La legge sulla mediazione civile e commerciale in Giappone

Atto di conciliazione civile

legge n 222 del 9 giugno 1951

Capitolo I Disposizioni generali

Sezione 1: Norme generali (articoli da 1 a 23)

Sezione 2 Conciliatore civile (articoli da 23-2 a 23-4)

Capo II Disposizioni speciali

Sezione 1 Conciliazione immobiliare (articoli da 24 a 24-3)

Sezione 2: Conciliazione agricola (articoli da 25 a 30)

Sezione 3: Conciliazione commerciale (Articolo 31)

Sezione 4: Conciliazione sull’inquinamento minerario (articoli 32 e 33)

Sezione 5 Conciliazione sugli incidenti stradali (Articoli 33-2)

Sezione 6 Conciliazione sull’inquinamento (Articoli 33-3)

Capo III Disposizioni penali (articoli da 34 a 38)

Disposizioni supplementari

Capitolo I Disposizioni generali

Sezione 1 Regole generali

(Obiettivo della presente legge)

Articolo 1 Scopo della presente legge è la risoluzione delle controversie civili basata sul compromesso tra le parti e secondo la ragione e le circostanze delle controversie.

(Caso di conciliazione)

Articolo 2  Quando sorge una controversia civile, una parte può presentare un’istanza di conciliazione al tribunale.

(Giurisdizione)

Articolo 3  Salvo disposizione contraria, la causa di conciliazione è di competenza del tribunale sommario che ha giurisdizione sull’ubicazione del domicilio, della residenza, dell’ufficio o di qualsiasi altro ufficio del convenuto, o del tribunale distrettuale o del tribunale sommario convenuto a dalle parti.

(Trasferimento, ecc.)

Articolo 4 (1)  Se il tribunale riceve un’istanza per un caso che non è di sua competenza, deve trasferire tale caso al tribunale distrettuale, al tribunale per la famiglia o al tribunale sommario competenti; a condizione, tuttavia, che il giudice, quando lo ritenga particolarmente necessario al trattamento della causa, possa trasferire in tutto o in parte la causa ad un altro giudice competente o trattare la causa da solo, nonostante le disposizioni sulla competenza territoriale.

(2)  Anche se il tribunale riceve un’istanza per un caso di sua competenza, quando lo ritiene opportuno per l’elaborazione del caso, può trasferire tutto o parte del caso ad un altro tribunale competente, nonostante le disposizioni sulla competenza territoriale.

(Organo di Conciliazione)

Articolo 5 (1)  Il tribunale esegue la conciliazione avvalendosi di un comitato di conciliazione; fermo restando che, quando il giudice lo ritenga opportuno, la conciliazione può essere effettuata dal solo giudice.

(2)  Il tribunale, su richiesta di una parte, esegue la conciliazione mediante un comitato di conciliazione, nonostante la disposizione della clausola precedente.

(Composizione del Comitato di Conciliazione)

Articolo 6  La commissione di conciliazione è composta da un capo conciliatore e da due o più commissari di conciliazione civile.

(Designazione del Capo Conciliatore, ecc.)

Articolo 7 (1)  Il capo conciliatore è un giudice designato da un tribunale distrettuale.

(2)  I commissari di conciliazione civile che sono membri di un comitato di conciliazione sono designati dal tribunale per ogni caso.

(Commissari di Conciliazione Civile)

Articolo 8 (1)  I commissari di conciliazione civile partecipano alla conciliazione svolta dal comitato di conciliazione e, su ordine del tribunale, per quanto riguarda gli altri casi di conciliazione, esprimono le loro opinioni sulla base delle loro conoscenze ed esperienze personali, ascoltano i pareri delle persone interessate al caso al fine di risolvere la controversia come commissionato e svolgere altri affari necessari come specificato dalla Corte Suprema al fine di elaborare le cause di conciliazione.

(2)  I commissari di conciliazione civile prestano servizio a tempo parziale e le questioni necessarie relative alla loro nomina e revoca sono specificate dalla Corte Suprema.

(Indennità, ecc.)

Art. 9 Ai commissari di conciliazione civile spetta l’indennità prevista separatamente dalla legge, nonché le spese di viaggio, diaria e di alloggio secondo quanto stabilito dalla Suprema Corte.

Articolo 10  Soppresso

(Partecipazione degli Interessati)

Articolo 11 (1)  Una persona interessata all’esito della conciliazione può partecipare al procedimento di conciliazione, con l’autorizzazione del comitato di conciliazione.

(2)  Il comitato di conciliazione, quando lo ritenga opportuno, può far partecipare al procedimento di conciliazione qualsiasi persona interessata all’esito della conciliazione.

(Misure precedenti alla conciliazione)

Articolo 12 (1) Quando il comitato di conciliazione lo ritenga particolarmente necessario per la conciliazione, come misura preconciliativa, il comitato di conciliazione può, su istanza di una parte, ordinare di vietare al convenuto o a qualsiasi altra persona interessata dal caso di cambiare lo stato esistente o la disposizione di qualsiasi bene, o ordinare loro di cessare e desistere da qualsiasi atto che renda impossibile o estremamente difficile il raggiungimento dell’oggetto della conciliazione.

(2)  La misura di cui al comma precedente non è esecutiva.

(Quando non condurre la conciliazione)

Articolo 13  Quando il comitato di conciliazione ritenga che una causa non sia per sua natura idonea alla conciliazione o accerti che una parte ha presentato istanza di conciliazione per un motivo ingiusto e senza giusta causa, il comitato di conciliazione può decidere di non procedere alla conciliazione e chiudere il caso.

(Conciliazione fallita)

Articolo 14  Se non vi è probabilità che le parti raggiungano un accordo o se il comitato di conciliazione ritenga che l’accordo raggiunto sia inadeguato e il giudice non emetta l’ordinanza di cui all’articolo 17, il comitato di conciliazione può decidere che la conciliazione non ha successo e chiudere il caso.

(Ricorso Mutatis Mutandis alla Conciliazione del Giudice Solo)

Articolo 15  Le disposizioni dall’articolo 11 al precedente articolo compreso si applicano mutatis mutandis ai casi in cui la conciliazione è effettuata dal solo giudice.

(Buona conciliazione ed effetto della stessa)

Articolo 16  Quando viene raggiunto un accordo tra le parti in sede di conciliazione e viene trascritto in un verbale, la conciliazione si considera positiva e tale scrittura ha lo stesso effetto di una transazione giudiziale.

(Ordine in luogo della conciliazione)

Articolo 17  Se è improbabile che la conciliazione condotta da un comitato di conciliazione abbia esito positivo e il tribunale lo ritenga opportuno, può, di propria autorità e in misura non contraria agli obiettivi delle istanze delle parti, emettere un provvedimento al fine di dirimere la controversia, sentito il parere dei commissari di conciliazione civile che compongono detto comitato di conciliazione, tenendo conto dell’equo trattamento degli interessi di entrambe le parti e tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti. Con tale ordinanza, il giudice può ordinare il pagamento di denaro, la consegna di un oggetto o qualsiasi altra prestazione di utilità economica.

(Obiezione)

Articolo 18 (1)  Una parte o qualsiasi persona interessata può sollevare un’opposizione all’ordinanza di cui all’articolo precedente. Il termine per sollevare tale eccezione è di due settimane dal giorno in cui la parte riceve la notifica dell’ordinanza.

(2)  Se un’obiezione a un ordine viene sollevata entro il termine di cui al paragrafo precedente, tale ordine cessa di essere efficace.

(3)  Se non viene sollevata alcuna obiezione entro il termine di cui al paragrafo (1), l’ordinanza contenuta in detto paragrafo avrà lo stesso effetto di una transazione giudiziaria.

(Proposizione di ricorsi in caso di mancata conciliazione, ecc.)

Articolo 19  Se un caso è chiuso ai sensi della disposizione dell’articolo 14 (compresi i casi in cui si applica mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 15) o se un ordine cessa di essere efficace ai sensi della disposizione del paragrafo 2 dell’articolo precedente, e l’attore propone quindi un’azione in merito alla domanda per la quale è stata chiesta la conciliazione entro due settimane dal giorno in cui ne riceve la comunicazione, tale azione si considera presentata al momento del deposito dell’istanza per la conciliazione.

(Conciliazione del Tribunale competente)

Articolo 20 (1)  Quando il giudice competente lo ritiene opportuno, può, di propria autorità, sottoporre la causa alla conciliazione e trattare la causa stessa o far trattare la causa da un tribunale competente; a condizione, tuttavia, che ciò non si applichi ai casi in cui le parti non sono d’accordo e in tal senso dopo il completamento del procedimento per organizzare le questioni e le prove del caso.

(2)  Se la causa è rinviata alla conciliazione ai sensi della disposizione del paragrafo precedente e la conciliazione ha esito positivo o un ordine di cui all’articolo 17 diventa definitivo e vincolante, l’azione si considera ritirata.

(3)  Se il tribunale responsabile di una causa esegue esso stesso il processo di conciliazione ai sensi della disposizione del paragrafo 1, nonostante la disposizione dell’articolo 7, paragrafo 1, il capo conciliatore è designato dal tribunale competente della causa tra i giudici ad essa assegnati.

(Appello immediato)

Articolo 21 Contro l’ordinanza emessa nel procedimento di conciliazione può essere proposto ricorso immediato, come previsto dal Regolamento della Corte Suprema. Il termine per la presentazione di tale ricorso è di due settimane.

(Applicazione mutatis mutandis della legge sulle procedure per cause non controverse)

Articolo 22 Salvo disposizione contraria, alla conciliazione si applicano, mutatis mutandis, le disposizioni della Parte I della Legge sulle procedure non contenziose (Legge n. 14 del 1898), salvo contraria natura della stessa; a condizione, tuttavia, che sia esclusa la disposizione dell’articolo 15 di detta legge.

(Materie non previste dalla presente legge)

Articolo 23 Oltre a quanto previsto dalla presente legge, le questioni necessarie in materia di conciliazione sono precisate dalla Corte suprema.

Sezione 2 Conciliatore civile

(Nomina, ecc. del Conciliatore Civile)

Articolo 23-2 (1)  Un conciliatore civile è nominato dalla Corte Suprema tra gli avvocati che hanno prestato servizio in tale qualità per non meno di cinque anni.

(2) Un conciliatore civile svolge i compiti necessari per il trattamento dei casi di conciliazione, come previsto dalla presente legge.

(3) Un conciliatore civile dura in carica due anni e può essere riconfermato.

(4)  Un conciliatore civile presta servizio a tempo parziale.

(5)  Il conciliatore civile non può essere destituito durante il suo mandato, salvo in nessuno dei casi elencati nei seguenti punti:

(i)  qualora il conciliatore civile rientri in uno dei casi dell’articolo 7 della legge sugli avvocati (legge n. 205 del 1949);

(ii) nel caso in cui il conciliatore civile sia ritenuto incapace di svolgere le proprie funzioni psichicamente o fisicamente; o

(iii) nel caso in cui si accerti che il conciliatore civile ha violato i propri obblighi nell’esercizio delle sue funzioni o ha commesso qualsiasi altra colpa tale da renderlo inidoneo a svolgere la funzione di conciliatore civile.

(6)  Oltre a quanto previsto dalla presente legge, la materia concernenti la nomina e la revoca dei conciliatori civili sono specificate dal Regolamento della Corte Suprema.

((Competenza del Conciliatore Civile, ecc.)

Articolo 23-3 (1)  Un conciliatore civile gestisce i casi di conciliazione, come designato dal tribunale.

(2)  Un conciliatore civile può, nel corso del trattamento dei casi di conciliazione di cui si occupa, esercitare i poteri in relazione alla conciliazione civile o alla conciliazione speciale (compresi i poteri spettanti al capo conciliatore) previsti come quelli che devono essere esercitati da un giudice ai sensi delle disposizioni della presente legge (comprese le disposizioni della legge sulle procedure per le cause non contenziose applicate mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 22) e delle disposizioni della legge sulle procedure speciali di conciliazione per accelerare l’accordo di debiti specificati, (legge n. 158 del 1999), e può altresì esercitare i seguenti poteri:

(i)  i poteri in materia di conciliazione civile previsti come quelli che devono essere esercitati da un tribunale ai sensi dell’articolo 4, della previsione dell’articolo 5, paragrafo 1, dell’articolo 7, paragrafo 2, dell’articolo 8, paragrafo ( 1), l’articolo 17, l’articolo 28 applicati mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 30 (compresi i casi in cui si applicano mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 33), l’articolo 34 e l’articolo 35;

(ii)  i poteri previsti come quelli che devono essere esercitati dal giudice ai sensi delle disposizioni della legge sulle procedure per le cause non controverse applicate mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 22 (esclusa la disposizione dell’articolo 5 della stessa legge), che riguardano la conciliazione civile ; e

(iii)  i poteri in materia di conciliazione speciale prescritti come quelli che devono essere esercitati dal giudice nelle disposizioni della legge sulle procedure speciali di conciliazione per accelerare la composizione dei debiti specificati, ecc.

(3)  Un conciliatore civile svolge le sue funzioni in modo indipendente.

(4)  Un conciliatore civile può, nell’esercizio dei suoi poteri, impartire a un cancelliere un’ordinanza necessaria concernente i suoi doveri. In tal caso, al cancelliere che riceve un’ordinanza da un conciliatore civile si applica, mutatis mutandis , la disposizione dell’articolo 60, comma 5, della legge sulla Corte (legge n. 59 del 1947).

(Indennità, ecc. per Conciliatori Civili)

Articolo 23-4  Al conciliatore civile è corrisposta l’indennità prevista separatamente dalla legge, nonché le spese di viaggio, l’indennità giornaliera e le spese di alloggio come precisato dalla Corte Suprema.

Capo II Disposizioni speciali

Sezione 1 Conciliazione immobiliare

(Casi di Conciliazione Immobiliare e Foro Competente)

Articolo 24  La conciliazione relativa a una controversia su un contratto di locazione o altro rapporto relativo all’uso di un lotto edificabile o di un edificio è di competenza del tribunale sommario competente per l’ubicazione del lotto o dell’edificio oggetto della controversia, o il tribunale distrettuale che ha giurisdizione su detto luogo come determinato di comune accordo tra le parti.

(Conciliazione precontenziosa nei casi in cui si reclama un aumento o una diminuzione del canone di locazione)

Articolo 24-2 (1)  Una persona che intende presentare un’azione per richiedere un aumento o una diminuzione dell’importo del canone di locazione di un terreno come previsto dall’articolo 11 della legge sulle locazioni di terreni e costruzioni (legge n. 90 del 1991) ovvero per richiedere l’aumento o la diminuzione dell’importo del canone di locazione di un immobile di cui all’articolo 32 della citata legge, deve preventivamente presentare istanza di conciliazione.

(2)  Se una persona intenta un’azione in una causa di cui al paragrafo precedente senza aver prima presentato un’istanza di conciliazione, il tribunale competente deve rinviare la causa alla conciliazione; fermo restando, tuttavia, che ciò non si applica quando il giudice competente non ritenga opportuno sottoporre la causa alla conciliazione.

(Termini di Conciliazione Determinati dal Comitato di Conciliazione nei Casi di Richiesta di Aumento o Diminuzione del Canone d’affitto)

Articolo 24-3 (1)  In una causa di conciliazione che coinvolge una domanda di cui al paragrafo 1 dell’articolo precedente, se non vi è alcuna probabilità che venga raggiunto un accordo tra le parti o se il comitato di conciliazione ritiene che l’accordo raggiunto sia inappropriato, e vi è un accordo scritto tra le parti secondo cui obbedirebbero ai termini di una conciliazione determinata da un comitato di conciliazione (limitatamente a tale accordo raggiunto dopo la presentazione dell’istanza di conciliazione per quanto riguarda la causa di conciliazione), il comitato di conciliazione può, su istanza, determinare i termini di conciliazione idonei alla risoluzione della controversia.

(2)  Quando i termini di una conciliazione di cui al paragrafo precedente sono trascritti in un verbale, la conciliazione si considera positiva e tale registrazione avrà lo stesso effetto di una transazione giudiziaria.

Sezione 2: Conciliazione agricola

(Casi Conciliazione Agraria)

Articolo 25  La conciliazione relativa a una controversia su un contratto di locazione o altro rapporto relativo all’uso di terreni agricoli, o terreni, fabbricati o altri beni agricoli connessi alla gestione dell’azienda (di seguito denominati “terreni agricoli, ecc.”) è disciplinata disposizioni della presente Sezione, oltre a quanto previsto dal Capo precedente.

(Giurisdizione)

Articolo 26  Una causa di conciliazione di cui all’articolo precedente è di competenza del tribunale distrettuale che ha giurisdizione sull’ubicazione del terreno agricolo, ecc. che è in controversia, o del tribunale sommario che ha giurisdizione su tale luogo come determinato da accordo delle parti.

(Dichiarazione di pareri dei funzionari ministeriali dei terreni agricoli, ecc.)

Articolo 27  Il funzionario ministeriale o prefettizio dei terreni agricoli può esprimere i propri pareri al comitato di conciliazione in una data fissata per la comparizione o in un’occasione diversa da tale data.

(Udienza dei pareri dei funzionari ministeriali dei terreni agricoli, ecc.)

Articolo 28  Quando un comitato di conciliazione intende procedere alla conciliazione, ascolta i pareri di un funzionario ministeriale o prefettizio dei terreni agricoli.

(Ricorso Mutatis Mutandis alla Conciliazione del Giudice Solo)

Articolo 29  Le disposizioni dei due articoli precedenti si applicano mutatis mutandis ai casi in cui la conciliazione è svolta dal solo giudice.

(Applicazione Mutatis Mutandis al trasferimento, ecc.)

Articolo 30  La disposizione dell’articolo 28 si applica mutatis mutandis ai casi in cui il giudice intenda trasferire il caso ad un altro giudice o trattare il caso da solo ai sensi della disposizione dell’articolo 4, paragrafo 1 o paragrafo 2 ) di detto articolo, ovvero se il giudice intende emettere un’ordinanza di cui all’articolo 17.

Sezione 3 Conciliazione commerciale

(Termini di conciliazione determinati dal Comitato di conciliazione nei casi di conciliazione commerciale)

Articolo 31  Le disposizioni dell’articolo 24-3 si applicano mutatis mutandis ai casi di conciliazione commerciale

Sezione 4 Conciliazione sull’inquinamento minerario

(Cause di conciliazione sull’inquinamento minerario e giurisdizione pertinente)

Articolo 32  La conciliazione relativa a una controversia relativa al risarcimento dell’inquinamento minerario previsto dalla legge sulle miniere (legge n. 289 del 1950) è di competenza del tribunale distrettuale competente del  luogo in cui si è verificato il danno.

(Applicazione Mutatis Mutandis delle Disposizioni sulla Conciliazione Agraria)

Articolo 33  Le disposizioni dell’articolo 24-3 e degli articoli da 27 a 30 si applicano mutatis mutandis ai casi di conciliazione di cui all’articolo precedente. In tal caso, la frase “funzionario ministeriale o prefettizio dei terreni agricoli” di cui agli articoli 27 e 28 si considera sostituita con “direttore generale dell’Ufficio dell’economia, del commercio e dell’industria”.

Sezione 5 Conciliazione per incidenti stradali

(Casi di conciliazione per incidenti stradali e giurisdizione competente)

Articolo 33-2  Una causa di conciliazione che comporti una controversia sul risarcimento dei danni per la morte o le lesioni fisiche di una persona causate dalla circolazione di un’automobile è di competenza del tribunale sommario che ha giurisdizione sul luogo del domicilio o della residenza della persona che chiede il risarcimento, oltre al giudice di cui all’articolo 3.

Sezione 6 Conciliazione sull’inquinamento

(Conciliazione sull’inquinamento e giurisdizione competente)

Articolo 33-3  Una causa di conciliazione relativa a una controversia per danni derivanti da inquinamento o violazione dell’interesse di una persona a godere della luce solare, della ventilazione o di altri interessi della vita è di competenza del tribunale sommario che ha giurisdizione sul luogo in cui si è verificato il danno o è probabile che si verifichi, oltre al giudice di cui all’articolo 3.

Capitolo III Disposizioni penali

(Sanzione per mancata comparizione)

Articolo 34  Se una persona coinvolta nel caso, chiamata a comparire dal tribunale o dal comitato di conciliazione, non si presenta senza giustificato motivo, il tribunale lo punisce con una sanzione non penale non superiore a 50.000 yen.

(Sanzione per il mancato rispetto delle misure)

Articolo 35  Se una parte o un partecipante non ottempera alla misura disposta ai sensi dell’articolo 12 (compresi i casi applicati mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 15) senza giustificato motivo, il giudice lo punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria di non più di 100.000 yen.

(Ordine di multa non penale)

Articolo 36 (1) L’ordine di una sanzione non penale ai sensi dei due articoli precedenti è eseguito sulla base di un ordine emesso da un giudice. Tale ordine ha lo stesso effetto di un titolo di obbligazione esecutiva.

(2) L’ordine di una sanzione non penale è eseguito secondo le disposizioni della legge sull’esecuzione forzata (legge n. 4 del 1979) e altre leggi e regolamenti concernenti le procedure per l’esecuzione forzata; a condizione, tuttavia, che non sia necessario notificare l’ordine prima di eseguirlo.

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(3)  In aggiunta a quanto previsto nei due commi precedenti, le disposizioni della Parte V della Legge sulle procedure non contenziose si applicano mutatis mutandis all’ordinanza di una sanzione non penale; fermo restando, tuttavia, che sono escluse le disposizioni degli articoli 162 e 164 della citata legge concernenti il ​​pubblico ministero.

(Reato di divulgazione di informazioni riservate su atti deliberativi)

Articolo 37  Se un commissario di conciliazione civile o chi ha ricoperto la carica, divulga particolari in ordine allo svolgimento delle deliberazioni del comitato, ovvero ai pareri del capo conciliatore e del commissario di conciliazione civile o al numero dei pareri costituenti la maggioranza e la minoranza, è punita con l’ammenda fino a 300.000 yen.

(Reato di divulgazione di informazioni personali riservate)

Articolo 38  Qualora il commissario di conciliazione civile o chi ha ricoperto la carica, divulga senza giustificato motivo informazioni personali riservate di cui sia venuto a conoscenza in relazione ai dati da esso trattati nell’esercizio delle sue funzioni, è punito con la reclusione nella forma del lavoro fino a un anno o con la multa fino a 500.000 yen.

La mediazione lituana nel processo amministrativo

In evidenza

Nel 2019 la Lituania ha messo in opera otto riforme in tema di giustizia con riferimento alle spese di giustizia, al Codice di rito, ai metodi ADR, all’amministrazione delle Corti, al Consiglio Superiore della magistratura, alla specializzazione del tribunale, al gratuito patrocinio, allo status delle professioni legali e dei giudici[1].

Tanto per avere un termine di paragone l’Italia ne ha varata una sola in materia del codice di rito.

In materia civile e commerciale nel 2018 sono entrate nei tribunali lituani 109.236 controversie, mentre i pendenti iniziali si assestavano su 22.410 procedimenti. Rispetto al 2017 le controversie si sono peraltro ridotte di 21.847 unità.

A fine anno dal momento che i giudici lituani avevano una produttività del 103,6% sono residuate da decidere 18.779 liti.

Quanto al tempo del giudizio basti pensare che per i tre gradi civili e commerciali ci volevano complessivamente 351 giorni (in Italia ci vogliono 2.656 giorni).

Nel 2018 la Lituania aveva poi un complessivo amministrativo (pendenti + sopravvenuti) di 19.609 controversie.

Ma quelli che spaventavano il paese erano probabilmente i tempi: 515 giorni solo per due gradi. 

Dal momento che la popolazione era di sole 2.801.269 bisognava correre ai ripari.

Credo che l’Italia dovrebbe prendere esempio dalla legge lituana ed inserire la possibilità di bonario componimento, conciliazione e mediazione nell’ambito del processo amministrativo.

Se non altro perché per un giudizio amministrativo completo nel 2018 ci volevano in Italia in media 1.681 giorni ed avevamo un pendente solo in primo grado di 242.509 controversie.

I Lituani hanno oggi un’ottima legge che certamente consente la deflazione del contenzioso.

Dal 2018 quindi in Lituania la mediazione è approdata nel processo amministrativo con gli art. 2, 27, 28, 51, 67, 791 e dunque l’emenda della Legge sui casi amministrativi della Repubblica di Lituania del 14 gennaio 1999 No. VIII-1029 (2, 27,51, 67, 791 straipsnis LIETUVOS RESPUBLIKOS ADMINISTRACINIŲ BYLŲ TEISENOS ĮSTATYMAS 1999 m. sausio 14 d. Nr. VIII-1029)[2].

Oggi anche per questo intervento la Lituania è al secondo posto della classifica UE per promozione dell’ADR volontario con ben 46 punti al pari della Germania.

L’art. 2 c. 4 della legge suddetta stabilisce che “La mediazione giudiziaria è una procedura di risoluzione delle controversie amministrative in cui uno o più mediatori aiutano le parti di una controversia a risolvere la controversia in modo amichevole in un caso giudiziario[3].”

Ai sensi dell’art. 27 c. 1 salvo diversa disposizione di legge, le controversie amministrative sono esaminate “in via extragiudiziale dalla Commissione lituana per le controversie amministrative e dalle sue suddivisioni territoriali,[4]“o per alcune questioni amministrative possono essere formate altre commissioni (art. 27 c. 4)[5].

E dunque non si va direttamente davanti al giudice. Ma la decisione di tali commissioni può essere impugnata entro 30 giorni al Tribunale amministrativo (art. 28)[6].

Ai sensi dell’art. 51 poi “In qualsiasi fase del procedimento, le parti della controversia possono risolvere il caso mediante composizione amichevole se la natura della controversia lo consente. L’accordo di pace non deve contraddire le disposizioni imperative di leggi e altri atti giuridici, l’interesse pubblico o violare i diritti o gli interessi legittimi dei terzi interessati. Un accordo di pace non può essere concluso nei casi riguardanti la legalità di atti amministrativi normativi, nei casi riguardanti denunce riguardanti violazioni delle leggi elettorali e della legge sul referendum, nei casi riguardanti le richieste del consiglio comunale di decidere se il sindaco abbia o meno esercitato i propri poteri statutari. L’oggetto dell’accordo transattivo deve essere della stessa natura delle richieste specificate nel ricorso. L’accordo transattivo può risolvere in tutto o in parte la controversia (reclami individuali). Il tribunale adotta le misure per conciliare la controversia solo con il consenso delle parti ad avviare trattative per la conclusione di un accordo transattivo.”[7]

Quindi si può raggiungere un accordo tra le parti oppure chiedere ai giudici amministrativi di conciliare; in entrambi i casi l’accordo è approvato dal Tribunale amministrativo (art. 51 c. 2)[8].

Ma si è detto che sussiste anche la mediazione giudiziaria: l’accordo della mediazione viene approvato dal Tribunale amministrativo, ma quando la mediazione giudiziaria è svolta dallo stesso giudice del procedimento amministrativo, egli stesso ha la facoltà di approvarlo con un proprio ordine (art. 51 c. 3)[9].

Ovviamente il tribunale non approva un accordo transattivo contrario ai casi sopra visti (legge elettorale, referendum ecc.). Se il tribunale rifiuta di approvare l’accordo transattivo, emette un ordine motivato. Un ordine del tribunale che rifiuta di approvare un accordo transattivo può essere però impugnato in un appello separato (art. 51 c. 4)[10].

Un accordo può essere presentato al Tribunale amministrativo anche dopo la sentenza, ma prima che scada il termine per l’appello; in questo caso il termine per appellare viene sospeso in attesa dell’approvazione o meno dell’accordo (art. 51 c. 5)[11].

Nella fase di preparazione del caso si verifica un fenomeno molto rilevante: il Presidente del Tribunale amministrativo ove stabilisca che un accordo transattivo può essere concluso nel caso, invita le parti della controversia a considerarne la conclusione e indica che se le parti della controversia accettano di stipulare un accordo transattivo, i termini essenziali dell’accordo devono essere concordati prima dell’udienza; oppure sempre stabilito che sussista la possibilità di risolvere la controversia nel caso mediante mediazione giudiziaria, il Presidente può offrire alle parti della controversia di utilizzare tale opportunità (art. 67 n. 6 e 7)[12].

Ai sensi dell’art. 791 in ultimo[13] su richiesta o con il consenso delle parti della controversia, può essere condotta la mediazione giudiziaria secondo la procedura stabilita dalla legge in discorso e dal Consiglio dei giudici[14]. La mediazione giudiziaria può aver luogo solo in una controversia amministrativa che consente alle parti di concludere una composizione amichevole ai sensi di legge.

I servizi di mediazione giudiziaria sono forniti gratuitamente alle parti della controversia.

Il rinvio di una controversia alla mediazione giudiziaria può essere avviato dal tribunale adito della controversia amministrativa o da qualsiasi parte della controversia. Una controversia viene deferita a un mediatore con ordinanza di un tribunale amministrativo, quando il tribunale chiarisce l’essenza della mediazione giudiziaria alle parti, è stato ottenuto il consenso delle parti in causa o è stata presentata una richiesta di trasferire la controversia alla mediazione giudiziaria.

La mediazione giudiziaria può essere condotta da mediatori che sono giudici iscritti nell’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania.

Un giudice che ascolta un caso amministrativo può, con il consenso delle parti, decidere di condurre egli stesso la mediazione e, quando il caso è ascoltato da una giuria, la giuria può nominare uno dei suoi membri per mediare se è un mediatore o selezionare e nominare un altro mediatore.

Perché medi il giudice ci vuole il consenso scritto di entrambi le parti. Su richiesta o con il consenso delle parti della controversia possono essere nominati più mediatori.

L’ordinanza di deferimento aggiorna il procedimento e fissa l’ora esatta della successiva udienza. Prima di ciò, deve essere completata la mediazione giudiziaria.

Su presentazione del mediatore, il termine per il quale è stata rinviata l’udienza della causa può essere prorogato con decisione del giudice (o del collegio) incaricato della causa amministrativa. In questo caso, viene fissata una nuova ora esatta per l’udienza successiva.

Un mediatore nominato per condurre la mediazione giudiziaria deve creare un account da mediatore nel sottosistema di servizi elettronici pubblici del sistema di informazione giudiziario lituano entro cinque giorni lavorativi dalla nomina.

Il mediatore è nominato per svolgere la mediazione giudiziaria secondo la procedura stabilita dal Regolamento di mediazione giudiziaria approvato dal Consiglio dei giudici.

Se la mediazione giudiziaria è svolta da un giudice che ascolta un caso amministrativo (membro del collegio dei giudici), l’accettazione per svolgere la mediazione giudiziaria è formalizzata da una ordinanza.

Prima di fornire il consenso alla mediazione giudiziaria, il mediatore ha diritto di ricevere informazioni sul merito della controversia, le parti in causa, la natura del caso.

Il mediatore deve ritirarsi dalla risoluzione della controversia mediante mediazione giudiziaria, se sussistono i motivi di cui ai punti 1–4 del paragrafo 2 dell’articolo 44 della legge in commento: un giudice non può prendere parte al procedimento:

1) se ha precedentemente partecipato all’udienza di quella causa in qualità di testimone, specialista, perito, traduttore, rappresentante, pubblico ministero, segretario delle udienze;

2) se è parente delle parti del procedimento, di altri partecipanti al procedimento o dei giudici del collegio;

3) se lui o i suoi parenti hanno un interesse diretto o indiretto all’esito del caso o se ci sono altre circostanze che mettono in dubbio la sua imparzialità;

4) se ha già condotto una mediazione giudiziaria in questo caso e le parti della controversia non hanno concluso un accordo transattivo durante la procedura[15].

Durante il periodo di mediazione giudiziaria, il mediatore designato avrà accesso al fascicolo amministrativo o, su richiesta del mediatore, il fascicolo amministrativo gli sarà consegnato per la firma.

Il mediatore deve rinviare il caso amministrativo al giudice (collegio di giudici) prima dell’udienza del caso specificata nella ordinanza del tribunale.

Solo le parti in causa, i loro rappresentanti e il mediatore possono partecipare alla mediazione giudiziaria.

Su richiesta o con il consenso delle parti della controversia, altre persone possono partecipare alla mediazione giudiziaria.

I tribunali devono fornire strutture per la mediazione giudiziaria.

Previo accordo tra le parti in causa e il mediatore, la mediazione giudiziaria può essere svolta in altre sedi.

Le tecnologie dell’informazione e della comunicazione elettronica possono essere utilizzate durante la mediazione giudiziaria.

Ogni parte della controversia può ritirarsi dalla mediazione giudiziaria senza indicare i motivi del recesso.

Ciò non impedisce alle parti della controversia di richiedere ripetutamente che la controversia sia deferita al tribunale attraverso la mediazione.

Siamo dunque in presenza di una mediazione volontaria e gratuita.

Concludo questa nota facendo un cenno a quel che prevede la normativa lituana in merito alla mediazione demandata civile e commerciale in generale e alla formazione del mediatore[16] perché si tratta di disciplina che considero molto interessante.

La Lituania incentiva finanziariamente la mediazione in corso di causa.

Se le parti concludono un accordo ottengono il rimborso del 75% dell’importo della tassa giudiziaria pagata al tribunale di primo grado[17].

In Lituania il Codice di procedura civile[18] prevede che il trasferimento di un caso alla mediazione possa essere avviato in materia civile da un giudice (dal collegio) o su richiesta di qualsiasi parte.

Una controversia viene deferita per la mediazione per ordine del giudice che ascolta la causa civile (o dal collegio), quando il tribunale ha chiarito il merito della controversia alle parti, vi è il consenso delle parti o c’è una loro richiesta di rinvio.

Il giudice della causa (o il collegio), dopo aver stabilito che esiste un’alta probabilità di una soluzione pacifica della controversia, può sottoporre la controversia alla mediazione obbligatoria.

La mediazione disposta dal giudice può riguardare anche i casi di mediazione obbligatoria extragiudiziale[19].

Nei procedimenti civili, il giudice può, con l’accordo delle parti, decidere (con un ordine) di condurre la mediazione se è un mediatore o di selezionare e nominare un altro mediatore che sia un giudice, tenendo conto delle opinioni delle due parti in merito alla nomina di un mediatore, notificando al Servizio di assistenza giudiziaria statale garantito la necessità di selezionare un mediatore dall’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania. La nomina di un mediatore è subordinata al suo consenso scritto.

Se il giudice dispone la mediazione sospende il procedimento e indica la data della udienza successiva. La mediazione giudiziaria deve essere completata entro tale termine. Su richiesta del mediatore, il termine per il rinvio del procedimento può essere prorogato con ordinanza del giudice che ha ascoltato la causa civile (o del collegio).

Il tribunale deve inviare al Servizio di assistenza giudiziaria statale garantito i dati della controversia e l’indicazione del mediatore che entro cinque giorni creerà un account per la mediazione e potrà prendere visione degli atti onde verificare che non ci siano incompatibilità.

Se media un giudice la procedura è gratuita per le parti.

Se il mediatore è stato selezionato dal Servizio di assistenza legale statale garantito, paga lo Stato per le prime quattro ore.

Se le parti vogliono continuare la mediazione oltre le quattro ore i costi sono a loro carico[20].

Il sistema è molto simile a quello californiano.

I tribunali designano i locali per lo svolgimento della mediazione giudiziaria. Previo accordo delle parti della controversia e del mediatore, la mediazione giudiziaria può essere condotta in altri locali.

Quanto alla formazione del mediatore è disciplinata in prima battuta dalla legge sulla mediazione: l’ultima versione è del 2020[21]. In seconda battuta da un regolamento ministeriale del 31 dicembre 2018[22].

Solo i mediatori inclusi nell’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania possono fornire servizi di mediazione, tranne il caso di mediatore straniero accreditato nel suo paese di provenienza (il servizio in questo caso però può essere solo temporaneo).

L’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania è compilato e gestito dal Servizio di assistenza legale garantito dallo Stato.

L’elenco dei giudici a cui è stato concesso lo status di mediatori è gestito dall’amministrazione dei tribunali nazionali secondo la procedura stabilita dal Consiglio giudiziario che notifica i nominativi al Servizio di assistenza legale.

I mediatori che sono giudici possono condurre solo mediazioni giudiziarie.

I requisiti per diventare mediatore sono differenziati.

I non giudici devono avere un titolo universitario, aver completato almeno 40 ore accademiche[23] di formazione sulla mediazione almeno cinque anni prima della data di domanda di ammissione all’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania; devono superare l’esame di abilitazione per mediatori ed avere buona reputazione.

L’esame è condotto dalla Commissione per l’esame delle qualifiche dei mediatori.

Si compone di due parti: scritta e orale. La parte scritta dell’esame è composta da 20 domande con 3 risposte a ciascuna domanda (solo 1 è quella corretta), dura un’ora e bisogna ottenere almeno una votazione di 7 punti.

Nel valutare la parte pratica dell’esame, vengono presi in considerazione la coerenza nello svolgimento del compito, la chiarezza e l’accuratezza del ragionamento, la capacità di applicare le conoscenze teoriche nel campo della mediazione nella situazione pratica.

I giudici che hanno un’esperienza inferiore ai tre anni devono fare un corso di formazione e sostenere l’esame di abilitazione; quelli che hanno più tre anni di esperienza devono frequentare solo un corso di introduzione alla mediazione di 16 ore accademiche e devono avere un dottorato in scienze sociali oppure aver seguito almeno 100 ore accademiche non oltre tre anni dalla richiesta. Gli avvocati devono fare il corso di formazione, ma non l’esame di abilitazione.

Sia per i giudici che per i non giudici vale la formazione continua: 20 ore in 5 anni. La preparazione e la pubblicazione di un articolo in materia di mediazione equivalgono a cinque ore accademiche di formazione in materia di mediazione. Un anno di insegnamento nel campo della mediazione equivale a dieci ore accademiche di formazione in mediazione.

Il principio della mediazione giudiziaria è che i mediatori devono essere adeguatamente preparati, competenti, devono agire in modo efficace e rispettare gli standard di condotta a loro applicabili.

Un mediatore che ha svolto mediazioni giudiziarie in materia civile non può prendere parte ai procedimenti in qualità di giudice, vice giudice o altra parte del procedimento.


[1] Cfr. The 2020 Justice scoreboard

[2] https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/TAD/TAIS.72290/asr

[3] Teisminė mediacija – administracinio ginčo sprendimo procedūra, kurios metu vienas ar keli mediatoriai padeda ginčo šalims taikiai spręsti šį ginčą teisme nagrinėjamoje byloje.

[4] 1. Jeigu įstatymai nenustato kitaip, administracinius ginčus ne teismo tvarka nagrinėja Lietuvos administracinių ginčų komisija ir jos teritoriniai padaliniai.

[5] 4. Atskiroms administracinių ginčų kategorijoms įstatymai gali nustatyti ir kitas išankstinio ginčų nagrinėjimo ne teismo tvarka institucijas.

[6] 1. Administracinių ginčų komisijos ar kitos išankstinio ginčų nagrinėjimo ne teismo tvarka institucijos sprendimą, priimtą ne teismo tvarka išnagrinėjus administracinį ginčą, galima skųsti administraciniam teismui per vieną mėnesį nuo sprendimo priėmimo dienos, jeigu įstatymai nenustato kitaip.

[7] 51 straipsnis. Teisė sudaryti taikos sutartį

1. Bet kurioje proceso stadijoje ginčo šalys gali baigti bylą taikos sutartimi, jeigu ją sudaryti galima atsižvelgiant į ginčo pobūdį. Taikos sutartis turi neprieštarauti imperatyvioms įstatymų ir kitų teisės aktų nuostatoms, viešajam interesui, nepažeisti trečiųjų suinteresuotų asmenų teisių ar teisėtų interesų. Taikos sutartis negali būti sudaroma bylose dėl norminių administracinių aktų teisėtumo, bylose pagal skundus dėl rinkimų įstatymų ir Referendumo įstatymo pažeidimų, bylose dėl savivaldybės tarybos prašymų pateikti išvadą, ar savivaldybės tarybos narys, savivaldybės tarybos narys – meras, kuriems pradėta įgaliojimų netekimo procedūra, sulaužė priesaiką ir (ar) nevykdė įstatymuose nustatytų įgaliojimų. Taikos sutarties dalykas turi būti to paties pobūdžio, kaip ir skunde (prašyme) nurodyti reikalavimai. Taikos sutartimi gali būti išspręstas visas ginčas ar jo dalis (atskiri reikalavimai). Teismas imasi priemonių ginčo šalims sutaikyti tik tuo atveju, kai yra ginčo šalių sutikimas pradėti derybas dėl taikos sutarties sudarymo.

[8] 2. Taikos sutartis pridedama prie bylos. Teismas, prieš tvirtindamas taikos sutartį, išaiškina ginčo šalims šių procesinių veiksmų pasekmes. Nutartimi dėl taikos sutarties patvirtinimo teismas patvirtina taikos sutartį ir nutraukia bylą. Šioje nutartyje turi būti nurodytos tvirtinamos taikos sutarties sąlygos.

[9] 3. Teisminės mediacijos metu ginčo šalims pasiekus taikų susitarimą ir sudarius taikos sutartį, šią sutartį šio straipsnio 2 dalyje nustatyta tvarka tvirtina administracinę bylą nagrinėjantis teismas. Kai teisminę mediaciją vykdo pats administracinę bylą nagrinėjantis teisėjas, jis turi teisę šio straipsnio 2 dalyje nustatyta tvarka patvirtinti ginčo šalių sudarytą taikos sutartį.

[10] 4. Teismas netvirtina taikos sutarties, kuri prieštarauja šio straipsnio 1 dalyje nurodytoms sąlygoms. Jeigu teismas atsisako tvirtinti taikos sutartį, dėl to jis priima motyvuotą nutartį. Teismo nutartis dėl atsisakymo tvirtinti taikos sutartį gali būti skundžiama atskiruoju skundu.

[11] 5. Jeigu ginčo šalys taikos sutartį sudaro ir pateikia ją teismui tvirtinti po sprendimo, priimto išnagrinėjus administracinę bylą apygardos administraciniame teisme, priėmimo, bet nepasibaigus jo apskundimo apeliacine tvarka terminui, apygardos administracinis teismas, nutartimi patvirtinęs taikos sutartį, panaikina priimtą sprendimą ir bylą nutraukia. Kol sprendžiamas taikos sutarties tvirtinimo klausimas, apeliacinio skundo padavimo termino eiga sustabdoma. Šioje dalyje nurodytu atveju taikos sutarties tvirtinimo ar atsisakymo ją tvirtinti klausimas gali būti sprendžiamas rašytinio proceso tvarka.

[12] (omissis)

6) nustatęs, kad byloje galima sudaryti taikos sutartį, pasiūlo ginčo šalims apsvarstyti taikos sutarties sudarymo galimybę ir nurodo, kad, ginčo šalims sutikus sudaryti taikos sutartį, dėl esminių sutarties sąlygų turi būti susitarta iki teismo posėdžio dienos;

7) nustatęs, kad byloje yra galimybė ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu, pasiūlo ginčo šalims šia galimybe pasinaudoti;

(omissis)

[13] 791 straipsnis. Ginčo perdavimas spręsti teisminės mediacijos būdu

1. Ginčo šalių prašymu arba sutikimu, laikantis šio įstatymo ir Teisėjų tarybos nustatytos tvarkos, gali būti vykdoma teisminė mediacija. Teisminė mediacija gali būti vykdoma tik dėl tokio administracinio ginčo, dėl kurio pagal įstatymus leidžiama ginčo šalims sudaryti taikos sutartį.

2. Ginčo šalims teisminės mediacijos paslaugos teikiamos nemokamai.

3. Ginčo perdavimą spręsti teisminės mediacijos būdu gali inicijuoti administracinę bylą nagrinėjantis teismas arba bet kuri ginčo šalis. Ginčas perduodamas spręsti teisminės mediacijos būdu administracinę bylą nagrinėjančio teismo nutartimi, kai teismas išaiškina šalims teisminės mediacijos esmę, yra gautas ginčo šalių sutikimas arba prašymas perduoti ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu.

4. Teisminę mediaciją gali vykdyti mediatoriai, kurie yra teisėjai, įrašyti į Lietuvos Respublikos mediatorių sąrašą. Teisėjas, nagrinėdamas administracinę bylą, šalių sutikimu gali nuspręsti pats vykdyti mediaciją, o kai bylą nagrinėja teisėjų kolegija, teisėjų kolegija gali paskirti vieną iš kolegijos narių vykdyti mediaciją, jei jis yra mediatorius, arba parinkti ir skirti kitą mediatorių, kuris yra teisėjas, pagal galimybes atsižvelgęs (atsižvelgusi) į abiejų šalių suderintą nuomonę dėl mediatoriaus, kuris yra teisėjas, kandidatūros. Mediatorius skiriamas tik gavus jo rašytinį sutikimą. Ginčo šalių prašymu ar sutikimu gali būti skiriami keli mediatoriai.

5. Šio straipsnio 3 dalyje nurodyta nutartimi bylos nagrinėjimas atidedamas ir nustatomas tikslus kito teismo posėdžio laikas. Iki jo teisminė mediacija turi būti baigta vykdyti. Mediatoriaus teikimu terminas, kuriam buvo atidėtas bylos nagrinėjimas, gali būti pratęstas administracinę bylą nagrinėjančio teisėjo (teisėjų kolegijos) nutartimi. Šiuo atveju nustatomas naujas tikslus kito teismo posėdžio laikas.

6. Mediatorius, paskirtas vykdyti teisminę mediaciją, per penkias darbo dienas nuo paskyrimo privalo susikurti mediatoriaus paskyrą Lietuvos teismų informacinės sistemos Viešųjų elektroninių paslaugų posistemėje.

7. Mediatorius skiriamas vykdyti teisminę mediaciją Teisminės mediacijos taisyklių, patvirtintų Teisėjų tarybos, nustatyta tvarka. Jeigu teisminę mediaciją vykdys administracinę bylą nagrinėjantis teisėjas (teisėjų kolegijos narys), jo sutikimas vykdyti teisminę mediaciją įforminamas nutartimi. Prieš duodamas sutikimą vykdyti teisminę mediaciją, mediatorius turi teisę gauti informaciją apie ginčo esmę, bylos šalis, bylos kategoriją.

8. Mediatorius turi nusišalinti nuo ginčo sprendimo teisminės mediacijos būdu, jeigu egzistuoja šio įstatymo 44 straipsnio 2 dalies 1–4 punktuose nurodyti pagrindai.

9. Paskirtam mediatoriui teisminės mediacijos laikotarpiu sudaromos sąlygos susipažinti su administracine byla arba mediatoriaus prašymu administracinė byla jam perduodama pasirašytinai. Mediatorius iki teismo nutartyje nustatyto administracinės bylos posėdžio laiko privalo grąžinti administracinę bylą teisėjui (teisėjų kolegijai).

10. Teisminės mediacijos metu gali dalyvauti tik ginčo šalys, jų atstovai ir mediatorius. Ginčo šalių prašymu arba sutikimu teisminės mediacijos metu gali dalyvauti ir kiti asmenys.

11. Teismai turi skirti patalpas teisminei mediacijai vykdyti. Ginčo šalių ir mediatoriaus susitarimu teisminė mediacija gali būti vykdoma ir kitose patalpose. Teisminės mediacijos metu gali būti naudojamos informacinės ir elektroninių ryšių technologijos.

12. Bet kuri ginčo šalis gali pasitraukti iš teisminės mediacijos, nenurodydama pasitraukimo priežasčių. Tai neužkerta kelio ginčo šalims pakartotinai prašyti perduoti ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu.

[14] Ci si allinea dunque alla prassi statunitense.

[15] 1) jeigu jis anksčiau nagrinėjant tą bylą dalyvavo kaip liudytojas, specialistas, ekspertas, vertėjas, atstovas, prokuroras, teismo posėdžių sekretorius;

2) jeigu jis yra proceso šalių, kitų proceso dalyvių ar kolegijos teisėjų giminaitis;

3) jeigu jis pats arba jo giminaičiai yra tiesiogiai ar netiesiogiai suinteresuoti bylos baigtimi arba jeigu yra kitokių aplinkybių, kurios kelia abejonių jo nešališkumu;

4) jeigu jis šioje byloje vykdė teisminę mediaciją ir ginčo šalims teisminės mediacijos metu nepavyko sudaryti taikos sutarties.

[16] Cfr. Carlo Alberto Calcagno. Arbitrato e negoziato in Europa, Le opportunità dell’avvocato. Key editore, 2020

[17] Art. 87-88  CIVILINIO PROCESO KODEKSO

[18] Art. 231-1 e 231-2 CIVILINIO PROCESO KODEKSO

[19] http://tm.lrv.lt/lt/veiklos-sritys-1/civiliniu-gincu-taikinamasis-tarpininkavimas-mediacija/privalomoji-mediacija

[20] Art. 23 LIETUVOS RESPUBLIKOS MEDIACIJOS ĮSTATYMAS 2008 m. liepos 15 d. Nr. X-1702

https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/TAR.27B041C4CCDE/PiJbZXMLoG

[21] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15

Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr.

https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/TAD/TAIS.325294/asr

Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702

Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)

Ha subito tre modifiche. È stata ripubblicata il 12 luglio del 2017: CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO NR. X-1702 PAKEITIMO ĮSTATYMAS 2017 m. birželio 29 d. Nr. XIII-534

https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/TAD/95539982609f11e7a53b83ca0142260e

[22] ĮSAKYMAS DĖL LIETUVOS RESPUBLIKOS MEDIACIJOS ĮSTATYMO ĮGYVENDINIMO 2018 m. gruodžio 31 d. Nr. 1R-289

https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/dbf272d00cc911e9a5eaf2cd290f1944

[23] Il 40% deve essere di carattere pratico

Evoluzione storico-normativa del conflitto

In seminario

“La mediazione e le forme complementari di risoluzione delle controversie civili”

26 maggio 2021 ore 17

Avv. Carlo Alberto Calcagno

Mediatore civile e commerciale e familiare

Noi uomini del XXI secolo abbiamo un concetto di giustizia legato al processo e ad un tribunale stabile ove decidono dei giudici professionali che emettono delle sentenze motivate secondo diritto a seguito di un’istanza per lo più presentata da avvocati.

Questo schema a cui siamo abituati non è profondamente radicato nella storia come ci verrebbe da pensare; ci appartiene solo dal XIX secolo.

Lo stesso concetto attuale di tribunale peraltro in altri paesi è diverso dal nostro: negli Stati Uniti ad esempio con il termine “Tribunal” si intende qualsiasi luogo ove si prendono decisioni che incidono sui diritti, ma non vi è l’idea di un luogo fisso e predeterminato; si potrebbe ad esempio anche fare riferimento ad un’agenzia governativa. 

I millenni che ci hanno preceduto hanno spesso conosciuto composizioni itineranti. Così ad esempio in Cina o in Francia dove abbiamo ancora oggi una conciliazione itinerante, in Roma dove il praetor decideva in basilica, ma esercitava anche la giurisdizione de plano nei luoghi di privata dimora. Carlo Magno aveva i suoi Missi dominici, Federico II il Gran giustiziere e i maestri giustizieri che giravano per tutti i domini di loro competenza. Ancora il conciliatore del Regno di Sicilia in pieno Ottocento andava per le strade a cercare privati dissidi da comporre.

Le cose sono cambiate col Regno d’Italia, anche se gli uomini del periodo unitario non sapevano sostanzialmente che cosa fosse un tribunale, una corte d’appello o una cassazione (inizialmente ce ne erano ben cinque). La giustizia si esercitava per lo più presso il conciliatore e in qualche misura presso le preture.

Le preture non esistono più dagli anni ‘90 ed il conciliatore è stato sostituito dal giudice di pace, ma si sono accentrate tutte le liti presso il tribunale con gli esiti che abbiamo tutti sotto gli occhi.

Anche il concetto di giudice è mutato grandemente nel tempo. La storia ricorda solo pochi esempi di giudici che fossero giureconsulti: lo Scabino franco che era anche notaio e il Gran Giustiziere siculo.

Non lo erano i giudici più antichi e una laurea in giurisprudenza venne richiesta soltanto nei domini sabaudi a metà del XVIII secolo.

I giudici antichi si valevano di assessori che erano laureati in legge, ma la loro consultazione non era obbligatoria. Solo con Federico II a ben vedere si collazionarono delle raccolte di pronunce a cui potevano attingere anche i non giuristi e dunque si diffuse l’idea di un’applicazione della giustizia legata al precedente (che oggi troviamo nei paesi anglo-sassoni).

I giudici erano sostanzialmente dei boni homines che godevano della fiducia del principe.

Spesso non sapevano né leggere né scrivere ed infatti, ad esempio nel regno di Federico II le sentenze venivano stese dal notaio peraltro in presenza dei giudici e di testimoni che sapessero leggere e scrivere.

Non sapevano leggere o scrivere i giudici della Grecia antica che si limitavano a prendere una decisione con il voto, alzando o abbassando una mano.

Gli stessi avvocati sino al 1870 non avevano spesso neanche un titolo di scuola elementare perché nel nostro paese non c’era l’obbligo di istruzione (nemmeno per i farmacisti).

Del resto l’obbligo di scrivere la sentenza arriva soltanto con Federico II nel XIII secolo e solo con la Rivoluzione francese si arriva a pretendere una motivazione.

Lo stesso ruolo degli avvocati è mutato nel tempo: nell’Attica antica non esistevano i legali ma c’erano solo dei logografi giudiziari che a pagamento cercavano di convincere il giudice spesso inventando di sana pianta il testo della legge (per cui non sappiamo ad esempio con sicurezza quali fossero le leggi davvero vigenti nella Grecia antica); all’epoca la legge si considerava un mezzo di prova.

Gli avvocati dell’antica Roma non avevano la rappresentanza del cliente, ma si limitavano a parlare bene del loro assistito. La rappresentanza del resto era vista con sfavore dai giudici anche nel XIX secolo e si pretendeva pure l’atto notarile per conferirla. Così come oggi si pretende la procura sostanziale per la mancata partecipazione alla mediazione.

Anche gli uomini che litigavano ovviamente non sapevano né leggere né scrivere ed infatti i primi verbali di polizia (detti notoria) che arrivano sotto l’imperatore Valente, erano compilati soltanto dai poliziotti e ancora si discuteva in Cassazione nel XIX secolo sulla loro validità in giudizio.

Gli stessi atti di matrimonio ancora negli anni ’20 del secolo scorso riportavano spesso solo una croce. L’alfabetizzazione è stato un processo lungo. Pensiamo che solo nel 1962 il partito socialista  pose come condizione per appoggiare il governo di centro-sinistra l’estensione della scuola dell’obbligo ai tre anni successivi al quinquennio elementare e dunque venne fondata la scuola media unica. Di scuola elementare obbligatoria si inizia a parlare nel nostro paese attorno al 1860, ma gli esiti del dibattito non furono proficui; solo nel 1877 si stabilì che le scuole elementari durassero cinque anni e che il primo triennio fosse obbligatorio.

In una situazione come quella descritta come veniva effettuata la composizione del conflitto?

Gli uomini antichi avevano capito di base che l’uso della forza era economicamente meno conveniente dell’accordo.

Certo inizialmente lasciavano per lo più spazio alla vendetta anche se talvolta stipulavano delle intese dietro corresponsione di beni o denaro.

Oggi esiste la procura della Repubblica e quindi l’azione penale è pubblica, ma nella Grecia di Omero e nella Roma precedente a Cicerone le contese dipendevano solo dall’iniziativa privata.

Si ricorreva all’autorità (che poi era un consiglio di anziani) solo per stabilire se uno aveva il diritto di vendicarsi quando c’era un altro che sosteneva il contrario perché adduceva un accordo oppure in caso di accordo se chi doveva pagarne il prezzo, si assumeva, non avervi provveduto.

Le prime forme di giustizia sono dunque arbitrali e fondate sul consenso, ma anche la conciliazione aveva una sua parte importante.

Nel mondo greco-romano poi il processo si sviluppa sulla base delle forme di composizione che si erano escogitate nell’ambito della gens, della fratria o della famiglia, ossia in base all’arbitrato e alla conciliazione (e non il contrario) ma l’accordo o comunque una decisione extragiudiziaria era molto frequente perché ad esempio in Grecia non esistevano i diritti reali, solo gli uomini liberi ed i meteci potevano adire i tribunali e poi le sentenze erano comunque uniche e definitive.

A Roma vigevano gli usi ricordati dall’Evangelista Luca:  “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.

Nella prima delle XII tavole si ricordava che l’ufficio del praetor era quello di sanzionare l’accordo che le parti trovavano lungo la via, ossia di munirlo di efficacia come una sentenza.

E quindi se la conciliazione non era obbligatoria, perlomeno così veniva sentita attorno al 70 d.C. (data del Vangelo), nonostante peraltro la proibizione degli accordi voluta da Caligola che resterà in piedi sino ad Arcadio ed Onorio.

Il mondo greco-romano aveva comunque una struttura giudiziaria, con i limiti sopra ricordati; ma detta organizzazione viene meno con le invasioni barbariche.

I barbari conoscevano solo la faida, la composizione pecuniaria delle offese era molto rara. Viene approfondita con Rotari in un famoso editto, ma sostanzialmente scattava come ultima risorsa quando non si erano vinte le prove di Dio (che chiamavano ordalia) e dunque la causa era perduta. 

Fra le più comuni prove di Dio va annoverata quella della croce, in cui gli avversari si ponevano diritti in faccia alla croce, e quello che per primo cadeva a terra era giudicato colpevole per intervento divino.

Vi erano poi quelle dell’acqua fredda o bollente, e del ferro caldo. Si legava il convenuto e lo si gettava in acqua. Se rimaneva a galla era colpevole perché si pensava che l’acqua (in quanto suscettibile di essere benedetta)  non avrebbe voluto celare nel suo seno un colpevole.

Nel secondo caso si obbligava l’accusato a camminare a piedi nudi sopra carboni accesi, sopra vomeri arroventati, od anche sopra una spranga di ferro benedetta.

Erano dette prove paribili (ossia evidenti) che ad un certo punto vengono affiancate dal duello giudiziario in cui due campioni si affrontavano con le armi nell’arena giudiziaria: chi vinceva con le armi ovviamente aveva ragione.

Sino a Federico II questo modo di procedere fu considerato il processo così come noi consideriamo processo quello attuale: fu il re svevo a condannare per primo le prove paribili ed il duello perché secondo lui non rivelavano la volontà di Dio e non attestavano affatto chi avesse ragione e chi avesse torto.

Ma dopo la morte dell’imperatore questo modo di considerare la giustizia continuò: nel Meridione arrivò in certe zone (nel beneventano) sino all’età barocca e a Milano abbiamo sistemi simili sino all’età viscontea.

Solo con Federico II abbiamo poi una piena distinzione tra reati e illeciti civili.

Ma i reati venivano spesso perseguiti “per inquisizione”, ossia il giudice andava a cercarsi i criminali (abbiamo detto che era itinerante) senza che vi fosse una denuncia di parte, e condannava chi fosse reo (ossia era sia accusatore che giudice) sulla base anche di un sospetto lieve dopo una indagine segreta, insomma deteneva un potere del tutto discrezionale (detto arbitrium).

Come si inquadravano gli strumenti alternativi in questo sistema?

Prima delle invasioni barbariche vi era una sistema misto nel quale il giudice delegava l’arbitro a decidere o il conciliatore a conciliare, oppure si trovava un accordo per via o ancora inter parietes a mezzo di un disceptator domestiscus (che poteva essere o meno un giureconsulto).

Dopo le invasioni barbariche c’era solo la composizione pecuniaria; solo a partire da Federico II riprende il sistema misto; citiamo qui una norma che inquadra il modo di agire del Baiulo, un compositore che arriverà a giudicare al Sud sino al XIX secolo: “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione dei confini, o altro incomodo che si pretendesse nei beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che siano uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto.”

 E dunque nelle cause più comuni, quelle tra villani (ossia tra i servitori del feudo e i servi della gleba) si dava incarico ad alcuni uomini che si intendevano della questione perché conciliassero la vertenza o fornissero al giudice qual parere che serviva per fare sentenza.

Questo modo di procedere si ritrova ancora nelle delle Regie Costituzioni  sabaude del 1770 (tit. IV, lib. II).

Nell’Ottocento esistevano gli arbitri conciliatori che in materia societaria dovevano essere obbligatoriamente interpellati dal Tribunale per le questioni societarie e seguivano lo stesso schema del Baiulo: tentavano la conciliazione e formulavano un parere in caso di insuccesso.

Ancora oggi nell’esame contabile di cui all’art. 198 c.p.c. si ripete lo stesso schema: il consulente tecnico tenta la conciliazione su incarico del giudice e se  la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel termine fissato dal giudice istruttore.

Nei secoli passati gli stessi giudici potevano esercitare ordinariamente tre poteri: quello di  conciliare, quello di arbitrare e quello di giudicare.

La conciliazione al pari dell’arbitrato è sempre stata fortemente valutativa: anche per questo oggi non riusciamo ad abituarci ad un mediatore facilitativo, che non reca soluzioni ma è solo un esperto di comunicazione.

Per quanto riguarda la mediazione attuale abbiamo due precedenti: il primo è del XV secolo e riguarda la nascita della figura del mediatore sui monti del Kosovo; il presupposto fu che si ammise che alcune offese non richiedessero necessariamente la vendetta ma fosse possibile anche il perdono; inoltre in quella società si partiva dal presupposto che tutti gli uomini fossero uguali e che dunque non  potesse esistere a priori in capo a qualcuno un diritto di punire che non fosse autorizzato a ciò dai litiganti.

Altro precedente risale al 1790 quando rinasce la conciliazione dopo la Rivoluzione francese: il giudice di pace di quei tempi era un mero mediatore perché pur avendo una sua giurisdizione, poteva mediare solo le controversie delle autorità superiori.

Di mediazione si riparla poi nel ‘900 negli Stati Uniti. Mentre in Italia la conciliazione trova uno stop col regime fascista, negli Stati Uniti la conciliazione era condizione di procedibilità per i rapporti di lavoro (con una normativa simile a quella del nostro decreto 28).

Dopo la crisi del 1929 una delle prime cose che si pensò fu la riforma del processo: le citazioni erano arrivate ad un livello di tecnicismo che rendeva difficile la vocatio in ius.

Si passa quindi ad un form compilabile da chiunque per l’introduzione della causa e le complicazioni vengono semplicemente traslate sulla fase pre-istruttoria (discovery) in cui le parti si scambiano i documenti

 Attorno agli anni 60’-70’ negli Stati uniti i costi di preistruttoria, si dice,  furono considerati insostenibili.

I giudici cercano di prendere il controllo della fase che precede quella istruttoria  per renderla meno costosa e più coerente.

Si cercarono inoltre vie più rapide e meno costose del processo che lentamente si «strutturarono».

Gli avvocati in un primo tempo fecero resistenza come da noi, ma poi decisero di specializzarsi in ADR.

In realtà oggi che abbiamo in USA la e-discovery le cose non sono cambiate perché i problemi americani riguardano proprio i costi degli avvocati, ma da loro il processo è una eccezione pur essendo comunque di ottimo livello.

Negli anni ’70 del secolo scorso bolliva però anche un’altra pentola; le aziende americane non erano competitive come al solito per colpa, si disse, del management la cui idea e funzione si volle modificare.

In particolare volevano che l’azienda fosse in grado di stringersi intorno alla fase della «Specificazione» in cui il management stabilisce «Idea, costo, prezzo, tempo» di un dato bene.

Si andarono così a studiare le opere omeriche, l’Eneide e la Bingfa (l’Arte della Guerra di Sun Tzu) e dai miti degli eroi se ne ricavò il nuovo modello.

 «Colui che trova il modo di far parlare tutte le parti interessate, che sa capire le loro differenti prospettive, e riesce infine a trovare un ideale comune che tutti siano disposti a sottoscrivere. Costui fa affiorare il conflitto, riconosce i sentimenti e i punti di vista di tutti e poi reindirizza l’energia verso un ideale comune» (Daniel Goleman)

A ciò si aggiunse dal punto di vista operativo un modello che aveva molto a che fare con il primo insegnamento del Buddha. 

