fatto che il mediatore abbia o meno una certificazione di qualità ed il contatto avviene direttamente tramite mail, telefono o fax.

I mediatori possono iscriversi presso l’MfN e successivamente aderire anche al codice di condotta dei mediatori redatto dal Centro.

L’iscrizione è facoltativa (così come l’adesione al codice di condotta)[31] ma, se un mediatore desidera operare all’interno del sistema olandese del patrocinio a spese dello Stato o fornire un servizio a clienti indirizzati dal tribunale, è tenuto a iscriversi presso l’MfN ed essere in possesso di un certificato di accreditamento/valutazione.

In particolare per poter figurare nel registro dell’MfN, un mediatore deve soddisfare i seguenti requisiti fondamentali: aver terminato con esito positivo un corso di formazione per mediatori accreditato dall’MfN[32]; aver superato un esame per la valutazione scritta delle relative conoscenze[33]. Si può scegliere inoltre tra una valutazione diretta dell’operato oppure attraverso un video registrato: tuttavia chi ha più di 9 mediazioni nei tre anni anteriori, può dal 1° gennaio 2016, essere ammesso al registro senza necessità di una valutazione[34].

I mediatori MfN sono inoltre sottoposti a formazione continua[35]: si devono accumulare 48 crediti in tre anni e si valutano anche le mediazioni svolte[36].

I mediatori del MfN rispettano le regole di mediazione che sono state varate nel 2008[37] e che impongono la stipula di un contratto di mediazione prima di iniziare la procedura stessa.

Le parti possono contattare direttamente il mediatore che hanno scelto oppure fare richiesta di nomina all’MfN.

Oltre al contratto di mediazione le parti devono anche firmare un accordo di riservatezza: tale accordo però non copre la rivelazione di informazioni su delitti o sui procedimenti disciplinari in cui può incorrere il mediatore.

La domanda di mediazione interrompe la prescrizione e fa salvo il diritto a provvedimenti cautelari il cui azionamento però va comunicato entro 24 ore al mediatore.

Le parti ed il mediatore MfN possono anche non seguire le regole previste dal regolamento di mediazione del MfN, ma la deviazione deve risultare da accordo scritto firmato da tutti gli agenti della mediazione.

La mediazione del MfN riporta delle statistiche molto positive: tre su quattro mediazioni si concludono con un accordo; due su tre  si concludono entro un periodo di 10 settimane; il 90% di tutte le mediazioni richiedono meno di 20 ore di conversazione; MfN gestisce l’80% delle mediazioni su territorio olandese[38].

Il 16 novembre 2010 è stata istituita dal Consiglio di assistenza giudiziaria[39] una Commissione speciale per valutare l’operato dei mediatori e che è ancora operante nel 2016.

Questa commissione[40] offre pareri consultivi al Consiglio in materia di valutazione dei mediatori e riceve le denunce contro il cattivo operato di coloro che operano nelle strutture di riferimento e stabilisce anche i requisiti per la iscrizione nel registro MfN.

Nel 2011 il Governo era molto preoccupato per l’aumento vertiginoso dei costi processuali e stava pensando in quei mesi[41] ad ampliare il novero delle misure alternative. Così si è accelerato anche sul progetto di legge sulla mediazione in attuazione della direttiva 52/08[42] che era già pronto il 23 di giugno e prevedeva delle modifiche al Codice civile e al Codice di rito[43].

Si pensava che venisse approvato entro l’anno, ma l’iter è stato più lungo e l’entrata in vigore è slittata al 29 novembre 2012.

La norma si applica però alle sole controversie civili e commerciali transfrontaliere ove i diritti siano disponibili: è stata fatta una scelta simile al Regno Unito; ciò comporta che vengano disciplinati solo pochi aspetti: prescrizione, riservatezza e mediazione proposta dal giudice.

E dunque per la mediazione interna valgono le regole di cui abbiamo parlato in precedenza ed in particolare dal 2008 le regole di mediazione del MfN, qualora si scelga un mediatore MfN.

Sono escluse dall’ambito le controversie fiscali, doganali, amministrative o quelle involgenti una responsabilità dello Stato per atti od omissioni nell’esercizio di pubblici poteri.

La mediazione è definita come un processo strutturato, comunque denominato, in cui due o più parti di una controversia tentano di risolvere la loro controversia con l’assistenza di un mediatore su base volontaria.

Il mediatore è una terza persona a cui si chiede di condurre una mediazione in modo efficace, imparziale e competente di condurre, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo, e indipendentemente da come è stato nominato o invitato a condurre la mediazione.

Il giudice può proporre una mediazione alle parti in tutti i casi e in qualunque fase del procedimento.

Se le parti decidono di aderire alla proposta o chiedono comunque di mediare essa può essere sussunta nel verbale di udienza che in quanto controfirmato dal dalle parti e dai loro rappresentanti autorizzati costituisce titolo esecutivo.

La riservatezza viene disciplinata come segue.

Se la riservatezza della mediazione è espressamente concordata, il mediatore e la persone coinvolte nella mediazione, possono essere dispensate dall’obbligo di testimoniare in merito ad informazioni derivanti da o in connessione con una mediazione i cui diritti ed obblighi sono liberamente a disposizione delle parti.

Anche se la riservatezza è espressamente concordata il mediatore e le persone coinvolte nella mediazione devono rendere testimonianza nella misura in cui le parti concordano se l’informazione da recare è necessaria per motivi imperativi di ordine pubblico, in particolare per tutelare e assicurare gli interessi dei  bambini o per impedire a qualcuno di essere colpito nella sua integrità fisica o mentale, o quando la divulgazione del contenuto dell’accordo transattivo raggiunto sia necessaria ai fini della sua attuazione o del suo rispetto.

Queste regole si applicano anche alle controversie transfrontaliere in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato venga avviato a seguito di una mediazione tra le parti in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti hanno avuto il loro domicilio o la residenza abituale al momento hanno deciso tra loro di fare ricorso alla mediazione.

In ultimo la prescrizione per le controversie transfrontaliere assume il seguente regime.

Il termine di prescrizione dell’azione viene interrotto dall’inizio della mediazione.

Con l’interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione dal giorno successivo a quello in cui la mediazione si è conclusa perché una delle parti od il mediatore per l’altra parte notifica per iscritto che la procedura è terminata o perché è trascorso un periodo di sei mesi senza che le parti abbiano fatto qualsivoglia atto. Il nuovo termine di prescrizione è di tre anni. Tuttavia il termine di prescrizione non può in nessun caso spirare in tempo antecedente a quando il termine originario sarebbe scaduto senza interruzione.

Anche questa regola si applica anche alle controversie transfrontaliere in cui un procedimento giudiziario o di arbitrato venga avviato a seguito di una mediazione tra le parti in uno Stato membro diverso da quello in cui le parti hanno avuto il loro domicilio o la residenza abituale al momento hanno deciso tra loro di fare ricorso alla mediazione.

In ultimo annoto che i legali olandesi guardano alla mediazione obbligatoria come ad una scelta illuminata del legislatore italiano. Inoltre 600 mediatori a convegno hanno chiesto alla fine del 2015 al Ministro della giustizia Van der Steur di varare la legge sulla mediazione interna che giace in Parlamento dal 2013[44]: il Ministro ha promesso una consultazione veloce.

[1] Si possono iscrivere anche gli organismi ed enti di formazione. La ricerca si può fare con riferimento a tutti i paesi del mondo. Nessun italiano è certificato in questo registro.

[2] https://mfnregister.nl/deelnemers-mediationcongres-doen-oproep-aan-minister-van-der-steur-breng-wetsvoorstel-mediation-snel-in-consultatie/

[3] https://mediatorsfederatienederland.nl/wetgeving/

[4] È una federazione di Stati che dal 2010 ricomprende Paesi Bassi   Aruba, Curaçao  e Sint Maarten (ex Antille Olandesi nel Mare dei Caraibi a nord del Venezuela) e che fa parte della Unione Europea come paese fondatore dal 1951.

[5] Le parti sono libere di concordare il ricorso obbligatorio all’arbitrato in una clausola contrattuale. L’arbitrato è disciplinato dal Quarto libro di procedura civile (Vierde Boek Arbitrage – Artikelen 1020-1077) in http://wetten.overheid.nl/BWBR0001827/VierdeBoek/geldigheidsdatum_12-07-2014 e dalla Convenzione di New York del 1958 e dal Libro III articoli 316 e 319, libro VI articolo 236, libro X articoli 166 e 167 Codice Civile.

Il 2 giugno 2014 è intervenuta una modifica della disciplina dell’arbitrato che ha riguardato il citato libro quarto del C.p.c. e dei seguenti articoli del Codice civile:

Artikelen 316 e 319 libro III  Codice Civile (Burgerlijk Wetboek)

Artikelen 236 libro VI Codice Civile  (Burgerlijk Wetboek)

Artikelen 166 e 167 libro X Codice Civile  (Burgerlijk Wetboek)

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2014-200.html

L’Istituto olandese di arbitrato (Nederlands Arbitrage Instituut, NAI), nato nel 1949, è l’organismo più importante in ordine a questo tipo di Adr. Cfr. http://www.nai-nl.org. Si occupa peraltro anche di mediazione e di pareri vincolanti: in specie quando la conciliazione reca solo un accordo parziale le parti possono scegliere di proseguire tramite un blind advisor o un collegio arbitrale: entrambi hanno il potere di risolvere la questione emanando decisioni che vincolano le parti in base ad elementi che le stesse parti indicano (Cfr. Netherlands arbitration institute, mediation rules in force as from 1 March 2009 in http://www.nai-nl.org) .

[6] Davanti all’Ombudsman Nationale che viene nominato dal parlamento. Si tratta di una sorta di difensore civico. Cfr. http://www.nationaleombudsman.nl/ Le basi giuridiche di questo organo si ritrovano nella Wet Nationale Ombudsman (Legge relativa all’Ombudsman nazionale).

Per dare un’idea del loro lavoro posso dire che nel 2015 hanno ricevuto oltre 38.000 reclami.

[7] Il più importante è l’Ombudsman Schadeverzekering (Ombudsman per l’assicurazione danni). PO Box 30, 2501 CA The Hague, Paesi Bassi.

[8] Emessi dalla Huurcommissie (Commissione affitti). Dal 1° aprile 2011 peraltro è cambiata la legge. Il ricorso non è gratuito: se il ricorrente è una persona giuridica l’indennità è di 450 €, se è una persona fisica corrisponderà 25 €. V.  http://www.huurcommissie.nl/

[9] Davanti alle trenta commissioni facenti parte dello Stichting Geschillencommissie voor Consumentenzaken (SGC, Ente per la risoluzione delle controversie dei consumatori); l’intervento di queste commissioni deve essere tuttavia previsto nelle condizioni generali di contratto. Cfr. http://www.degeschillencommissie.nl

Le commissioni che operano nel settore dei consumatori devono essere riconosciute dal Ministero della giustizia e devono quindi soddisfare determinati requisiti.

[10] Il Codice civile contiene inoltre una disposizione che consente di bloccare il termine di prescrizione di un reclamo se si è avviata una procedura per ottenere un parere vincolante (art. 3:316, 3).

[11] Art. 904 Codice civile.

[12] V. http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_net_it.htm

[13] Wet van 16 april 2015 tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten) https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150430/publicatie_wet/document3/f=/vjthbalx5cya.pdf

[14] https://www.degeschillencommissie.nl/english/

[15] Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC) Fondazione per le commissioni in materia di controversie dei consumatori (SGC)

Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen (SKGZ) Fondazione per i reclami e le controversie in materia di assicurazione sanitaria (SKGZ)

Stichting Klachteninstituut Financiele Dienstverlening (Kifid)  Istituto per i reclami in materia di servizi finanziari (Kifid).

[16] Wet implementatie richtlijn nr. 2008/52/EG betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (Geldend op 29-11-2012) in http://wetten.overheid.nl/BWBR0032232/geldigheidsdatum_29-11-2012

In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in  ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera e che è stato approvato.

[17] http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_net_it.htm

[18] http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_net_it.htm

[19] Non può essere però contrario alla legge o all’ordine pubblico.

[20] V. per un modello standard il sito https://mfnregister.nl/

[21] Cfr. Netherlands arbitration institute, mediation rules in force as from 1 March 2009 in http://www.nai-nl.org

Artikel 153: Overeenkomsten waarbij van het wettelijke bewijsrecht wordt afgeweken, blijven buiten toepassing, wanneer zij betrekking hebben op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan, zulks onverminderd de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijven.

[22] Title 7.15 Settlement agreement

Article 7:900 Definition of ‘settlement agreement’

– 1. Under a settlement agreement parties bind themselves towards each other, in order to end or to avoid any uncertainty or dispute about what applies to them legally, to the assessment and establishment of a new legal status between them, indented to apply as well as far as it differs from their previously existing legal status.

– 2. The assessment and establishment of their new legal status can be made by virtue of a joint decision of the involved parties or by virtue of a decision of one of them or of a third party.

– 3. An agreement on evidence is equated with a settlement agreement as far as it brings along an exclusion of evidence in rebuttal.

– 4. The present Title (Title 7.15) does not apply to an arbitration agreement.

Article 7:901 Requirements for the establishment of the new legal status

– 1. The establishment of the new legal status is subject to the requirements which have to be met in order to accomplish the intended new legal status in accordance with the law, starting from the legal status of which it may differ.

– 2. Each of the parties is towards the other obliged to perform all what is necessary from his side to meet the requirements for accomplishing the establishment of the new legal status.

– 3. As far as it is possible to meet these requirements by means of a declaration of parties or of one of them, this declaration is regarded to be enclosed in the settlement agreement, unless this agreement provides otherwise.

Article 7:902 Establishment in conflict with mandatory law

The establishment of a new legal status in order to end any uncertainty or dispute on the field of property law is also valid if it would appear to be in conflict with mandatory law, unless its content or necessary implications are in conflict as well with public morals or public order.

Article 7:903 No retroactive effect towards third persons

As far as the establishment of the new legal status is related to what must be regarded as the correct legal situation in the past, it cannot affect any rights acquired by third persons in the meantime.

Article 7:904 Conflict with reasonableness and fairness; absence of a valid determination

– 1. An assessment made by one of the parties or a third party is voidable if its binding force, in view of its content or the way in which it was made, would in the given circumstances be unacceptable according to standards of reasonableness and fairness.

– 2. When an assessment is nullified or when it appears to be null and void from the start or when no assessment is made within a reasonable period set for this purpose to the party entrusted with the task to decide on the matter, the court may assess the legal status between parties, unless the settlement agreement or the nature of the assessment indicates that it must be replaced in another way.

Article 7:905 Rescission and dissolution of the settlement agreement

If a rescission of the settlement agreement on account of a failure in the performance thereof would affect an already made assessment by one of the parties or a third party, then this rescission cannot take place by means of a one-sided declaration and, when the dissolution of the settlement agreement is claimed in court, the court may reject this claim on the ground that the party claiming the dissolution has sufficient means to obtain the undoing of or a compensation from the other party for the negative consequences of this party’s failure in the performance

Article 7:906 Application of the statutory provisions of Title 7.15 to similar legal grounds

– 1. The statutory provisions of the present Title (Title 7.15) apply accordingly to an assessment and establishment of a legal status that are based on another legal ground than an agreement.

– 2. Article 7:904 applies accordingly when one of the parties to a legal relationship or a third party has been given the right to supplement (add) or modify (change) the rules applying to that legal relationship.

– 3. Paragraph 2 does not apply to a supplementation (addition) or modification (change) resulting from a decision of a body of a legal person if this decision is in conflict with the standards of reasonableness and fairness according to Article 2:15 of the Civil Code.

– 4. Paragraph 1 and 2 do not apply as far as the necessary implications of the concerned statutory provision in connection with the nature of the legal relationship opposes against such application.

Article 7:907 Agreement on a financial settlement of mass damages debt-claims

– 1. An agreement for the purpose of compensating damage caused by an event or by similar events, concluded between one or more foundations or associations with full legal capacity and one or more other parties, who have engaged themselves under this agreement to pay compensation for that damage may, upon the joint request of these foundations, associations and the other parties, be declared binding by the court for (other) persons to whom the damage was caused, provided that the foundations or associations represent the interests of those persons pursuant to its articles of association (articles of incorporation). Persons to whom the damage was caused, shall be deemed to include persons who have acquired a debt-claim with respect to that damage under universal or particular title.

– 2. The agreement must in any case include:

  1. a description of the event or events to which the agreement relates;
  2. a description of the group or groups of persons on whose behalf the agreement was concluded, according to the nature and the seriousness of their loss;
  3. the most accurate indication possible of the number of persons belonging to the group or groups;
  4. the compensation that will be awarded to these persons;
  5. the conditions which these persons must meet to qualify for the compensation;
  6. the procedure by which the compensation will be established and can be obtained;
  7. the name and domicile of the person to whom the written notification referred to in Article 7:908, paragraph 2 and 3, can be sent.

– 3. The court shall reject the request if:

  1. the agreement does not comply with the provisions of paragraph 2;
  2. the amount of the compensation awarded is not reasonable having regard, inter alia, to the extent of the damage, the ease and speed with which the compensation can be obtained and the possible causes of the damage;
  3. it is insufficiently certain that the rights resulting from the agreement for persons on whose behalf the agreement has been concluded, can be followed up (performed);
  4. the agreement does not provide in a possibility of an impartial settlement of disputes which may arise from the agreement by another than the judge or court that would have jurisdiction according to law;
  5. the interests of the persons on whose behalf the agreement was concluded are otherwise not adequately safeguarded;
  6. the foundations or associations referred to in paragraph 1 are not sufficiently representative with regard to the interests of persons on whose behalf the agreement has been concluded;
  7. the group of persons on whose behalf the agreement was concluded is not large enough to justify a declaration by the court that the agreement is binding;
  8. there is a legal person who will provide the compensation pursuant to the agreement and he is not a party to the agreement.

– 4. Before making a decision, the court may, with the approval of the parties who have concluded the agreement, complete or amend the agreement, or give parties the opportunity to add further contractual provisions to the agreement or to change its content. In the court order making the agreement binding, the court shall mention the additions or changes.

– 5. The request referred to in paragraph 1 shall interrupt the prescription period for any right of action for compensation of damage against the persons who have committed themselves at the agreement to compensate this damage. A new prescription period of two years starts to run on the day following the one on which:

  1. a definitive decision is made on the compensation to be awarded;
  2. the period referred to in Article 7:908, paragraph 2, has expired after an entitled person has made a notification as referred to in that paragraph within that aformentioned period;
  3. it has been established irrevocably (final and binding) that the request shall not be awarded;
  4. the agreement is terminated pursuant to Article 7:908, paragraph 4.

– 6. The agreement may provide that a right to compensation pursuant to the agreement shall expire if a person entitled to compensation has not claimed the compensation within a period of at least one year after the day following the one on which he became aware that his right on payment of the compensation is due and demandable.

– 7. The present Article and Articles 7:908 up to and including 7:910 shall apply accordingly to agreements that create a right for people who are disadvantaged by an event or similar events to claim another performance than the one meant in paragraph 1 or appeal to the agreement in another manner.

– 8. The persons on whose behalf the agreement has been concluded, are entitled, during the time that the request is pending and until no irrevocable decision has been given on it, to withhold performance of the obligations resting on them, to the extent that the agreement provides in the ending of a dispute in regard thereof.

Article 7:908 Legal effect of an agreement which is declared binding by the court

– 1. As soon as the request for a declaration making the agreement binding, has been awarded, the agreement referred to in Article 7:907 shall, as between the parties and the persons entitled to compensation, have the effect of a settlement agreement in the meaning of Article 7:900, to which each of the persons entitled to compensation are regarded as a party.

– 2. The declaration that the agreement is binding shall have no consequences for a person entitled to compensation who has notified the person referred to in Article 7:907, paragraph 2, under point (f), in writing, within a period to be determined by the court of at least three months following the announcement of the decision referred to in Article 1017 paragraph 3 of the Code of Civil Procedure, that he does not wish to be bound by the agreement*. The court may allow the parties who have concluded the agreement, to ask the persons entitled to a compensation to provide further information together with the notification meant in the first sentence. If the information meant in the second sentence is not provided, or if it is incorrect or incomplete, this shall not affect the validity of the notification meant in the first sentence.

– 3. A declaration that the agreement is binding shall have no consequences for a person entitled to compensation, who could not have known of his loss (damage) at the time of the announcement referred to in paragraph 2 if, but who has notified, after becoming aware of his loss (damage), the person referred to in Article 7:907, paragraph 2 under point (f), in writing of his wish not to be bound by the agreement. A party that has engaged himself under the agreement to pay compensation for damage may give a person entitled to compensation as referred to in the first sentence notice in writing of a period of at least six months within which that person can state that he does not wish to be bound by the agreement. This notice shall also state the name and the domicile of the person referred to in Article 7:907, paragraph 2, under point (f).

– 4. A stipulation releasing a party to the agreement from an obligation to the disadvantage of the persons entitled to compensation, made after the declaration of the court that the agreement is binding, is null and void, unless it gives parties on whom the obligation for a compensation of damage rests, the joint power to terminate the agreement no later than six months after the expiry of the period to be determined by the court referred to in paragraph 2 on the ground that the declaration that the agreement is binding affects too few of the persons entitled to compensation or has too less effect for another reason that ismentioned in the agreement. In that case, termination shall be effectuated by an announcement in two newspapers and by means of a written notification to the foundation or association referred to in Article 7:907, paragraph 1. The parties who have terminated the agreement shall ensure that a written notice of termination is sent as soon as possible to the known persons entitled to compensation, for which purpose the parties may use the last known domicile of the persons entitled to compensation.

– 5. Once the agreement has been declared binding, the parties who concluded the agreement may not invoke the grounds for nullification referred to in Article 3:44, paragraph 3, and Article 6:228 of the Civil Code, and a person entitled to compensation may not invoke the ground for nullification referred to in Article 7:904, paragraph 1.

*) See also Book 3 Code of Civil Procedure, Title 14 Class action

Article 7:909 The court’s power to give a decision on the compensation

– 1. When, pursuant to the agreement, a definitive decision has been taken about the compensation which is due to a person entitled to it, this decision has binding force. If, however, this decision or the procedure by which it was reached is unacceptable according to standards of reasonableness and fairness, the court has the power to give a decision on the compensation.

– 2. If no decision is given on the awarding of compensation within a reasonable stipulated period, the court has the power to give a decision on the compensation.

– 3. Once the agreement has been declared binding, the foundation or association referred to in Article 7:907, paragraph 1, may demand performance of the agreement on behalf of a person entitled to compensation, unless that person objects to this.

– 4. The person entitled to compensation shall not receive compensation pursuant to the agreement if this would place him in a clearly more advantageous position.

– 5. If the party or the parties who have engaged themselves under the agreement to provide compensation for damage can meet their obligations under the agreement by payment of an amount stipulated in the agreement, and if it emerges that the total amount of outstanding compensation claims exceeds the total amount to be contributed, the subsequent outstanding debt-claims shall be reduced, pro rata, to the amount still remaining. Depending on factors such as the nature and seriousness of the damage, the agreement may include a different method of reduction than the method prescribed in the first sentence. The payment of an outstanding debt-claim may be suspended if, in connection with the provisions of the first and second sentences, there are reasonable grounds for doubt as to what amount must be paid.

Article 7:910 Other debtors who are joint and several liable; distribution of a remaining sum

– 1. If other debtors, besides the party or parties who have engaged themselves under the agreement to compensate the damage, are joint and several liable for the same compensation, Article 6:14 of the Civil Code applies accordingly. Subject to evidence of a contrary intention, the agreement shall be deemed to include also a clause as referred to in that statutory provision.

– 2. If the party or parties who have engaged themselves under the agreement to compensate the damage have complied with their obligations under the agreement through payment of an amount stipulated in the agreement and, after the persons entitled to compensation have received payment, there is a sum remaining, this party or these parties may jointly request the court which declared the agreement binding, to order the person administrating this remainder to pay it to the party, or if there is more than one party, to each party in proportion to their respective contributions. If it is requested to order the person who administrates the funds to pay out the remaining sum in full or in part, the court shall deny the request if it is not plausible sufficiently that after payment of the entire remainder all persons entitled to a compensation are satisfied, or if it is not plausible sufficiently that after payment of a part of the remainder all persons entitled to a compensation may still be satisfied. The court may order that one or more experts shall report on topics that are of importance in regard of the request.

[23] Artikel 1069

1 Indien de partijen gedurende een arbitraal geding tot een vergelijk komen, kan op gezamenlijk verzoek het scheidsgerecht de inhoud daarvan in een arbitraal vonnis vastleggen. Het scheidsgerecht kan het verzoek zonder opgave van redenen weigeren.

2 Het arbitraal vonnis, houdende een vergelijk tussen de partijen, geldt als een arbitraal vonnis waarop de bepalingen van de derde tot en met de vijfde afdeling van deze Titel van toepassing zijn, met dien verstande dat:

  1. het vonnis slechts kan worden vernietigd op de grond dat het in strijd is met de openbare orde; en
  2. het vonnis, in afwijking van het bepaalde in artikel 1057, niet de gronden waarop het berust, behoeft te bevatten.

[24] La soglia di reddito per potersi avvalere di un avvocato o di un mediatore a spese dello Stato è la seguente:

  • per coppie coniugate, coppie di fatto registrate o conviventi: 33600 EUR annui;
  • per soggetti single: 23800 EUR annui.

In aggiunta a questi limiti finanziari, il patrocinio a spese dello Stato non è disponibile per le parti che dispongono di risorse patrimoniali di valore superiore a un determinato importo per le quali è richiesta la comunicazione all’Agenzia delle Entrate, come una seconda casa, altre proprietà immobiliari, risparmi, liquidità, cespiti, ecc. Il valore esatto per le coppie coniugate, le coppie di fatto registrate o i conviventi è stabilito dalle autorità tributarie nazionali. Per i single, il valore è di 19698 EUR, aumentato di 2631 EUR per ogni figlio a carico.

Se le risorse finanziarie delle parti sono comprese nelle soglie applicabili, lo Stato provvede a sostenere il costo di un avvocato o di un mediatore, ma soltanto parzialmente. Ogni parte deve infatti contribuire con risorse proprie. Il contributo è pari a 45 EUR da 0 a 4 ore e a 90 EUR per più di cinque ore (per mediazione, non per parte). Il contributo dovuto a un avvocato è superiore.

Il contributo versato dallo Stato dipende dalla durata della mediazione ed è limitato a un massimo di otto ore. Il mediatore riceve un compenso di 400 EUR per le prime quattro ore e di 400 EUR per i periodi successivi, sempre di quattro ore. Di conseguenza, se la mediazione richiede sei ore, il mediatore riceve 800EUR; la stessa cifra è dovuta se la mediazione richiede dieci ore.

[25] http://www.rvr.org/binaries/content/assets/rvrorg/informatie-over-de-raad/legalaid-brochure_online–2015.pdf

[26] http://www.rvr.org/Informatie+voor+mediators/over-aanvragen/inschrijven/inschrijven-mediators.html

[27] È però un incentivo transitorio. Si tratta di una sorta di rimborso dei diritti di cancelleria.

[28] https://mfnregister.nl/

[29] NMI, Centro per la mediazione dei Paesi Bassi.

[30] https://mfnregister.nl/zoek-een-mfn-registermediator/

[31] Non è necessario dunque appartenere agli elenchi di un organismo come accade in Italia.

[32] Il MfN ha accreditato alcuni istituti di formazione nel campo della mediazione. I programmi di formazione di tali istituti che sono ad oggi 32 per la mcc (e 18 per la mediazione familiare) prevedono un corso di base di sei giorni (compresa la sera) o sette (per 57 ore) e corsi della durata di 20 giorni o più. Il completamento di uno di questi corsi di formazione è una delle condizioni preliminari per poter essere iscritti nel registro dei mediatori.

[33] Lo strumento di valutazione è stato predisposto dall’MfN presso l’Università di Leiden, nei Paesi Bassi. Esso consta di 50 domande a risposta multipla e di cinque domande aperte. I contenuti che vengono valutati sono riportati nel “Mediation Handboek” (Manuale di mediazione, ed. Sdu Uitgevers, L’Aia, Paesi Bassi). Attualmente il valutatore dei mediatori è una società che si chiama INTOP (http://mediationtoets.nl/)

[34] http://www.rvr.org/nieuws/mediators/2015/december/inschrijvingsvoorwaarden-voor-mediators-2016.html

Tutte le condizioni per l’scrizione al MfN per l’anno 2016 si possono trovare su http://www.rvr.org/binaries/content/assets/rvrorg/mediators/over-aanvragen/inschrijvingsvoorwaarden-mediators-2016-rvr-v1-00—ondertekend-door-bestuur.pdf

[35] Cfr. https://mfnregister.nl/permanente-educatie-eisen-pe/

[36] Sul modo di conseguire i crediti cfr. https://mfnregister.nl/content/uploads/sites/3/2014/03/SKM_PE_Reglement_1_januari_2014_DEF-2-2.pdf

[37] https://mfnregister.nl/content/uploads/sites/3/2014/02/MfN-mediationreglement_2008.pdf

[38] http://www.mediationinbrabant.nl/

[39] Si occupa tra gli altri compiti di rispondere alle richieste di gratuito patrocinio. Cfr. http://www.rvr.org/nl/news

[40] È formata da membri della magistratura, del MfN, dello sportello legale e del Consiglio di Assistenza Giudiziaria.

[41] L’annotazione si riferisce al marzo 2011. Cfr. http://kassa.vara.nl/

[42] 32 555 Aanpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende  bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken (Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in  ambito civile e commerciale). Cfr. http://cdn.ikregeer.nl/pdf/kst-32555-A.pdf

[43] Il progetto che è stato presentato il 18 novembre 2010 ha subito una sola modifica; al 23 giugno 2011 prevedeva il contenuto che qui si riassume. La mediazione ed il mediatore sono individuati facendo riferimento alla definizione della direttiva 52/08: Art. II C in fine.  a) Per «mediazione» si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro. Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima; b) “Per «mediatore» si intende qualunque terzo cui è chiesto di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominazione o dalla professione di questo terzo nello Stato membro interessato e dalle modalità con cui è stato nominato o invitato a condurre la mediazione”.

Il progetto di legge modifica innanzi tutto due articoli del Codice civile (316 e 319) sulla prescrizione che viene ad essere interrotta anche dalla mediazione. Con l’interruzione inizia un nuovo periodo di prescrizione dal giorno successivo a quello in cui la mediazione si è conclusa perché una delle parti od il mediatore per l’altra parte notifica per iscritto che la procedura è terminata o perché è trascorso un periodo di sei mesi senza che le parti abbiano fatto qualsivoglia atto. Il nuovo termine di prescrizione è di tre anni. Tuttavia il termine di prescrizione non può in nessun caso spirare in tempo antecedente a quando il termine originario sarebbe scaduto senza interruzione (art. I).

Nelle disposizioni generali del Codice di rito si inserisce il principio per cui il giudice può in ogni caso ed in ogni fase del processo proporre alle parti una mediazione (Art. II A che doveva introdurre l’art. 22 bis C.p.c.).

L’articolo 87 c. 1 prevede che il giudice possa, su richiesta delle parti o di una di esse, o di ufficio, in ogni caso e in qualunque fase del procedimento di comparizione delle parti in udienza, consigliare di trovare un accomodamento (Art. II B).

 L’art. 165 C.p.c. oggi prevede che chiunque è tenuto a deporre salvo che sia tenuto al segreto per la sua professione, ufficio od occupazione o che perché rispondendo si esporrebbe o esporrebbe i suoi parenti alla contestazione di un reato.

Il progetto di legge prevede un’altra deroga all’obbligo di deposizione qualora la riservatezza di una mediazione sia prevista dalle parti espressamente, per il mediatore e per chi è coinvolto nella mediazione, i quali non hanno l’obbligo di deporre su informazioni derivanti da o correlate a una mediazione su diritti e obblighi che siano disponibili.

I predetti soggetti sono però tenuti a testimoniare se le parti sono d’accordo o se la loro deposizione è necessaria per motivi imperativi di ordine pubblico, in particolare per proteggere gli interessi dei minori o per impedire che qualcuno sia compromesso nella sua integrità fisica o psichica, o nei casi in cui la divulgazione dei contenuti dell’accordo transattivo raggiunto con la mediazione sia necessario per la sua esecuzione od attuazione (Art. II C).

Quest’ultima disposizione si sarebbe dovuta applicare anche in tema di arbitrato (Art. II D).

L’art. 279 c. 4 C.p.c. si occupa del verbale di accordo. Viene aggiunta la specifica per cui le parti possono chiedere che abbia efficacia esecutiva ed all’uopo esso viene firmato da loro e dai loro rappresentanti (Art.  II E).

Il progetto di legge stabilisce poi l’abrogazione del comma 2 dell’818 ai sensi del quale il giudice può disporre, con l’accordo dei coniugi, di affidarsi ad un mediatore con l’obiettivo di trovare un comune accordo con riferimento ad una o più conseguenze del divorzio (Art. III F; viene modificato l’art. 1041 C.p.c.).

La mediazione si ritiene conclusa quando viene compiuto qualsiasi atto teso ad attuarne l’accordo (Art III).

[44] https://mfnregister.nl/deelnemers-mediationcongres-doen-oproep-aan-minister-van-der-steur-breng-wetsvoorstel-mediation-snel-in-consultatie/; cfr. per il testo https://mediatorsfederatienederland.nl/wetgeving/; per la dottrina v. http://www.sconline.nl/opinie/ontwikkeling-van-mediation-gebaat-bij-wettelijke-basis

Parte la risoluzione delle controversie online di consumo

Può essere presentato reclamo da un consumatore contro un professionista e da un professionista contro un consumatore

Sono undici gli stati che hanno comunicato alla commissione i propri organismi di ADR.

Si tratta di: Croazia, Estonia, Germania, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Romania, Slovenia, Spagna

Non tutti i settori però sono sono coperti da organismi e dunque come consumatore non è detto che ci sia la possibilità di utilizzare la piattaforma per risolvere una controversia con i commercianti dei paesi sopra indicati.

L’elenco degli organismi comunque si può rinvenire alla pagina:

https://webgate.ec.europa.eu/odr/main/index.cfm?event=main.adr.show

Per l’Italia gli organismi di ADR sono i seguenti:

  • ADR Center srl Italia Ulteriori informazioni
  • Concilia s.r.l. Italia Ulteriori informazioni
  • ODCEC Medì Italia Ulteriori informazioni
  • Organismo di conciliazione paritetica Consorzio Netcomm – Associazioni di consumatori Italia Ulteriori informazioni
  • Organismo di conciliazione paritetica TIM Telecom Italia SpA – Associazioni di consumatori Italia Ulteriori informazioni
  • Organismo di conciliazione partitetica Wind Telecomunicazioni SpA – Associazioni di consumatori Italia Ulteriori informazioni
  • SICOME SC

L’indirizzo multilingue della piattaforma  si può trovare su:

https://webgate.ec.europa.eu/odr/main/index.cfm?event=main.home.chooseLanguage

Il link in lingua italiana per risolvere online le controversie di consumo si può trovare all’indirizzo:

https://webgate.ec.europa.eu/odr/main/index.cfm?event=main.home.show&lng=IT

L’indirizzo per informarsi su come funziona il tutto si può trovare in:

https://webgate.ec.europa.eu/odr/main/index.cfm?event=main.complaints.timeLine

Attualmente non sono disponibili punti di contatto nazionali nei seguenti paesi: Francia, Germania, Italia, Lussemburgo, Polonia, Romania

Per trovare gli indirizzi dei punti di contatto nazionali si clicca sul seguente link:

https://webgate.ec.europa.eu/odr/main/index.cfm?event=main.complaints.odrList

Il consulente del punto nazionale di contatto può:

a) rispondere alle domande e aiutare a presentare il reclamo.

b) aiutare a comunicare con il commerciante e/o con l’organismo di risoluzione delle controversie che tratta il reclamo

c) aiutare a presentare il reclamo (indicando anche i documenti da allegare)

d) dare informazioni generali sui diritti del consumatore (o del commerciante)

e) consigliare su altri mezzi di risoluzione delle controversie se la procedura ODR non funziona.

Incentivi fiscali alle misure di degiurisdizionalizzazione

Nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 5 dell’8 gennaio 2016, è pubblicato il decreto interministeriale di attuazione dell’articolo 21 bis del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito con modificazioni in legge 6 agosto 2015, n. 132.

Con il decreto vengono dettate le modalità e indicata la documentazione da esibire a corredo della richiesta del credito di imposta per accedere agli incentivi fiscali alle misure di degiurisdizionalizzazione per negoziazione assistita e arbitrato nei casi previsti dal decreto legge 132/2014.

L’art. 21-bis del d.l. n.83/2015 prevede che possono presentare domanda, per il riconoscimento di credito d’imposta commisurato al compenso e sino alla concorrenza di 250 euro, le parti che corrispondono o che hanno corrisposto, nell’anno 2015, ai sensi del d.l. n.132/2014, compenso agli avvocati abilitati ad assisterli nel procedimento di negoziazione assistita (Capo II del d.l. 132/2014) concluso con successo.

Come indicato nel decreto, le domande possono essere presentate dall’11 gennaio 2016, per i trenta giorni successivi, utilizzando i link disponibili qui, per la procedura online che sarà attiva da lunedì 11 gennaio 2016.

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_30.wp

Decreto 23 dicembre 2015 – Incentivi fiscali nella forma del credito d’imposta nei procedimenti di negoziazione assistita

IL MINISTRO DELLA GIUSTIZIA

di concerto con

IL MINISTRO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE

Visto l’articolo 21-bis del decreto-legge 27 giugno 2015, n. 83, recante “Misure urgenti in materia fallimentare, civile e processuale civile e di organizzazione e funzionamento dell’amministrazione giudiziaria”, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2015, n. 132, che prevede incentivi fiscali nella forma di “credito d’imposta” nei procedimenti di negoziazione assistita, nonché di conclusione dell’arbitrato con lodo, ai sensi del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162;

Visto il comma 2 del citato art. 21-bis, a norma del quale, con decreto del Ministro della giustizia di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono stabilite le modalità e la documentazione da esibire a corredo della richiesta del credito di imposta, nonché i controlli sull’autenticità della stessa;

Visto il decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni, recante il testo unico delle imposte sui redditi;

Visto il decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, e successive modificazioni, recante norme di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti in sede di dichiarazione dei redditi e dell’imposta sul valore aggiunto, nonché di modernizzazione del sistema di gestione delle dichiarazioni, e in particolare l’art. 17, concernente la compensazione dei crediti d’imposta;

Decreta:

Art. 1
Definizioni e oggetto

  1. Il presente decreto stabilisce le modalità e la documentazione da esibire a corredo della richiesta di credito di imposta da parte del richiedente, nonché i controlli sull’autenticità della stessa.
  2. Ai fini del presente decreto, per “richiedente” si intende la parte che ha corrisposto, nell’anno 2015, il compenso all’avvocato che lo ha assistito nel corso di uno o più procedimenti di negoziazione assistita conclusi con successo, ovvero agli arbitri nel procedimento di cui al capo I, del decreto- legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, sempre che si sia concluso con lodo.