Per un’economia rinnovata necessitava però anche una giustizia di pacificazione dei conflitti sociali che erano violenti in quel periodo.

Si va a riscoprire una giustizia di prossimità (community mediation) che era già presente nelle costituzioni dei singoli stati americani nel XVIII secolo.

Nel frattempo con l’aiuto dell’ONU si indagano le migliori prassi per la «conciliazione civile e commerciale». 

Conciliazione e mediazione sono negli Stati uniti fenomeni distinti: la prima può comportare una proposta del conciliatore, la seconda no.

 Negli anni 80’ interviene l’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) e pone le basi per la conciliazione commerciale moderna e per la nostra mediazione (da noi gli istituti non si distinguono).

Da questo momento in poi la mediazione arriva anche in Europa anche se si deve aspettare sino alla direttiva 52/08 perché si abbia in animo di deflazionare anche il contenzioso.

Federico II faro della civiltà giuridica

  1. Introduzione

I giuristi sanno di sicuro che con l’art. 15 della legge 15 marzo 1997, n. 59 si è attribuito pieno effetto di legge agli atti e documenti informatici della pubblica amministrazione, così ponendo le basi per la successiva digitalizzazione delle procedure giudiziarie.

Da questo momento in poi il PCT è entrato gradualmente nella nostra vita e ha determinato una rivoluzione del processo così come lo conoscevamo sino a quel momento.

Sino  ad allora, infatti, il processo ha camminato seguendo alcune regole già presenti nel 1231 ed attribuibili a Federico II[1].

Ci sono molte considerazioni politiche e culturali[2] che lo riguardano e che si potrebbero fare ma in questa nota vogliamo occuparci soltanto del diritto: quello pubblico, il civile e il penale.

Vedremo anche come era organizzato il processo alla corte sveva.

L’opera dell’imperatore si può considerare un momento di rottura importante con riferimento a diverse componenti della tradizione giuridica, sia di quella romanistica che comunque egli riprese e scelse come perno della legislazione, sia di quella normanna che lo precedette.

Molte regole ed istituzioni che noi oggi diamo per scontate non avrebbero visto la luce se non vi fosse stato questo principe. Lo stesso illuminismo forse non avrebbe avuto quelle conseguenze che ha in effetti avuto per la società e per i governi.

Anche se, dobbiamo dirlo subito, dopo la morte di Federico molte delle sue riforme non si mantennero.

Appena diventato maggiorenne pensò di sostituire le consuetudini con le leggi scritte, la forza individuale con quella pubblica, volle affrontare le prepotenze dei signori feudali con il governo unico e centrale.

Era convinto di avere un obbligo impostogli da Dio di amministrare la giustizia e di vegliare sulle leggi; scriveva: “Bisogna che il sovrano sia padre e figlio, signore e ministro della giustizia. Padre e signore nel generarla e nell’educarla poiché sarà nata, e difenderla gelosamente: figlio nel rispettarla e venerarla; ministro nel distribuirla a ciascuno secondo i suoi diritti”[3].

L’idea era quella di dotare i suoi sudditi di  un codice in modo che la legge si fondasse sulla eguaglianza di tutti i cittadini, e determinasse chiaramente i diritti e i doveri di ciascuno.

Era poi anche necessario disporre di giudici che dipendessero da lui e che amministrassero la giustizia[4].

In Sicilia a quel tempo imperavano tre legislazioni (la longobarda, la bizantina e l’Araba) che creavano solo confusione nella popolazione.

Federico voleva armonizzarle:  ci avevano in verità già provato i Normanni (con i Defetarii) ma con scarsi risultati[5].

Era necessaria un’opera legislativa che fosse accettata dai sudditi romani, dai greci, dai tedeschi, dagli arabi, dai francesi e dagli ebrei e dunque il principe non pensava fosse utile cancellare con un tratto di penna il passato di questi popoli.

Noi”, dice  Federico, “noi che sospendiamo sulla bilancia della giustizia i diritti di ciascuno, non vogliamo nei giudizi distinzione, ma “uguaglianza. Sia franco, sia romano, sia longobardo l’attore o il convenuto, vogliamo gli sia resa giustizia”.

Così accolse le antiche leggi cercando di adeguarle ai tempi.

Il principio era rivoluzionario perché andava decisamente in senso contrario al feudalesimo che si basava invece sul riconoscimento e l’accettazione delle differenze.

Nel 1230 l’imperatore progettò quindi un codice che doveva comprendere il diritto politico, il civile, il criminale, il canonico, il procedimento giudiziario, i diversi uffici dei giudici e degli altri magistrati, la polizia, le finanze, le monete, i pesi e le misure[6].

Le leggi vennero solennemente riconosciute ed approvate in una corte generale[7], convocata in Melfi nel giugno del 1231, e quivi pure pubblicate nell’agosto dello stesso anno[8].

Ma due mesi prima furono sottoposte al giudizio del popolo: i compilatori erano insomma  solo dei meri consiglieri  e proponenti seppure godessero di grande dottrina e reputazione.

Le Costituzioni entrarono in vigore in tutta la monarchia siciliana nel settembre del 1231 che era il principio dell’anno greco nelle province meridionali.

Il clero ed i baroni vedevano decisamente ridotti i loro privilegi:  per tutta risposta sobillarono le città (Messina, Catania e Siracusa) contro la Monarchia che schiacciò con determinazione i capi della rivolta.

Il codice (le Costituzioni del regno) era scritto in latino perché all’epoca questo era la lingua della religione e della scienza. Ma nelle province meridionali circolò anche una edizione greca (Liber o Lex Augustalis) [9] peraltro non conforme all’originale, perché in quelle terre si parlava il greco.

Le basi erano normanne e vi si ritrovano i precetti di diversi re precedenti: Ruggiero II, Guglielmo I e Guglielmo II[10].

Quelle proprie di Federico riguardano un periodo anteriore al 1220[11] e poi una serie di provvedimenti denominati Novae Constitutiones[12].

Ma il merito di Federico II fu anche quello al contempo di far rivivere il diritto romano, riprendere le tradizioni germaniche e non trascurare la lezione del Cristianesimo e dunque il diritto canonico.

L’intero codice si divide in tre libri; il primo comprende cento e sette titoli, il secondo cinquantadue, il terzo novantaquattro: i titoli si riferiscono principalmente alle materie del governo pubblico, del diritto penale, e del procedimento giudiziario[13].

2. Principi di diritto pubblico

Il nonno di Federico, Ruggero II, si attribuisce per primo il nome di re[14] ed il diritto esclusivo di fare le leggi. Assume che tutti i signori siano suoi vassalli e che lui solo incarni lo stato.

Coloro che avessero goduto a qualche titolo delle regalie[15] che manifestavano il potere sovrano[16], non potevano farne commercio in quanto cose sottoposte al fisco e dovevano servire, a pagamento, il principe in pace ed in guerra.

Stabilì che tutte le giurisdizioni derivassero dal principe e dalle autorità giudiziarie da lui create e tolse ai Baroni il diritto di amministrare la giustizia nelle loro corti feudali: principio che, approvato più tardi dagli altri sovrani, fu il primo atto con cui fu combattuta l’aristocrazia feudale.

Ma tutto ciò durò solo lo spazio della vita del sovrano e Federico dovette ristabilire l’ordine.

Ampliò così le regalie[17] per il mantenimento della Corte: si trattava di imposte che il sovrano destinava a sé ed erano di tre tipi. Il fodro (fodrum, fodrium), ossia una determinata quantità di vettovaglie per il mantenimento del principe e della sua corte, che veniva spesso sostituita da una somma di danaro somministrata dalle terre vassalle. La paratica, o riparazione delle strade e dei ponti dei fiumi che doveva attraversare il sovrano. Il mansionaticum che doveva servire alle spese di alloggio dei cortigiani e dell’esercito reale durante il viaggio.

Federico II istituì il servizio di leva obbligatorio[18] in conseguenza del giuramento di fedeltà al sovrano; il servizio era modulato sulla dimensione del feudo e prevedeva la prestazione personale del feudatario (che diversamente perdeva il feudo) e dei suoi uomini oppure di una somma di denaro in sostituzione (bursale o adoba); i feudatari avevano anche l’obbligo di fornire le imbarcazioni per la guerra in mare aperto.  

Il servizio militare durava ordinariamente tre mesi:  trascorso tale termine il sovrano doveva pagare il soldo alle truppe feudali che voleva mantenere sotto la bandiera.

Se un barone non conduceva il suo contingente doveva pagare tre once e quindici tari al mese[19] per ogni uomo d’arme non presente. Se non poteva venire egli stesso, doveva, col consenso del sovrano, mettere comunque al suo posto un altro cavaliere, diversamente il fisco gli sequestrava metà della rendita.

Il principe si arrogò il diritto esclusivo di battere moneta, il supremo dominio sugli uomini e sulle terre, la più importante giurisdizione in quasi tutte le cause, il diritto di muover guerra e concludere la pace, e di comandare gli eserciti. 

A ciò si aggiunse il diritto di statuire leggi generali per tutto il regno, di legittimare i figli naturali, di creare nobili, magistrati e notai, di aprire Università degli Studi, e di creare un parlamento e  una corte suprema di giustizia nel regno: e ciò oltre a pretendere  le minori regalie, dette diritti utili ovvero la riscossione delle entrate pubbliche e i proventi delle multe e delle confische.

Il disegno di Federico era quello di diventare capo politico di tutta la cristianità; credeva di essere destinato a mantenere la pace fra le nazioni.

L’Europa intera era, infatti, all’epoca come un campo di battaglia, ove ogni uomo aveva sempre le armi in pugno, ed era preparato a perpetua difesa ed offesa.

Federico istituì una Corte capuana, un tribunale supremo, a cui i Baroni e le Università dei borghesi dovessero presentarsi entro breve termine. Nessuno poteva essere riconosciuto legittimo possessore, ove non adducesse le prove di regolari concessioni fatte dai principi normanni. Non riconosceva però le concessioni del re Tancredi perché lo considerava un usurpatore.

Peraltro quando un barone diveniva possessore d’un feudo, sia a titolo ereditario, sia per munificenza del sovrano, era tenuto a pagare al fisco, prima di ottenere la investitura, un diritto di variazione, chiamato diritto di rilievo (jus relievi), che era stabilito in metà della rendita della terra, cioè in dieci once per feudo.

Se l’erede non faceva la dichiarazione dei redditi alla fine dell’anno, pagava una multa esorbitante: fino a novanta once, cioè nove volte la mera tassa.

Le città del demanio poi pagavano ogni quindici anni un “diritto di mutazione”, come se passassero sotto un nuovo signore.

Ognuna di esse forniva all’esercito ed alla flotta un numero determinato di balestrieri, di fanti e di marinai, comandati dal sindaco in persona, o da uno de’ suoi delegati.

Ogni città marittima, che avesse un porto, era tenuta a costruire a proprie spese, ed a conservare in buono stato, una o parecchie galee.

Federico II decise di mantenere nelle sue mani l’esercizio della giustizia criminale in tutto il regno, e proibì apertamente ai prelati, ai conti e ai baroni di amministrarla in futuro[20]: la giustizia criminale si doveva esercitare soltanto per mezzo di giudici da lui creati.

Vietò l’alienazione dei feudi e il diritto di ricavare imposte dai fondi; concesse in mancanza di eredi maschi che potessero ereditare le donne.

Ogni feudatario però doveva avere il consenso reale nell’atto di dar marito alle figlie, alle sorelle e alle nipoti.

Nessun signore feudale poteva avere l’onore di ricevere giuramento di fedeltà dai propri vassalli, prima di averlo egli stesso prestato al principe.

Nessuna persona poteva obbligarsi verso i baroni per compiere opere o servigi che recassero pregiudizio alla libertà individuale; né un feudatario poteva considerare obbligati al proprio demanio uomini che già appartenessero al demanio regio, o chiedere a quelli del suo feudo opere e servigi, cui non fossero obbligati.

I vassalli potevano ricorrere al giudizio del re, per esporre i danni sofferti, contro quei signori che avessero contravvenuto a questi ordini, e il giudice stesso aveva facoltà di stabilire il risarcimento dei danni a favore dell’oppresso, non che una multa del doppio, a vantaggio del fisco, contro i baroni oppressori.

Inizialmente Federico era chiamato “re dei preti” perché aveva adottato provvedimenti a favore del clero, tra cui quello dell’obbligo di pagare le decime alla Chiesa, ma la situazione cambiò quando divenne imperatore (1215): cercò di comportarsi con il clero così come si era comportato coi baroni.

Vietò anche al clero di esercitare l’ufficio di giudice e di baiulo, sotto pena della confisca di tutti i beni[21], statuì altresì che nei delitti gravi anche i dignitari della Chiesa fossero giudicati dalla sua Corte.

Vieto ogni vendita o donazione d’immobili a chiese, ospedali e luoghi religiosi, e ordinò che essi vendessero o locassero ai congiunti del testatore, o ad altro borghese del demanio, questi beni ricevuti per testamento, e che, ove ciò non si adempiesse dopo un anno dalla elargizione, i beni passassero al fisco[22]: era questa una dichiarazione di guerra al clero siciliano.

Mentre con i Longobardi le norme canoniche proibivano d’imporre al Clero oneri e contribuzioni personali e reali, dirette od indirette, dal XIII secolo si iniziò ad obbligarli a pagare le imposte per le proprietà acquistate dai laici.

Federico II calcò ulteriormente la mano costringendo tutti gli ordini religiosi (tranne l’ordine teutonico che era suo alleato)  ad abbandonare a vantaggio del fisco tutti i beni acquistati da Tancredi in poi (ovvero dal 1189)[23].

Con i comuni mantenne una politica diversa dai suoi predecessori che li beneficiarono spesso per tenere a freno la potenza dei baroni. Ridusse l’autonomia stabilendo che a nessun cittadino, e a nessuna comunità fosse lecito dettare leggi, poiché questa era, naturalmente, prerogativa della sovranità. Dunque non gli statuti delle particolari città, ma le costituzioni imperiali dovevano aver forza ed autorità di legge (nemmeno potevano i Comuni eleggere ad arbitrio i propri rettori e magistrati, come era sempre stato prima dello svevo).

Quale fu il contrappeso di tale politica perché il principe non fosse visto come nemico delle classi dirigenti e dal popolo? 

Contemporaneamente alla monarchia (e quindi prima di Federico) erano nati Parlamenti, o comizi pubblici che dir si vogliano, che nella sostanza rimasero meramente feudali, composti cioè di soli baroni e di prelati, senza che una voce si levasse mai per esporre i bisogni e le ragioni del popolo.

Federico II decise di convocare un Parlamento in Lentini, stabili che due volte l’anno dovessero farsi in tutte le provincie del regno pubbliche adunanze, presiedute da un messo speciale dell’imperatore, nelle quali, oltre ai chierici ed ai baroni, fosse concesso di intervenire a quattro uomini buoni per ogni città[24], e a due per ogni terra o villaggio, affinché potessero esporre le proprie lagnanze e quelle dei loro elettori. L’aver ammesso i rappresentanti del popolo in siffatte assemblee comprova ch’egli desiderava dare ai Comuni sede stabile in Parlamento (cosa che accadde a partire dal 1240).

È questo certamente il primo esempio di una vera rappresentanza nazionale anche se in realtà i borghesi erano chiamati solo a convalidare con la presenza le deliberazioni già approvate nel Consiglio del principe e a diffondere i suoi ordini nelle loro terre (ma era già un passo avanti).

Ai tempi di Federico II i cittadini del regno erano divisi in cinque grandi classi: Conti, Baroni, Militi, Borghesi, e Rustici. Le prime tre categorie erano soggette solo al giudizio dei loro pari.

La classe più eminente era quella dei Conti. Quando  il Conte giurava innanzi al magistrato, il suo giuramento era creduto per un valore sino a cento once d’oro (sino a 18 mila euro attuali), mentre quello di un barone solo sino a cinquanta, quello del milite sino a venticinque. Per fornire la prova sui fatti riguardanti un Conte, quando venisse accusato, occorreva la testimonianza di sedici Borghesi, mentre per un semplice borghese erano sufficienti quattro soli uomini.

Seguivano i Baroni: per fornire la prova su un Barone occorrevano le testimonianze di 8 Militi e 16 Borghesi.  La dignità e la importanza di un barone veniva reputata, nella maggior parte dei casi, come metà di quella di un conte.

Per essere considerato milite bisognava provare che lo era stato il proprio padre e il proprio nonno: la carica era ereditaria. Per capire la posizione di questo ceto si pensi che una stessa ingiuria lanciata contro il milite veniva punita con la perdita della mano, se il colpevole era un borghese, mentre se l’offensore era a sua volta un milite la pena si riduceva ad un anno d’esilio ed alla perdita del cavallo.

I militi avevano diritto di girare armati in ogni luogo: potevano essere feudatari o figli che non ereditando il fondo paterno si dedicavano alla milizia: questi ultimi erano in grande onore presso il sovrano perché avevano abbracciato la carriera militare.

I Borghesi erano i semplici cittadini liberi da qualsivoglia dipendenza feudale. Potevano possedere solo beni non feudali (allodiali o burgensatici); Burgensis era il cittadino che non abitava in campagna ma in città.

I  Rustici o Villani  erano coloro dedicati al servizio dei feudi, ma la loro condizione dipendeva dal titolo per cui erano obbligati a servire: c’era chi era legato al fondo col corpo (servi per captitudinem) o perché abitavano o coltivavano un feudo servile (dovevano effettuare delle prestazioni dette angariae e per questo non potevano liberarsi dal loro giogo).

Questi ultimi erano detti propriamente rustici o villani, mentre i primi servi della gleba. I villani non potevano testimoniare in giudizio e le loro mogli erano dette ancillae ovvero schiave.

Il servo poteva esser venduto, pignorato, e battuto a volontà dal suo signore: non aveva facoltà di sposarsi secondo le sue volontà, né di vendicarsi ove avesse acquistato la libertà.

Un giudeo o un musulmano non potevano comperare però un servum christianum, o tenerlo in schiavitù sotto qualsivoglia pretesto.

Federico II decise di mantenere la schiavitù, così come accadeva al tempo dei romani, ma apportò diversi miglioramenti della condizione servile.

Proibì ai Baroni di opprimere ingiustamente i propri vassalli; ammise che i servi potessero possedere beni, e alienarli ad estranei, anche senza il permesso del loro padrone: cosa che prima era assolutamente vietata.

Si riconobbe ai servi una personalità loro propria in molti rapporti, e nei giudizi fu ammesso il giuramento e la testimonianza degli schiavi nelle cause dei loro pari.

Quindi una Costituzione stabili che non si potessero vendere i servi se non per liberarli, e che i liberi non si potessero ridurre mai più a condizione servile.

Arabi ed Ebrei goderono di una particolare protezione: pagavano un tributo particolare, erano sicuri nelle cose  e nelle loro persone: ebbero vera e libera proprietà; stessa considerazione ebbe il sovrano per i grandi ecclesiastici o secolari.

Federico II favori la immigrazione di quegli stranieri[25], i quali, per le loro capacità o per altri titoli, potevano arricchire lo stato.

Gli stranieri erano poi soggetti alle pene medesime dei cittadini, ma  le frodi commesse a loro danno erano punite con doppia pena; potevano possedere beni immobili e così erano ammessi a pubblici uffici[26]  ed a tutti i diritti e i privilegi dei cittadini.

Nel 1240 gli stranieri avevano il diritto di maritarsi con donne siciliane purché fossero fedeli e di buoni costumi, dimorassero almeno da dieci anni, nel regno, ed avessero contribuito, per la congrua parte, al pagamento delle tasse.

Federico II vietò l’albinaggio ossia la facoltà di introitare alle casse regie le sostanze degli stranieri:  ordinò che fosse accordata agli stessi piena facoltà di testare, stabilendo pure che, ove non  avessero disposto prima di morire, l’eredità loro si fosse devoluta a chi v’era chiamato per legge. E se questi non si trovava sul luogo in cui lo straniero era morto, le cose di lui si deponevano in una chiesa, e lo si aspettava per un anno. Inoltre se nessuno si presentasse a richiedere legittimamente tale eredità essa veniva erogata in beneficenza.

3. Diritto civile

Il diritto civile ai tempi di Federico II era assai vario perché diverse erano le popolazioni che abitavano il Regno.

Le azioni private erano dunque regolate sostanzialmente dalle particolari consuetudini delle persone e dei luoghi.

Federico II volle che la base della sua legislazione fosse quella romanistica che considerava diritto comune: entrava cioè in vigore ogniqualvolta il suo Statuto taceva.

Diamo un cenno in primo luogo delle regole concernenti le persone ed in particolare la famiglia.

Già sotto Ruggero II si stabilì che per il matrimonio era necessaria la pubblicità e la benedizione sacerdotale; in caso contrario le nozze erano illecite, si perdeva la dote e non si poteva testare a favore dei figli.

Per le nozze delle donne nobili era anche necessario l’assenso del re e spesso questo non arrivava (se non dietro pagamento di grandi somme) e dunque i beni ereditari venivano riversati al fisco, per difetto di successibili.

Ciò anche sotto Federico II che vietò pure ai cittadini di sposarsi con donne forestiere, sotto pena di perdere tutti i beni posseduti nello stato.

Disciplinò anche il ratto ai fini di matrimonio dichiarando inefficace qualunque consenso, e nullo il matrimonio del rapitore con la rapita che invece all’epoca era molto comune.

Circa il nuovo matrimonio sappiamo che per il legislatore normanno non era possibile risposarsi sino a che il proprio coniuge fosse vivo, a meno che la donna non fosse adultera e quindi soggetto di ripudio; forse nel regno svevo era possibile la separazione, ma nulla fu disposto da Federico sulla materia e sul divorzio.

Il primo effetto del matrimonio era la fedeltà: il marito poteva uccidere la moglie quando l’avesse colta in adulterio, ma doveva farlo all’istante.

Non era concesso alla moglie di vendere cose appartenenti e non alla dote, assumere obbligazioni di qualsivoglia carattere, od esercitare la mercatura senza il consenso del proprio compagno. Il quale conservava altresì l’amministrazione di tutte le sostanze della moglie, e ne percepiva i frutti; la rappresentava in giudizio, in modo che, senza il permesso del marito, lei non poteva adire il tribunale contro i terzi.

Questi precetti li ritroviamo ancora nel nostro codice civile unitario.

Erano vietate le donazioni tra coniugi: addirittura si consideravano dati a prestito perfino l’anello nuziale, le altre gioie, e gli ornamenti che la moglie avesse ricevuto dal marito o dai parenti di lui. Si arrivò a vietare anche le donazioni agli estranei, per paura che con esse si volesse mascherare una donazione fra coniugi.

Per regolare gli interessi dei coniugi era possibile la sola comunione dei beni, istituto questo barbarico: quando nascevano dei figli si formavano tre parti uguali delle sostanze comuni, di cui una spettava al padre, una alla madre, e la terza alla prole.

In caso di morte di un coniuge, la sua parte passava ai figli, però nel caso morisse la madre la parte della defunta rimaneva in usufrutto al padre, con l’obbligo di provvedere ai figli, e di educarli finché egli vivesse, o passasse a seconde nozze.

La maggiore età venne da Federico II stabilita nel diciottesimo anno, anche se per Romani era stabilita a 25 e per i Longobardi 12.

Si poteva però ottenere la dispensa dalla minore età: quando si fosse fatto conoscere il buon senno, l’integrità della vita, e la buona condotta del minore. In tal. caso, dietro esame della Gran Corte, il sovrano era solito abbreviare la minore età di uno ed anche di due anni, secondo le circostanze speciali (ma il minore non poteva comunque vendere o ipotecare beni).

Federico II istituì la tutela gratuita dei minori, a cui nessun cittadino poteva sottrarsi. Se i minori possedevano un feudo la tutela si chiamava Baliato o Baliaggio e Bali vennero chiamati i tutori feudali. Il termine balius non va confuso con quello del Baiulo che era invece come vedremo un giudice. Il balio poteva ritrarre dal feudo solo ciò che era necessario al proprio mantenimento.

I tutori erano obbligati a rendere esatto conto della loro amministrazione, quando i pupilli fossero giunti all’età maggiore, innanzi al giustiziere della provincia, o ad altro giudice, a ciò destinato dal principe, e si stabiliva che ove essi, amministrando, avessero commessa frode manifesta, non solamente sarebbero stati costretti a risarcire ai minori ogni danno cagionato per propria colpa, ma altresì a pagare altrettanto al fisco, oltre a quelle pene che il giudice avesse creduto opportuno d’infliggere.

Registriamo nel regno di Sicilia anche la tutela femminile che presso il Longobardi si chiamava Mundualdo.

Quanto alla successione Federico II fu un innovatore dato che sino a lui valeva la legge del maggiorascato maschile; stabilì che alla morte del padre succedessero tanto i figli quanto le figlie, maggiori o minori[27].

E se oltre ai maschi e alle femmine si fossero trovate delle sorelle del padre ancor nubili, di qualunque nazione o condizione fossero o franca o longobardica, o dei militi o dei borghesi, dovevano i maschi essere preferiti alle femmine, ma i fratelli o i nipoti dovevano maritare le sorelle o le zie.

Se sopravvivevano le sole femmine esse succedevano ad esclusione dei consanguinei;  se minori erano sottoposte al baliato del principe, il quale avrebbe poi curato di dar loro un marito, giunte che fossero ai quindici anni.

La donna inoltre doveva ricevere una dote consona che poteva anche stabilire il giudice: sino ad allora accadeva che le doti fossero simboliche e che i padri donassero alle figlie addirittura delle semplici ghirlande di fiori.

I figli rappresentavano, come in quasi tutte le leggi, il loro padre nella successione dell’avo, quando quegli fosse premorto.

Gli stessi criteri valevano sia per l’eredità paterna che per la materna.

I figli legittimi venivano esclusi dalla successione quando, per succedere ab intestato, avessero distrutto od occultato il testamento paterno.

Quanto ai figli naturali l’unica disposizione che si rinviene nel Codice riguardava i chierici: Federico ordinò che la Corte concedesse i  beni ai loro figliuoli, col peso di un’annua prestazione. In difetto di successori, i beni erano devoluti al fisco.

 I beni liberi dei chierici e quelli dei laici in terre demaniali, quando questi non avessero avuto eredi, dovevano passare al fisco per due terzi, e per un terzo erano destinati ai poveri a purgazione dell’anima del defunto.

 Quanto ai contratti non ci sono molte norme nel Codice perché il diritto romano già regolava molte vicende; tuttavia Federico introduce la prelazione[28] che i Romani non conoscevano: uno dei parenti più prossimi del venditore poteva escludere il primo compratore, qualora, entro il termine di un anno, egli offrisse lo stesso prezzo che l’altro aveva offerto.

Col volger del tempo tale diritto, dato ai parenti, venne esteso ai comproprietari, e, in mancanza di questi, anche ai confinanti.

Venne però imposto a chi voleva farne uso, di prestar sacro giuramento che non per conto di un terzo, sì acquistava il bene ma lo si faceva per proprio vantaggio; gli venne inoltre proibito di alienare nuovamente, per un certo numero di anni, il fondo acquistato.

Federico proibì di apprendere i buoi e i carri dei lavoratori nel tempo in cui un sequestro fosse operato per mancanza di pagamento d’un debito pubblico o privato: è una delle prime legislazioni che fanno salvi gli attrezzi del mestiere.

Quanto alla prescrizione i principi normanni stabilirono che  fosse di un anno, un mese, ed un giorno per tutte le cose possedute in buona fede. Federico II abolì questa norma e stabilì per il possessore di buona fede una prescrizione di 10 anni.

Le prescrizioni contro il fisco, ch’erano prima troppo brevi, vennero prorogate ad un secolo.

Quanto all’usura la concesse agli Ebrei perché aveva bisogno dei loro prestiti, ma non alla restante parte della popolazione.

Molto interessante fu anche la disciplina che riguardava i medici.

Federico II stabilì che nessuno potesse esercitare l’arte medica senza aver ottenuto una licenza. In caso contrario sarebbe scattato il carcere e la perdita dei propri beni.

I giovani che volessero intraprendere la medicina dovevano frequentare un corso regolare di studi: per tre anni studiavano filosofia e per cinque il testo d’Ippocrate e di Galeno, tanto in teorica quanto in pratica.

Poi dovevano essere pubblicamente esaminati nel collegio medico di Salerno il quale concedeva lettere testimoniali per ottenere la licenza del re; a questo punto si doveva fare praticantato presso i maestri della medicina.

Una volta ottenuta la licenza del sovrano, il medico, qualunque cura facesse senza dolo, non era perseguibile penalmente.

Federico stabili ancora il numero delle visite necessarie agli ammalati, la retribuzione dei medici, e l’obbligo loro di curare gratuitamente gli indigenti.

Chi si fosse applicato alla chirurgia, doveva inoltre addestrarsi per un anno unicamente nelle operazioni.  Federico  istituì anche una cattedra di anatomia.

4. Governo, istituzioni giudiziarie, notariato e avvocatura

Per realizzare i suoi scopi l’Imperatore aveva bisogno di riordinare le istituzioni giudiziarie.

La politica era legata a doppio filo a quel tempo alle regole dei processi, specie quello criminale (come del resto accade anche oggi).

Egli era convinto che a nulla giovasse possedere buone leggi, se chi fosse deputato ad eseguirle, per ignoranza o per malizia, tradisse il mandato, e che la legge scritta restasse una buona intenzione e non altro, se non s’incarnasse nella ferma volontà del principe di farla eseguire, e nella costante e sapiente collaborazione dei suoi magistrati.

Già con Ruggero II vigeva il principio secondo cui per accedere ai pubblici uffici non era importante né la patria, né l’essere nato nobile o plebeo, ma solo possedere le facoltà dell’intelletto; perciò sotto questo principe si videro uomini di qualsiasi origine, fossero siriani o siculi, saraceni o francesi, elevati alle più alte cariche.

Questo principio portava con sé la conclusione che lo Stato venisse considerato come un’astrazione e dunque qui riposa la concezione dello stato moderno.

Federico II continuò a seguire questo modo di procedere.

Volle inoltre che fossero definiti e distinti anche gli obblighi dei magistrati e infine stabilì che la Gran Corte o Magna Curia (istituita nel 1193) divenisse il centro del potere giudiziario.

Il supremo consiglio del Principe era costituito da 7 grandi ufficiali (di fatto inamovibili) che erano parificabili ai ministri del nostro governo, che descriviamo in ordine di importanza:

1° il Gran Giustiziere, primo ministro di giustizia,

2° il Gran Contestabile, supremo capitano degli eserciti,

3° il Grande Ammiraglio[29], supremo capitano dell’armata navale e responsabile dell’amministrazione militare nautica,

4° il Gran Protonotario, ossia il Logoteta, o, come Federico lo appellava Libellensis, primo segretario del re, il quale aveva l’obbligo di promulgare le leggi, gli editti, le concessioni, e gli altri atti del sovrano,

5° il Gran Camerario, che aveva cura della pubblica economia, e del patrimonio del re, 6° il Gran Cancelliere, detto pure Iustitiarius Curiae, custode del segreto, e del sigillo reale,

7° il Gran Siniscalco, governatore della casa reale, con l’incombenza di provvederla di tutto il necessario e di occuparsi della caccia reale[30].

Le cariche degli ufficiali dovevano conferirsi con il voto del supremo consiglio del principe (già presente con Ruggero II) in base alla rettitudine d’animo e alla conoscenza delle leggi.

Gli incaricati prima di assumere il titolo, dovevano prestare sacro giuramento sui Vangeli di amministrare rettamente la giustizia verso tutti senza frode o prevaricazione.

Nella gerarchia giudiziaria del regno di Sicilia (già con Ruggero II) troviamo le seguenti cariche.

A capo stava il Gran giustiziere, presidente della curia, il quale risiedeva a corte, ed aveva a disposizione quattro giudici, col titolo di assessori, che lo servivano nel suo ministero.

Al secondo posto vi erano i Giustizieri provinciali o magistri justitiarii;  al terzo  i Camerari; e all’ultimo i Baiuli, Bali o Baglivi, ai quali ultimi Federico destinò diverse norme.

Fino a Federico II fare il giudice era un mestiere pericoloso e quindi i magistrati si facevano pagare lautamente dalle parti; ma il principe, come diremo, cambiò questa regola e volle una giustizia gratuita, salvo che per quella del Baiulo.

Il più importante giudice era il gran giustiziere che sedeva a fianco del sovrano, vestiva in rosso e faceva portare innanzi a sé, come segno del suo ufficio, una bandiera rossa (bannum sanguinis).

Egli obbligava le corti dei magistrati inferiori a spedire le cause in un termine ch’egli stabiliva: esaminava e puniva le mancanze di tutti coloro che esercitavano la giustizia.

Accordava il gratuito patrocinio alle vedove, ai pupilli, ed alle persone miserabili, e le faceva alimentare a spese del fisco; sentenziava nelle cause dei feudi non quaternati[31] dopo il giudizio del giustiziere e del camerario, ma egli solo giudicava cause di feudi quaternati. Riferiva poi al re, e si consultava con lui, quando la causa riguardava i contadi[32], le terre murate[33], le città importanti, le baronie, e i feudi importanti.

Doveva ogni anno visitare tutto il regno e vigilare sugli ufficiali regi.

Non essendovi accusatori, procedeva “per inquisizione”[34] ossia andava a cercarsi i criminali senza che vi fosse una denuncia di parte, e condannava chi fosse reo (ossia era sia accusatore che giudice) sulla base anche di un sospetto lieve dopo una indagine segreta, insomma deteneva un potere assai discrezionale (arbitrium).

Tutti erano sottoposti alla sua giurisdizione, e dalle sue sentenze si poteva solo presentare appello alla magna curia, cui presedeva, al di sopra di tutti, lo stesso sovrano.

La magna curia era tribunale di appello (le cui decisioni non erano impugnabili), e perciò giudicava in appello i grandi processi criminali; ma a lei apparteneva anche la cognizione, in prima istanza, delle cause per i delitti contro il re, delle controversie feudali più importanti, di quelle delle persone dedite al servizio personale del re stesso, e ancora di quelle dei poveri, ai quali era concesso di portare le loro doglianze, o i loro reclami alla corte del gran giustiziere, quando avessero temuto, nei giudizi locali, l’autorità di qualche potente avversario.

In altre parole Federico assimilava ai cortigiani, suoi preferiti, i poveri.

Al di sotto c’erano i Giustizieri provinciali (detti anche in seguito Praesides provinciae perché governavano una o due provincie).

I Giustizieri provinciali che duravano in carica un anno erano assistititi in sentenza da un giureconsulto detto giudice[35] e da un notaio.

Ai maestri giustizieri era affidata la istruzione e il giudizio di alcune cause criminali;  i delitti che meritassero pena capitale, i grandi furti, i danneggiamenti e i saccheggi delle case, gl’incendi, gli sradicamenti di alberi fruttiferi o di vigne, le violenze sulle donne, i duelli, le guerre private, le sedizioni, ed i delitti contro la persona del re: insomma tutti i crimini puniti con la pena capitale, con le mutilazioni del corpo, e con le multe di oltre venti augustali[36] (oggi sarebbero più di 400.000 €).

I Giustizieri provinciali svolgevano il loro compito gratuitamente.

Al pari del gran giustiziere, che visitava tutto il regno, i giustizieri provinciali, accompagnati da un giudice e da un cancelliere, avevano obbligo di percorrere ogni anno tutti i luoghi da loro dipendenti.  Punivano seduta stante chi fosse colto sul fatto, ordinavano l’arresto degli assassini contumaci e fuggitivi, e potevano, per tutti questi casi,  condannare e giustiziare senza processo (ad horas vel ad modum belli).

I Giustizieri provinciali avevano anche compiti di riscossione delle tasse: Federico II faceva sei “collette” all’anno ad arbitrio suo[37]; il governo determinava la porzione assegnata ad ogni provincia e i Giustizieri  facevano la suddivisione tra i borghesi e i castelli di loro dipendenza; poi gli stessi contribuenti eleggevano giurati, che stabilissero la quota di ciascuno, avendo riguardo alle sostanze di ognuno. C’erano poi alcuni “collettori” per raccogliere più sollecitamente le collette che erano chiamati maestri questori.

Vi era ancora il giudice camerario (erano in sei in tutto il reame)[38] la cui potestà era di gran lunga inferiore a quella del giustiziere, costituiva il tribunale di seconda istanza per le cause civili; le quali per altro, se tra i privati e il fisco[39], andavano a lui direttamente in prima battuta.

Egli doveva sindacare i conti dei bali (dei tutori), e far punire i colpevoli, giudicare le contese dei privati con gli esattori delle imposte, sorvegliare gli appaltatori delle pubbliche rendite.

Anche la sua carica era gratuita.

Aveva presso di sé tre assessori ed un notaio, i quali, al pari di lui, duravano in carica un anno solo.

Gli Svevi istituirono ancora un Baiulo per ogni città o terra demaniale, che riprese le attribuzioni dei Difensori di città ed altre incombenze: si occupava come giudice ordinario delle cause civili (non quelle feudali) e di quelle criminali che non importassero pene afflittive del corpo[40]; regolava nelle assise i pesi e le misure[41] ed i prezzi dei commestibili, sorvegliava l’esazione dei tributi ed esercitava la polizia del proprio distretto.

Non era un giureconsulto, bastava che fosse un uomo probo[42] e  avesse la fiducia della Magna Curia,  ma veniva assistito da un notaio e da un giudice detto assessore[43] (nominati entrambi dal sovrano) che piegava il diritto all’equità e ai bisogni del tempo[44].

Il Baiulo aveva due mesi di tempo per giudicare le controversie civili; decorso il termine infruttuosamente le parti potevano adire i Giustizieri provinciali.

Ma quali erano le sue competenze in dettaglio? Riportiamo qui la regola delle Regie Costituzioni  sabaude del 1770 (tit. IV, lib. II)[45]; in alcuni luoghi il Baiulo operò sino al XIX secolo.

“1. I Castellani e Baiuli, che non sono giudici ordinari dovranno udire e decidere nel territorio delle loro castellanie le cause delle mercedi dovute agli operai, quelle delle nutrici, serve, miserabili, orfani, e simili, e tutte le altre modiche, e brevi, che possono spedirsi senza atti, o indagine giudiziaria.

2. Tali cause si termineranno senza scritti, o frustranti dilazioni; ma per mezzo di giuramento offerto, o riferito tra le parti, o come meglio sommariamente potrà farsi.

3. Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione dei confini, o altro incomodo che si pretendesse nei beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che siano uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto.

4. Nelle cause che richiedono ispezione giudiziaria, o nelle sopraddette, se eccederanno la somma di lire quaranta, ed il reo richiederà di essere rimesso al Giudice Ordinario, si asterranno di decidere, e rimetteranno le Parti al medesimo per un certo giorno non feriato, in modo tale che ricevano il compimento di giustizia, sotto pena della nullità, e restituzione dei danni e delle spese.”

Potremmo definire il Baiulo come uno dei primi giudici del lavoro, seppure le Costituzioni non lo definiscano giudice ordinario: le sue competenze le ritroveremo in capo al conciliatore delle Due Sicilie e a quello dell’Italia unita.

Il compenso del Baiulo era la trentesima parte della multa stabilita per la punizione dei delitti da lui giudicati e per i litigi composti. Il sopravanzo di queste ammende era riservato al tesoro del re, o alla cassa dell’alta corte di giustizia.

Al di sotto dei Baiuli vi erano i giurati; fino dal 1222, in ogni città e villaggio, sei giurati avevano il  carico di alcune funzioni di polizia: sorvegliare le monete correnti, i giochi, le osterie, le donne di mala vita, e simili.

Nel 1232 si aggiunsero due giurati, che dovevano vigilare sugli artigiani, i piccoli mercanti, e risolvere le controversie relative alle loro transazioni.

Nel regno di Napoli Federico II senti primo il bisogno di una polizia municipale, e di buoni regolamenti sulla salute pubblica.

Comandò con un suo statuto di non macerare lino e canapa se non ad un miglio  dall’abitato e di gettare al mare gli animali morti e altri materiali che recassero nocumento all’aria; e stabili che la multa d’un augustale dovesse colpire il contravventore. Avendo di mira sempre la salubrità del l’aria, pena quaranta augustali, vietò di fabbricare sepolcri entro la città; e volle che i corpi umani si seppellissero quattro palmi sottoterra.

Le costituzioni di Federico II si occupano dei pesi e delle misure, di cui era stabilita l’unità nel regno dalla Magna Curia, la quale imponeva a tutti i sudditi un procedere lealmente nei loro negozi.

Andavano soggetti per la prima volta, ad una multa più o meno grave a vantaggio del fisco; per la seconda, al taglio della mano e finalmente alla pena capitale, se ancora recidivi: 1) i venditori che frodassero nel peso, alterassero o mascherassero i commestibili; 2) gli orefici che adoperassero nei loro lavori meno di otto once d’oro di coppella, e meno di undici d’argento per ogni libbra 3) i macellai che vendessero una specie di carne per un’altra, o che non indicassero al compratore se fosse d’animale morto od ucciso; 4) i pescivendoli che conservassero i pesci del giorno prima; i venditori di cibi cotti che tacessero se erano del giorno prima; 5) i ceraioli che alterassero le candele; 5) gli osti che mescolassero il vino con l’acqua.

Federico II vietò ai sudditi di portare armi offensive e difensive. Ciò era solo concesso agli ufficiali del re, quando fossero nell’esercizio della loro carica; ma potevano ottener il diritto, come eccezione, i cavalieri ed i borghesi in viaggio[46].

I forestieri, entrando nel regno, dovevano deporre anch’essi le armi; e, contravvenendovi, cadevano nella pena stessa dei cittadini.

Federico dichiarò infami ed incapaci di qualsiasi ufficio pubblico e di testimonianza in giudizio tutti coloro che si abbandonassero al giuoco, sia delle carte che dei dadi. Alla qual pena venivano del pari assoggettati quelli che tenessero a disposizione degli altri carte da giuoco e dadi. Non importava lo stato sociale: il gioco era proibito anche ai cavalieri e ai nobili perché essi erano i primi a dover dare l’esempio.

Più tardi ordinò ai giustizieri di condannare ai lavori pubblici per un certo tempo quei cittadini che spendessero la vita a giocare.

Gli antichi non facevano sconti alle meretrici: già Carlo Magno aveva stabilito che l’uomo in casa del quale si fosse trovata una meretrice, dovesse portarla pubblicamente sulle proprie spalle in piazza per vederla flagellare; e se non lo faceva  veniva frustato lui stesso.

Nel reame di Napoli si ammisero le meretrici, ma si volle che esse fossero descritte in una speciale matricola, avessero un giudice a parte, e pagassero una gabella, come già avveniva ad Atene e a Roma.

Nelle città più importanti del Sud (Napoli, Amalfi, Sorrento) c’erano poi ai tempi di Federico II che li abolì, dei magistrati civili detti Compari o Ammensatori che erano conciliatori ed arbitri.

Vi erano poi i giudici civili che erano dei semplici laureati in giurisprudenza: le parti affidavano loro volontariamente le conciliazioni delle loro controversie; e pronunciavano sentenza solo in caso di mancato accordo; diremmo noi moderni che tale sistema può considerarsi un antenato del med–arb così diffuso nei paesi Anglosassoni. Le loro pronunce erano appellabili ai Governatori di Città[47].

Ricordo ancora che in Napoli, Salerno, Palermo e Messina vi era un foro privilegiato per la gente addetta al mare, e dei consoli, abili a comporre le controversie relative agli usi marittimi e commerciali, e a giudicare tutte le controversie civili e penali.

Federico II introdusse il cosiddetto sindacato per i magistrati. 

Stabilì che nell’uscire di carica fossero obbligati a rimanere cinquanta giorni nella provincia da loro amministrata, a mostrarsi in pubblico, a rispondere e soddisfare tutte le doglianze di chiunque si lamentasse del loro governo, e a sottostare infine all’esame che della loro gestione avessero fatto alcuni saggi (detti sindacatori) a ciò destinati[48].

Nelle adunanze pubbliche, che si tenevano a norma di quanto era stato decretato nel parlamento di Lentini,  tutti coloro i quali intervenivano avevano facoltà di proporre accuse e lamentele contro il gran giustiziere, i giustizieri provinciali, i camerari, i baiuli, e contro qualsivoglia altro che esercitasse uffici in nome del principe.

Il presidente dell’assemblea doveva trascrivere tutte le domande, e trasmetterle, con la sua firma, al sovrano.

Queste adunanze duravano otto giorni, ma potevano anche, ove fosse necessario per la natura od il numero degli affari, prorogarsi a quindici.

Per evitare problemi si prescrisse inoltre che i magistrati, durante il loro ufficio, e i loro subalterni e i domestici, non potessero ricevere denaro dai provinciali od altro; né acquistare immobili, costituire enfiteusi, contrarre nozze o sponsali, contrattare o negoziare.

Dobbiamo ora dare un cenno alla figura dei notai.

Nel regno svevo aumentarono il loro prestigio, erano degni di grande rispetto come gli alti magistrati.

Dovevano essere nati da legittime nozze e godere della  totale  libertà: il minimo peso servile o la minima subordinazione ad un feudatario si considerava ostacolo insormontabile.

I notai dovevano avere almeno ventiquattro anni; essere morigerati, avere  cognizione profonda degli usi e delle leggi dei vari popoli del reame.

Il loro numero era molto limitato: solo Napoli, Salerno e Capua, come città principali, potevano avere otto notari per ciascuna, ma nelle altre città non potevano essere più di cinque.

I notari dipendevano direttamente dal Sovrano che li nominava: l’onore non era ereditario ed era revocabile a piacimento del principe. Non potevano essere chierici.

Venivano inizialmente stipendiati solo dal fisco, ma col tempo si aggiunsero in loro favore altre provvigioni per la formazione degli atti, per le sentenze, per le stipulazioni dei contratti, e simili.

Federico II fu molto pignolo riguardo agli atti notarili: vietò che fossero  scritti su carta di cotone (detta bambagina) perché si lacerava e richiese che la stipula, sotto pena di nullità, dovesse effettuarsi alla presenza di un magistrato, e con la sottoscrizione delle parti e di testimoni degni di fede e di stima.

I testimoni erano richiesti in numero di due, ove l’atto riguardasse un valore sino a una libbra d’oro e tre se si fosse trattato di somma maggiore.

Assai significativa era poi la disciplina che riguardava gli avvocati: per esercitare dovevano sostenere un esame davanti ad una commissione nominata dal sovrano e conseguivano un diploma[49].

Poi dovevano giurare di non addurre argomenti e fatti che fossero contro la loro coscienza e di rinunziare altresì alla causa quando lo richiedessero speciali ragioni di onore.

Per chi trasgrediva il giuramento c’era una pena pecuniaria, la perdita del titolo e l’infamia perpetua.

Il loro onorario era costituito dalla sessantesima parte del valore della controversia e se essa era di valore indeterminabile la “parcella” veniva individuata dalla Magna Curia.

5. Il processo

Federico II in primo luogo distinse nettamente le cause civili da quelle penali[50], istituì il gratuito patrocinio che i Romani non conoscevano.

L’avvocato (detto “campione”) che difendesse gli orfani, le vedove e i minori era pagato dal tesoro.

Le vedove, i pupilli e gli indigenti non pagavano nessuna spesa e potevano essere anche mantenuti a spese dello Stato durante il corso della lite.

Le cause di queste categorie dovevano essere spedite prioritariamente; gli altri casi seguivano il mero criterio temporale.

Non si poteva introdurre nella causa un incidente se non vi era prima sentenza sulla questione principale.

Il tempo della causa era di due mesi, ma si deve tenere presente che all’epoca nei liberi comuni  i termini erano anche più ridotti.

Le ferie processuali erano brevissime: Natale, Pasqua ed alcune domeniche dell’anno legate agli a postoli e a Maria Vergine[51].

Ma come funzionava il processo?

Nei giudizi civili fu distinto l’esecutivo dal non esecutivo, ed il possessorio dal petitorio.

I giudizi nel possessorio erano esecutivi e quelli di rivendicazione erano ordinari; ma l’attore poteva ricuperare un possesso, anche quando il bene fosse stato alienato più volte.

Per le cause civili doveva essere sufficiente una sola citazione nella casa del convenuto; e, secondo la distanza del luogo, gli si assegnava il termine a comparire, il quale, per altro poteva essere prorogato per giusta causa.

Quando il convenuto non avesse obbedito alla citazione del baiulo, né risposto per mezzo di procuratore, doveva pagare un augustale al mese, e se avesse disobbedito alle citazioni dei magistrati superiori, avrebbe perso una terza parte dei suoi beni mobili che andavano al fisco.

La contumacia del debitore dava facoltà al creditore di porsi, a titolo di pegno, nel possesso dei beni di lui, di venderli, e di mantenere la somma dovuta ove il debitore non fosse comparso entro un anno.

Un momento fondamentale era la litis contestatio ossia il momento in cui il convenuto avesse risposto alle contestazioni dell’attore.

Şotto il governo dei Normanni, secondo il costume di tutti i popoli settentrionali, le accuse erano prodotte a voce.

Con Federico II non si poteva invece cominciare un giudizio, senza il libello scritto (una querela scritta), ad eccezione delle cause civili fatte per somma minore di due augustali (40.000 € attuali).

Il libello, nelle accuse criminali, doveva essere sottoscritto dal denunziante e dall’accusatore: i quali erano obbligati a prestar giuramento di non calunniare e a dare la garanzia di non desistere dal giudizio.

Se l’accusatore o il denunziante desistevano dalla causa prima che fosse cominciata la lite perdevano la sesta parte dei loro beni mobili; perdevano la terza parte a lite cominciata e non potevano chiudere la lite o differirla senza l’assenso del fisco.

Scoperto un calunniatore, era punito con la pena con cui si sarebbe punito il crimine che denunziava.

Il giorno della litis contestatio le parti dovevano produrre le proprie ragioni per iscritto. Dalla produzione il giudice fissava il termine per il giudizio.

Da questo momento le eccezioni erano possibili nel termine di tre giorni; ma si doveva giurare che non servivano per differire il giudizio e dovevano provarsi entro otto giorni. 

Il giudice doveva tentare più volte la composizione della lite.

In verità Federico II escludeva dalla composizione solo le controversie che apparissero terribili secondo il diritto comune, sia prima che durante il giudizio: “Dopo (o prima) che le parti si sono presentate davanti al Giudice, è permesso concludere accordi legali e transazioni fuorché nei casi  di offese straordinarie che per il diritto comune sono considerati (ed in effetti sono) terribili[52].

Vi era quindi un diritto generale di comporre la lite in capo alle parti ed il giudice appunto poteva provvedere alla composizione.

Tuttavia il limite era sempre quello della litis contestatio: il diritto delle parti di comporre la controversia si fermava al momento prima dell’esposizione della ragioni.

Dopo questo momento la composizione doveva essere autorizzata dal giudice: ”A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà la diminuzione fiscale.(b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna, (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare[53].

Se la composizione non riusciva Il giudice imponeva ai litiganti il giuramento di non calunniare e diceva loro che nel caso di spergiuro li avrebbe condannati alla pena minacciata a tal delitto, poi li interrogava, e infine decideva.

I giudizi criminali furono distinti in due classi: ordinari e straordinari.

Gli straordinari avevano luogo contro gli infestatori di strade (i briganti), gli assassini, gli omicidi, i ladri manifesti, ed altri malfattori.

Si agiva “per inquisizione”, e a spese del fisco: essi venivano giudicati sommariamente e subito dopo si faceva sentenza e si provvedeva alla punizione.

Con lo stesso procedimento si condannavano alla realizzazione di opere pubbliche gli uomini noti come dissoluti, i facinorosi e i cattivi esempi.

Per gli altri delitti era invece  prescritto il giudizio ordinario.

Questo non doveva durare in istruzione più di tre mesi; il processo vero e proprio era al massimo di dieci giorni entro cui ci doveva essere assoluzione o condanna.

Se nel termine stabilitogli l’accusato regolarmente citato, non si fosse presentato davanti ai giudici ovvero se non fosse comparso nessuno per lui a legittimarne l’assenza, scattava la condanna al bando, con la perdita della terza parte dei mobili a vantaggio del fisco, ma l’accusato per due mesi non poteva essere ucciso.

Dopo questo tempo diventava invece fuorbandito, e, trascorso un anno, fuorgiudicato (foro judicatus), cioè veniva condannato alla pena capitale, e spogliato di tutti i suoi beni.

Federico non solo permetteva che venisse ucciso, ma eccitava tutti i cittadini a farlo, promettendo addirittura un premio[54].

Se al contrario l’imputato si fosse presentato nell’anno, e avesse fornito garanzie proprie o per mezzo di altri, poteva difendersi anche fuori del carcere.

In tutte le cause civili l’esame dei testimoni poteva essere fatto dai giudici del luogo ove quelli dimorassero; ma per le cause feudali che erano di competenza della Magna Curia le parti erano obbligate a presentarsi; e cosi anche per le cause criminali.

Se però i testimoni da esaminarsi fossero  stati vecchi od infermi e non trasportabili la Gran Corte poteva delegare il loro esame ai giudici del luogo: i quali allora dovevano, innanzi tutto, esaminare se in realtà i testi fossero, o meno, in tali condizioni.

Ove il giudice, cui era commesso l’esame dei testimoni, fosse venuto meno al suo mandato, doveva  ristorare i danni alle parti e pagare il terzo dei suoi beni mobili al fisco.

Fu stabilito che nessun angario o villano, o rustico, o, in generale, di nascita vile, potesse deporre contro i conti, i baroni ed i militi; e che contro queste nobili persone si dovessero ammettere solo i cittadini di buona fama, e appartenenti alle prime classi della società.

I testimoni dovevano avere una certa condizione ed essere in un certo numero: ad esempio l’accusa ad un conte doveva provarsi con due testimoni conti, o quattro baroni, od otto cavalieri, o sedici borghesi.

Solo l’accusa di alto tradimento poteva essere sostenuta da qualunque cittadino.

Quando un testimone non avesse obbedito alla chiamata del giudice doveva pagare in pena il terzo dei suoi beni mobili; a chi testimoniava il falso veniva tagliata la mano[55] così come a tutti gli spergiuri.

La testimonianza era ricevuta da un giudice ed un notaro, i quali avevano obbligo di far presenziare, per maggior garanzia, alcune persone di conosciuta probità, che sapessero leggere e scrivere, e dette perciò testimoni letterati.

Chi era legalmente intimato, o chi si presentava a deporre su un fatto, doveva in primo luogo giurare sui Vangeli di dire il vero; poi veniva interrogato se conoscesse il fatto di cui si trattava, e come lo conoscesse.

L’atto con il quale erano registrate le interrogazioni e le risposte, veniva sottoscritto dal giudice, dal notaro, e dalle altre persone presenti.

Un cenno alle prove diverse dalla testimonianza.

Sino a Federico II non esisteva il libero convincimento del giudice, erano assolutamente ordinarie le prove dette paribili ossia di evidenza dei fatti.  

Fra le più comuni va annoverata quella della croce, in cui gli avversari si ponevano diritti in faccia alla croce, e quello che per primo cadeva a terra era giudicato colpevole per intervento divino.

Vi erano poi quelle dell’acqua fredda o bollente, e del ferro caldo.

Si legava il convenuto e lo si gettava in acqua. Se rimaneva a galla era colpevole perché si pensava che l’acqua (in quanto suscettibile di essere benedetta)  non avrebbe voluto celare nel suo seno un colpevole.

Nel secondo caso si obbligava l’accusato a camminare a piè nudi sopra carboni accesi, sopra vomeri arroventati, od anche sopra una spranga di ferro benedetta[56].

Era poi diffuso il duello giudiziario in Germania, Italia (soprattutto nel Meridione), Francia ed in Inghilterra: chi sapeva usare meglio le armi aveva ragione.

È di Federico il merito e l’onore di aver vietato il combattimento giudiziario e tutte le altre prove paribili.

Nella sua costituzione forse più importante stabilì che le prove dette paribili fossero contro la natura e che non dimostravano alcuna verità. Le bandì dal regno e sancì che nei giudizi si ammettessero quelle sole prove stabilite dal diritto romano e dalle costituzioni del regno. Condannò inoltre in linea di principio come assurdo il duello.

Lo conservò per i cavalieri e per i nobili, quando fossero mancate le prove giudiziarie; lo permise ad ogni classe di uomini quando si trattasse di controvertere sui delitti contro il re, inoltre per gli avvelenamenti, per gli assassinii clandestini, allorché la verità non si fosse potuta stabilire dall’accusatore, e restassero dubbi sulla colpevolezza. Ma il legislatore dichiarò che queste erano disposizioni eccezionali.

Tuttavia i fatti successivi dimostrano che questi erano solo bei principi: il duello rimarrà in auge sino al XX secolo in tutta Europa.

Fu mantenuto invece da Federico il sistema probatorio legato alla tortura anche nei confronti degli uomini liberi[57], anche se fu circondato da cautele: poteva esercitarsi solo quando si trattasse di delitti contro il re, ci fossero forti indizi e il reo fosse uno sgherano baronale (ossia un “bravo” di manzoniana memoria).

Inoltre il giudice non doveva tener conto delle confessioni fatte nel momento del dolore, ma era necessaria una deposizione a mente quieta e tranquilla.

Nelle cause civili diverse da quelle feudali era lecita poi la sospensione e la dilazione. Erano concessi gli appelli per i giudizi non esecutivi; e nel criminale, per i delitti ordinari, purché i rei si presentassero entro cinquanta giorni.

L’appellante doveva comparire personalmente e non poteva andarsene prima che il giudizio fosse terminato sotto pena dell’annullamento dell’appello.

Si appellava dai baiuli ai camerari, dai camerari e giustizieri al gran giustiziere, e da quest’ultimo alla Magna Curia, e contro le sentenze di essa non c’era più appello.

Ciascuno doveva difendere la sua causa avanti al magistrato o da sé, o per mezzo di avvocato.

Era proibito, escluso il caso in cui si trattasse di scoprire qualche importante verità, d’interrompersi l’un l’altro, e pagava una multa chi, tre volte ammonito, non avesse smesso di interrompere. Ma la multa era diversa a seconda della condizione della persona:  un villano doveva pagare un augustale, un borghese due, un milite quattro, un barone otto, ed un conte sedici.

Federico fu anche il primo a stabilire che tutte le sentenze fossero scritte[58].

Il notaio doveva scriverle in presenza del magistrato, dei giudici e di più testimoni. Doveva porre in principio la data, il nome del sovrano, e l’anno del regno; in ultimo la sottoscrizione del magistrato, dei giudici e dei testimoni.

Il notaio o altra persona a ciò destinata dal magistrato, aveva facoltà di dare al vincitore della lite, che l’avesse chiesto, un sunto del processo[59].

Per una norma del 1232 il gran giustiziere doveva poi raccogliere tutte le decisioni dei magistrati, affinché queste servissero di norma per i casi avvenire. Le decisioni, raccolte e distribuite con ordine, costituirono i libri del diritto locale[60], a cui ricorrevano, con somma utilità, tutti coloro ch’erano chiamati a rendere  giustizia.

6. Il diritto penale

Ai tempi di Federico II il sistema penale prevedeva un’assurda applicazione di diversi supplizi ai reati maggiori, ma non vi era una gradazione e tutto dipendeva dall’arbitrio del giudice.

Inoltre c’era la possibilità di liberarsi dalla pena pagando una certa somma perché la giustizia era concepita come riparativa nei confronti del danno al privato e non alla società.

In epoca longobarda accanto al guidrigildo (ossia all’aestimatio capitis) c’era il fredum che era una tassa pagata alla corona: ma non si pensava che fosse una sorta di riparazione per la comunità turbata ma solo il salario del magistrato.

In merito rileviamo sin d’ora che Federico non voleva tanto punire i crimini, ma prevenirli[61]. Anche in questa convinzione risiede la sua importanza e la sua modernità.

Le prime disposizioni penali degne di nota nel codice di Federico II, sono quelle contro gli eretici. L’imperatore, sebbene tacciato sovente di eresia e scomunicato, combatté vigorosamente gli eretici cercando di essere campione della religione.

Gli scomunicati che non si fossero ravveduti entro un anno erano colpiti dall’infamia, diventavano inabili alle magistrature, all’avvocatura, e al notariato, incapaci di ereditare e di far testamento. Non potevano chiamare altri in giudizio o testimoniare. L’infamia e le incapacità si trasmettevano anche  ai discendenti fino alla seconda generazione.

Federico II peraltro considerava eretici non solo gli erranti in fatto di fede, ma anche tutti coloro che ardivano ribellarsi a qualsiasi autorità.

Difese però i sudditi ebrei e i musulmani perché era convinto che le persecuzioni dei cristiani nei loro confronti fossero troppo violente: c’era un’ammenda di 50 augustali per chi uccidesse un’appartenente a queste fedi religiose.

Però la legge cattolica doveva essere difesa: i bestemmiatori perdevano la lingua  senza distinguere se la bestemmia fosse rivolta contro Dio o contro la Vergine.

C’era la pena di morte per coloro che distruggessero o saccheggiassero le chiese o rubassero gli arredi nella notte.

Veniva tagliata la lingua a coloro che avessero deposto il falso in giudizio, la mano a quelli che avessero violato un sepolcro o spogliato un morto; vi era poi la pena di morte per coloro che avessero alterato le lettere e le ordinanze reali, per i distruttori di testamenti pubblici, i falsari di monete ed i corruttori di testimoni.

Il piromane doloso era condannato a morte, mentre quello colposo poteva cavarsela con una multa se avesse dimostrato che l’incendio non era doloso.

Federico II era spietato coi crimini che riguardavano la sua autorità e la sua vita; chi le metteva in pericolo veniva rivestito con delle cappe di piombo a cui si dava poi fuoco; addirittura uno scriba che aveva sbagliato nello scrivere il suo nome venne condannato a morte.

Purtroppo il principe teneva in poco conto la vita umana: fece morire in carcere il suo primogenito accusato di aver attentato alla sua vita e anche Pietro delle Vigne fece una brutta fine perché accusato ingiustamente di aver tradito la fiducia del suo signore.

Chi attentava alla sua vita perdeva la propria e tutti i beni famigliari. Ma a questa pena veniva condannato anche solo chi avesse criticato le sue deliberazioni.

Addirittura si vietava all’accusato la facoltà di conoscere i denunzianti ed i testimoni, di avere copia delle deposizioni, di difendersi a viso aperto ed in pubblico, davanti ai giudici.

 Nonostante tutto ciò proclamò in generale che la severità della pena non dovesse superare la gravità del reato.

Qualunque colpa commessa da una donna, o a danno di lei, doveva essere punita con pari rigore  rispetto a quella commessa dagli uomini.

A tutela del buon costume stabilì che le mezzane di amori illeciti fossero colpite da infamia perpetua, dovessero essere frustate, o avessero il naso mozzato, o un marchio in fronte.

Si doveva troncare il naso anche a quelle madri che facessero disonesto mercato delle figlie: però andavano esenti da questa pena quelle che, costrette dalla povertà, consegnassero le figlie al piacere di uno solo, da cui sperassero sostentamento.

In altra costituzione ordina la confisca di tutti i beni e la morte per gli adulteri e impone che la donna infedele non si restituisca al marito:  egli poteva ucciderla solo al momento del fatto, ma comunque il rientro in casa poteva essere pericoloso.

Il marito che avesse colto sul fatto la moglie adultera poteva però essere misericordioso e mozzarle solo il naso; se anche questa pena non fosse stata inflitta allora la donna avrebbe dovuto essere pubblicamente frustata perché costituisse esempio per le altre.

Qualora il marito dovesse vendicarsi però doveva uccidere sia la moglie che l’amante; se avesse risparmiato l’amante o lo avesse agevolato nella fuga avrebbe potuto essere perseguitato dai parenti dell’uccisa, e condannato a morte; gli Svevi non tolleravano le vendette incomplete.

Federico infliggeva una multa di quattro augustali a coloro che non fossero accorsi alle grida di una donna violentata e che, potendo, non le avessero recato pronto soccorso.

Puniva con la morte la violenza ed il rapimento, ma quando ci fosse stato qualche dubbio, e l’accusa non apparisse sufficientemente provata, allora riservava a sé, od alla sua Corte, l’inquisire e il giudicare.

Anche la libertà morale della donna, di qualsiasi condizione essa fosse, era  protetta sotto Federico, tanto che anche la violenza ad una prostituta veniva punita con la morte.

Ma ove invece la donna avesse recato false lagnanze di violenza, allora doveva essere impiccata, come sarebbe stato, se colpevole, l’individuo da lei denunciato.

In generale si può dire che il delatore o l’accusatore scientemente calunnioso, veniva sottoposto alla pena stessa a cui sarebbe stato soggetto l’imputato, ove fosse stato trovato colpevole.

Importante è sottolineare che Federico II obbligò i cittadini al giuramento di non farsi ragione con le armi, ma di porgere le proprie denunzie ai tribunali; e minacciò tutto il suo sdegno per chi osasse contravvenire a simili ordini; allo stesso scopo vietò l’uso delle rappresaglie.

Chi avesse percosso altri spargendo sangue era condannato al taglio della mano e a morte chi percotendo avesse ucciso. Vi era però l’impunità per chi fosse stato costretto ad uccidere altri per salvare sé stesso.

La semplice percossa era invece punita con la multa.

L’omicidio effettuato invece dal fanciullo (impubere) e dal pazzo non andava punito, se questi avessero ucciso senza malignità d’animo o in preda ad una crisi psicotica.

Il padre però poteva sottrarre i figli minori puberi alle pene corporali se avesse pagato una multa.

L’avvelenamento era punito col taglio della mano. La vendita dei veleni era peraltro proibita.  Federico vietò peraltro a tutti i cittadini il tener veleni non necessari a qualche medicamento, e ordinò parimente di gettare in mare le erbe velenose, perché queste potevano essere nocive agli animali ed agli uomini.

Il furto semplice era punito con pena pecuniaria; ma questa doveva essere molto più mite per il furto di quantità minore dei venti augustali.

Federico II è il primo a distinguere tra furto magno e furto parvo.

La refurtiva doveva sempre essere restituita, e non potendo, doveva darsene il giusto equivalente; nel caso di furto di cosa immobile si doveva aggiungere in pena il doppio del valore, e per la cosa mobile il quadruplo.

La multa per il furto commesso in tempo di notte veniva aumentata fino al quadruplo, mentre si limitava al doppio nel furto diurno.

A chi non pagava la multa veniva tagliato il piede o la mano.

La pena per il furto era la morte se il reo lo avesse commesso per la terza volta.

Venivano punite più gravemente le sottrazioni operate durante un incendio od una pubblica calamità.

Chi trovava dei beni e non li avesse consegnati ai giustizieri provinciali era considerato un ladro.   

Bibliografia:

C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione dei conflitti, Aracne Editrice

Costitutionum Regni Siciliarum Libri II Ad Frederici II. Imperatoris ET Regis Constitutionem, Neapoli MDCCLXXIII, Semptibus Antoii Cervonii

A. DEL VECCHIO, La legislazione di Federico II imperatore, Fratelli Bocca, 1874

R. GUISCARDI, Saggio di storia civile del municipio napolitano, Tipografia di F. Vitale, Napoli, 1862.

J. L. A. HUILLARD-BREHOLLES, Historia Diplomatica Friderici Secundi, vol. IV.

L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano,

vol VIII p. I, Unione Tipografico–Editrice, Torino, 1896.

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[1] Federico Ruggero di Hohenstaufen (Jesi, 26 dicembre 1194 – Fiorentino di Puglia, 13 dicembre 1250), è stato re di Sicilia (come Federico I, dal 1198 al 1250), duca di Svevia (come Federico VII, dal 1212 al 1216), Re dei Romani (dal 1212) e poi Imperatore del Sacro Romano Impero (come Federico II, eletto nel 1211, incoronato dapprima ad Aquisgrana nel 1215 e, successivamente, a Roma dal papa nel 1220) e re di Gerusalemme (dal 1225 per matrimonio, autoincoronatosi nella stessa Gerusalemme nel 1229). Fonte Wikipedia.

[2] Federico splende non solo come legislatore, ma anche come  restauratore del sapere; e considerato uno dei più antichi cultori e protettori della poesia e delle lettere italiane. Desiderava che ai suoi sudditi fosse offerta almeno l’istruzione elementare (ars grammatica), perché la cultura li avrebbe resi più valenti nel dirigere la cosa pubblica, e nel difendere la famiglia e la patria.

L’imperatore stesso conosceva il latino, il volgare, il tedesco, il francese, il greco e l’arabo.

[3] «Oportet igitur Cesarem fore justitie patrem et filium, dominum et ministrum; patrem et dominum in edendo justitiam, et editam conservando; sic et in venerando justitia sit filius, et in ipsius copiam ministrando minister». Constit. I, 31: De observatione justitie.

[4] Le preesistenti magistrature che non si sottomettevano al sovrano furono abolite perché la giustizia non poteva che essere amministrata in suo nome. 

[5] Questi libri andarono perduti nella furia popolare del 1161 e veniva solo descritto il sistema dei servigi dovuti alla Corte dai  feudi o dalle terre che erano soggette a certe prestazioni.

[6] Pertanto egli chiamò intorno a sè i più chiari giureconsulti di quei giorni, fra i quali basti ricordare quei tre sommi, che furono Taddeo da Sessa, Roffredo Epifanio da Benevento, e Pietro della Vigna (l’ son colui, che tenni ambo le chiavi/ Del cuor di Federigo, e che le volsi/ Serrando e disserrando si soavi,/Che dal segreto suo quasi ogni uom tolsi. Dante, Inferno, XIII.)

[7] In queste corti si pubblicavano le costituzioni che riguardavano il governo dello stato, e che fissavano il diritto pubblico, regolando tutte le questioni di giurisdizione e di proprietà. Qui ancora si statuivano le alleanze, le riforme interne, le spedizioni militari. Queste assemblee, chiamate dagli autori Curiae generales, e più frequentemente negli atti Curiae solemnes, erano da lungo tempo in uso nella Sicilia come nella Germania. E sappiamo che Ruggiero ne aveva tenuta una in Ariano nel 1140, e Tancredi in Termoli nel 1191. Composte di signori, ecclesiastici e laici, non si devono confondere coi parlamenti (Colloquia) in cui vennnero più tardi convocati i deputati della borghesia.

[8] Actum in solemni concistori Melphiensi, anno dominice incarnationis MCCXXXI, mense augusti.

[9] Come in precedenza si fece per le leggi longobarde.

[10] Federico non incluse nella sua raccolta nessuna delle leggi promulgate da Tancredi e da Guglielmo III, perché li reputava principi illegittimi.

[11] Approvate in un Parlamento di Capua.

[12] Composte nel 1232 e 1233.

[13] L’autografo del codice federiciano si è sventuratamente perduto nelle molte distruzioni di monumenti, avvenute sotto gli Angioini, o ne’ disordini del Vespro.

[14] Dal 1130 al 1154. Costanza sua figlia era la madre di Federico II.

[15] Per regalie di diritto regio si intendevano le gabelle, i dazii , i plateatici, i pesi ed i portatici; le pene relative ai pesi ed alle misure, la pesca nei mari e nei fiumi, i salti delle acque, i mulini, le miniere, le saline e simili altri diritti.

[16] Le investiture andavano comunque tutte confermate dal re.

[17] Regalie: «bannum, placitum, districtum, talonium, pedagium, ripaticum, mercata, aque, aquarum decursus, piscationes, renationes, paludes, argentifodine, terrifodie, et quicquid metalli vet thesauri in terra sua inveniri potest, alpes quoque et montes et valles ot omnia ea que ad nos et imperium spectant ». Húillard Bréholle, Historia, vol. II, pag. 183.

[18] Cosa che fecero per primi gli Svevi.

[19] La moneta corrente nel Regno era il soldo diviso in quattro tari d’oro che prendevano il nome dai luoghi ove si coniavano (Amalfitani, Salernitani, Siculi). Il conio era tuttavia spesso truffaldino e quindi si fissarono come monete immaginarie di conto la libbra, e specialmente l’oncia. Quest’ultima era considerata una effettiva moneta di oro, e la sua trentesima parte, che si diceva tari, veniva ad un tempo adoperata per designare la moneta ed il peso. Quindi dal tempo dei Normanni  cessò in parte l’uso di contrattare in soldi; l’unità monetaria fu l’oncia divisa in trenta tari; e i conti si fecero ad once ed a tarì, come appare dalle leggi e dai contratti di quei tempi. Federico mantenne lo stesso uso dei Normanni, ma aggiunse anche monete in rame e i cosiddetti Augustali.

[20] « Hoc nostre majestatis edicto in perpetuum valituro firmiter inhibemus prelatis ecclesiarum , comitibus , baronibus et militibus et locorum universitatibus, ne justitiarii officium in terris suis gerere audeant vel gerendum alicui demandare , sed magistro justitiario et justitiariis ab excellentia nostra statutis intendant ». Constit. I, 49

[21] Ea que ad speciale decus et merum imperium celsitudinis nosire spectare noscuntur, per presumptiones illicitas volumus o, nemine usurpari… Contra presentem prohibitionem nostri culminis satagentes, tam statuentes justitiarios quam statutos, terre sue publicatione mulctamus. Constit. I, 49

[22] « Nulli subjectorum nostrorum clerico vel laico liceat domibus Templi rel Hospitalis, seu cuilibet alicui loco religioso de quo nostre curie certum servitium minime debeatur, possessiones hereditarias vel patrimoniales vendere vel donare inter vivos aliquo donationis modo. Ceterum si in ultima voluntate aliquem de predictis locis heredem instituerit, tunc domus que institutionem vel legatum acceperit, teneatur infra annum alicui de proximis defuncti vel de burgensibus nostris relicta stabilia vendere; at si ultra annum facere predicta distulerit, possessiones ipsas post anni lapsum fisci nostri juribus volumus applicari » Constit. (Nova), III, 29: De rebus stabilibus non alicnandis ecclesiis. Già fino dal tempo della prima scomunica Federico aveva scritto: Quia semper fuit nostre intentio voluntatis, clericos cujusque ordinis ad hoc inducere, et maxime maximos, ut tales perseverarent in fine, quales fuerunt in ecclesia primitiva; apostolicam vitam ducentes , humilitatem dominicam intuentes.

[23] Questa norma fu abolita solo dopo la morte di Federico. 

[24] Venivano eletti dal Comune ed erano detti sindaci.

[25] Soprattutto mercanti genovesi e veneziani che venivano  a portare industria e commercio nel Regno. Quantunque di città nemiche dovevano considerarsi neutrali.

[26] Già con Ruggero II si consolidò il principio rivoluzionario per cui chiunque avesse capacità intellettive poteva ambire alle cariche pubbliche.

[27] « Hac igitur lege nostra sancimus patre mortuo tam filios quam filias, puberes majores minoresve, ad parentum successione, absque sexus discretione, vocari ». Constit. III, 26,

[28] Il diritto fu però negato alle chiese ed ai monasteri.

[29] Terzo in ordine e in dignità, quantunque in alcuni tempi primo in potere, era vestito di porpora, sedeva nelle pubbliche cerimonie a destra del Re, dopo il Gran Contestabile. A lui era affidato il comando del mare, così in pace come in guerra. Si occupava della costruzione e della riparazione delle navi e dei vascelli dello stato e del principe; era a lui affidata la custodia dei porti e delle coste del regno, in tutta l’estensione del litorale, e possedeva una amplissima giurisdizione civile e criminale sopra tutti gli ufficiali e tutti i cittadini dediti alle cose marittime.

Erano per tanto subordinati a lui tutti gli altri ammiragli inferiori stabiliti nelle provincie, i capitani dei porti, i protontini, i calefati, i comiti e i carpentieri.

[30] Federico II, oltre a parecchi parchi reali, e ad altri terreni riservati per la caccia, possedeva vaste foreste , pascoli, vigne, terre in coltura, mandrie, numerosi armenti affidati a servi, o dati in affitto. Intendenti, chiamati Secreti, avevano l’alta sorveglianza di questi beni, e corrispondevano direttamente con l’imperatore, cui rendevano conto della loro amministrazione.

[31] Feudi che non erano baronali e che potevano non avere beni o renditi non demaniali.

[32] La campagna che si estende intorno alla città.

[33] Presidi militari a difesa delle campagne

[34] Il processo romano-canonico era dotato di tre tipi di procedure:

1) quella per accusa (o accusatoria”);

2) quella per denuncia;

3) quella per inquisizione (o “inquisitoriale”)

[35] Per tutto il Medioevo l’appellativo di giudice riguardò il dottore in legge.

[36] Per ricordare le sue nozze con Isabella di Brienne (1225), Federico II fece battere nelle zecche di Messina e di Brindisi gli augustali o agostali, e i miezzi augustali, cosi chiamati dall’aquila imperiale. Gli augustali di oro avevano venti carati e mezzo; ciascuna libbra di peso conteneva dieci  once e sette tari e mezzo d’oro.

[37] La colletta prima di lui doveva essere fatta solo in particolari occasioni ben codificate: quando ci fosse pericolo per la sicurezza dello stato; quando si dovesse pagare il riscatto del sovrano prigioniero; quando il figlio o il fratello di lui fosse armato cavaliere, od egli stesso ricevesse la corona reale nella cerimonia della consacrazione; quando maritasse la figlia o la sorella.

[38] Titulus LXIV De quaestionibus inter fiscum & privatum moven.

[39] Le tasse erano di due tipi: dirette e indirette; le prime sulla proprietà e le seconde sugli oggetti di consumo e di manifattura. Le più pesanti riguardavano i beni di consumo e di manifattura; si distinguevano in diritti vecchi e nuovi e ve ne erano circa una trentina.

[40] Titulus LXV (Cognoscit Baiulus de omnibus civilibus causis, praeterquam de feudalibus ; cognoscit etiam de furtis et criminibus levibus, quae non imponunt membri abscissionem. Hoc dicit)

[41] Titulus LXVII De officio Bajolorum.

[42] Non poteva però essere né chierico né di bassa condizione.

[43] Gli assessori si sceglievano in tutte le provincie del regno fra i cittadini più chiari per senno, integrità di costumi, e grado sociale.

[44] L. SCAMUZZI, voce Conciliatore e conciliazione giudiziaria, in Digesto Italiano,

vol VIII p. I, Unione Tipografico–Editrice, Torino, 1896, p. 45.

[45] C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione dei conflitti, Aracne Editrice, 2014, p. 56-57.

[46] «Homines extra regnum postquam regnum intraverint, arma prohibita nullatenus deferre permittimus. Que si scienter detulerint, pene, quam contra delatores armorum, qui in regno morantur, edidi es, subjacebunt. Et ut ignorantiam simulare non possint, statim per officiales nostros, cum regnum intranerint, ipsis volumus hec esponi». Constit. I, 11: De intrantibus regnum.

[47] Introdotti con la prammatica De officio Bajuli. V. amplius R. GUISCARDI, Saggio di storia civile del municipio napolitano, Tipografia di F. Vitale, Napoli, 1862, p. 138.

C.A. CALCAGNO, Breve storia della risoluzione dei conflitti, Aracne Editrice, 2014, p. 12-13

[48] L’origine prima di questo istituto si trova già nel codice giustinianeo, il quale ordinava che cosi facessero tutti gli ufficiali cui fosse affidata l’amministrazione superiore delle provincie.

[49] Per dare un cenno degli atti di quella età, si pensi che nei tempi normanni e svevi si scriveva in greco, e taluni anche in arabo, quando  si trattasse musulmani;  alcuni atti erano anche in tre lingue, perché vi si univa il latino.

[50] Constit. I, 31: De observatione justitie

[51] Titulus LXXVII.

[52] Constit II, 57, De transactionibus

Postquam (alias priusquam) citata partes coram Justitiario compareant, liceat ipsis legitimas conventiones, & transactiones inire, praeterquam in enormibus injuriis, ex quibus illas tantum reputari censemus enormes, quae per jura communia designantur (quae habentur) atroces

[53] Titulus CVII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere. “Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus

tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possimus”.

[54] Una legislazione analoga si trova con Rotari con riferimento all’uccisione di un membro del clero.  Colui che riceveva

mandato dal re di uccidere un vescovo cattolico poteva farlo impunemente, e pure risparmiare i soldi del guidrigildo che ammontava a venti soldi.

[55] A Milano si tagliava invece la lingua.

[56] Questa si custodiva in una chiesa, la quale aveva tal privilegio, e che riscuoteva una tassa per siffatta cerimonia.

[57] a Roma invece poteva usarsi solo per gli schiavi

[58] Constit. I, 75: De sententiis in scriptis.

[59] Constit. I, 75, «Iustitiarius curie scribet omnes sententias, coram nobis in majoribus causis inventas… ut in posterum in casibus similibus ambiguitas rescindatur».

[60] In molti luoghi queste decisioni si chiamarono costume (coutumes), consuetudini, o bandi, trasportandosi cosi al libro il nome del contenuto.

[61] Intentionis nostre salubre propositum non tam circa punienda maleficia commissa versatur, quam ut in committendis eisdem via et materia precludatur. Constit. I, 10: De illicita portatione armorum.

La rivoluzione dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie in Spagna

In evidenza

In Spagna i mezzi alternativi di cui parleremo nella presente nota si chiamano MASC[1] e ricomprendono anche l’arbitrato. In Italia li denominiamo ADR sulla falsa riga anglofona, In Francia si fa invece riferimento ai MARC[2].

Così come nel nostro paese in Spagna esiste una legge sulla mediazione civile e commerciale[3] che però secondo il legislatore spagnolo del 2020 non ha espresso tutte le sue potenzialità.

Il Consiglio dei ministri spagnolo ha licenziato da ultimo un disegno di legge di più ampio respiro[4], fermo restando che la legge sulla mediazione generale[5] continuerà a dare i suoi frutti autonomamente.

Una riforma come quella descritta più avanti può trovare spazio in una nazione solo a condizione che non vi sia una mediazione amministrata come accade al contrario nel nostro paese; è già stata varata in Francia da diverso tempo anche se quella francese non è poi così incisiva come quella spagnola.

In altre parole è necessario che il mediatore non sia obbligato ad iscriversi ad un organismo per svolgere la professione. Anche se, dobbiamo anticiparlo, il legislatore spagnolo incentiva oggi l’iscrizione assumendo che un mediatore iscritto di sicuro ha la capacità tecnica per svolgere la missione del conciliatore (la conciliazione è uno dei mezzi considerati adeguati).

Da noi non è probabile che una riforma di questa portata arrivi mai perché ci sono troppe resistenze corporativistiche su diritti che ormai da dieci anni gli Organismi di mediazione considerano acquisiti.

Il disegno di legge spagnolo si applicherà, se si tramuterà in legge, anche alle controversie transfrontaliere. Non si applicherà invece alla materia del lavoro, penale, fallimentare ed amministrativa.

Il titolo I si intitola  “Mezzi adeguati per la risoluzione delle controversie” e già questa definizione segna un importante cambio di passo. Si è appresa pienamente la lezione statunitense secondo cui i mezzi non sono alternativi al processo ma adeguati alla situazione fattuale.

Per mezzi adeguati di risoluzione delle controversie si intendono in Spagna qualsiasi tipo di attività con cui le parti di un conflitto si accostano in buona fede per trovare una soluzione extragiudiziale, da sole o con l’intervento di un terzo neutrale.

La buona fede, ricordiamolo, è richiesta anche dalla nostra negoziazione assistita[6]ed è pure un caposaldo della negoziazione francese sin dal 1563.

Lo rimarco, perché diversi nostri commentatori tralasciano spesso di rilevare che l’attività negoziale debba essere conforme al principio di buona fede; laddove non sia stato posto in essere questo requisito dunque non si può dire che si sia messa in campo una negoziazione assistita.

Questi mezzi adeguati sono considerati dal disegno di legge spagnolo come una condizione di procedibilità ai fini dell’azione civile. L’oggetto deve essere lo stesso nella domanda dello strumento adeguato e nella domanda giudiziale, ma possono variare le pretese.

Questa è una norma molto opportuna perché da noi in Italia ci vuole identità di oggetto e di pretese. In Spagna si sono probabilmente resi conto che questo potrebbe essere un limite, si corre il rischio, in altre parole, di  processualizzare eccessivamente l’attività di mediazione che per definizione è invece senza schemi predefiniti.

Si considererà assolta la condizione di procedibilità quando si sarà ricorsi in alternativa ai seguenti strumenti:

  1. Mediazione: è quella della Ley 5/12 (la nostra mediazione che però da loro è oggi volontaria) che diverrà condizione di procedibilità.
  2. Conciliazione: viene effettuata da qualsiasi soggetto che conosca il diritto e abbia competenze tecniche, sia neutrale ed imparziale (avvocato, ufficiale di stato civile, assistente sociale, mediatore iscritto in un organismo, società di professionisti ecc.). Il conciliatore richiede alle parti proposte di soluzione, formula  eventuali soluzioni, in caso di accordo totale o parziale richiede agli avvocati delle parti di redigere i documenti legalmente corrispondenti, firma l’accordo in qualità di conciliatore insieme alle parti e ai loro legali, in caso di disaccordo, rilascia una certificazione comprovante che si è tenuta la conciliazione; se la parte chiamata ha rifiutato di partecipare alla procedura di conciliazione, lo indica nel certificato che può richiedersi dall’altra parte.
  3. Offerta vincolante riservata: ogni parte può fare una offerta riservata all’altra parte che ha un mese di tempo per accettarla; fatta l’offerta si rimane vincolati al suo contenuto e trascorsi i trenta giorni si può agire in giudizio; se chi ha fatto l’offerta viene condannata alle spese e la decisione è conforme alla offerta fatta e non accettata, si può però chiedere l’esonero dalle spese processuali o una diminuzione.
  4. Opinione neutrale di un esperto indipendente: Il parere può riguardare questioni legali o qualsiasi altro aspetto tecnico connesso con la formazione professionale dell’esperto; il parere che può intervenire nel processo rimane riservato e se accolto viene approvato dal tribunale ovvero elevato in atto pubblico dal notaio; se non viene accolto da una parte l’esperto indipendente lo farà rilevare documentalmente. Quest’ultima è una importante differenza rispetto allo stesso istituto presente nella legislazione americana e anglofona ove la cosiddetta valutazione neutrale non è foriera di conseguenze pregiudizievoli nel caso in cui il parere venga ignorato.
  5. altra tipologia di attività negoziale (anche negoziazione diretta) non legalmente tipizzata che consenta la ricezione da parte del soggetto chiamato di una proposta di negoziazione e che individui la data, il contenuto e l’identità del proponente.

La condizione di procedibilità si considererà assolta quando l’attività negoziale possa essere svolta direttamente dai legali delle parti assistite, nel caso in cui il loro intervento sia obbligatorio.

Per effettuare queste attività però i diritti delle parti devono essere disponibili. In caso divorzio, separazione ed annullamento (art. 102-103 Código civil) gli effetti potranno essere regolati dall’attività negoziale sopra citata (ma non deve esserci stata violenza nei confronti della donna). Non c’è invece da assolvere alcuna condizione di procedibilità nel caso di tutela ed adozione.

La decisione di utilizzare questi mezzi adeguati può pervenire da una parte, da entrambe o dal giudice su richiesta delle parti.

Le parti nello svolgimento dei mezzi adeguati devono essere assistite obbligatoriamente da un avvocato quando lo strumento costituisce condizione di procedibilità o vi è un collegamento con l’attività giudiziale:

  1. quando viene fatta una offerta riservata vincolante,
  2. quando si partecipa ad una mediazione o conciliazione ed il mediatore o il conciliatore non è un giurista.

L’assistenza dell’avvocato non sarà obbligatoria se l’importo della vertenza sarà inferiore a 2.000 € o qualora la legge lo eccettui espressamente.

Quando la richiesta di utilizzare un mezzo adeguato arriverà alla controparte si sospenderà il termine della prescrizione e della decadenza che riprenderà a decorrere dalla firma dell’accordo o dal mancato accordo.

Se viene avviato un procedimento giudiziario avente lo stesso scopo della precedente attività di negoziazione tentata senza accordo, i tribunali dovranno prendere in considerazione l’atteggiamento delle parti rispetto alla composizione amichevole e all’eventuale abuso del servizio di giustizia pubblica nella pronuncia sulle spese e anche per l’irrogazione di ammende o sanzioni previste.

I mezzi adeguati potranno essere anche avviati in videoconferenza (rispettando alcuni standard) e sotto i 600 euro questa sembra la soluzione più adeguata.

L’attività connessa ad un mezzo adeguato è riservata, salvo che non debba essere data la prova della partecipazione. Della partecipazione come condizione di procedibilità può darsi prova con qualsiasi documento (per la mediazione e la conciliazione ovviamente vi sarà un verbale che attesti anche la eventuale mancata partecipazione).

Una regola curiosa riguarda il fatto che se una parte propone i servigi di un terzo imparziale e l’altra  non li accetta, i costi del terzo sino all’accettazione sono sostenuti dal proponente.

Per avere valore di titolo esecutivo, l’accordo deve essere elevato ad atto pubblico da notaio o approvato giudizialmente dal tribunale. Unica azione concessa contro l’accordo è quella di nullità che potrà essere promossa solo per le cause che invalidano i contratti.

Vedremo dunque se nei prossimi giorni il disegno di legge in commento inizierà o meno l’iter parlamentare delle Cortes generales.


[1] Métodos Alternos de Solución de Conflictos

[2] Modes Alternatif de réglement des conflits

[3] Ley 5/2012, de 6 de julio.

[4] ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA

https://www.icab.es/export/sites/icab/.galleries/documents-contingut-generic/APL-eficiencia-procesal-Consejo-Ministros-15-12-2020.pdf?fbclid=IwAR3b80yySbO-alpA0SyJIIf8vbn6e7h-qXQyzSIxTRintb0rt0LrSFw6OVk

[5] O quella delle Comunità autonome per la loro competenza.

[6] 1. La  convenzione  di  negoziazione  assistita  da  uno  o  più avvocati è un accordo mediante il quale  le  parti  convengono  di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di  avvocati  iscritti  all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del  decreto  legislativo  2  febbraio 2001, n. 96. (art. 2 c. 1 d.l. 132/14).

Intervista con Carlo Mosca

Un regalo dell’amico e collega Carlo Mosca che mi inorgoglisce molto.

Essere intervistato dal padre italiano della mediazione trasformativa è stato per me un grande onore, nonché un piacere raro.

Qui potete trovare le interviste ai più noti mediatori ed esperti italiani e non del settore.

In un momento delicato per la mediazione ci voleva proprio qualcuno che mettesse in piedi una iniziativa per fare sentire forte e chiara la voce di coloro che la professano con tenacia.

La mia personale intervista si può trovare su you tube

Webinar gratuito sulla mediazione in Europa

Vi aspetto…

https://global.gotomeeting.com/join/606009957

StatiData di recepimento Direttiva 2008/52/CEData prima legge sulla mediazionePer attuazione DirettivaPer normazione
Slovenia21/06/200821/06/2008112
Lituania31/07/200831/07/2008213
Romania03/12/200922/05/2006310
Estonia01/01/201001/01/2010414
Italia20/03/201020/03/2010516
Slovacchia30/06/201001/09/200465
Portogallo18/07/201018/07/2010717
Grecia16/12/201016/12/2010818
Lettonia01/01/201114/12/2006911
Ungheria01/01/201117/12/2002102
Croazia28/01/201101/10/2003114
Bulgaria01/04/201117/12/2004126
Scozia06/04/201106/04/20111320
Irlanda del Nord18/04/201125/03/20111419
Austria28/04/201106/06/2003153
Regno Unito04/05/201104-05/20111621
Irlanda18/05/201118/05/20111722
Finlandia21/05/201109/12/2005189
Polonia26/05/201126/05/20111923
Svezia01/08/201101/08/20112024
Malta18-29/09/201021/12/2004217
Francia17/06/2008 17/11/201118-24/08/1790221
Lussemburgo05/03/201205/03/20122325
Spagna05/03/201205/03/20122426
Germania21/07/201221/07/20122527
Repubblica Ceca01/09/201201/09/20122628
Cipro16/11/201216/11/20122729
Paesi Bassi29/11/201229/11/20122830
Belgio22/03/20058
Danimarca01/01/201015

Le mediazioni in Europa

Le mediazioni in Europa

Sono un po’ sconfortato.
Ci sono alcuni stati della UE che hanno dichiarato al pubblico e alla Commissione meno mediazioni di quelle che ho tenuto io.
Questa considerazione mi fa pensare che a livello politico i 28 non potranno mai trovare un accordo.
I cittadini non hanno voglia di mediare e dunque perché dovrebbero desiderarlo i loro rappresentanti?
Nello specifico premesso che il numero delle mediazioni civili e commerciali gestite nei Paesi UE è di difficile se non impossibile ricostruzione, gli unici stati che pubblicano dati aggiornati attendibili sono Italia, Slovacchia, Finlandia, Lettonia, Bulgaria, Polonia e Portogallo.
Per numero delle mediazioni primeggiano Italia, Slovacchia (anche se il dato è del 2016) e Finlandia.
In fondo alla classifica troviamo Grecia, Bulgaria, Romania e Lettonia, ma i dati sono aggiornati solo in relazione alla Lettonia.
Eppure la mediazione transfrontaliera dal 2008 è stata introdotta anche per deflazionare il contenzioso. I paesi per cui la misura ha funzionato effettivamente sono stati soltanto il Lussemburgo, la Slovacchia, la Finlandia e i Paesi Bassi; anche se fatta eccezione per Italia e Slovacchia, le cause pendenti negli altri paesi sono state praticamente irrisorie.
I paesi dove la deflazione è stata minore se non nulla sono la Romania, la Grecia, la Spagna, il Portogallo, la Repubblica Ceca, la Croazia e la Lettonia: in questi paesi peraltro il carico dei procedimenti pendenti ha una certa imponenza.
Il Regno Unito è invalutabile perché non si conoscono i procedimenti pendenti, ma solo i procedimenti dell’anno in corso.
Nella maggior parte dei casi i dati non sono omogenei quanto ai tempi (il numero di cause riguarda per lo più il 2017 mentre il rilevamento delle mediazioni riguarda altre annate), ma comunque sembra chiara perlomeno la tendenza.
Dobbiamo cambiare passo e velocemente.
Del resto anche la mediazione del consumo non va meglio.
Gli attuali 126.950 procedimenti sono un terzo di quelli che riguardano la mediazione civile e commerciale.
Forse è il caso di mettere mano al portafoglio e fare degli investimenti: la politica della mediazione a costo zero non ha dato alcun esito.

La mediazione civile e commerciale ed il condominio

Relazione tenuta dall’avv. Carlo Alberto Calcagno al corso di aggiornamento per amministratori condominiali A.L.A.C. in Genova il 30 maggio 2019 nella sala Quadrivium

 

1) Origini della mediazione

 

La mediazione non è che un colloquio con particolari caratteristiche che interviene tra un mediatore, le parti di una controversia e – perlomeno nel nostro ordinamento – con i loro avvocati.

I suoi princìpi che ancora oggi si studiano e si praticano, nascono nel XV secolo sulle montagne del Kosovo, e per la precisione nel 1444 durante la resistenza ottomana[1].

Ne abbiamo notizia grazie a Christian Wolff, un filosofo tedesco vissuto nel XVIII secolo, che li traduce in latino dal Kanun[2], un codice di comportamento che sino agli anni ’30 del XX secolo era tramandato in quelle terre oralmente e costituiva la legge di riferimento per gli Albanesi e Kosovari (ancora oggi per certi versi).

Negli Stati Uniti poi ritroviamo il contenuto di questi princìpi a partire dalla metà degli anni ’70.

Essi vengono codificati[3] a partire dagli anni 80’ dall’UNCITRAL, l’organo delle Nazioni Unite che si occupa di commercio internazionale: si parla però in questo caso di conciliazione civile e commerciale internazionale ossia delle buone prassi che sono state evidenziate nei singoli paesi e sussunte in materia conciliativa.

Nel 1998 la mediazione arriva anche nel codice federale degli Stati Uniti[4].

Nello stesso periodo l’istituto diventa oggetto di vari documenti (raccomandazioni[5] e Libro Verde) anche nella Comunità Europea.

Nel 2008 l’Unione Europea vara una direttiva (la 52/08[6]) in merito alla mediazione transfrontaliera che è stata trasfusa nell’arco di 4 anni (Germania e Spagna sono stati i fanalini di coda) nella legislazione interna di tutti i 18 stati partecipanti.

In Italia l’attuazione della direttiva 52/08 avviene a partire dal 2010, con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (ed i successivi regolamenti attuativi) che riguarda in particolare la mediazione civile e commerciale.

Quanto al condominio la norma principale che viene in campo è invece l’art. 71 quater delle disposizioni di attuazione del Codice civile, quale risulta dall’ultima riforma del condominio del 2013.

Nel nostro paese si scelse come in altri (vedi ad es. la Spagna[7] e la Germania[8]) di applicare la direttiva anche alle controversie interne.

Prima del 2010 in Italia (e nella maggior parte dei paesi occidentali) lo strumento negoziale che veniva utilizzato sin dal tempo dei Romani, era la conciliazione.

Dal XIX secolo fino agli anni ’90 del XX secolo la conciliazione veniva svolta da un giudice (prima togato e poi onorario) che si chiamava appunto conciliatore e che conciliava prima di decidere le controversie; da diversi anni a questa parte (per precisione dal 1991) il potere di conciliazione appartiene anche al giudice di pace che ha preso il posto del conciliatore.

Nel 1993 viene varata una legge di riforma delle Camere di Commercio e nasce la figura del conciliatore che non è un giudice, ma un professionista della pace che si forma attraverso un apposito corso; la conciliazione è amministrata da appositi organismi creati in seno alle Camere di commercio.

Dopo il ’93 abbiamo varie leggi che incentivano l’applicazione della conciliazione; le norme vengono quasi tutte abrogate dal decreto legislativo 28/10 che regola le fattispecie (non viene abrogato ad es. il tentativo di conciliazione agraria; da ultimo è interessante la conciliazione prevista dal codice del turismo).

Nel 2003 la conciliazione entra nel cosiddetto processo societario e viene anch’essa cancellata nel 2010: si forma un altro professionista, appunto il conciliatore societario.

In quest’ultimo anno alcune regole della conciliazione camerale vengono appunto trasfuse nel decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[9], dico alcune perché, ad esempio, la conciliazione non si teneva se il chiamato non partecipava; al contrario dal 2010 la mediazione si celebra lo stesso.

Prima del 2010 quando si parlava di mediazione ci si riferiva in Italia alla mediazione familiare, penale, sociale ecc., ma non a quella civile e commerciale.

 

2) I contenuti in breve del decreto legislativo sulla mediazione e  delle norme civilistiche che riguardano la mediazione ed il condominio.

 

Nel mondo statunitense l’istituto della conciliazione è distinto da quello della mediazione, perché nell’ambito della conciliazione il conciliatore può avanzare proposte per la definizione della lite, anche se esse non sono mai vincolanti per le parti, né comportano l’irrogazione di particolari sanzioni per il caso di mancato accoglimento.

La mediazione invece si caratterizza[10] generalmente per il fatto che il mediatore statunitense non fa alcuna proposta, ma sono le parti che devono trovare un’intesa con il suo aiuto: il mediatore si limita a facilitare con le sue domande il reperimento di eventuali accordi.

Anche nella nostra tradizione degli ultimi duemila anni la conciliazione presupponeva un suggerimento del giudice  per la definizione della controversia (aveva in altre parole carattere valutativo): suggerimento che poteva essere accolto o meno dalle parti. Ma per lo più veniva accolto perché in Italia lo stesso soggetto conciliava ed emetteva sentenza[11].

Con il decreto legislativo 28/10 si costruisce invece un meccanismo negoziale spurio che ricomprende sia la facilitazione delle intese delle parti, sia la proposta del mediatore, sia le sanzioni per la mancata partecipazione e per la mancata accettazione della proposta.

Proposta che in altre parole quando viene richiesta da entrambe le parti o viene avanzata dal mediatore sua sponte, può comportare delle sanzioni processuali (art. 13) in caso di mancato accoglimento[12].

Anche l’art. 71 quater disp. att. c.c. si occupa della proposta del mediatore e stabilisce che la stessa “deve essere approvata dall’assemblea con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice[13]. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata”.

Nell’attuale testo normativo del decreto 28/10 con il vocabolo “mediazione” si intende il procedimento condotto dal mediatore, con il termine “conciliazione” si fa invece riferimento al raggiungimento dell’accordo.

Il procedimento di mediazione preventiva riguarda solo le controversie inerenti i diritti disponibili. La mediazione ex officio, ovvero quella disposta dal giudice, può riguardare anche diritti indisponibili.

Per quanto riguarda il condominio l’art. 71 quater disp. att. c.c. prevede che “Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l’attuazione del codice”.

Si fa riferimento in particolare al capo relativo a “Del condominio negli edifici” (art. 1117-1139 c.c.) e alle predette disposizioni di attuazione del codice (che riguardano materie come lo scioglimento del condominio, la riscossione dei contributi, la nomina di curatore speciale, la convocazione di assemblea, l’intervento in assemblea, i millesimi di proprietà, le infrazioni al regolamento di condominio ecc.); si tenga  conto però che l’art. 64 delle disposizioni di attuazione concernente la revoca dell’amministratore è esente da mediazione, come vedremo, per costante giurisprudenza di merito e di legittimità.

Il procedimento di mediazione può essere volontario od obbligatorio.

Va inoltre tenuto presente che dal 2015 esiste nel nostro paese anche un altro istituto, la negoziazione assistita da un avvocato che a sua volta può essere volontaria od obbligatoria.

L’obbligo nei due istituti è da intendersi nel senso che per tutta una serie di fattispecie, la mediazione e la negoziazione assistita sono condizioni di procedibilità del successivo giudizio e dunque vanno esperite se si vuole andare in causa.

L’improcedibilità in mediazione deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

La mediazione è obbligatoria ed è quindi condizione di procedibilità nei seguenti casi: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Per i contratti assicurativi, bancari e finanziari sono previsti anche dei procedimenti alternativi alla mediazione.

Esiste poi ed è sempre più frequente, a processo in corso, la mediazione ordinata dal giudice (dal 2013, detta ex officio) che può esperire il suo potere sia nelle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità, sia per altre materie; e questo sia nel procedimento di primo grado che in appello.

Al giudice è consentito, come già accennato, invitare le parti ad avviare il procedimento di mediazione civile anche quando il procedimento ha ad oggetto diritti indisponibili (Tribunale di Milano ordinanza 15 luglio 2015).

Vi sono poi dei casi in cui la mediazione va esperita ad un certo punto del processo:

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, dopo il mutamento del rito di cui all’articolo 667[14] del codice di procedura civile.

c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma[15], del codice di procedura civile.

Vi sono ancora casi in cui la mediazione non è mai necessaria:

a) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis[16] del codice di procedura civile;

b) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata[17];

c) nei procedimenti in camera di consiglio;

d) nell’azione civile esercitata nel processo penale.

Ai fini nostri è rilevante l’ipotesi del procedimento in camera di consiglio, poiché la giurisprudenza da ultimo ritiene, come ho già accennato, che vi rientri l’azione giudiziale di revoca dell’amministratore[18].

Ancora la mediazione può essere pattuita contrattualmente: in tal caso in mancanza dell’esperimento l’improcedibilità può essere rilevata sia dal giudice che dall’arbitro, su eccezione di parte proposta nella prima difesa.

La mancata partecipazione alla mediazione senza un giustificato motivo comporta l’irrogazione di una sanzione pari al contributo unificato che si paga per la causa: gli avvocati che consigliano al loro cliente di non partecipare alla mediazione non gli recano certamente un buon servizio.

Inoltre in tale ultimo caso il giudice può dedurre argomenti di prova dal comportamento elusivo nell’incombente.

Dal 2013 (l. 98/13) il procedimento di mediazione vede come parte necessaria l’avvocato, quanto meno con riferimento alla mediazione obbligatoria (il Ministero ritiene che per quella facoltativa si possa presenziare anche senza avvocato; il CNF ritiene al contrario che l’avvocato debba essere sempre presente).

Il che significa che nella delibera con cui l’assemblea decide di partecipare alla mediazione da assumere con le maggioranze di cui all’art. 1136 c. 2 c.c., va espressamente previsto il conferimento di mandato all’amministratore alla partecipazione al primo incontro (lo prevede il 71 quater c.c. disp. att.), i relativi poteri e l’individuazione del legale a cui verrà conferita la procura per l’assistenza. Parlo di assistenza perché generalmente si ritiene che l’amministratore non possa inviare in mediazione soltanto l’avvocato; e dunque entrambi i soggetti debbono essere presenti. Di solito il mediatore che accerti l’assenza dell’amministratore dispone rinvio della mediazione affinché lo stesso presenzi.

Il mediatore dispone rinvio della mediazione, su istanza del condominio, anche qualora l’amministratore non sia fornito di delibera di conferimento dei poteri. Ciò accade normalmente quando non c’è stato il tempo materiale per indire l’assemblea; si tenga conto che non essendoci certezza circa la sospensione o l’interruzione del termine di impugnazione della delibera, l’avvocato tende a promuovere la mediazione in modo tempestivo e spesso, prima del giorno deputato alla mediazione, manca all’amministratore il tempo di indizione.

La legge di riforma del Condominio prevede opportunamente all’art. 71 quater disp. att. c.c. che “Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione”.

La domanda di mediazione deve rispettare il criterio di competenza territoriale.

Pertanto la domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, così recita l’art. 4 c. 1 del decreto 28/10.

L’art. 71 quater citato appare però in materia ancora più stringente; dispone che  “La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato”.

Mentre in generale è possibile una deroga alla competenza  territoriale, se le parti sono d’accordo, quando parte della mediazione è un condominio la richiamata inammissibilità della deroga sembra precludere qualsivoglia patto.

La domanda di mediazione va firmata dall’amministratore del condominio (non dall’avvocato).

All’atto del deposito della domanda di mediazione (che può essere eseguito anche dall’avvocato) il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa entro trenta giorni il primo incontro tra le parti.

La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Ci sono organismi che provvedono direttamente all’inoltro della domanda al chiamato (di solito quelli privati) ed organismi che si rimettono all’attività dell’avvocato del chiamante (ad es. Organismo del Coa Genova).

Dal 2013 si tiene un primo incontro di mediazione nel quale il mediatore spiega alle parti assistite dal loro avvocato la funzione della mediazione e le sue modalità di svolgimento.

Trattasi di incontro gratuito: ciascuna delle parti all’atto del deposito della domanda corrisponde soltanto le spese di mediazione (48,80 € per un valore inferiore ai 250.000 € e 97,60 € oltre questo valore).

Dopo aver reso edotte le parti come per legge, il mediatore chiede se vogliano iniziare la mediazione.

Le parti possono decidere di iniziarla e dunque corrisponderanno l’indennità di mediazione che varia a norma della tariffa ministeriale, a seconda del valore della controversia[19], nello stesso incontro ovvero entro la data del successivo.

Nell’ambito delle questioni condominiale, a meno che l’Assemblea non abbia autorizzato sin da subito l’amministratore ad iniziare la mediazione (ipotesi abbastanza rara; sarebbe comunque buona e cautelativa prassi indicare le spese di mediazione e le indennità già in una eventuale delibera autorizzatoria), il mediatore dispone rinvio al fine di consentire all’amministratore di ottenere la relativa delibera.

Le parti possono anche decidere di non iniziare la mediazione.

In tal caso il mediatore chiuderà la procedura e le parti saranno libere di ricorrere al giudice depositando il cosiddetto verbale negativo di mediazione.

Si registra però che l’invito a  esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura, investe per un certo filone giurisprudenziale di merito (iniziato dal Tribunale di Firenze), solo ipotesi marginali (ad es. la mancanza di litisconsorzio); di talché in sostanza, esclusi pochi casi, le parti dovrebbero comunque iniziare la mediazione.

Si tenga inoltre presente che qualora si verta in materia di mediazione ex officio la giurisprudenza di merito è costante nel ritenere che sia già stato il giudice a valutare la mediabilità del conflitto e dunque alle parti non resterebbe che iniziare la mediazione.

Contraria è invece la giurisprudenza di legittimità, che non distingue tra mediazione preventiva e mediazione ex officio, e sancisce che le parti sono legittimate in ogni caso a porre fine alla mediazione in conclusione di primo incontro[20].

Nella prassi quando è coinvolto un condominio l’amministratore solitamente rimette la questione all’Assemblea, qualora maturino le condizioni per chiedere autorizzazione ad iniziare la mediazione, mentre dichiara a nome del condominio e senza consultare l’assemblea di non voler proseguire, qualora non ci siano i presupposti in relazione alla già espressa volontà dei condomini.

Un caso purtroppo non infrequente, è quello in cui l’amministratore, privo di delibera che autorizza alla partecipazione al primo incontro (o munito di delibera poco chiara sui suoi poteri), ascolta il discorso introduttivo del mediatore e poi chiede comunque di chiudere l’incombente con un verbale negativo, ritenendo che non vi siano i presupposti per iniziare la procedura; in questo caso l’amministratore opera decisamente a suo rischio e pericolo, dato che non può spendere legittimamente il nome del condominio (e secondo la giurisprudenza opera contra legem).

La mediazione secondo la legge può durare tre mesi: non è però raro che in materia condominiale prenda nei fatti un tempo superiore, perché la legge consente, come abbiamo detto, all’amministratore di chiedere rinvio qualora non si sia potuto munire di delibera autorizzatoria alla partecipazione al primo incontro.

A seconda dei mediatori il primo incontro può essere meramente descrittivo della procedura (in tal caso si ricalca la lettera della legge) ovvero può articolarsi in più momenti: sessioni congiunte e sessioni separate cui partecipano singolarmente le parti assistite dai loro avvocati.

In ogni caso vige il principio di riservatezza e nel caso di sessioni separate anche quello di confidenzialità, a meno che gli interlocutori non manifestino per alcuni elementi una deroga al segreto.

La stessa articolazione di solito investe la mediazione propriamente detta che si può chiudere negativamente o positivamente con un accordo.

Personalmente io richiedo sempre all’amministratore di chiedere all’assemblea di autorizzare l’intesa rinvenuta.

L’accordo, in caso positivo, o la delibera da cui risulta la composizione della lite, viene di solito allegata al verbale di conciliazione che peraltro è titolo esecutivo nella misura in cui sia firmato dagli avvocati che assumono anche la responsabilità di non contrarietà alle norme imperative e all’ordine pubblico.

 

3) Cenni sulla giurisprudenza in materia di mediazione

 

Vediamo qui ora alcune questioni di carattere generale, che possono avere rilievo anche in caso di condominio.

Per il tribunale di Palermo (sentenza 15.01.2018) chi non partecipa alla mediazione senza giustificato motivo deve essere sanzionato con il pagamento del contributo unificato. Il giudice in tal caso non ha un potere discrezionale.

Per la Corte d’Appello di Ancona (sentenza 23 maggio 2017) la mancata partecipazione in primo grado può essere rilevata anche in appello con conseguente nullità della sentenza di primo grado e dichiarazione di improcedibilità della domanda.

Il mancato esperimento della mediazione disposta nel giudizio di appello ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010, comporta l’improcedibilità della domanda proposta in appello, con la conseguenza che la sentenza di primo grado passa in giudicato (Tribunale di Firenze 13 ottobre 2016).

Se la parte istante si presenza in mediazione senza avvocato la domanda è dichiarata improcedibile; se lo fa il chiamato scatta la sanzione del contributo unificato (Tribunale Vasto 9 aprile 2018).

Il procedimento di mediazione esperito senza l’assistenza di un avvocato non può considerarsi validamente svolto sicché la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata improcedibile. (Tribunale Torino 30 marzo 2016).

Si può chiedere al mediatore di testimoniare qualora dal verbale non si evinca se una parte è comparsa personalmente o a mezzo del procuratore speciale (Decreto Tribunale di Udine 7 aprile 2018).

Il termine per il deposito della domanda di mediazione fissato dal giudice è ordinatorio (Tribunale di Bologna, 11.12.2017, n. 21109; Tribunale di Milano, 27 settembre 2016, contra Tribunale di Modena, 10 giugno 2016).

La mancata adesione ad un accordo da parte di un ente pubblico può costituire fonte di danno erariale (C.A. di Napoli Ord. del 31.10.2017).

I «tempi prevedibilmente lunghi occorrenti per la pronuncia della sentenza definitiva a causa del rilevante carico di lavoro», possono giocare un ruolo decisivo nella scelta del giudice di mandare le parti in mediazione (Corte d’appello di Napoli 21/09/17).

Il giudice non ha il potere di prorogare una mediazione (anche se ci sia stato accordo delle parti in tal senso); può solo differire l’udienza (Decreto Trib. Chieti 19/7/17).

Il mediatore può formulare una propria proposta anche in assenza di un accordo delle parti. Sono annullabili quei regolamenti degli organismi che appongano limitazioni alla proposta del mediatore (TAR Abruzzo – Pescara, sez. I, sentenza n. 98/17; depositata il 13 marzo 2017).

Quando il giudice dispone ex officio la mediazione, la condizione di procedibilità non può considerarsi soddisfatta se gli avvocati delle parti disputanti si presentano in mediazione e dichiarano di rifiutarsi di procedere oltre.

È  necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010; contra Tribunale di Verona 28 settembre 2016) e che la mediazione sia effettivamente avviata (Tribunale di Roma Sez. XIII° ord. 2 26/10/15, Trib. Monza 9 giugno 2015, Tribunale Pavia 18 maggio 2015,Trib. Milano 7 maggio 2015, Trib. Monza 21 aprile 2015, Tribunale Pavia 13 aprile 2015,Tribunale Pavia 1° aprile 2015, Tribunale Vasto 9 marzo 2015, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015,Tribunale di Roma, Sez.XIII°,19 febbraio 2015,  Giudice di pace di Monza 28 gennaio 2015, Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Tribunale Pavia 7 gennaio 2015, Tribunale Pavia 1° gennaio 2015, Trib. Firenze, Ord. 26.11.14, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14, Trib. Roma, Ord. 30.06.14, Tribunale di Firenze 19 marzo 2014).

Nei confronti della parte convenuta assente ingiustificata può applicarsi oltreché la sanzione del contributo unificato la sanzione prevista dall’art. 96 comma 3 cpc (Tribunale di Roma, sentenza 17.12.2015).

Il mediatore deve verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare (Tribunale Pavia 9 marzo 2015, Tribunale di Pavia 26 gennaio 2015, Tribunale Pavia 2 febbraio 2015).

L’effettivo esperimento del procedimento di mediazione «non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti», per cui le stesse non sono libere, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro dinanzi al mediatore, di «manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo» (Tribunale Firenze 15 ottobre 2015)[21].

 

4) Cenni sulla giurisprudenza in materia di condominio e mediazione[22]

 

Una prima questione riguarda il termine di 30 giorni di impugnazione delle delibere.

Il Tribunale di Savona (sentenza 2 marzo 2017)  ritiene che “Se si vuol impugnare una delibera di condominio è necessario promuovere la mediazione entro trenta giorni dalla comunicazione della delibera”.

Il Tribunale Palermo (sezione II civile, sentenza 18 settembre 2015, n. 4951) ritiene che il termine di trenta giorni per l’impugnazione delle delibere assembleari si sospende e riprende dalla data di redazione e deposito del verbale negativo”.

Stessa opinione ha da ultimo il Tribunale di Savona (sentenza del 7 febbraio 2019) il quale aggiunge che la sospensione opera “non dal giorno della sua presentazione, bensì dal momento della comunicazione alle altre parti”.

Non la pensa così il Tribunale di Sondrio (sentenza del 25 gennaio 2019) per il quale il termine si interrompe e dunque riprende a decorrere per intero dal deposito del verbale di mediazione. Conforme è Corte d’Appello di Palermo, sentenza del 25 maggio 2017 e Tribunale di Milano, sentenza 02.12.2016.

Altra questione concerne la promozione del 702 bis c.p.c. azionato dall’amministratore per fare rimuovere un manufatto costruito nella parte comune: secondo il tribunale di Torino è necessaria la celebrazione della mediazione “non essendo il rito a determinare l’obbligatorietà del procedimento di mediazione, bensì la natura della controversia” (ordinanza Tribunale Torino, Sezione III Civile, 20-23 marzo 2015).

Il tribunale di Roma (sentenza 10 dicembre 2018) si interroga sulla necessità della delibera per la partecipazione alla mediazione e conclude affermando che ciò è previsto dalla legge. Ciò perché chi interviene in mediazione deve avere la possibilità di disporre dell’oggetto della lite. E l’amministratore in mediazione non ha una legittimazione autonoma (la possiede solo per quanto riguarda la riscossione dei contributi).

Interessante è la sentenza del Tribunale di Taranto del 22 agosto 2017 sulla materia oggetto di mediazione obbligatoria: “La mediazione è condizione di procedibilità in materia di condominio esclusivamente in presenza di controversie derivanti dalla violazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II del codice civile e degli artt. 61-72 delle disp. att. Dunque, qualora la controversia sorga tra il condomino ed un soggetto terzo (l’appaltatore nel caso di specie), lo svolgimento della mediazione non è una condizione di procedibilità.

Ciò anche in quella circostanza in cui nel contratto di appalto sia espressamente previsto che ogni controversia derivante dalla sua esecuzione deve essere risolta attraverso un preventivo e obbligatorio tentativo di mediazione.

Affinché la mediazione possa considerarsi una condizione di procedibilità è fondamentale che il contratto in essere tra le parti preveda espressamente la sanzione della improcedibilità come conseguenza del mancato esperimento della mediazione”.

Sentenza particolare è quella del Tribunale di Genova (14 dicembre 2016) sulla violazione dell’accordo di mediazione operata da una delibera condominiale: “Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione sulle procedure da adottare per l’affidamento e l’esecuzione dei futuri lavori edilizi del condominio, la successiva delibera assembleare contraria alle pattuizioni raggiunte in sede di mediazione non può neppure in astratto costituire motivo di invalidità della stessa, ma al più concretare un inadempimento contrattuale degli accordi intercorsi tra le parti”.

Una pronuncia del tribunale di Pistoia (25 febbraio 2015) riguarda il caso di mancata partecipazione personale  del condomino; il condomino avviava nei confronti del condominio la mediazione disposta d’ufficio dal giudice, senza partecipare personalmente all’incontro fissato dal mediatore.

Il Giudice, rilevando l’assenza ingiustificata dell’attrice-istante, dichiarava la improcedibilità della mediazione e quindi del giudizio, condannandola anche al pagamento della sanzione pecuniaria pari al contributo unificato della causa.

Il Tribunale di Milano, sentenza 21.7.2016 si intrattiene sull’importanza della collaborazione in mediazione: “nella mediazione obbligatoria come in quella facoltativa le parti devono collaborare attivamente alla risoluzione della lite poiché in caso di espletamento con successo, creditore e debitore possono evitare i costi ed i tempi del giudizio.

La mancata collaborazione di una delle parti (nel caso in esame, il condominio) che decide di partecipare alla mediazione al solo fine di evitare le sanzioni di legge senza alcuna intenzione di conciliare, è sanzionata dal giudice con la condanna al pagamento delle spese di lite della controparte, comprese quelle di mediazione.”

Il Tribunale di Milano, sentenza 27.11.2015 si è chiesto se nella mediazione delegata sia necessaria la delibera del condominio per partecipare ad una mediazione ed ha stabilito che “Nelle liti condominiali, se il giudice dispone la mediazione, l’avvocato del condominio deve partecipare anche senza la preventiva autorizzazione assembleare, in quanto l’adesione all’invito e l’avvio della procedura mediativa costituiscono un’estrinsecazione del potere di assistenza e rappresentanza processuale di cui all’art. 84, comma I, c.p.c.”

[1] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/03/14/il-kosovo-e-i-sistemi-di-risoluzione-delle-dispute/

[2] Termine di origine sumerica che significa “norma”.

[3] Conciliation rules. Resolution 35/52 adopted by The General Assembly on 4 december 1980.

[4] Cfr. Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998) e § 651 (a) United States Code e ss.

[5] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 98/257/CE; Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE del 4 aprile 2001.

[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0052&from=EL

[7] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[8] Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577).

http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html.

[9] Emanato in attuazione dell’art. 60 l. 18 giugno 2009, ossia della legge di delega delle camere.

[10] Esiste peraltro anche la mediazione valutativa. Ed altro istituto che ricomprende un parere non vincolante ed una mediazione volontaria che viene chiamato early neutral evaluation.

[11] Diversamente accadeva in Francia ove non vi era coincidenza tra giudicante e conciliatore.

[12] Questo modello legislativo non trova eguali in Europa, per quanto mi è dato di conoscere.

[13] Maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio.

[14] Art. 667: Pronunciati i provvedimenti previsti dagli articoli 665 e 666 il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell’articolo 426.

[15] Art. 703 terzo comma: L’ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell’articolo 669 terdecies.

[16] Art. 696 bis: L’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’articolo 696, ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti.

Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale, ai fini dell’espropriazione e dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Il processo verbale è esente dall’imposta di registro.

[17] Il Tribunale di Vicenza (sentenza 18 ottobre 2010) specifica che non è necessaria la mediazione per tutte le procedure esecutive.

[18] Cassazione Civile n. 1237 del 18/01/2018, Tribunale Palermo, 29 giugno 2018, Tribunale di Milano, 28 marzo 2018; Cassazione civile, sez. II, sentenza 11/10/2018 n° 25336; contra Tribunale di Macerata, decreto del 10/01/2018.

[19] Determinato ai sensi del codice di procedura civile.

[20] Cfr. Cassazione civile, sez. III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473.

Fai clic per accedere a 8473%20pdf.pdf

[21] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2015/11/27/giurisprudenza-su-presenza-parti-rappresentanza-e-verbalizzazione-in-mediazione/

[22] Cfr. amplius https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione.aspx?&page=11

La mediazione familiare: Austria

Tra gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie[1] la mediazione riveste un notevole ruolo in Austria; è stata disciplinata da una legge federale dal 2003[2] che prende in considerazione sia la mediazione extragiudiziale sia quella giudiziale[3].

Quest’ultima norma ha avuto, tra l’altro, un’importanza fondamentale per la mediazione in Europa, perché molti paesi l’hanno presa come canovaccio per la regolazione dell’istituto.

Dal momento che il legislatore austriaco non distingue tra mediazione civile e familiare, il punto centrale della nostra disamina riguarda quella che è la formazione in generale. Se ne occupa la legge citata in diversi paragrafi, di cui citiamo quelli che paiono più rilevanti.

Il § 10 prevede un primo requisito per essere mediatori registrati: la conoscenza della legge e delle discipline psico-sociali.

In particolare il legislatore indica che possono aiutare le conoscenze e le competenze che hanno i membri di alcune professioni, in particolare ci si riferisce agli psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, avvocati, notai, giudici, procuratori, professori universitari di discipline giuridiche, commercialisti, ingegneri civili e assistenti sociali.

Il § 20 prevede che sia osservata una formazione continua di 50 ore in cinque anni, da cui peraltro dipende anche il rinnovo per altri dieci anni dell’iscrizione nel registro ministeriale.

 Il § 23 c. 1 stabilisce inoltre che sia il Ministro federale della giustizia a mantenere un elenco di istituti e di corsi di formazione nel campo della mediazione in materia civile. Il Ministro è coadiuvato da un Comitato Consultivo.

Circa i requisiti che devono possedere gli enti di formazione ed i primi contenuti della formazione (fucina del regolamento ministeriale di cui parleremo più appresso) si può citare una direttiva del Comitato consultivo di mediazione del 2004[4].

Gli enti di formazione (possono essere persone fisiche o giuridiche) che sono permanenti, devono essere formati da almeno tre persone che si rivolgono a gruppi di discenti tra le 10 e le 25 persone (aumentabili a 30).

I luoghi della formazione devono seguire standard adeguati.

Ogni corso si deve chiudere con una valutazione. Gli insegnanti devono essere nominati nelle forme di pubblicità dei corsi che peraltro sono pubblicati su apposita sezione del registro dei mediatori.

Ogni pubblicizzazione dei corsi deve indicare le modalità di reclamo.

Nel corso di cui andavano spiegate anticipatamente le basi epistomoligiche si dovevano coprire i seguenti argomenti: 1. Ascolto empatico 2. Equidistanza 3. Neutralità 4. Empowerment 5. Compensazione degli squilibri di potere 6. Impegno costruttivo nel conflitto e orientato al futuro 7. Procedura strutturata (modello) 8. Caratteristiche delle parti 9. Processo di mediazione senza pressione delle parti, senza manomissioni dell’equilibrio e imparzialità 10. Volontà 11. Atteggiamento del mediatore 12. Riservatezza 13. Impegno per accordi fattibili e vantaggiosi tra le parti.

L’offerta formativa non doveva focalizzarsi su una soltanto delle seguenti materie che potevano comunque essere illustrate nei loro cenni: 1. Psicoterapia 2. Coaching 3. Supervisione 4. Counseling, Life Coaching, Consulenza aziendale 5. Life Coaching 6. Arbitrato 7. Arbitrato 8. Comunicazione, Comunicazione Scienza 9. Religione 10. Esoterismo 11. Filosofia 12. Pedagogia 13. Medicina 14. Psicologia.

Il § 29 della legge ci spiega che il ministro federale della giustizia, previa consultazione del Comitato consultivo per la mediazione, può fornire disposizioni ulteriori in ordine alla formazione dei mediatori.  Nel fare ciò, il contenuto della formazione può essere determinato in modo diverso a seconda della facoltà di appartenenza del candidato mediatore.

Un regolamento ministeriale è stato pubblicato il 22 gennaio del 2004[5].

Per legge la parte teorica della formazione deve essere suddivisa in contenuti di formazione individuali, da 200 a 300 unità di addestramento; la parte orientata all’applicazione con unità di addestramento da 100 a 200.

Il regolamento fa invece riferimento a 365 ore totali minime.

Secondo la legge la parte teorica dovrebbe includere:

  1.  un’introduzione alla storia e lo sviluppo della mediazione, comprese le sue basi ed i suoi scopi;
  2. l’insegnamento della procedura, dei metodi e delle fasi della mediazione con particolare attenzione agli approcci negoziali e orientati alla soluzione;
  3. i fondamenti della comunicazione, le tecniche di indagine e di negoziazione, la discussione e la moderazione con particolare attenzione alle situazioni di conflitto;
  4. l’analisi del conflitto;
  5.  le aree di applicazione della mediazione;
  6.  le teorie della personalità e le forme psicosociali di intervento;
  7.  le questioni etiche della mediazione, in particolare la posizione del mediatore;
  8.  le questioni di diritto civile particolarmente rilevanti per la mediazione e quelle economiche.

Il regolamento specifica il numero di unità di addestramento per ogni singolo punto (ad es. che la comunicazione richiede 32 unità di addestramento, mentre il diritto 40).

Quanto alla parte pratica che il regolamento stabilisce in 165 unità, la legge prevede:

  1. seminari pratici sull’esercizio delle tecniche di mediazione mediante gioco di ruolo, simulazione e riflessione;
  2. lavoro di gruppo tra pari;
  3. supervisione pratica nel campo della mediazione.

Anche qui il regolamento prevede il numero delle unità di addestramento (ad es. 58 unità tra giochi di ruolo, simulazione e riflessione e 29 di supervisione).

La legge poi chiede di tener in debito conto l’estrazione professionale del mediatore e dunque il regolamento stabilisce che gli avvocati, notai, giudici, pubblici ministeri, avvocati della Finanzprokuratur e professori universitari abbiano uno sconto teorico-pratico consistente; possono frequentare solo 136 unità di teoria e partecipare a 84 unità di pratica (viene in sostanza tralasciato l’insegnamento del diritto e della economia legata alla mediazione; vengono diminuite le ore di supervisione).

Stesso trattamento di favore ricevono gli ingegneri ed i commercialisti, gli psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute perlomeno in termini di unità di addestramento; cambiano evidentemente i contenuti proposti. Interessante è poi il requisito posto dal regolamento in capo agli assistenti sociali che vogliano fare i mediatori: tre anni di professione.

In Austria dunque non c’è distinzione tra le tipologie di mediazione civile in quanto a formazione di base se non con riferimento all’essere professionisti enumerati dalla legge e dal regolamento ministeriale in riferimento agli “sconti” formativi.