Art. 2
Richiesta di attribuzione del credito di imposta 

  1. La richiesta di attribuzione del credito di imposta deve essere proposta compilando l’apposito modulo (FORM), disponibile dal giorno 10 gennaio 2016 in un’area dedicata, denominata “Incentivi fiscali alle misure di degiurisdizionalizzazione di cui al decreto-legge n. 132 del 2014” del sito internet del Ministero della giustizia (“www.giustizia.it”).
  2. Alla richiesta deve essere allegata:
    1. copia dell’accordo di negoziazione assistita e prova della trasmissione dello stesso al Consiglio dell’Ordine degli avvocati a norma dell’articolo 11 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, ovvero copia del lodo arbitrale che ha concluso il procedimento di cui al capo I del predetto decreto-legge, nonché copia per immagine dell’originale o della copia autentica del provvedimento giudiziale di trasmissione del fascicolo adottato a norma dell’articolo 1, comma 2, del medesimo decreto-legge;
    2. copia della fattura, inerente la prestazione di cui sopra, rilasciata dall’avvocato o dall’arbitro;
    3. copia della quietanza, del bonifico, dell’assegno o di altro documento attestante l’effettiva corresponsione del compenso nell’anno 2015.
    4. copia del documento di identità del richiedente;
  3. In caso di definizione con successo di più negoziazioni assistite, ovvero di più arbitrati conclusi con lodo, per i quali è stato corrisposto un compenso all’avvocato o agli arbitri, è necessario compilare un numero di richieste corrispondente al numero di procedure.

Art. 3
Modalità di trasmissione della richiesta

  1. La richiesta del credito di imposta è trasmessa esclusivamente avvalendosi delle funzionalità del sito internet di cui all’articolo 2, comma 1. La trasmissione deve essere effettuata non prima dell’11 gennaio 2016 e, a pena di decadenza, entro l’11 febbraio 2016.

Art. 4
Limiti complessivi di spesa e relativo rispetto

  1. Il credito di imposta, riconosciuto in caso di successo della negoziazione, ovvero di conclusione dell’arbitrato con lodo, è commisurato, secondo criteri di proporzionalità, al compenso corrisposto all’avvocato o all’arbitro fino alla concorrenza di 250 euro ed è determinato, secondo i medesimi criteri, in misura corrispondente alle risorse stanziate, nel limite di spesa di 5 milioni di euro per l’anno 2016.
  2. Per consentire la regolazione contabile delle compensazioni esercitate ai sensi dell’art. 6 del presente decreto, le risorse stanziate sono trasferite sulla contabilità speciale n. 1778 “Agenzia delle entrate – fondi di bilancio”, aperta presso la Banca d’Italia.

Art. 5
Modalità di comunicazione dell’esito della richiesta

  1. Il Ministero della giustizia – Dipartimento per gli affari di giustizia, entro il 30 aprile 2016, comunica al richiedente l’importo del credito di imposta effettivamente spettante in relazione a ciascuno dei procedimenti di cui ai capi I e II del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132. La comunicazione ha luogo con le modalità pubblicate nell’area dedicata di cui all’articolo 2, comma 1.

Art. 6
Procedure di utilizzo del credito di imposta

  1. Il credito d’imposta deve essere indicato nella dichiarazione dei redditi per l’anno 2015 ed è utilizzabile in compensazione, ai sensi dell’art. 17 del decreto legislativo 9 luglio 1997, n. 241, e successive modificazioni, a decorrere dalla data di ricevimento della comunicazione ai beneficiari dell’importo spettante, effettuata dal Ministero della giustizia ai sensi dell’art. 5, comma 1, del presente decreto. A tal fine, il modello F24 deve essere presentato esclusivamente tramite i servizi telematici offerti dall’Agenzia delle entrate, pena il rifiuto dell’operazione di versamento. In alternativa, le persone fisiche non titolari di redditi di impresa o di lavoro autonomo possono utilizzare il credito spettante in diminuzione delle imposte dovute in base alla dichiarazione dei redditi.
  2. L’ammontare del credito d’imposta utilizzato in compensazione tramite modello F24 non deve eccedere l’importo comunicato dal Ministero della giustizia, pena lo scarto dell’operazione di versamento. Ai fini del controllo di cui al periodo precedente, preventivamente alla comunicazione ai soggetti beneficiari di cui al comma 1, il Ministero della giustizia trasmette all’Agenzia delle entrate, con modalità telematiche definite d’intesa, l’elenco dei soggetti beneficiari e l’importo del credito spettante a ciascuno di essi, nonché le eventuali variazioni e revoche.
  3. Il credito l’imposta non dà luogo a rimborso e non concorre alla formazione del reddito ai fini delle imposte sui redditi, nè del valore della produzione netta ai fini dell’imposta regionale sulle attività produttive e non rileva ai fini del rapporto di cui agli articoli 61 e 109, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni.

Art. 7
Controlli e cause di revoca del credito di imposta

  1. Ai fini di cui all’articolo 6, nonché allo scopo di agevolare la raccolta dei dati per le finalità di cui all’articolo 11 del decreto legge n. 132 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 162 del 2014, i Consigli degli Ordini forensi trasmettono al Ministero della giustizia, con cadenza trimestrale, un elenco degli accordi di negoziazione loro comunicati a norma del predetto articolo 11, comma 1, classificandoli con le modalità indicate con provvedimento del capo del Dipartimento per gli affari di giustizia e del capo del Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria. Nel medesimo provvedimento saranno indicate anche le modalità per la trasmissione dei dati di cui al presente articolo.
  2. Il credito di imposta è revocato nel caso venga accertata l’insussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi di cui al presente decreto, ovvero nel caso la documentazione presentata, di cui all’articolo 2, contenga elementi non veritieri o sia incompleta rispetto a quella richiesta. Sono fatte salve le eventuali conseguenze di legge civile, penale ed amministrativa e, in ogni caso, si provvede al recupero del beneficio indebitamente fruito, ai sensi dell’articolo 8.

Art. 8
Procedure di recupero del credito di imposta illegittimamente fruito

  1. Qualora, a seguito dei controlli effettuati dal Ministero della giustizia, si accerti l’indebita fruizione, anche parziale, del credito d’imposta di cui al presente decreto, per il mancato rispetto delle condizioni richieste ovvero a causa della non eleggibilità delle spese sulla base delle quali è stato determinato il beneficio, il Ministero, ai sensi dell’art. 1, comma 6, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2010, n. 73, provvede al recupero del relativo importo, maggiorato di interessi e sanzioni secondo legge.
  2. Ai fini dei controlli di cui al comma 1, l’Agenzia delle entrate trasmette al Ministero della giustizia, entro il mese di marzo 2017, con modalità telematiche definite d’intesa, l’elenco dei soggetti che hanno utilizzato il credito d’imposta attraverso le dichiarazioni dei redditi e i modelli F24 ricevuti nell’anno 2016, con i relativi importi.
  3. L’Agenzia delle entrate comunica telematicamente al Ministero della giustizia l’eventuale indebita fruizione, totale o parziale, del credito d’imposta di cui all’art. 1, accertata nell’ambito dell’ordinaria attività di controllo.

Il presente decreto sarà trasmesso ai competenti organi di controllo e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Roma, 23 dicembre 2015

Il Ministro della giustizia
Orlando

Il Ministro dell’economia e delle finanze
Padoan

Registrato alla Corte dei conti il 30 dicembre 2015
Ufficio controllo atti P.C.M. Ministeri giustizia e affari esteri,
reg.ne prev. n. 3204

https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_8_1.wp?previsiousPage=mg_1_30&contentId=SDC1205666

In Spagna arriva la mediazione a pena di irricevibilità della domanda

Mentre da noi, nonostante vi sia la possibilità di invio in mediazione, ci sono ancora pochi giudici che decidono di avvalersi delle facoltà di legge, in Spagna un giudice del tribunale di Granada ha compiuto un atto rivoluzionario con provvedimento n. 18 dell’11 novembre 2015, invitando le parti ad una sessione informativa di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.
In Spagna la mediazione è volontaria anche se alcuno sostiene che la decisione nel 2012 sia stata dettata dall’impreparazione delle Corti più che dalla convinzione circa la bontà della non obbligatorietà dello strumento.
In ogni caso i giudici si sono mossi, anche sulla scorta della novella del Codice di rito operata dalla Ley 42/15, che introduce nuovi principi etici e di responsabilità sociale.
La ley 1/2000 (si tratta del Codice di rito spagnolo) prevede oggi con la novella predetta, che in sede di giudizio verbale il cancelliere fissi un’udienza ed informi le parti della possibilità di ricorrere ad una negoziazione per comporre il conflitto (art. 440 c.1 “1. Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención o el crédito compensable, o transcurridos los plazos correspondientes, el secretario judicial, cuando haya de celebrarse vista de acuerdo con lo expresado en el artículo 438, citará a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes. La vista habrá de tener lugar dentro del plazo máximo de un mes.
En la citación se fijará el día y hora en el que haya de celebrarse la vista, y se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al respecto y las razones de la misma) e che alla udienza presentino al giudice un accordo (artt. 443 LEC).
Sulla scorta di tale norma in primo luogo il Tribunale di Barcellona (ordinanza n. 52 del 26 gennaio 2015) ha condannato per mala fede (art. 247 LEC) una parte che non aveva iniziato la mediazione.
La somma in discussione era di 402 €.
In sostanza il giudice ha ritenuto che vi fosse stato un abuso del processo.
Il giudizio di Granada, sempre reso nell’ambito del giudizio verbale, ed ispirato dall’ordinanza di Barcellona, riguardava una somma ancor più esigua: 59,19 €.
Il giudice ha condizionato la ricevibilità della domanda appunto ad una sessione informativa di mediazione: all’uopo ha invitato le parti a partecipare ad una sessione informativa ai sensi dell’art. 441 c. 1 e 443 LEC
A base di tale invito ha posto in sintesi le seguenti argomentazioni:
1) alla base della risoluzione dei conflitti tra privati sta la mediazione come disciplinata dalla direttiva 52/08, dalla risoluzione del Parlamento europeo del 13 novembre 2011, dalla legge sulla mediazione spagnola e il relativo regolamento.
2) la celebrazione di un processo costituisce un danno per l’interesse comune e può determinare una responsabilità per mala fede ai sensi dell’art. 247 LEC, dal momento che le parti hanno a disposizione un altro strumento per capire ciò che è giusto, uno strumento come la mediazione che è più economico, veloce e meno dispendioso per le casse pubbliche e che pertanto non deve rimanere intentato.
3) Non vi è limitazione del diritto di difesa laddove con la mediazione si preservino altri diritti costituzionali, l’adeguatezza e la proporzionalità del processo (così come afferma la dottrina costituzionale dal 2012); il processo non è gratis e non può essere utilizzato laddove i suoi costi siano superiori a valore in contestazione; il denaro per la funzione giudiziaria proviene da tutti i contribuenti le cui aspettative di impiego vanno tutelate;
4) certo la mediazione o altro sistema di composizione extragiudiziale delle controversie non è obbligatorio in Spagna, a differenza di altri paesi europei, ma il procedere con giustizia, secondo i criteri di etica e di responsabilità sociale non dipende dalla imposizione di legge: i cittadini e le imprese devono cominciare ad essere consapevoli dei benefici e dei danni che si verificano con la causa pubblica e agire di conseguenza.
La dottrina (MERELLES PÉREZ) commenta favorevolmente questi provvedimenti in quanto non ritiene che vi sia nella mediazione “invitata” o “imposta” una lesione del diritto all’effettività della giustizia. E ciò perché la mediazione endoprocessuale è complementare al processo, esiste la garanzia del controllo giurisdizionale, un invito ad una sessione informativa non comporta un obbligo di riscoluzione.
Tuttavia si precisa che tale sensibilità dovrebbe essere impiegata anche per altri strumenti di ADR, dal momento che la mediazione non è opportuna in tutti i casi.

La conciliazione in Perù

Nel paese si parla di conciliazione, ma in realtà si tratta oggi di mediazione secondo i nostri canoni, dato che il conciliatore può fare “eventualmente” una proposta ed utilizza le stesse tecniche negoziali del mediatore nostrano.
 
A livello storico il primo documento che la riguarda attiene alla Constitución de Cádiz del 1812[1]: si trattava di una conciliazione obbligatoria operata dall’Alcalde.
 
Da ultimo se ne occupa la Ley de Conciliación N° 26872 del 12 novembre 1997[2] che è stata modificata da ultimo il 5 giugno 2012 dalla Ley Nº 29.876[3].
 
Vi sono poi da considerare tre regolamenti la cui lettura è importante per capire pienamente il sistema:
 
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS )[4];
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS)[5];
  • Modifican el Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS)[6].
 
La conciliazione extragiudiziale è in Perù obbligatoria da oltre 200 anni.
 
E’ volontaria con riferimento all’accordo, ma non alla partecipazione.
Inizialmente era condizione di procedibilità per tutte le materie inerenti i diritti disponibili.
 
Il regolamento del 2005 recita che le parti possono disporre dei loro diritti in conciliazione fino a quando ciò non influisce su norme imperative o quando gli accordi sono contrari all’ordine pubblico o al buon costume.
 
I diritti disponibili possono essere o meno suscettibili di valutazione economica.
 
Tra il 1999 ed il 2001 si sono specificati alcuni casi di volontarietà: chiamato con domicilio all’estero, quando fossero coinvolte le garanzie costituzionali o ancora per i processi cautelari[7]. Nel 2001 di sono aggiunti i casi in cui siano coinvolti beni degli incapaci, di violenza familiare e i giudizi nei quali lo Stato è parte.
 
Dal giugno 2012 si sono enucleati altri casi in cui essa è solo volontaria:
 
1) nel processo di esecuzione;
 
2) nella opposizione di terzo;
 
3) nella usucapione: questa indicazione è interessante e forse dovrebbe essere presa a modello anche dal nostro legislatore;
 
4) nel processo che investe i diritti di prelazione dei comproprietari;
 
5) impugnazione di convocazioni di assemblea generale da parte di soci od associati;
 
6) impugnazione delle delibere assembleari delle società;
 
7) nel processo contenzioso amministrativo:
 
8) nel processo inerente pensioni alimentari e rapporti di famiglia ove i diritti siano disponibili: anche quella che noi definiamo mediazione familiare è dunque volontaria (i conciliatori specializzati in materia di famiglia sono 315[8]);
 
9) per il risarcimento dei danni in caso di reati o contravvenzioni ambientali.
 
Evidentemente la pratica ha portato a circoscrivere l’obbligatorietà. Al momento è esclusa dall’obbligo la materia del lavoro che potrà andare in conciliazione solo sui diritti disponibili.
 
I delitti e le contravvenzioni penali non sono conciliabili a meno che non si tratti del semplice risarcimento per cui però non si deve aver azionato il procedimento giudiziale.
 
Per il resto è necessario sedersi attorno al tavolo[9].
 
La conciliazione viene nel paese condotta dai Giudici pace o dai Centri di conciliazione.
 
In realtà in Perù si distingue tra giudici di pace non giuristi (Juzgados de Paz) e giudici di pace avvocato (Juzgados de Paz Letrados).
 
I primi non giudicano secondo diritto, ma secondo giustizia ed equità e sono dislocati nelle zone difficili da raggiungere; hanno una competenza residua rispetto ai Juzgados de Paz Letrados e i loro provvedimenti sono impugnati davanti a questi ultimi.
 
Si parla in Perù di conciliazione strutturata e dunque non si può fare il conciliatore (se non si è giudice di pace) se non si è accreditati presso un Centro di conciliazione.
 
Il Centro di conciliazione (pubblico o privato)[10] può essere costituito da una persona fisica o da una giuridica, deve essere senza scopo di lucro e deve avere come finalità la conciliazione.
 
Il Centro di conciliazione deve essere accreditato al Ministero della giustizia[11].
 
E’ previsto anche un registro dei conciliatori, ma non è allo stato raggiungibile via internet.
 
La conciliazione è gratuita ed onerosa, quando è onerosa viene pagata dal chiamante a meno che a verbale non si stabilisca una ripartizione diversa dei costi. Davanti ai giudici di pace è condotta a seguito del pagamento di tassa amministrativa.
 
La conciliazione deve tenersi entro trenta giorni dalla domanda, ma il termine è prorogabile su richiesta delle parti.
 
L’accettazione del conciliatore avviene nelle 24 ore dal deposito ed è a suo carico la convocazione delle parti per la sessione.
 
La prescrizione e la decadenza sono sospese dalla domanda.
 
La partecipazione alla sessione è personale, salvo che la legge non preveda l’obbligo di rappresentanza legale (i casi sono quelli della persona giuridica e del domiciliato all’estero: la procura è in queste ipotesi notarile).
 
Interessante è che la conciliazione si chiude se entrambi le parti non partecipano a due sessioni consecutive; se una sola parte non partecipa ad una sessione sussiste un obbligo di seconda convocazione.
 
Particolare è la sottoscrizione del verbale che viene effettuata non solo con la firma, ma pure con l’impronta digitale e quando le parti non sanno firmare soltanto con l’impronta digitale.
 
L’accordo ha efficacia esecutiva e viene parificato alla sentenza.
 
La formazione dei conciliatori è a carico della Scuola Nazionale di Conciliazione presso il Ministero della Giustizia e dei Centri per l’Istruzione e la formazione di facilitatori debitamente autorizzati dal Ministero della Giustizia (alla fine del 2015 erano 37[12]).
 
I conciliatori devono ricevere una formazione sulle tecniche di negoziazione e sui mezzi alternativi (generale e specializzata) e sono soggetti ad un periodo di affiancamento[13].
 
Quelli che non sono giuristi devono partecipare ad un modulo supplementare di diritto che è generale e non riguarda la sola conciliazione.
 
I formatori possiedono particolari caratteristiche perché devono partecipare a corsi di formazione (anche continua), avere una esperienza almeno di un anno nella formazione degli adulti, essere conciliatori ed aver condotto almeno 12 conciliazioni con esito positivo.
 
Il Ministero vigila sui centri di conciliazione: il sistema è dunque simile a quello italiano e i Centri di conciliazione hanno obblighi analoghi a quelli dei nostri organismi, anche con riferimento alla statistica.
 
Ogni Centro di conciliazione deve avere nel suo organico un avvocato che supervisioni la legalità degli accordi. Anche il conciliatore se è avvocato può svolgere un duplice ruolo, ma il Ministero ne deve essere informato.
 
 
[1] F. Martín PINEDO Aubián, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ in
 
 
 
 
 
 
 
[7] Qui la conciliazione può avvenire solo se il deposito della domanda viene eseguito nel termine di 5 giorni dalla richiesta della misura.
 
 
[9] Una splendida monografia sul lavoro del conciliatore peruviano si può trovare in http://www.monografias.com/trabajos27/conciliacion-peru/conciliacion-peru.shtml
 
 
 
 

Un bilancio sui metodi ADR

Come sappiamo bene uno sviluppo decisivo della mediazione civile e commerciale si è avuto con l’emanazione della direttiva 52/08[1] sulle controversie transfrontaliere.

Tuttavia se facciamo bene i conti ci sono voluti ben quattro anni perché si componesse l’intero quadro di implementazione e paesi importanti come Germania, Francia e Spagna ci sono arrivati solo all’ultimo, appunto nel 2012.

In Germania ancora oggi, nel 2015, la mancanza di un regolamento sulla mediazione certificata ha portato diversi problemi, anche legali, ai mediatori (oltre che alla violazione della Direttiva stessa che prevedeva all’art. 11 l’apprestamento anche delle disposizioni regolamentari entro il 21 maggio 2011).

Peraltro al marzo 2012 avevano provveduto alla comunicazione degli organi competenti a dare esecutività agli accordi (art. 6 della Direttiva) solo Lituania, Slovacchia, Regno Unito, Ungheria, Paesi Bassi ed Italia.

Come dire che molti stati se la sono presa a dir poco comoda.

Il 21 maggio 2016 per la mediazione transfrontaliera potrebbe essere una data importante poiché la Commissione dovrà presentare al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale una relazione sull’attuazione della direttiva e potranno essere proposte modifiche[2].

E quindi prima ancora che finisca nel nostro paese il periodo di sperimentazione della mediazione civile e commerciale come condizione di procedibilità, potrebbe essere necessario apporre delle correzioni.

L’art 9 richiedeva poi agli stati di incoraggiare “la divulgazione al pubblico, in particolare via Internet, di informazioni sulle modalità per contattare i mediatori e le organizzazioni che forniscono servizi di mediazione”.

In ossequio a questa norma sono stati sedici i paesi che hanno optato per la creazione di un registro statale[3].