Non sussistono in Austria restrizioni all’offerta di servizi di “mediazione” (la mediazione non è amministrata come in Italia), né della possibilità di qualificarsi come “mediatori”.

Quindi chiunque può iscriversi per cinque anni[6] nel registro ministeriale a patto che abbia:

  • 28 anni, una laurea ed una qualifica professionale;
  • una fedina penale immacolata;
  • un’assicurazione con un massimale di almeno 400.000 €; indichi dove svolgerà l’attività e corrisponda infine all’Erario 324 euro.

La prova dell’esperienza e della formazione specifica in mediazione, in due parole della qualifica, restano però sul richiedente: il fatto di essere iscritto nel registro non conferisce un bollino blu.

Detto ciò sulla formazione e le caratteristiche del mediatore austriaco aggiungo che la mediazione familiare ha in Austria un’ampia possibilità di sperimentazione: separazioni, divorzi, lutti e conflitti generazionali[7].

L’ax ministro federale della giustizia austriaca, Beatrix Karl, ha diffuso un libro sulla giustizia austriaca (“Alles was Recht ist“) nel quale ha precisato quanto segue con riferimento alla mediazione: “Il divorzio è un grave passo che comporta conseguenze umane e giuridiche in particolare per i bambini. Pertanto è necessario che i giudici lavorino prima in conciliazione ed evidenzino le possibilità di mediazione[8].

E dunque la mediazione familiare viene tenuta in gran conto dal governo austriaco.

Tanto che in materia di custodia dei minori il giudice può ordinare un primo incontro informativo di mediazione o un arbitrato dopo che la casa della famiglia è stata visitata da un consulente educativo[9].

L’aver previsto un ordine del giudice in questa materia è un grande passo avanti dato che con una pronuncia del 17 luglio 1997[10] la Corte Superiore Austriaca aveva dichiarato l’incostituzionalità della mediazione obbligatoria proprio in una disputa attinente alla custodia dei figli.

Il servizio di assistenza familiare è fornito da ogni tribunale e si occupa appunto su ordine del giudice della custodia dei bambini e del contatto degli stessi con gli adulti[11]: in sostanza la controversia viene affidata in prima battuta a psicologi, assistenti sociali ed educatori che coltivano tramite la mediazione un accordo tra i genitori; in caso di fallimento è il giudice che prenderà una decisione definitiva.

Ma il servizio può occuparsi anche di fare indagini specifiche, o di dare pareri tecnici e ciò sempre su incarico del giudice.

Ogni anno in Austria partecipano alla mediazione familiare, secondo dati oramai risalenti, circa 370 coppie, ma la partecipazione è in continuo aumento ed i mediatori familiari sono figure molto richieste.

La mediazione familiare è finanziata per gli incapienti. Pur non sussistendo in Austria il gratuito patrocinio, nelle cause di diritto di famiglia il ministro federale per la salute, la famiglia e la gioventù[12] può fornire un contributo alle spese in funzione del reddito della famiglia (v. Familienlastenausgleichsgesetz 1967 § 39c)[13].

La mediazione familiare è affidata a due mediatori, uno si occupa dei profili psico-sociali (assistente sociale, psicologo ecc.)[14] e l’altro di quelli legali (avvocato, giudice ecc.)[15].

Oltre al loro background professionale i mediatori seguono un corso specifico così come individuato in precedenza.

Il costo di una sessione di mediazione è di 220 €, ma i genitori pagano soltanto una quota in relazione al loro reddito familiare ed al numero di figli (c’è una tabella apposita). Il resto lo mette lo Stato.

In particolare lo Stato sovvenziona cinque associazioni (konfliktmediation, Comedio ecc.)  di mediatori familiari; chi pretenda l’applicazione della tabella e quindi lo sconto sulla prestazione dei mediatori deve scegliere un mediatore appartenente alle associazioni sovvenzionate.

Esiste per ogni regione un mini-registro ove sono presentate le coppie di co-mediatori appunto facenti capo ad ogni associazione: in Burgenland ci sono 13 coppie di mediatori, in Carinzia 21, in Bassa Austria 49, in Alta Austria 34, in Salisburgo 27, in Stiria 51, In Tirolo 16, in Voralberg 6, in Vienna 188, per un totale di 405 coppie e quindi 810 mediatori con cui godere di un regime privilegiato.

Possiamo dire infine che i mediatori familiari in Austria costituiscono circa un terzo dei mediatori totali: il registro ministeriale che li raggruppa dal 2004 reca il numero di 2.504 soggetti su una popolazione di 8 milioni e mezzo di abitanti.

[1] Alternative verfahren der streitbeilegung

[2] Zivilrechts-Mediations-Gesetz (ZivMediatG). Il contenuto integrale si può trovare sul sito http://www.jusline.at/Zivilrechts-Mediations-Gesetz_(ZivMediatG).html. La legge è in vigore dal 1° gennaio 2004 e per il Registro dei mediatori dal 1° maggio 2004.

[3] § 1 c. 2 l. 6 giugno 2003.

[4] Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG.

[5] Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV).

[6] E poi per i decenni successivi.

[7] Cfr.  I. OFNER, Mediation in der familie, in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

[8] Eine Scheidung ist ein schwerwiegender Schritt, der angesichts der menschlichen und rechtlichen Konsequenzen vor allem auch für die Kinder gründlich überlegt sein muss. Deshalb ist auch der Richter bei einer streitigen Scheidung dazu verpflichtet, zunächst auf eine Versöhnung hinzuwirken und auf die Möglichkeiten der Mediation hinzuweisen.

http://www.justiz.gv.at/web2013/html/default/2c9484853d10e3d0013d1733d9622745.de.html

[9] § 107 AußStrG Besondere Verfahrensbestimmungen

(omissis)

  1. die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren;

(omissis)

A seguito del KindNamRÄG 2013 il giudice oggi a sua disposizione anche altri strumenti: la visita obbligatoria della famiglia, il counseling genitoriale o educativo, ovvero una consulenza od un programma per affrontare l’aggressività o la violenza.

[10] Quest’ultima pronuncia ha avuto largo eco anche nella UE soprattutto nei sostenitori della mediazione volontaria.

[11] http://www.justiz.gv.at/web2013/html/default/2c9484853f60f165013f6671e26d24f7.de.html

[12] Bundesministerium für Familien und Jugend

Lo stesso Ministero sponsorizza anche consultori familiari che forniscano consulenza legale professionale e sostegno psicologico.

[13] § 39c. (1) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie kann gemeinnützige Einrichtungen, die das Angebot

  1. qualitativer Elternbildung,

2.von Mediation oder Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen gewährleisten, auf Ansuchen fördern.

(2) Elternbildung, Mediation sowie Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen sind unter Beachtung allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse durch geeignetes Fachpersonal durchzuführen. Erforderlichenfalls kann der Bund zur entsprechenden Aus- und Weiterbildung des Fachpersonals beitragen. Zur Sicherung der kontinuierlichen Inanspruchnahme von Elternbildungsangeboten kann der Bund notwendige Maßnahmen zur Bewusstseinsbildung durchführen.

(3) Bei allen Projekten zur Förderung der Elternbildung sowie der Kinderbegleitung ist eine Mitfinanzierung durch die Länder anzustreben.

(4) Auf die Gewährung von Förderungen besteht kein Rechtsanspruch. Förderungen und Aufwendungen nach Abs. 1 bis Abs. 3 sind aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu tragen.

(5) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie hat Richtlinien zur Förderung der Elternbildung, von Mediation sowie der Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen zu erlassen, in denen das Nähere bestimmt wird. Die Richtlinien sind im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen.

Cfr.  Richtlinien zur förderung von mediation in http://www.servicestellemediation.at/richtlinien_.pdf

[14]  Con esperienza di almeno 5 anni

[15] https://www.bmfj.gv.at/familie/trennung-scheidung/mediation.html

La mediazione familiare: Germania

Nata nel 1989, su ispirazione della mediazione statunitense[1], la mediazione familiare sta acquistando sempre maggiore importanza nel paese teutonico.

Si evidenzia che la mediazione familiare tedesca recepisce i canoni della “Carta Europea sulla formazione dei mediatori familiari nel campo della separazione e del divorzio”[2].  adottata a Parigi nel 1991.

Conseguentemente dal 1992 chi voglia diventare mediatore familiare in Germania deve aver svolto un corso biennale da almeno 200 ore e ha necessità di portare in supervisione (trenta ore) almeno quattro casi.

Le linee guida[3] sono sostanzialmente dettate oggi in Germania dalla Associazione federale per la mediazione familiare (BAFM)[4].

Oggetto della mediazione familiare è la risoluzione dei conflitti nelle relazioni coniugali, non matrimoniali e post-matrimoniali[5], ma pure dei conflitti generazionali: si nota sin d’ora che si parla di “conflitti” e non solo di liti.

Un’area particolarmente importante è la mediazione in caso di separazione e di divorzio; i contenuti oggetto di tale mediazione riguardano in sintesi l’esercizio della responsabilità dei genitori, l’affidamento dei figli, le dispute sulla proprietà, la ripartizione delle responsabilità in caso di affidamento congiunto, le obbligazioni alimentari, il finanziamento dei rispettivi nuclei familiari, la divisione dei beni  e del patrimonio, l’assegnazione della casa coniugale e più in generale la chiarificazione della situazione abitativa e infine la suddivisione delle suppellettili domestiche.

Scopo della mediazione è da un lato, aiutare a evitare o a ridurre i rischi per lo sviluppo dei minori coinvolti e, dall’altro, fornire consigli e supporto ai genitori affidatari. Per realizzare tutto ciò primariamente i mediatori familiari costruiscono un consenso informato sulle opzioni di legge; in seconda battura con la mediazione si cercano soluzioni concrete che dipendono essenzialmente dal riconoscimento dei partner in conflitto.

All’inizio della mediazione ogni mediatore è tenuto a spiegare alle parti anche i pro e i contro degli istituti alternativi alla mediazione familiare; ciò perché in Germania le parti hanno diritto così come in Francia, di scegliere quello strumento alternativo che più si confà alla loro situazione.

Le soluzioni rinvenute sono sempre sottoposte per iscritto agli avvocati ed assumono valore vincolante solo dopo che i legali che assistono le parti le abbiano formalizzate in un accordo[6].

Nel caso in cui i partner manifestino problemi mentali i mediatori sono autorizzati a consigliare l’aiuto terapeutico e nell’ipotesi la mediazione viene interrotta.

Nella prassi, le procedure di mediazione si sono dimostrate efficaci soprattutto per la risoluzione di problemi in ordine all’affidamento e al diritto di visita.

Unitamente alla mediazione vi sono da considerare anche altri strumenti che la legge appronta in ausilio dei rapporti parentali, proprio per ché dicevamo che il legislatore germanico plaude alla flessibilità.

La legge sulla procedura in materia familiare e di giurisdizione volontaria (17 Dicembre2008[7]; FamFG)[8] ha subito delle modifiche nel 2012[9] al fine di regolare in modo sempre più efficace e compiuto il settore.

Si prevede in primo luogo che nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[10].

Tale formulazione è simile a quella che è stata recentemente introdotta nel codice di procedura civile (§ 253 c. 3 ZPO), ma aggiunge l’inciso “nei casi appropriati”, perché ci sono giustamente situazioni in cui la mediazione non costituisce strumento adeguato a risolvere il conflitto.

Sarebbe ora che anche il legislatore italiano la prendesse in considerazione perlomeno con riferimento al primo grado di giudizio.

Ai sensi del § 36 FamFG – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione dalla violenza.

Valgono per tale tentativo le regole di cui al § 278 del Codice di Procedura civile (ZPO) ed in particolare si prevede che le parti siano presenti personalmente perché in difetto il procedimento viene sospeso.

La novella del 2012 prevede che la corte possa anche (§ 36 c. 5) indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (Güterichter).

Il giudice conciliatore (Güterichter) può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[11].

Il Güterichter non è un mediatore, ma un giudice e dunque non è vincolato dalla legge sulla mediazione, può adottare, come abbiamo già detto, gli strumenti che ritiene opportuni, compresa la mediazione.

Anche questa è dunque una scelta analoga a quella operata per i rapporti regolati dal Codice di rito (art. 278 c. 5 ZPO).

Dobbiamo dire che anche nel nostro paese alcuna parte della magistratura sta guardando da ultimo con simpatia a questa figura: tuttavia mi pare sia bene sottolineare che non si tratta di un giudice che abbia poteri decisionali nella controversia che gli è sottoposta.

Il legislatore germanico, infatti, ha vietato che il Güterichter possa arbitrare poiché trattasi di funzione giurisdizionale; tale preoccupazione non la troviamo invece ad esempio nel diritto americano ove il referee può aiutare le parti di una controversia con amplissime facoltà, salvo che quando ricorrano all’arbitrato lo stesso abbia un limite di valore, non sia vincolante e non possa toccare i princìpi costituzionale.

Pure qui in ambito familiare, come nel giudizio civile (§ 159 c. 2 ZPO), si evidenzia che è necessario il consenso delle parti per verbalizzare il tentativo di conciliazione[12].

Sempre in sintonia con il disposto del § 278a ZPO il giudice della famiglia può inoltre proporre alle parti la mediazione o un altro metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie.

Il § 36a FamFG prevede appunto che la corte possa proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie. Le preoccupazioni legittime della persona che sia stata destinataria di atti di violenza devono essere rispettate in relazione alla tutela apprestata in merito dalla legge.

 Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.

Rimangono salvi in capo alla Corte i poteri di autorizzare o di sospendere la mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”[13].

Data la delicatezza della materia giustamente rimangono intatti in capo alla Corte i poteri di “gestione” del mezzo alternativo e comunque assume rilievo preminente il disposto della legge sulla protezione della violenza.

Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione – in vigore dal 1° gennaio 2013 – un principio di forte moralizzazione delle parti.

Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria  (mediazione od altra procedura v.  § 156 FamFG) ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[14].

Ai sensi del § 135 FamFG[15] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti (il briefing è oggi gratuito).

Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.

Il provvedimento del giudice non è impugnabile[16], anche se la misura non è coercibile. La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma nel 2012, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[17].

Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.

Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione[18]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[19].

Come si volge questa sessione informativa?  Il mediatore in un incontro che dura trenta minuti presenta la mediazione, i suoi vantaggi e svantaggi, i costi, le conseguenze giuridiche della procedura; non affronta però il conflitto in essere tra le parti.

Alla fine i partecipanti ricevono un documento scritto che attesta la loro partecipazione[20].

Normalmente in Germania le controversie tra coniugi hanno una corsia preferenziale quanto alla tempistica, qualora sia coinvolta la prole: la prima udienza (§ 155 FamFG) deve avvenire entro 30 giorni ed ultimamente si è previsto pure un procedimento in odio al tribunale quando il termine non è rispettato.

La mediazione od altro mezzo di risoluzione extragiudiziale possono costituire però causa di sospensione di tale tempistica: il novellato § 155 FamFG dispone dunque che comunque il processo debba riprendere entro tre mesi se è stato sospeso per celebrare un rito alternativo[21], a meno che le parti non abbiano raggiunto un accordo.

Il caso riguarda dal 2013 per analogia anche i figli nati da una coppia di genitori non sposati (§ 155 bis FamFG).

Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.

Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.

Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti:

  • può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[22];
  • può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[23];
  • può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale, assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti[24];
  • può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[25].

Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.

Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta senza una giustificazione[26].

Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sulla consegna sarà il giudice ad approvarlo nel caso in cui non sia contrario agli interessi dell’infante[27].

Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza, diritti di visita e consegna del bambino, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[28]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori[29].

Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecendente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.

Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[30]: la conciliazione non è gratuita: il valore da cui partire è di 3000 € e anche se il giudice può ridurre la cifra discrezionalmente[31].

La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[32].

Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[33].

La corte deve accertarsi che i genitori siano d’accordo ad incontrarsi. Se viene approvato un accordo tiene luogo del precedente regime. Se l’accordo può essere raggiunto il relativo contenuto deve essere verbalizzato[34].

Se non si raggiunge un amichevole componimento né in mediazione né tramite la consulenza degli organi preposti o dei servizi oppure se un genitore non si presenta alla mediazione, la corte constata con provvedimento inappellabile che la mediazione non ha avuto successo e dà i provvedimenti meglio visti. Se la procedura è stata avviata ex officio o su richiesta di un genitore entro un mese, i costi seguono quelli del procedimento[35].

In tempo antecedente a queste disposizioni tuttavia veniva già svolta dagli organi di assistenza minorile attività di aiuto preventivo destinato a promuovere l’autotutela dei genitori al fine di prevenire situazioni di crisi.

I servizi di consulenza e supporto offerti dagli organi di assistenza minorile in Germania sono gratuiti per i genitori e i figli che vi fanno ricorso.

In particolare, nei casi di crisi familiari, l’assistenza era ed è diretta ad aiutare a superare i conflitti e le crisi, e in caso di separazione o divorzio, a creare le condizioni che consentano di esercitare congiuntamente la responsabilità dei genitori.

[1]  E dei mediatori americani: Gary Friedman, Jack Himmelstein, John Haynes, Florence Kaslow, Stanley Cohen.

[2] Cfr. http://www.associazionegea.it/wp/wp-content/uploads/2012/08/Carta-Europea-sulla-formazione-dei-mediatori-familiari-1992.pdf

[3] https://www.bafm-mediation.de/mediationsausbildung/ausbildungs-richtlinien-der-bafm/2-richtlinien-der-bafm-fur-mediation-in-familienkonflikten-3/

[4] http://www.bafm-mediation.de/verband/organisation/geschaeftsstelle/

[5] https://www.bafm-mediation.de/mediationsausbildung/ausbildungs-richtlinien-der-bafm/1-einleitung-und-ubersicht/

[6] https://www.bafm-mediation.de/mediationsausbildung/ausbildungs-richtlinien-der-bafm/2-richtlinien-der-bafm-fur-mediation-in-familienkonflikten-3/

[7] Entrata in vigore in parte il 29.05.2009 e nella restante parte l’1.09.2009.

[8] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

[9] Ci riferiamo all’art. 4 della legge del 15 marzo 2012 (BGBl. 2012 II, p 178).

[10] 2.     Nach § 23 Absatz 1 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Der Antrag soll in geeigneten Fällen die Angabe enthalten, ob der Antragstellung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen.“

  1. Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“

  1. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:

“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”

[11] 4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:

“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”

[12] 3.     Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:

„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“

[13] 5.     Nach § 36 wird folgender § 36a eingefügt:

„§ 36a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung

(1) Das Gericht kann einzelnen oder allen Beteiligten eine Mediation oder ein anderes Verfahren der

außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. In Gewaltschutzsachen sind die schutzwürdigen Belange der von Gewalt betroffenen Person zu wahren.

(2) Entscheiden sich die Beteiligten zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, setzt das Gericht das Verfahren aus.

(3) Gerichtliche Anordnungs- und Genehmigungsvorbehalte bleiben von der Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unberührt.“

[14] 6.     § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:

„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“

[15] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.

[16] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen

Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.

In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:

 (2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.

Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.

[17] 7.     § 135 wird wie folgt geändert:

  1. a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.
  2. b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:
  3. aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.
  4. bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.
  5. c) Absatz 2 wird aufgehoben.

[18] § 150 c. 4 FamFG.

[19] § 150 c. 5 FamFG.

[20] V. per maggiori dettagli il sito dell’Associazione Federale per la Mediazione Familiare (www.bafm-mediation.de).

[21] 9. Dem § 155 wird folgender Absatz 4 angefügt:

„(4) Hat das Gericht ein Verfahren nach Absatz 1 zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausgesetzt, nimmt es das Verfahren in der Regel nach drei Monaten wieder auf, wenn die Beteiligten keine einvernehmliche Regelung erzielen.“

[22] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.

  • 156

Hinwirken auf Einvernehmen

(1) 1Das Gericht soll in Kindschaftssachen, die die elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung, den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht.

[23] 2 Es weist auf Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe insbesondere zur Entwicklung eines einvernehmlichen Konzepts für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge und der elterlichen Verantwortung hin.

[24] 3 Das Gericht kann anordnen, dass die Eltern einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen.

[25] 4Es kann ferner anordnen, dass die Eltern an einer Beratung nach Satz 2 teilnehmen.

[26] Cfr. § 81 c. 5 che abbiamo già analizzato.

[27] § 156

Hinwirken auf Einvernehmen

2) 1Erzielen die Beteiligten Einvernehmen über den Umgang oder die Herausgabe des Kindes, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen, wenn das Gericht diese billigt (gerichtlich gebilligter Vergleich). 2Das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht.

[28] Amt für Kinder, Jugend und Familie.

[29] § 156

Hinwirken auf Einvernehmen

(3) 1Kann in Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, eine einvernehmliche Regelung im Termin nach § 155 Abs. 2 nicht erreicht werden, hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern. 2Wird die Teilnahme an einer Beratung, an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung oder eine schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht in Kindschaftssachen, die das Umgangsrecht betreffen, den Umgang durch einstweilige Anordnung regeln oder ausschließen. 3Das Gericht soll das Kind vor dem Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich anhören.

[30] (1) 1 Macht ein Elternteil geltend, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, vermittelt das Gericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. 2 Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.

[31] https://openjur.de/u/609027.html

[32] (2) Das Gericht lädt die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin. Zu diesem Termin ordnet das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern an. In der Ladung weist das Gericht darauf hin, welche Rechtsfolgen ein erfolgloses Vermittlungsverfahren nach Absatz 5 haben kann. In geeigneten Fällen lädt das Gericht auch das Jugendamt zu dem Termin.

[33] (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich ergeben können, wenn der Umgang vereitelt oder erschwert wird, insbesondere darauf, dass Ordnungsmittel verhängt werden können oder die elterliche Sorge eingeschränkt oder entzogen werden kann. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe hin.

[34] (4) Das Gericht soll darauf hinwirken, dass die Eltern Einvernehmen über die Ausübung des Umgangs erzielen. Kommt ein gerichtlich gebilligter Vergleich zustande, tritt dieser an die Stelle der bisherigen Regelung. Wird ein Einvernehmen nicht erzielt, sind die Streitpunkte im Vermerk festzuhalten.

[35] (5) Wird weder eine einvernehmliche Regelung des Umgangs noch Einvernehmen über eine nachfolgende Inanspruchnahme außergerichtlicher Beratung erreicht oder erscheint mindestens ein Elternteil in dem Vermittlungstermin nicht, stellt das Gericht durch nicht anfechtbaren Beschluss fest, dass das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist. In diesem Fall prüft das Gericht, ob Ordnungsmittel ergriffen, Änderungen der Umgangsregelung vorgenommen oder Maßnahmen in Bezug auf die Sorge ergriffen werden sollen. Wird ein entsprechendes Verfahren von Amts wegen oder auf einen binnen eines Monats gestellten Antrag eines Elternteils eingeleitet, werden die Kosten des Vermittlungsverfahrens als Teil der Kosten des anschließenden Verfahrens behandelt.

Attuazione  della Direttiva 2013/11 EU (Direttiva ADR)

A oltre due anni dallo spirare del termine di adozione (9 luglio 2015) si è completato il recepimento della DIRETTIVA 2013/11/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (Direttiva sull’ADR per i consumatori).

Tabella recepimento della direttiva ADR

Vediamo ulteriore dettaglio dei provvedimenti legislativi assunti stato per stato.

Austria (Legge federale)

Il progetto inizialmente pubbicato (Bundesgesetz über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten erlassen werden soll und das Konsumentenschutzgeset)

Si può trovare in http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/SNME/SNME_03821/imfname_418892.pdf

La legge federale è entrata in vigore il 14 agosto 2015 (Bundesgesetz, mit dem ein Bundesgesetz über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten erlassen wird und das Konsumentenschutzgesetz, das Gebührengesetz 1957 und das Verbraucherbehörden-Kooperationsgesetz geändert werden StF: BGBl).

Si può rinvenire in:

https://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20009242&FassungVom=2015-08-24

Belgio (Legge)

Ha recepito la Direttiva 2013/11/UE  con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

Bulgaria (Legge)

Il progetto è stato adottato in prima lettura (З АКОН за изменение и допълнение на Закона за защита на потребителите)

http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/15351/

La legge è in vigore dal 1° agosto del 2015. Si può trovare in http://dv.parliament.bg/DVWeb/showMaterialDV.jsp?idMat=96014

Cipro (Legge)

Progetto di legge:

Την με αριθ πρωτ Δ5Β 1110677 ΕΞ 2013/11-7-2013 απόφαση κατακύρωσης του Υπουργείου

https://diavgeia.gov.gr/luminapi/api/decisions/6ΩΖΤΗ-ΒΧΥ/document

La decisione di adozione del progetto di legge è del 27 maggio 2015.

Cfr. http://www.mof.gov.cy/mof/gpo/gpo.nsf/All/A1D9C55F1F5AA40EC2257E850020C233/$file/4451  17 7 2015 PARARTIMA 4o MEROS I.pdf

La legge cipriota è del 23 ottobre 2015.

ιαιτησία Νόμος του 2015, Ν. 148(Ι)/2015 («ο Νόμος») (Legge sull’arbitrato del 2015 N. 148 (I) / 2015 (“Legge”)

http://www.cylaw.org/nomoi/arith/2015_1_148.pdf

Cipro ha scelto l’arbitrato (si sostituisce la legge del 2011) che riguarda le controversie, transfrontaliere o non, per vendita di beni o prestazione di servizi sino a 5000 €.

Croazia (Legge)

Il progetto di legge si può rinvenire all’indirizzo:

https://esavjetovanja.gov.hr/ECon/MainScreen?entityId=1739.

Si tratta della Zakon o alternativnom rješavanju potrošačkih sporova resa nota il 31 luglio 2015 dal Governo e sottoposta sino al 19 agosto a pubblica consultazione attraverso econsulting.

Cfr. http://potrosac.mingo.hr/hr/potrosac/clanak.php?id=12701

A seguito della consultazione è stato pubblicato un disegno governativo in data 23 settembre 2015

Cfr. https://vlada.gov.hr/UserDocsImages//Sjednice/2015/256%20sjednica%20Vlade//256%20-%201.pdf

La legge croata (ZAKON O ALTERNATIVNOM RJEŠAVANJU POTROŠAČKIH SPOROVA) è stata varata il 15 dicembre 2016 e pubblicata il 23 dicembre 2016.

La Croazia ha secelto la mediazione

Si può trovare al seguente indirizzo:

http://narodne-novine.nn.hr/clanci/sluzbeni/2016_12_121_2622.html

Danimarca (Legge)

La legge è del 29 aprile 2015 e la Danimarca ha scelto la mediazione.

Lov om alternativ tvistløsning i forbindelse med forbrugerklager (forbrugerklageloven)

https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=169709

Estonia (Legge)

È stato varato il 26 maggio 2015. Consumer Protection Act 37 SE. http://www.riigikogu.ee/tegevus/eelnoud/eelnou/523b11ef-443a-421c-ad77-12afca358c06/Tarbijakaitseseadus/

L’Estonia ha attuato la direttiva ADR in data 9 dicembre 2015.

Il Consumer Protection Act (Tarbijakaitseseadus) entra in vigore il 1° marzo 2016.

Eelnõu

Finlandia (Legge)

Si è modificata la legge sul consumo in data 2/07/15.

https://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1978/19780038

Francia (Ordinanza)

Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.

Sul sito del senato si prevede il recepimento con ordinanza entro il 30 agosto 2015. Cfr. http://www.senat.fr/application-des-lois/pjl13-808.html

La Francia il 20 di agosto 2015 ha attuato la direttiva ADR.

Si tratta della Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommatiion NOR: EINC1512728R

https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031070940&dateTexte=20171106

E’ stata pubblicata in gazzetta il 21 agosto 2015. Ma abbisogna di ulteriore regolamentazione da parte del Consiglio di Stato

Si è creato il mediatore dei consumatori che dovrà essere disciplinato per ogni settore. I consumatori possono presentare domanda gratuitamente.

La mediazione per il consumatore non può essere obbligatoria.

La mancata informativa da parte del professionista comporta una multa da 3000 a 15000 euro.

Germania (Legge)

Recht und Verbraucherschutz/Gesetzentwurf – 29.06.2015

Fai clic per accedere a 1805295.pdf

Su questo testo ha fatto osservazioni il Bundesrat:  l’organo attraverso il quale i Länder partecipano al potere legislativo e all’amministrazione dello Stato federale (in tedesco Bund) e si occupano di questioni relative all’Unione europea. Cfr. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2015/0201-0300/258-15(B).pdf;jsessionid=57937C7BFA9BDF19797E1509C7A232D5.2_cid382?__blob=publicationFile&v=1

In data 11 dicembre 2015 il Bundestag (parlamento tedesco) ha approvato la legge di attuazione della direttiva ADR.
Si tratta dell’ Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (Un progetto di legge di recepimento della direttiva sulla risoluzione alternativa delle controversie in materia di consumo e per l’attuazione del Regolamento concernente la risoluzione delle controversie online negli affari dei consumatori)
La Germania ha scelto l’arbitrato. Non si tratta però di un arbitrato vincolante. la via giudiziaria è comunque possibile.
Tuttavia se le parti lo richiedono il collegio arbitrale può nominare un mediatore che deve essere competente sia in materia di consumo sia in ambito giuridico.

Il mediatore deve essere certificato ovvero avere la qualifica di giudice.

l problema è che in oggi non esistono mediatori certificati in Germania perché il regolamento di attuazione della legge sulla mediazione non è stato ancora varato (sono passati invano 4 anni!) e dunque sino a che non interverrà apposita regolamentazione potranno occuparsi di ADR del consumo soltanto i collegi arbitrali che sono formati da avvocati pienamente qualificati. In alternativa è previsto che possano mediare soltanto i giudici, ma non pare questa ultima una soluzione che possa essere utlizzata.
E dunque si pensa che presto verrà varato il nuovo regolamento sulla certificazione, in modo che le questioni di consumo possano essere aperte a tutte le professioni.

Comunicato stampa con ultima versione del progetto allegata:

Fai clic per accedere a 0003-16.pdf

Il Presidente tedesco ha promulgato la legge di attuazione della direttiva ADR in data 19 febbraio 2016. La norma è in G.U. dal 25 febbraio 2016.
Ed i paesi attuatori divengono 24. Anche se la norma entrerà in vigore a spizzichi e bocconi tra l’aprile 2016 ed il 2019.

http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/DE/Bibliothek/Gesetzesmaterialien/18_wp/Streitbeilegung/bgbl.pdf;jsessionid=77F2EF3AF11B88C6E0853728512AC749.2_cid329?__blob=publicationFile

Grecia (Decisione ministeriale)

Αριθμ. 70330 οικ. – ΦΕΚ B 1421 – 09.07.2015

Ρυθμίσεις σχετικά με προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την εναλλακτική επίλυση καταναλωτικών διαφορών και για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2006/2004 και της οδηγίας 2009/22/ΕΚ (οδηγία ΕΕΚΔ) και την λήψη συμπληρωματικών εθνικών μέτρων εφαρμογής του Κανονισμού 524/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την ηλεκτρονική επίλυση καταναλωτικών διαφορών

Il provvedimento si trova in https://www.e-nomothesia.gr/sunegoros-tou-katanalote/koine-upourgike-apophase-70330-oik-2015.html

Irlanda (Statutory Instrument)

Il progetto è stato adottato in maggio. Si tratta del CONSUMER RIGHTS BILL 2015.

Cfr. http://www.djei.ie/publications/commerce/2015/crbschememay2015.pdf

L’implementazione della Direttiva ADR è avvenuta il 31 luglio 2015 con S.I. No. 343 of 2015 EUROPEAN UNION (ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION FOR CONSUMER DISPUTES REGULATIONS 2015).

Fai clic per accedere a European-Union-Alternative-Dispute-Resolution-for-Consumer-Disputes-Regulations-2015.pdf

Per il 28 ottobre 2015 il Governo irlandese ha indetto un seminario per spiegare ai cittadini l’impatto di questa normativa: Cfr. http://www.eccireland.ie/seminar-on-alternative-dispute-resolution-and-online-dispute-resolution/

Italia (Decreto legislativo)

Decreto legislativo 6 agosto 2015, n. 130; è stato pubblicato il 19 agosto 2015. Entra in vigore il 3 settembre 2015.

http://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2015-08-19&atto.codiceRedazionale=15G00147&elenco30giorni=true

Lettonia (Legge)

Patērētāju ārpustiesas strīdu risinātāju likums (LV 02.07.2015.) Entra in vigore il 9 luglio 2015.

https://likumi.lv/doc.php?id=275063

Lituania (Legge)

Ha deliberato un piano di protezione dei consumatori 2015-2018.

Cfr. https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/43a7fc20d2df11e4bcd1a882e9a189f1

La legge è stata varata il 26 novembre 2015 ed entrerà in vigore per la quasi totalità del dettato il 1° gennaio del 2016.

Si tratta di: VARTOTOJŲ TEISIŲ APSAUGOS ĮSTATYMO NR. I-657 2, 5, 10, 11, 12, 40 STRAIPSNIŲ, ŠEŠTOJO SKIRSNIO IR ĮSTATYMO PRIEDO PAKEITIMO ĮSTATYMAS

Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=1099601

Il paese ha scelto l’arbitrato e la mediazione. La legge ha una struttura simile alla nostra con tante autorità che si occupano del settore.

Lussemburgo (Legge)

PROJET DE LOI portant introduction du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de la consommation et modifiant certaines autres dispositions du Code de la consommation

Fai clic per accedere a FTSShowAttachment

Il 10 di luglio 2015 sul progetto si è pronunciato il Consiglio di Stato.

Fai clic per accedere a 50944.pdf

In data 17 dicembre 2015 il governo del Lussemburgo ha adottato nel consiglio dei ministri il projet de loi portant introduction du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de la consommation et modifiant certaines dispositions du Code de la consommation.

http://www.gouvernement.lu/4286577/17-conseil-gouvernement

Il 19 gennaio 2016 c’è stato l’ok circa la costituzionalità del provvedimento.

la scheda parlamentare si trova in http://www.chd.lu/wps/portal/public/RoleEtendu?action=doDocpaDetails&id=6769&backto=/wps/portal/public#

La legge è stata adottata il 17 febbraio 2016, ma la pubblicazione è avvenuta solo il 14 aprile 2016.

E’ stato istituito il mediatore del consumo che  facilita la ricerca di una soluzione amichevole di una controversia di consumo od offrire una soluzione, sentite le parti ed i terzi e raccolte tutte le informazioni necessarie.

http://eli.legilux.public.lu/eli/etat/leg/loi/2016/02/17/n1

Malta (Risoluzione generale)

ATT Nru XXX tal-2015 ATT li jemenda l-Att dwar l-Affarijiet tal-Konsumatur, Kap. 378, u għal affarijiet oħra konsegwenzjali jew anċillari għal dan. (AN ACT to amend the Consumer Affairs Act, Cap. 378, and for any other matter consequential or ancillary thereto).

Il provvedimento è del 30 ottobre 2015. Si può trovare in http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=27145&l=1

E’ entrato in vigore il 20 novembre 2015. Cfr.  https://www.gov.mt/en/Government/Government%20Gazette/Documents/2015/11/Government%20Gazette%20-%2024th%20November.pdf

Paesi Bassi (Legge)

Wet van 16 april 2015 tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten)

Fai clic per accedere a vjthbalx5cya.pdf

Polonia (Legge)

Esiste un progetto di legge del 20 marzo del 2015 nella sua ultima versione (ma il percorso era iniziato già nel novembre del 2014). Il 6 giugno del 2015 è stato adottato dal Consiglio dei Ministri.

http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//1/241375/241416/241417/dokument155368.pdf; http://legislacja.rcl.gov.pl/docs//1/241375/241416/241420/dokument166550.pdf

il governo polacco l’8 dicembre 2015 ha dato per imminente l’attuazione della direttiva ADR (quarto trimestre 2015)

Spunta l’idea di una difesa tecnica anche per gli utenti del consumo.

http://bip.kprm.gov.pl/kpr/bip-rady-ministrow/prace-legislacyjne-rm-i/prace-legislacyjne-rady/wykaz-prac-legislacyjny/r2102,Projekt-ustawy-o-pozasadowym-rozwiazywaniu-sporow-konsumenckich-oraz-o-zmianie-i.html

La Polonia ha licenziato la legge in data 26 settembre 2016 (USTAWA z dnia 23 września 2016 r. o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich1). L’entrata in vigore è stata fissata per il 10 gennaio 2017

Si può trovare sul sito:

http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20160001823

Portogallo (Legge)

Proposta de Lei 335/XII Transpõe a Diretiva n.º 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece o enquadramento jurídico dos mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo in http://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dar/s2a/12/04/137/2015-05-26/8?pgs=8-21&org=PLC&plcdf=true

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39534

Il 30 luglio 2015 è stato esaminato dalla COMISSÃO DE ASSUNTOS CONSTITUCIONAIS, DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS.

Cfr. http://app.parlamento.pt/WebUtils/docs/doc.pdf?Path=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a5355784652793944543030764d554e425130524d52793942636e463161585a765132397461584e7a5957387654334a6b5a57357a4947526c4946527959574a68624768764c304e425130524d52313878587a4d7a4f4335775a47593d&Fich=CACDLG_1_338.pdf&Inline=true

Lei n.º 144/2015 de 8 de setembro
Transpõe a Diretiva 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece o enquadramento jurídico dos mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo, e revoga os Decretos -Leis n.os 146/99, de 4 de maio, e 60/2011, de 6 de maio.

Regno Unito (Leggi)

Abbiamo allo stato tre provvedimenti che si occupano del recepimento:

  • The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015

in http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/pdfs/uksi_20150542_en.pdf

  • The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Amendment) Regulations 2015

in http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/1392/pdfs/uksi_20151392_en.pdf

  • Consumer Rights Act 2015

in http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15/pdfs/ukpga_20150015_en.pdf

Cfr. Per una disamina di un solicitor inglese:

http://www.mayflowersolicitors.com/transposition-of-the-european-directive-on-alternative-dispute-resolution-likely-impact/

Per chi voglia conoscere lo stato dell’arte nel 2017: Briefing paper 2017

Repubblica Ceca  (Legge)

Il Governo ha presentato un progetto di legge il 31 marzo 2015. È all’esame della Camera dei deputati dal 27 maggio 2015.

Il presidente Milos Zeman ha firmato la legge attuatrice il 15 Dicembre 2015

Il testo è stato pubblicato in gazzetta ufficiale il 28 Dicembre 2015.

Si tratta della zákon ze dne 9. prosince 2015, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.

Si trova in:

http://www.sagit.cz/info/sb15378

Romania (Ordinanza)

Il 26 agosto 2015 il Governo rumeno ha attuato la direttiva ADR.

http://gov.ro/ro/print?modul=sedinte&link=noi-reglementari-privind-protectia-consumatorilor

L’Ordonanţa nr. 38/2015 privind soluţionarea alternativă a litigiilor dintre consumatori şi comercianţi entrerà in vigore il 07.09.2015

ORDONANȚA nr. 38 din 26 august 2015 privind soluționarea alternativă a litigiilor dintre consumatori și comercianți

Tuttavia l’autorità di riferimento della UE, il Ministero dell’Energia, del Piccole e Medie Imprese e dello sviluppo economico ha subito una riorganizzazione che sino al 2017 ha reso impossibile l’attuazione della Direttiva ADR. Per evitare la procedura di infrazione la Romania l’11/10/17 ha adottato un provvedimento d’urgenza con cui ha nominato come autorità il ministero dell’Economia

Si tratta della ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ nr. 75 din 11 octombrie 2017 pentru modificarea Ordonanţei Guvernului nr. 38/2015 privind soluţionarea alternativă a litigiilor dintre consumatori şi comercianţi

http://www.monitoruljuridic.ro/act/ordonan-de-urgen-nr-75-din-11-octombrie-2017-pentru-modificarea-ordonan-ei-guvernului-nr-38-2015-nbsp-privind-solu-ionarea-alternativ-a-litigiilor-dintre-consumatori-i-comercian-i-emitent-193924.html

Slovacchia (Legge)

Legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo entrata in vigore il 1° gennaio 2015. http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

Slovenia (Legge)

Zakon o izvensodnem reševanju potrošniških sporov.

La legge è entrata in vigore il 14/11/2015

http://www.pisrs.si/Pis.web/pregledPredpisa?id=ZAKO6843

Spagna (Legge)

Anteproyecto de Ley de Resolución Alternativa de Conflictos de Consumo.

http://transparencia.gob.es/servicios-buscador/contenido/normaelaboracion.htm?id=NormaEV30L0-20151501&lang=en&fcAct=2017-03-01T10:27:47.691Z

Bisogna dire che la FACUA, un’associazione dei consumatori spagnoli, si è scagliata contro questo progetto di legge perché, tra gli altri motivi, limita i diritti e le garanzie dei consumatori e ostacola l’accesso alla giustizia e all’arbitrato.

Cfr. http://www.expansion.com/agencia/efe/2015/07/15/20944850.html

 il nuovo progetto di legge è stato approvato dal Senato (http://www.senado.es/legis12/publicaciones/pdf/senado/bocg/BOCG_D_12_153_1263.PDF) e dal CONGRESO DE LOS DIPUTADOS (http://www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-5-6.PDF) Il 26 ottobre 2017

Il progetto che è stato pubblicato si trova in:

Fai clic per accedere a BOCG-12-A-5-6.PDF

La legge è andata in Gazzetta Ufficiale il 4 novembre 2017.

Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo

https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-12659

Svezia (Legge)

(2015:671) om alternativ tvistlösning i konsumentförhållanden

https://www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/dokument/svensk-forfattningssamling/lag-2015671-om-alternativ-tvistlosning-i_sfs-2015-671

Ungheria (Legge)

Il progetto di legge governativo è del maggio 2015 e comporta la modifica della legge del consumo del 1997.  T/4820. számú örvényjavaslat a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról.

In http://www.parlament.hu/irom40/04820/04820.pdf.

È divenuta legge con l’adozione in parlamento il 6 luglio 2015 ed è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 102/2015  del 13 luglio 2015 a pag. 17618.

Si intitola:

2015. évi CXXXVII. Törvény a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról

E’ entrata in vigore il 13 settembre 2015

Si può trovare in https://mkogy.jogtar.hu/?page=show&docid=A1500137.TV

L’Irlanda vara la nuova legge sulla mediazione

Il 2 ottobre 2017 l’Irlanda ha adottato la nuova legge sulla mediazione (Mediation Act 2017[1]).

Il Ministro della Giustizia e della Eguaglianza può provvedere con la normativa di dettaglio[2] e la data di entrata in vigore parziale o totale della legge dipende comunque dal Guardasigilli [3].

L’obiettivo fondamentale della legge è quello di promuovere la mediazione come un’alternativa valida, efficace ed efficace ai procedimenti giudiziari, riducendo così i costi legali, accelerando la risoluzione delle controversie e riducendo lo stress e l’acrimonia che spesso accompagna le procedure giudiziarie[4].

Già la presentazione mi pare assai rilevante perché rientra nel concetto di giustizia partecipativa che va per la maggiore in questi tempi.

La più rilevanti prescrizioni della legge sono comunque precisate in sintesi dalla Information Note on Mediation Act 2017 a cui rimando il lettore (il contenuto è in nota)[5].

In dettaglio puntualizzo qui gli aspetti che “a caldo” mi paiono più rilevanti.

1) la partecipazione alla mediazione è volontaria in tutti i casi (section 6 subsection 2)[6];

2) il mediatore non può fare proposte a meno che le parti non glielo chiedano congiuntamente; ma anche nel caso di richiesta congiunta spetta alle parti accettare o meno la proposta (section 8 subsection 3 e 4)[7];

3) le spese e le indennità della mediazione non dipendono dall’esito della mediazione (section 6 subsection 10)[8];

4) l’accordo per mediare deve contenere l’elencazione dei diritti per cui le parti possono sempre chiedere assistenza legale (section 7 par. e)[9];

5) le parti possono essere accompagnate/assistite da chiunque (anche da un avvocato) o comunque hanno il diritto di ottenere una consulenza legale indipendente; (section 6 par. b e c)[10];

6) il mediatore può ritirarsi dalla mediazione (e ricominciarla dopo essersi ritirato) comunicando per iscritto alle parti le ragioni generali del ritiro e restituendo parte proporzionale al lavoro svolto di quanto ricevuto (section 6)[11];

7) se l’avvocato non reca in giudizio evidenza scritta di aver informato, come richiede la legge, le parti  sulla mediazione (e anche sul fatto che una mediazione può non essere adatta ad una data controversia) il procedimento viene aggiornato dal Tribunale dando il tempo opportuno all’avvocato per provvedere conformemente (salvo eccezioni di legge) (section 14-15)[12];

8) l’accordo può essere esecutivo o meno a seconda della volontà delle parti (section 11)[13];

9) Il tribunale può invitare alla mediazione su richiesta delle parti o sua sponte in base alla natura della controversia (e può tenere alle parti una sessione informativa); se le parti aderiscono all’invito il tribunale emetterà l’ordine più appropriato per facilitare la mediazione o la sua continuazione (section 16)[14]

10) nel caso di mediazione su invito del giudice il mediatore invia alla Corte un report in cui significa le ragioni per cui la mediazione non si è tenuta o nel caso si sia tenuta se c’è stato o meno accordo (anche parziale); tuttavia le parti ricevono tale report 7 giorni prima che il Tribunale (section 17)[15]

11) Le spese di avvio e la indennità devono essere ragionevoli e proporzionate alla importanza e la complessità delle problematiche in gioco e alla quantità di lavoro svolto dal mediatore (section 20)[16];

12) Nel caso di mediazione su invito del Tribunale è lo stesso che determina spese e costi valutando anche qualsiasi irragionevole 1) rifiuto o mancanza a considerare l’uso la mediazione 2) rifiuto o mancanza relativa alla partecipazione in mediazione (section 21);[17]

13) Il Ministro della Giustizia valuterà se adottare o meno uno schema pubblico di primo incontro per la mediazione familiare (section 23[18]).

[1] http://www.inis.gov.ie/en/JELR/Mediation_Act_2017.pdf/Files/Mediation_Act_2017.pdf

[2] Regulations

  1. (1) The Minister may by regulations provide for any matter referred to in this Act as prescribed or to be prescribed.

[3] Short title and commencement

  1. (1) This Act may be cited as the Mediation Act 2017.

(2) This Act shall come into operation on such day or days as the Minister may by order or orders appoint either generally or with reference to any particular purpose or provision and different days may be so appointed for different purposes or different provisions.

[4] The Mediation Act 2017 was enacted on 2 October, 2017.  The Act contains provisions for a comprehensive statutory framework to promote the resolution of disputes through mediation as an alternative to court proceedings. The underlying objective of the Act is to promote mediation as a viable, effective and efficient alternative to court proceedings, thereby reducing legal costs, speeding up the resolution of disputes and reducing the stress and acrimony which often accompanies court proceedings.  http://www.inis.gov.ie/en/JELR/Pages/Mediation_Act_2017

[5] Main provisions of the Act

The Act:

  • introduces an obligation on solicitors and barristers to advise parties to disputes to consider using mediation as a means of resolving them:
  • provides that a court may, on its own initiative or on the initiative of the parties invite the parties to consider mediation as a means of resolving the dispute;
  • contains general principles for the conduct of mediation by qualified mediators;
  • provides that communications between parties during mediation shall be confidential;
  • provides for the possible future establishment of a Mediation Council to oversee development of the sector;
  • provides for the introduction of codes of practice for the conduct of mediation by qualified mediators

[6] (2) Participation in mediation shall be voluntary at all times.

[7] (3) Subject to subsection (4), the outcome of the mediation shall be determined by the mutual agreement of the parties and the mediator shall not make proposals to the parties to resolve the dispute.

(4) The mediator may, at the request of all the parties, make proposals to resolve the dispute, but it shall be for the parties to determine whether to accept such proposals.

[8] (10) The fees and costs of the mediation shall not be contingent on its outcome.

[9] (e) the right of each of the parties to seek legal advice;

[10] (b) be accompanied to the mediation, and assisted by, a person (including a legal

advisor) who is not a party, or

(c) obtain independent legal advice at any time during the mediation

[11] (6) Subject to subsections (7) and (8) and subject to the confidentiality of the mediation, the mediator may withdraw from the mediation at any time during the mediation by notice in writing given to the parties stating the mediator’s general reasons for the withdrawal.

(7) A withdrawal under subsection (6) by the mediator from the mediation shall not of itself prevent the mediator from again becoming the mediator in that mediation.

(8) Where the mediator withdraws from the mediation under subsection (6), the mediator shall return the fees and costs paid in respect of that portion of time during which the mediator was paid to act as the mediator and for which he or she will no longer act as the mediator.

[12] Practising solicitor and mediation

  1. (1) A practising solicitor shall, prior to issuing proceedings on behalf of a client—

(a) advise the client to consider mediation as a means of attempting to resolve the dispute the subject of the proposed proceedings,

(b) provide the client with information in respect of mediation services, including the names and addresses of persons who provide mediation services,

(c) provide the client with information about—

(i) the advantages of resolving the dispute otherwise than by way of the proposed proceedings, and

(ii) the benefits of mediation,

(d) advise the client that mediation is voluntary and may not be an appropriate means of resolving the dispute where the safety of the client and/or their children is at risk, and

(e) inform the client of the matters referred to in subsections (2) and (3) and sections 10 and 11.

(2) If a practising solicitor is acting on behalf of a client who intends to institute proceedings, the originating document by which proceedings are instituted shall be accompanied by a statutory declaration made by the solicitor evidencing (if such be

the case) that the solicitor has performed the obligations imposed on him or her under subsection (1) in relation to the client and the proceedings to which the declaration relates.

(3) If the originating document referred to in subsection (2) is not accompanied by a statutory declaration made in accordance with that subsection, the court concerned shall adjourn the proceedings for such period as it considers reasonable in the circumstances to enable the practising solicitor concerned to comply with subsection

(1) and provide the court with such declaration or, if the solicitor has already complied with subsection (1), provide the court with such declaration.

(4) This section shall not apply to any proceedings, including any application, under—

(a) section 6A, 11 or 11B of the Guardianship of Infants Act 1964,

(b) section 2 of the Judicial Separation and Family Law Reform Act 1989, or

(c) section 5 of the Family Law (Divorce) Act 1996.

Practising barrister and mediation

  1. (1) Subsection (2) applies where, under another enactment or instrument made under another enactment, it is lawful for a practising barrister to issue proceedings on behalf of a client who is not represented by a practising solicitor.

(2) Subject to subsections (3) and (4), obligations analogous to those imposed under section 14 on a practising solicitor in relation to a client of the solicitor may be prescribed, subject to such modifications as may be specified in the regulations concerned, to be performed by a practising barrister in relation to a client of the barrister.

(3) In prescribing, under subsection (2), obligations referred to in that subsection to be performed by a practising barrister in relation to a client of the barrister, the Minister shall have regard to any report under section 34(1) of the Legal Services Regulation Act 2015 to the extent that the report relates to the unification of the solicitors’

profession and the barristers’ profession.

(4) The Minister shall not prescribe, under subsection (2), obligations referred to in that subsection to be performed by a practising barrister in relation to a client of the barrister except after consultation with the Law Society of Ireland and the General Council of the Bar of Ireland.

[13] 11. (1) The parties shall determine—

(a) if and when a mediation settlement has been reached between them, and (b) whether the mediation settlement is to be enforceable between them.

[14] 16. (1) A court may, on the application of a party involved in proceedings, or of its own motion where it considers it appropriate having regard to all the circumstances of the case:

(a) invite the parties to the proceedings to consider mediation as a means of attempting to resolve the dispute the subject of the proceedings;

(b) provide the parties to the proceedings with information about the benefits of mediation to settle the dispute the subject of the proceedings.

(2) Where, following an invitation by the court under subsection (1), the parties decide to engage in mediation, the court may—

(a) adjourn the proceedings,

(b) make an order extending the time for compliance by a party with rules of court or with any order of the court in the proceedings, or

(c) make such other order or give such direction as the court considers necessary to facilitate the effective use of mediation.

[15] Mediator report to court

  1. (1) Where, following an invitation by the court under section 16(1), the parties to the proceedings concerned engage in mediation and subsequently apply to the court to reenter the proceedings, the mediator shall prepare and submit to the court a written report which shall set out—

(a) where the mediation did not take place, a statement of the reasons as to why it did not take place, or

(b) where the mediation took place—

(i) a statement as to whether or not a mediation settlement has been reached between the parties in respect of the dispute the subject of the proceedings,

and

(ii) if a mediation settlement has been reached on all, or some only of the, matters concerning that dispute, a statement of the terms of the mediation settlement.

(2) Except where otherwise agreed or directed by the court, a copy of a report prepared under subsection (1) shall be given to the parties at least 7 days prior to its submission to the court.

[16] Fees and costs

  1. (1) Unless ordered by a court or otherwise agreed between the parties, the parties shall—

(a) pay to the mediator the fees and costs agreed in the agreement to mediate, or

(b) share equally the fees and costs of the mediation.

(2) The fees and costs of a mediation shall be reasonable and proportionate to the importance and complexity of the issues at stake and to the amount of work carried out by the mediator.

[17] Factors to be considered by court in awarding costs

  1. In awarding costs in respect of proceedings referred to in section 16, a court may, where it considers it just, have regard to—

(a) any unreasonable refusal or failure by a party to the proceedings to consider using mediation, and

(b) any unreasonable refusal or failure by a party to the proceedings to attend mediation, following an invitation to do so under section 16(1)

[18] Mediation information sessions in family law and succession proceedings

  1. (1) The Minister may, for the purposes of ensuring that information sessions concerning mediation are available (in this Act referred to as a “mediation information session”), at a reasonable cost and in suitable locations, to parties to relevant proceedings and having had regard to the matters specified in subsection (2)—

(a) prepare and publish a scheme for the delivery of such sessions, or

(b) approve a scheme for the delivery of such sessions prepared by a person other

than the Minister.

(2) A scheme referred to in subsection (1) may include provisions in relation to any of the

following:

(a) the nature and operation of mediation in respect of a relevant dispute;

(b) the role of the mediator in a mediation in respect of a relevant dispute;

(c) the types of mediation settlements available in a mediation in respect of a relevant dispute;

(d) the benefits of mediation over court-based resolutions in respect of a relevant dispute;

(e) the costs of mediation;

(f) a statement that legal advice may be sought by the parties at any time during the mediation.

La mediazione civile e commerciale in numeri

 

Nell’Unione Europea[1] al 18 ottobre 2017, se ci basiamo sui soli dati pubblicati[2], risultano 67.573 mediatori che servono una popolazione di 500.107.270 abitanti.

In altre parole registriamo la presenza di un mediatore ogni 7.401 abitanti.

Mediatori per abitante in UE-1

Negli Stati Uniti sono stati censiti nel 2016 6.300 neutri (mediatori, arbitri e conciliatori) per una popolazione di 326.474.013 e dunque un neutro ogni 51.821 abitanti[3].

Nel paese di Trump il Dipartimento federale della Giustizia crede nella mediazione e nel 2016, ci tengono a sottolineare, sono stati risparmiati 70.610.263 milioni di dollari e 7 anni di giudizio[4].

Quali sono le possibilità di impiego nel campo degli ADR e comunque è possibile fare il mediatore di professione?

Negli Stati uniti la possibilità di impiego risulta del 5,6%: da noi non credo sia mai stata realizzata una stima. Peraltro i mediatori in Italia sono, per quel che mi risulta, per lo più liberi professionisti (un’altissima percentuale è formata da avvocati).

Negli USA il salario medio orario è di 34,97 dollari (29,63 €). Generalmente i mediatori vengono pagati per le prestazioni di lavoro a prescindere dall’esito (anche perché spesso gli avvocati a seguito della mediazione si mettono d’accordo in separata sede prima del trial). Ci sono stati ove per i cittadini vi è la possibilità di mediazione gratuita presso i panel dei Tribunali (ad es. California), ma questo non si riflette sull’onorario del mediatore, per quanto calmierato.

Il salario medio annuale in USA è di 72.730 dollari (61.665 €); In Italia e nell’Unione Europea non esiste, a mia conoscenza, una statistica in merito. In Italia se le parti non entrano in mediazione il mediatore finisce nella maggior parte dei casi per lavorare come volontario (in barba a tutte le normative nazionali ed europee) ed è anche per questo probabilmente che non ho rinvenuto dati numerici in merito ai profitti.

Dal 2014 la categoria degli operatori di ADR negli USA è diminuita di 2100 unità e dunque vi è in corso una crisi del settore[5]. Nella Unione Europea al 30 aprile 2015 i mediatori erano 37.550 e dunque c’è stato un incremento in questi anni di oltre 30.000 unità che appare superiore all’attuale domanda di risoluzione alternativa.

Il sistema mediazione in Italia[6] al 18 ottobre 2017 prevede il dato che segue.

Gli organismi di mediazione che risultano dal registro ministeriale sono 1033. 436 organismi sono stati però cancellati nel tempo.  E dunque, almeno sulla carta, risultano attivi 597 enti di mediazione. Un organismo ogni 100.164 abitanti.

Più del 90% dei mediatori appartiene ad un solo organismo di mediazione.

L’Italia con 23.796 mediatori su 59.797.977 abitanti ha più di 4 volte i neutri statunitensi ed è capofila in negativo per numero di abitanti in Europa dopo la Romania[7], con un mediatore ogni 2.502 abitanti.

L’Italia possiede più mediatori di Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra e Galles Irlanda, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Scozia, Slovacchia, Slovenia, Spagna, Svezia, Ungheria, messi insieme.

Detto per inciso i paesi UE che possiedono più mediatori, ad eccezione della Polonia, sono quelli che hanno anche meno giudici.

Quanti siano i mediatori attivi professionalmente nel nostro paese non è un dato disponibile. Comunque le mediazioni nel 2016 sono state 183.977[8] e dunque ogni mediatore avrebbe avuto, in linea teorica, a disposizione in Italia circa 7 mediazioni. Troppo poco per pensare di poterci costruire una professione.

Eppure dopo sette anni dal varo della legge sulla mediazione[9] i mediatori esercenti hanno acquisito esperienza e dovrebbero essere considerati al pari dei giudici.  Da un campione di 1.000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 (1985) e i 57 anni (1959) e dunque che possiedono sicuramente anche un retroterra professionale da spendere[10].

Gli enti di formazione che emergono dall’albo[11] sono 287 di cui 53 cancellati e dunque i formalmente attivi appaiono 234.

L’Italia possiede dieci volte gli enti di formazione della Romania[12] che deve poco meno della metà dei nostri mediatori.

Il nostro paese, come molti altri, ha stabilito che sia i mediatori sia i formatori debbano fare un aggiornamento obbligatorio ogni due anni. Pur essendo stanziati sul territorio 234 enti di formazione lo Stato continua a ritenere che sia opportuno affidare i corsi di formazione per formatori non a enti professionisti del settore, ma a soggetti che non hanno tra i loro fini istituzionali quello della formazione dei mediatori. Mi riferisco ad esempio agli Ordini e alle Università.

Il risultato è che non vengono banditi corsi per far fronte alla domanda che attualmente riguarda ben 1132 formatori.  E i formatori restano senza possibilità di formarsi e di impiego, a prescindere dal fatto che ci sia una domanda di aggiornamento da parte dei mediatori. Ciò potrebbe determinare peraltro indirettamente un monopolio della formazione che non è detto sia sempre sinonimo di qualità.

Ciò si riverbera anche sull’operatività degli enti di formazione visto che quasi il 75% dei formatori hanno fatto l scelta di lavorare per un solo organismo.

L’Unione Europea di recente ha adottato una risoluzione[13] nella quale “invita inoltre la Commissione a valutare la necessità per gli Stati membri di creare e mantenere registri nazionali dei procedimenti mediati, che potrebbero costituire una fonte di informazione per la Commissione, ma anche essere utilizzati dai mediatori nazionali per trarre vantaggio dalle migliori pratiche europee;”.

Al momento attuale sono 18 i paesi che possiedono un registro statale.

Registro dei mediatori-1

Ben 12 paesi hanno deciso di non adottare un registro statale[14].

Tuttavia le nazioni (Inghilterra, Germania, Danimarca, Francia) ove la mediazione ha maggiore possibilità di svilupparsi  per ragioni economiche politiche e giuridiche non possiedono un registro statale.

E possiamo in conclusione aggiungere che il registro statale per quelle nazioni che lo hanno adottato non risulta aver inciso sul miglioramento dello status dei mediatori né sulla quantità e qualità delle mediazioni.

Il nocciolo della questione peraltro è stato individuato dalla stessa risoluzione laddove si “invita gli Stati membri a profondere maggiori sforzi per incoraggiare il ricorso alla mediazione nelle controversie civili e commerciali, anche attraverso opportune campagne di informazione che forniscano ai cittadini e alle persone giuridiche informazioni adeguate e complete sulla validità della procedura e sui suoi vantaggi in termini di economicità dei tempi e delle spese, nonché per assicurare una migliore cooperazione tra i professionisti della giustizia a tal fine; sottolinea al riguardo la necessità di uno scambio di migliori pratiche nelle varie giurisdizioni nazionali, sostenuto da misure adeguate a livello di Unione, al fine di aumentare la consapevolezza dell’utilità della mediazione;”.

I paesi con più alto numero di mediatori (Italia, Romania, Paesi Bassi, Austria e Polonia) sono tra quelli che in passato hanno promosso di meno gli ADR.

Se non superiamo questo stato di cose, adempiendo alla risoluzione UE, per la mediazione non si prospetta un futuro roseo.

[1] Considerando anche la Gran Bretagna.

[2] Il numero è approssimativo perché ci sono parecchi stati, come vedremo, che non hanno un registro pubblico e dunque non ci sono dati certi. Inoltre in merito ai mediatori civili e commerciali Il numero non può essere preciso perché ci sono stati in cui vi sono suddivisioni tra i mediatori (ad es. Italia ove ci sono i mediatori familiari, i civili, i penali ecc.) ed altri ove esiste il solo titolo di mediatore.

[3] Stima maggio 2016 del dipartimento del Lavoro degli Stati Uniti (Cfr. https://www.bls.gov/ooh/legal/arbitrators-mediators-and-conciliators.htm)

[4] https://www.justice.gov/olp/page/file/942446/download

Alla raccolta dei dati partecipano qui anche i mediatori che devono indicare in un form sia i denari sia i giorni risparmiati.

[5] Cfr. Cecilia H. Morgan, Why Mediations Fail, in https://www.jamsadr.com/files/uploads/documents/articles/morgan_texas-lawyer_why-mediations-fail_2017-03-24.pdf

[6] https://mediazione.giustizia.it/

[7] L’Italia ha più di 2 volte i mediatori della Romania. Cfr. http://www.cmediere.ro/mediatori/?page=217

[8] http://www.altalex.com/documents/news/2017/04/18/mediazione-civile-statistiche-2011-2016

[9] Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28.

[10] Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 52 (1964), 47 (1969), 42 (1974), 41 (1975) e 40 (1976) anni .

[11] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[12] In Romania sono 23. http://www.cmediere.ro/page/502/lista-furnizorilor-de-formare-autorizati

Non ci è dato di sapere quanti siano i formatori perché ci sono Enti che non li pubblicizzano, ma non dovrebbero essere più di 50.