Dobbiamo dire però che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[4] non sentono la necessità di dotarsi di un registro statale di mediatori e quindi di applicare la Direttiva. Sui sette paesi che godono delle migliori condizioni per mediare[5] il registro è stato approntato dal solo Lussemburgo.

Sempre sei paesi su sette di quelli che hanno condizioni più favorevoli hanno una mediazione preventiva volontaria o su ordine del giudice.

Solo in Francia dal 1° aprile 2015 bisogna tentare uno dei MARDS prima di introdurre la causa, ma non c’è una sanzione per chi non lo fa.

Gli stati ad eccezione della Spagna puntano solo a parole sulla mediazione come istituto per deflazionare il contenzioso. Tra i nove paesi che hanno più cause pendenti per abitante solo Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.

Ad oggi in Europa i mediatori sono circa 47.000. Ma la cosa bizzarra è che i paesi con più alto numero di mediatori sono quelli che promuovono di meno pubblicamente gli ADR. Se non supereremo questo dato per la mediazione e soprattutto per i mediatori non ci potrà essere alcun futuro.

Da una intervista UE del febbraio 2015 effettuata in relazione ai rimedi che si sono apprestati in tema di violazione dei diritti dei consumatori è emerso che:

il 16% delle persone ha dichiarato che non ha adottato alcun rimedio;

il 23% ha affermato che era improbabile si potesse ottenere qualcosa;

il 19% ha precisato che la risoluzione era troppo lunga;

il 12% che non sapeva come o dove;

Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio.

Simili dati sconfortanti peraltro sono noti alla UE dagli anni 2000.

Così nel 2013 si sono approntati due strumenti: il regolamento 524/13 (regolamento ODR) e la direttiva 2013/11 (direttiva ADR)

Il sistema di tutela ADR/ODR del consumo doveva andare a regime il 9 gennaio 2016, ma gli stati non hanno ancora comunicato la lista degli organismi ADR che se ne occuperanno, così come era accaduto, come già ricordato, per gli organi deputati a fornire esecutività agli accordi ai sensi della direttiva 52/08.

E così anche se non c’è un provvedimento ufficiale della Commissione Europea il tutto slitterà a Febbraio 2016.

Nel frattempo la direttiva 2013/11 che doveva essere implementata entro il 9 luglio 2015, vede diverse defezioni, anche se gli Stati, dobbiamo dirlo, sono stati più solleciti rispetto alla direttiva 52/08.

Ad oggi sono 23 i paesi che hanno attuato la Direttiva ADR: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Lituania, Malta, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Repubblica Ceca, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia e Ungheria.

Altri paesi stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Croazia, Germania, Lussemburgo, Polonia e Spagna.

La Polonia dovrebbe licenziare la legge a breve dato che l’8 dicembre 2015 il governo del paese ha dato per imminente l’attuazione.

Pure il governo del Granducato del Lussemburgo non dovrebbe essere lontano.

Per la Germania  si andrà a febbraio 2016 ed in Spagna probabilmente il recente voto politico ha stoppato il processo: era accaduto anche per la direttiva 52/08 del resto.

[1] DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

[2] Art. 6 c. 3 DIRETTIVA 2008/52/CE.

[3]

Stati Registro dei mediatori
Austria Sì consultabile

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/docs/home

Belgio Sì consultabile

http://www.juridat.be/bemiddeling/

Bulgaria Sì consultabile

http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

Cipro Sì consultabile

https://iccs.mof.gov.cy/Intermediaries/Search.aspx?type=1&lang=GR

Grecia Sì consultabile

http://www.diamesolavisi.gov.gr/anazitisi-diamesolavitwn

Italia Sì consultabile

https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

Lussemburgo Sì consultabile

http://www.mj.public.lu/professions/mediation_en_matiere_civile_commerciale/index.html#004

Malta Sì Consultabile

http://mjcl.gov.mt/en/mmc/Pages/List-of-Mediators.aspx

Portogallo Sì consultabile

http://www.dgpj.mj.pt/sections/gral/mediacao-publica/mediacao-anexos/lista-de-mediadores-art/downloadFile/file/Lista_de_Mediadores_word_27_02_14.pdf?nocache=1393601386.93

Romania Sì consultabile

http://www.cmediere.ro/mediatori/

Scozia Sì consultabile

http://www.scottishmediation.org.uk/find-a-mediator/

Slovacchia Sì consultabile

http://www.justice.gov.sk/Stranky/Registre/Zoznamy-vedene-MS-SR/MediatorZoznam.aspx

Slovenia Sì consultabile

https://spvt.mp.gov.si/centralna-evidenca-mediatorjev-ki-delujejo-v-programih-sodisc.html

Spagna Sì consultabile

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197983369/Estructura_P/1288777201289/Detalle.html

Svezia Sì consultabile

http://www.domstol.se/Tvist/Sarskild-medling/Forteckning-over-sarskilda-medlare1/

Ungheria Sì consultabile

https://kozvetitok.kim.gov.hu/Kozvetitok/KozvetitoList

[4] Migliori sono i sistemi economici, migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.

[5] Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi.

Condizione di procedibilità nel settore dell’energia?

L’Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico (AEESGI) il 5 novembre 2015 ha adottato una deliberazione per imbastire una  nuova disciplina delle procedure extragiudiziali. E ha lanciato all’uopo una consultazione che si concluderà nel gennaio 2016.
L’intendimento è quello di attuare la legge 481/95 alla luce del decreto di recepimento della direttiva ADR (che attribuisce all’Autorità il compito di regolamentare il tentativo obbligatorio)
In pratica si vuole rendere da subito obbligatorio il tentativo di conciliazione per i settori elettrico e gas (clienti domestici e piccole imprese; no liti tributarie e fiscali derivate) e posticipare invece la gestione extragiudiziale obbligatoria del sistema idrico. E ciò perché solo per le prime due ci sarebbe già una esperienza omogenea di conciliazione sul territorio.
Per il sistema idrico gli utenti potranno dunque adire le procedure extragiudiziali che preferiscono in via volontaria (e quindi anche la mediazione).
Si prevederà sulla scorta del decreto 28/10 che la condizione di procedibilità (per energia e gas) sia considerata assolta con il mancato accordo al primo incontro (e dunque anche se il chiamato non compare).
La condizione di procedibilità varrà però solo per l’utente e non per l’operatore che sarà libero di agire contro il consumatore senza il preventivo tentativo di accordo bonario.
Inoltre il primo incontro sarà fissato entro 30 giorni dalla domanda (e comunicato alle parti dal servizio di conciliazione dell’Autorità) per garantire il diritto di difesa ex art. 24 Cost.
Mentre il termine massimo per la conclusione sarà di 90 giorni.
L’accordo sarà esecutivo e non richiederà l’apposizione della formula.
Siccome verrà fatto un accordo con Unioncamere, anche il titolo rilasciato dalle CCIAA avrà le stesse caratteristiche.
La differenza tra il tentativo obbligatorio in materia di gas e luce e le altre condizioni di procedibilità risiede nel fatto che per il primo è necessario aver contattato in primo luogo l’operatore senza esito (cosa che accade peraltro anche per le procedure CONSOB e per quelle della Banca d’Italia)
La risposta dell’operatore dovrà essere attesa per almeno 50 giorni e non dovrà decorrere più di un anno tra il reclamo all’operatore e la domanda di conciliazione (termine decadenziale).
Davanti alle CCIAA non ci sarà bisogno né del preventivo reclamo, né del rispetto dei termini predetti perché si opera in ambito del decreto 28/10 che non richiede tali adempimenti a differenza del decreto 135/15 (di attuazione della Direttiva ADR).
Gli operatori saranno obbligati a partecipare al procedimento (in realtà al solo primo incontro) come condizione di procedibilità. E’ un caso quindi questo di partecipazione obbligatoria del professionista ad una procedura ADR così come ammesso dalla Direttiva ADR e dal decreto 135/15 (del resto ciò vale anche per il procedimento davanti all’Arbitro Bancario Finanziario).
Si propone infine di gestire le controversie del settore oltre alle CCIAA (tramite protocollo Unioncamere) anche con le conciliazioni paritetiche e gli organismi di cui al decreto 28/10.
Tutte queste regole sono in fase di proposta e dunque potrebbero essere ribaltate a seguito del pervenimento delle risposte alla consultazione, ma lo sapremo presto.
Alla fine del documento è pubblicato lo schema la cui conoscenza è di indubbia utilità.

http://www.autorita.energia.it/allegati/docs/15/562-15.pdf

L’impasse in mediazione

Secondo il mediatore australiano Robert Angyal sono cinque le qualità che contraddistinguono il buon mediatore:
1) La capacità di mantenere la riservatezza
2) l’ottimismo
3) la persistenza
4) la pazienza
5) la capacità di evitare l’impasse
In un articolo dell’agosto scorso ci spiega mirabilmente ed in dettaglio il quinto punto.
E conclude che per selezionare il mediatore sarebbe opportuno chiedergli preventivamente:”Ha esperienza nell’evitamento dell’impasse?”.
Se il mediatore non sa di che cosa si parla è meglio affidarsi ad altre mani.
L’impasse può riguardare tre momenti: l’inizio della trattativa (Front-End), il suo corso (Mid-mediation) e la parte conclusiva (quest’ultimo momento lo definisce l’ultimo gap, Last-gap).
In Australia e più in generale nel mondo di derivazione anglosassone le parti di un conflitto, sia esso vissuto in mediazione oppure nel processo, sono abituati a farsi delle offerte.
Curiosamente invece nelle legislazioni europee le offerte delle parti non sono contemplate, mentre è contemplata quella del mediatore che invece nel mondo anglosassone attiene di regola alla conciliazione così come ci insegna l’UNICITRAL nelle Model law.
Conseguentemente nel mondo anglosassone l’impasse riguarda proprio l’effettuazione dell’offerta e l’incontro dei consensi sulla stessa.
Le dinamiche da impasse descritte comunque si presentano anche da noi.
All’inizio della mediazione l’impasse si può determinare perché ogni parte è convinta che sia l’altra a dover avanzare un’offerta oppure può accadere che la parti si facciano un offerta, ma pensino:”Siamo così lontani” e possano aggiungere 4 considerazioni
1) mi rendo conto che questa mediazione è uno spreco di tempo,
2) il mio interlocutore non sta negoziando in buona fede,
3) vedo che ho fatto bene a consigliare al mio cliente di non partecipare alla mediazione (per l’avvocato rappresentante),
4) le mie istruzioni dicono di concludere la mediazione a meno che l’altra parte non ritiri immediatamente questa offerta e faccia un’offerta più ragionevole (per l’avvocato rappresentante).
Questo impasse secondo Angyal sarebbe determinato dal fatto che le parti vorrebbero tracciare l’ambito del setting negoziale, ma che ognuna di loro sia portata a pensare che ad una propria offerta significativa corrisponderà una risposta negativa dell’altra parte e che ciò non possa che determinare una forte riduzione dello spazio negoziale.
Il buon mediatore dovrebbe spiegare alle parti questo meccanismo perché solo la conoscenza può portarle al superamento. In particolare dirà che:
1) fare una prima offerta non è poi un fatto miracoloso,
2) dato che nessun buon negoziatore la prenderebbe sul serio e nessun buon negoziatore si aspetterebbe che la sua prima offerta sia presa seriamente,
3) che le prime offerte servono soltanto ad avviare una contrattazione,
4) che può essere saggio fare una offerta di principio (quella che da noi è la posizione tracciata dall’avvocato sulla base ad esempio del risarcimento previsto da una tabella ecc. e che si esplica in citazione), non irragionevole, per tracciare il solco delle altre offerte (se ogni parte, infatti, parte dal presupposto che l’altra parte effettua proposte campate in aria la mediazione non può procedere).
Il secondo tipo di impasse (Mid-mediation) si verifica quando le parti pensano: “Sono le due e mezzo del pomeriggio, siamo qui dalle 10 del mattino e non ne verremo mai a capo e dunque riteniamo di chiudere”.
La causa dell’impasse è determinata dal fatto che una delle parti ha dimenticato quanto il mediatore ha spiegato all’inizio della procedura, ossia che ci vuole del tempo per spiegare come è nata la controversia; per chiarire i malintesi; per esplorare gli interessi delle parti; per effettuare il brainstorming su come questi interessi possano essere soddisfatti in tutto o in parte; per formulare le offerte; per prendere in considerazione le offerte e fare contro-offerte; e per venire a patti con l’idea che il compromesso è necessario per evitare il rischio di un risultato deteriore da processo od arbitrato.
Un mediatore efficace ricorderà quindi alle parti perché serve tempo ed aggiungerà trasudando ottimismo che:
1) “E ‘molto comune che si arrivi alle due e mezzo senza molti progressi evidenti. L’ho visto molte volte in passato.
2) Pensate soltanto a quale livello avete raggiunto in termini di chiarificazione del problema per preparare il terreno di una intesa.
3) Se continuare a negoziare in questo modo, c’è un’alta probabilità che possiate raggiungere una intesa”.
Il terzo tipo di impasse si verifica quando alla fine della negoziazione le parti dichiarano di non avere più offerte da avanzare, di avere raggiunto la massima concessione (“bottom line” per il chiamante e “top dollar” per il chiamato).
Le cause di questo impasse sono svariate:
1) La riluttanza a perdere alla fine nel conflitto o nel rapporto (the last dance).
2) “Ho già offerto troppo” (“Non sono disposto a dare quest’ultima goccia”; the last straw)
3) Gli avvocati sentono di dover dimostrare il loro valore continuando ad essere aggressivi.
Il mediatore efficace ha a disposizione diverse tecniche:
1) Spiegare la difficoltà della scelta di ogni parte concentrandosi sulle loro BATNA e cercare di convincerli che è meglio accordarsi piuttosto che combattere in tribunale.
2) Dividere la differenza.
3) Espandere la torta.
4) Trasferire l’ultima decisione ad un terzo.
5) Considerare la possibilità di avanzare scuse che può rendere l’ultimo sforzo meno costoso.
6) Affidare alla sorte l’ultima decisione (ad esempio tirare una moneta).

 

Giurisprudenza su presenza parti, rappresentanza e verbalizzazione in mediazione

La presente nota non ha di sicuro ambizione scientifica. È solo un prontuario delle cose principali che, a mio modestissimo giudizio, è necessario che conoscano gli avvocati che oggi partecipano ad una mediazione.

Come mediatore mi sono logorato ad illustrare queste argomentazioni ai colleghi avvocati, rientra nei miei compiti certo, la mediazione è prima di tutto informazione, ma è per me ormai inaccettabile la risposta che viene immancabilmente fornita e che si può condensare in “Interessante, grazie, ma i giudici di questo tribunale tanto non seguono questi filoni giurisprudenziali”.

Mi pare pazzesco che nel 2015 gli avvocati di Milano, Palermo, Monza, Pavia, Vasto, Siracusa e Roma – l’elenco grazie a Dio non è esaustivo – debbano seguire questi orientamenti e che gli altri addirittura non si diano nemmeno la pena di conoscerli visto l’apparato giudiziario connivente.

Dove ci ha portato il principio che il precedente non sia vincolante? Quali mirabili risultati si possono invocare con 5.000.000 di cause pendenti?

Ricordo che l’Italia come stato di diritto è al trentesimo posto su 102 paesi (Fonte: World Justice Project Open Government Index™ 2015 Report)[1].

Se continuiamo con la logica che le pronunce di merito non hanno alcun valore (nemmeno per i giudici!) se non in casi disperati quando l’avvocato non sa che pesci  pigliare per difendere in giudizio il suo cliente, restiamo in una logica che nei fatti non ha dato certo buona prova di sé.

La certezza del diritto diventa sempre più un mito: i cittadini italiani sono abituati da secoli a chinare la testa e ad accettare le disfunzioni del sistema, ma non possiamo pensare che lo stesso vogliano fare o continuare a fare quelli europei.

Le sentenze si possono anche criticare ovviamente, io stesso non sono affatto persuaso di certi orientamenti che mi paiono tendenti per lo più a sgravare i ruoli giudiziari, ma l’idea di fondo che anima i giudici  è quella di diffondere l’istituto.

Sulla buona fede di chi ignora questa idea di fondo a questo punto io non posso più giurare.

Approvo ed apprezzo chi afferma che dovrebbe cambiarsi il sistema dalle fondamenta e che la mediazione sia ormai un mostro giuridico; non so fino a che punto siano invece onesti intellettualmente coloro che criticano e vogliono dir la loro giuridicamente su una procedura che dal mio punto vista è migliorabile (entro certi limiti ovviamente!) solo a livello fattuale e non con singoli interventi interpretativi.

A meno che l’idea non sia quella di preparare una mediazione del tutto volontaria; ma che senso ha cercare di anticipare gli eventi quando il contenzioso ha proporzioni da fantascienza e ci sono rinvii di cinque anni in primo grado? La mediazione come condizione di procedibilità e già sperimentale: attendiamo con pazienza gli eventi.

SINTESI

Mediazione effettiva e rappresentanza

Mediazione effettiva (ex officio)

  1. Presenza personale delle parti (Trib. Milano) o dei loro procuratori speciali e dei loro avvocati (iscritti all’albo: Trib. Monza) in assistenza.
  2. La valutazione del giudice attiene già alla mediabilità e dunque non basta il primo incontro (Trib. Milano) anche in appello (Trib. Roma).
  3. La presenza degli avvocati in rappresentanza non è sufficiente; l’avvocato non ha funzione di rappresentanza, ma di assistenza (Trib. Pavia).

Se non c’è dualità, avvocato-parte possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale (Trib. Pavia).

La mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa (Trib. Roma recentissimo).

Verbalizzazione

Il mediatore è tenuto a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare (Trib. Pavia).

Le parti devono significare al giudice la mancata partecipazione senza giustificato motivo (Trib. Siracusa).

La parte interessata deve chiedere al mediatore che si attivi per far partecipare l’altra (Trib. Vasto).

Il mediatore deve dare atto a verbale delle ragioni della assenza delle parti e delle eventuali iniziative adottate al fine di procurare la comparizione personale delle stesse (Trib. Vasto).

La condizione di procedibilità è soddisfatta solo quando il mediatore acclara la indisponibilità di una parte a presenziare (Trib. Vasto).

DETTAGLIO

Tribunale di Firenze 19 marzo 2014

Quando il giudice dispone ex officio la mediazione, la condizione di procedibilità non può considerarsi soddisfatta se gli avvocati delle parti disputanti si presentano in mediazione e dichiarano di rifiutarsi di procedere oltre.

E’ necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010) e che la mediazione sia effettivamente avviata.

Tribunale Pavia 1° gennaio 2015

Ritenuto inoltre che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che i legali sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.14; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015);

Trib. Pavia 7 gennaio 2015

Ritenuto che per un effettivo esperimento della procedura di mediazione nella fattispecie si ritiene necessario che partecipino le parti personalmente o debitamente rappresentate da procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare, assistiti dai rispettivi difensori (ex multis, Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Palermo, Ord. 16.06.14); (omissis)

considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice nuovo incontro preliminare tra i soli legali delle parti; (omissis)

Invita il mediatore a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare; (omissis)

Tribunale di Siracusa 17 gennaio 2015

INVITA le parti a comunicare l’esito della mediazione con nota da depositare in Cancelleria almeno 10 gg prima dell’udienza, nota che dovrà contenere informazioni in merito all’eventuale mancata partecipazione delle parti personalmente senza giustificato motivo;

agli eventuali impedimenti di natura pregiudiziale che abbiano impedito l’effettivo avvio del procedimento di mediazione; nonché infine, con riferimento al regolamento delle spese processuali, ai motivi del rifiuto dell’eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore;

Tribunale di Siracusa 23 gennaio 2015

3) EVIDENZIA la necessità che al primo incontro l’attività di mediazione sia concretamente espletata;

6) INVITA le parti ad informare tempestivamente il Giudice, anche mediante comunicazione presso l’indirizzo email …….@giustizia.it, anche in relazione a quanto stabilito dagli artt. 8, co. IVbis e 13 d.lgs. 28/2010, rispettivamente per l’ipotesi della mancata partecipazione delle parti (sostanziali), senza giustificato motivo, al procedimento di mediazione, ed in tema di statuizione sulle spese processuali del giudizio, in caso di ingiustificato rifiuto delle parti della proposta di conciliazione formulata dal mediatore

Tribunale di Pavia 26 gennaio 2015

Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 cpc, invita il mediatore a verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;

Giudice di pace di Monza 28 gennaio 2015

Precisa altresì che, perché sia soddisfatta la condizione di procedibilità è necessario che le parti si presentino personalmente avanti al mediatore, assistite dai propri legali, e che partecipino all’incontro di mediazione e non solamente ad una sessione informativa.