[13] Risoluzione del Parlamento europeo del 12 settembre 2017 sull’attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (la “direttiva sulla mediazione”) (2016/2066(INI))

Cfr. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P8-TA-2017-0321&language=IT&ring=A8-2017-0238

[14]

1             Inghilterra e Galles

2             Danimarca

3             Francia

4             Irlanda del Nord

5             Repubblica Ceca

6             Lettonia

7             Lituania

8             Germania

9             Estonia

10           Irlanda

11           Polonia

12           Lituania

Avvocato mediatore e sanzioni disciplinari. Sentenza Tar Lazio 9465/17

Pubblicato il 29/08/2017

N. 09465/2017 REG.PROV.COLL.

N. 03105/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3105 del 2017, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Edoardo Giardino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Adelaide Ristori n. 42;

contro

Ministero della Giustizia, Ministero dello Sviluppo Economico e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Massimo Izzo, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Pittori, Elisa Scotti e Michela Urbani, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere dei Mellini 24;
Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma e Consiglio Nazionale Forense, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– dell’atto del Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli Affari di Giustizia Direzione Generale della Giustizia Civile, adottato il 17.1.2017 (m_dg.dag. 0008588.U) avente ad oggetto “Esercizio del potere di controllo e vigilanza sugli organismi di mediazione. Richiesta di chiarimenti”;

– dell’atto del Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli Affari di Giustizia Direzione Generale della Giustizia Civile, adottato in data 1.2.2017 – con il quale si dispone la modifica e integrazione del PDG 5.8.2016 di integrazione della -OMISSIS-” – nella parte in cui cancella, quindi, esclude l’avv. -OMISSIS- dall’elenco dei mediatori ivi elencato;

per l’annullamento e/o la disapplicazione

– del D.M. n. 180/2010, così come aggiornato con le successive modifiche del D.M. n. 145/2011 e del D.M. n. 139/2014 – quindi altresì per l’annullamento e/o la disapplicazione dei predetti D.M. n. 145/2011 e n. 139/2014 – incluso l’art. 4, comma 3, lett. c), incluso il punto d. e, ove occorrer possa, inclusi i seguenti articoli: art. 8, comma 1; art. 4, commi 1-2-3; art. 4, comma 3, lettere a)-b)-c); art. 5; art. 6, incluso il comma 2, lett c); art. 8; art. 10; se intesi e/o ritenuti contrari alle pretese fatte valere dalla ricorrente;

nonché, ove occorrer possa, del PDG 4.11.2010 e del PDG 5.8.2016, così come rievocati dal suddetto e quivi impugnato atto del Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli Affari di Giustizia Direzione Generale della Giustizia Civile, dell’1.2.2017 e della cui esistenza la ricorrente è venuta a conoscenza in data 1.2.2017;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, del Ministero dello Sviluppo Economico, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Massimo Izzo;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza cautelare n. 2289/2017;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2017 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso a questo Tribunale, la ricorrente, premesso di esser stata sottoposta a procedimento disciplinare da parte del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Roma, conclusosi con l’irrogazione della sanzione della censura, disposta con sentenza n. -OMISSIS- dal Consiglio Nazionale Forense, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, i provvedimenti indicati in epigrafe.

In particolare, dopo avere ripercorso la normativa in tema di requisiti necessari per assolvere il ruolo di mediatore, nonché la disciplina di cui al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180, recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione, chiedeva l’annullamento degli atti che avevano disposto la sua cancellazione dall’elenco dei mediatori dell’organismo “-OMISSIS-”, nonché, se necessario, l’annullamento e/o la disapplicazione delle pertinenti disposizioni del citato decreto ministeriale.

2. Il gravame è affidato ai seguenti motivi:

I – Violazione dell’art. 16 del d.lgs. n. 28/2010. Violazione dell’art. 13 del d.lgs. n. 58/1998. Violazione degli artt. 4-6-10 del Decreto del Ministero della Giustizia n. 180/2010. Violazione degli artt. 3 e 97 della Cost. Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione dell’art. 22 del Codice Deontologico forense. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità e difetto motivazionale, travisamento di atti e fatti, erroneità e difetto dei presupposti. Sviamento e manifesta ingiustizia, disparità di trattamento. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità amministrativa.

La ricorrente, ritenendo che il Ministero non abbia correttamente interpretato il contenuto degli artt. 4 e 6 del d.m. n. 180/2010, evidenzia l’illegittimità dell’espulsione dall’elenco dei mediatori di “-OMISSIS-”, disposta nei suoi confronti. E ciò in quanto ritiene che il decreto, nel contemplare all’art. 4 i criteri per l’iscrizione degli organismi di mediazione (e non già dei mediatori) nel relativo registro istituito presso il Ministero della Giustizia, inclusa l’elencazione dei requisiti di onorabilità, non sancirebbe l’espulsione del mediatore a seguito della sopravvenuta perdita dei predetti requisiti. La misura, a dire della ricorrente, sarebbe altresì in collisione con i principi di proporzionalità e ragionevolezza in quanto eccessivamente dannosa rispetto alla lieve entità del presupposto sanzionatorio.

II – Violazione dell’art. 1 della l. n. 241/1990. Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, proporzionalità e ragionevolezza. Violazione dell’art. 41 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea. Violazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21.5.2008. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, errata valutazione dei fatti e travisamento dei fatti, disparità di trattamento, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità motivazionale e decisionale.

La misura dell’espulsione si porrebbe in contrasto con il principio di equità amministrativa, sancito dall’art. 41 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea e dall’art. 1 della Legge n. 241 del 1990. Segnatamente, il provvedimento di espulsione sarebbe, oltre che sproporzionato, iniquo in quanto eccessivamente punitivo rispetto al suo presupposto fattuale.

3. Si sono costituiti il Ministero della Giustizia e le altre amministrazioni evocate in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.

Il controinteressato avv. Massimo Izzo s’è costituito in giudizio ed ha formulato talune eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità del gravame.

In particolare, afferma che l’impugnata nota del Ministero della Giustizia prot. 8588 del 17 gennaio 2017 avrebbe natura endoprocedimentale e la successiva nota del Ministero del 1° febbraio 2017 assumerebbe una rilevanza meramente ricognitiva, costituendo una presa d’atto dell’esclusione disposta dalla società di mediazione. Ritiene, inoltre, comunque non sussistente la giurisdizione di questo giudice in ordine alla vicenda contenziosa, essendo oggetto di contestazione le determinazioni assunte dall’organismo di mediazione, sottoposte alla cognizione del giudice ordinario e comunque non impugnate. Eccepisce, altresì, il difetto di integrità del contraddittorio per la mancata notificazione del ricorso alla società di mediazione “-OMISSIS-”, che ha adottato l’esclusione contestata.

4. A seguito della camera di consiglio del 10 maggio 2017, è stata data tutela all’esigenza cautelare rappresentata dalla ricorrente attraverso la fissazione della data di trattazione del merito della controversia, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..

5. Alla pubblica udienza del 19 luglio 2017, il ricorso è trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente, osserva il Collegio che non è fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla parte controinteressata.

L’eccezione parte dal presupposto che la posizione della ricorrente sarebbe stata incisa dalla cancellazione dall’elenco dei mediatori operata dall’organismo di mediazione “-OMISSIS-” e non dalle note ministeriali impugnate. Tale affermazione non può essere condivisa, in quanto la cancellazione della ricorrente dall’elenco tenuto dall’organismo di mediazione è stata disposta su impulso del Ministero della giustizia e in ragione dell’esercizio del potere di vigilanza a questi spettante sulla base della normativa primaria e secondaria (quest’ultima ulteriormente sottoposta a critica perché ritenuta esorbitare i limiti ricavabili dalla legge).

Ne consegue la sussistenza giurisdizione di questo giudice, trattandosi di questioni afferenti al corretto esercizio del potere amministrativo riconosciuto al Ministero quale soggetto competente a vigilare sulla corretta tenuta del registro degli organismi di mediazione.

2. Parimenti infondate sono le ulteriori eccezioni in rito presentate dal controinteressato in relazione alla inammissibilità del gravame per carenza di lesività degli atti oggetto di impugnazione.

2.1 Quanto alla nota prot. 8588 del 17 gennaio 2017, ritenuta non impugnabile autonomamente in quanto di natura endoprocedimentale, si osserva che essa, al di là del tenore letterale utilizzato nell’indicare il suo oggetto, ha determinato l’insorgenza di un vero e proprio obbligo in capo alla società di mediazione cui era rivolta di disporre la cancellazione immediata del ricorrente dall’elenco dei propri mediatori (cfr. pag. 1 del provvedimento), non lasciandole alcun margine di analisi o di esercizio di discrezionalità valutativa.

2.2 Del pari, anche la nota ministeriale del 1° febbraio 2017 è un atto impugnabile in quanto non rappresenta una mera presa d’atto dell’intervenuta cancellazione ma costituisce, come anzidetto, l’espressione dell’esercizio del potere ministeriale di verifica della titolarità dei requisiti in capo all’organismo di mediazione e ai mediatori.

2.3 Da ultimo, va respinta anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notificazione dell’atto introduttivo del giudizio alla società -OMISSIS-.

Premesso che la qualità di controinteressato postula una situazione di vantaggio derivante direttamente ed immediatamente dal provvedimento impugnato, non è possibile riscontrare un simile interesse in capo alla menzionata società, per l’assenza di circostanze e/o dati oggettivi atti a comprovare la titolarità in capo alla società in questione di un interesse giuridico qualificato al mantenimento in vita dei provvedimenti impugnati.

3. Nel merito, il ricorso è infondato, alla stregua delle seguenti considerazioni.

Al fine di una migliore analisi della vicenda sottoposta a giudizio, è utile effettuare una breve disamina sul complesso di norme che regolano la materia della iscrizione e tenuta dell’elenco degli organismi di mediazione e dei mediatori.

L’art. 60 della legge 18.6.2009 n. 69 ha introdotto, al comma 1, la delega al Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale. I principi a cui doveva ispirarsi l’attività governativa, riportati al successivo comma 2, erano così individuati : “a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia;; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della Giustizia,, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo ministero… d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia”.

Il Governo provvedeva mediante il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, che contiene tra l’altro una serie di norme volte a garantire l’imparzialità e terzietà del mediatore nell’esercizio delle proprie funzioni (cfr., in particolare, l’art. 3 sulla modalità di nomina del mediatore, gli artt. 9 e 10 sull’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni da questi acquisite durante il procedimento di mediazione nonché l’art. 14, che impone taluni obblighi dichiarativi ed informativi).

L’art. 16 del citato d.lgs. disciplina l’istituzione del registro degli organismi deputati a gestire il procedimento di mediazione e prevede, tra l’altro, che l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti nel registro siano disciplinate con appositi decreti del Ministro della giustizia.

In attuazione della richiamata previsione, è stato emanato il decreto del ministero della Giustizia n. 180 del 2010; di particolare rilievo, ai fini che ne occupano, è la disciplina recata ivi recata agli art. 4, 6 e 10.

L’art. 4, comma 3, del decreto impone al responsabile della tenuta del registro istituito presso il Ministero della giustizia di verificare la presenza di una serie di requisiti in capo al mediatore, tra i quali quelli di onorabilità previsti alla lettera c) del citato comma.

In particolare, per il possesso del requisito dell’onorabilità il mediatore non deve avere riportato: a) condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa; b) interdizioni perpetue o temporanee dai pubblici uffici; c) misure di prevenzione o di sicurezza; d) sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento.

L’art. 6 dello stesso decreto, rubricato “requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore”, impone all’organismo di mediazione che richiede l’iscrizione nel registro di allegare l’elenco dei mediatori che si dichiarano disponibili allo svolgimento del servizio, corredando tale elenco, tra l’altro, con una “attestazione di possesso dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettera c)”.

Infine, l’art. 10 prevede che se, “dopo l’iscrizione, sopravvengono o risultano nuovi fatti che l’avrebbero impedita, ovvero in casi di violazione degli obblighi di comunicazione di cui agli art. 8 e 20 e di reiterata violazione degli obblighi del mediatore, il responsabile dispone la sospensione e, nei casi più gravi, la cancellazione dal registro”. Al comma 4 aggiunge che “spetta al responsabile, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante l’acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e nei tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti, di cui viene curato il relativo recapito, anche soltanto in via telematica, ai singoli organismi interessati”.

In sostanza, qualora insorgano fatti sopravvenuti che incidano negativamente sulla permanenza dell’iscrizione nel registro dell’organismo di mediazione, il responsabile della tenuta del registro può procedere ad emettere un provvedimento di sospensione ovvero, nei casi più gravi, di cancellazione dal registro a carico dell’organismo di mediazione.

3.1 Occorre, quindi, chiedersi se tra quei fatti che possono comportare la cancellazione dell’organismo di mediazione dal registro debba ricomprendersi l’ipotesi della perdita, in capo a uno dei mediatori inseriti nell’elenco predisposto dall’organismo stesso, dei requisiti di onorabilità.

Al quesito deve darsi risposta affermativa.

Dall’analisi testuale e teleologica delle norme sopra richiamate è possibile evincere il principio per il quale la titolarità del requisito della c.d. onorabilità in capo al mediatore inserito nell’elenco dell’organismo che richiede l’iscrizione nel registro deve sussistere durante tutta la titolarità dell’incarico e non solo al momento della richiesta di iscrizione.

In primo luogo, sotto l’aspetto testuale, soccorre la lettura dell’art. 6 del citato decreto, che disciplina i requisiti per “l’esercizio” delle funzioni di mediatore. Tale disposizione, infatti, contiene un espresso richiamo ai requisiti di onorabilità in capo al mediatore di cui all’art. 4, comma 3, lett. c), già previsti ai fini dell’iscrizione nel registro dell’organismo di mediazione.

Oltre al dato letterale, è dalla stessa ratio complessiva delle norme richiamate che si ricava la necessità di prevedere adeguate garanzie a presidio della professionalità, integrità e serietà in capo ai singoli mediatori, sicché sarebbe illogica una lettura delle norme volta a limitare l’obbligo del possesso dei citati requisiti di onorabilità alla sola fase genetica di conferimento dell’incarico di mediazione e non anche durante il suo esercizio.

3.2 In definitiva, il primo motivo di impugnazione, nella parte in cui si deduce, in ragione dell’assenza di una previsione esplicita in tal senso, l’illegittimità della cancellazione della ricorrente dall’elenco dei mediatori a seguito dell’irrogazione della sanzione disciplinare della censura, è infondata e va respinta: si tratta, infatti, di una diretta conseguenza della perdita del requisito di onorabilità, che impedisce al mediatore di continuare a svolgere il suo incarico.

4. Con un secondo gruppo di doglianze, in parte contenute nel primo motivo di impugnazione, oltre che nel secondo dei motivi di ricorso, la ricorrente lamenta l’irragionevolezza e l’iniquità della cancellazione disposta a suo carico, rispetto al presupposto fattuale (l’irrogazione della sanzione disciplinare della censura da parte del Consiglio nazionale forense) che ne ha portato all’adozione.

Sostiene la ricorrente, in particolare, che – alla luce del richiamo ai principi della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, contenuto nella direttiva 2008/52/CE che disciplina l’istituto della mediazione – le scelte amministrative impugnate si porrebbero in contrasto con l’art. 41 della suddetta Carta, secondo il quale ogni persona ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo.

Inoltre, difetterebbe la necessaria proporzione che deve intercorrere tra l’addebito e la sanzione irrogata.

Anche tali doglianze non possono essere condivise.

4.1 Occorre ricordare, dal punto di vista normativo, che i requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore non sono stati esplicitati direttamente dal legislatore delegato ma individuati dalla successiva disposizione ministeriale di cui al decreto n. 180/2010. Ciò, tuttavia, non costituisce una ragione di invalidità degli atti gravati, in quanto non sussisteva l’obbligo di prevederne il contenuto nel decreto legislativo n. 28/2010, che ha individuato, in attuazione della legge delega n. 69/2009, una serie di obblighi di astensione e informativi in capo al mediatore, a garanza della sua neutralità, indipendenza e imparzialità.

La disposizione ministeriale, quindi, muovendosi nel solco tracciato dalle citate norme di legge, ha esplicitato quelle condizioni necessarie per l’espletamento delle funzioni di mediatore nel rispetto dei surriferiti canoni, sicché il sindacato di questo giudice va circoscritto all’analisi della eventuale irragionevolezza dei requisiti individuati ovvero alla loro sproporzione rispetto alle attività che il mediatore è chiamato a svolgere.

4.2 Il Collegio non ritiene che sussista la lamentata violazione del principio di equità sopra richiamato, a fronte della previsione di una incompatibilità tra l’esercizio della funzione di mediatore e l’irrogazione di una sanzione disciplinare più grave dell’avvertimento.

Trattasi, infatti, di una previsione del tutto coerente rispetto agli interessi pubblici tutelati attraverso la disciplina della mediazione e confacente all’esigenza di garantire la massima serietà e professionalità di coloro che possono svolgere incarichi di mediazione, che possono ritenersi ragionevolmente lese a fronte di sanzioni disciplinari riportate nel corso della libera professione.

La disposizione in esame, inoltre, è rispettosa anche del principio di proporzionalità, in quanto effettua una opportuna gradazione tra le diverse ipotesi sanzionatorie e consente il mantenimento del requisito di onorabilità nel caso di irrogazione della sanzione dell’avvertimento, vale a dire quando il fatto oggetto di contestazione disciplinare è privo del connotato della gravità (cfr. l’art. 22 del Codice deontologico forense).

4.3 In definitiva, la previsione che l’incarico di mediazione possa essere affidato solo a colui che, nell’esercizio della propria attività professionale, non sia incorso in condotte violative dei canoni deontologici connotate da gravità non appare inficiata neppure dai dedotti vizi di iniquità e carenza di proporzionalità.

5. Alla luce di quanto complessivamente suesposto, il ricorso è infondato e va respinto.

6. La novità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Ivo Correale, Consigliere

Lucia Maria Brancatelli, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Lucia Maria Brancatelli Carmine Volpe

IL SEGRETARIO

https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=RBSN5LQ4WKCRZ5FD474MZ3F2UM&q=

Risoluzione del Parlamento europeo del 12 settembre 2017 sull’attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (la “direttiva sulla mediazione”) (2016/2066(INI))

Il Parlamento europeo,

–  vista la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale(1) (la “direttiva sulla mediazione”),

–  vista la relazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo sull’applicazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (COM(2016)0542),

–  vista la raccolta di analisi approfondite della direzione generale delle Politiche interne dal titolo “The implementation of the Mediation Directive – 29 November 2016” (L’attuazione della direttiva sulla mediazione – 29 novembre 2016)(2) ,

–  visto lo studio della Commissione dal titolo “Study for an evaluation and implementation of Directive 2008/52/EC – the ‘Mediation Directive'”(Studio per una valutazione e attuazione della direttiva 2008/52/CE – la “direttiva sulla mediazione”) del 2014(3) ,

–  visto lo studio della direzione generale delle Politiche interne dal titolo “Rebooting the Mediation Directive: Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU” (Riesame della direttiva sulla mediazione: valutazione dell’impatto limitato della sua attuazione e proposta di misure per incrementare il numero di mediazioni nell’UE)(4) ,

–  vista la valutazione dell’attuazione europea della direttiva sulla mediazione elaborata dall’unità Valutazione d’impatto ex post dei Servizi di ricerca del Parlamento europeo (EPRS)(5) ,

–  visto lo studio della direzione generale delle Politiche interne dal titolo “Quantifying the cost of not using mediation – a data analysis” (Quantificare i costi derivanti dal mancato ricorso alla mediazione – un’analisi dei dati)(6) ,

–  visti l’articolo 67 e l’articolo 81, paragrafo 2, lettera g), del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE),

–  visti l’articolo 52 del suo regolamento, nonché l’articolo 1, paragrafo 1, lettera e), e l’allegato 3 della decisione della Conferenza dei presidenti del 12 dicembre 2002 sulla procedura relativa alla concessione dell’autorizzazione ad elaborare relazioni di iniziativa,

–  vista la relazione della commissione giuridica (A8-0238/2017),

A.  considerando che la direttiva 2008/52/CE è stata un’importante pietra miliare per quanto riguarda l’introduzione e l’uso delle procedure di mediazione nell’Unione europea; che, sebbene la sua attuazione differisca notevolmente tra gli Stati membri, in funzione della previa esistenza o meno di sistemi di mediazione nazionali, e che alcuni Stati membri hanno optato per un’applicazione relativamente letterale delle sue disposizioni, altri per una revisione approfondita di modalità alternative di risoluzione delle controversie (come, ad esempio, nel caso dell’Italia, dove il ricorso alla procedura di mediazione è sei volte superiore rispetto al resto d’Europa), mentre altri ancora hanno ritenuto che le disposizioni nazionali in vigore fossero già in linea con la direttiva sulla mediazione;

B.  considerando che la maggior parte degli Stati membri ha esteso l’ambito di applicazione delle rispettive misure di recepimento nazionali anche ai casi nazionali e solo tre Stati membri hanno scelto di trasporre la direttiva unicamente per quanto riguarda i casi transfrontalieri(7) , producendo un impatto decisamente positivo sugli ordinamenti degli Stati membri e sulle categorie di controversie interessate;

C.  considerando che le difficoltà emerse nella fase di trasposizione della direttiva riflettono in larga parte le divergenze di cultura giuridica tra gli ordinamenti nazionali; che occorre pertanto dare priorità al cambiamento di mentalità giuridica attraverso lo sviluppo di una cultura della mediazione basata sulla risoluzione amichevole delle controversie – una questione che è stata ripetutamente sollevata dalle reti europee di professionisti del diritto fin dalla genesi della direttiva dell’Unione e poi nella sua trasposizione nazionale da parte degli Stati membri;

D.  considerando che l’applicazione della direttiva sulla mediazione ha apportato un valore aggiunto dell’UE sensibilizzando i legislatori nazionali in merito ai vantaggi della mediazione e determinando un certo grado di armonizzazione per quanto riguarda il diritto procedurale e le varie pratiche negli Stati membri;

E.  considerando che la mediazione, in quanto procedura extragiudiziale alternativa, volontaria e confidenziale, può essere uno strumento utile per alleviare il carico dei sistemi giudiziari in taluni casi e fatte salve le necessarie misure di salvaguardia, dal momento che consente alle persone fisiche e giuridiche di comporre le controversie rapidamente e a basso costo – tenuto conto che l’eccessiva durata dei procedimenti giudiziari viola la Carta dei diritti fondamentali – garantendo nel contempo un migliore accesso alla giustizia e contribuendo alla crescita economica;

F.  considerando che è evidente che gli obiettivi enunciati all’articolo 1 della direttiva sulla mediazione, vale a dire promuovere il ricorso alla mediazione e in particolare garantire “un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”, non sono stati raggiunti, visto che la mediazione è utilizzata mediamente in meno dell’1 % dei casi nei tribunali della maggior parte degli Stati membri(8) ;

G.  considerando che la direttiva sulla mediazione non ha creato un sistema dell’Unione per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in senso stretto, ad eccezione dell’introduzione di disposizioni specifiche riguardanti i termini di prescrizione e decadenza nei procedimenti di mediazione e per quanto riguarda gli obblighi di riservatezza per i mediatori e il loro personale amministrativo;

Conclusioni principali

1.  si compiace che, in molti Stati membri, i sistemi di mediazione siano stati recentemente sottoposti a modifiche e revisioni, mentre in altri siano previste modifiche della legislazione applicabile(9) ;

2.  deplora che solo tre Stati membri abbiano scelto di trasporre la direttiva solo per quanto riguarda i casi transfrontalieri e osserva che esistono alcune difficoltà in relazione al funzionamento pratico dei sistemi di mediazione nazionali, principalmente dovute alla tradizione del contraddittorio e all’assenza di una cultura della mediazione negli Stati membri, al basso livello di conoscenza della mediazione nella maggioranza degli Stati membri, nonché a un’insufficiente conoscenza di come trattare i casi transfrontalieri e del funzionamento dei meccanismi di controllo della qualità per i mediatori(10) ;

3.  sottolinea che tutti gli Stati membri prevedono la possibilità che gli organi giurisdizionali invitino le parti a ricorrere alla mediazione o, almeno, a partecipare a sessioni informative sulla mediazione; osserva che, in determinati Stati membri, la partecipazione a dette sessioni informative è obbligatoria, su ordine del giudice(11) o per legge per determinate controversie, come nel caso del diritto di famiglia(12) ; rileva altresì che determinati Stati membri fanno obbligo agli avvocati di informare i propri clienti circa la possibilità di ricorrere alla mediazione o richiedono che nelle domande presentate all’organo giurisdizionale sia indicato se il tentativo di mediazione è stato esperito o se sussistono motivi che lo ostacolano; osserva che l’articolo 8 della direttiva sulla mediazione assicura che alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una controversia non sia successivamente impedito di essere ascoltate in tribunale a causa del tempo trascorso in mediazione; sottolinea che, a tale riguardo, gli Stati membri non hanno segnalato nessun problema;

4.  constata altresì che molti Stati membri forniscono alle parti incentivi finanziari affinché ricorrano alla mediazione, sotto forma di riduzione dei costi o di assistenza legale, o prevedendo sanzioni per il rifiuto ingiustificato di valutare il ricorso alla mediazione; osserva che i risultati conseguiti in questi paesi dimostrano che la mediazione può garantire una risoluzione extragiudiziale delle controversie rapida e con un buon rapporto costi-efficacia, grazie a procedure adeguate alle necessità delle parti;

5.  ritiene che l’adozione di codici di condotta costituisca un importante strumento per assicurare la qualità della mediazione; osserva a tale riguardo che il Codice europeo di condotta per mediatori è direttamente utilizzato dalle parti in causa o è fonte di ispirazione per i codici nazionali o di settore; osserva inoltre che la maggior parte degli Stati membri dispone di procedure di accreditamento obbligatorie per i mediatori e di registri di mediatori;

6.  deplora la difficoltà di ottenere dati statistici globali sulla mediazione, inclusi il numero di casi mediati, la durata media e le percentuali di successo delle procedure di mediazione; osserva che, in assenza di una banca dati affidabile, è molto difficile promuovere ulteriormente la mediazione e accrescere la fiducia dei cittadini nella sua efficacia; sottolinea, d’altro canto, il ruolo sempre più importante della rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale nel migliorare la raccolta dei dati nazionali sull’applicazione della direttiva sulla mediazione;

7.  si compiace della particolare importanza della mediazione nell’ambito del diritto di famiglia (soprattutto in procedimenti riguardanti la custodia dei figli, i diritti di accesso e i casi di sottrazione di minore), in quanto può creare un’atmosfera costruttiva di discussione e garantire rapporti equi tra i genitori; osserva inoltre che le composizioni amichevoli tendono a essere durature e nell’interesse superiore del minore, dal momento che possono riguardare, oltre alla residenza principale del minore, le disposizioni di visita o gli accordi relativi al mantenimento del minore; sottolinea al riguardo l’importante ruolo svolto dalla rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale, che elabora raccomandazioni intese a incrementare l’uso della mediazione familiare in un contesto transfrontaliero, in particolare nei casi di sottrazione di minore;

8.  sottolinea l’importanza di sviluppare e mantenere una sezione separata del portale europeo della giustizia elettronica dedicata alla mediazione transfrontaliera nell’ambito del diritto di famiglia, che fornisca informazioni sui sistemi di mediazione nazionali;

9.  accoglie con favore, pertanto, l’impegno della Commissione di cofinanziare diversi progetti volti a promuovere la mediazione e la formazione per i giudici e altri operatori della giustizia negli Stati membri;

10.  sottolinea che, ferma restando la natura volontaria della mediazione, è necessario adottare ulteriori misure per garantire l’esecutività degli accordi mediati in maniera rapida e accessibile, nel pieno rispetto dei diritti fondamentali e del diritto dell’Unione e nazionale; rammenta a tale riguardo che l’esecutività a livello nazionale di un accordo raggiunto dalle parti in uno Stato membro è, di norma, subordinata all’omologazione di un’autorità pubblica, il che dà origine a costi supplementari e richiede molto tempo per le parti dell’accordo, e può pertanto influire negativamente sulla circolazione di accordi di mediazione esteri, soprattutto nel caso di controversie minori;

Raccomandazioni

11.  invita gli Stati membri a profondere maggiori sforzi per incoraggiare il ricorso alla mediazione nelle controversie civili e commerciali, anche attraverso opportune campagne di informazione che forniscano ai cittadini e alle persone giuridiche informazioni adeguate e complete sulla validità della procedura e sui suoi vantaggi in termini di economicità dei tempi e delle spese, nonché per assicurare una migliore cooperazione tra i professionisti della giustizia a tal fine; sottolinea al riguardo la necessità di uno scambio di migliori pratiche nelle varie giurisdizioni nazionali, sostenuto da misure adeguate a livello di Unione, al fine di aumentare la consapevolezza dell’utilità della mediazione;

12.  invita la Commissione a valutare la necessità di elaborare norme di qualità a livello di Unione relative alla fornitura di servizi di mediazione, segnatamente sotto forma di norme minime a garanzia della coerenza, pur tenendo conto del diritto fondamentale di accesso alla giustizia e delle differenze locali nelle culture della mediazione, così da promuovere ulteriormente il ricorso a tale istituto;

13.  invita inoltre la Commissione a valutare la necessità per gli Stati membri di creare e mantenere registri nazionali dei procedimenti mediati, che potrebbero costituire una fonte di informazione per la Commissione, ma anche essere utilizzati dai mediatori nazionali per trarre vantaggio dalle migliori pratiche europee; sottolinea che qualsiasi registro deve essere creato nel pieno rispetto del regolamento generale sulla protezione dei dati (regolamento (UE) 2016/679)(13) ;

14.  chiede alla Commissione di effettuare uno studio dettagliato sugli ostacoli alla libera circolazione degli accordi di mediazione esteri nell’Unione e sulle varie opzioni esistenti per promuovere l’utilizzo della mediazione quale modalità valida, accessibile ed efficace di risoluzione delle controversie interne e transfrontaliere nell’Unione, tenendo conto dello Stato di diritto e degli attuali sviluppi internazionali in questo ambito;

15.  invita la Commissione, nel contesto della riflessione sulla revisione normativa, a trovare soluzioni al fine di estendere, se possibile, l’ambito di applicazione della mediazione anche ad altre questioni civili o amministrative; sottolinea tuttavia che è necessario prestare particolare attenzione ai risvolti che la mediazione può avere su alcune tematiche sociali, ad esempio il diritto di famiglia; raccomanda al riguardo alla Commissione e agli Stati membri di applicare e mettere in atto misure di salvaguardia adeguate nei processi di mediazione al fine di limitare i rischi per le parti più deboli e proteggerle da eventuali abusi di processo o di posizione imputabili alle parti più forti, nonché di fornire dati statistici pertinenti ed esaustivi; sottolinea inoltre l’importanza di assicurare il rispetto di criteri di equità in materia di costi, con particolare riguardo alle tutele per le categorie svantaggiate; osserva tuttavia che la mediazione potrebbe perdere attrattività e valore aggiunto se dovessero essere introdotti standard troppo stringenti per le parti;

o
o   o

16.  incarica il suo Presidente di trasmettere la presente risoluzione al Consiglio, alla Commissione nonché ai governi e ai parlamenti degli Stati membri.

 

(1) GU L 136 del 24.5.2008, pag. 3.
(2) PE 571.395.
(3) http://bookshop.europa.eu/en/study-for-an-evaluation-and-implementation-of-directive-2008-52-ec-the-mediation-directive–pbDS0114825/
(4) PE 493.042.
(5) PE 593.789.
(6) PE 453.180.
(7) Si veda COM(2016)0542, pag. 5.
(8) PE 571.395, pag. 25.
(9) Croazia, Estonia, Grecia, Irlanda, Italia, Lituania, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Slovacchia, Spagna e Ungheria.
(10) Si veda COM(2016)0542, pag. 4.
(11) Ad esempio nella Repubblica ceca.
(12) Ad esempio in Lituania, Lussemburgo, Inghilterra e Galles.
(13) GU L 119 del 4.5.2016, pag. 1.

In http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P8-TA-2017-0321&language=IT&ring=A8-2017-0238

La crociata anti-mediazione

Svetonio ci racconta che Caligola mise la conciliazione fuori legge per rimpinguare le casse personali[1].

Anche Federico II stabilì che non si potesse conciliare in corso di causa se non con il permesso del Tribunale: e ciò perché all’epoca il giudice era pagato dalle parti[2]. Si può quindi immaginare che non molti giudici permettessero la conciliazione.

Su questa sola base nell’Ottocento napoletano si fissò il principio che “che lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj”.

Il principio era assai vivo anche nei domini savoiardi tanto che si scelse nel 1865, come è a tutti noto, la conciliazione volontaria; senza contare che il Principe era allergico alla partecipazione obbligatoria alla conciliazione con gli Ebrei[3]: dal che si potrebbe anche evincere che certi dettami europeistici sulla volontarietà dello strumento alternativo, hanno ancora, probabilmente a insaputa dei 28 stati componenti della UE, una forte radice anti-giudea.

E dunque il “sacro” diritto di accesso al processo nacque dalla banale necessità di pagare i piaceri sfrenati di Caligola, lo stipendio del giudice e dalla voglia dei sovrani di non discutere più dei loro immotivati espropri immobiliari perpetrati nel ghetto.

Con l’occhio dello storico io non posso che prendere atto dei fatti che sono avvenuti, ma come mediatore ed avvocato non posso che provare una grande nausea.

La stessa sensazione, o forse una ancora più intensa, mi prende di fronte al disegno di legge in discussione al Senato con cui viene inventato un nuovo tentativo obbligatorio di conciliazione che bypassa la mediazione.

Si tratta di quello previsto dell’art. 8 del ddl 2224 S (responsabilità professionale del personale sanitario); allo stato è in esame alla 12ª Commissione permanente (Igiene e sanità)[4].

Art. 8.

(Tentativo obbligatorio di conciliazione)

  1. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell’articolo 696-bis del codice di procedura civile dinanzi al giudice competente.
  2. La presentazione del ricorso di cui al comma 1 costituisce condizione di procedibilità della domanda di risarcimento. In tali casi non trova applicazione l’articolo 5, comma 1-bis, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, né l’articolo 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice, ove rilevi che il procedimento di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile non è stato espletato ovvero che è iniziato ma non si è concluso, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione dinanzi a sé dell’istanza di consulenza tecnica in via preventiva ovvero di completamento del procedimento.
  3. Ove la conciliazione non riesca o il procedimento non si concluda entro il termine perentorio di sei mesi dal deposito del ricorso, la domanda diviene procedibile e gli effetti della domanda sono salvi se, entro novanta giorni dal deposito della relazione o dalla scadenza del termine perentorio, è depositato, presso il giudice che ha trattato il procedimento di cui al comma 1, il ricorso di cui all’articolo 702-bis del codice di procedura civile. In tal caso il giudice fissa l’udienza di comparizione delle parti; si applicano gli articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile.
  4. La partecipazione al procedimento di accertamento tecnico preventivo di cui al presente articolo è obbligatoria per tutte le parti, comprese le imprese di assicurazione di cui all’articolo 10, e per tutta la durata del procedimento. In caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il giudizio, condanna le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria, determinata equitativamente, in favore della parte che è comparsa alla conciliazione”.

Balza agli occhi che gli onorevoli senatori vogliono:

  1. ridurre drasticamente il ricorso alla giustizia ordinaria e limitare il conseguente diritto del cittadino;
  2. eliminare la mediazione;
  3. sanzionare coloro che non partecipano al procedimento dell’art. 696 bis c.p.c.;
  4. risanare le casse dei tribunali con i proventi del 702 c.p.c.

Mi pare, a dire la verità, che questo modo di vedere le cose non sia in linea con la realtà del fenomeno e che si potessero utilizzare altri strumenti.

Come mediatore posso testimoniare che nelle controversie sanitarie sono per lo più gli Ospedali e le ASL ed i sanitari che non partecipano alle mediazioni. E spesso alla base di tale comportamento ci sono problemi meramente assicurativi che le strutture subiscono.

Non bastava prevedere che fosse determinata una pena pecuniaria a favore di coloro che subiscono malpractice medica e che partecipano alla mediazione?

No certamente, perché così la mediazione sarebbe stata aiutata ed incentivata in questa materia.

Questo non era tollerabile dai nemici della mediazione.

E allora si è prevista questa misura per la mancata partecipazione al 696 bis c.p.c.

Ad oggi per una responsabilità di coloro che sono preposti alla pubblica cura e degli enti assicurativi, le mediazioni di fatto si celebrano col solo attivante e quindi il cittadino ricava certamente un danno psicologico dal mancato confronto con le strutture, ma dal lato economico dobbiamo tener conto che corrisponde solo 48,80 € per un verbale negativo; ed è poi è libero di agire in giudizio.

Con questa nuova disposizione, che peraltro si presta a notevoli profili di incostituzionalità, si prevede che il cittadino debba spendere migliaia di euro per partecipare ad una consulenza tecnica. E addirittura si pone l’ipotesi che il procedimento non sia abbastanza rapido e si mette già in conto il costo di un altro giudizio.

Ritengo quindi questo ddl davvero indigeribile, specie alla luce del fatto che ci sono esperienze che il legislatore italiano ha ben presente e che hanno altrove cercato di risolvere il problema con il minimo dispendio per il cittadino.

Mi riferisco a quella della negoziazione assistita che in Francia è nata (là si chiama procédure participative) anche per venire incontro ad un costo esorbitante delle perizie disposte dal giudice; nel paese transalpino è quindi possibile nominare un terzo perito in qualsivoglia materia appunto in sede di negoziazione assistita e dunque limitare fortemente il peso economico per le tasche del cittadino[5].

Un legislatore attento ai bisogni del cittadino poteva dunque aggiungere semplicemente la previsione in convenzione di negoziazione della nomina di un perito (che il decreto sulla degiurisdizionalizzazione aveva lasciato fuori) e lasciare alle parti il compito di disciplinarne i relativi poteri.

Ma il nostro legislatore, come dicevamo ha in animo di distruggere la mediazione e sembra non vedere la evidente deflazione economica incombente.

Sembra preferire l’uso della negoziazione assistita come una clava per distruggere quel che di buono gli organismi italiani hanno fatto negli ultimi anni.

Mi riferisco in particolare e da ultimo anche all’art. 11 e all’art. 12 della Proposta di legge[6] – depositata alla Camera il 2 marzo 2015 – COLLETTI ed altri: “Modifiche al codice di procedura civile e altre disposizioni per l’accelerazione del processo civile” (2921)[7].

Questa proposta spazza via la condizione di procedibilità e la mediazione delegata.

Mediazione e negoziazione assistita diverrebbero facoltative ed alternative sulle materie attuali della mediazione: dal che si può evincere che la scelta delle materie non è legata alla potenzialità e alle caratteristiche dei singoli istituti, ma ad una semplice decisione politica.

Se questo provvedimento venisse approvato dunque rimarrebbe in piedi soltanto la mediazione per contratto a cui in Italia purtroppo ricorrono davvero in pochi.

Di per sé la negoziazione assistita può diventare anche facoltativa ed alternativa. In Francia è così per tutti i mezzi alternativi al giudizio.

Ma ci deve essere chi negozia. Da noi allo stato attuale sono pochissimi i colleghi che negoziano, se non in materia di famiglia e nemmeno poi tanto in quella sede perché per la crisi economica i cittadini preferiscono rivolgersi al Comune.

I mediatori fanno invece andare avanti la macchina giudiziaria spesso gratuitamente e per quel che gli è consentito da un primo incontro mal congegnato. Sono passati 5 anni ed hanno fatto esperienza: perché distruggere tutto per puntare su una negoziazione assistita che gli avvocati hanno comunque rifiutato e non certo per una questione di materia, ma perché richiede nuove competenze.

Per formare degli avvocati negoziatori in sostanza ci vuole del tempo, così come ci è voluto del tempo per formare i mediatori.

Vogliamo nel frattempo paralizzare un processo che già arranca?

Ma a parte le predette facili considerazioni, per parificare strumenti alternativi facoltativi è necessario inserire la disciplina in sede processuale.

Così è accaduto in Francia, mentre in Italia nessuno si è sognato di farlo.

In altre parole bisogna dare un senso al lavoro dei negoziatori nel caso in cui si riveli infruttuoso.

Non basta dire o pensare che se il negoziato va male si possa ricorrere al giudice perché questa è una ovvietà che mina alla radice le ragioni per cui si negozia.

Una volta che la negoziazione assistita divenisse facoltativa, se io fossi il cliente chiederei al mio avvocato: “Ma se negoziamo e non ci accordiamo che succede?”

L’avvocato non potrebbe che rispondermi: “Nulla, andiamo in giudizio.”

E io cliente replicherei senza dubbio: “Sa che le dico, Voglio evitare il fallimento delle trattative. Rivolgiamoci subito al giudice e così perlomeno risparmiamo denaro e tempo”.

E l’avvocato che cosa mi risponderebbe?

“Ha ragione caro cliente, io ero tenuto ad informarla e l’ho fatto, ma in effetti, viste le sue esigenze, radichiamo la causa e poi si vedrà”.

Vogliamo invece dare un’arma all’avvocato perché il suo cliente si convinca che negoziare non è uno spreco di tempo e di denaro?

Lasciamo in piedi la condizione di procedibilità che al momento attuale è accettabile per diffondere la cultura e le competenze negoziali.

Se l’accordo va in porto, benissimo, è già titolo esecutivo; basterà allora occuparsi soltanto degli incidenti di esecuzione come ad esempio hanno fatto in Spagna per l’accordo di mediazione ed il lodo arbitrale.

Ma se l’accordo non va in porto e c’è un accordo parziale o un non accordo?

Portiamo allora la sola convenzione sul tavolo del giudice con i documenti ritenuti appropriati. Questa è la scelta francese per dare un senso al negoziato, così come è consacrata nel codice di rito.

E se proprio vogliamo ampliamo la negoziazione e diamo agli avvocati anche la possibilità di gestire l’istruzione della causa, così come stanno facendo in Francia sempre in queste ore.

Così al giudice non resterà che fare la sentenza e tutto, specie agli occhi del cliente, acquisterà senso.

Trovo ancora molto strano che il ministro Orlando abbia istituito una commissione di saggi sulla riforma degli ADR[8] nella quale non sono previste professionalità non giuridiche.

E chiamare almeno uno psicologo, no?

Per non parlare delle altre figure ordinistiche ovviamente (commercialisti, architetti, medici, ingeneri, geometri, periti ecc.).

Ma parlo di psicologia perché mi preme capire se il modello di mediazione in oggi utilizzato va d’accordo col modo di ragionare della mente umana.

Che ci voleva? O forse lo sappiamo bene tutti che chiedere di mediare dopo cinque minuti di discorso iniziale del mediatore ci avvicina più alla follia che alla normalità. A meno che il mediatore non svolga la professione dell’ipnotista!

Ma ai nemici della mediazione va bene che la mediazione fallisca.

E poi mi chiedo perché gli ADR debbano essere continuamente regolati da avvocati, notai, magistrati, giudici e professori di diritto.

Passi per l’arbitrato, ma la negoziazione/mediazione che c’entra coi giudici, i notai ed i professori di diritto?

Con questo non dico che le persone scelte dal Guardasigilli non siano competenti ovviamente.

In diritto sono eccellenti.

Ma il diritto investe soltanto la convenzione che mi consta sia già in mano ai legali come l’accordo di mediazione od il lodo.

Non ha proprio nulla a che fare con il lavoro del mediatore e/o del negoziatore: un conto sono le procedure ed un altro le abilità trasversali che il mediatore utilizza che possono solo essere ostacolate dalle pastoie burocratiche.

Eppure nella commissione c’è un solo mediatore. Che futuro potrà dunque avere il potenziamento della mediazione? Quanto peserà la sua voce?

Leggo invece di molti colleghi che hanno profuso proclami trionfalistici sulla nomina della commissione dei saggi e non capisco perché, almeno da mediatore.

Da avvocato forse potrei anche comprenderli, anche se la rappresentanza in commissione dell’avvocatura è comunque risicata, ma da mediatore non vedo proprio che motivi di gioia o di speranza ci possano essere.

O forse si pensa che una volta ridisciplinata la negoziazione assistita o la mediazione o l’arbitrato (cosa che è ancora tutto da vedersi e comunque quale è il rapporto tra la Commissione e gli altri atti in discussione in Parlamento?[9]) tutto ciò possa risolvere il problema del processo?

In ultimo cito il disegno di legge che è stato licenziato dal Senato in relazione al giudizio di pace.

Si tratta del disegno di legge n. 1738 recante “Delega al Governo per la riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace”, approvato dal Senato il 10 marzo 2016[10]. Ora il provvedimento passa alla Camera dei Deputati per l’esame e l’approvazione definitiva.

Apparentemente non vi è niente di strano in questa delega.

Anzi aumenta la competenza per le cause relative a beni mobili a 30.000 €, cosa che può essere da una parte anche in linea coi tempi. A ciò si aggiunge che passa al giudice di pace in esclusiva la materia del condominio che come sappiamo prevede attualmente la mediazione come condizione di procedibilità e che si sono previste altre materie in oggi di “competenza” in prima battuta del mediatore che affronterà il giudice di pace:

“b) i procedimenti di volontaria giurisdizione in materia successoria e di comunione, connotati da minore complessità quanto all’attività istruttoria e decisoria;

c) le cause in materia di diritti reali e di comunione connotate da minore complessità quanto all’attività istruttoria e decisoria;”.

Anche questa misura appare sulla carta razionale. Se non che c’è una norma, l’art. 322 c.p.c., che non è toccato dalla delega e in base al quale il Giudice di pace può non solo conciliare, ma anche emettere un titolo esecutivo.

L’istanza per la conciliazione in sede non contenziosa è proposta anche verbalmente al giudice di pace competente per territorio secondo le disposizioni della sezione III, capo I, titolo I, del libro I.
Il processo verbale di conciliazione in sede non contenziosa costituisce titolo esecutivo a norma dell’articolo 185, ultimo comma, se la controversia rientra nella competenza del giudice di pace.
Negli altri casi il processo verbale ha valore di scrittura privata  riconosciuta in giudizio”.

Ad oggi dunque la conciliazione del Giudice di pace guadagna grande terreno sulla mediazione e sula negoziazione assistita, specie se consideriamo dall’altra parte quel provvedimento prima citato che vorrebbe rendere facoltative ed alternative mediazione e negoziazione assistita.

Vogliamo dire che con la mediazione abbiamo scherzato e che gli attuali 524 organismi possono pure chiudere i battenti?

Non potevamo pensare prima al fatto che in Italia da 2000 anni si sperimenta una conciliazione di tipo sostanzialmente valutativo e che il cittadino italiano vuol essere consigliato più che aiutato a trovare da solo una soluzione?

Ma che paese è il nostro?

[1] Lib. IV, 40 De Vita Caesarum, C. Caesar Caligula (“Pro litibus atque judiciis ubicumque conceptis, quadragesima summae, de qua litigaretur: nec fine poena, si quis composuisse vel donasse negotium convinceretur”) (“Voleva che tutti quelli che litigavano gli pagassero la quarantesima parte della somma in litigio; e quelli che erano accusati d’essersi accordati, e di aver composto la lite, erano da lui condannati”).

[2] “A coloro che vogliono rinunciare alla lite anche con un patto, o soltanto cominciare le transazioni dopo che è stata emessa la citazione, ma prima che la lite sia contestata non neghiamo il permesso ad eccezione di qualche pena per la contumacia; invece lo neghiamo, senza il permesso espresso della Corte, dopo che è intervenuta la contestazione della lite. Se si tentasse di fare ciò in frode ai nostri diritti, (a) il terzo della parte che il frodatore paga all’attore per l’accordo transattivo, compenserà la diminuzione fiscale. (b) Al contrario se il convenuto per qualche motivo nella predetta occasione non desse all’attore alcunché o meno di quello che le Corte ha perso per la menzogna, (c) pagherà il doppio della terza parte predetta che il confessato dovrebbe dare”. (Costituzioni federiciane, Titulus CVII De pactionibus inhibitis, et de volentibus a lite discedere: “Sponte volentibus a lite discedere pacta etiam, vel transactiones inire post citationem emissam ante litem contestatam tantum in civili judicio, absque ulla contumaciae poena licentiam partibus non negamus; post contestationem vero litis habitam sine licentia, et jure Curiae expressius hoc partibus inhibemus. Quod si hoc facere in fraudem iuris nostri tentaverint, (a) ejus tertiam, quod pro transactione actori exolvit conventum absque diminutione aliqua fisco nostro componet. (b) Si autem reus aliquid actori pro praedicta occasione dederit, et nihil, aut minus se dedisse in dispendium Curiae mentiatur, in ejusdem infitiationis poenam (c) duplum tertiae supradictae, quam confessus dare debuisset, exolvat. Quae omnia diligenter per officiales nostros inquiri volumus, ut sicut cuilibet ius suum inviolate servamus, sic in jure nostro defectum perpeti non possumus.”)

[3] Al proposito le Regie Patenti  22 marzo 1836 decretavano quanto segue:

“Art. 1. Avochiamo a Noi la cognizione di tutte le controversie, che dipendentemente dagli ordini da Noi dati per richiamare gli Ebrei e fissare la loro dimora nel ghetto rispettivo possano insorgere relativamente alla stipulazione o risoluzione dei contratti di affittamento, e alle pigioni, o indennità riguardanti le casi da occuparsi o evacuarsi, tanto nel recinto del ghetto, che fuori, e quelle abbiamo commesso e commettiamo ad una particolare Delegazione, che verrà stabilita nel Capoluogo di ciascuna provincia, in cui esistono ghetti di Ebrei: <<2. Sarà questa Delegazione composta dal Prefetto e dall’Intendente, e del primo Assessore del Tribunale dei Prefettura della Provincia…. << 3.  Conferiamo alla suddetta Delegazione tutte le autorità necessarie e opportune e quelle eziandio del Prefetto Pretorio per provedere nel modo più pronto e sommario, previo sempre l’esperimento della trattativa amichevole tra le parti, sovra tutte le predette controversie, loro annessi, connessi e dipendenti”.

[4] http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/FascicoloSchedeDDL/ebook/46445.pdf

[5] Cposì dispone il Codice di procedura civile francese

Section 2 : Le recours à un technicien

Article 1547

Lorsque les parties envisagent de recourir à un technicien, elles le choisissent d’un commun accord et déterminent sa mission.

Le technicien est rémunéré par les parties, selon les modalités convenues entre eux.

Article 1548

Il appartient au technicien, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance afin que les parties en tirent les conséquences qu’elles estiment utiles.

Article 1549

Le technicien commence ses opérations dès que les parties et lui-même se sont accordés sur les termes de leur contrat.

Il accomplit sa mission avec conscience, diligence et impartialité, dans le respect du principe du contradictoire.

Il ne peut être révoqué que du consentement unanime des parties.

Article 1550

A la demande du technicien ou après avoir recueilli ses observations, les parties peuvent modifier la mission qui lui a été confiée ou confier une mission complémentaire à un autre technicien.

Article 1551

Les parties communiquent au technicien les documents nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

Lorsque l’inertie d’une partie empêche le technicien de mener à bien sa mission, il convoque l’ensemble des parties en leur indiquant les diligences qu’il estime nécessaires. Si la partie ne défère pas à sa demande, le technicien poursuit sa mission à partir des éléments dont il dispose.

Article 1552

Tout tiers intéressé peut, avec l’accord des parties et du technicien, intervenir aux opérations menées par celui-ci. Le technicien l’informe qu’elles lui sont alors opposables.

Article 1553

Le technicien joint à son rapport, si les parties et, le cas échéant, le tiers intervenant le demandent, leurs observations ou réclamations écrites.

Il fait mention dans celui-ci des suites données à ces observations ou réclamations.

Article 1554

A l’issue des opérations, le technicien remet un rapport écrit aux parties, et, le cas échéant, au tiers intervenant.

Ce rapport peut être produit en justice.

[6] http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PDL0031470.pdf

ART. 11.

(Modifiche al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28).

All’articolo 2 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, è aggiunto, in fine, il seguente comma:

« 2-bis. L’accesso alla procedura di mediazione di cui al comma 1 del presente articolo è alternativo rispetto alla procedura della negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 ».

Il comma 3 dell’articolo 4 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, è sostituito dal seguente:

« 3. All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi alternativamente del procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20 del medesimo decreto, ovvero della possibilità di accedere alla procedura di negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162. L’informazione deve essere fornita chiaramente e per iscritto. In caso di violazione degli obblighi di informazione, il contratto di mandato concluso tra l’avvocato e l’assistito è annullabile. Il documento che contiene l’informazione è sottoscritto dall’assistito e deve essere allegato all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio. Il giudice che verifica la mancata allegazione del documento, se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, informa la parte della facoltà di chiedere la mediazione ovvero di accedere alla procedura di negoziazione assistita ».

All’articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) il comma 1-bis è sostituito dal seguente:

« 1-bis. Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari o finanziari può, assistito dall’avvocato, preliminarmente esperire alternativamente:

a) il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto;

b) il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179;

c) il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate;

d) il procedimento di negoziazione assistita di cui all’articolo 2 del decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162 »;

b) i commi 2, 2-bis e 4 sono abrogati;

c) al comma 5, le parole: « dai commi 3 e 4 » sono sostituite dalle seguenti: « dal comma 3 ».

I commi 4, lettera d), e 5-bis dell’articolo 17 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e successive modificazioni, sono abrogati.

ART. 12.

(Modifiche al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162).

Al decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) al comma 7 dell’articolo 2 sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «ovvero, in alternativa, alle altre forme di composizione stragiudiziale delle liti previste dalla legge »;

b) l’articolo 3 è abrogato.

[7] http://www.camera.it/leg17/126?idDocumento=2921

[8] Il Ministro della Giustizia Andrea Orlando ha costituito, presso l’Ufficio legislativo del dicastero, una Commissione di studio per l’elaborazione di una riforma organica degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie.

L’obiettivo è quello di armonizzare e razionalizzare un quadro normativo che attualmente sviluppa forme eterogenee di strumenti negoziali, a causa dei ripetuti interventi legislativi sulla materia, adottati per favorire la formazione e lo sviluppo di una cultura della conciliazione, agevolandone l’uso e abbattendone i costi.

La Commissione, pertanto, ha il compito di elaborare, entro il 30 settembre 2016, un’ipotesi di disciplina organica e di riforma che sviluppi gli strumenti di degiurisdizionalizzazione, con particolare riguardo alla mediazione, alla negoziazione assistita e all’arbitrato.

Il gruppo di lavoro è così costituito:

Guido Alpa, Presidente, ordinario di diritto privato Università di Roma “La Sapienza”

Franco Amadeo, notaio in Imperia-Sanremo

Giovanni Amoroso, presidente di sezione della Corte di Cassazione

Ferruccio Auletta, ordinario di procedura civile, Università di Napoli “Federico II”

Antonio Briguglio, ordinario di procedura civile, Università di Roma Tor Vergata

Luciana Breggia, presidente sezione Tribunale di Firenze

Alessandro Cardosi, avvocato del Foro La Spezia

Fabio Cintioli, ordinario di diritto amministrativo Università studi internazionali di Roma UNINT

Antonella Ciriello, magistrato sezione lavoro tribunale Napoli

Giovanni Giangreco Marotta, avvocato del Foro di Roma

Alberto Giusti, magistrato Corte di Cassazione

Michele Marchesiello, magistrato già presidente sezione Tribunale di Genova

Giuseppina Raguso, notaio in Bari

Chiara Tenella Sillani, ordinario di diritto privato Università di Milano

Comunicato del Ministero della Giustizia dell’8 marzo 2016

https://www.giustizia.it/giustizia//it/mg_13_1_1.wp?contentId=COM1220218

[9]  Mi riferisco in particolare alla Delega al Governo recante disposizioni per l’efficienza del processo civile presentata l’11 marzo 2015 al Senato ed approvata il il 10 marzo 2016 (cfr.http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/FascicoloSchedeDDL/ebook/46611.pdf)

A parte il classico senso di scatola vuota che danno tutte le deleghe foriere soltanto poi di problemi futuri (v. decreto 28/10 e Corte Costituzionale), non riesco a capire per quale motivo sia stata da una parte approvata una delega e dall’altra nominata una commissione di saggi in materia di ADR.

Anche perché nella delega leggo già la volontà di una mini riforma dell’arbitrato ((e) quanto ai procedimenti speciali: 1) potenziamento dell’istituto dell’arbitrato, anche attraverso l’eventuale estensione del meccanismo della translatio iudicii ai rapporti tra processo e arbitrato nonché attraverso la razionalizzazione della disciplina dell’impugnativa del lodo arbitrale;)).

E allora mi chiedo chi farà che cosa e in base a che.

Ma soprattutto se i politici vanno avanti a briglia sciolta la Commissione a che cosa serve?

[10] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/17/DDLMESS/967064/index.html

La condizione degli Ebrei in genere e nelle Leggi e Costituzioni di Sua Maestà Vittorio Amedeo II

Nel giorno della memoria mi pare opportuno pubblicare qui questo breve saggio (clicca qui: la condizione degli ebrei nelle leggi e costituzioni di sua maestà vittorio amedeo ii )

L’intento è quello di far comprendere al lettore qualcosa di più sulla storia degli Ebrei.

Spesso si ritiene che siano stati perseguitati soltanto nel XX secolo e comunque non si spiega con dovizia di dettagli che la Shoah è solo la punta di un iceberg che alle sue fondamenta trova delle interdizioni pesantissime e millenarie.

Spero che possano avvicinarsi a questo testo soprattutto gli insegnanti e gli alunni: a suo tempo io lo scrissi per loro cognizione e memoria.

Non sono ebreo e dunque mi sono avvicinato alla materia da semplice studioso di storia: coloro che appartengono al popolo ebraico mi scuseranno per eventuali imprecisioni e semplificazioni; il mio intento è solo quello di focalizzare l’attenzione su alcuni fatti poco esplorati e conosciuti, ma estremamente rilevanti.

Per coloro che si occupano di ADR la storia ebraica è importante sia che ci riferiamo agli strumenti di ordine imposto sia che prendiamo in considerazione quelli di negoziato.

Quanto all’arbitrato possiamo in sintesi anticipare che è stato lo strumento principe attraverso cui è pervenuta sino a noi la loro eredità giuridica.

In riferimento alla conciliazione vedremo che essa si lega al trattamento giuridico degli immobili nei ghetti presenti nei domini dei Savoia. Se abbiamo avuto una conciliazione facoltativa sino al 2010 c’è un motivo che si incrocia con la storia ebraica.

AVVERTENZA

La condizione degli Ebrei nei millenni ha messo duramente in crisi il concetto stesso di diritto naturale, quelle guarentigie minime che gli antichi ritenevano presenti presso tutte le genti, e ciò perché ci furono forse ben pochi popoli che nella storia ne subirono così fortemente il disconoscimento.

I paria delle Indie, gli schiavi dell’Oriente e di Roma, gli Iloti di Sparta (che erano privi dei diritti civili e politici e potevano essere uccisi impunemente) sono i tipi soli che possiamo qui mentovare onde farci un’idea del modo in cui vivevano gli Ebrei fra le nazioni cristiane; formando casta a parte da chi potevano aspettare protezione e giustizia? dalle loro universalità? Dalle nazioni che li ricettavano nel loro territorio e li ritenevano in condizione affatto precaria? Con ragione disse il Forti che il mancar di fede degli Ebrei non parve ai principi cosa riprovevole, il mancare ai medesimi di umanità non parve ai popoli contrario alla legge di Dio[1].

Lo stesso Mosè del resto aveva anticipato agli Israeliti un particolare destino: “Il Signore vi disperderà fra i popoli e non resterete che un piccolo numero fra le nazioni dove il Signore vi condurrà[2].

Il Corano nella VII sura (Al-A‘râf) rievoca con queste parole un triste percorso:

“167. E il tuo Signore annunciò che avrebbe inviato contro di loro qualcuno che li avrebbe duramente castigati fino al Giorno della Resurrezione! In verità il tuo Signore è sollecito nel castigo, ma è anche perdonatore, misericordioso”

“168. Li dividemmo sulla terra in comunità diverse. Tra loro ci sono genti del bene e altre [che non lo sono]. Li mettemmo alla prova con prosperità ed avversità, affinché ritornassero [sulla retta via]”[3].

Nel breve saggio che seguirà ove cercheremo di descrivere sommariamente le loro traversie, useremo diversi vocaboli per indicare gli appartenenti al popolo di Abramo.

Avvertiamo però che a rigore i vocaboli non sono del tutto fungibili.

Secondo una prima interpretazione, infatti, il termine Eber o Heber[4] venne dato dai Cananei ad Abramo perché giungeva dalla Caldea che si trova al di là del fiume Eufrate.

Secondo gli Orientali invece la parola Ebreo deriverebbe da Heber figlio di Sale e trisavolo di Abramo.

Il lemma Israeliti indica i discendenti di Israel ovvero Giacobbe, nato da Isacco figlio di Abramo.

La parola Israel  significa in ebraico “che prevale o che domina con Dio”[5]; un angelo soprannominò così Giacobbe dopo che ebbe compiuto una lotta durante una visione a Macanàim ribattezzata da lui  Penuél[6].

Gli Ebrei amano in particolare chiamarsi israeliti perché è un termine che si ritrova nelle Sacre scritture.

Il termine Israele talvolta indica tutto il popolo, talaltra la sola discendenza di Giacobbe e ancora il regno di Israele e delle dieci tribù distinte dal regno di Giuda (che ricomprendeva appunto la tribù di Giuda e di Beniamino).

Con il vocabolo Giudei si fa riferimento poi a coloro che fecero ritorno a Gerusalemme dalla cattività babilonese: dal momento che non esisteva più il regno di Israele, gli Ebrei assunsero il nome dell’unico regno ancora in piedi che era appunto quello di Giuda.

Peraltro la Tribù di Giuda era anche la più potente e quasi l’unica rimasta nel paese.

Prima di quest’epoca si dava nome di Giudei solo agli abitanti del regno di Giuda; e prima della formazione del regno di Giuda[7], i discendenti di Giacobbe furono conosciuti solo come Israeliti od Ebrei[8].

Dopo quest’epoca i termini utilizzati per indicare il popolo di Erez Israel[9] sono appunto sostanzialmente Giudei, Ebrei; nella legislazione romana il termine utilizzato è ad esempio quello di Giudei, in quella sabauda si fa riferimento invece agli Ebrei, nelle leggi razziali fasciste del 1938 ai “cittadini italiani di razza ebraica”o “agli appartenenti alla razza ebraica”.

Ogni termine ha dunque un suo preciso significato anche storico e quindi la scelta che si opererà è dettata esclusivamente dal fatto che si vuole rendere più agevole e fluida la lettura[10].

Al fine di descrivere la legislazione savoiarda sugli Ebrei si ritiene inoltre utile premettere un excursus sulla storia degli Israeliti a partire dal loro arrivo a Roma.

E ciò perché le usanze che si ritrovano nelle norme sabaude potrebbero risultare non solo punitive, ma anche bizzarre per un lettore che non sia avvezzo alla conoscenza di quello che era il regime imposto a partire dai primi stanziamenti giudaici per arrivare al diritto comune, ancora vigente nel secolo XVIII.

In altre parole ciò ci aiuterà a comprendere con mestizia che nelle norme di Sua Maestà Vittorio Amedeo II vi è una strettissima continuità con il passato della condizione giudea.

E peraltro nella legislazione dei Savoia si pongono  purtroppo le basi anche per quelle che noi denominiamo le leggi razziali[11].

CONTINUA A LEGGERE la condizione degli ebrei nelle leggi e costituzioni di sua maestà vittorio amedeo ii2

[1] L. VIGNA – V. ALIBERTI, Della condizione attuale degli Ebrei in Piemonte, Tipografia Favale, Torino, 1848, p. 46.

[2] Deuteronomio, 4, 27. La Bibbia di Gerusalemme, 2009.

[3] Il Corano, versione grandi tascabili Newton classici a traduzione di Hamza Roberto Piccardo, 2006, p. 154. Il passo viene citato all’inizio di una delle storie più famose del popolo ebreo dell’antichità (1189), quella di Samuele figlio di Giuda, che era passato alla religione islamica.

[4] Che sta in quanto preposizione per trans, al di là, ma anche come sostantivo per indicare il viaggiatore.

[5] Deriva, infatti, dal termine shara che tradotto in italiano significa “dominare”.

[6] Gen. 32, 29. “Non ti chiamerai più Giacobbe, ma Israele, perché hai combattuto con gli uomini e con Dio ed hai vinto”. La Bibbia di Gerusalemme, 2009.

[7] Avvenuta con Roboamo, figlio di Salomone, che divise la Terra Promessa o Santa in due regni.

[8] Cfr. G. MORONI, Dizionario di erudizione storico-ecclesiastica, voce Ebrei, Tipografia Emiliana, Venezia, 1843, pp. 1-6.

[9] Così gli Ebrei chiamano la Palestina (che venne a suo tempo appellata così al tempo di Adriano).

[10] Si aggiunge che si sono sostituite le dizioni avanti Cristodopo Cristo proprie della tradizione cristiana con le indicazioni BCE e e.V.

[11]  Le Leggi Razziali emanate in Italia tra il 5 Settembre 1938 e il 29 Giugno 1939, ricalcano essenzialmente quelle promulgate in Germania. Il primo documento ufficiale da cui sono poi scaturite è il Manifesto sulla purezza della razza pubblicato il 14 Luglio 1938. Segue il Comunicato della Segreteria del PNF sulla Razza Italiana; è del 5 Settembre 1938 il Regio Decreto per la difesa della razza nella scuola, del 7 Settembre 1938 il Regio Decreto sugli Ebrei stranieri, del 6 Ottobre 1938 la Dichiarazione sulla razza votata dal Gran Consiglio del Fascismo, del 15 Novembre 1938 il Regio Decreto sull’integrazione in testo unico delle norme già emanate per la difesa della razza nella scuola italiana, del 17 Novembre 1938 il Regio Decreto per la difesa della razza Italiana, del 29 Giugno 1939 il Regio Decreto sulla disciplina dell’esercizio delle professioni da parte di cittadini di razza Ebraica, Cfr. Per approfondire il testo di questi documenti v.http://cronologia.leonardo.it/ugopersi/leggi_razziali_italia/leggi_razziali_italia.htm

La conciliazione in Perù

Nel paese si parla di conciliazione, ma in realtà si tratta oggi di mediazione secondo i nostri canoni, dato che il conciliatore può fare “eventualmente” una proposta ed utilizza le stesse tecniche negoziali del mediatore nostrano.
 
A livello storico il primo documento che la riguarda attiene alla Constitución de Cádiz del 1812[1]: si trattava di una conciliazione obbligatoria operata dall’Alcalde.
 
Da ultimo se ne occupa la Ley de Conciliación N° 26872 del 12 novembre 1997[2] che è stata modificata da ultimo il 5 giugno 2012 dalla Ley Nº 29.876[3].
 
Vi sono poi da considerare tre regolamenti la cui lettura è importante per capire pienamente il sistema:
 
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS )[4];
  • Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS)[5];
  • Modifican el Reglamento de la Ley de Conciliación (Decreto Supremo Nº 006-2010-JUS)[6].
 
La conciliazione extragiudiziale è in Perù obbligatoria da oltre 200 anni.
 
E’ volontaria con riferimento all’accordo, ma non alla partecipazione.
Inizialmente era condizione di procedibilità per tutte le materie inerenti i diritti disponibili.
 
Il regolamento del 2005 recita che le parti possono disporre dei loro diritti in conciliazione fino a quando ciò non influisce su norme imperative o quando gli accordi sono contrari all’ordine pubblico o al buon costume.
 
I diritti disponibili possono essere o meno suscettibili di valutazione economica.
 
Tra il 1999 ed il 2001 si sono specificati alcuni casi di volontarietà: chiamato con domicilio all’estero, quando fossero coinvolte le garanzie costituzionali o ancora per i processi cautelari[7]. Nel 2001 di sono aggiunti i casi in cui siano coinvolti beni degli incapaci, di violenza familiare e i giudizi nei quali lo Stato è parte.
 
Dal giugno 2012 si sono enucleati altri casi in cui essa è solo volontaria:
 
1) nel processo di esecuzione;
 
2) nella opposizione di terzo;
 
3) nella usucapione: questa indicazione è interessante e forse dovrebbe essere presa a modello anche dal nostro legislatore;
 
4) nel processo che investe i diritti di prelazione dei comproprietari;
 
5) impugnazione di convocazioni di assemblea generale da parte di soci od associati;
 
6) impugnazione delle delibere assembleari delle società;
 
7) nel processo contenzioso amministrativo:
 
8) nel processo inerente pensioni alimentari e rapporti di famiglia ove i diritti siano disponibili: anche quella che noi definiamo mediazione familiare è dunque volontaria (i conciliatori specializzati in materia di famiglia sono 315[8]);
 
9) per il risarcimento dei danni in caso di reati o contravvenzioni ambientali.
 
Evidentemente la pratica ha portato a circoscrivere l’obbligatorietà. Al momento è esclusa dall’obbligo la materia del lavoro che potrà andare in conciliazione solo sui diritti disponibili.
 
I delitti e le contravvenzioni penali non sono conciliabili a meno che non si tratti del semplice risarcimento per cui però non si deve aver azionato il procedimento giudiziale.
 
Per il resto è necessario sedersi attorno al tavolo[9].
 
La conciliazione viene nel paese condotta dai Giudici pace o dai Centri di conciliazione.
 
In realtà in Perù si distingue tra giudici di pace non giuristi (Juzgados de Paz) e giudici di pace avvocato (Juzgados de Paz Letrados).
 
I primi non giudicano secondo diritto, ma secondo giustizia ed equità e sono dislocati nelle zone difficili da raggiungere; hanno una competenza residua rispetto ai Juzgados de Paz Letrados e i loro provvedimenti sono impugnati davanti a questi ultimi.
 
Si parla in Perù di conciliazione strutturata e dunque non si può fare il conciliatore (se non si è giudice di pace) se non si è accreditati presso un Centro di conciliazione.
 
Il Centro di conciliazione (pubblico o privato)[10] può essere costituito da una persona fisica o da una giuridica, deve essere senza scopo di lucro e deve avere come finalità la conciliazione.
 
Il Centro di conciliazione deve essere accreditato al Ministero della giustizia[11].
 
E’ previsto anche un registro dei conciliatori, ma non è allo stato raggiungibile via internet.
 
La conciliazione è gratuita ed onerosa, quando è onerosa viene pagata dal chiamante a meno che a verbale non si stabilisca una ripartizione diversa dei costi. Davanti ai giudici di pace è condotta a seguito del pagamento di tassa amministrativa.
 
La conciliazione deve tenersi entro trenta giorni dalla domanda, ma il termine è prorogabile su richiesta delle parti.
 
L’accettazione del conciliatore avviene nelle 24 ore dal deposito ed è a suo carico la convocazione delle parti per la sessione.
 
La prescrizione e la decadenza sono sospese dalla domanda.
 
La partecipazione alla sessione è personale, salvo che la legge non preveda l’obbligo di rappresentanza legale (i casi sono quelli della persona giuridica e del domiciliato all’estero: la procura è in queste ipotesi notarile).
 
Interessante è che la conciliazione si chiude se entrambi le parti non partecipano a due sessioni consecutive; se una sola parte non partecipa ad una sessione sussiste un obbligo di seconda convocazione.
 
Particolare è la sottoscrizione del verbale che viene effettuata non solo con la firma, ma pure con l’impronta digitale e quando le parti non sanno firmare soltanto con l’impronta digitale.
 
L’accordo ha efficacia esecutiva e viene parificato alla sentenza.
 
La formazione dei conciliatori è a carico della Scuola Nazionale di Conciliazione presso il Ministero della Giustizia e dei Centri per l’Istruzione e la formazione di facilitatori debitamente autorizzati dal Ministero della Giustizia (alla fine del 2015 erano 37[12]).
 
I conciliatori devono ricevere una formazione sulle tecniche di negoziazione e sui mezzi alternativi (generale e specializzata) e sono soggetti ad un periodo di affiancamento[13].
 
Quelli che non sono giuristi devono partecipare ad un modulo supplementare di diritto che è generale e non riguarda la sola conciliazione.
 
I formatori possiedono particolari caratteristiche perché devono partecipare a corsi di formazione (anche continua), avere una esperienza almeno di un anno nella formazione degli adulti, essere conciliatori ed aver condotto almeno 12 conciliazioni con esito positivo.
 
Il Ministero vigila sui centri di conciliazione: il sistema è dunque simile a quello italiano e i Centri di conciliazione hanno obblighi analoghi a quelli dei nostri organismi, anche con riferimento alla statistica.
 
Ogni Centro di conciliazione deve avere nel suo organico un avvocato che supervisioni la legalità degli accordi. Anche il conciliatore se è avvocato può svolgere un duplice ruolo, ma il Ministero ne deve essere informato.
 
 
[1] F. Martín PINEDO Aubián, EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y NORMATIVA DE LA CONCILIACIÓN EN EL PERÚ in
 
 
 
 
 
 
 
[7] Qui la conciliazione può avvenire solo se il deposito della domanda viene eseguito nel termine di 5 giorni dalla richiesta della misura.
 
 
[9] Una splendida monografia sul lavoro del conciliatore peruviano si può trovare in http://www.monografias.com/trabajos27/conciliacion-peru/conciliacion-peru.shtml
 
 
 
 

Condizione di procedibilità nel settore dell’energia?

L’Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico (AEESGI) il 5 novembre 2015 ha adottato una deliberazione per imbastire una  nuova disciplina delle procedure extragiudiziali. E ha lanciato all’uopo una consultazione che si concluderà nel gennaio 2016.
L’intendimento è quello di attuare la legge 481/95 alla luce del decreto di recepimento della direttiva ADR (che attribuisce all’Autorità il compito di regolamentare il tentativo obbligatorio)
In pratica si vuole rendere da subito obbligatorio il tentativo di conciliazione per i settori elettrico e gas (clienti domestici e piccole imprese; no liti tributarie e fiscali derivate) e posticipare invece la gestione extragiudiziale obbligatoria del sistema idrico. E ciò perché solo per le prime due ci sarebbe già una esperienza omogenea di conciliazione sul territorio.
Per il sistema idrico gli utenti potranno dunque adire le procedure extragiudiziali che preferiscono in via volontaria (e quindi anche la mediazione).
Si prevederà sulla scorta del decreto 28/10 che la condizione di procedibilità (per energia e gas) sia considerata assolta con il mancato accordo al primo incontro (e dunque anche se il chiamato non compare).
La condizione di procedibilità varrà però solo per l’utente e non per l’operatore che sarà libero di agire contro il consumatore senza il preventivo tentativo di accordo bonario.
Inoltre il primo incontro sarà fissato entro 30 giorni dalla domanda (e comunicato alle parti dal servizio di conciliazione dell’Autorità) per garantire il diritto di difesa ex art. 24 Cost.
Mentre il termine massimo per la conclusione sarà di 90 giorni.
L’accordo sarà esecutivo e non richiederà l’apposizione della formula.
Siccome verrà fatto un accordo con Unioncamere, anche il titolo rilasciato dalle CCIAA avrà le stesse caratteristiche.
La differenza tra il tentativo obbligatorio in materia di gas e luce e le altre condizioni di procedibilità risiede nel fatto che per il primo è necessario aver contattato in primo luogo l’operatore senza esito (cosa che accade peraltro anche per le procedure CONSOB e per quelle della Banca d’Italia)
La risposta dell’operatore dovrà essere attesa per almeno 50 giorni e non dovrà decorrere più di un anno tra il reclamo all’operatore e la domanda di conciliazione (termine decadenziale).
Davanti alle CCIAA non ci sarà bisogno né del preventivo reclamo, né del rispetto dei termini predetti perché si opera in ambito del decreto 28/10 che non richiede tali adempimenti a differenza del decreto 135/15 (di attuazione della Direttiva ADR).
Gli operatori saranno obbligati a partecipare al procedimento (in realtà al solo primo incontro) come condizione di procedibilità. E’ un caso quindi questo di partecipazione obbligatoria del professionista ad una procedura ADR così come ammesso dalla Direttiva ADR e dal decreto 135/15 (del resto ciò vale anche per il procedimento davanti all’Arbitro Bancario Finanziario).
Si propone infine di gestire le controversie del settore oltre alle CCIAA (tramite protocollo Unioncamere) anche con le conciliazioni paritetiche e gli organismi di cui al decreto 28/10.
Tutte queste regole sono in fase di proposta e dunque potrebbero essere ribaltate a seguito del pervenimento delle risposte alla consultazione, ma lo sapremo presto.
Alla fine del documento è pubblicato lo schema la cui conoscenza è di indubbia utilità.

Fai clic per accedere a 562-15.pdf

La mediazione italiana in numeri all’8 agosto 2015

L’Italia possiede, come è noto, un registro statale che è pubblico in relazione a organismi di mediazione[1], enti di formazione[2], mediatori[3] e formatori[4].

All’8 agosto 2015 sono censiti 18528 mediatori, 602 organismi di mediazione (di cui 130 cancellati), 226 enti di formazione (di cui 41 cancellati) e 931  formatori.

E dunque gli organismi di mediazione attivi sono 472 e gli enti di formazione 185. Questi numeri non si ritrovano in alcun paese europeo.

Dal registro italiano si possono ricavare utili informazioni, ad esempio in relazione alla preferenza dei mediatori per organismo: il regolamento ministeriale consente l’iscrizione sino a 5 organismi, ma a quanto pare non sono stati molti ad iscriversi a due o più organismi; il 90,18% dei mediatori ha optato per un solo organismo.

Il dato potrebbe aprire  a diverse considerazioni. Ad esempio si potrebbe notare che tra i mediatori e gli organismi c’è un vincolo fiduciario molto solido e dunque le norme e le circolari sulla incompatibilità che tendono ad evitare che un soggetto possa agire come rappresentante od assistente presso l’organismo di cui è mediatore, non sembrano tener conto della realtà del fatto.

In altre parole se 17610 mediatori non hanno inteso proporsi ad altri organismi significa che per varie ragioni hanno piena fiducia soltanto nel proprio: non si comprende pertanto per quale bizzarro motivo nella qualità di rappresentanti od assistenti dovrebbero scegliere un altro organismo e mettere i propri clienti in mano ad un ente che non conoscono o di cui non hanno fiducia, tenendo presente che c’è pure un vincolo di competenza territoriale che restringe le opzioni possibili.

Il CNF ha precisato in un comunicato stampa un paio di giorni fa che “Il Guardasigilli ha confermato inoltre che, così come già richiesto dal CNF, sarà oggetto di immediata rivalutazione qualsiasi interpretazione destinata a comprimere in maniera ingiustificata la operatività degli organismi di mediazione degli Ordini, e l’attività in essi svolta dagli avvocati“.

Vedremo se alle parole seguiranno i fatti. Intanto la tabella che segue si diffonde sul particolare della diffusione dei mediatori negli organismi.

Organismi Mediatori Percentuale
0 organismi 100 0,53%
1 organismo 16.710 90,18%
2 organismi 1487 8,02%
3 organismi 187 1,00%
4 organismi 35 0,18%
5 organismi 8 0,04%
6 organismi 1 0,05%
Totale 18528

Mi pare poi curioso che siano iscritti nel registro ben 100 mediatori che non appartengono ad alcuno organismo: l’unica ipotesi che mi sento di fare è che una volta iscritti i loro organismi siano venuti meno; se non fosse così vorrebbe dire che iscrizione al registro e pratica della mediazione sono fattori distinti. Quest’ultima ipotesi comporterebbe la fine della mediazione amministrata che peraltro da molti è auspicata

Un altro dato interessante riguarda la distribuzione dei formatori per ente di formazione.

Il dato più rilevante credo riguardi il fatto che il 73,89% dei formatori hanno scelto un solo ente di formazione. Qui però la percentuale va vista a rovescio nel senso che la formazione italiana in mediazione appare circoscritta ad una trentina di nomi (peraltro molto conosciuti nell’ambiente) che dunque hanno anche una responsabilità in merito. Qui sotto si può trovare il dettaglio numerico.

1 ente di formazione 688 73,89%
2 enti di formazione 121 12,99%
3 enti di formazione 53 5,69%
4 enti di formazione 31 3,32%
5 enti di formazione 18 1,93%
6 enti di formazione 8 0,85%
7 enti di formazione 4 0,42%
8 enti di formazione 2 0,21%
10 enti di formazione 1 0,10%
11 enti di formazione 2 0,21%
14 enti di formazione 2 0,21%
17 enti di formazione 1 0,10%
Totale 931

Concludo con una considerazione sull’età dei mediatori.

Da un campione di 1000 mediatori italiani risulta che hanno un’età compresa tra i 31 e i 61 anni. Il numero dei mediatori più rilevante riguarda coloro che hanno 39, 40 e 50 anni.

Le considerazioni che in passato sono state fatte, specialmente da una parte dell’avvocatura, in merito all’inesperienza dei mediatori sono quindi del tutto prive di fondamento.

[1] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

[2] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboEntiFormazione.aspx

[3] https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

[4] https://mediazione.giustizia.it/ROM/AlboFormatori.aspx

La direttiva 2013/11/UE. Ambito e stato dell’arte

Relazione dell’Avv. Carlo Alberto Calcagno

nel convegno “Giustizia oggi” tenutosi

nell’Aula Convegni del Coa Savona

oggi, 24/07/15 dalle ore 14:00 alle 18:00

  1. La protezione dei consumatori

La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea[1] impongono all’Unione di contribuire ad assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori.

Per dare un ordine di grandezza di quanto sia importante anche nei fatti la protezione dei consumatori possiamo dire che nel 2014 il 50,2% dei cittadini europei ha fatto acquisti online da aziende del paese di cittadinanza, ma soltanto il 14,6% ha operato acquisti online da aziende di altri paesi dell’Unione[2].

Il ridotto numero degli acquisti transfrontalieri è determinato secondo la UE soprattutto da due problematiche: la distanza dalla sede di vendita (31,7%) e la carenza di garanzie apprestate per la vendita stessa (10,1%)[3].

Nel 2011 è stato calcolato dall’Unione che le perdite causate da una inidonea protezione dei consumatori di beni e servizi in Europa ammontavano allo 0,4 del Gross Domestic Product della UE[4]: stiamo parlando di 49 miliardi di euro[5].

Il che corrisponde, tanto per avere un ordine di grandezza, a poco meno del PIL 2014 del Lussemburgo.

Proprio per questo la Commissione europea considera gli strumenti alternativi di risoluzione delle dispute di cui stiamo parlando una delle 12 leve per far crescere il mercato unico e la fiducia in esso, ma l’intento è pure quello di risparmiare 2,5 miliardi di euro[6].

  1. La tutela della protezione dei consumatori sino alla Direttiva ADR

Il considerando 5 della Direttiva ADR in commento si esprime come segue: “I consumatori e i professionisti non sono ancora a conoscenza dei meccanismi extraprocessuali di ricorso esistenti e soltanto un’esigua percentuale di cittadini sa come presentare un reclamo a un organismo ADR. Laddove le procedure ADR sono disponibili, i loro livelli qualitativi variano notevolmente da uno Stato membro all’altro e le controversie transfrontaliere non sono spesso trattate in modo efficace dagli organismi ADR.”.

La situazione fotografata nel 2013 dalla Direttiva ADR ha trovato conferma anche nel febbraio 2015 quando la UE ha lanciato una intervista con cui è stato chiesto ai consumatori che rimedi hanno coltivato negli ultimi 12 mesi per risolvere il loro maggior problema negli acquisti:

  • il 16% ha dichiarato che non ha adottato alcun rimedio;
  • il 23% ha affermato che era improbabile si potesse ottenere qualcosa;
  • il 19% ha precisato che la risoluzione era troppo lunga;
  • il 12% che non sapeva come o dove

Il 38% di quelli che hanno deciso di lamentarsi non erano poi soddisfatti di come è stata trattata la pratica: i meno soddisfatti erano quelli che avevano promosso un giudizio[7].

La situazione descritta oggi era peraltro nota alla Comunità Europea già dagli anni ’90.

Il Consiglio d’Europa è intervenuto a sostegno dell’ADR con ben nove raccomandazioni[8] tra il 1981 ed il 2002[9], che però non sembrano aver sortito effetti significativi, salva una recente pronuncia della Corte dei Diritti dell’Uomo[10].

Nel 1998 e nel 2001 sono state emesse dalla Commissione Europea due Raccomandazioni[11], non attuate correttamente da molti stati[12], sulla cui base[13] nel 2005 si è varato un sistema di informazione sulla risoluzione alternativa (rete dei centri europei dei consumatori – Rete EEC-net)[14] che dal 2007 al 2014 ha gestito circa 35.000-37.000 reclami all’anno[15], ossia una goccia nel mare delle controversie in materia.

Tale Rete di CEC[16] si occupa per lo più delle questioni transfrontaliere[17], ma almeno sino a questo momento anche di fornire consigli di viaggio od una guida agli acquisti sicuri[18] e collabora anche con la rete che si occupa dei servizi finanziari (FIN-net)[19], con la rete SOLVIT (mercato interno)[20] e la rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale istituita dal Consiglio d’Europa[21].

Peraltro la Comunità si è mossa anche in campo giudiziale: con il regolamento (CE) n. 861/07 ha istituito un procedimento europeo per le controversie di modesta entità, di cui ultimamente si vorrebbe alzare il valore.

Ci sono state poi anche diverse Direttive che hanno cercato vanamente di fare sistema[22].

Ma tutto ciò non è stato sufficiente perché gli organismi che si sono occupati di ADR in materia di consumo e che sono stati notificati alla Commissione Europea dagli Stati sono in numero assai esiguo in rapporto a quelle che potrebbero risultare le esigenze del consumatore: ad oggi si tratta di 508 Istituti notificati su 750 noti alla Commissione.

Croazia e Slovacchia inoltre non ne hanno notificato alla UE nemmeno 1.

L’Italia ha notificato alla Commissione 4 soli organismi su 129 presenti sul territorio[23] e siamo al 15° posto in Europa, contro i 203 organismi della Germania che è al primo posto[24].

Solo da questi dati si può intuire che la nostra economia di scambio, come del resto quella croata e slovacca, non può non esserne influenzata.

Solo il 41% dei sopradetti 750 organismi ADR è nota poi al pubblico e alle autorità e dunque l’accesso alle informazioni sui modi di utilizzazione, il numero di casi e il tasso di efficacia riguarda solo 292 organismi[25].

I tempi del contenzioso giudiziario in materia di consumo sono poi abbastanza elevati nello spazio euro: il CEPEJ 2014 attesta che 12 paesi non li hanno addirittura comunicati[26], che 4 li hanno forniti in modo incompleto[27]; tra quelli “diligenti” (12) e che sono stati quindi trasparenti, si va dai 290 giorni della Slovenia ai 1580 dei Paesi Bassi;  in Italia il contenzioso  richiede circa 1150 giorni.

  1. La protezione dei consumatori più recente

Alla luce della situazione descritta in precedenza l’Unione europea nel 2013 ha tentato di rilanciare e valorizzare l’ADR/ODR sia con un Regolamento[28], sia con una Direttiva[29].

La Direttiva è finalizzata all’armonizzazione in ambito europeo delle regole relative agli organismi e alle procedure ADR.

L’opinione sottesa è che l’armonizzazione e la diffusione delle ADR nel territorio europeo, oltre a favorire la concorrenza nel mercato interno, possono fornire un contributo al superamento di situazioni di congestione delle cause pendenti dinanzi agli organi giurisdizionali nazionali, rafforzando così il diritto dei cittadini dell’Unione ad un processo equo in tempi ragionevoli[30].

Stiamo parlando della Direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) che doveva essere recepita dai singoli stati entro il 9 luglio 2015.

Tuttavia l’ADR nel consumo viene considerato di primaria importanza soltanto in pochi paesi: al momento si ha notizia che solo 11 stati hanno attuato la Direttiva: Belgio, Danimarca, Finlandia, Grecia, Lettonia, Paesi Bassi, Regno Unito, Slovacchia, Slovenia, Svezia ed Ungheria.

Altri 15 paesi stanno invece ancora lavorando sui progetti di legge: Austria, Bulgaria, Cipro, Estonia, Francia, Germania, Irlanda, Italia, Lituania, Lussemburgo, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca, Romania, Spagna.

Ci sono poi 2 stati sui cui passi legislativi non si sono rinvenute informazioni: Croazia[31], Malta.

Per maggiore dettaglio: Austria (disegno di legge)[32], Belgio (legge)[33], Bulgaria (progetto di legge)[34], Cipro (progetto di legge non noto)[35], Croazia -, Danimarca (legge)[36], Estonia (progetto di legge)[37], Finlandia(legge)[38], Francia (progetto di regolamento: testo non noto)[39], Germania (disegno di legge del governo federale)[40], Grecia (Decisione ministeriale)[41], Irlanda (Disegno di legge)[42], Italia (schema di decreto legislativo)[43], Lettonia (legge)[44], Lituania (disegno di legge governativo)[45], Lussemburgo (progetto di legge)[46], Malta -, Paesi Bassi (legge)[47], Polonia (progetto di legge)[48], Portogallo (proposta di legge approvata dall’Assembleia da Repùblica)[49], Regno Unito (legge)[50], Repubblica ceca (progetto di legge – non disponibile)[51], Romania[52], Slovacchia (legge)[53], Slovenia (legge)[54], Spagna (progetto di legge)[55], Svezia (legge)[56], Ungheria (legge)[57].

Peraltro la predetta Direttiva è strumento legislativo interconnesso e complementare[58] al Regolamento UE 524/2013 che andrà a regime il 9 gennaio del 2016[59].

Circa il Regolamento UE 524/2013 dobbiamo oggi sottolineare che il 9 luglio 2015 ci doveva essere un passaggio cruciale per gli Stati membri che dovevano comunicare alla Commissione “se la loro legislazione autorizza o meno la risoluzione delle controversie di cui al paragrafo 1, avviate da un professionista nei confronti di un consumatore, attraverso l’intervento di un organismo ADR. Le autorità competenti, quando notificano l’elenco di cui all’articolo 20, paragrafo 2, della direttiva 2013/11/UE comunicano alla Commissione quali organismi ADR trattano tali controversie[60].

Non abbiamo notizia del fatto che il nostro Stato abbia adempiuto alla richiesta comunicazione.

Sempre al 9 luglio 2015 gli Stati dovevano aver designato un punto di contatto ODR e comunicare “il suo nome e le modalità di contatto alla Commissione. Gli Stati membri possono conferire la responsabilità per i punti di contatto ODR ai loro centri della rete di Centri europei dei consumatori, alle associazioni dei consumatori o a qualsiasi altro organismo. Ogni punto di contatto ODR dispone di almeno due assistenti ODR[61].

E dunque anche il punto/i punti di contatto italiani della rete tessuta dalla UE dovevano essere pronti.

Da noi è appunto il CEC (Centro Europeo Consumatori)[62] che è punto di contatto perché l’esperienza di un organo della rete che è in campo almeno dal 2005 può effettivamente aiutare il nuovo progetto europeo[63].

Mentre punto di contatto unico con la Commissione Europea è il Ministero dello sviluppo economico[64] presso cui è istituito un tavolo di coordinamento ed indirizzo composto da tutte le autorità[65]: questo tavolo è importante perché svolge compiti di definizione degli indirizzi relativi all’attività di iscrizione e di vigilanza delle autorità competenti, nonché ai criteri generali di trasparenza e imparzialità, e alla misura dell’indennità dovuta per il servizio prestato dagli organismi ADR.

Detto ciò occupiamoci della Direttiva 2013/11/UE più in dettaglio.

Mentre il Regolamento 524/13 riguarda le controversie che nascono dai contratti di vendita o dalle forniture di servizi online o tramite mercati online, transfrontaliere e non, la Direttiva riguarda i contratti predetti, ma stipulati on line e off line. Il Regolamento poi si occupa anche delle procedure intentate dai professionisti nei confronti dei consumatori negli stati che comunichino di trattarli, la direttiva ADR invece riguarda solo quelle dei consumatori nei confronti dei professionisti.

La Direttiva è stata promossa sin dal 2011 sia dal Consiglio Europeo, sia dal Consiglio dell’Unione Europea.

Il provvedimento risponde a quanto indicato nella risoluzione del 13 settembre 2011 dal Parlamento Europeo per cui vanno implementati sistemi di ricorso semplici, economici, utili e accessibili[66].

Le procedure ADR dovrebbero essere disponibili per tutti i tipi di controversie previste dalla Direttiva, sia nazionali sia transfrontaliere.

Ciò non comporta che gli Stati siano obbligati ad apprestarne per ogni settore, ci possono essere anche degli organismi polifunzionali o “residuali”; tuttavia faccio notare che ad esempio la forza economica della Germania sta anche nel fatto che per ogni settore produttivo esistono organi di ADR. Ci sono paesi in Europa come la Svezia che disciplinano in ADR addirittura le contestazioni relative alla sepoltura dei defunti[67].

La procedura ADR non dovrebbe però avere l’effetto di sostituire il processo, né di impedirlo (considerando 45[68]); è dunque anche quando la soluzione possa essere vincolante deve rendersi possibile il ricorso all’autorità giudiziaria.

La Direttiva 2013/11 ha come oggetto, dicevamo, i contratti di vendita di beni (anche digitali) e di fornitura di servizi sia online che offline.

In ciò si differenzia dal citato Regolamento n. 524/2013 che prevede come ambito i contratti online.

Ai sensi della Direttiva si intende per «consumatore» la persona fisica che agisce per scopi estranei alla sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale.

Con il termine «professionista» si fa riferimento a qualsiasi persona fisica o giuridica che, indipendentemente dal fatto che si tratti di un soggetto privato o pubblico, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale, anche tramite qualsiasi altra persona che agisca in suo nome o per suo conto.

La Direttiva dovrebbe applicarsi a qualsiasi organismo che sia istituito su base permanente e offra la risoluzione di una controversia tra un consumatore e un professionista attraverso una procedura ADR e sia inserito in elenco conformemente alla Direttiva (cfr. art. 20 per i requisiti).

Gli organismi possono essere quelli già esistenti (se correttamente funzionanti) e se ne possono anche creare di nuovi: in entrambe i casi essi devono rispettare i criteri di qualità dettati dalla Direttiva stessa.

Il consumatore di uno stato peraltro può rivolgersi anche all’organismo ADR di un altro Stato (art. 14). Gli organismi ADR possono anche essere transnazionali o paneuropei.

La Direttiva concerne in particolare procedure di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nazionali e transfrontaliere, appunto concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti di vendita o di servizi tra professionisti stabiliti nell’Unione e consumatori residenti nell’Unione, in cui l‘intervento di un organismo ADR propone o impone una soluzione o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole (art. 2).

La Direttiva può dunque applicarsi agli organismi di risoluzione delle controversie autorizzati dagli Stati membri a imporre soluzioni vincolanti per le parti (è facoltà di ogni Stato prevedere o meno l’ipotesi; cfr. art. 2 c. 4; il nostro stato non ha scelto l’ipotesi in discorso).

Le parti vanno però informate del fatto che l’Organismo può imporre tali soluzioni e necessita il loro esplicito assenso, a meno che lo Stato non preveda che quel tipo di soluzione sia vincolante per il professionista ed in tal caso non è necessaria una sua espressa accettazione.

La soluzione imposta non può però essere in conflitto con norme inderogabili dello Stato del consumatore: v. comunque tutte le specificazioni in merito che detta l’art. 11 disciplinante il principio di legalità.

In presenza di un organismo che può proporre una soluzione le parti devono poi avere la possibilità di ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se non sono soddisfatte delle prestazioni o del funzionamento della procedura e devono essere informate di questo diritto (art. 9 c. 2 lett. a).

Le procedure ADR possono anche consistere in una combinazione di  due o più procedure di tipo diverso. E dunque l’ampiezza dei meccanismi è notevole.

La Direttiva: a) non attiene ai reclami dei professionisti contro i consumatori  e a quelle tra i professionisti; b) non riguarda i servizi non economici di interesse generale e l’assistenza sanitaria; c) non disciplina le negoziazioni dirette tra le parti (considerando 23).

E’ fuori dal suo ambito anche la gestione dei reclami dei consumatori operata dallo stesso professionista.

Non concerne poi i tentativi di composizione operati dal giudice nel corso di un processo.

La Direttiva non si applica infine agli organismi pubblici di istruzione superiore o di forma­zione.

L’inoltro della domanda da parte del consumatore è su base volontaria, ma può essere anche obbligatoria se non si preclude l’accesso alla giustizia (cfr. art. 1).

Nella delega licenziata dal nostro Parlamento non si fa cenno all’aspetto della obbligatorietà ed il testo dello schema legislativo conferma che la procedura dovrebbe avere da noi carattere volontario.

I consumatori presentano reclamo nei confronti di professionisti dinanzi a organismi che offrono procedure indipendenti, imparziali, trasparenti, efficaci, rapide ed eque di risoluzione alternativa delle controversie.

Gli Stati membri garantiscono che le persone fisiche incaricate dell’ADR possiedano le competenze necessarie, tra cui rientra una conoscenza generale del diritto, anche se non necessita essere professionisti del diritto; cfr. considerando 36) e i requisiti di indipendenza e imparzialità.

Ma devono garantire anche che siano retribuite secondo modalità non legate all’esito della procedura (art. 6 c. 1 lett. d).

Viene da chiedersi come possa essere possibile che da noi in Italia il mediatore non riceva alcuna retribuzione dall’Organismo se le parti decidono di fermarsi al primo incontro e soprattutto che lo Stato non vigili su tale mancata retribuzione.

E purtroppo l’Europa non prende una posizione sul punto.

In caso di conflitto con altri atti dell’Unione inerenti agli ADR prevale questa Direttiva; la Direttiva 52/08 è comunque salva.

Gli organismi ADR possono (art. 5 c. 4) rifiutare di trattare la controversia[69], quando è futile e o temeraria, se il consumatore non ha preso contatto prima col professionista[70], se la controversia è già stata sottoposta ad altro organismo o al giudice, se il valore della controversia è inferiore o superiore a una soglia monetaria prestabilita[71]; se il reclamo è presentato da più di un anno dal contatto col professionista; se infine il trattamento dell’affare rischierebbe di nuocere significativamente all’efficace funzionamento dell’organismo ADR.

I termini di definizione sono di 90 giorni di calendario dalla ricezione del reclamo[72].

Su ogni sito web degli organismi di ADR vanno comunicati diversi requisiti per la trasparenza (costi, lingue, regole durata, efficacia dell’accordo, effetto giuridico, possibilità di ritiro, statistiche ecc.)[73].

A loro volta i professionisti che si impegnano a ricorrere agli organismi ADR per risolvere le controversie con i consumatori do­vrebbero indicare a questi ultimi l’indirizzo e il sito web del o degli organismi ADR competenti.

Dette informazioni dovrebbero essere comunicate in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, se esiste, e, se del caso, nelle condizioni generali dei contratti di vendita o di servizi tra il profes­sionista e il consumatore.

In queste procedure non può essere imposta l’assistenza obbligatoria dell’avvocato.

Viviane Reding[74] in una recente interrogazione ha fatto notare che sul punto la legge italiana non deve necessariamente rispettare la Direttiva ADR e dunque che procedure con obbligo di assistenza e senza obbligo possano coesistere[75].

Le procedure dovrebbero essere preferibilmente gratuite per il consumatore. I costi non dovrebbero superare un importo simbolico (considerando 41 e art. 8 lett. c).

Un accordo tra professionista e consumatore per adire un dato organismo di ADR prima che insorga una data controversia, non dovrebbe essere vincolante per il consumatore se lo priva del diritto di adire un organo giurisdizionale.

Vi sono dei poi principi che vanno rispettati dagli organismi che sono notificati alla Commissione.

Entrambi gli strumenti normativi (Direttiva 2013/11 e Regolamento 524/13) richiedono una risoluzione extragiudiziale indipendente, imparziale, trasparente, efficace, rapida ed equa delle controversie.

Non ci diffondiamo qui sui principi: cfr. articoli dal 6 all’11 della Direttiva ADR.

La prescrizione e la decadenza non devono impedire il ricorso ad organi giurisdizionali nel caso si partecipi a procedure ADR che non hanno esito vincolante (art. 12).

Gli organismi per essere inseriti nella lista degli organismi ADR devono rispettare alcuni requisiti di qualità[76]alcuni li abbiamo già menzionati, per gli altri rimandiamo al testo normativo ed aggiungiamo qui solo che il sito web dell’organismo deve consentire un facile accesso alla procedura e alle relative informazioni anche su supporto durevole; l’organismo deve inoltre accettare sia procedure nazionali che transfrontaliere e garantire la riservatezza dei dati personali (art. 5).

Detto questo sulla disciplina aggiungo che la Commissione ha nominato un gruppo di esperti scelti negli paesi dell’Unione, che attraverso un forum aiuta gli Stati ad attuare la Direttiva  ADR[77].

Il 1° aprile 2015 l’IMCO (Internal Market and Consumer Protection) ossia il Comitato  del Parlamento Europeo che si occupa del mercato interno e della protezione del consumatore ha poi potuto visionare la piattaforma che consentirà l’attuazione dei provvedimenti in materia di ADR ed ha riscontrato che la traduzione nelle lingue minori e attualmente scarsa.

Inoltre è emerso che gli Stati membri sono piuttosto lenti nella designazione degli organismi ADR che devono essere inclusi nella piattaforma ODR[78].

Da ultimo la Commissione Europea ha varato un importante provvedimento.

Si tratta del  Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051 DELLA COMMISSIONE del 1° luglio 2015 relativo alle modalità per l’esercizio delle funzioni della piattaforma di risoluzione delle controversie online, alle caratteristiche del modulo di reclamo elettronico e alle modalità della cooperazione tra i punti di contatto di cui al regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio relativo alla risoluzione delle controversie online dei consumatori

Il provvedimento è entrato in vigore il 22 luglio 2015[79].

Esso disciplina come si evince anche dal titolo:

  1. a) le caratteristiche del modulo di reclamo elettronico;
  2. b) le modalità dell’esercizio delle funzioni della piattaforma ODR;
  3. c) le modalità della cooperazione tra i punti di contatto ODR[80].

Il modulo di reclamo elettronico da inoltrare alla piattaforma, si legge nel regolamento, è accessibile ai consumatori e ai professionisti “in tutte le lingue ufficiali delle istituzioni dell’Unione”. Il ricorrente deve poter salvare sulla piattaforma una bozza del modulo di reclamo elettronico, che deve risultare accessibile e modificabile prima della trasmissione. Passati 6 mesi dalla creazione della bozza, se il modulo non risulta debitamente compilato e trasmesso è automaticamente cancellato dalla piattaforma[81].

Al ricevimento del modulo elettronico di reclamo, la piattaforma trasmette un messaggio elettronico standard all’indirizzo elettronico della parte convenuta, che la informa del reclamo presentato nei suoi confronti[82].

Se nel modulo non è indicato alcun organismo ADR competente, la piattaforma, in base alla posizione geografica e all’oggetto del reclamo, propone alla parte convenuta un elenco indicativo di organismi ADR per facilitare l’individuazione di quello competente. In ogni caso, le parti possono accedere in qualsiasi momento all’elenco di tutti gli organismi ADR registrati nella piattaforma[83].

L’organismo ADR inserito nell’elenco può decidere se accettare o no la gestione della disputa, dandone tempestiva comunicazione alla piattaforma.

L’organismo ADR che accetta, una volta che gli è arrivato il fascicolo completo ed il reclamo, comunica alla piattaforma la data di ricezione e l’oggetto; dalla data di ricezione scattano 90 giorni per la trattazione.

Alla chiusura della controversia, l’organismo ADR trasmette la data di conclusione della procedura e il suo esito (anche se le parti si sono ritirate)[84].

Sono evidenziati poi i casi in cui una controversia si considera conclusa ed i dati vengono soppressi entro 6 mesi: ciò accade quando

  1. a) la parte convenuta dichiara di non voler avvalersi di un organismo ADR;
  2. b) le parti non riescono a trovare un accordo su un organismo ADR che tratti il loro caso entro 30 giorni di calendario dalla trasmissione del modulo di reclamo elettronico;
  3. c) l’organismo ADR concordato dalle parti rifiuta di trattare la controversia[85].

Anche le autorità designate dai singoli Stati che comunicano alla Commissione l’elenco degli organismi ADR devono usare un modulo standard fornito dalla Commissione stessa che contiene alcune informazioni previste dalla Direttiva[86].

La piattaforma ODR offrirà alle parti della controversia anche la possibilità di esprimere e condividere i propri commenti (feedback) entro 6 mesi dalla conclusione della controversia[87].

Il regolamento stabilisce infine le modalità di cooperazione tra i punti di contatto ODR, che, attraverso dei consulenti, forniscono assistenza per la risoluzione delle controversie riguardanti reclami presentati mediante la piattaforma[88]. Si specifica, in ultimo, che i consulenti che hanno accesso alle informazioni relative a una controversia ne devono concedere l’accesso ai consulenti in altri punti di contatto nella misura in cui ciò sia necessario per l’adempimento delle loro funzioni[89].

Registriamo ancora in tema una pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che ha ritenuto il tentativo di composizione bonario croato, previsto a pena di irricevibilità del ricorso, come conforme all’art. 6 della Convenzione dei Diritti dell’uomo[90].

Il che apre alla considerazione che il diritto di accesso alla giustizia per svolgere un ADR può essere compresso se ciò sia previsto dalla legge.

  1. Recepimento in Italia della Direttiva ADR

 

A settembre 2014 (con l’approvazione del Senato) il Parlamento italiano ha approvato in prima lettura la delega al Governo per il recepimento della Direttiva.

L’iter parlamentare ha condotto all’art. 8 della Legge 7 ottobre 2014, n. 154[91].

Nella norma si stabilisce ovviamente che l’operazione non costi alcunché allo Stato[92]: al proposito la relazione tecnica precisa che gli organismi opereranno secondo una tariffa, ma la Segreteria della V Commissione (Bilancio, tesoro e programmazione) nella sua valutazione economica, consiglia per il rispetto della delega di indicare chiaramente nel decreto che non ci sarà alcun intervento pubblico.

Continuiamo dunque con le riforme a costo zero e vedremo se e quale risultato ci porteranno.

Al momento in verità lo Stato finanzia le conciliazioni paritetiche con contributi per le associazioni dei consumatori[93].

Naturalmente è giusto che chi lavora non lo faccia in perdita, ma mi sia consentita una piccola considerazione di parte: secondo dati che sono pubblici gli organismi di mediazione civile e commerciale hanno gestito in 4 anni 552.436, mentre tutto l’ADR del consumo in cinque anni è arrivato a 104.120 controversie[94]; lo Stato non solo non concede agli organismi di mediazione alcun finanziamento, ma pretenderebbe secondo questa linea che gli organismi gestissero anche le controversie del consumo a loro spese, il che mi pare insostenibile; si tenga conto che nella concezione europea il consumatore che è considerato il primo attore da tutelare, dovrebbe essere servito gratuitamente o comunque con un compenso simbolico.

Un altro organo che viene remunerato è il CEC ossia il Centro nazionale della rete europea per i consumatori che svolge nel nostro ordinamento una duplice funzione: è punto di assistenza per chi dovesse rivolgersi ad organismo ADR straniero che è competente a trattare una controversia transfrontaliera, sia essa offline od online, ed è punto di contatto ODR, ossia per accedere alla piattaforma europea ai sensi del Regolamento 524/13 e risolvere on line la controversia[95].

Ebbene Il CEC per le controversie transfrontaliere, verrà, secondo la relazione tecnica, sostenuta coi proventi delle contravvenzioni amministrative dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (art. 148 della legge 388/2000[96]). E pertanto anche con il provento delle sanzioni che verranno irrogate ai professionisti che non rispettano gli obblighi di informativa nei confronti dei consumatori. L’art. 141-sexies (Informazioni e assistenza ai consumatori) dello schema di decreto prevede quanto segue:

1. I professionisti stabiliti in Italia che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all’organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie sorte con i consumatori. Tali informazioni includono l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR pertinente o degli organismi ADR pertinenti.

  1. Le informazioni di cui al comma 1 devono essere fornite in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, ove esista, e nelle condizioni generali applicabili al contratto di vendita o di servizi stipulato tra il professionista ed il consumatore.
  2. Nel caso in cui non sia possibile risolvere una controversia tra un consumatore e un professionista stabilito nel rispettivo territorio in seguito a un reclamo presentato direttamente dal consumatore al professionista, quest’ultimo fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1, precisando se intenda avvalersi dei pertinenti organismi ADR per risolvere la controversia stessa. Tali informazioni sono fornite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole[97].
  3. E’ fatta salva l’applicazione delle disposizioni relative all’informazione dei consumatori sulle procedure di ricorso extragiudiziale contenute in altri provvedimenti normativi.

La legge delega stabilisce poi:

1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche[98] relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi[99].

2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva)[100].

L’Italia in data 8 maggio 2015[101] ha conseguentemente adottato uno schema di decreto legislativo i cui contenuti sono noti[102]: come assumono le Commissioni del Senato il testo non brilla per chiarezza[103].

La legge delegata che nello schema vuol dare attuazione anche al regolamento (UE) n. 524/2013, avrebbe dovuto essere emanata entro 40 giorni[104] dalla trasmissione alle Camere per i prescritti pareri, ossia il 18 giugno 2015 (entro 40 giorni dall’8 di maggio), ma sino ad ora non si ha alcuna notizia certa in merito. Secondo indiscrezioni giornalistiche il testo definitivo dovrebbe essere approvato nel Consiglio dei Ministri del 31 luglio 2015.

Secondo la relazione tecnica allo schema di decreto il testo della Direttiva “rende indispensabile una radicale revisione del testo dell’attuale articolo 141 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), che di fatto non è stato mai attuato”.

L’art. 141 attuale prevede quanto segue.

Composizione extragiudiziale delle controversie 

  1. Nei rapporti tra consumatore e professionista, le parti possono avviare procedure di composizione extragiudiziale per la risoluzione delle controversie in materia di consumo, anche in via telematica.
  2. Il Ministro dello sviluppo economico, d’intesa con il Ministro della giustizia, con decreto di natura non regolamentare, detta le disposizioni per la formazione dell’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo che si conformano ai principi della raccomandazione 98/257/CE della Commissione, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e della raccomandazione 2001/310/CE della Commissione, del 4 aprile 2001, concernente i principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.

Il Ministero dello sviluppo economico, d’intesa con il Ministero della giustizia, comunica alla Commissione europea gli organismi di cui al predetto elenco ed assicura, altresì, gli ulteriori adempimenti connessi all’attuazione della risoluzione del Consiglio dell’Unione europea del 25 maggio 2000, 2000/C 155/01, relativa ad una rete comunitaria di organi nazionali per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo.

  1. In ogni caso, si considerano organi di composizione extragiudiziale delle controversie ai sensi del comma 2 quelli costituiti ai sensi dell’articolo 2, comma 4 della legge 29 dicembre 1993, n. 580, dalle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.
  2. Non sono vessatorie le clausole inserite nei contratti dei consumatori aventi ad oggetto il ricorso ad organi che si conformano alle disposizioni di cui al presente articolo.
  3. Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale.

Per modificare la sopradetta disciplina, il legislatore delegato aggiunge alla Parte V del Codice del consumo dopo il titolo II che termina con l’azione di classe (art 140 bis), il TITOLO II-bis inerente la  risoluzione extragiudiziale delle controversie che contiene gli articoli dal nuovo 141 al 141 decies.

Viene poi affidata alle organizzazioni dei consumatori rappresentative a livello nazionale  la tutela degli interessi collettivi scaturenti dall’oggetto della Direttiva ADR e dal Regolamento ADR[105].

Si stabilisce che in merito alla violazione dell’obbligo di informativa per il professionista previsto dallo schema di decreto (art. 141 sexies)[106] le sanzioni siano accertate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse.

I diritti dei consumatori previsti dal Capo I Sezioni I-IV (articoli 45-66 quinques) potranno essere tutelati, sempre salvo il diritto di ricorrere al giudice, con le nuove procedure ADR (ad esempio in materia di diritto di recesso, condizioni di vendita dei contratti a distanza, informativa precontrattuale nei locali di vendita)[107].

Tra le clausole di contratto che si presumono vessatorie vengono inserite quelle che hanno ad oggetto l’imposizione al consumatore di rivolgersi ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo ADR o quelle che abbiano per effetto di rendere eccessivamente difficile l’accesso  ad una procedura ADR[108].

Secondo il parere del 23 giugno 2015 della Commissione II e X della Camera invece “la clausola ADR predisposta unilateralmente dal professionista non altera l’equilibrio negoziale a danno del consumatore (ex articolo 33, comma 1, del Codice del consumo) e non può essere pertanto considerata vessatoria[109]. La Commissioni chiedono pertanto che  “a) sia valutata l’opportunità di precisare che alle clausole ADR del contratto non si applica l’articolo 1341, comma 2, del codice civile”.

Il che peraltro ricalcherebbe la disciplina attuale del 141.

In estrema sintesi l’Italia riterrebbe di operare il recepimento tramite il riconoscimento normativo della negoziazione paritetica (per cui, dobbiamo dirlo, operano delle pesanti incompatibilità v. art. 141 ter schema disegno di legge) su protocolli d’intesa e tramite una novella del Codice del consumo[110].

Si tratta in particolare di apprestare procedure volontarie di composizione extragiudiziale, anche in modalità telematica, delle controversie, nazionali e transfrontaliere, tra consumatori e professionisti residenti e stabiliti nell’Unione europea, che abbiano luogo davanti ad un organismo ADR iscritto nell’elenco prescritto dall’articolo 141decies[111].

Tra le scelte che la Direttiva consente il nostro Stato ha previsto nella novella, nel rispetto dei principi della Direttiva:

  • la possibilità che i compositori siano retribuiti dal professionista, associazione di imprese o organizzazione professionale (in tal caso le risorse di bilancio devono essere separate e destinate allo scopo[112]) ;
  • non vi siano organismi di ADR che possono imporre soluzioni: l’organismo ADR propone una soluzione[113] o riunisce le parti al fine di agevolare una soluzione amichevole[114];sono salve però le autorità che adottano decisioni (Aeesgi, Consob, Banca d’Italia)
  • che gli organismi di ADR italiani possano, se il loro regolamento lo stabilisce, rifiutare determinate controversie: in particolare potranno stabilire che il consumatore che voglia adire l’organismo ADR debba necessariamente contattare prima il professionista che ha effettuato la prestazione: in sostanza il contatto costituirebbe condizione di procedibilità della procedura alternativa[115]; nel caso di rifiuto devono motivarlo entro 21 giorni dal ricevimento del fascicolo[116].
  • che siano considerate procedure ADR appunto le conciliazioni paritetiche[117].

Rimane in piedi, come desidera la normativa europea, la Direttiva 52/08 e dunque il decreto 28/10; la direttiva ADR non interferisce con la conciliazione obbligatoria dei Corecom; nella misura in cui rispettino il dettato del decreto legislativo, sarebbero procedure ADR le procedure svolte dall’Autorità per l’energia elettrica il gas ed il sistema idrico (Aeegsi), dalla Banca d’Italia e dalla Commissione nazionale per la società e la borsa nei rispettivi settori di competenza[118].

Sono escluse a tutt’oggi dal processo legislativo le Camere di Commercio che sono invece attrici nell’attuale art. 141 del Codice del consumo e nella mediazione civile e commerciale; hanno pertanto fatto sentire la loro voce in sede di parere delle Commissioni senatoriali e della Camera[119]: bisogna vedere che ascolto abbiano presso il Governo.

La norma non si applica alle controversie gestite direttamente dal professionista, a quelle intentate dai professionisti nei confronti dei consumatori o tra professionisti[120], ai servizi economici di interesse generale[121], alla negoziazione diretta tra consumatore e professionista, ai servizi di assistenza sanitaria[122].

Il consumatore non può essere privato in nessun caso del diritto di adire il giudice competente qualunque sia l’esito della procedura di composizione extragiudiziale[123].

La domanda del consumatore di ADR viene definita forse impropriamente dal decreto come “reclamo[124]: almeno così hanno precisato le Commissioni parlamentari nel loro parere.

L’organismo ADR può essere gestito da una persona fisica, da un persona giuridica privata o pubblica[125].

Il Ministero dello sviluppo economico, si pone come autorità di chiusura “con riferimento alle negoziazioni paritetiche di cui all’articolo 141-ter relative ai settori non regolamentati o per i quali le relative autorità indipendenti di regolazione non applicano o non adottano specifiche disposizioni[126].

Possono essere organismi ADR quelli attualmente iscritti nella sezione speciale di cui all’articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, per la trattazione degli affari in materia di consumo[127] e gli altri inseriti su domanda in apposito elenco tenuto dalle autorità[128]: ogni autorità ha un suo procedimento di iscrizione e vigila sull’elenco nonché sui singoli organismi ed ha i poteri connessi a tale attività[129].

Le autorità ADR incoraggiano gli organismi italiani ad associarsi a reti europee che trattino le controversie nello stesso settore e a cooperare tra loro[130]; anche la cooperazione con le stesse autorità è incoraggiate per mettere a punto buone prassi nei settori di controversi più frequenti[131].

Le persone incaricate di una procedura di ADR devono ricevere, eventualmente dai propri organismi secondo programmi vigilati dalle autorità competenti, una formazione che contempli conoscenze e  competenze in materia di risoluzione alternativa o giudiziale delle controversie dei consumatori, inclusa una comprensione generale del diritto; restano inoltre necessari fermi gli obblighi formativi previsti per i mediatori civili e commerciali[132].

Circa la procedura è necessario che le parti siano informate del fatto che possono ritirarsi in qualsiasi momento (ciò potrebbe però non valere per il professionista[133])[134] che non sono obbligate a ricorrere a un avvocato o consulente legale, ma che possono chiedere un parere indipendente o essere rappresentate o assistite da terzi in qualsiasi fase della procedura[135].

Dall’esito dell’ADR che viene condotto da ogni organismo ADR deve essere precisato dall’organismo l’effetto giuridico[136] e la eventualità esecutività delle decisioni.

Le procedure devono essere gratuite o disponibili a costi minimi per i consumatori[137]. L’indagine europea del febbraio 2015 rivela che il 21% delle imprese (specie le micro imprese tra 1 e i 9 dipendenti) che si occupano di commercio transfrontaliero online sostiene che i costi dei reclami per i consumatori costituiscono un grave problema alla circolazione delle merci, problemi che va risolto se si voglia creare un unico mercato digitale[138].

La procedure devono concludersi entro 90 giorni (prorogabili dello stesso termine a discrezione dell’organismo) dalla data di ricevimento del fascicolo completo del reclamo da parte dell’organismo ADR[139].

Assai interessante è il principio per cui gli organismi precisano se risolvono le controversie “in base a disposizioni giuridiche, considerazioni di equità, codici di condotta o altri tipi di regole”[140]. Finalmente si rispetta la storia degli ADR!

Dalla data di ricevimento da parte dell’organismo ADR, il relativo reclamo produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale. Dalla stessa data, il reclamo impedisce altresì la decadenza per una sola volta[141]. Ricominciano a decorrere dalla comunicazione della data alle parti della mancata definizione della controversia.

  1. Conclusioni

Alla luce della storia “incerta” della risoluzione alternativa nell’ambito UE credo di poter affermare che la conoscenza e la diffusione dell’ADR sia nel consumo, sia altrove dipenda in buona parte dalla volontà politica degli Stati e non più di tanto dalle entità sovranazionali.

La Direttiva 52/08 specificava già in merito alla controversie transfrontaliere che “La mediazione non dovrebbe essere ritenuta un’alternativa deteriore al procedimento giudiziario” (considerando 19).

Noi potremmo estendere questa considerazione a tutti gli strumenti alternativi in ogni campo.

Ma la volontà politica non basta ovviamente, perché un ruolo cruciale assume l’economia: migliori sono i sistemi economici migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.

In Europa questi buoni sistemi economici che hanno una buona giustizia ed un buon ADR  sono solo 5: Regno Unito, Danimarca, Francia, Germania, Irlanda e Lussemburgo[142].

L’Italia e gli altri 22 paesi purtroppo sono lontani dai loro standard.

Anche se Junker da ultimo promette l’uscita dalla recessione e ben un milione e trecento mila posti di lavoro[143].

Ma è inutile recriminare, vorrei solo e in ultimo sottolineare quello che si potrebbe fare anche se mi rendo conto che questo Stato continua a pretendere di fare riforme a costo zero.

I mediatori europei secondo uno studio che conduco da alcuni anni sono attualmente più di 44.000.

Nello spirito della Direttiva che contempla diversi strumenti ADR, credo si dovrebbero aggiungere gli attuali arbitri, almeno nei paesi che contemplano l’arbitrato per la risoluzione del consumo.

Si può dunque stimare che gli operatori ADR arrivino a circa 50.000 anime; la speranza è che i mediatori italiani smettano di crescere (al momento hanno superato i 17.000).

Ora secondo la Direttiva, lo abbiamo detto, gli operatori di ADR devono essere retribuiti a prescindere dal risultato raggiunto: lo stesso schema di decreto stabilisce ovviamente che le parsone incaricate delle procedure devono essere “retribuite indipendentemente dall’esito della procedura[144].

E se non per la Direttiva ADR, per il Consiglio d’Europa l’obbligo di un sostegno finanziario diretto ai servizi di mediazione dovrebbe gravare anche sugli Stati[145].

Ammettiamo che gli operatori di ADR possano guadagnare almeno 1500 € al mese per non essere sotto la soglia di povertà.

Il conto è presto fatto: per sostenere i mediatori europei ci vorrebbero circa 900 milioni di euro all’anno.

Dal momento che la popolazione dei 28 è di 446 milioni e mezzo, con due euro a testa all’anno, dico 2 euro a testa, si potrebbe avere un sistema alternativo efficiente sia per il consumo sia per le controversie estranee al consumo.

Vogliamo aggiungere un euro per gli organismi ed enti vari nei paesi che hanno una mediazione strutturata? Arriviamo a tre euro.

Chi non li darebbe se sapesse che ciò gli può consentire di recarsi in tribunale come ultima risorsa?

Teniamo conto che per sostenere i tribunali i cittadini dei 28 paesi UE spendono pro capite[146] facendo una media 47 € all’anno: quella che impiega meno risorse è la Bulgaria con 18 euro e quello che ne impiega di più è il Lussemburgo con 142 €: l’Italia eroga 44 € pro capite ossia 2.674.709.180 € contro  182.366.535 € che spenderebbero per un sistema ADR efficiente [147].

Morale… i cittadini europei spendono in tribunali 15 volte quello che spenderebbero per avere un sistema ADR funzionante.

Non dico naturalmente che andrebbero aboliti i tribunali, ma che se è vero che secondo i dati ministeriali la mediazione italiana ogni anno gestisce circa 200.000 pratiche e aggiungeremo presto a queste, seppure su base volontaria, le controversie di consumo, non possiamo che mettere in condizione i neutri[148] di dare una mano importante al sistema giustizia.

[1] L’articolo 38 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (2000) e l’articolo 169, paragrafo 2, lettera a), del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE, 2008).

[2]http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/ecc-net/docs/ecc_net_-_anniversary_report_2015_en.pdf

[3]http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/ecc-net/docs/ecc_net_-_anniversary_report_2015_en.pdf

[4] Il GDP ossia il Gross Domestic Product rappresenta il totale del valore dei beni e servizi scambiati in un dato anno. Cfr. COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT A Digital Single Market Strategy for Europe – Analysis and Evidence Accompanying the document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions A Digital Single Market Strategy for Europe

{COM(2015) 192 final} 6.5.15 in http://ec.europa.eu/priorities/digital-single-market/docs/dsm-swd_en.pdf.

[5] Per la precisione 49.859.056.000 €

[6] COMUNICAZIONE DELLA COMMISSIONE AL PARLAMENTO EUROPEO, AL  CONSIGLIO, AL COMITATO ECONOMICO E SOCIALE EUROPEO E AL COMITATO DELLE REGIONI  del 13/4/11 in http://www.osservatorioappalti.unitn.it/content.jsp?id=12

“4. I consumatori, protagonisti del mercato unico

Per rafforzare la fiducia dei consumatori nel mercato unico, occorre garantire i loro diritti, in particolare sviluppando sistemi alternativi di risoluzione delle controversie e prevedendo mezzi di ricorso diversi da quelli giudiziari. I consumatori avranno pertanto a disposizione una soluzione più facile, rapida ed economica.

Questi sistemi sono essenziali per il commercio online, laddove proprio una maggiore fiducia dei consumatori nel commercio elettronico transfrontaliero produrrebbe vantaggi economici valutati a 2,5 miliardi di euro”.

[7] Cfr. A Digital Single Market Strategy for Europe – Analysis and Evidence Accompanying the document Communication cit. p. 16.

[8] Il Consiglio d’Europa, con sede a Strasburgo (Francia), raggruppa oggi, con i suoi 47 Stati membri, quasi tutti i paesi del continente europeo. Istituito il 5 maggio 1949 da 10 Stati fondatori, il Consiglio d’Europa ha come obiettivo quello di favorire la creazione di uno spazio democratico e giuridico comune in Europa, nel rispetto della Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo e di altri testi di riferimento relativi alla tutela dell’individuo.

[9] Raccomandazione n. R (81) 7, Raccomandazione n. R (86) 12, Raccomandazione n. R (93) 1, Raccomandazione n. R (94) 12, Raccomandazione n. R (95) 5, Raccomandazione n. R (98) 1, Raccomandazione n. R (99) 19 relativa alla mediazione in materia penale, Raccomandazione n. R (2001) 9 sulle alternative al contenzioso tra le autorità amministrative e le parti private. Raccomandazione n. R (2002) 10 sulla mediazione in materia civile.

[10] http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-152990

[11] RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE del 30 marzo 1998 riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (Testo rilevante ai fini del SEE) in http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1998:115:0031:0034:IT:PDF

RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE del 4 aprile 2001 sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo [notificata con il numero C(2001) 1016] (Testo rilevante ai fini del SEE)

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2001:109:0056:0061:IT:PDF

[12] http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/ecc-net/docs/ecc_net_-_anniversary_report_2015_en.pdf

“È deplorevole che, nonostante le raccomandazioni della Commissione 98/257/CE, del 30 marzo 1998, riguardante i principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo, e 2001/310/CE, del 4 aprile 2001, sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo, l’ADR non sia stato attuato correttamente e non funzioni in modo soddisfacente in tutte le zone geografiche o in tutti i settori economici dell’Unione”.

Considerando n. 6 della DIRETTIVA 2013/11/UE

[13] Già nel 2001 gli organismi nazionali che si occupano di risolvere le controversie di consumo sono stati raccolti in una rete sperimentale (EJE-net)  avente come fine, tra gli altri, quello di risolvere appunto le controversie in modo rapido ed efficace con le nuove tecnologie.

[14] La rete dei CEC conta attualmente 30 centri (almeno un punto di contatto nazionale in ciascuno Stato membro). La rete include anche un punto in contatto in Norvegia ed uno in Islanda. Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/ecc/index_en.htm

[15] In Italia per il 46 % hanno riguardato i contratto di trasporto.

[16] Il Centro Europeo Consumatori italiano si trova a Roma in Via Francesco Gentile, 135. Tel. +39 06 44.23.80.90. Fax. +39 06 45.55.05.58 email: info@ecc-netitalia.it

[17] Le fonti normative sono da rinvenirsi nella decisione n. 20/2004/CE è stata abrogata dalla decisione n. 1926/2006/CE (programma d’azione comunitaria in materia di politica dei consumatori 2007-2013) a partire dal 31 dicembre 2006.

[18] Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/ecc/index_it.htm

[19] FIN-NET dal 2001 si occupa dei reclami dei consumatori nei confronti delle imprese finanziarie (banche e assicurazioni) e fornisce moduli nelle lingue appropriate e risoluzione delle controversie; è presente in 21 stati +  Islanda, Liechtenstein e Norvegia. In Italia fanno parte della rete: Arbitro Bancario Finanziario (ABF),  Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (ISVAP), Ombudsman Bancario – Giurì bancario

Cfr. http://CE.europa.eu/internal_market/finservices-retail/finnet/index_en.htm

[20] La rete SOLVIT consente di risolvere le controversie derivanti da una cattiva applicazione delle regole del mercato interno da parte di un’amministrazione pubblica. I cittadini e le imprese possono così trovare una risposta pronta, gratuita ed efficace ai loro problemi senza dover far ricorso ai tribunali.

A titolo d’esempio, la rete può trovare una soluzione ai problemi transfrontalieri nell’Unione europea (UE) in materia di lavoro, di riconoscimento dei titoli universitari, di immatricolazione dei veicoli, di creazione di un’impresa o di fornitura di beni e servizi; ciò in qualsiasi parte dell’UE, nonché in Norvegia, in Islanda e Liechtenstein.