Tribunale Pavia 2 febbraio 2015

Ritenuto inoltre che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la sola partecipazione dei difensori all’incontro preliminare, essendo evidente che i difensori dovrebbero già essere a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione, come istituita dal D.Lgs. 28/2010, ma sarà necessaria nuovamente la partecipazione delle parti personalmente o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare, i quali dichiarino al mediatore, al termine della fase preliminare dell’incontro, la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.2014); (omissis)

considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra il mediatore e i soli legali delle parti;

(omissis)

Invita il mediatore a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;

Ibidem: 22. gennaio 2015, 26 gennaio 2015 9 febbraio 2015, 10 febbraio 2015, 16 febbraio 2015, 23 febbraio 2015, 28 febbraio 2015, 2 marzo 2015, 4 marzo 2015, 9 marzo 2015, 16 marzo 2015, 30 marzo 2015, 7 aprile 2015,  20 maggio 2015, 15 giugno 2015, 17 giugno 2015

Tribunale di Roma sez. XIII° 19 febbraio 2015 (in appello)

 “INVITA i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza … e specificamente della necessità di partecipare effettivamente e di persona (per le persone giuridiche, pubbliche o private, “di persona” va riferito al soggetto – incaricato da chi è titolare del diritto oggetto della controversia – che ne abbia, ai fini che qui interessano, la rappresentanza, con la possibilità di disporre del diritto nell’ambito dei poteri conferitigli), assistiti dai rispettivi avvocati, al procedimento di mediazione”.

Tribunale Pavia 9 marzo 2015

La mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti

il mediatore verbalizzi quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare.

Tribunale Vasto 9 marzo 2015

L’ordine del giudice è da ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte (o di un di lei delegato), accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore, anche quale delegato della parte (sia per preventiva, sia per delegata).

Tribunale Vasto 9 marzo 2015

La parte che avrà interesse contrario alla declaratoria di improcedibilità della domanda avrà l’onere di partecipare personalmente a tutti gli incontri di mediazione, chiedendo al mediatore di attivarsi al fine di procurare l’incontro personale tra i litiganti;

potrà, altresì, pretendere che nel verbale d’incontro il mediatore dia atto della concreta impossibilità di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione, a causa del rifiuto della controparte di presenziare personalmente agli incontri.

Tribunale Vasto 9 marzo 2015

Solo una volta acclarato che la procedura non si è potuta svolgere per indisponibilità della parte che ha ricevuto l’invito a presentarsi in mediazione, la condizione di procedibilità può considerarsi avverata.

quando è la stessa parte che ha agito (o che intende agire) in giudizio a non presentarsi personalmente in una procedura di mediazione da lei stessa attivata (anche su ordine del giudice), la domanda si espone al rischio di essere dichiarata improcedibile.

Tribunale Vasto 9 marzo 2015

Nel caso in esame, nella procedura di mediazione demandata dal giudice non sono comparse personalmente né la parte attrice, né la parte convenuta, mentre in loro rappresentanza sono intervenuti soltanto i difensori, i quali non hanno, peraltro esposto al mediatore alcun giustificato motivo dell’assenza dei rispettivi assistiti.

Il mediatore ha dichiarato chiuso il procedimento, senza dare atto a verbale delle ragioni della assenza delle parti e delle eventuali iniziative adottate al fine di procurare la comparizione personale delle stesse. La procedura non si è, pertanto, svolta correttamente, in particolar modo a causa della ingiustificata assenza della parte che ha presentato (su disposizione del giudice) la domanda di mediazione, vale a dire del legale rappresentante della società attrice, che aveva interesse contrario alla declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale.

Occorre, pertanto, rilevare d’ufficio il mancato avveramento della condizione di procedibilità, ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D. Lgs. n. 28/10 e assumere le conseguenziali determinazioni decisorie. A tal riguardo, secondo questo giudicante, non vi è altra possibilità se non quella di dichiarare l’improcedibilità della domanda attorea. Non è praticabile, per converso, l’alternativa soluzione di assegnare alle parti un nuovo termine

Tribunale Palermo 17 marzo 2015

il tentativo di mediazione davanti al surriferito organismo deve essere effettivo e non meramente formale (cfr. Tribunale di Firenze, sezione II civile, 19.3.14; Tribunale di Firenze, sezione speciale impresa, 17.3.14; Tribunale di Palermo, sezione I, ordinanza del16.7.14; Tribunale di Roma, XIII sezione civile, giudice Moriconi; nonché, avuto riguardo in special modo alla mediazione obbligatoria ex lege, Tribunale di Firenze, ordinanza del 26.11.14, est. Breggia);

Tribunale Pavia 1° aprile 2015

Ritenuto inoltre che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che i legali sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.14; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015);

Trib. di Monza 21 aprile 2015

Precisa che le parti dovranno essere presenti dinanzi al mediatore personalmente e con l’assistenza legale di un avvocato iscritto all’Albo

Precisa altresì che per «mediazione disposta dal giudice» si intende che il tentativo di mediazione sia effettivamente avviato e che le parti – anziché limitarsi al formale primo incontro – adempiano effettivamente all’ordine del Giudice, partecipando alla conseguente procedura di mediazione

Ibidem 9 giugno 2015

Tribunale Pavia 13 aprile 2015

Considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti, ancorché muniti di procura speciale per la partecipazione alla mediazione, dal momento che nella detta procedura la funzione del legale è di mera assistenza alla parte comparsa, come stabilito dagli artt. 5, co. 1-bis e 8, co. 2, D.Lgs. 28/2010 nel testo novellato dalla L. 98/2013. Nelle citate norme viene espressamente sottolineata la funzione di assistenza del legale e, al contrario, omessa la funzione di rappresentanza. Evidente quindi che la funzione di assistenza del difensore non può che prefigurare la contemporanea presenza avanti al mediatore di due soggetti, il  primo, la parte sostanziale, quale soggetto che riceve l’assistenza e prende le decisioni negoziali e il secondo, il suo avvocato, necessariamente diverso dalla parte sostanziale, quale soggetto che non rappresenta la parte ma che a lei fornisce quell’assistenza tecnico-legale utile per prendere le decisioni di gestione degli interessi sostanziali.

Trib. Milano 7 maggio 2015

I pregressi rapporti di amicizia costituiscono un importante presupposto perché le parti possano sedersi al tavolo della mediazione unitamente al funzionario che garantisce il convenuto. Per cui il giudice può disporre la mediazione avvertendo che la stessa dovrà effettivamente svolgersi con la presenza di tutte le parti personalmente, assistite dai relativi difensori, non limitandosi all’incontro informativo iniziale.

Tribunale Milano 7 maggio 2015

Precisa che la mediazione in quanto disposta dal giudice, non può limitarsi all’incontro informativo di cui all’art. 8 co 1, dovendo il tentativo essere effettivamente espletato e quindi dovendo le parti personalmente partecipare alla vera e propria procedura di mediazione.

Tribunale di Milano 12 maggio 2015

Il giudice, vista la natura della causa, che interviene in ambito parentale, visti i profili del contenzioso e valutati i rischi di una causa (è incontestata la dazione di una somma, mentre è in contestazione la causale, richiamandosi criteri valutazione Agenzia delle Entrate circa pregressa divisione immobiliare) visto il disposto di cui all’art. 5 c. 2 D.lgs. 28/10, dispone l’esperimento del procedimento di mediazione, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, invitando le parti a parteciparvi personalmente.

Tribunale Pavia 18 maggio 2015

Giova rilevare che l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 sia al comma 1 che al comma 2 fa riferimento esclusivo alla funzione di assistenza del difensore, senza alcun riferimento alla funzione di rappresentanza, presupponendo con questo la necessaria dualità dei soggetti che compongono la parte in un procedimento di mediazione. In mancanza di tale dualità possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale;

Tribunale di Roma Sez.XIII°  26 ottobre 2015

Va evidenziato che ai sensi e per l’effetto del secondo comma dell’art.5 decr. lgsl. 28/’10 come modificato dal D.L.69/’13 è richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente; e che la mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa.

Tribunale di Roma sez.XIII°  19 febbraio 2015

Effettiva partecipazione: delegata in appello

Va evidenziato che ai sensi e per l’effetto del secondo comma dell’art. 5 decr. lgsl. 28/’10 come modificato dal D.L. 69/’13 è richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente.

[1] Per la trasparenza del governo siamo al 28° posto.

Per la pubblicazione delle leggi siamo al 19° posto.

Per l’informazione sui diritti siamo al 32° posto.

Per la partecipazione civica siamo al 30° posto.

Per i meccanismi di reclamo siamo al 41° posto.

Cenni sull’ADR del consumo a Cipro: un bel modello

Anche Cipro attua la Direttiva 2013/11 UE e dunque i paesi che hanno attuato la direttiva salgono a 19: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Danimarca, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Lettonia, Paesi Bassi, Portogallo, Regno Unito, Romania, Slovacchia, Slovenia, Svezia e Ungheria.

La legge cipriota è del 23 ottobre 2015[1].

Cipro ha scelto l’arbitrato (si sostituisce la legge del 2011) che riguarda le controversie, transfrontaliere o non, per vendita di beni o prestazione di servizi sino a 5000 €.

Vi è un registro di venditori che accettano di regolare le loro questioni tramite arbitrato del consumo, tenuto all’ufficio per la concorrenza e la tutela dei consumatori del Ministero dell’energia, industria, turismo e commercio.

Questo ufficio retto da apposito segretario ha dislocazioni su base provinciale (tramite un Segretario) e l’elenco dei professionisti accettanti è reso pubblico ogni anno.

Si possono effettuare presso l’ufficio reclami online e non online: ma il consumatore deve ottenere prima il consenso del professionista.

L’ufficio è comunque tenuto a dare ai consumatori tutte le informazioni previste dalla Direttiva 2013/11 UE.

La domanda di arbitrato deve riguardare il consumo, essere corredata della prova del pagamento dell’arbitrato e non può superare il valore di 5000 €.

Diversamente viene respinta entro 7 giorni (i motivi di rifiuto sono poi anche quelli previsti dalla Direttiva).

Nella domanda devono essere indicati anche i testimoni che devono essere sentiti.

Se la domanda contiene tutti gli elementi entro 15 giorni viene inviata dal Segretario al professionista.

Se il professionista accetta può proporre domanda riconvenzionale (che può essere ritirata durante il corso del procedimento) e deve anch’egli indicare i propri testimoni.

Entro 20 giorni da quando il Segretario fornisce all’arbitro il fascicolo completo deve essere tenuta la seduta.

Le richieste istruttorie che non siano indicate negli atti iniziali devono essere autorizzate dall’arbitro.

Le parti possono comparire di persona o a mezzo di procuratore speciale od essere rappresentate da avvocato.

Durante l’udienza l’arbitro ha la facoltà di suggerire alle parti di addivenire ad una composizione amichevole che tiene luogo del lodo se è approvata dall’arbitro e registrata dal Segretario.

L’accordo può essere comunque impugnato in tribunale.

Nel caso di proposta l’arbitro è tenuto ad avvertire le parti che la decisione giudiziaria potrebbe essere diversa e comunque le parti devono avere a disposizione un tempo ragionevole per accettarla.

Il lodo deve essere emesso entro 15 giorni dall’udienza e notificato alle parti entro 90 giorni dalla ricezione della domanda di arbitrato (salvo identica proroga per le questioni complesse, debitamente comunicata alle parti).

I professionisti che non rispettano le decisioni arbitrali possono essere multati sino a 2000 €.

Il direttore dell’ufficio elabora la lista degli arbitri (su loro domanda) la cui approvazione è effettuata con decreto ministeriale pubblicato in gazzetta ufficiale.

Gli arbitri iscritti in apposito registro, sono avvocati con una esperienza di almeno due anni oppure membri della camera tecnica di Cipro (Επιστημονικό Τεχνικό Επιμελητήριο Κύπρου).

Non possono essere pubblici impiegati o detenere potere pubblico, essere stati condannati per reati che implicano disonestà o turpitudine morale.

Possono continuare a svolgere la loro professione e restano in carica 3 anni prorogabili su richiesta.

Non possono essere rimossi se non con un valido motivo.

Sono indipendenti, imparziali e neutrali.

Se tacciono un conflitto di interesse che venga sollevato da una parte, possono essere cancellati dal registro

La remunerazione degli arbitri è di 85 € ad arbitrato (sino a 2500 €) e di 170 € tra 2500 e 5000 €

[1] Διαιτησία Νόμος του 2015, Ν. 148(Ι)/2015 («ο Νόμος») (Legge sull’arbitrato del 2015 N. 148 (I) / 2015 (“Legge”)

http://www.cylaw.org/nomoi/arith/2015_1_148.pdf

http://psychonomika.info/2015/10/24/

Cenni sulla mediazione del consumo in Francia

Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière il parlamento transalpino ha delegato al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che doveva modificare il Codice del Consumo[1].

Il 20 di agosto 2015 il Governo ha pertanto attuato la direttiva ADR con l’Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommatiion NOR: EINC1512728R[2]

Il provvedimento è stata pubblicato in gazzetta il 21 agosto 2015.

Ma abbisognava di ulteriore regolamentazione da parte del Conseil d’Etat (ed invero il Consiglio di stato dovrà intervenire ad es. per stabilire gli incentivi per le controversie transfrontaliere).

Così si è varato un altro importante tassello con il Décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation[3].

L’intera normativa costituisce novella del Codice del consumo ed in particolare del Libro I: l’Ordonnance n° 2015-1033 in particolare contempla quasi trenta articoli.

La scelta transalpina è stata dunque analoga alla nostra. Ricordo che il legislatore italiano ha modificato essenzialmente la disciplina dell’art. 141 del Codice del consumo.

Rammento altresì che dal 21 ottobre 2015 i professionisti francesi hanno l’obbligo di recare ai consumatori particolari informazioni: in difetto rischiano una sanzione sino a 3000 € se sono persone fisiche e sino a 15.000 € se persone giuridiche[4].

Dall’Ordonnance n° 2015-1033 balzano agli occhi alcuni principi interessanti: ad esempio che la mediazione del consumo non si applica alla conciliazione o mediazione ordinata dal giudice in materia di consumo[5].

E dunque apprendiamo in Francia ci possono essere strumenti delegati obbligatori per le parti in materia di consumo.

Il principio di riservatezza è poi lo stesso che vige per l’attività giudiziaria[6]: e dunque almeno da questo punto di vista la procedura è parificata al processo.

È vietata qualsiasi clausola contrattuale che vincoli il consumatore alla procedura di mediazione[7]: da noi invece si è fatta altra scelta prevedendosi che tra le clausole di contratto che si presumono vessatorie vengano inserite quelle che hanno ad oggetto l’imposizione al consumatore di rivolgersi ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR o quelle che abbiano per effetto di rendere eccessivamente difficile l’accesso  ad una procedura ADR[8].

E dunque in Italia a differenza della Francia si può pattuire contrattualmente una clausola di mediazione.

Si pone ancora in Francia un criterio di competenza: se l’oggetto della controversia è di competenza di un mediatore  pubblico, non può essere sottoposto a mediazione conventionelle (la nostra mcc)[9].

Si prevede inoltre un particolare statuto del mediatore del consumo: si segnala qui che egli è tenuto in particolare a preparare una relazione annuale sulla sua attività e che deve conoscere il diritto in particolare nel settore del consumo[10].

Con il Décret n° 2015-1382 si è posta attuazione di buona parte del tessuto normativo dell’Ordonnance n° 2015-1033 (articoli da 1 a 4).

Si specifica che la mediazione deve essere facilmente accessibile per via telematica o per posta sia dal consumatore che dal professionista.

La procedura è gratuita per il consumatore, ma ci sono alcuni costi eventuali di cui quest’ltimo deve farsi carico: per la rappresentanza tecnica o l’assistenza di qualsivoglia persona o per la richiesta di un expertise (solo in caso di richiesta congiunta i costi si dividono).

Il che ci fa subito comprendere che in questa procedura: 1) non è necessaria la presenza delle parti 2) non vi è un monopolio degli avvocati, 3) vi può essere richiesta unilaterale di perizia[11].

Il  mediatore comunica per posta o telematicamente di aver ricevuto i documenti e precisa che le parti possono ritirarsi dalla procedura in ogni fase[12]. Dal questa comunicazione decorrono 90 giorni per la conclusione della mediazione, prorogabili a richiesta del mediatore[13].

Viene dunque ribadito con forza il principio della volontarietà.

A richiesta delle parti il mediatore trasmette i documenti pertinenti alla controversia (vige il rispetto del contraddittorio), può incontrare le parti congiuntamente o separatamente. In assenza di accordo è tenuto alla presentazione di una proposta di risoluzione della vertenza[14].

E dunque c’è in capo al mediatore un obbligo di proposta nel caso in cui non si raggiunga l’accordo.

Non ci potrà dunque mai essere un verbale di mancato accordo, ma solo di accordo ovvero di rifiuto od accettazione della proposta.

La proposta di soluzione viene comunicata dal mediatore telematicamente o per posta: viene indicato che le parti sono appunto libere di accettare o meno la soluzione proposta; si precisa che la partecipazione alla mediazione non esclude la possibilità di un ricorso dinanzi a un tribunale e che la soluzione proposta può essere diversa dalla decisione giudiziaria.

Il ruolo del mediatore del consumo implica, lo ribadisco, competenze di carattere giuridico: egli deve, infatti, specificare quali sono gli effetti giuridici della accettazione della soluzione proposta e fissare un limite di tempo per la sua accettazione o rifiuto[15].

E dunque a differenza della disciplina italiana recata dal decreto 28/10 per la mcc, non ci sono conseguenze nel caso di rifiuto della proposta, né sussiste un termine fisso per accettare e rifiutare (lo stabilisce il mediatore).

All’onere di informazione in capo al mediatore circa fatti che possano inficiare l’indipendenza, l’imparzialità o che rischiano di creare un conflitto di interessi, non corrisponde un automatico ritiro dello stesso dalla procedura: ma se una parte si rifiuta di continuare la procedura,  la missione del mediatore è conclusa[16].

Dettagliate sono le informazioni che il mediatore del consumo deve mettere a disposizione dei consumatori sul proprio sito web: l’indirizzo postale e di posta elettronica del Mediatore;  la menzione del suo inserimento nella lista dei mediatori approntata dalla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation[17]; l’atto di nomina e la durata del mandato; la sua istruzione e il background professionale, il suo eventuale assenso a mediare le controversie transfrontaliere; i  tipi di controversie che rientrano nella sua competenza; i pertinenti riferimenti normativi in tema di mediazione delle controversie dei consumatori; i casi non mediabili (per mancanza di reclamo al professionista, per manifesta infondatezza etc)[18]; l’elenco delle lingue utilizzate per la mediazione; il link al sito web della Commissione europea dedicato alla mediazione del consumo[19].

E dunque ci possono essere mediatori del consumo che non si occupano di controversie transfrontaliere di consumo.

Va precisato che in omaggio al dettato della Direttiva ADR[20] il ruolo del mediatore del consumo è in Francia individuale ed il raggruppamento di più mediatori è cosa eventuale[21].