Questa rete di risoluzione delle controversie, a titolo gratuito, segue un approccio informale orientato verso il cliente. Allorquando uno dei centri SOLVIT ritiene fondata la denuncia di un consumatore o di un’impresa, provvede ad accettarla ed a inviarla al centro SOLVIT del paese in cui si è manifestato il problema. Una soluzione può allora essere trovata per il caso specifico entro un termine di dieci settimane.

Le soluzioni proposte non sono vincolanti. In ogni caso, se il cliente considera la proposta inaccettabile, può chiedere di risolvere la controversia per via giudiziaria. Lo Stato membro interessato ha la responsabilità della risoluzione della controversia. Se tale Stato non reagisce, la Commissione si riserva il diritto di avviare un procedimento.

La rete è presente in 28 stati +  Norvegia, in Islanda e Liechtenstein.

Il Centro SOLVIT in Italia si trova  a Roma presso la Presidenza Consiglio Ministri, Dipartimento Politiche Comunitarie. Cfr.http://ec.europa.eu/solvit/site/centres/addresses/index.htm#italy al quale indirizzo si può compilare comodamente un  modulo di reclamo online.

[21] Il Consiglio d’Europa ha istituito una rete giudiziaria in materia civile e commerciale volta ad agevolare la cooperazione fra gli Stati membri in tali ambiti. Attraverso Internet i cittadini possono accedere a informazioni sul sistema giuridico negli Stati membri rispettivi, su come ricorrere al giudice, sull’assistenza giudiziaria, ecc. La rete è costituita da punti di contatto negli Stati membri. Cfr. http://europa.eu/legislation_summaries/consumers/consumer_information/l33129_it.htm

[22] In materia di:

  • commercio elettronico (2000/31)
  • intermediazione assicurativa (2002/92/) Obbligo (art. 13)
  • strumenti finanziari (MiFID) (2004/39)
  • servizi (2006/123)
  • servizi postali (2008/6)
  • servizi di pagamento (2007/64)
  • credito al Consumo (2008/48)
  • transfrontaliere (52/08)
  • energia (2009/72 e 73)
  • telecomunicazioni (2009/136)

[23] Le CC.I.AA. di Roma e Milano, i collegi arbitrali di Telecom Italia e l’Ombudsman dell’ABI.

[24] Germania (203 organismi su 229); Spagna 73; Grecia 60; Polonia 54; Bulgaria 25; Belgio 23; Repubblica Ceca 20; Austria 20; Francia 20; Danimarca 19; Ungheria 18; Regno Unito 18; Portogallo 14; Malta 6; Irlanda 5; Italia 4; Paesi Bassi 4; Finlandia 4; Estonia 2; Svezia 1; Lituania  1; Lettonia 1; Slovenia 1; Romania 1; Cipro 1; Slovacchia 0.

[25] DGSANCO, CONSULTATION PAPER On the use of Alternative Dispute Resolution as a means to resolve disputes related to commercial transactions and practices in the European Union (Adr consultation paper 18012011). http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/adr_consultation_paper_18012011_en.pdf. Il documento è scaricabile anche in lingua Italiana: V. DGSANCO, DOCUMENTO DI CONSULTAZIONE, Il ricorso a forme alternative di risoluzione delle controversie come strumento per risolvere le controversie relative alle transazioni e alle prassi commerciali nell’Unione Europea.

In ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_consultations/ca/docs/adr_consultation_paper_18012011_it.pdf

[26] Germania, Cipro, Portogallo, Svezia, Irlanda, Grecia, Lussemburgo, Croazia, Belgio, Slovacchia, Malta e Austria.

[27] Francia, Spagna, Ungheria e Romania.

[28] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:IT:PDF

[29] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:IT:PD

[30] Così si esprimono in sede di parere le commissioni del Senato 2ª e 10ª riunite 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo) il  19 maggio 2015.

[31] A dire la verità la Direttiva ADR non risulta nemmeno tradotta in lingua croata. Cfr. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/ALL/?uri=OJ:L:2013:165:TOC. Eppure la Croazia basa molto del suo GDP sulle vendite ed offerte di servizi online.

[32] Bundesgesetz über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten erlassen werden soll und das Konsumentenschutzgesetz in http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/SNME/SNME_03821/imfname_418892.pdf

[33] Che ha recepito la Direttiva 2013/11/UE  con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article_body.pl?numac=2014011245&caller=list&article_lang=F&row_id=1&numero=46&pub_date=2014-05-12&pdda=2014&dt=LOI&language=fr&fr=f&choix1=ET&choix2=ET&pdfa=2014&pddj=01&fromtab=+moftxt+UNION+montxt&nl=n&pddm=05&pdfj=31&sql=dt+%3D+%27LOI%27+and+pd+between+date%272014-05-01%27+and+date%272014-05-31%27+&pdfm=05&rech=74&tri=dd+AS+RANK+&trier=promulgation

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2014121603&table_name=loi

[34] Il progetto è stato adottato in prima lettura. З А К О Н за изменение и допълнение на Закона за защита на потребителите in http://www.parliament.bg/bg/bills/ID/15351/

[35] Την με αριθ πρωτ Δ5Β 1110677 ΕΞ 2013/11-7-2013 απόφαση κατακύρωσης του Υπουργείου  in https://diavgeia.gov.gr/luminapi/api/decisions/6ΩΖΤΗ-ΒΧΥ/document

[36] Lov om alternativ tvistløsning i forbindelse med forbrugerklager (forbrugerklageloven) in https://www.retsinformation.dk/Forms/R0710.aspx?id=169709

La legge è del 29 aprile 2015 ed ha scelto la mediazione.

[37] È stato varato il 26 maggio 2015. Consumer Protection Act 37 SE. http://www.riigikogu.ee/tegevus/eelnoud/eelnou/523b11ef-443a-421c-ad77-12afca358c06/Tarbijakaitseseadus/

[38] Si è modificata la legge sul consumo in data 2/07/15. https://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1978/19780038

[39] Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.

La stessa soluzione sembra peraltro quella che ha intenzione di mettere su il nostro governo inserendo un nuovo titolo nel Codice del consumo e regolando quindi finalmente l’elenco degli organi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo (v. art. 141 c.2) che saranno i nostri organismi di ADR.

Sul sito del senato si prevede il recepimento con ordinanza entro il 30 agosto 2015. Cfr. http://www.senat.fr/application-des-lois/pjl13-808.html

[40] Recht und Verbraucherschutz/Gesetzentwurf – 29.06.2015

http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/18/052/1805295.pdf

Su questo testo ha fatto osservazioni il Bundesrat:  l’organo attraverso il quale i Länder partecipano al potere legislativo e all’amministrazione dello Stato federale (in tedesco Bund) e si occupano di questioni relative all’Unione europea. Cfr. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2015/0201-0300/258-15(B).pdf;jsessionid=57937C7BFA9BDF19797E1509C7A232D5.2_cid382?__blob=publicationFile&v=1

[41] Αριθμ. 70330 οικ

Ρυθμίσεις σχετικά με προσαρμογή της ελληνικής νο−μοθεσίας, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλί−ου της 21ης Μαΐου 2013 για την εναλλακτική επίλυσηκαταναλωτικών διαφορών και για την τροποποίησητου κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2006/2004 και της οδηγί−ας 2009/22/ΕΚ (οδηγία ΕΕΚΔ) και την λήψη συμπλη−ρωματικών εθνικών μέτρων εφαρμογής του Κανονι−σμού 524/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και τουΣυμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την ηλεκτρονικήεπίλυση καταναλωτικών διαφορών.È stata pubblicata in gazzetta del Governo il 9 luglio 2015, ma è stata varata il 30 giugno 2015.

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:tAG3Tf6vkxQJ:www.et.gr/idocs-nph/search/pdfViewerForm.html%3Bjsessionid%3D4F0AEF64CCD8F29EBE39BC52F269C987%3Fargs%3D5C7QrtC22wE4q6ggiv8WTXdtvSoClrL8cHFJddP1Ek4tiDow6HlTE-JInJ48_97uHrMts-zFzeyCiBSQOpYnT00MHhcXFRTs99-088EGsZdD_NQGsJ_QIOYovtGPmG1vfFqI_wv6E_0.+&cd=7&hl=it&ct=clnk&gl=it

[42] Nel 2014 si è tenuta una consultazione.  Cfr. http://www.enterprise.gov.ie/en/Publications/ADR_Consultation.pdf

Il 2 di luglio 2015 annunciava la trasposizione entro la scadenza. http://www.djei.ie/trade/eudirectives/CurrentPosition.pdf

[43] Atto del Governo: 165

Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori) in http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0165.pdf&leg=XVII#pagemode=none

[44] Patērētāju ārpustiesas strīdu risinātāju likums (LV 02.07.2015.) Entra in vigore il 9 luglio 2015. http://www.l2d.lv/l.php?doc_id=275063

[45] Ha delibrato un piano di protezione dei consumatori 2015-2018. Cfr. https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/43a7fc20d2df11e4bcd1a882e9a189f1

Esiste un disegno di legge di attuazione in http://www.lrv.lt/Posed_medz/2015/150609/28.pdf

[46] PROJET DE LOI

portant introduction du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de la consommation et modifiant certaines autres dispositions du Code de la consommation in http://chd.lu/wps/PA_Archive/FTSShowAttachment?mime=application%2fpdf&id=1292969&fn=1292969.pdf

Il 10 di luglio 2015 sul progetto si è pronunciato il Consiglio di Stato. http://www.conseil-etat.public.lu/fr/avis/2015/07/10_07_2015/50_944/50944.pdf

[47] 160 Wet van 16 april 2015 tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten)

https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150430/publicatie_wet/document3/f=/vjthbalx5cya.pdf

[48] Il progetto di legge non è noto, ma fonti di stampa specificano che sarà pronto all’inizio del prossimo anno.

Cfr. http://prawo.gazetaprawna.pl/artykuly/820778,konflikty-na-linii-przedsiebiorca-konsument-bedzie-taniej-i-szybciej.html

[49] Proposta de Lei 335/XII Transpõe a Diretiva n.º 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece o enquadramento jurídico dos mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo in http://debates.parlamento.pt/catalogo/r3/dar/s2a/12/04/137/2015-05-26/8?pgs=8-21&org=PLC&plcdf=true

http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39534

[50] Abbiamo allo stato tre provvedimenti che si occupano del recepimento:

  1. The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Competent Authorities and Information) Regulations 2015 in http://www.legislation.gov.uk/uksi/2015/542/pdfs/uksi_20150542_en.pdf
  2. The Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes (Amendment) Regulations 2015
  1. Consumer Rights Act 2015

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/15/pdfs/ukpga_20150015_en.pdf

Cfr. Per una disamina di un solicitor inglese  http://www.mayflowersolicitors.com/transposition-of-the-european-directive-on-alternative-dispute-resolution-likely-impact/

[51] È all’esame della Camera dei deputati dal 24 giugno 2015.

Upravené znění návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zák ony (předkládá ministr průmyslu a obchodu Ing. Jan Mládek, CSc.) – č.j.

[52] Allo stato vi è solo un comunicato che respinge la precedente proposta dell’ANPC. Si dice in esso che tutti i mediatori rumeni possono trattare i casi di ADR del consumo.

Il primo luglio si è tenuto un importante convegno in cui alcuni deputati hanno fatto presente al Consiliul de Mediere che intendono portare a compimento l’attuazione della Direttiva ADR.

http://www.juridice.ro/384164/consiliul-de-mediere-a-organizat-conferinta-rolul-mediatorului-in-litigiile-dintre-consumatori-si-profesionisti-in-lumina-directivei-201311ue-si-a-directivei-200852ce-cum-a-fost.html

Proiectul de lege privind solutionarea litigiilor dintre consumatori si profesionisti. Comunicatul Consiliului de Mediere catre ANPC

[53] Legge 21 ottobre 2014 sull’arbitrato del consumo entrata in vigore il 1° gennaio 2015. http://www.zakonypreludi.sk/zz/2014-335

[54] Zakon o izvensodnem reševanju potrošniških sporov. La legge è stata pubblicata il 26 giugno 2015.

In http://www.vlada.si/delo_vlade/gradiva_v_obravnavi/gradivo_v_obravnavi/?tx_govpapers_pi1%5Bsingle%5D=%2FMANDAT14%2FVLADNAGRADIVA.NSF%2F18a6b9887c33a0bdc12570e50034eb54%2F452c063878aef56fc1257e6e0048f5bb%3FOpenDocument&cHash=6eae53c5b2751788aaf8b8f843704160

[55] Anteproyecto de Ley de Resolución Alternativa de Conflictos de Consumo. In http://transparencia.gob.es/es_ES/buscar/contenido/normaelaboracion/NormaEV30L0-20151501

Bisogna dire che la FACUA, un’associazione dei consumatori spagnoli, si è scagliata contro questo progetto di legge perché, tra gli altri motivi, limita i diritti e le garanzie dei consumatori e ostacola l’accesso alla giustizia e all’arbitrato.

Cfr. http://www.expansion.com/agencia/efe/2015/07/15/20944850.html

[56] La legge di attuazione della Direttiva ADR andrà in vigore il primo di settembre 2015. Cfr. per il testo http://beta.regeringen.se/contentassets/2b1fefd49dea417a8a62fb16edc5e4ab/alternativ-tvistlosning-i-konsumentforhallanden

[57] Il progetto di legge governativo è del maggio 2015 e comporta la modifica della legge del consumo del 1997.  T/4820. számú örvényjavaslat a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról. In http://www.parlament.hu/irom40/04820/04820.pdf. È divenuta legge con l’adozione in parlamento il 6 luglio 2015 ed è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 102/2015  del 13 luglio 2015 a pag. 17618. Si intitola 2015. évi CXXXVII. Törvény a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról in http://www.kozlonyok.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK15102.pdf

[58] Così ripete anche la relazione illustrativa allo schema nostrano di decreto legislativo. Cfr. http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0165_F001.pdf&leg=XVII#pagemode=none

[59] http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr-odr/index_en.htm

[60] Art. 2 c. 3 Regolamento UE 524/2013.

[61] Art. 7 c. 1 Regolamento UE 524/2013

[62] http://www.ecc-net.it/

[63] Dalla relazione tecnica allo schema di decreto di recepimento apprendiamo che “le funzioni di Centro nazionale della rete europea per i consumatori sono state affidate, previa procedura selettiva, per l’anno 2015, ma in un quadro programmatico triennale, al Centro europeo consumatori Italia (CEC) costituito dalle associazioni ADICONSUM nazionale e CTCU di Bolzano. A tal fine è previsto un finanziamento nazionale annuale di circa 265.000 euro e un corrispondente cofinanziamento dell’UE” Cfr. http://documenti.camera.it/leg17/dossier/pdf/VQDOC165.pdf.

[64] Art. 141 octies c. 2 schema decreto legislativo di recepimento della Direttiva ADR.

[65] a) Ministero della giustizia unitamente al Ministero dello sviluppo economico, con riferimento al registro degli organismi di mediazione relativo alla materia del consumo, di cui all’articolo 16, commi 2 e 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;

  1. b) Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), di cui all’articolo 1 della legge 7 giugno 1974, n. 216, per il settore di competenza;
  2. c) Autorità per l’energia elettrica, il gas, e il sistema idrico (AEEGSI), di cui all’articolo 2 della legge 14 novembre 1995, n. 481, per il settore di competenza;
  3. d) Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM), di cui all’articolo 1 della legge 31 luglio 1997, n. 249, per il settore di competenza;
  4. e) Banca d’Italia, con riferimento ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie disciplinati ai sensi dell’articolo 128-bis del decreto legislativo 1° settembre 1993, n° 385;
  5. f) altre autorità amministrative indipendenti, di regolazione di specifici settori, ove disciplinino specifiche procedure ADR secondo le proprie competenze;

Art. 141 octies schema decreto legislativo.

  1. g) Ministero dello sviluppo economico, con riferimento alle negoziazioni paritetiche di cui all’articolo 141-ter relative ai settori non regolamentati o per i quali le relative autorità indipendenti di regolazione non applicano o non adottano specifiche disposizioni.

[66] La Risoluzione del Parlamento europeo del 13 settembre 2011 impone anche oneri di informazione ben precisi: “19.  è del parere che le autorità nazionali dovrebbero essere incoraggiate a sviluppare programmi per promuovere una conoscenza adeguata delle composizioni alternative delle controversie; reputa che tali azioni dovrebbero riguardare i principali vantaggi della mediazione, cioè i costi, il tasso di successo e l’efficienza in termini temporali, e dovrebbero coinvolgere avvocati, notai e imprese, in particolare le PMI, nonché docenti universitari;”. Considerando A della Risoluzione  del Parlamento europeo del 13 settembre 2011 sull’attuazione della direttiva sulla mediazione negli Stati membri, impatto della stessa sulla mediazione e sua adozione da parte dei tribunali (2011/2026(INI).

[67] In Svezia le controversie su come celebrare un funerale, sul luogo di sepoltura dei defunti o sulla cremazione degli stessi vanno in primo luogo in mediazione; se la mediazione fallisce decide il consiglio provinciale. Sino a che la mediazione è in corso non vi può essere sepoltura né cremazione.

La decisione del consiglio provinciale può essere impugnata al tribunale amministrativo e di qui al consiglio di stato.

http://www.svenskakyrkan.se/nacka/medling-vid-tvist-om-gravsattning

http://www.svenskakyrkan.se/arbetsgivare/m

[68] Il considerando 45 della Direttiva prevede appunto: “Il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale sono diritti fondamentali previsti dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Pertanto, l’obiettivo delle procedure ADR non dovrebbe essere né quello di sostituire le procedure giudiziali né quello di privare i consumatori o i professionisti del diritto di rivolgersi agli organi giurisdizionali. È opportuno che la presente direttiva non contenga alcun elemento che possa impedire alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario. Nei casi in cui una controversia non possa essere risolta secondo una determinata procedura ADR il cui esito non sia vincolante, è auspicabile che alle parti non sia successivamente impedito di avviare un procedimento giudiziario in relazione a tale controversia….“.

[69] Se un organismo rifiuta la controversia lo Stato non è tenuto peraltro a garantire che ce ne sia uno che accetti e dunque l’obbligo di apprestare una tutela ADR può considerarsi assolto.

[70] In tal caso però dovrebbero invitare il consumatore a contattare il professionista.

[71] Sempre che ciò non precluda naturalmente l’accesso alla giustizia per i consumatori di Stati ove la soglia è bassissima.

[72] A cui si aggiungono 90 giorni di eventuale proroga per casi eccezionali di particolare complessità, di cui vanno informate le parti. Cfr att. 8 lett. e).

[73] Cfr. art. 7.

[74] Ex vicepresidente della Commissione e Commissario europeo per la Giustizia, i diritti fondamentali e la cittadinanza nella Commissione Barroso II.

[75] Cfr. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=OJ%3AJOC_2014_355_R_0001&qid=1435776063154&from=EN

[76] Quelli del Capo II della legge (ACCESSO E REQUISITI APPLICABILI AGLI ORGANISMI E ALLE PROCEDURE ADR).

[77] Il 30 di Giugno 2015 in risposta ad una interrogazione del marzo 2015, il Parlamento europeo è stato informato in merito alla Direttiva che “Al fine di aiutare gli Stati membri nel processo di recepimento, la Commissione ha istituito un gruppo di esperti sulla risoluzione alternativa composto da esperti designati dagli Stati membri e gli Stati membri dello Spazio economico europeo. Il gruppo di esperti mette a disposizione degli Stati membri un forum per discutere di tutte le questioni aperte relative alla direttiva e sullo scambio di esperienze e di buone pratiche con altri Stati membri. E l’ultima volta si è riunito il 17 marzo 2015.

I servizi della Commissione, inoltre, forniscono assistenza attraverso stretti contatti bilaterali con i funzionari dei ministeri che si occupano di recepimento della direttiva nei rispettivi Stati membri”http://www.europarl.europa.eu/sides/getAllAnswers.do?reference=E-2015-003972&language=EN

[78] http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=COMPARL&reference=PE-554.714&format=PDF&language=EN&secondRef=01; http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/documents/imco/cm/1056/1056514/1056514en.pdf

[79] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32015R1051&from=IT

[80] Art. 1 Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051.

[81] Art. 2 Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051.

[82] Art. 3 Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051.

[83] Art. 4 Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051.

[84] Art. 5 Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051.

[85] Art. 6 Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051.

[86] Art. 7 Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051.

[87] Art. 8 Regolamento di esecuzione (UE) 2015/1051.

[88] Art. 7 c. 2 REGOLAMENTO (UE) N. 524/2013

I punti di contatto ODR forniscono assistenza per la risoluzione delle controversie riguardanti reclami presentati mediante la piattaforma ODR, eseguendo le funzioni seguenti:

  1. a) se richiesto, agevolano la comunicazione tra le parti e l’organismo ADR competente, il che può comprendere in particolare:
  2. i) l’assistenza per la presentazione del reclamo e, se del caso, dei documenti pertinenti;
  3. ii) la trasmissione alle parti e agli organismi ADR di informazioni generali sui diritti dei consumatori relativi ai contratti di vendita e di servizi, che si applicano nello Stato membro del punto di contatto ODR che dispone dell’assistente ODR in questione;

iii) la trasmissione di informazioni sul funzionamento della piattaforma ODR;

  1. iv) la trasmissione alle parti di spiegazioni sulle norme procedurali applicate dagli organismi ADR individuati;
  2. v) la trasmissione alla parte ricorrente di informazioni sugli altri mezzi di ricorso se una controversia non può essere

risolta tramite la piattaforma ODR;

  1. b) presentano ogni due anni, in base alle esperienze pratiche raccolte nell’esecuzione delle loro funzioni, una relazione di attività alla Commissione e agli Stati membri

[89] C. TEOFILI, Consumatori: regolamento Ue per funzionamento piattaforma ODR, 9 luglio 2015, in http://www.euractiv.it/it/news/salute-consumatori/11376-consumatori-regolamento-ue-per-funzionamento-piattaforma-odr.html

[90] https://mediaresenzaconfini.org/2015/07/19/adr-e-accesso-alla-giustizia-una-importante-sentenza-della-corte-europea-dei-diritti-delluomo/

[91]  Delega al Governo per il recepimento delle direttive europee e l’attuazione di altri atti dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2013 – secondo semestre. (14G00167) (GU n.251 del 28-10-2014 )

Art. 8

 Principi e criteri  direttivi  per  il  recepimento  della  direttiva  2013/11/UE, sulla risoluzione alternativa  delle controversie  dei consumatori, che modifica il regolamento (CE)  n.  2006/2004  e  la  direttiva 2009/22/CE – direttiva sull’ADR per i consumatori

  1. Nell’esercizio della delega per  l’attuazione  della  direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e  del  Consiglio,  del  21  maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre  ai  principi  e  criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti principi e criteri direttivi specifici:
  2. a) esercitare l’opzione di  cui  all’articolo  2,  paragrafo  2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra  le  procedure di risoluzione alternativa delle controversie  (ADR)  utili  ai  fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione  delle  controversie  in  cui  le  persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono  assunte o retribuite esclusivamente dal professionista,  già  consentite  ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
  3. b) prevedere espressamente, ai fini  dell’opzione  di  cui  alla lettera a), che in tal  caso  le  persone  fisiche  incaricate  della

risoluzione  delle  controversie  facciano  parte  di  un   organismo collegiale composto da  un  numero  eguale  di rappresentanti  delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del  professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.

  1. Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri  a  carico  della  finanza  pubblica.  Le  autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al  presente  articolo con  le  risorse  umane,  strumentali  e  finanziarie  disponibili  a legislazione vigente.

Precedentemente era contenuto nel disegno di legge di delegazione europea – II semestre (A.C. 1836-A).

[92] La norma, specifica che “non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.

Mi domando se questa statuizione possa o meno essere contraria al considerando 46 della direttiva 2013/11 che prevede: ” (46) Ai fini di un loro efficiente funzionamento, è opportuno che gli organismi ADR dispongano di risorse umane, materiali e finanziarie sufficienti. Gli Stati membri dovrebbero stabilire una forma adeguata di finanziamento degli organismi ADR sui rispettivi territori, senza ridurre il finanziamento degli organismi già operativi. La pre­sente direttiva non dovrebbe impedire che il finanzia­mento avvenga mediante fondi pubblici o privati ovvero con una combinazione di entrambi. È opportuno tuttavia incoraggiare gli organismi ADR a valutare in modo specifico forme private di finanziamento e a utilizzare i fondi pubblici solo a discrezione degli Stati membri. La presente direttiva dovrebbe lasciare impregiudicata la possibilità per le imprese o per le organizzazioni professio­nali o associazioni di imprese di finanziare organismi ADR“.

In ogni caso c‘è il pericolo, teorico o meno non so, che si crei una disparità tra organismi di mediazione che non si occupano di consumo e quelli che se ne occupano, perché solo per i secondi è prevista appunto una forma adeguata di finanziamento, anche se l’utilizzo dei fondi pubblici è a discrezione degli stati membri.

[93] In tal senso ci si è mossi da tempo, ad esempio, con specifiche iniziative per quanto riguarda le conciliazioni paritetiche per le quali, anche attualmente, con distinti bandi, sono previsti contributi a rimborso forfettario delle spese che le associazioni dei consumatori sostengono per l’assistenza gratuita ai consumatori nelle procedure.

Si fa riferimento in particolare a contributi di minimo importo concessi per le conciliazioni nel settore dell’energia elettrica ed il gas dall’AEEGSI, avvalendosi della Cassa conguaglio per il settore elettrico, a carico del citato fondo di cui all’articolo Il-bis del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, nonché ai contributi di importo ancor più contenuto concessi, relativamente alle conciliazioni basate su protocolli fra associazioni dei consumatori ed imprese in diversi altri settori, da parte del Ministero dello sviluppo economico, avvalendosi della società Invitalia, e con onere in parte a carico delle singole imprese che hanno sottoscritto i relativi protocolli cd in parte a carico del citato Fondo di cui all’articolo 148 della legge 23 dicembre 2000, n. 388.

Relazione allo schema di decreto di recepimento della Direttiva ADR

[94] In 5 anni dal 2009 al 2013 ci sono state 104.120 istanze di ADR per controversie dei consumatori di cui fornisco il dettaglio:

Conciliazioni Corecom 65240

ADR bancari e finanziari 18709

ADR servizi postali 5274

ADR Energia gas e servizi idrici 11.645

ADR mobilità e trasporti 3252

Totale 104.120

Fonte: ANALISI DI IMPATTO DELLA REGOLAMENTAZIONE (A.I.R.) (all. alla direttiva P.C.M. 16 gennaio 2013 –G.U. 12 aprile 2013, n. 86) sullo schema di recepimento della Direttiva ADR

Le mediazioni dal 2011 (secondo trimestre) – 2015 (primo trimestre) sono state 552.436

Fonte: il Ministero

[95] Cfr. Art. 141 sexies c. 5 schema di decreto legislativo.

[96] Art. 148.

(Utilizzo delle somme derivanti da sanzioni amministrative irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato)

  1. Le entrate derivanti dalle sanzioni amministrative irrogate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato sono destinate ad iniziative a vantaggio dei consumatori.
  2. Le entrate di cui al comma 1 sono riassegnate con decreto del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica ad un apposito fondo iscritto nello stato di previsione del Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato per essere destinate alle iniziative di cui al medesimo comma 1, individuate di volta in volta con decreto del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, sentite le competenti Commissioni parlamentari.

[97] Il regolamento 524 che è complementare alla Direttiva ADR specifica in aggiunta che:  “1. I professionisti stabiliti nell’Unione che operano mediante contratti di vendita o servizi online e i mercati online stabiliti nell’Unione, forniscono nei loro siti web un link elettronico alla piattaforma ODR. Tale link deve essere facilmente accessibile ai consumatori. I professionisti stabiliti nell’Unione operanti mediante contratti di vendita o di servizi online indicano altresì i propri indirizzi di posta elettronica.

  1. I professionisti stabiliti nell’Unione, che operano mediante contratti di vendita o servizi online, che si sono impegnati o sono tenuti a ricorrere a uno o più organismi ADR per la risoluzione delle controversie con i consumatori, informano i consumatori in merito all’esistenza della piattaforma ODR e alla possibilità di ricorrere alla piattaforma ODR per risolvere le loro controversie. Essi forniscono un link elettronico alla piattaforma ODR sui loro siti web e, se l’offerta è fatta mediante posta elettronica, nella posta elettronica stessa. Le informazioni sono fornite altresì, se del caso, nelle condizioni generali applicabili ai contratti di vendita e di servizi online”.

[98] Le negoziazioni volontarie e paritetiche sono quelle che si fanno sulla base di intese tra rappresentanti dei consumatori e degli imprenditori.

Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.

[99] Ciò è stato recepito con l’art. 141 ter dello schema di decreto legislativo.

[100] Ciò è stato recepito con l’art. 141 bis comma 9 dello schema di decreto legislativo.

[101] “In relazione alle deleghe legislative conferite con la legge di delegazione europea per il recepimento delle direttive, il Governo adotta i decreti legislativi entro il termine di due mesi antecedenti a quello di recepimento indicato in ciascuna delle direttive” (art. 31 comma 1  Legge 24 dicembre 2012, n. 234). E dunque lo schema di decreto recepente la direttiva ADR doveva appunto essere adottata entro il 9 maggio 2015.

[102] Atto del Governo: 165

Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori in http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0165.pdf&leg=XVII#pagemode=none

[103] Commissioni del Senato 2ª e 10ª riunite 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo),  19 maggio 2015.

[104] Art. 31 c. 3 Legge 24 dicembre 2012, n. 234.

[105] 4. All’articolo 139, comma 1, deI decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni, alla fine della lettera b) e della lettera b-bis), il punto è sostituito dal punto e virgola e, dopo la lettera b-bis), è aggiunta la seguente: «b-ter) regolamento (UE) n. 524/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013 sulla risoluzione delle controversie online per i consumatori (regolamento sull’ODR per i consumatori).».

[106] Art. 141-sexies

(Informazioni e assistenza ai consumatori)

  1. I professionisti stabiliti in Italia che si sono impegnati a ricorrere ad uno o più organismi ADR per risolvere le controversie sorte con i consumatori, sono obbligati ad informare questi ultimi in merito all’organismo o agli organismi competenti per risolvere le controversie sorte con i consumatori. Tali informazioni includono l’indirizzo del sito web dell’organismo ADR pertinente o degli organismi ADR pertinenti.
  2. Le informazioni di cui al comma l devono essere fornite in modo chiaro, comprensibile e facilmente accessibile sul sito web del professionista, ove esista, e nelle condizioni generali applicabili al contrano di vendita o di servizi stipulato tra il professionista ed il consumatore.
  3. Nel caso in cui non sia possibile risolvere una controversia tra un consumatore e un professionista stabilito nel rispettivo territorio in seguito a un reclamo presentato direttamente dal consumatore al professionista, quest’ultimo fornisce al consumatore le informazioni di cui al comma 1, precisando se intenda avvalersi dei pertinenti organismi ADR per risolvere la controversia stessa. Tali informazioni sono fomite su supporto cartaceo o su altro supporto durevole.

[107] 7. All’articolo 66 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, il comma 5 è sostituito dal seguente: « 5. E’ comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario. E’ altresì fatta salva la possibilità di promuovere la risoluzione extragiudiziale delle controversie inerenti al rapporto di consumo, nelle materie di cui alle Sezioni da l a IV del presente Capo, mediante il ricorso alle procedure di cui alla Parte V, Titolo Il-bis, del presente codice,».

[108] 9. Al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, recante Codice del consumo, sono apportate le seguenti modificazioni:

  1. a) all’articolo 33, comma 2, dopo la lettera v) sono inserite le seguenti:

“v-bis) imporre al consumatore che voglia accedere ad una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V, di rivolgersi

esclusivamente ad un’unica tipologia di organismi ADR o ad un unico organismo

ADR;

v-ter) rendere eccessivamente difficile per il consumatore l’esperimento della procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie prevista dal titolo II-bis della parte V”.».

[109] http://www.camera.it/leg17/824?tipo=A&anno=2015&mese=06&giorno=23&view=&commissione=0210#data.20150623.com0210.allegati.all00010

[110] “trattasi di metodo di risoluzione extragiudiziale delle controversie, nato dalla prassi delle associazioni dei consumatori ed utenti italiani maggiormente rappresentative che consente, previa stipula di apposti protocolli di intesa tra associazioni ed imprese, o loro associazioni, alle parti del rapporto di consumo – consumatore e impresa, tramite i propri rappresentanti – di confrontarsi al fine di trovare una soluzione condivisa, rapida ed economica. Ciò anche e soprattutto in virtù degli specifici principi e criteri direttivi contenuti all’articolo 8 comma 1 della legge di delegazione europea 20l3 – secondo semestre, n. 154 del 7 ottobre 2014” (Relazione illustrativa al testo del decreto legislativo)

“Il Parlamento Europeo nella propria risoluzione del 25 ottobre 2011 sui metodi alternativi di soluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare (201 1/2117(INI)) ha richiamato l’attenzione “sulla conciliazione paritetica italiana, quale esempio dì migliore prassi, basata su un protocollo stipulato e sottoscritto dall’azienda e dalle associazioni di consumatori, in cui l’azienda si impegna in anticipo a ricorrere agli ADR per risolvere le eventuali controversie che possono sorgere nei settori contemplati dal protocollo“. (Relazione illustrativa al testo del decreto legislativo)

[111] Così si esprimono in sede di parere le commissioni del Senato 2ª e 10ª riunite 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo) il  19 maggio 2015.

[112] Art. 141 bis comma 8 schema di decreto legislativo.

[113] Cfr. l’art. 141 quater c. 2 lett. b)-d)  schema di decreto legislativo  con riferimento alle cautele da assumersi in caso di proposta.

[114] Art. 141 c. 4 schema di decreto legislativo.

[115] Art. 141 bis c. 2 schema di decreto legislativo.

[116] Art. 141 bis c. 3 schema di decreto legislativo.

[117] Art. 141 c. 5 schema di decreto legislativo. V. all’art. 141 ter schema di decreto legislativo le previste incompatibilità.

[118] Art. 141 commi 6 e 7 e art. 141 octies schema di decreto legislativo.

[119] “si invita infine il Governo a valutare l’opportunità di integrare il medesimo articolo 141octies, al comma 1, lettera g), consentendo alla conciliazione delle Camere di commercio di far parte della rete di organismi di ADR riconosciuta a livello nazionale ed europeo per la gestione delle controversie tra professionisti e consumatori”. COMMISSIONI 2ª e 10ª RIUNITE 2ª (Giustizia) 10ª (Industria, commercio, turismo), 17 giugno 2015.

  1. d) all’articolo 1, comma 3, capoverso « ART. 141-octies (Autorità competenti e punto di contatto unico) », alinea, primo comma, lett. g), in fine, dopo le parole « specifiche disposizioni » sia valutata l’opportunità di aggiungere le seguenti: « e con riferimento alla conciliazione delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell’articolo 2, comma 4, della legge 29 dicembre 1993, n. 580 »;

COMMISSIONI RIUNITE II (Giustizia) e X (Attività produttive, commercio e turismo), 23 giugno 2015.

[120] Art. 141 c. 8 schema di decreto legislativo.

[121] Art. 141 c. 8 lett. b) schema di decreto legislativo.  Sono tali quei servizi esperiti senza corrispettivo dalla P. A. o per suo conto.

[122] Art. 141 c. 8 lett. g) schema di decreto legislativo.

[123] Art. 141 c. 10 schema di decreto legislativo.

[124] Art. 141 lettera L schema di decreto legislativo.

[125] Art. 141 c. 3 schema di decreto legislativo.

[126] Art. 141-octies lett. g) schema di decreto legislativo.

[127] Art. 141 c. 4 schema di decreto legislativo.

[128] Cfr. artt. 141 nonies e decies schema di decreto legislativo.

[129] Art. 141 decies c. 2-3 schema di decreto legislativo.

[130] Art. 141 septies c. 2 schema di decreto legislativo.

[131] Art. 141 septies c. 3 schema di decreto legislativo.

[132] Art. 141 bis c. 10 schema di decreto legislativo.

[133] Art. 141 quater c. 5 lett. a) schema di decreto legislativo.

[134] Art. 141 bis c. 6 schema di decreto legislativo.

[135] Art. 141 quater c. 4 dello schema di decreto legislativo.

[136] Art. 141 quater c. 1 lett. p) dello schema di decreto legislativo.

[137] Art. 141 quater c. 3 lett. c) dello schema di decreto legislativo.

[138] Cfr. A Digital Single Market Strategy for Europe – Analysis and Evidence Accompanying the document Communication cit. p. 16.

[139] Art. 141 quater c. 3 lett. e) dello schema di decreto legislativo.

[140] Art. 141 quater c. 1 lett. i) schema di decreto legislativo di recepimento della direttiva ADR.

[141] Art. 141 quinques c. 1 dello schema di decreto legislativo.

[142] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2015/05/13/mediazione-e-giustizia-nei-paesi-ue/

[143] http://europarltv.europa.eu/en/player.aspx?pid=c466a070-502c-448a-8f5b-a4d000e76007

[144] Art. 141 bis c. 4 lett. d) schema di decreto legislativo.

[145] I costi della mediazione per gli utenti dovrebbero essere ragionevoli e proporzionati al problema in questione. Al fine di rendere la mediazione accessibili al pubblico in generale, gli Stati dovrebbero assicurare un sostegno finanziario diretto ai servizi di mediazione (33. The cost of mediation for the users should be reasonable and proportionate to the issue at stake. In order to make mediation accessible for the general public, states should ensure some direct financial support to mediation services).

European Commission for the efficiency of justice (CEPEJ)

Guidelines for a better implementation of Recommendation No. R(98)1 on family mediation and Recommendation Rec(2002)10 on mediation in civil matters

26 February 2008

https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1242823&Site=COE&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D

[146] Secondo il Quadro di valutazione UE della giustizia 2015 operato dalla Commissione Europea. Cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015  9.3.2015 in  http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

[147] Nei 24  paesi che hanno messo a disposizione i dati.

[148] Così si chiamano negli Stati Uniti gli operatori della risoluzione alternativa delle controversie.

Brevi news sull’ADR nel mondo (23 dicembre 2014- 07 giugno 2015)

ALASKA

Per chi voglia conoscere come si svolge una mediazione in Alaska

http://www.ajc.state.ak.us/reports/medguide99.pdf

ARGENTINA

La provincia de Entre rios è una provincia dell’Argentina al confine con l’Uruguay.

Qui abbiamo una mediazione delegata obbligatoria dal 2007 prevista dal Codice di rito. Interessante è che non sia il giudice a stabilire la mediabilità della controversia: prima di ogni istruzione si va in mediazione e basta, a meno che i soggetti coinvolti dalla controversia abbiano già provato senza successo una mediazione preventiva con i mediatori del panel della Corte.

http://www.jusentrerios.gov.ar/mediacion/institucional/normativa/codigo-procesal-civil-y-comercial-parte-pertinente/

AUSTRIA

I corsi i mediazione in Austria vanno da un minimo di 1700 € per semestre ad un massimo di 13.960 € (per chi vuole laurearsi in mediazione e coaching)

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH36-DE-p

BELGIO

Il nuovo piano giudiziario in Belgio: un aiuto alla mediazione

Saranno adottate misure per sviluppare l’eguaglianza tra il processo e le forme alternative di risoluzione delle controversie, come la mediazione. Queste misure sono utili per alleviare i tribunali e trovare soluzioni personalizzate per il contenzioso. Ma la loro utilità si basa anche sul fatto che il risultato di una mediazione basato sulla conciliazione riceve un maggiore sostegno dalle parti piuttosto che una soluzione della controversia imposta. Come tutte le altre misure, ha anche lo scopo di accelerare la risoluzione qualitativa della controversia e di evitare un intervento dei tribunali.

A breve termine si prenderà in considerazione una serie di interventi concreti nella legislazione – come l’estensione del “periodo iniziale” mediazione giudiziaria da tre a sei mesi – che dovrebbe portare ad una maggiore conoscenza che la mediazione è incoraggiata in ogni fase del procedimento e che la mediazione non penalizza finanziariamente le parti, ma le stimola in modo appropriato.

Innumerevoli e disparate iniziative attualmente esistono in merito alla mediazione nei vari tribunali. Queste pratiche verranno mappati per razionalizzare e sviluppare buone prassi in tutti i tribunali e per tutti i tribunali.

Il ruolo della Commissione federale di mediazione sarà rafforzato in modo che possa promuovere la mediazione, monitorare e sviluppare ulteriormente il livello nazionale (v. p. 34)

http://justice.belgium.be/fr/binaries/Plan_Justice_18mars_FR_tcm421-264636.pdf

Gli avvocati sono soggetti alla direttiva 11-13? Il segreto professionale è a repentaglio.

La questione è scoppiata in Belgio dopo il recepimento della direttiva (che peraltro sarà in vigore a giugno) perché i legali sostengono che se dovessero sottoporre ad un organismo di ADR l’oggetto del loro mandato professionale e se dunque fossero soggetti della direttiva 11-13, come qualsivoglia altro professionista, potrebbe esserci una lesione del segreto professionale. E dunque hanno sollecitato la creazione di una entità autonoma cui possano sottoporsi i loro conflitti coi consumatori

Il problema se lo stanno ponendo anche in Romania dove L’Autorità nazionale per la protezione dei consumatori (ANPC) ha proposto un disegno di legge di recepimento alla consultazione pubblica e non è appunto chiaro se si applichi anche ai legali.

http://unbr.ro/ro/proiect-de-act-normativ-cu-incidenta-asupra-profesiei-de-avocat-solutionarea-alternativa-a-litigiilor-dintre-consumatori-si-profesionisti/

BRASILE

In dirittura d’arrivo la nuova legge sulla mediazione in Brasile. L’80 % dei Brasiliani ritiene che l’accesso alla giustizia sia difficile. In Brasile ci sono attualmente 92 milioni di cause.

La nuova legge prevede che se un caso è già tribunalizzato e le parti arrivano ad una mediazione non pagano le spese finali di giudizio.

http://www.justica.gov.br/noticias/senado-vota-marco-legal-da-mediacao-em-regime-de-urgencia

CANADA

Guida alla mediazione

Il Ministero della Giustizia del Canada ci spiega la mediazione. Una lettura che consiglierei a molti nel nostro paese…

http://www.justice.gc.ca/fra/pr-rp/sjc-csj/sprd-dprs/res/mrrc-drrg/04.html

Mediazione familiare

In Québec hanno preparato un bellissimo contributo sulla mediazione familiare in occasione della giornata della mediazione familiare che si è celebrata il 4 febbraio 2015

w.barreau.qc.ca/fr/videos/justice-participative/mediation-familiale/index.html

 

Nuovo codice di procedura civile

In Quebéc il 1° gennaio del 2016 entrerà in vigore il nuovo codice di procedura civile che punterà sulla scelta di un ADR, in particolare la mediazione e l’arbitrato.

Inoltre dal marzo scorso è stato modificato il codice deontologico e gli avvocati devono informare i clienti circa i vantaggi dell’uso dei metodi amichevoli di composizione.

La mediazione in Quebéc porta all’accordo nell’80-90% dei casi.

Inoltre sta prendendo quota un altro strumento di giustizia partecipativa che si chiama CRA e che è una forma di mediazione condotta da un giudice che ha successo nell’80% dei casi.

http://www.lesaffaires.com/dossier/litiges-d-actionnaires/la-justice-participative-pour-regler-les-conflits/578340

Per gli aspiranti negoziatori/accompagnatori alla procedura di mediazione

Come ormai sanno anche le pietre la negoziazione assistita costituisce una modifica del diritto collaborativo canadese.

Il diritto collaborativo canadese però non nasce come i funghi, ma fa parte di una strategia giudiziaria che in Canada si definisce giustizia partecipativa e che è in piedi da diversi anni, diciamo a spanne una ventina.

Ebbene per un avvocato che si avvicina alla negoziazione assistita che da noi invece è nata come i funghi può essere utile capire che approccio hanno tra loro i colleghi canadesi.

Utilissima al proposito può essere una guida del 2014 delle migliori pratiche che il Barreau del Quebec ha messo a disposizione dei colleghi.

Si può trovare ad esempio in http://www.barreau.qc.ca/pdf/publications/bdq-guide-meilleures-pratiques.pdf

A pag. 11 i colleghi canadesi ci spiegano come ci si scrive tra colleghi.

Chi voglia diventare un avvocato negoziatore io credo che debba partire di qui.

“L’ENVOI D’UNE LETTRE DE MISE EN DEMEURE

Afin d’éviter une judiciarisation inutile des dossiers, il est sage de rédiger les lettres de mise en demeure de façon à ouvrir la porte au dialogue et à l’échange d’information.

La lettre de mise en demeure devrait:

> décrire avec précision les faits à l’origine de la réclamation, les raisons qui justifient la responsabilité invoquée et les détails de la réclamation;

> être accompagnée de toutes les pièces justificatives;

> inviter l’autre partie à une rencontre afin de favoriser l’échange d’information, le cas échéant;

> ouvrir la porte à l’expert commun, le cas échéant.

En l’absence d’entente, la réponse devrait:

> expliquer avec précision les raisons motivant la position de son auteur, tant à l’égard de la responsabilité qu’à l’égard du quantum;

> être accompagnée de toute l’information pertinente;

> proposer des dates et lieux de rencontre, afin de favoriser l’échange d’information, assurer un cheminement efficace des procédures éventuelles et peut-être même favoriser un règlement;

> répondre à l’offre de recourir à un expert commun, le cas échéant.

Lors de rencontres subséquentes, les parties pourront prévoir un délai pour l’échange d’information additionnelle, la tenue d’une expertise commune et la possibilité de négocier le règlement du litige, sous réserve des délais de prescription applicables selon la nature du litige.

Ainsi, si les négociations échouent, les parties seront en meilleure position pour comprendre leurs points de divergence, ce qui devrait permettre au débat judiciaire

de respecter le principe de proportionnalité prévue au Code de procédure civile”.

Traduco a beneficio di tutti:

Ai fini di evitare una inutile giurisdizionalizzazione della controversia, è saggio scrivere lettere di messa in mora per aprire la porta al dialogo e allo scambio di informazioni.

La lettera di messa in mora dovrà:

– contenere una descrizione precisa dei fatti che stanno alla base della contestazione, le ragioni ed i dettagli che giustificano la responsabilità che si invoca;

– essere accompagnata da tutti i documenti giustificativi;

– contenere l’invito ad un incontro al fine di favorire lo scambio di informazioni, ove sia il caso;

– aprire la porta alla nomina comune di un esperto, ove sia il caso;

In assenza di riconoscimento, la risposta dovrebbe:

– motivare con precisione la posizione dello scrivente, sia con riferimento alla responsabilità, sia con riferimento al quantum

– essere accompagnata da tutte le informazioni pertinenti;

– proporre date e luoghi di incontro per favorire lo scambio di informazioni, garantire da una parte un instradamento efficiente della eventuale procedura e dall’altra anche la possibilità di un accordo;

– rispondere all’offerta di nomina di un esperto, se del caso.

Nelle riunioni successive, le parti possono prevedere un termine ultimo per lo scambio di informazioni supplementari, la nomina di un perito e la possibilità di negoziare un accordo, fatti salvi i termini di prescrizione secondo la

natura della controversia.

E dunque, se i negoziati falliscono, le parti saranno nella migliore posizione per

capire i loro punti di divergenza, che dovrebbe consentire un dibattito giuridico

nel rispetto del principio di proporzionalità previsto dal Codice di procedura civile.

Questa è la strada non solo per la negoziazione assistita, ma anche per le domande di mediazione.

Troppo spesso ormai esse sono lacunose, per non parlare delle adesioni che non indicano quasi mai elementi utili alle parti ed al mediatore per la composizione della controversia.

O mettiamo su questo futuro oppure torniamo all’Ordalia.

Fai clic per accedere a bdq-guide-meilleures-pratiques.pdf

CINA

La definizione cinese di mediazione

調解是诉讼程序中,除判决和裁决外,另一種解決爭議的方法。調解過程是由認可調解員,以中立人士身分,協助爭議雙方了解爭議的焦點,探討雙方的利益和需要,尋求共同接受的解決方案,並協助草擬協議書。雙方如達成協議,於協議書上簽署作實,而該協議書是具有法律約束力的。調解過程是由雙方自願參與,過程亦是絕對保密。

(La mediazione è una procedura, diversa dal giudizio e dall’arbitrato, è un altro modo per risolvere le controversie. La mediazione è un processo attraverso il mediatore accreditato, una persona neutrale e competente, che assiste i contendenti per capire il centro del contendere, esplorare gli interessi e le esigenze di entrambe le parti affinché ricerchino una soluzione reciprocamente accettabile e la stesura di un accordo. Una volta che le parti hanno firmato l’accordo esso è legalmente vincolante. Il processo di mediazione è volontario per entrambe le parti e assolutamente confidenziale).

In Cina la mediazione investe il diritto civile, quello commerciale, il penale e l’amministrativo

http://news.xinhuanet.com/ziliao/2003-08/21/content_1038376.htm

CIPRO

Notizia del 18 marzo 2015 è che a Cipro si sta puntando sulle forme alternative endoprocessuali e preventive per deflazionare il contenzioso

http://www.mjpo.gov.cy/mjpo/mjpo.nsf/All/F52193DA8D8FF100C2257E0D00327897?OpenDocument&highlight=%CE%94%CE%99%CE%91%CE%9C%CE%95%CE%A3%CE%9F%CE%9B%CE%91%CE%92%CE%97%CE%A3%CE%97

DANIMARCA

Mediazione giudiziaria

La mediazione giudiziaria in Danimarca fa parte del processo e dunque i cittadini possono fruirne gratuitamente. Gli avvocati mediatori sono pagati dallo Stato per espletare il loro compito. Il mediatore può decidere la controversia, ma le parti possono chiudere la mediazione quando lo desiderano.

http://www.domstol.dk/Selvbetjening/spmsvar/Pages/default.aspx?FAQCategory=Retsm%C3%A6gling#ctl00$SPWebPartManager1$g_54a5fecc_1042_4207_8195_b691c1fd04d4FAQListItemLink35

Il mediatore giudiziario danese incassa 1113,85 euro a mediazione e viene pagato anche per prepararla

In Danimarca la mediazione giudiziaria viene svolta soltanto da avvocati e da giudici.

Al giugno 2014 erano 52 avvocati quelli che avevano partecipato e superato un bando di concorso.

Nell’ottobre del 2014 l’Alta Corte ha stabilito i nuovi tempi della mediazione con le relative retribuzioni.

Hanno fatto una media ed hanno visto che il tempo per la preparazione di una mediazione è di circa 1,4 ore e che una mediazione dura 3 ore.

E dunque per una mediazione complessivamente vengono occupate 4,4 ore.

Per questo tempo l’Alta corte ha stabilito una retribuzione di 1113.85 € (7300 corone) oltre IVA

Non si tiene conto dei tempi di trasporto.

Qualora per la specialità del caso la mediazione dovesse superare questo tempo (senza contare il tempo per il trasporto) all’avvocato mediatore spetteranno 228.14 € all’ora oltre le 5 ore.

All’avvocato mediatore spetta poi il rimborso delle spese di trasporto, così come spetta al difensore, se la sua attività si svolge extra distretto

Di norma si richiede che il mediatore svolga la sua attività o nel suo ufficio o in tribunale, ma se necessario potrà ottenere anche il rimborso delle spese per l’affitto di locali necessari alle sessioni.

Fai clic per accedere a 011014_takster_retsmaeglere.pdf

FINLANDIA

La mediazione familiare in Finlandia è obbligatoria dal 1987

I litigi è le questioni giuridiche che nascono in famiglia devono primariamente essere composti in negoziazione tra i membri della famiglia e decisi attraverso accordo (Disputes and legal matters arising in a family should primarily be settled in negotiations between the family members and decided by agreement).

Cosi dispone la legge sul matrimonio (l. 234/1929)

I mediatori possono prestare il loro aiuto e la loro assistenza anche nel caso in cui le controversie nascano da un ordine del giudice o da un accordo sulla gestione dei bambini ( Mediators may render assistance and support upon request also in the event that disputes arise as to compliance with a court order or an agreement on child custody and right of access. (622/1996))

Il mediatore aiuterà affinché sia svolta una discussione confidenziale ed aperta tra i membri della famiglia; affinché sia presente il consenso di tutte le persone coinvolte su come risolvere le controversie nel miglior modo possibile. il mediatore farà particolare attenzione a che sia messa in sicurezza nell’ambito della famiglia la posizione del minore ( A mediator shall aim for a confidential and open discussion between the family members. He or she shall aim for a consensus as to how to solve the disputes in the family in the best possible way for all the persons concerned.The mediator shall pay special attention to securing the position of the minor children in the family).

L’autorizzazione a svolgere la mediazione familiare sia per le istituzioni, sia per i singoli individui non può superare i 5 anni.

Il mediatore familiare esercita sotto la vigilanza del Ministero degli affari sociali e della salute.

Il giudice nell’ambito del procedimento di divorzio è obbligato a comunicare alle parti che esiste la possibilità di partecipare ad una mediazione familiare.

Fai clic per accedere a en19290234.pdf

Spese di mediazione

Mentre in Italia un tribunale amministrativo si è permesso di stabilire che agli organismi non vanno corrisposte le spese di mediazione, in Finlandia è lo Stato che rimborsa agli organismi le spese intervenute per la mediazione.

Uno stato civile si comporta così…

https://www.thl.fi/fi/web/paatoksenteko-talous-ja-palvelujarjestelma/lainsaadanto/rikos-ja-riita-asioiden-sovittelu/sovittelupaivat/sovittelun-johtaminen-ohjaus-ja-valvonta

FRANCIA

Che natura ha l’accordo amichevole?

Accademici e giudici francesi a convegno il 6 marzo 2015 sulla natura dell’accordo che scaturisce dalla mediazione o dalla negoziazione assistita.

Secondo alcuno (FRICERO; membro anziano della Commissione Guinchard che ha inventato la negoziazione assistita) potrebbe essere un contratto innominato, ma quando si risolve in una transazione varrebbero le norme relative. Non è necessaria la forma scritta, ma è sempre meglio averne prova scritta. Deve essere completo in tutti i suoi elementi ed eseguibile per non lasciare al giudice margini di interpretazione. Solo l’ordine pubblico costituisce una barriera alla creatività delle parti. Non può creare obblighi nei confronti dei terzi.

Secondo altri (ROHAR-MESSENGER, Giudice vicepresidente di una sezione che nel 2014 ha ordinato ben 145 mediazioni delegate) il semplice richiamo al diritto negli accordi non terrebbe conto dei bisogni e degli interessi delle parti che in mediazione devono essere curati.

C’è chi sottolinea (FABRICE VERDE, consigliere di Corte d’Appello, coordinatore dei mediatori e dei conciliatori di giustizia) l’importanza della redazione da parte degli avvocati e la necessità che gli accordi siano nominati; e nel contempo richiede che la mediazione rientri nel giudizio di performance delle giurisdizioni.

Si osserva poi (FRICERO) che mentre i notai inseriscono negli atti delle clausole di mediazione per le loro Camere, gli avvocati francesi non fanno altrettanto. E ciò nonostante che essi abbiano capito che i loro clienti più facoltosi non vogliono avere a che fare col Tribunale.

La FRICERO peraltro sostiene che è felice che l’Italia abbia ripreso il modello francese di negoziazione assistita (non so se però si è letta bene le nostre norme: questo è un commento mio…)

http://www.affiches-parisiennes.com/l-accord-amiable-passe-au-crible-5147.html

 

Circolare sulla riforma dei MARL

 E’ uscita in Francia la circolare del Ministero dell Giustizia sulla riforma della giustizia elettronica e sulle nuove norme in materia di composizione bonaria dell controversie.

Da ora in poi i Francesi dovranno confrontarsi con questa terminologia: mode alternatif de règlement des litiges (MARL) che indica médiation, conciliation, procédure participative ou négociation directe

Ne consiglio la lettura…

 http://www.textes.justice.gouv.fr/art_pix/JUSC1505620C.pdf

 

Conciliazione e banca

 Una brutta tegola per le banche francesi è arrivata da una sentenza della cassazione (Cass. 1 ° civ., 1 ottobre 2014, n ° 13-17920)

Se le parti stabiliscono in un contratto di mutuo che si partecipi ad un tentativo di conciliazione (nella specie presso la camera dei notai) prima che la banca possa agire per il recupero del suo credito, l’azione che non tenga conto della clausola è irricevibile.

ww.legavox.fr/blog/maitre-joan-dray/acte-pret-contenant-clause-conciliation-17777.htm#.VXFQPSHtlBd

Costo della mediazione

 In Francia un mediatore del gruppo Le Carré prende i diritti di apertura del fascicolo che rimangono a lui anche se la mediazione non va in porto (da loro è volontaria)

Quando la mediazione inizia prende un compenso iniziale che dipende dal valore del caso e riguarda lo studio del fascicolo, i primi incontri e le spese di contatto con parti e terzi.

Se la mediazione si protrae oltre le 21 della sera vi è un aumento dei diritti e del compenso del 30%

Se si deve muovere le spese di viaggio e soggiorno sono a carico del chiamante che ha diritto ad un anticipo di fattura quando inizia la mediazione.

 http://www.communication-consciente.com/p/tarifs.html

  

Direttiva ADR

 Un bell’articolo sulla implementazione in Francia della direttiva 11-13.

A dire il vero ci sono molte similitudini con la situazione italiana.

 http://sosconso.blog.lemonde.fr/2015/03/30/compromis-sur-la-transposition-de-la-directive-mediation/

 

Giurisdizione di prossimità

 A partire dal 2002 hanno provato  a sopprimere la giurisdizione di prossimità accentrando le sue competenze presso il tribunale d’Instance (competenza sino a 10,000 €).

Ci ha provato anche Rachida Dati che è quella che ha fatto partire il progetto di negoziazione assistita per farsi perdonare dagli avvocati, giudici e cancellieri inferociti (erano infatti 501 gli uffici che voleva sopprimere). Ma il suo progetto non è andato a buon fine.

Una legge del 2011 aveva stabilito la chiusura al 1 gennaio del 2013 e poi nel 2012 si è fissata la chiusura al 1° gennaio del 2015.

La legge finanziaria del 2015 l’ha salvata nuovamente rimandando la chiusura al 2017

Il Juge de proximité è un giudice laico con una competenza per valore sino a 4000 € ed anche una limitata competenza penale per alcune contravvenzioni punite con l’ammenda da 38 a 750 €. Quanto a materia si occupa ad esempio di liti di vicinato e di consumo (entro un certo importo);non ha bisogno della presenza dell’avvocato.

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=0A543BAC2A2C6456608D2D5BED656BC4.tpdjo14v_1&dateTexte=?cidTexte=JORFTEXT000024960344&idArticle=JORFARTI000024960877&categorieLien=cid

 

Il successo della conciliazione

Il presidente della Corte d’appello sezione commerciale di PAU in Francia sponsorizza la mediazione che per le controversie commerciali ha avuto il 75% dei successi.

All’uopo è stato firmato un accordo che coinvolge tutti i settori della giurisdizione (giudici, avvocati e ufficiali giudiziari) per la partecipazione ad una mediazione.

http://www.larepubliquedespyrenees.fr/2015/05/06/une-convention-pour-relancer-la-mediation,1249578.php

Il tribunale di commercio di Parigi propone spesso la conciliazione che ha un tasso di successo del 50%.

Presso la Chambre de commerce internationale (CCI) o presso il Centre

de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP), il tasso di successo sta nell’ordine del 70-80%.

Ma il dato sorprendente arriva dal Regno Unito ove gli accordi prima del trial arrivano alla percentuale del 98%.

I Francesi guardano anche all’Italia come ad un sistema della speranza per gli ADR, ma purtroppo non conoscono esattamente la verità sul punto…

http://ww.august-debouzy.com/sites/www.august-debouzy.com/files/201505-A&D-Flash%20Contentieux-Nouvelles%20mentions%20obligatoires%20des%20articles%2056%20et%2058%20du%20Code%20de%20proc%C3%A9dure%20civile-FR.pdf

Mediatori antichi

Sul finire del 1600 i mediatori si chiamavano in Francia Courtiers ed il loro nome derivava dal verbo courir che significa correre; e ciò perché questi professionisti dovevano correre molto per conciliare i loro committenti. All’epoca venivano impiegati soprattutto per il traffico marittimo. E dunque anche 400 anni fa le cose non erano così facili.

https://books.google.it/books?id=krkKAAAAYAAJ&pg=PA84&focus=viewport&hl=it&output=text#c_top

 

Mediatore ferroviario

In Francia esiste pure il mediatore ferroviario… che ha gestito nel 2014 oltre 5000 mediazioni.

Fai clic per accedere a RAPPORT.pdf

 

Mediazione digitale

Creata in Francia la federazione dei mediatori digitali

http://www.netpublic.fr/2015/04/creation-de-numedia-federation-des-professionnels-de-la-mediation-numerique/

Mediatori in Francia

Finalmente ci possiamo fare un’idea seppur parziale della mediazione francese. La Fédération Nationale des Centres de Médiation FNCM ha pubblicato l’annuario per 2014-2015; allo stato abbiamo in campo 791 mediatori.

Le stime non ufficiali parlavano in precedenza in Francia di 700-800 mediatori.

Alla luce dei nuovi dati possiamo dire che ce ne sono sicuramente di più; aspettiamo il registro statale…

Fai clic per accedere a annuaire.pdf

Mediazione in materia di lavoro

La ricerca più ampia che troviamo in Francia sulla mediazione delegata ha riguardato il decennio 1996-2005 e la materia del lavoro.

E’ stata compiuta da Béatrice BRENNEUR, giudice fondatore di GEMME.

Vede come protagonista la Corte d’Appello di Grenoble che ha definito mediabili il 20% delle mediazioni, ossia 1000 casi.

Il criterio di scelta ha riguardato l’anzianità di servizio, i rapporti familiari ovvero i rapporti di lavoro ancora in essere.

Il tasso di successo è stato del 70-80%

Fai clic per accedere a Mediation-in-individual-employment-conflicts.pdf

 

Mediazione obbligatoria?

Gli avvocati francesi iniziano a pensare che l’avanzata dei mezzi alternativi di composizione delle controversie sia ineluttabile, e che il prossimo passo del Governo potrebbe (o dovrebbe?) portare alla mediazione giudiziaria obbligatoria.

http://www.dalloz-actualite.fr/chronique/l-ineluctable-avancee-des-mard#.VXFVRSHtlBd

I giudici francesi vogliono la mediazione obbligatoria e parte un progetto da Bordeaux. La famosa lettera di Voltaire sulla conciliazione obbligatoria deve ispirare anche il moderno legislatore.

http://www.officieldelamediation.fr/2015/03/06/la-mediation-prealable-obligatoire-on-y-vient/

Negoziazione assistita

A quanto sembra l’inventore della negoziazione assistita è un ex notaio, ora avvocato, membro del CNB ed ora di un consiglio dell’Ordine.

E’ giovane, ha solo 43 ed è una donna che si occupa da sempre di diritto di famiglia.

Si chiama Hélène Poivey-Leclercq

http://www.affiches-parisiennes.com/les-modes-amiables-indispensables-pour-l-avocat-moderne-5087.html

Sei stupido come la pace

Dal 1738 al 1740 Voltaire visse nei Paesi Bassi e nel 1742 scrisse la celebre lettera a Luigi XV “La miglior legge ed utile usanza che io abbia mai veduto, sta in Olanda;ove quando l’un contro l’altro due uomini vogliono litigare, sono obbligati

ad andare dapprima dinanzi al tribunale de’ giudici conciliatori chiamati,

fattori di pace. Se le parti giungono con un avvocato ed un procuratore, si fa innanzi tutto ritirar questi ultimi, siccome dal fuoco che si vuol spegnere si tolgono le legna. I fattori di pace dicono alle parti: « Voi siete dei grandi pazzi nel voler consumare il vostro denaro per rendervi scambievolmente infelici; noi vi accomoderemo senza costarvene nulla ». Che se la forza del cavillare è troppo viva in questi contendenti, li rimanda ad altro giorno, affinché il tempo lenisca i sintomi della loro malattia; indi i giudici li mandano a chiamare una seconda ed una terza volta, ma se la loro follia è incurabile, si permette loro di litigare, siccome si abbandonano all’amputazione del chirurgo le membra cancrenate: allora la giustizia prende il suo impero”

Questa lettera che sta alla base della ripresa della conciliazione moderna nel 1789 (e che gli avvocati italiani cercarono di confutare ancora nel digesto del 1938!) probabilmente ebbe originariamente da una connotazione fortemente politica.