Il procedimento di inserimento nella lista del mediatore è semplice e all’insegna della trasparenza: qualunque persona fisica o giuridica che voglia svolgere questa attività invia alla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation una richiesta che contenga una motivazione che giustifichi la designazione; le informazioni sulle modalità di finanziamento della struttura, il livello di retribuzione (se ci sono più mediatori) e la durata il mandato di ciascuno di essi; una descrizione del regolamento interno.

E dunque la Commissione dovrà essere edotta del quantum circa il compenso del mediatore.

I mediatori del consumo sono tenuti a pubblicare, come già accennato, una relazione annuale della loro attività[22] e a fornire alla Commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation, una relazione biennale[23].

[1] Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id)

[2] http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031070940&categorieLien=id

[3] Décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 relatif à la médiation des litiges de la consommation in http://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2015/10/30/EINC1517228D/jo

[4] Article 7 Ordonnance n° 2015-1033 : Les professionnels disposent d’un délai de deux mois à compter de la publication du décret mentionné à l’article L. 152-1 du code de la consommation dans sa rédaction issue de la présente ordonnance pour se conformer à l’ensemble des dispositions de celle-ci.

« Chapitre VI

« L’information et l’assistance du consommateur

« Art. L. 156-1.-Tout professionnel communique au consommateur, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, les coordonnées du ou des médiateurs compétents dont il relève. Le professionnel est également tenu de fournir cette même information au consommateur, dès lors qu’un litige n’a pas pu être réglé dans le cadre d’une réclamation préalable directement introduite auprès de ses services.

« Art. L. 156-2.-Le cas échéant, il informe en outre le consommateur des dispositions prises pour mettre en œuvre l’article 14 du règlement (UE) n° 524/2013 du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2013 relatif au règlement en ligne des litiges de consommation et modifiant le règlement (CE) n° 2006/2004 et la directive 2009/22/ CE.

« Art. L. 156-3.-Tout manquement aux articles L. 156-1 et L. 156-2 est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale dans les conditions prévues à l’article L. 141-1-2.

« Art. L. 156-4.-En cas de litige transfrontalier, tout consommateur bénéficie, selon des modalités fixées par décret pris en Conseil d’Etat, de l’assistance et des informations nécessaires pour être orienté vers l’entité de règlement extrajudiciaire des litiges de consommation compétente dans un autre Etat membre.

« Art. R. 156-1. – En application de l’article L. 156-1, le professionnel communique au consommateur les coordonnées du ou des médiateurs de la consommation dont il relève, en inscrivant ces informations de manière visible et lisible sur son site internet, sur ses conditions générales de vente ou de service, sur ses bons de commande ou sur tout autre support adapté. Il y mentionne également l’adresse du site internet du ou de ces médiateurs.

[5] L. 151-3.-La médiation des litiges de la consommation ne s’applique pas : « a) Aux litiges entre professionnels ; « b) Aux réclamations portées par le consommateur auprès du service clientèle du professionnel ; « c) Aux négociations directes entre le consommateur et le professionnel ; « d) Aux tentatives de conciliation ou de médiation ordonnées par un tribunal saisi du litige de consommation ; « e) Aux procédures introduites par un professionnel contre un consommateur.

[6] L. 152-3.-La médiation des litiges de consommation est soumise à l’obligation de confidentialité prévue par l’ article 21-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et de la procédure civile, pénale et administrative.

[7] L. 152-4.-Est interdite toute clause ou convention obligeant le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation préalablement à la saisine du juge.

[8] 9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:

  1. a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono aggiunte le seguenti:

«v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR;

v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V.».

[9] L. 152-5.-Lorsqu’un médiateur public est compétent pour procéder à la médiation d’un litige de consommation, ce litige ne peut donner lieu à d’autres procédures de médiation conventionnelle, au sens du présent titre, sous réserve de l’existence d’une convention, notifiée à la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation mentionnée à l’article L. 155-1, qui répartit les litiges entre les médiateurs concernés.

[10] . 153-1.-Le médiateur de la consommation accomplit sa mission avec diligence et compétence, en toute indépendance et impartialité, dans le cadre d’une procédure transparente, efficace et équitable. « Il établit chaque année un rapport sur son activité. « Il satisfait aux conditions suivantes : « a) Posséder des aptitudes dans le domaine de la médiation ainsi que de bonnes connaissances juridiques, notamment dans le domaine de la consommation ; « b) Etre nommé pour une durée minimale de trois années ; « c) Etre rémunéré sans considération du résultat de la médiation ; « d) Ne pas être en situation de conflit d’intérêts et le cas échéant le signaler. « Il est inscrit sur la liste des médiateurs notifiée à la Commission européenne. « Les modalités d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’Etat.

[11] « Art. R. 152-1. – La médiation des litiges de la consommation satisfait aux exigences suivantes :

« a) Elle est aisément accessible par voie électronique ou par courrier simple à toutes les parties, consommateur ou professionnel ;

« b) Elle est gratuite pour le consommateur à l’exception des frais prévus aux c et d ;

« c) Les parties ont la faculté, à leur charge, de se faire représenter par un avocat ou de se faire assister par toute personne de leur choix à tous les stades de la médiation ;

« d) Chaque partie peut également solliciter l’avis d’un expert, dont les frais sont à sa charge. En cas de demande conjointe d’expertise, les frais sont partagés entre les parties.

[12] « Art. R. 152-2. – Dès réception des documents sur lesquels est fondée la demande du consommateur, le médiateur de la consommation notifie aux parties par voie électronique ou par courrier simple sa saisine. Cette notification rappelle aux parties qu’elles peuvent à tout moment se retirer du processus.

[13] « Art. R. 152-5. – L’issue de la médiation intervient, au plus tard, dans un délai de quatre-vingt-dix jours à compter de la date de la notification mentionnée à l’article R. 152-2. Le médiateur peut prolonger ce délai, à tout moment, en cas de litige complexe. Il en avise immédiatement les parties.

[14] « Art. R. 152-3. – Le médiateur communique, à la demande de l’une des parties, tout ou partie des pièces du dossier.

« Le médiateur peut recevoir les parties ensemble ou séparément. A défaut d’accord amiable entre elles, il leur propose une solution pour régler le litige.

[15] « Art. R. 152-4. – Le médiateur, en faisant connaître aux parties la solution qu’il propose, leur rappelle, par courrier simple ou par voie électronique :

« a) Qu’elles sont libres d’accepter ou de refuser sa proposition de solution ;

« b) Que la participation à la médiation n’exclut pas la possibilité d’un recours devant une juridiction ;

« c) Que la solution peut être différente de la décision qui serait rendue par un juge.

« Le médiateur précise également quels sont les effets juridiques de l’acceptation de la proposition de solution et fixe un délai d’acceptation ou de refus de celle-ci.

[16] « Art. R. 153-1. – Le médiateur de la consommation informe sans délai les parties de la survenance de toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance, son impartialité ou de nature à créer un conflit d’intérêts ainsi que de leur droit de s’opposer à la poursuite de sa mission. Si l’une des parties refuse en conséquence de poursuivre la médiation, il est mis fin à la mission du médiateur. Lorsque le médiateur est une personne morale, il est pourvu au remplacement de la personne physique chargée d’accomplir la mission de médiation.

« Le médiateur ne peut recevoir aucune instruction des parties.

[17] Cfr.  gli articoli dell’Ordonnance da L. 155-1 a L. 155-6 e quelli del Decret

[18] L. 152-2.-Un litige ne peut être examiné par le médiateur de la consommation lorsque : « a) Le consommateur ne justifie pas avoir tenté, au préalable, de résoudre son litige directement auprès du professionnel par une réclamation écrite selon les modalités prévues, le cas échéant, dans le contrat ; « b) La demande est manifestement infondée ou abusive ; « c) Le litige a été précédemment examiné ou est en cours d’examen par un autre médiateur ou par un tribunal ; « d) Le consommateur a introduit sa demande auprès du médiateur dans un délai supérieur à un an à compter de sa réclamation écrite auprès du professionnel ; « e) Le litige n’entre pas dans son champ de compétence. « Le consommateur est informé par le médiateur, dans un délai de trois semaines à compter de la réception de son dossier, du rejet de sa demande de médiation.

[19] « Art. R. 154-1. – Le site internet du médiateur de la consommation mentionné à l’article L. 154-1 comprend les informations suivantes :

« a) Les adresses postale et électronique du médiateur ;

« b) La mention de son inscription sur la liste des médiateurs établie conformément à l’article L. 155-2 ;

« c) La décision de sa nomination et la durée de son mandat ;

« d) Ses diplômes ou son parcours professionnel ;

« e) Son appartenance, le cas échéant, à des réseaux de médiateurs de litiges transfrontaliers ;

« f) Les types de litiges relevant de sa compétence ;

« g) La référence aux dispositions législatives et réglementaires relatives à la médiation des litiges de consommation ;

« h) Les cas dans lesquels un litige ne peut faire l’objet d’une médiation, conformément à l’article L. 152-2 ;

« i) La liste des langues utilisées pour la médiation ;

« j) Le lien vers le site internet de la Commission européenne dédié à la médiation de la consommation.

[20] Per la Direttiva ADR anche una persona fisica può costituire organismo di ADR.

[21] Art. R. 154-3 « c) Les informations sur sa structure et les modalités de financement de son activité de médiateur de la consommation ainsi que, lorsqu’il existe, une entité regroupant plusieurs médiateurs, les modalités de financement de cette entité, le niveau de rémunération et la durée du mandat de chacun d’entre eux ;

[22] « Art. R. 154-2. – Le médiateur met également à la disposition du public sur son site internet ou communique sur demande son rapport annuel d’activité comprenant les informations suivantes :

« a) Le nombre de litiges dont il a été saisi et leur objet ;

« b) Les questions les plus fréquemment rencontrées dans les litiges qui lui sont soumis et ses recommandations afin de les éviter ;

« c) La proportion de litiges qu’il a refusé de traiter et l’évaluation en pourcentage des différents motifs de refus ;

« d) Le pourcentage des médiations interrompues et les causes principales de cette interruption ;

« e) La durée moyenne nécessaire à la résolution des litiges ;

« f) S’il est connu, le pourcentage des médiations qui sont exécutées ;

« g) L’existence de la coopération au sein de réseaux de médiateurs de litiges transfrontaliers ;

« h) Pour les médiateurs rémunérés ou employés exclusivement par un professionnel, le pourcentage des solutions proposées en faveur du consommateur ou du professionnel ainsi que le pourcentage des litiges résolus à l’amiable.

[23] « Art. R. 154-4. – Le médiateur de la consommation transmet également à la commission d’évaluation et de contrôle de la médiation de la consommation les informations nécessaires à l’évaluation de son activité, et ce, au moins tous les deux ans. Ces informations comprennent au minimum, outre celles figurant à l’article R. 154-2 :

« a) Une description des formations suivies en matière de médiation ;

« b) Une évaluation de l’efficacité de la médiation et des moyens envisageables pour améliorer ses résultats.

In gazzetta il decreto di attuazione della Direttiva ADR

Due brevi considerazioni a caldo di introduzione al testo del DECRETO LEGISLATIVO 6 agosto 2015, n. 130.

Il decreto legislativo di attuazione della direttiva ADR sembra aver preso in considerazione diversi suggerimenti delle Commissioni parlamentari: ad esempio la parola reclamo che identificava la domanda di adr è stata sostituita correttamente con il termine domanda.
Le procedure ADR che differiscono dalla mediazione regolamentata di cui al decreto 28/10 sono considerate procedure ADR se rispettano il dettato del decreto legislativo. Ma le Autorità ADR (occhio alla Consob) sostanzialmente possono disciplinare la materia con proprie norme che appunto devono rispettare il dettato del decreto legislativo.
Si prevede poi che gli operatori di adr possano conoscere l’ADR oppure la risoluzione giudiziale delle controversie dei consumatori e dunque si continua nella ignoranza: una norma così retrograda poteva essere evitata.
Viene confermato e non poteva essere altrimenti che gli operatori devono essere pagati indipendentemente dal risultato.
E’ passata la regola secondo cui l’organismo può risolvere le controversie in base a disposizioni giuridiche, considerazioni di equità, codici di condotta o altri tipi di regole.
Non c’è obbligo dell’assistenza legale per i consumatori.
E’ possibile mantenere la riservatezza di alcuni documenti come avviene già in mediazione.
Per l’indennità che gli organismi possono pretendere si fa sempre riferimento al tavolo di coordinamento ed indirizzo ministeriale.
Ciascuna autorità competente definisce il procedimento per l’iscrizione e verifica il rispetto dei requisiti di stabilità, efficienza, imparzialità, nonché il rispetto del principio di tendenziale non onerosità, per il consumatore, del servizio. E dunque per gli organismi di ADR iscritti presso l’elenco ministeriale vigila il Guardasigilli: attenzione al requisito della stabilità.
Le autorità possono stabilire che le parti siano presenti fisicamente alla procedura (è compatibile ciò con la normativa europea?).
La cosa che pare significativa riguarda l’estensione dell’obbligo di partecipare alle procedure ADR per gli istituti di area CONSOB.
E’stato infine modificato il decreto 28/10.
2. All’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, le parole: “il procedimento di conciliazione previsto» sono sostituite dalle seguenti: «i procedimenti previsti” e dopo le parole: «n. 179,» sono inserite le seguenti: «e dai rispettivi regolamenti di attuazione».
E dunque ancora occhio da ora in poi alla regolamentazione in materia della Consob.

Di seguito il testo del DECRETO LEGISLATIVO 6 agosto 2015, n. 130 che si può  rinvenire all’indirizzo

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2015-08-19&atto.codiceRedazionale=15G00147&elenco30giorni=true

DECRETO LEGISLATIVO 6 agosto 2015, n. 130 

Attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori). (15G00147) (GU n.191 del 19-8-2015)

Vigente al: 3-9-2015

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 76 e 87 della Costituzione;
Visto l’articolo 14, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400;
Vista la direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori);
Vista la legge 24 dicembre 2012, n. 234, recante norme generali sulla partecipazione dell’Italia alla formazione e all’attuazione della normativa e delle politiche dell’Unione europea, ed in particolare gli articoli 31 e 32;
Vista la legge 7 ottobre 2014, n. 154, recante delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2013 – secondo semestre – ed in particolare l’articolo 8, che introduce principi e criteri direttivi specifici per il recepimento della direttiva 2013/11/UE;
Visto il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, recante il codice del consumo;
Vista la preliminare deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata nella riunione dell’8 maggio 2015;
Acquisiti i pareri delle competenti Commissioni della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica;
Vista la deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata nella riunione del 31 luglio 2015;
Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con i Ministri dell’economia e delle finanze, della giustizia e degli affari esteri e della cooperazione internazionale;

Emana il seguente decreto legislativo:

Art. 1

Modifiche al Codice del consumo in attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori

1. Alla parte V del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, il titolo II termina con l’articolo 140-bis e dopo il titolo II è inserito il seguente: «TITOLO II-bis – RISOLUZIONE EXTRAGIUDIZIALE DELLE CONTROVERSIE».
2. L’articolo 141 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, è sostituito dal seguente:
«Art. 141 (Disposizioni generali: definizioni ed ambito di applicazione). – 1. Ai fini del presente titolo, si intende per:
a) «consumatore»: la persona fisica, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera a);
b) «professionista»: il soggetto, di cui all’articolo 3, comma 1, lettera c);
c) «contratto di vendita»: il contratto di cui all’articolo 45, comma 1, lettera e);
d) «contratto di servizi»: il contratto di cui all’articolo 45, comma 1, lettera f);
e) «controversia nazionale»: una controversia relativa ad obbligazioni contrattuali derivanti da un contratto di vendita o di servizi, nell’ambito della quale il consumatore, quando ordina i beni o i servizi, risiede nello stesso Stato membro dell’Unione europea in cui è stabilito il professionista;
f) «controversia transfrontaliera»: una controversia relativa ad obbligazioni contrattuali derivanti da un contratto di vendita o di servizi, nell’ambito della quale il consumatore, quando ordina i beni o i servizi, risiede in uno Stato membro dell’Unione europea diverso da quello in cui è stabilito il professionista;
g) «procedura ADR»: una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie conforme ai requisiti di cui al presente titolo ed eseguita da un organismo ADR-Alternative Dispute Resolution;
h) «organismo ADR»: qualsiasi organismo, a prescindere dalla sua denominazione, istituito su base permanente, che offre la risoluzione di una controversia attraverso una procedura ADR ed è iscritto nell’elenco di cui all’articolo 141-decies;
i) «autorità competente»: le autorità indicate dall’articolo 141-octies;
l) «domanda»: la domanda presentata all’organismo per avviare la procedura ADR;
m) «servizi non economici di interesse generale»: i servizi di interesse generale che non sono prestati a fini economici, a prescindere dalla forma giuridica sotto la quale tali servizi sono prestati, e, in particolare i servizi prestati, senza corrispettivo economico, da pubbliche amministrazioni o per conto delle stesse.
2. Ai fini del presente titolo il professionista si considera stabilito:
a) se si tratta di una persona fisica, presso la sua sede di attività;
b) se si tratta di una società o di un’altra persona giuridica o di un’associazione di persone fisiche o giuridiche, presso la sua sede legale, la sua amministrazione centrale o la sua sede di attività, comprese le filiali, le agenzie o qualsiasi altra sede.
3. Ai fini del presente titolo, l’organismo ADR si considera stabilito:
a) se è gestito da una persona fisica, nel luogo in cui svolge le attività ADR;
b) se è gestito da una persona giuridica o da un’associazione di persone fisiche o di persone giuridiche, nel luogo in cui tale persona giuridica o associazione di persone fisiche o giuridiche svolge le attività ADR o ha la sua sede legale;
c) se è gestito da un’autorità o da un altro ente pubblico, nel luogo in cui tale autorità o altro ente pubblico ha la propria sede.
4. Le disposizioni di cui al presente titolo, si applicano alle procedure volontarie di composizione extragiudiziale per la risoluzione, anche in via telematica, delle controversie nazionali e transfrontaliere, tra consumatori e professionisti residenti e stabiliti nell’Unione europea, nell’ambito delle quali l’organismo ADR propone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole e, in particolare, agli organismi di mediazione per la trattazione degli affari in materia di consumo iscritti nella sezione speciale di cui all’articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e agli altri organismi ADR istituiti o iscritti presso gli elenchi tenuti e vigilati dalle autorità di cui al comma 1, lettera i), previa la verifica della sussistenza dei requisiti e della conformità della propria organizzazione e delle proprie procedure alle prescrizioni del presente titolo. Le disposizioni di cui al presente titolo si applicano, altresì, alle eventuali procedure, previste ai sensi del comma 7, in cui l’organismo ADR adotta una decisione.
5. Le disposizioni di cui al presente titolo si applicano altresì alle procedure di conciliazione paritetica di cui all’articolo 141-ter.
6. Sono fatte salve le seguenti disposizioni che prevedono l’obbligatorietà delle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie:
a) articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, che disciplina i casi di condizione di procedibilità con riferimento alla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali;
b) articolo 1, comma 11, della legge 31 luglio 1997, n. 249, che prevede il tentativo obbligatorio di conciliazione nel settore delle comunicazioni elettroniche;
c) articolo 2, comma 24, lettera b), della legge 14 novembre 1995, n. 481, che prevede il tentativo obbligatorio di conciliazione nelle materie di competenza dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, e le cui modalità di svolgimento sono regolamentate dall’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico con propri provvedimenti.
7. Le procedure svolte nei settori di competenza dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico, della Banca d’Italia, della Commissione nazionale per la società e la borsa e dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, ivi comprese quelle che prevedono la partecipazione obbligatoria del professionista, sono considerate procedure ADR ai sensi del presente Codice, se rispettano i principi, le procedure e i requisiti delle disposizioni di cui al presente titolo.
8. Le disposizioni di cui al presente titolo non si applicano:
a) alle procedure presso sistemi di trattamento dei reclami dei consumatori gestiti dal professionista;
b) ai servizi non economici d’interesse generale;
c) alle controversie fra professionisti;
d) alla negoziazione diretta tra consumatore e professionista;
e) ai tentativi di conciliazione giudiziale per la composizione della controversia nel corso di un procedimento giudiziario riguardante la controversia stessa;
f) alle procedure avviate da un professionista nei confronti di un consumatore;
g) ai servizi di assistenza sanitaria, prestati da professionisti sanitari a pazienti, al fine di valutare, mantenere o ristabilire il loro stato di salute, compresa la prescrizione, la somministrazione e la fornitura di medicinali e dispositivi medici;
h) agli organismi pubblici di istruzione superiore o di formazione continua.
9. Le disposizioni di cui al presente titolo non precludono il funzionamento di eventuali organismi ADR istituiti nell’ambito delle norme e provvedimenti, di cui ai commi 7 e 8, ed in cui i funzionari pubblici sono incaricati delle controversie e considerati rappresentanti sia degli interessi dei consumatori e sia degli interessi dei professionisti.
10. Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.».
3. Dopo l’articolo 141 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono inseriti i seguenti:
«Art. 141-bis (Obblighi, facoltà e requisiti degli organismi ADR). – 1. E’ fatto obbligo agli organismi ADR di:
a) mantenere un sito web aggiornato che fornisca alle parti un facile accesso alle informazioni concernenti il funzionamento della procedura ADR e che consenta ai consumatori di presentare la domanda e la documentazione di supporto necessaria in via telematica;
b) mettere a disposizione delle parti, su richiesta delle stesse, le informazioni di cui alla lettera a), su un supporto durevole, così come definito dall’articolo 45, comma 1, lettera l);
c) consentire al consumatore la possibilità, ove applicabile, di presentare la domanda anche in modalità diverse da quella telematica;
d) consentire lo scambio di informazioni tra le parti per via elettronica o, se applicabile, attraverso i servizi postali;
e) accettare sia le controversie nazionali sia quelle transfrontaliere, comprese le controversie oggetto del regolamento
(UE) n. 524/2013, anche attraverso il ricorso a reti di organismi ADR;
f) adottare i provvedimenti necessari a garantire che il trattamento dei dati personali avvenga nel rispetto delle regole di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e successive modificazioni.
2. Gli organismi ADR possono, salve le diverse prescrizioni contenute in altre norme applicabili ovvero nelle deliberazioni delle autorità di regolazione di settore, mantenere e introdurre norme procedurali che consentano loro di rifiutare il trattamento di una determinata controversia per i seguenti motivi:
a) il consumatore non ha tentato di contattare il professionista interessato per discutere il proprio reclamo né cercato, come primo passo, di risolvere la questione direttamente con il professionista;
b) la controversia è futile o temeraria;
c) la controversia è in corso di esame o è già stata esaminata da un altro organismo ADR o da un organo giurisdizionale;
d) il valore della controversia è inferiore o superiore a una soglia monetaria prestabilita a un livello tale da non nuocere in modo significativo all’accesso del consumatore al trattamento dei reclami;
e) il consumatore non ha presentato la domanda all’organismo ADR entro un limite di tempo prestabilito, che non deve essere inferiore a un anno dalla data in cui il consumatore ha presentato il reclamo al professionista;
f) il trattamento di questo tipo di controversia rischierebbe di nuocere significativamente all’efficace funzionamento dell’organismo ADR.
3. Qualora, conformemente alle proprie norme procedurali, un organismo ADR non è in grado di prendere in considerazione una controversia che gli è stata presentata, tale organismo ADR fornisce a entrambe le parti una spiegazione motivata delle ragioni della sua decisione di non prendere in considerazione la controversia entro ventuno giorni dal ricevimento del fascicolo della domanda. Tali norme procedurali non devono nuocere in modo significativo all’accesso da parte dei consumatori alle procedure ADR, compreso in caso di controversie transfrontaliere.
4. E’ fatto obbligo agli organismi ADR di prevedere e garantire che le persone fisiche da essi incaricate della risoluzione delle controversie siano:
a) in possesso delle conoscenze e delle competenze in materia di risoluzione alternativa o giudiziale delle controversie dei consumatori, inclusa una comprensione generale del diritto provvedendo, se del caso, alla loro formazione;
b) nominate per un incarico di durata sufficiente a garantire l’indipendenza dell’attività da svolgere, non potendo essere sostituito o revocato nell’incarico senza una giusta causa;
c) non soggette ad istruzioni dell’una o dell’altra delle parti o dei loro rappresentanti;
d) retribuite indipendentemente dall’esito della procedura.
5. E’ fatto altresì obbligo alle persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie, di comunicare tempestivamente all’organismo ADR tutte le circostanze, emerse durante l’intera procedura ADR, idonee ad incidere sulla loro indipendenza e imparzialità o capaci di generare conflitti di interessi con l’una o l’altra delle parti della controversia che sono chiamate a risolvere.
In tale ipotesi, se le parti non sono soddisfatte delle prestazioni o del funzionamento della procedura medesima, l’organismo ADR deve:
a) sostituire la persona fisica interessata, affidando la conduzione della procedura ADR ad altra persona fisica; o in mancanza

b) garantire che la persona fisica interessata si astenga dal condurre la procedura ADR e, se possibile, proporre alle parti di presentare la controversia ad un altro organismo ADR competente a trattare la controversia; o in mancanza
c) consentire alla persona fisica interessata di continuare a condurre la procedura solo se le parti, dopo essere state informate delle circostanze e del loro diritto di opporsi, non hanno sollevato obiezioni.
6. Resta fermo il diritto delle parti di ritirarsi in qualsiasi momento dalla procedura ADR, salvo quanto previsto dall’articolo 141-quater, comma 5, lettera a).
7. Nell’ipotesi prevista dal comma 5, qualora l’organismo ADR sia costituito da una sola persona fisica, si applicano unicamente le lettere b) e c) del medesimo comma.
8. Qualora le persone fisiche incaricate della procedura ADR siano assunte o retribuite esclusivamente da un’organizzazione professionale o da un’associazione di imprese di cui il professionista è membro, è assicurato che, oltre ai requisiti del presente titolo e quelli generali di cui ai commi 4 e 9, esse abbiano a loro disposizione risorse di bilancio distinte e apposite che siano sufficienti ad assolvere i loro compiti. Il presente comma non si applica qualora le persone fisiche interessate facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti dell’organizzazione professionale e dell’associazione di imprese da cui sono assunte o retribuite e di una o più associazioni dei consumatori e degli utenti di cui all’articolo 137.
9. E’ fatto obbligo agli organismi ADR in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie fanno parte di un organismo collegiale, disporre che il collegio sia composto da un numero uguale di rappresentanti degli interessi dei consumatori e di rappresentanti degli interessi dei professionisti.
10. Se gli organismi ADR, ai fini del comma 4, lettera a), del presente articolo, provvedono alla formazione delle persone fisiche incaricate della risoluzione extragiudiziale delle controversie, le autorità competenti provvedono a monitorare i programmi di formazione istituiti dagli organismi ADR in base alle informazioni comunicate loro ai sensi dell’articolo 141-nonies, comma 4, lettera g). I programmi di formazione possono essere promossi ed eseguiti
dalle stesse autorità competenti, di cui all’articolo 141-octies.
Restano ferme le disposizioni in materia di formazione dei mediatori di cui ai commi 4-bis, 5 e 6 dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
Art. 141-ter (Negoziazioni paritetiche). – 1. Le procedure svolte dinanzi agli organismi ADR in cui parte delle persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista o da un’organizzazione professionale o da un’associazione di imprese di cui il professionista è membro, sono considerate procedure ADR, ai sensi del presente Codice, se, oltre all’osservanza delle disposizioni di cui al presente titolo, rispettano i seguenti ulteriori requisiti specifici di indipendenza e trasparenza:
a) le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie devono far parte di una commissione paritetica composta da un numero uguale di rappresentanti delle associazioni dei consumatori e degli utenti, di cui all’articolo 137, e di rappresentanti del professionista, e sono nominate a seguito di una procedura trasparente;
b) le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie devono ricevere un incarico di almeno tre anni per
garantire l’indipendenza della loro azione;
c) è fatto obbligo al rappresentante delle associazioni dei consumatori e degli utenti, di cui all’articolo 137, di non avere alcun rapporto lavorativo con il professionista, con un’organizzazione professionale o un’associazione di imprese di cui il professionista sia membro, per l’intera durata dell’incarico e per un periodo di tre anni decorrenti dalla cessazione del proprio incarico nell’organismo ADR, né di avere contributi finanziari diretti da parte degli stessi; gli eventuali contributi erogati dal professionista o dall’organizzazione professionale o dall’associazione di imprese di cui il professionista fa parte, quale parziale rimborso all’associazione dei consumatori per gli oneri sostenuti per prestare assistenza gratuita al consumatore nella procedura ADR, devono essere erogati in modo trasparente, informandone l’autorità competente o secondo le procedure dalla stessa stabilite;
d) è fatto, altresì, obbligo al rappresentante del professionista, se tale rapporto lavorativo non era già in corso al momento di conferimento dell’incarico, di non avere alcun rapporto lavorativo con il professionista, con un’organizzazione professionale o un’associazione di imprese di cui il professionista sia membro, per un periodo di tre anni decorrenti dalla cessazione del proprio incarico nell’organismo ADR;
e) l’organismo di risoluzione delle controversie, ove non abbia distinta soggettività giuridica rispetto al professionista o all’organizzazione professionale o all’associazione di imprese di cui il professionista fa parte, deve essere dotato di sufficiente autonomia e di un organo paritetico di garanzia privo di collegamenti gerarchici o funzionali con il professionista, deve essere chiaramente separato dagli organismi operativi del professionista ed avere a sua disposizione risorse finanziarie sufficienti, distinte dal bilancio generale del professionista, per lo svolgimento dei suoi compiti.
2. Rientrano nelle procedure di cui al comma 1 esclusivamente le negoziazioni paritetiche disciplinate da protocolli di intesa stipulati tra i professionisti o loro associazioni e un numero non inferiore a un terzo delle associazioni dei consumatori e degli utenti, di cui all’articolo 137, nonché quelle disciplinate da protocolli di intesa stipulati nel settore dei servizi pubblici locali secondo i criteri a tal fine indicati nell’accordo sancito in sede di Conferenza unificata Stato-regioni e Stato-città ed autonomie locali del 26 settembre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 254 del 29 ottobre 2013.
Art. 141-quater (Trasparenza, efficacia, equità e libertà). – 1. E’ fatto obbligo agli organismi ADR, di rendere disponibili al pubblico sui loro siti web, su supporto durevole su richiesta e in qualsiasi altra modalità funzionale al perseguimento delle finalità di trasparenza, efficacia, equità e libertà, informazioni chiare e facilmente comprensibili riguardanti:
a) le modalità di contatto, l’indirizzo postale e quello di posta elettronica;
b) il proprio inserimento nell’elenco di cui all’articolo 141-decies, secondo comma;
c) le persone fisiche incaricate della procedura ADR, i criteri seguiti per il conferimento dell’incarico nonché per la loro successiva designazione e la durata del loro incarico;
d) la competenza, l’imparzialità e l’indipendenza delle persone fisiche incaricate della procedura ADR qualora siano assunte o retribuite esclusivamente dal professionista;
e) l’eventuale appartenenza a reti di organismi ADR che agevolano la risoluzione delle controversie transfrontaliere;
f) il settore di competenza specifica, incluso, eventualmente, il limite di valore di competenza;
g) le norme che disciplinano la procedura di risoluzione stragiudiziale della controversia per la quale l’organismo di ADR è stato iscritto e i motivi per cui l’organismo ADR può rifiutare di trattare una determinata controversia ai sensi dell’articolo 141-bis, comma 2;
h) le lingue nelle quali possono essere presentati i reclami all’organismo ADR e secondo le quali si svolge la procedura ADR;
i) se l’organismo ADR risolve le controversie in base a disposizioni giuridiche, considerazioni di equità, codici di condotta o altri tipi di regole;
l) eventuali attività che le parti sono tenute a rispettare prima di avviare la procedura ADR, incluso il tentativo di risoluzione della controversia mediante negoziazione diretta con il professionista;
m) la possibilità o meno per le parti di ritirarsi dalla procedura;
n) gli eventuali costi che le parti dovranno sostenere, comprese le norme sulla ripartizione delle spese al termine della procedura;
o) la durata media della procedura ADR;
p) l’effetto giuridico dell’esito della procedura ADR;
q) l’esecutività della decisione ADR, nei casi eventualmente previsti dalle norme vigenti.
2. E’ fatto obbligo agli organismi ADR di rendere disponibili al pubblico sui loro siti web, su un supporto durevole su richiesta e in altra modalità funzionale al perseguimento delle finalità di trasparenza, le relazioni annuali d’attività. Tali relazioni, con riferimento alle controversie sia nazionali che transfrontaliere, devono comprendere le seguenti informazioni:
a) numero di reclami ricevuti e tipologie di controversie cui si riferiscono;
b) eventuali cause sistematiche o significative generatrici delle controversie tra consumatori e professionisti; tali informazioni possono essere accompagnate, se del caso, da raccomandazioni idonee ad evitare o risolvere problematiche analoghe in futuro, a migliorare le norme dei professionisti e ad agevolare lo scambio di informazioni
e di migliori prassi;
c) la percentuale di controversie che l’organismo ADR ha rifiutato di trattare e la quota in percentuale dei tipi di motivo per i rifiuti di cui all’articolo 141-bis, comma 2;
d) nel caso di procedure di cui dell’articolo 141-ter, le quote percentuali di soluzioni proposte a favore del consumatore e a favore del professionista, e di controversie risolte con una composizione amichevole;
e) la quota percentuale delle procedure ADR interrotte e, se noti, i motivi della loro interruzione;
f) il tempo medio necessario per la risoluzione delle controversie;
g) la percentuale di rispetto, se nota, degli esiti delle procedure ADR;
h) l’eventuale cooperazione con organismi ADR all’interno di reti di organismi ADR che agevolano la risoluzione delle controversie transfrontaliere.
3. Le procedure ADR devono rispettare le seguenti prescrizioni:
a) essere disponibili e facilmente accessibili online e offline per entrambe le parti, a prescindere dalla loro ubicazione;
b) consentire la partecipazione alle parti senza obbligo di assistenza legale; è fatto sempre salvo il diritto delle parti di ricorrere al parere di un soggetto indipendente o di essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura;
c) essere gratuite o disponibili a costi minimi per i consumatori;
d) l’organismo ADR che ha ricevuto una domanda dà alle parti comunicazione dell’avvio della procedura relativa alla controversia non appena riceve il fascicolo completo della domanda;
e) concludersi entro il termine di novanta giorni dalla data di ricevimento del fascicolo completo della domanda da parte dell’organismo ADR; in caso di controversie particolarmente complesse, l’organismo ADR può, a sua discrezione, prorogare il termine fino a un massimo di novanta giorni; le parti devono essere informate di tale proroga e del nuovo termine di conclusione della procedura.
4. Nell’ambito delle procedure ADR deve essere garantito altresì che:
a) le parti abbiano la possibilità, entro un periodo di tempo ragionevole di esprimere la loro opinione, di ottenere dall’organismo ADR le argomentazioni, le prove, i documenti e i fatti presentati dall’altra parte, salvo che la parte non abbia espressamente richiesto che gli stessi debbano restare riservati, le eventuali dichiarazioni rilasciate e opinioni espresse da esperti e di poter esprimere osservazioni in merito;
b) le parti siano informate del fatto che non sono obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale, ma possono chiedere un parere indipendente o essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura;
c) alle parti sia notificato l’esito della procedura ADR per iscritto o su un supporto durevole, e sia data comunicazione dei motivi sui quali è fondato.
5. Nell’ipotesi di procedure ADR volte a risolvere la controversia proponendo una soluzione, gli organismi ADR garantiscono che:
a) le parti abbiano la possibilità di ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento. Le parti sono informate di tale diritto prima dell’avvio della procedura. Nel caso in cui è previsto l’obbligo del professionista di aderire alle procedure ADR, la facoltà di ritirarsi dalla procedura spetta esclusivamente al consumatore;
b) le parti, prima di accettare o meno o di dare seguito a una soluzione proposta, siano informate del fatto che:
1) hanno la scelta se accettare o seguire la soluzione proposta o meno;
2) la partecipazione alla procedura non preclude la possibilità di chiedere un risarcimento attraverso un normale procedimento giudiziario;
3) la soluzione proposta potrebbe essere diversa dal risultato che potrebbe essere ottenuto con la decisione di un organo giurisdizionale che applichi norme giuridiche;
c) le parti, prima di accettare o meno o di dare seguito a una soluzione proposta, siano informate dell’effetto giuridico che da ciò consegue;
d) le parti, prima di accogliere una soluzione proposta o acconsentire a una soluzione amichevole, dispongano di un periodo di riflessione ragionevole.
Art. 141-quinquies (Effetti della procedura ADR sui termini di prescrizione e decadenza). – 1. Dalla data di ricevimento da parte dell’organismo ADR, la relativa domanda produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, la domanda impedisce altresì la decadenza per una sola volta.
2. Se la procedura ADR fallisce, i relativi termini di prescrizione e decadenza iniziano a decorrere nuovamente dalla data della comunicazione alle parti della mancata definizione della controversia con modalità che abbiano valore di conoscenza legale.
3. Sono fatte salve le disposizioni relative alla prescrizione e alla decadenza contenute negli accordi internazionali di cui l’Italia è parte.
Art. 141-sexies (Informazioni e assistenza ai consumatori). – 1. I professionisti stabiliti in Italia che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all’organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie sorte con i consumatori. Tali informazioni includono l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR pertinente o degli organismi ADR pertinenti.
2. Le informazioni di cui al comma 1 devono essere fornite in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, ove esista, e nelle condizioni generali applicabili al contratto di vendita o di servizi stipulato tra il professionista ed il consumatore.
3. Nel caso in cui non sia possibile risolvere una controversia tra un consumatore e un professionista stabilito nel rispettivo territorio in seguito a un reclamo presentato direttamente dal consumatore al professionista, quest’ultimo fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1, precisando se intenda avvalersi dei pertinenti organismi ADR per risolvere la controversia stessa.
Tali informazioni sono fornite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole.
4. E’ fatta salva l’applicazione delle disposizioni relative all’informazione dei consumatori sulle procedure di ricorso
extragiudiziale contenute in altri provvedimenti normativi.
5. Con riferimento all’accesso dei consumatori alle controversie transfrontaliere, salvo quanto previsto dalla normativa di settore, gli stessi possono rivolgersi al Centro nazionale della rete europea per i consumatori (ECC-NET) per essere assistiti nell’accesso all’organismo ADR che opera in un altro Stato membro ed è competente a trattare la loro controversia transfrontaliera. Il medesimo Centro nazionale è designato anche come punto di contatto ODR ai sensi dell’articolo 7, paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori.
6. E’ fatto obbligo agli organismi ADR e al Centro nazionale della rete europea per i consumatori (ECC-NET) di rendere disponibile al pubblico sui propri siti web, fornendo un link al sito dell Commissione europea, e laddove possibile su supporto durevole nei propri locali, l’elenco degli organismi ADR elaborato e pubblicato dalla Commissione ai sensi dell’articolo 20, paragrafo 4, della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori.
7. L’elenco degli organismi ADR di cui al comma 6 è posto a disposizione delle associazioni di consumatori e delle associazioni di categoria di professionisti che possono renderlo disponibile al pubblico sui loro siti web o in qualsiasi altro modo esse ritengano appropriato.
8. Sul sito istituzionale di ciascuna autorità competente è assicurata la pubblicazione delle informazioni sulle modalità di accesso dei consumatori alle procedure ADR per risolvere le controversie contemplate dal presente titolo.
9. Le autorità competenti incoraggiano le associazioni dei consumatori e degli utenti, di cui all’articolo 137, e le organizzazioni professionali, a diffondere la conoscenza degli organismi e delle procedure ADR e a promuovere l’adozione dell’ADR da parte di professionisti e consumatori. Detti organismi sono altresì incoraggiati a fornire ai consumatori le informazioni relative agli organismi ADR competenti quando ricevono i reclami dai consumatori.
Art. 141-septies (Cooperazione). – 1. Le autorità competenti assicurano la cooperazione tra gli organismi ADR nella risoluzione delle controversie transfrontaliere e i regolari scambi con gli altri Stati membri dell’Unione europea delle migliori prassi per quanto concerne la risoluzione delle controversie transfrontaliere e nazionali.
2. Se esiste una rete europea di organismi ADR che agevola la risoluzione delle controversie transfrontaliere in un determinato settore, le autorità competenti incoraggiano ad associarsi a detta rete gli organismi ADR che trattano le controversie di tale settore.
3. Le autorità competenti incoraggiano la cooperazione tra organismi ADR e autorità nazionali preposte all’attuazione degli atti giuridici dell’Unione sulla tutela dei consumatori. Tale cooperazione comprende, in particolare, lo scambio di informazioni sulle prassi vigenti in settori commerciali specifici nei confronti delle quali i consumatori hanno ripetutamente presentato reclami. E’ incluso anche lo scambio di valutazioni tecniche e informazioni, se già disponibili, da parte delle autorità nazionali agli organismi ADR che ne necessitano per il trattamento di singole controversie.
4. La cooperazione e lo scambio di informazioni di cui ai commi 1, 2 e 3 devono avvenire nel rispetto delle norme sulla protezione dei dati personali di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
5. Sono fatte salve le disposizioni in materia di segreto professionale e commerciale applicabili alle autorità’ nazionali di cui al comma 3. Gli organismi ADR sono sottoposti al segreto d’ufficio e agli altri vincoli equivalenti di riservatezza previsti dalla normativa vigente.
Art. 141-octies (Autorità competenti e punto di contatto unico). -1. Per lo svolgimento delle funzioni di cui agli articoli 141-nonies e 141-decies, sono designate le seguenti autorità competenti:
a) Ministero della giustizia unitamente al Ministero dello sviluppo economico, con riferimento al registro degli organismi di mediazione relativo alla materia del consumo, di cui all’articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
b) Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), di cui all’articolo 1 della legge 7 giugno 1974, n. 216, con riferimento ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie disciplinati ai sensi dell’articolo 2 del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dei regolamenti attuativi, e con oneri a carico delle risorse di cui all’articolo 40, comma 3, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, e successive modificazioni, nonché dei soggetti che si avvalgono delle procedure medesime;
c) Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI), di cui all’articolo 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481, per il settore di competenza;
d) Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), di cui all’articolo 1 della legge 31 luglio 1997, n. 249, per il settore di competenza;
e) Banca d’Italia, con riferimento ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie disciplinati ai sensi dell’articolo 128-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385;
f) altre autorità amministrative indipendenti, di regolazione di specifici settori, ove disciplinino specifiche procedure ADR secondo le proprie competenze;
g) Ministero dello sviluppo economico, con riferimento alle negoziazioni paritetiche di cui all’articolo 141-ter relative ai settori non regolamentati o per i quali le relative autorità indipendenti di regolazione non applicano o non adottano specifiche disposizioni, nonché con riferimento agli organismi di conciliazione istituiti ai sensi dell’articolo 2, comma 2, lettera g) e comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580, limitatamente alle controversie tra consumatori e professionisti, non rientranti nell’elenco di cui alla lettera a).
2. Il Ministero dello sviluppo economico è designato punto di contatto unico con la Commissione europea.
3. Al fine di definire uniformità di indirizzo nel compimento delle funzioni delle autorità competenti di cui al comma 1 è istituito presso il Ministero dello sviluppo economico un tavolo di coordinamento e di indirizzo. Lo stesso è composto da un rappresentante per ciascuna autorità competente. Al Ministero dello sviluppo economico è attribuito il compito di convocazione e di raccordo. Al tavolo sono assegnati compiti di definizione degli indirizzi relativi all’attività di iscrizione e di vigilanza delle autorità competenti, nonché ai criteri generali di trasparenza e imparzialità, e alla misura dell’indennità dovuta per il servizio prestato dagli organismi ADR. Ai componenti del predetto tavolo di coordinamento ed indirizzo non spetta alcun compenso, gettone di presenza o altro emolumento comunque denominato e a qualsiasi titolo dovuto.
Art. 141-nonies (Informazioni da trasmettere alle autorità competenti da parte degli organismi di risoluzione delle controversie). – 1. Gli organismi di risoluzione delle controversie che intendono essere considerati organismi ADR ai sensi del presente titolo e inseriti in elenco conformemente all’articolo 141-decies, comma 2, devono presentare domanda di iscrizione alla rispettiva autorità competente, indicando:
a) il loro nome o denominazione, le informazioni di contatto e l’indirizzo del sito web;
b) informazioni sulla loro struttura e sul loro finanziamento, comprese le informazioni sulle persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie, sulla loro retribuzione, sul loro mandato e sul loro datore di lavoro;
c) le proprie norme procedurali;
d) le loro tariffe, se del caso;
e) la durata media delle procedure di risoluzione delle controversie;
f) la lingua o le lingue in cui possono essere presentati i reclami e in cui viene svolta la procedura di risoluzione delle controversie;
g) una dichiarazione sui tipi di controversie trattati mediante la procedura di risoluzione delle controversie;
h) i motivi per cui un organismo di risoluzione delle controversie può rifiutare il trattamento di una determinata controversia a norma dell’articolo 141-bis, comma 2;
i) una dichiarazione motivata dell’organismo di possedere o meno i requisiti di un organismo ADR che rientra nell’ambito d’applicazione della presente direttiva, e di rispettare o meno i requisiti di qualità di cui al presente titolo.
2. Qualora le informazioni di cui alle lettere da a) ad h) del comma 1 vengano modificate, gli organismi ADR informano senza indugio l’autorità competente in merito a tali modifiche.
3. Gli organismi di risoluzione delle controversie dinanzi ai quali si svolgono le procedure di cui all’articolo 141-ter, oltre a comunicare ai requisiti di cui al comma 1, devono altresi’ trasmettere le informazioni necessarie a valutare la loro conformità ai requisiti specifici aggiuntivi di indipendenza e di trasparenza di cui al comma 1 dell’articolo 141-ter.
4. A far data dal secondo anno di iscrizione al relativo elenco, con cadenza biennale, ogni organismo ADR trasmette alla rispettiva autorità competente informazioni concernenti:
a) il numero di reclami ricevuti ed i tipi di controversie alle quali si riferiscono;
b) la quota percentuale delle procedure ADR interrotte prima di raggiungere il risultato;
c) il tempo medio necessario per la risoluzione delle controversie ricevute;
d) la percentuale di rispetto, se nota, degli esiti delle procedure ADR;
e) eventuali problematiche sistematiche o significative che si verificano di frequente e causano controversie tra consumatori e professionisti. Le informazioni comunicate al riguardo possono essere accompagnate da raccomandazioni sul modo di evitare o risolvere problematiche analoghe in futuro;
f) se del caso, una valutazione dell’efficacia della loro cooperazione all’interno di reti di organismi ADR che agevolano la risoluzione delle controversie transfrontaliere;
g) se prevista, la formazione fornita alle persone fisiche incaricate delle risoluzioni delle controversie di cui all’articolo 141-bis, comma 4, lettera a);
h) la valutazione dell’efficacia della procedura ADR offerta dall’organismo e di eventuali modi per migliorarla.
Art. 141-decies (Ruolo delle autorità competenti). – 1. Presso  ciascuna autorità competente è istituito, rispettivamente con decreto ministeriale o con provvedimenti interni, l’elenco degli organismi ADR deputati a gestire le controversie nazionali e transfrontaliere che rientrano nell’ambito di applicazione del presente titolo e che rispettano i requisiti previsti. Ciascuna autorità competente definisce il procedimento per l’iscrizione e verifica il rispetto dei requisiti di stabilità, efficienza, imparzialità, nonché il rispetto del principio di tendenziale non onerosità, per il consumatore, del servizio.
2. Ogni autorità competente provvede all’iscrizione, alla sospensione e alla cancellazione degli iscritti e vigila sull’elenco nonché sui singoli organismi ADR.
3. Ciascuna autorità competente sulla base di propri provvedimenti, tiene l’elenco e disciplina le modalità di iscrizione degli organismi ADR. Tale elenco comprende:
a) il nome, le informazioni di contatto e i siti internet degli organismi ADR di cui al comma 1;
b) le loro tariffe, se del caso;
c) la lingua o le lingue in cui possono essere presentati i reclami e in cui e’ svolta la procedura ADR;
d) i tipi di controversie contemplati dalla procedura ADR;
e) i settori e le categorie di controversie trattati da ciascun organismo ADR;
f) se del caso, l’esigenza della presenza fisica delle parti o dei loro rappresentanti, compresa una dichiarazione dell’organismo ADR relativa alla possibilità di svolgere la procedura ADR in forma orale o scritta;
g) i motivi per cui un organismo ADR può rifiutare il trattamento di una determinata controversia a norma dell’articolo 141-bis, comma 2.
4. Se un organismo ADR non soddisfa più i requisiti di cui al comma 1, l’autorità competente interessata lo contatta per segnalargli tale non conformità, invitandolo a ovviarvi immediatamente. Se allo scadere di un termine di tre mesi l’organismo ADR continua a non soddisfare i requisiti di cui al comma 1, l’autorità competente cancella l’organismo dall’elenco di cui al comma 2. Detto elenco è aggiornato senza indugio e le informazioni pertinenti sono trasmesse al Ministero dello sviluppo economico quale punto di contatto unico con la Commissione europea.
5. Ogni autorità competente notifica senza indugio l’elenco di cui ai commi 1 e 3, e ogni suo successivo aggiornamento, al Ministero dello sviluppo economico quale punto di contatto unico con la Commissione europea.
6. L’elenco e gli aggiornamenti di cui ai commi 2, 3 e 4 relativi agli organismi ADR stabiliti nel territorio della Repubblica italiana sono trasmessi alla Commissione europea dal Ministero dello sviluppo economico quale punto di contatto unico.
7. Ogni autorità competente mette a disposizione del pubblico l’elenco consolidato degli organismi ADR, elaborato dalla Commissione europea e notificato al Ministero dello sviluppo economico quale punto di contatto unico, fornendo sul proprio sito internet un link al pertinente sito internet della Commissione europea. Inoltre, ogni autorità competente mette a disposizione del pubblico tale elenco consolidato su un supporto durevole.
8. Entro il 9 luglio 2018 e successivamente ogni quattro anni, il Ministero dello sviluppo economico, quale punto di contatto unico, con il contributo delle altre autorità competenti, pubblica e trasmette alla Commissione europea una relazione sullo sviluppo e sul funzionamento di tutti gli organismi ADR stabiliti sul territorio della Repubblica Italiana. In particolare, tale relazione:
a) identifica le migliori prassi degli organismi ADR;
b) sottolinea le insufficienze, comprovate da statistiche, che ostacolano il funzionamento degli organismi ADR per le controversie sia nazionali che transfrontaliere, se del caso;
c) elabora raccomandazioni su come migliorare l’efficacia e l’efficienza del funzionamento degli organismi ADR, se del caso.».
4. All’articolo 139, comma 1, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, alla fine della lettera b) e della lettera b-bis), il punto è sostituito dal punto e virgola e, dopo la lettera b-bis), è aggiunta la seguente:
«b-ter) regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, sulla risoluzione delle controversie online per i consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori).».
5. All’articolo 10, comma 1, all’articolo 16, comma 2, all’articolo 106, commi 1 e 2, all’articolo 107, comma 1, all’articolo 110, commi 1, 3, 4 e 5, all’articolo 136, commi 1 e 2, primo e secondo periodo, all’articolo 137, commi 1, 2, 4 e 6, e all’articolo 140, comma 7, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, le parole: «delle attività produttive» sono sostituite dalle seguenti: «dello sviluppo economico».
6. All’articolo 66 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, al comma 2 dopo le parole: «del presente capo», prima della virgola, sono inserite le seguenti: «nonché dell’articolo 141-sexies, commi 1, 2 e 3».
7. All’articolo 66 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, il comma 5 è sostituito dal seguente:
«5. E’ comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario.
E’ altresì fatta salva la possibilità di promuovere la risoluzione extragiudiziale delle controversie inerenti al rapporto di consumo, nelle materie di cui alle sezioni da I a IV del presente capo, mediante il ricorso alle procedure di cui alla parte V, titolo II-bis, del presente codice.».
8. All’articolo 66-quater, del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, il comma 3 è sostituito dal seguente:
«3. Per la risoluzione delle controversie sorte dall’esatta applicazione dei contratti disciplinati dalle disposizioni delle
sezioni da I a IV del presente capo è possibile ricorrere alle procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, di cui alla parte V, titolo II-bis, del presente codice.».
9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono aggiunte le seguenti:
«v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR;
v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V.».
Art. 1 bis
Modifiche al decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179 – Istituzione di procedure di conciliazione e arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attuazione dell’articolo 27, commi 1 e 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262
1. Dopo il comma 5 dell’articolo 2 del decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, sono aggiunti i seguenti:
«5-bis. I soggetti nei cui confronti la CONSOB esercita la propria attività di vigilanza, da individuarsi con il regolamento di cui al comma 5-ter, devono aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con gli investitori diversi dai clienti professionali di cui all’articolo 6, commi 2-quinquies e 2-sexies di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58. In caso di mancata adesione, alle società e agli enti si applicano le sanzioni di cui all’articolo 190, comma 1 del citato decreto legislativo n. 58 del 1998 e alle persone fisiche di cui all’articolo 18-bis del
predetto decreto legislativo n. 58 del 1998 si applicano le sanzioni di cui all’articolo 190-ter del medesimo decreto legislativo.
5-ter. La CONSOB determina, con proprio regolamento, nel rispetto dei principi, delle procedure e dei requisiti di cui alla parte V, titolo II-bis del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, i criteri di svolgimento delle procedure di risoluzione delle controversie di cui al comma 5-bis nonché i criteri di composizione dell’organo decidente, in modo che risulti assicurata l’imparzialità dello stesso e la rappresentatività dei soggetti interessati. Alla copertura delle relative spese di funzionamento si provvede, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, ai sensi dell’articolo 9, comma 2.».
2. All’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, le parole: «il procedimento di conciliazione previsto» sono sostituite dalle seguenti: «i procedimenti previsti» e dopo le parole: «n. 179,» sono inserite le seguenti: «e dai rispettivi regolamenti di attuazione».
Art. 2
Disposizioni finali
1. Le disposizioni del presente decreto, concernenti l’attuazione del regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori, si applicano a decorrere dal 9 gennaio 2016.
2. Il Ministero dello sviluppo economico comunica alla Commissione europea alla data di entrata in vigore del presente decreto e successivamente in occasione di qualsiasi cambiamento sopravvenuto in relazione a tali dati:
a) il nome e le informazioni di contatto dell’organismo di cui all’articolo 141-sexies, comma 5, del codice;
b) le autorita’ competenti, incluso il punto unico di contatto, di cui all’articolo 141-octies del codice;
c) il testo delle disposizioni di cui al presente decreto legislativo e delle altre disposizioni essenziali di diritto interno
adottate nel settore disciplinato dal presente decreto legislativo.
3. Il Ministero dello sviluppo economico, quale punto di contatto unico, comunica alla Commissione europea entro il 9 gennaio 2016 il primo elenco di cui all’articolo 141-decies, comma 5, del codice.

Art. 3

Clausola di invarianza finanziaria

1. Dall’attuazione delle disposizioni di cui al presente decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri per finanza  pubblica.
Le amministrazioni interessate provvedono agli adempimenti previsti dal presente decreto con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente.
Il presente decreto, munito del sigillo dello Stato, sara’ inserito nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana. E’ fatto obbligo a chiunque spetti di osservarlo e di farlo osservare.

Dato a Roma, addì 6 agosto 2015

MATTARELLA

Renzi, Presidente del Consiglio dei  ministri

Guidi, Ministro dello sviluppo economico

Padoan, Ministro dell’economia e delle finanze

Orlando, Ministro della giustizia

Gentiloni Silveri, Ministro degli affari esteri e della cooperazione
internazionale

Visto, il Guardasigilli: Orlando

La mediazione italiana in numeri all’8 agosto 2015

L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].

All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931  formatori.

E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.

Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.

Il dato potrebbe aprire  a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.

In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.

Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.

Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.

Organismi Mediatori Percentuale
0 organismi 100 0,53%
1 organismo 16.710 90,18%
2 organismi 1487 8,02%
3 organismi 187 1,00%
4 organismi 35 0,18%
5 organismi 8 0,04%
6 organismi 1 0,05%
Totale 18528

Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata

Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.

Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.

1 ente di formazione 688 73,89%
2 enti di formazione 121 12,99%
3 enti di formazione 53 5,69%
4 enti di formazione 31 3,32%
5 enti di formazione 18 1,93%
6 enti di formazione 8 0,85%
7 enti di formazione 4 0,42%
8 enti di formazione 2 0,21%
10 enti di formazione 1 0,10%
11 enti di formazione 2 0,21%
14 enti di formazione 2 0,21%
17 enti di formazione 1 0,10%
Totale 931

Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.

Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.

Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.

[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[2] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[3] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[4] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

Emanato il decreto legislativo di attuazione della Direttiva ADR: si attende il testo

Stralcio comunicato stampa del 31 Luglio 2015

Il Consiglio dei ministri si è riunito oggi, venerdì 31 luglio 2015, alle ore 12.10 a Palazzo Chigi, sotto la presidenza del Presidente del Consiglio dei Ministri Matteo Renzi. Segretario il Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri Claudio De Vincenti.

Dal Consiglio dei ministri del 17 luglio sono stati adottati ulteriori 15 provvedimenti attuativi, di cui 8 riferiti al Governo in carica. Il tasso di attuazione delle riforme del Governo, alla data del 29 luglio, è del 66,2% mentre lostock Monti – Letta si è ridotto a 272.

(omissis)

CONTROVERSIE DEI CONSUMATORI
Attuazione della direttiva europea sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori (decreto legislativo – esame definitivo)

Il Consiglio dei ministri ha approvato in via definitiva, dopo aver ottenuto il parere favorevole delle Commissioni parlamentari competenti e su proposta del Presidente Matteo Renzi e del Ministro dello sviluppo economico Federica Guidi, un decreto legislativo di attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori).

La direttiva 2013/11/UE nasce dalla necessità di offrire ai consumatori una soluzione semplice ed extragiudiziale alle controversie tra consumatori ed imprese. Per il recepimento della direttiva sono state apportate essenzialmente integrazioni e modifiche al Codice del consumo (decreto legislativo n.206/2005), al fine di mantenere una disciplina unitaria della materia salvaguardando il più possibile l’impostazione del Codice medesimo. Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente, qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.

Per organismo ADR si intende qualsiasi organismo, a prescindere dalla sua denominazione, istituito su base permanente che offre la risoluzione di una controversia attraverso una procedura ADR ed è iscritto in un apposito elenco istituito presso ciascuna Autorità competente (Ministero della giustizia, unitamente al Ministero dello sviluppo economico, Consob, AEEGSI, AGCOM e Banca d’Italia). Ogni Autorità definisce il procedimento per l’iscrizione e verifica il rispetto dei requisiti di stabilità, efficienza, imparzialità nonché il rispetto del principio di tendenziale non onerosità, per il consumatore, del servizio.

È fatto obbligo agli organismi ADR di mantenere un sito web che fornisca alle parti facile accesso alle informazioni ma al contempo deve essere consentita al consumatore la possibilità di presentare reclamo anche con modalità diverse da quella telematica.

Il Ministero dello sviluppo economico è designato come unico punto di contato con la Commissione europea e al fine di definire uniformità di indirizzo nel compimento delle funzioni delle Autorità competenti è istituito presso lo stesso Ministero un tavolo di coordinamento e di indirizzo.

(omissis)

Cfr. http://governo.it/Governo/ConsiglioMinistri/dettaglio.asp?d=79084