La Francia era in quel momento in guerra accanto alla Prussia contro l’Austria e il popolo francese aveva posizioni belligeranti, tanto che quando col Trattato di Aquisgrana del 1748 Luigi XV dovette restituire alcuni territori all’Austria girava questa frase per le vie di Parigi “Sei stupido come la pace”.

Questo tipo di concezione è purtroppo arrivata ai nostri giorni e si è insediata nei nostri geni: la ripresa della conciliazione obbligatoria nel 1789 ebbe, infatti, non una funzione di pacificazione come si potrebbe pensare, ma solo di controllo del territorio (del resto non si comprenderebbe diversamente la nascita in quello stesso anno della coscrizione obbligatoria che la dice lunga sull’animo bellicoso dei rivoluzionari).

La realtà è che la Francia non aveva più denaro, aveva perso le sue colonie a favore della Gran Bretagna a metà del 1700, e dunque l’istituzione di un giudice di pace capillare sul territorio che non veniva pagato e che conciliava gratuitamente era il sistema più ingegnoso per controllare i “cittadini”, i quali se volevano conciliare dovevano prima parlarne col giudice di pace che autorizzava la chiamata e ne riferiva subito a Parigi. Nel periodo napoleonico la situazione restò la medesima visto che il giudice di pace era nominato direttamente da Napoleone (lo stesso naturalmente valeva per i giudici ed i pubblici ministeri).

GERMANIA

Direttiva ADR

Il progetto di legge di attuazione della direttiva 11-13 è del novembre 2014 (cfr. http://www.bmjv.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Gesetze/RefE%20zum%20Verbraucherstreitbeilegungsgesetz.pdf?__blob=publicationFile)

Su questo sito si possono trovare tutti i commenti delle associazioni giuridiche più importanti del paese (Cfr. https://www.mediationaktuell.de/news/stellungnahmen-neuen-verbraucherstreitbeilegungsgesetz )

 

Gli errori sulla mediazione

Dieci credenze sbagliate sulla mediazione che si possono trovare in un interessante articolo in lingua tedesca.

In Germania c’è addirittura chi confonde la mediazione con la meditazione…

http://www.huffingtonpost.de/christina-wenz/die-10-haeufigsten-irrtumer-uber-mediation_b_7459186.html

L’ADR fa bene al cervello?

C’è uno studio tedesco pubblicato il 29 aprile 2015 che ha dimostrato che i professionisti della risoluzione dei conflitti hanno meno probabilità di sviluppare malattie legate memoria nelle ultime fasi della loro vita. La pratica costante della comunicazione, lo sviluppo di strategie e di problem solving contribuisce a migliorare le facoltà mentali.

Challenging Work Tasks May Have an Upside for the Brain

Le origini della civiltà…

Mediator quinam sit

Mediator est, qui ad rem controversiam inter alios componendam operam suam confert, jure eam componendi destitutus. Actus autem, quo compositio a tertio vel perficitur, vel tentatur Mediatio vocatur

Differt a judice, qui iure a superiore in ipsum translato rem controversiam decidit, quemadmodum suo loco patebit. Differt etiam ab arbitro qui consensu partium rem controversam decidit aut suam de ea sententiam exponit, prouti mox videbimus. Parum autem refert, utrum mediator a parte altera, vel ab utraque rogatus hoc faciat, an sponte sua non rogatus se offerat.

Christian Wolff, 1765

 

Mediazione, discriminazione e molestia: un piccolo sguardo comparato

In data 27 maggio 2015 mi è capitato di intervenire in un interessantissimo convegno sul tema della discriminazione. Mi permetto qui di approfondire i dati in modo da rendere il mio pensiero maggiormente comprensibile.

Personalmente credo che la mediazione sia una misura ottima anche per le questioni in oggetto.

La Germania ha deciso di tutelare dalle discriminazioni e dalla molestia con una conciliazione obbligatoria già dal 2001.

L’attuale testo del § 15a EGZPO[1] stabilisce che il diritto di un Land può prevedere che il ricorso giudiziario sia ricevibile solo dopo che sia stato esperito un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo istituito o riconosciuto per tenere i componimenti amichevoli dal competente Ufficio dell’Amministrazione giudiziaria del Land:

1) per le controversie di competenza del giudice distrettuale quando la domanda non supera i 750 euro in denaro o in beni valutabili in denaro[2],

2) in alcuni casi che rientrano nell’ambito del diritto di vicinato (immissioni, sporgenza di alberi, raccolta di frutti, distanze tra le costruzioni)[3], a meno che non si tratti di operazioni commerciali,

3) in materia di diffamazione non attraverso media[4],

4) sui crediti di cui al § 3 della legge generale sulla parità di trattamento[5] (si tratta dei casi di discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale).

Risulta allo scrivente che ben 10 su 16 Länder hanno previsto l’obbligo di effettuare sul loro territorio un tentativo di conciliazione extragiudiziale come condizione di procedibilità di un’azione giudiziaria: Baden-Württemberg[6], Baviera[7], Brandeburgo, Assia[8], Renania settentrionale-Vestfalia[9], Saarland[10], Sassonia-Anhalt[11], Schleswig-Holstein[12], Berlino[13], Bassa Sassonia[14].

La mediazione preventiva per discriminazione diretta, indiretta, molestia e molestia sessuale è peraltro obbligatoria anche in Argentina ed all’uopo il mediatore deve fare particolare attenzione per gli interessi dei minori, delle persone con disabilità e degli anziani non autosufficienti[15].

Il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti crede così tanto nella mediation che ha dato, tra le altre iniziative, origine ad un programma[16] che attiene alle violazioni federali in materia di discriminazione dei disabili[17]

Il Dipartimento di Giustizia in sostanza non può citare in giudizio i trasgressori a meno che i negoziati per risolvere la controversia non siano falliti.

Dunque si tratta di una condizione di procedibilità che peraltro riguarda un potere pubblico in una materia che non è certo iure privatorum. In caso di accordo peraltro esso può essere dotato di esecutività.

[1] Articolo 15a della legge relativa all’introduzione del codice di procedura civile (Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, EGZPO). http://dejure.org/gesetze/EGZPO/15a.html

[2] 1. in vermögensrechtlichen Streitigkeiten vor dem Amtsgericht über Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswert die Summe von 750 Euro nicht übersteigt,

[3] 2. in Streitigkeiten über Ansprüche aus dem Nachbarrecht nach den §§ 910, 911, 923 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und nach § 906 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie nach den landesgesetzlichen Vorschriften im Sinne des Artikels 124 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, sofern es sich nicht um Einwirkungen von einem gewerblichen Betrieb handelt,”

[4] 3. in Streitigkeiten über Ansprüche wegen Verletzung der persönlichen Ehre, die nicht in Presse oder Rundfunk begangen worden sind,

[5] 4. in Streitigkeiten über Ansprüche nach Abschnitt 3 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes.

[6] La legge si può rinvenire in http://dejure.org/gesetze/SchlG

[7] Bayerisches Gesetz zur obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung in Zivilsachen und zur Änderung gerichtsverfassungsrechtlicher Vorschriften (Bayerisches Schlichtungsgesetz – BaySchlG) Vom 25. April 2000. In http://www.gesetze-bayern.de/jportal/portal/page/bsbayprod.psml?showdoccase=1&doc.id=jlr-SchlichtGBY2000rahmen&doc.part=X

Fai clic per accedere a schlichtung.pdf

[8] http://www.frankfurt-main.ihk.de/recht/themen/streitbeilegung/schlichtungsgesetz/

[9] http://www.rechtsanwaltskammer-duesseldorf.de/assets/Uploads/Rechtssetzung/Gesetze/Archiv/Gesetz+zur+C4nderung+des+Gesetzes+zur+AusfFChrung+von.pdf

[10] http://www.lexsoft.de/cgi-bin/lexsoft/justizportal_nrw.cgi?t=136681267948498032&sessionID=1004593175305843850&templateID=document&source=lawnavi&chosenIndex=Dummy_nv_68&xid=186059,

[11] http://www.lexsoft.de/cgi-bin/lexsoft/justizportal_nrw.cgi?xid=175191, 45,20081210

[12] http://www.ag-otw.saarland.de/10713_10789.htm ww.schiedsamt.de/fileadmin/schiedsamtszeitungsarchiv/2002/Heft08/2002_08_S%20165-179.pdf

[13] http://baer.rewi.hu-berlin.de/w/files/ls_vl_verfr/folien_verfahrens_060123.pdf

[14] http://www.mediationslupe.de/aktuell/obligatorische-streitschlichtung-in-niedersachsen-161

[15] Art. 7 Ley Nº 26.589 – Mediación y Conciliación. .

[16] http://www.ada.gov/medprog.htm

[17] [1] Il programma ADA (http://www.ada.gov/medprog.htm) che riguarda le persone affette da disabilità è seguito dai mediatori addestrati di diverse località dei seguenti stati: ALABAMA, ARIZONA, ARKANSAS, CALIFORNIA, COLORADO, CONNECTICUT, DISTRICT OF COLUMBIA, FLORIDA, GEORGIA, IDAHO,ILLINOIS,INDIANA, IOWA, KANSAS, KENTUCKY, LOUISIANA, MAINE, MARYLAND, MASSACHUSETTS, MICHIGAN, MINNESOTA, MISSOURI, NEBRASKA, NEVADA, NEW HAMPSHIRE, NEW JERSEY, NEW MEXICO, NEW YORK, NORTH, CAROLINA, OHIO, OKLAHOMA, OREGON, PENNSYLVANIA, SOUTH CAROLINA, SOUTH DAKOTA, TENNESSEE, TEXAS, UTAH, VERMONT, VIRGINIA, WASHINGTON, WISCONSIN. Questo programma riguarda mediazioni tra entità private e entità pubbliche.

GIAPPONE

I diritti dei privati devono conformarsi al pubblico benessere

L’esercizio dei diritti e dei doveri deve avvenire in buona fede

Non si può abusare del diritto

Le norme del codice civile devono onorare la dignità dell’uomo e rispettare la parità dei sessi

Quelli che precedono sono i primi 4 articoli del codice civile che reggono il Giappone dal 1896

GRECIA

Grandi novità sulla mediazione in Grecia

Haralambos Athanasiou, ministro della Giustizia del nuovo governo ellenico, è un ex giudice che crede fortissimamente nella mediazione.

Da quando c’è lui ha dedicato un’intero portale alla mediazione nel sito del Ministero ed ha pubblicato l’elenco dei mediatori che arrivano in Grecia quasi al migliaio.

Nella giornata della mediazione (2/02/15) ha dichiarato che l’istituto è in grado di ripristinare il tessuto sociale in Grecia oltre che di deflazionare il contenzioso.

A suo giudizio la legge sulla mediazione (3898/2010) dà per la prima volta alla Società greca un meccanismo dinamico per la risoluzione delle controversie private. I conflitti civili e commerciali possono essere risolti attraverso un processo moderno ed efficiente con grande immediatezza, riservatezza, a basso costo in relazione al contenzioso e a velocità elevata.

La promozione dei metodi di risoluzione alternativa delle controversie, insieme con lo sviluppo della giustizia elettronica e la riforma della legislazione (codice di procedura civile, codice di procedura penale e codice penale) costituiscono i tre pilastri della politica di riforma del Ministero.

La mediazione è senza dubbio uno degli elementi più innovativi e ambiziosi di cui vanta oggi la giustizia greca.

Dal 28 di gennaio è stata insediata una commissione che sta lavorando su una legge di riforma che porterà alla mediazione obbligatoria in tutta una serie di materie (lavoro, alimenti nei rapporti di famiglia ecc.) Cfr. http://www.diamesolavisi.gov.gr/nea/anamorfosi-tis-nomothesias-gia-ti-diamesolavisi

Il Ministro ha nominato una commissione di certificazione per mediatori che valuterà sia i mediatori transfrontalieri, sia i mediatori interni.

Infine con la legge 4254/2014 si è aperta la mediazione anche a coloro che non sono avvocati in linea con gli altri paesi europei e le prassi internazionali. Cfr. http://sedi.gr/index.php/el/news-el/new-el/9-maecenas-dictum-3

http://www.diamesolavisi.gov.gr/selida/hairetismos-toy-ypoyrgoy-dikaiosynis-diafaneias-kai-anthropinon-dikaiomaton-haralampoy

INDIA

Chi fosse interessato al sistema di ADR che funziona in India può leggere una decisione della Corte Suprema del 2 agosto 2005. Scoprirà che in questo paese ben 3 anni prima della direttiva 52/08, le Corti dovevano proporre diversi metodi ADR alle parti (arbitrato, mediazione, conciliazione, lok adalat) per deflazionare il contenzioso e che dunque sembra plausibile che ce ne potesse essere uno di gradimento delle parti stesse.

In realtà un progetto di ADR endoprocessuale era già partito nel 2003 e nel 2005 è stato appunto esteso dalla Corte suprema a tutte le Corti.

Immaginate voi la nostra Corte Costituzionale che estende obbligatoriamente gli ADR a tutte le Corti? Pura fantascienza, ma bisogna sapere che ci sono paesi molto più importanti del nostro dove ciò accade (cfr. anche http://www.arbitrationindia.org/htm/laws_rules.html per avere un quadro completo degli strumenti alternativic he si possono utilizzare).

IRLANDA

Nuova legge sulla mediazione in Irlanda

Entro la fine dell’anno l’Irlanda avrà una nuova legge sulla mediazione.

I suoi contenuti che peraltro nel primo progetto risalgono al 2012 sono stati presentati da un rappresentante del Governo ai senatori irlandesi.

Si introducono nuovi obblighi a carico del solicitor e del barrister.

Essi dovranno invitare il loro cliente a considerare l’utilizzo della mediazione quale strumento alternativo per risolvere il conflitto; fornire tutte le informazioni concernenti i servizi di mediazione compresi i nomi e gli indirizzi delle persone o delle organizzazioni qualificate per fornire tali servizi; procurare una stima delle spese legali che si possono presentare in caso di procedimento giudiziario, con una stima dei costi nel caso in cui il cliente non dovesse risultare vincitore. Di tale informazione dovrà darsi prova al giudice attraverso apposita documentazione.

Si sanciscono nuovi obblighi per il mediatore tra cui quello di spiegare alle parti la funzione della mediazione che resta volontaria, la sua conclusione (e come si raggiunge l’efficacia esecutiva attraverso l’intervento del tribunale o le modalità decise dalle parti stesse) e il principio di autodeterminazione delle parti.

Il mediatore dovrà inoltre indicare alle parti la sua formazione ed esperienza, la sua specializzazione (se richiesta dalle parti per una data materia) e dare ragguagli sulla formazione continua.

Il Tribunale potrà proporre la mediazione d’ufficio o su istanza delle parti e potrà sanzionare l’irragionevole rifiuto se ritiene sussistenti ragionevoli probabilità di successo.

Viene scartata l’ipotesi di creare una entità regolatoria statale perché i mediatori sono per lo più professionisti già soggetti ai loro rispettivi ordini e quindi ciò potrebbe costituire un aggravio di obblighi e oneri normativi. Si pensa però ad una entità formata da soli mediatori ed autofinanziata che dovrebbe apprestare gli standard di mediazione, pubblicizzare l’istituto, manutenere un registro statale, informare circa la sessione informativa di mediazione familiare che diverrà obbligatoria per legge (attualmente ci sono solo dei programmi pilota delle corti).

http://www.inis.gov.ie/en/JELR/Pages/SP15000032

ITALIA

Avvocati e conciliazione

Nel 1805 Napoleone scrisse in Milano le regole del Regno d’Italia e qui gli avvocati venivano detti coloro che esercitano il patrocinio per mestiere. Tali patrocinatori dovevano essere approvati dal re e quelli non approvati dovevano essere allontanati dal foro. In conciliazione però sia quelli approvati sia quelli abusivi (“che traevano in inganno gli ignari o gli idioti di cose giudiziarie”) non potevano comparire nemmeno come procuratori con procura generale.

In questo Napoleone fu coerente con l’usanza austriaca che nel Lombardo-Veneto vedeva esclusi gli avvocati dalla conciliazione; diversi parametri tenne invece in Liguria poco dopo dove non intese rispettare la tradizione che anche lì vigeva, ma trasformò la conciliazione in una procedura con assistenza obbligatoria.

La convenienza politica cambia speso le carte in tavola

 

Avvocati e mediazione

Mi trovo profondamente in disaccordo con chi ritiene che la mediazione debba essere in mano ai soli avvocati.

Il discorso è vecchio, ma vedo che riaffiora anche oggi.

Non posso esimermi dunque dal dire due parole.

Dal punto di vista storico gli avvocati non si sono mai occupati professionalmente né di mediazione, né di conciliazione (tranne che in campo lavoristico).

I conciliatori antichi non erano avvocati, né giuristi; gli stessi giuristi sino alla fine del XVIII secolo non amministravano nemmeno la giustizia.

Passare sopra su queste considerazioni credo non sia saggio, né rispettoso della nostra tradizione e della tradizione europea d’altronde.

I primi mediatori della storia e pure i primi arbitri sono stati gli agrimensori, ossia i progenitori dei nostri geometri, i contadini, i commercianti ed i periti dell’arte.

Ai giuristi era precluso anche entrare in tribunale per svolgere una conciliazione perché si consideravano nemici della pace e della concordia.

Mi basti una sola citazione per far capire come andavano le cose, che riguarda un editto di carlo IX del 1563: “E per tagliare corto tutte le lungaggini… le parti saranno tenute a comparire personalmente alla prima udienza per essere ascoltate se non c’è una legittima scusa di malattia od assenza, nel qual caso invieranno una risposta scritta di propria mano, o nel caso di malattia i loro parenti vicini ed amici che siano muniti di procura speciale, il tutto senza ministero di avvocato e procuratore”.

Ed il mondo non è cambiato né è divenuto più complesso come dicono i sostenitori dell’avvocatura; le leggi ci sono sempre state e nonostante ciò il mondo faceva a meno del diritto quando si trattava di fare un accordo.

L’editto sopra citato, sul punto, stabiliva che il componimento della controversia avvenisse senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze.

Se abbiamo oggi una società malata di giuridicità, ciò non significa che viviamo nel mondo migliore possibile, né che gli avvocati debbano per forza essere considerati i depositari dello scibile umano.

Così tanto per precisare il mio pensiero.

 

Compenso dell’avvocato

Tra il 1222 ed il 1231 Federico II emanò una costituzione (Si de quantitate salarium)

nella quale si diceva che il giudice della causa doveva concordare tra l’avvocato e il cliente l’individuazione del compenso dell’avvocato; e se tale mediazione non andava a buon fine ne faceva un’altra il Maestro giustiziere.

Forse è per questo motivo che certi avvocati non sopportano la mediazione… è una questione di trascrizione genetica atavica.

https://books.google.it/books?id=XJsNAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=Costituzioni+melfitane&hl=it&sa=X&ei=xKv4VIfPE4vMyAO32YGQCQ&ved=0CDoQ6AEwBQ#v=onepage&q=Costituzioni%20melfitane&f=false

Galileo e la mediazione

L’Inquisizione si convinse che il cannocchiale dovesse servire a spiare nelle case dei vicini.

E Galileo non poté spiegare che a questa cosa proprio non ci aveva pensato: le stelle per l’Inquisizione non esistevano e non sarebbero mai esistite, perché il centro dell’Universo doveva rimanere la Terra.

Il cannocchiale insomma non poteva che avere uno scopo riprovevole e qualcuno doveva distruggerlo perché la tranquillità dei vicini non doveva essere messa a rischio.

Né l’Inquisizione, né Galileo potevano sospettare che un giorno grazie al cannocchiale saremmo andati sulla Luna e avremmo cercato un nuovo futuro per l’umanità.

Così è per la mediazione, quando l’hanno concepita doveva servire a trovare un punto d’incontro tra i pensieri degli uomini; poi si pensò anche che gli uomini invece di uccidersi potevano anche perdonarsi e che la mediazione poteva servire ad aiutarli a perdonarsi.

Queste due funzioni della mediazione non erano contemplate nella nostra Italia ove la vendetta era la base del codice di cavalleresco, il processo non era che un duello legalizzato e i pensieri degli uomini dovevano rimanere rigorosamente divisi perché i vari potentati potessero dominare e sopravvivere.

La mediazione doveva quindi sparire perché era cosa riprovevole e sparì nel 1848, ma i suoi nemici non ebbero mai il coraggio di dire a che cosa servisse. l’Inquisizione al cannocchiale aveva dato almeno uno scopo, alla mediazione nessuno dei detrattori lo ha dato nella bella Italia, e questo sino al XXI secolo.

E morire senza che qualcuno ti riconosca uno scopo è quanto di più atroce ti possa succedere.

Ma poi nel 2010 la mediazione è tornata (per motivi politici?) e si è detto allora che doveva servire a deflazionare il contenzioso, no anzi – vero CNF – doveva servire alla composizione degli small claims, attività che più o meno equivalgono al cannocchiale per spiare in casa dei vicini.

Dopo sei millenni questa mattina (31 gennaio 2015) il Sole24Ore ha dato finalmente uno scopo nobile alla mediazione: “quella abnorme e odiosa speculazione degli enti privati di mediazione, a spese degli incolpevoli cittadini costretti per legge ad esperire la procedura di mediazione”.

Galileo non può spiegare che se metti scientemente le lenti a casaccio il cannocchiale non può funzionare, che al limite in Italia ci sono anche gli Enti pubblici e che i grandi numeri della mediazione sono gestiti da loro, che la pronuncia del Tar Lazio è servita invero a loro solo per eliminare la concorrenza.

Non può dire queste cose perché farebbe il gioco dell’Inquisizione che ha deciso di distruggere ancora la mediazione per rimpiazzarla con la negoziazione assistita e con l’arbitrato endoprocessuale.

Senza contare che Galileo ha paura, lo hanno incarcerato levandogli anche il pane e l’acqua, deve stare buono ed aspettare il destino che graziosamente l’Inquisizione gli riserverà.

Ma un giorno la mediazione servirà a creare un mondo armonioso: per questo l’Inquisizione la vuole distruggere, l’armonia e la pace sono pericolose perché se le persone non si vedono più come avversari possono diventare fratelli, anche se il sangue non li lega, possono pensare autonomamente al loro futuro e non avere più padroni che dicono loro che cosa fare e come farlo; queste sono attività sacre e per l’Inquisizioni sono addirittura più dannose di quelle riprovevoli.

 

 La misura dell’uguaglianza

 In tutti i corsi di mediazione si contrappone la mediazione ai sistemi di ordine imposto per il fatto che questi ultimi si basano sui diritti, mentre la prima si basa sulla composizione degli interessi e dei bisogni.

Si dice poi che il mediante deve essere soddisfatto della sua scelta e l’utile che ne ricava è l’unica misura delle sue scelte.

Chi media considera i parametri di riferimento della mediazione più convincenti in quanto si assume che ad un diritto si può rinunciare, mentre ad un bisogno no; da ciò discende che i bisogni delle persone stanno tutti sullo stesso piano e quindi hanno pari dignità per il mediatore

Da dove nascono questa idee?

L’idea di fondarsi sui bisogni appartiene alla convenzione di diritto naturale ed infatti, un filosofo come Christian Wolff, padre della mediazione moderna assume che la mediazione è appunto istituto di diritto naturale.

Ma per conoscere la forza del bisogno bisogna comparare quel che si riceve con quello che si dà convenendo, e dunque l’uomo antico conosceva bene il concetto di migliore alternativa all’accordo negoziale (che noi definiamo anche BATNA)

Il diritto sociale ha modificato questa originaria impostazione e dunque potremo dire che i mediatori sono tornati alle dinamiche del diritto naturale.

Una bellissima spiegazione di tutto ciò la troviamo nell’opera di uno filosofo e matematico calabrese del ‘700, Gregorio Aracri, e qui la trascrivo, in lingua moderna, a beneficio di tutti.

“Ma in che consiste questa uguaglianza? Ognuno, che contrae e pattuisce vuol senza meno tanto ricevere, quanto egli dà. Tutta la giustizia della convenzione, riguardata per questo aspetto, dipende dunque dall’essere ciò che si dà uguale a quello che si riceve; né giustamente può alcun voler avvantaggiarsi più di quello che dà. Si vuol dunque trovare una misura, per cui si conosca il rapporto di eguaglianza o ineguaglianza, che passa tra i diritti, che nelle convenzioni reciprocamente si trasferiscono. Questa misura parlandosi dell’uomo naturale, io credo altra non poter essere, che la quantità del bisogno di ciascun contraente; e quindi la quantità dell’utile, ch’egli dalla convenzione ritrae, dedottane la quantità di male o danno, ch’egli soffre per la traslazione del diritto proprio (GROZIO). A quale fine si fanno e si son sempre fatte le convenzioni? Per soddisfare alle proprie necessità. Se vengono dunque spinti gli uomini a trasferire un proprio diritto, lo fanno al fine di acquistare ciò che credono valevole a supplire ad un loro bisogno.

La soddisfazione dunque di una necessità, che prema e l’effetto che nei contratti produce, mi pare che sia la regola che misuri l’uguaglianza. Sembra ineguale per esempio la permuta di un fondo con un piccolo gregge, o con alquanti cibi. Ma se il padrone di quel fondo trova maggior comodità nel possedere quel gregge, o nell’acquistare quei cibi, che non nel ritenere la sua terra: il suo bisogno, e l’effetto che in lui produce quella permuta, rende giusto il contratto per parte sua. La storia dei popoli selvaggi dimostra che gli uomini naturali non abbiano mai fatto uso di altra regola nell’uso della permuta per conoscere l’uguaglianza, se non di quella che noi diciamo (GOGUET).

Ognuno pertanto, il quale voglia determinarsi a fare qualunque convenzione, deve valutare la necessità, ond’egli viene mosso a farla: e comparandola con quello che egli ritrae, e che in cambio egli dà o promette di dare o fare; concludere se deve o no per suo migliore bene addivenire alla convenzione.

Quindi quantunque possa sembrare a prima vista ingiusta una convenzione per ineguaglianza, potrà essere nondimeno valida e giusta, quando coloro che convengono lo facciano con cognizione e liberamente (Nell’Iliade Libro VI v. 235 avviene uno scambio tra armi d’oro e armi di rame, da ciò si conclude che il valore delle cose e e delle azioni dipende solo da chi dà o fa e chi riceve).

Io parlo dell’uomo affetto dalla sola legge di natura, e tolgo di mezzo quelle idee che riguardo ai contratti debbono aversi nelle società civili, nelle quali questa regola riceve varie modificazioni sia dalle leggi, o dai costumi o dallo stato dei contraenti”.

 Gregorio Aracri, Elementi di dirittto naturale, Napoli, 1787 p. 179-182

https://books.google.it/books?id=bZRFEihCkS4C&pg=PA123&dq=Elementi+di+diritto+naturale&hl=it&sa=X&ei=aTnZVJCgNISzPMbxgHA&ved=0CCgQ6AEwAQ#v=onepage&q=Elementi%20di%20diritto%20naturale&f=false

 

Lo schema di decreto di recepimento della direttiva ADR in Italia.

 Atto del Governo: 165

Schema di decreto legislativo recante attuazione della direttiva 2013/11/UE sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (direttiva sull’ADR per i consumatori)

 L’organismo ADR proporrà una soluzione o riunirà le parti al fine di

agevolare una soluzione amichevole. Ma sono previsti anche gli organismi che adottano una decisione e le conciliazioni paritetiche. L’istituto è volontario.

 http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0165.pdf&leg=XVII#pagemode=none

Napoleone ed il Tar del Lazio

 Nel 1805 la Liguria chiese di essere annessa alla Francia e Napoleone non se lo fece dire due volte e così scrisse di suo pugno l’ordinamento giudiziario. Questo ordinamento giudiziario, salva qualche lieve modifica, è ancora quello dell’Italia repubblicana.

Napoleone veniva dalla Corsica e nella costituzione della Corsica si prevedeva il delitto di “prevaricazione”; oggi noi lo chiamiamo abuso d’ufficio

Questo delitto era previsto in verità già dal diritto romano e riguardava colui che donava la causa all’avversario, in una parola passava dalla parte dell’attore a quella del reo.

Era dunque riferito agli operatori di giustizia, giudici ed avvocati, ma anche più in generale a coloro che facevano il gioco di una parte e dell’altra e non di una sola.

La pena che si prevedeva un tempo era la legge del taglione ossia la stessa pena destinata al calunniatore.

Ma mentre il calunniatore poteva essere perdonato, ciò non poteva accadere per il prevaricatore che era condannato come infame.

Nell’età dei lumi il prevaricatore che fosse dipendente pubblico perdeva l’impiego e pure i diritti civili.

Napoleone con l’art. 16 della legge di riforma dell’ordinamento giudiziario scrisse quanto segue:

“Le funzioni giudiziarie sono e saranno sempre separate dalle funzioni amministrative. I giudici non potranno intorbidare in qualunque siasi modo le operazioni degli amministratori, né citarli nanti di loro per causa delle loro funzioni”.

Ancora nel 1833 e dunque dopo la morte di Napoleone il codice penale prevedeva questo delitto di prevaricazione e la pena per il magistrato era la condanna al carcere e l’interdizione perpetua dagli incarichi pubblici.

Ora il Ministero della Giustizia con circolare del 27 novembre 2013 aveva stabilito che: “nel termine “compenso” di cui all’art. 17 comma 5 ter del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 non devono essere comprese le spese di avvio del procedimento;

le spese di avvio sono dovute da entrambe le parti comparse al primo incontro;

nel caso in cui la parte invitante non sia comparsa al primo incontro, nessuna indennità può essere richiesta alla parte invitata che sia viceversa comparsa;

oltre alle spese di avvio dovranno essere altresì corrisposte le spese vive documentate”.

Il Tar Lazio con la ormai nota sentenza ha dunque “intorbidato” l’opera del Ministero della Giustizia e degli organismi che svolgono una funzione paragiurisdizionale.

Sotto Napoleone l’estensore avrebbe perso il lavoro ed i diritti civili, oggi invece il Sole24Ore lo glorifica e lo Stato impone l’osservanza della sentenza.

Si vede proprio che sono cambiati i tempi, tutto sta a capire quali fossero i migliori.

  

Negoziazione assistita

 Per chi pensa che scambiarsi i documenti non faccia parte della nostra tradizione e che dunque la negoziazione assistita sia destinata a fallire per questo motivo rimarco che l’Editto perpetuo romano stabiliva al titolo XIII: “Actionem qua quisque agere volet, itemque instrumenta quibus in Judicium uti oportebit, adversario edere cogam sine die et Consule” (1”Obbligherò l’attore a comunicare all’avversario l’azione che vuole esercitare, ed i documenti dei quali dovrà fare uso in giudizio, per altro senza la data”).

 

Non spiego né allego nulla

Continua a dilagare la moda “non spiego né allego nulla” sia per gli aderenti sia per gli attivanti.

Sarà mica per gli interventi della giurisprudenza?

O per non pagare le spese di mediazione effettive?

In ogni caso se pensano che il mediatore abbia arti divinatorie credo che si possa andare poco lontano. Magari nel baratro della improcedibilità della domanda?

 

Numero dei mediatori italiani al 7 giugno 2015

L’Italia possiede il 36% dei mediatori europei: in altre parole un mediatore su tre nei 28 paesi dell’Unione è italiano.

Ad oggi ci sono 15.439 mediatori italiani su 42.548 europei.

In sostanza ogni anno spettano ad ogni mediatore 13 mediazioni (contando che all’anno gestiamo circa 200.000 mediazioni)

Più che figli delle stelle siamo figli del duello

Nel 1400 si pensava che il duello avesse oggetto cavalleresco e dunque il letterato ne era esentato e poteva provare per testimoni che era stato ingiustamente accusato; se non ci riusciva però tutto quello che poteva fare era subire l’offesa ricevuta.

Chi non fosse letterato doveva duellare ed il duello aveva le stesse caratteristiche giuridiche del nostro processo.

C’era un cartello di sfida che si chiamava libello e che conteneva la specificazione dell’offesa ed anche altre cose: era la nostra lettera di messa in mora o con termine più moderno l’invito della negoziazione assistita. Doveva essere spedito alla persona sfidata o affisso nei luoghi pubblici.

Esistevano poi l’attore ed il reo: per stabilire chi fosse l’uno o l’altro spesso ci volevano degli anni, ed il reo era sostanzialmente colui che aveva fatto la maggiore offesa; così anche a livello psicologico consideriamo oggi noi avvocati il convenuto.

Per scegliere il campo di sfida invece c’era un termine di sei mesi, ma non era termine perentorio perché appunto ci potevano volere degli anni per stabilire reo ed attore ed un cavaliere doveva accettare la sfida anche a distanza di tanti anni. Il campo di sfida naturalmente non è altro che il nostro attuale tribunale.

Il luogo veniva comunicato ai duellanti tramite la patente del bando (ossia il biglietto di cancelleria) e poi c’era il signore del campo che era sostanzialmente il nostro giudice di tribunale.

Il signore del campo, infatti, assicurava che il duello avvenisse sotto la sua giurisdizione e che potesse essere portato a compimento.

La giurisdizione in pratica non era che la proprietà, il possesso del luogo ove avveniva lo scontro cruento, il che garantiva lo svolgimento.

Il signore del campo aveva poi altri poteri: poteva stabilire se l’offesa necessitava l’uso delle armi e se così non fosse stato era tenuto a svolgere la conciliazione tra i duellanti: questa attività pacificatoria in alcuni casi fu esercitata tra i duellanti ancora nel secolo corso (anche se non esisteva un signore del campo, ma si ricorreva ad un amico comune).

Esisteva in altre parole un modo per deflazionare i duelli, come oggi deflazioniamo i processi (o dovremmo deflazionarli).

I duellanti a cui fosse imposta la conciliazione dovevano operare al meglio affinché al pacificazione riuscisse.

Il duello non si celebrava di regola qualora fosse agevole provare per testimoni che l’offesa fosse stata calunniosa.

Ma non si poteva non rispondere al libello in tal caso si ammetteva la verità dell’accusa; chi rispondeva utilizzava un documento che si chiamava “mentita” ed era pronto a farne “risentimento”, ossia a sostenere il proprio onore con le armi (la necessità del duello era proporzionale alla nobiltà di nascita: chi più nobile era più doveva difendere l’onore con la spada).

Chi duellava generalmente compiva riti magici prima o si faceva scrivere sul corpo parole magiche oppure indossava panni che portassero fortuna o pronunciava incantesimi sulle armi: sono un po’ le clausole di stile che infiliamo negli atti giudiziari e che ormai non intimoriscono nemmeno un bambino.

Chi duellava prima di entrare dentro lo steccato del campo (ossia dentro il tribunale) doveva partecipare alla messa e chiedere aiuto a Dio per riparare all’offesa, ma anche per essere perdonati nel caso increscioso di uccisione del nemico: il che personalmente mi ricorda molti politici anche recentissimi.

Quando il duello era finito il signore del campo emetteva sentenza di vittoria per il vincitore contro il vinto: però la sentenza doveva corrispondere alla descrizione del successo come veniva indicata in libello o nella mentita; di qui la nostra usanza che nella sentenza il chiesto debba corrispondere al giudicato.

Il vinto che sopravviveva non poteva più sfidare nessuno a duello, perché perdendo aveva dimostrato di aver preso le armi contro la verità.

Questa fu la forma del duello dal 1400 al 1700.

Nel 1800 vengono introdotte alcune differenze: i 6 mesi per scegliere il campo furono ridotti a 4 giorni; entro tre giorni i duellanti dovevano scegliersi i padrini ed il quarto duellare.

Il duello poteva essere accettato non soltanto dai nobili, ma anche dai letterati.

Al libello venne sostituito il guanto di sfida.

Anche le offese lievi possono essere oggetto di duello. Per le gravi invece di norma si ricorre al magistrato.

Il nobile non accettava la sfida dal plebeo.

Non si crede nelle arti magiche, né nell’aiuto di Dio.

Non c’è signore del campo e quindi nemmeno sentenza e chi perde può comunque ricorrere al duello nuovamente; interessante era che un attività di pacificazione poteva essere svolta dai padrini, ma non qualora avessero ricevuto mandato speciale (ovvero il nostro mandato alla lite).

Non sarebbe il caso di provare qualcosa di meno cruento?

 

X Assemblea degli Osservatori civili

Nei giorni scorsi c’è stato in Genova un importante appuntamento, la X Assemblea degli Osservatori civili. Esperti del mondo giudiziario anche internazionale, si sono confrontati per tre giornate sulle soluzioni possibili per migliorare l’accesso alla giustizia.

Mi permetto di fare qui qualche osservazione sulle soluzioni a cui detti esperti sono pervenuti.

La prima: gli istituti giuridici sono maneggiati dagli uomini; cambiare gli istituti giuridici non garantisce un miglioramento sicuro se gli uomini che li gestiscono restano gli stessi (soggettivamente ed oggettivamente).

E’ inutile dire che ci stiamo avviando verso cambiamenti inarrestabili ed inevitabili se poi questi mutamenti sono gestiti da persone che non ci credono.

Personalmente, tanto per fare un esempio, considero il PCT un abominio assoluto: se la gestione dipendesse da me quante probabilità avrebbe di progredire? Credo nessuna (meno male che non lo gestisco…).

Ci sono Presidenti di tribunale che considerano la mediazione un abominio: se continuano loro a gestire la giustizia civile quante probabilità avrà la mediazione per progredire? Credo nessuna.

La seconda: ho sentito parlare di multidoor courthouse e di mediazione di corte accanto alla mediazione demandata.

Il nostro sistema non è pronto per accoglierla: dovrebbe cambiare radicalmente.

Mediazione di corte significa in primo luogo sparizione o comunque fortissima limitazione degli organismi privati, in secondo luogo programmi di mediazione finanziati dallo Stato.

Mediazione di corte significa avere un soggetto dentro alle Corti assolutamente indipendente sotto tutti i punti di vista. O vogliamo che in un paese come l’Italia dove la corruzione ed il favoritismo regnano sovrane, che ogni giudice si faccia il suo panel di mediatori personale (docet Crozza e Antonio Razzi)? Credo che scoppierebbe la rivoluzione.

Vogliamo inserire giudici conciliatori alla tedesca? Ci vogliono 15 anni a formarli (così in Germania), per poi creare una concorrenza con i mediatori che sembra come giocare al gratta e vinci… Ti piace vincere facile? Che possibilità avrebbero i mediatori di essere scelti se dall’altra parte se la devono vedere con un giudice che in Germania, a parte l’arbitrato, può fare tutto quello che le parti gli chiedono?

Facciamo prima ad eliminare la mediazione, magari a questo punto è anche meglio per i mediatori che si dedicano a qualcosa di più produttivo.

Terza: si pensa a un giudice di pace che si occupi solo di conciliazione?

Va bene, ma il giudice di pace che in giro per il mondo ha questa caratteristica utilizza l’equità.

Non vorremmo mica creare un mostro che non può giudicare, ma deve mediare avendo come parametro il diritto?

Nei paesi del Sud America che adottano questa soluzione il requisito di base per il giudice è di saper leggere e scrivere, perché la negoziazione non nasce col diritto, ma prescindendo dal diritto (ed i Giudici ed i Soloni del diritto si mettano l’animo in pace).

Non vorranno mica addestrare i giudici di pace nell’Ufficio del processo secondo regole giuridiche e poi mandarli a mediare? Sarebbe una solenne idiozia.

Quarto: la nuova formazione dei giuristi sulle competenze trasversali è un mantra condivisibile sino alla morte. Ma mi chiedo: nella pratica chi andrà ad insegnare le tecniche negoziali ai magistrati e agli avvocati? Ci andranno altri magistrati ed avvocati? Ma è come mandare Don Rodrigo a fare il testimone di Renzo o di Lucia; senza una redenzione sulla via di Damasco che porti verso lo studio serio delle competenze trasversali quali esiti porterebbe? Che vantaggio porterebbe ai cittadini?

KOSOVO

Il Ministero della giustizia del Kosovo ha pubblicato di recente la lista dei mediatori: sono 149.

Ad un solo mediatore è stata revocata la licenza

Su 1076 mediazioni c’è stato accordo in 792 casi.

I miei più vivi complimenti ai mediatori kosovari.

 http://www.md-ks.net/repository/docs/2014-10-13_(2).pdf

MALTA

 Spese di avvio della mediazione a Malta

 Non sono rimborsabili alle parti

A giudizio instaurato 50 €

Per mediazione volontaria:

Se una delle parti è organizzazione di volontariato 35 €

Se una delle parti è una qualsivoglia autorità 50 €

Se la mediazione non ha un valore determinabile in denaro 70 €

In tutti gli altri casi 120 €

Prima che inizi la mediazione le parti devono pagare il mediatore in base all’accordo con lui sottoscritto e se non hanno stipulato alcun accordo 50 € forfetari all’ora.

 https://mjcl.gov.mt/en/justice/Pages/Malta-Mediation-Centre.aspx

Mediazione familiare

 A Malta la mediazione familiare è obbligatoria e gratuita, quando è pubblica; a modico pagamento quando è privata. Va attivata tramite avvocato, ma lo stesso partecipa alle sessioni solo qualora i clienti lo desiderino.

In caso di mediazione pubblica in pratica le parti pagano solo i loro avvocati (nella misura in cui decidano di utilizzarli) ed il notaio che poi pubblica il loro accordo.

La traduzione dal maltese (di quasi tutto il testo a cui si rimanda) è operata dallo scrivente: mi scuso per eventuali inesattezze.

La mediazione familiare a Malta ci viene spiegata così dal Ministro della Giustizia

In che cosa consiste la mediazione in materia familiare?

Quando una coppia vuole presentare una domanda su questioni relative alla famiglia, le parti possono chiedere l’assistenza di un mediatore per aiutarle a raggiungere un accordo amichevole senza ricorrere a procedure formali dinanzi alla Corte. Anche se la mediazione è sempre richiesta dalla legge come primo passo quando si utilizza il tribunale della famiglia, questo procedimento, quando sfocia in una composizione amichevole, salva le parti dal sostenere costi e dall’attesa di lunghi tempi.

Questo processo è confidenziale e ciò che viene detto resta tra le parti, il mediatore e l’avvocato, se presente. In questo processo non c’è un vincitore e perdente, ma solo due adulti che discutono i problemi al fine di raggiungere un accordo in forma di un contratto autenticato e pubblicato da Notaio.

Chi è il mediatore e qual è il suo ruolo?

Il mediatore è la persona che aiuta le parti a raggiungere un accordo amichevole. Si tratta di una persona indipendente e imparziale, nominata dal Tribunale. In alcuni casi, le parti scelgono un mediatore esse stesse e in questo caso ci sono alcuni piccoli costi da sostenere.

I mediatori sono tutti professionisti qualificati. La maggior parte di loro sono terapeuti familiari, assistenti sociali e avvocati.

Attualmente ci sono dieci mediatori impiegati presso la Corte della famiglia.

Al mediatore non può mai essere chiesto di deporre in tribunale su quanto è stato detto nel corso delle sessioni di mediazione.

Il mediatore non è un giudice e quindi non può dare ordini alle parti. Se il mediatore è un avvocato, non ha alcun diritto od obbligo di fornire consulenza legale alle parti. Una persona dovrebbe ottenere un parere legale solo dal suo avvocato

Un mediatore nominato dalla Corte può essere sostituito?

Il mediatore può essere sostituito in due casi. Questi sono:

  1. Quando le parti e il mediatore si conoscono personalmente – in questo caso, il mediatore presenta una nota nella cancelleria del Tribunale con la quale chiede alla Corte di nominare un mediatore in sostituzione. Ciò trova ragione nel fatto che mantenendo l’imparzialità si proteggono le parti.
  2. Quando una delle parti ritiene che l’altra parte venga avvantaggiata

– In questo caso, l’interessato può informare il mediatore e questo presenta una nota nella cancelleria del Tribunale e chiede al Tribunale di nominare un mediatore in sostituzione.

Chi può richiedere la mediazione?

Si può chiedere la mediazione presso la Corte della famiglia nei seguenti casi:

  1. Quando una persona ritiene che il suo matrimonio sia fallito e vuole separarsi dalla moglie o dal marito;
  2. Quando una persona vuole divorziare dalla moglie o dal marito, a meno che non abbiano vissuto insieme per quattro anni o più;
  3. Quando una persona ha bisogno di mantenimento sia essa donna o uomo;
  4. Quando una persona ha figli nati fuori del matrimonio e vuole regolarizzare la sua posizione e la custodia dei bambini, il diritto di visita ed il mantenimento;
  5. Quando una persona ha bisogno modificare l’accordo o la sentenza di separazione o di divorzio;
  6. Quando una persona vuole modificare l’accordo o la sentenza di separazione nei punti in cui ci si riferisce alla cura e la custodia del bambino, al diritto di visita o al mantenimento.

Pertanto, non vi è alcun bisogno di essere sposato con una persona per chiedere la mediazione.

Come iniziare la procedura di mediazione e in che cosa consiste?

Per ricorrere alla mediazione, si dovrebbe scrivere una semplice lettera, indirizzata al cancelliere della Corte, chiedendo il permesso di iniziare la procedura di mediazione.

La lettera deve contenere i nomi e gli indirizzi di entrambe le parti e almeno il numero della carta di identità della persona che scrive la lettera. Questa lettera deve essere firmata dallo/a scrivente e deve essere firmata da un avvocato per avere validità. Si provvede poi al deposito in cancelleria situata al secondo piano del tribunale della famiglia. Questa procedura è completamente gratuita.

Il processo di mediazione può essere avviato anche con una nota. Questa nota va scritta quando le parti hanno già concordato alcune cose, anche attraverso i loro avvocati o tramite un notaio. La nota contiene gli stessi dettagli della lettera,

con la differenza che le parti presentano anche una bozza di accordo, se è stato concordato qualche cosa, che sarà pubblicata alla fine della mediazione. La nota deve essere firmata da entrambe le parti, dal notaio scelto da loro o dagli avvocati di entrambe le parti e il loro notaio.

Un certificato di nascita inerente i bambini va presentato con la lettera o con la nota in tutti i casi in cui le parti non sono sposate.

Al momento della presentazione della lettera o nota, viene nominato mediatore dall’elenco dei mediatori per trattare il caso.

Il mediatore può essere scelto privatamente con un accordo tra le parti stesse, e questo rischia di accelerare la procedura, ma comporta un piccolo pagamento a favore del mediatore.

Il mediatore invia alle parti per posta la comunicazione della data specifica in cui si terrà la sessione di mediazione in tribunale. Queste sessioni si tengono presso la Corte della famiglia in una stanza privata dove entrano solo le parti ed il mediatore; se le parti lo desiderano, pure i loro avvocati. Nel processo di mediazione non è necessaria l’assistenza dell’avvocato e le parti possono partecipare a queste sessioni con il solo il mediatore.

Il mediatore in primo luogo verifica se vi è la possibilità per le parti di conciliare. Perché la conciliazione abbia successo, ci deve essere la volontà di entrambe le parti. Se il mediatore ritiene che vi sia speranza che il matrimonio o la relazione possano essere salvate, può sospendere temporaneamente la mediazione ed inviare le parti a sedute di counseling.

Se le parti ritengono che non ci sia speranza che il matrimonio o la relazione possano sopravvivere, il mediatore cerca di aiutare le parti a raggiungere un accordo in merito ai bambini, alla casa residenziale e agli altri beni personali in modo da causare la minor sofferenza possibile a entrambe le parti e ai bambini, se ci sono bambini.

Per la composizione amichevole, le parti che partecipano alle sessioni dovrebbero essere aperte e flessibili nelle loro decisioni.

Il mediatore permette alle parti di esprimere la loro opinione e di parlare. Il mediatore è lì solo per aiutare le parti a comprendere i desideri di uno e dell’altra, e non per dare ordini.

Se le parti raggiungono un accordo, il testo deve essere letto dal mediatore e dalle parti e se esse sono d’accordo, il mediatore lo presenta formalmente alla cancelleria del Tribunale della famiglia perché sia assegnato al giudice (o al magistrato in caso di appartenenza all’isola di Gozo). Se il giudice/magistrato omologa il contratto,

le parti possono andare da un notaio per pubblicarlo e renderlo quindi ufficiale.

Le parti non devono temere la mediazione, ma dovrebbe farne il miglior uso possibile. Il procedimento non è rigido, come ci si aspetterebbe in un tribunale e le parti sono libere di esprimere le proprie opinioni. Per le sessioni di mediazione non è necessario indossare un abbigliamento formale, come la giacca e cravatta, è sufficiente un abito decente.

Che cosa succede quando qualcuno vuole parlare individualmente col mediatore?

Se si verifica tale richiesta è tutto rimesso alla discrezione del mediatore incaricato del caso. Se il mediatore ritiene che sia utile per le parti, conduce sedute individuali con la parte che ha fatto la richiesta, in attesa di un accordo tra le due parti. Ciò che viene detto al mediatore resta confidenziale a meno che la parte non reca il suo consenso per fornire le informazioni all’altra.

I bambini coinvolti possono esprimere il loro parere e possono essere ascoltati?

I bambini che abbiano una età per cui possano essere facilmente compresi sono udibili dal mediatore qualora lo ritenga necessario. La seduta è confidenziale. I bambini possono anche essere ascoltati da assistenti sociali, psicologi e da i loro difensori nominati dalla Corte per questo scopo. Ci possono essere momenti in cui i bambini vengono ascoltati da un giudice / magistrato riservatamente. Sia i bambini che i loro genitori non devono preoccuparsi del fatto che i loro figli vengano ascoltati da questi professionisti perché ciò può essere vantaggioso per loro e per i loro figli.

La priorità della Corte è sempre quella di considerare il migliore interesse dei bambini e di proteggerli.

Se è necessario coinvolgere questi professionisti una delle parti o il mediatore stesso può chiederne la nomina alla Corte. I costi sono ripartiti a metà tra le parti ad eccezione del compenso degli avvocati che è a carico della Corte. Anche il servizio degli assistenti sociali è gratuito ed in capo ad apposita agenzia.

Cosa succede se le parti non raggiungono una soluzione amichevole?

Se le parti non riescono ad accordarsi, la mediazione si chiude e le parti sono autorizzate ad adire il tribunale. Se però le parti non presentano il caso entro due mesi dalla chiusura della mediazione, devono iniziare nuovamente la procedura.

Nel 2013 le mediazioni sono state 1809, sono stati trovati 815 accordi e 75 persone si sono conciliate.

 https://mjcl.gov.mt/en/justice/Documents/FAMILY_MEDIATION_MLT.pdf

Versione inglese

Fai clic per accedere a FAMILY_MEDIATION.pdf

ONU

La guida dell’ONU del 2015 per chi pratica la mediazione con il contributo speciale dell’Italia e della Finlandia e la collaborazione della UE

 http://postconflict.unep.ch/publications/UNDPA_UNEP_NRC_Mediation_full.pdf

PAESI BASSI

Direttiva ADR

In data 16 aprile 2015 ha varato la legge di attuazione della direttiva ADR che è in vigore dal 30 aprile 2015.

 https://www.eerstekamer.nl/behandeling/20150430/publicatie_wet/document3/f=/vjthbalx5cya.pdf

Oneri ed onori

Noi pensiamo che l’inclusione in registro online possa essere buona cosa.

Lo pensavano probabilmente anche i mediatori olandesi.

La Corte dell’Aja ne ha condannato uno per non aver fornito informazioni in merito al fatto che ad uno dei coniugi spettavano gli alimenti.

E dunque agli onori di essere in una lista di mediatori si sommeranno un domani anche gli oneri.

http://www.advocatie.nl/gerechtshof-online-advocaat-en-mediator-verzaakten-informatieplicht

POLONIA

Direttiva ADR

Il 26 marzo 2015 la Polonia ha varato il progetto di attuazione della direttiva 11-13 dopo una consultazione avvenuta sul precedente progetto del maggio 2014.

Fai clic per accedere a dokument155368.pdf

Mediazione in cifre in Polonia

Secondo gli esperti dei metodi ADR potrebbero risolvere in Polonia un milione di casi.

Ma la teoria purtroppo non coincide con la pratica.

Le statistiche del 2013 ci dicono quanto segue.

La mediazione delegata obbligatoria ha riguardato 3251 casi civili, 2812 controversie commerciali, 1283 casi familiari, 324 casi di diritto del lavoro.

Non si sa quante siano state le mediazioni non giudiziarie: si sa solo che sono state chieste solo 73 omologazioni per il civile, 50 per il commerciale e 6 per il diritto del lavoro.

Gli accordi sono miseri:

275 per il civile

535 per il commerciale

521 per la famiglia

57 in materia di lavoro.

I mediatori giudiziari poi non nuotano certamente nell’oro visto che sono 2.470.

http://www.xn--rozwizywaniesporw-vyb44a.pl/2015/04/22/polskie-prawo-adr-konczy-10-lat-czas-wybgrac/

REGNO UNITO

Costo della mediazione

Nel Regno Unito il costo delle mediazioni dipende dal fornitore del servizio: di solito ad un dato scaglione corrisponde un costo che però è orario e dunque dipende dalle ore che il mediatore impiega.

Si veda ad esempio cosa succede per l’organismo Getmediation

http://getmediation.co.uk/what-will-i-pay/

Nel Regno Unito anche le mediazioni online hanno le loro tariffe sino alle 50.000 sterline; per valori di controversia superiore ci si mette d’accordo con l’organismo.

Non si può spendere meno di 50 sterline all’ora per una mediazione.

http://www.civilmediation.justice.gov.uk/

 

Direttiva ADR

Quando uno pensa agli ADR online e alla direttiva 11-13 non gli viene in mente di sicuro la regolamentazione delle controversie riguardanti il gioco d’azzardo.

Almeno non ci pensa qui in Italia (o forse sì?), ma nel Regno Unito l’organismo che si occuperà della regolamentazione del settore è la Gambling Commission.

Mediatore tra un giocatore di poker ed un casinò online proprio non mi ci vedo, ma a ben pensarci visto che in Italia non esiste altro settore economico potrebbe essere il futuro… se così fosse non mi resta che la vita monastica.

 

Ingiustificato il rifiuto di mediare

Nell’ottobre del 2014 è uscita una importante sentenza di una Corte d’Appello Inglese (http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/TCC/2014/3148.html) che ha ribadito il principio che il rifiuto di mediare è ingiustificato anche se nel merito si conclude a favore del rifiutante.

In estrema sintesi la società A offre di mediare in più occasioni; la società B replica che la mediazione ha un costo sproporzionato. B che ha ragione nel merito della causa, propone comunque di chiudere a spese compensate e senza che alcuno abbia a pretendere alcunché. A risponde che non se ne parla e che vuole mediare.

La Corte stabilisce che la mediazione sarebbe costata 40000 sterline a fronte di un costo processuale di 500000 sterline per un oggetto di 3000000 di sterline e che dunque il costo della mediazione non era sproporzionato; aggiunge che il mediatore era in grado di portare la mediazione a conclusione con successo e che quindi il rifiuto di mediare è stato irragionevole. Tuttavia ritiene più grave che A abbia rifiutato di chiudere la lite a spese compensate e dunque dal momento che B aveva ragione nel merito, procede alla condanna di A.

Cfr. anche http://www.giambronelaw.com/site/knowledge-library/articles/unreasonable_refusal_to_mediate

Mediazione e impresa

Nel Regno Unito serpeggia la delusione perché nel 2014 solo il 5% delle aziende ha fatto ricorso alla mediazione per i conflitti di lavoro. Ce lo spiega una testata ungherese.

http://www.munkajog.hu/rovatok/hirek/alternativ-munkaugyi-vitarendezes-nagy-britanniaban-3-resz

 

Registro dei mediatori del lavoro

Dal 2008 esiste nel Regno Unito il registro dei mediatori di lavoro.

I mediatori che sono iscritti devono rispettare un codice di condotta, sono assoggettati ad una procedura di reclamo, devono aver frequentato un corso di mediazione di almeno 40 ore, svolgono la formazione continua e sono soggetti a verifica

Per registrarsi il singolo mediatore paga 50 sterline e poi vengono corrisposte 45 sterline a partire dal secondo anno.

Anche le aziende possono iscriversi con 250 sterline e poi vengono corrisposte 225 sterline sempre a partire dal secondo anno.

http://www.ukregisterofmediators.co.uk/search.html

Time limited “friendly discussions” before arbitration

 Per la prima volta nel luglio 2014 è stata riconosciuta da una Corte inglese la clausola time limited “friendly discussions” before arbitration.

Qui non si tratta di clausola multi step con mediazione, ma di clausola multi step che prevedeva la discussione amichevole e quindi la mera negoziazione tra le parti per almeno 4 settimane prima di adire all’arbitrato.

Chi ha adito direttamente gli arbitri considerando che nessuna sentenza prima aveva ammesso la vincolatività di una clausola di negoziazione, ci ha lasciato le penne.

E dunque anche nel nostro paese qualcuno proverà a mettere qualcosa di simile nei contratti, magari dei negoziatori assistenti…

 http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=9022c2c9-e64e-4098-8b00-a08adc248fac

REPUBBLICA CECA

 Primo incontro di mediazione

 Il primo incontro in Repubblica Ceca ha la stessa funzione che da noi. Lo scopo del primo incontro è quello di informare le parti circa le possibilità e le regole della mediazione. Ebbene quando è ordinata dal giudice viene pagata per 14 € + IVA all’ora per le prime tre ore e poi dipende da quando prende il mediatore

 http://www.mediaceliberec.cz/inpage/o-mediaci/

 

Statistiche della mediazione

 Sono state pubblicate dal Ministero le statistiche della mediazione nel 2014 nella Repubblica Ceca.

Chi conosce la lingua ceca può dilettarsi…

 https://www.pmscr.cz/download/010114_311214__Statistika_PMS_CR_pro_www.pdf

ROMANIA

 Si può misurare l’intensità del conflitto?

 Sì secondo alcuni ricercatori rumeni che l’hanno creata nel 2011 (SIG SCALE).

A tal fine bisogna interrogarsi su alcuni elementi attribuendo ad ognuno di essi un coefficiente che va da 1 a 3: la somma dei coefficienti divisa per 10 ci dice a che punto sta il conflitto.

  1. Parties awareness with regard to conflict existence (le parti sono consapevoli del conflitto)
  2. Number of parties in conflict (numero delle parti del conflitto)
  3. Number of parties affected by the conflict (numero delle parti coinvolte dal conflitto)
  4. Duration of conflict (durata del conflitto)
  5. Previous conflicts between the parties (precedenti conflitti tra le parti)
  6. Previous resolution attempts (precedenti tentativi di risoluzione)
  7. The wish of the parties to maintain the conflict (il desiderio delle parti di mantenere il conflitto)

8.Resources involved in maintaining the conflict (le risorse coinvolte per mantenere il conflitto)

  1. Stress exposure (l’esposizione allo stress)

10.Gravity in case of non resolution (la gravità del conflitto in caso di non risoluzione)

 Se il risultato sta tra 1.0 and 1.6 il conflitto è superficiale

Se il risultato sta tra 1.7 and 2.3 il conflitto è moderato

Se il risultato è tra 2.4 and 3.0 il conflitto è serio

 http://www.mediate.com/articles/SustacZ9.cfm

SINGAPORE

 Così tanto per dire…

 A Singapore si distingue tra spese amministrative e pagamento del mediatore.

Ogni parte deve pagare all’Organismo a titolo di spesa amministrativa 178,62 €.

Il mediatore prende invece 1428.93 € al giorno.

 http://www.mediation.com.sg/assets/downloads/matrimonial-mediation-scheme/annex-c-fee-schedule-matrimonial.pdf

SVEZIA

  Anche la Svezia ha varato la legge di attuazione della Direttiva ADR: andrà in vigore il primo di settembre 2015.

 http://beta.regeringen.se/contentassets/2b1fefd49dea417a8a62fb16edc5e4ab/alternativ-tvistlosning-i-konsumentforhallanden

SVIZZERA

 La mediazione penale in Svizzera: il progetto esemplare di Friburgo.

 http://jpbs12.over-blog.com/2015/03/mediation-penale-en-suisse-le-projet-exemplaire-de-fribourg.html

USA

 Fumare può essere costoso

A Washington un giudice ha ordinato a due fratelli di smettere di fumare in casa propria perché il fumo attraverso il seminterrato della casa entra nell’appartamento dei vicini. Prima di andare a giudizio con una richiesta di risarcimento per 500.000 dollari le parti avevano tentato vanamente una mediazione.

 http://abc13.com/news/man-ordered-to-stop-smoking-in-his-own-home/552003/

 

Mediazione e costruzioni

 In North Dakota a Cooperstown stanno edificando una costruzione dove andrà a situarsi tra gli altri edifici pubblici proprio il tribunale.

I lavori sono fermi perché l’appaltatore non viene pagato.

Il 4 marzo 2015 è stata fissata una mediazione da cui dipende il compimento dell’opera ed è una mediazione che è stata richiesta da tutte le parti in lite.

Si potrebbe dire che in questo caso la giustizia dipende sostanzialmente dal buon lavoro del mediatore.

Per inciso anche a Malta c’è una legge che in materia di ambiente e di costruzione prevede l’intervento del mediatore.

Anche in Germania la mediazione ha preso campo per questioni analoghe negli anni ’90.

E da noi invece si ricorre ad arbitrati miliardari… paesi che vai usanze che trovi.

 http://www.inforum.com/news/3684798-mediation-set-griggs-county-courthouse-dispute

  

Peer mediation

 Alle Hawaii nel 2014-2015 il Kuikahi Mediation Center ha addestrato alla mediazione 40 bambini di quarta e quinta elementare di una scuola pubblica ed una fondazione ha messo a disposizione 5000 dollari per un programma di peer mediation nella zona est.

Nel 2010 su sollecitazione del Ministero della istruzione è stata introdotta nel paese la co-mediazione scolastica operata appunto dai bambini. E ciò su imitazione di quello che accade un po’ dovunque negli Stati Uniti.

Sarebbe davvero un peccato se questa notizia passasse da noi inosservata… ma forse il nostro ministro dell’istruzione ha in questi momenti altri pensieri per la testa.

 http://myinforms.com/en-us/a/10486745-kuikahi-mediation-center-receives-5k-from-cooke-foundation/

 

Rappresentanza in mediazione

 L’American Bar Association ha appena licenziato un volume sulla rappresentanza in mediazione dell’avvocato, forse converrebbe darci uno sguardo.

http://shop.americanbar.org/eBus/Store/ProductDetails.aspx?productId=139185014

Riservatezza

 I documenti finanziari che si producono in mediazione familiare tra due coniugi possono essere oggetto di disclosure?

Una Corte californiana ha deciso di sì ritenendo che il fatto di averli preparati per una mediazione non escluda che quegli stessi documenti non possano essere oggetto di disclosure.

Questa è una breccia preoccupante nel principio della riservatezza della mediazione.

 http://www.adrtimes.com/library/when-mediation-confidentiality-collides-with-financial-disclosure-which-wins

Una storia su cui riflettere o almeno così si spera…

 Un giudice in pensione delle California ha donato alla University of Southern California 5 milioni di euro.

La spiegazione è semplice e la affidiamo alle parole del benefattore: “Sono orgoglioso di svolgere un ruolo nel contribuire a formare la prossima generazione di avvocati nel campo importante della risoluzione alternativa delle controversie. Gli studenti impareranno a comporre una serie di questioni fuori dal processo che vanno dalle lesioni personali, al settore delle costruzioni e anche i casi penali. Il punto principale è quello di risolvere i casi attraverso gli accordi e non di intasare il sistema giudiziario.”

Il decano dei professori universitari della facoltà ha dichiarato: “Nei prossimi decenni, agli avvocati sarà richiesta una profonda conoscenza dell’ADR, e USC Gould è in prima linea”, ha detto Rasmussen. “Questo dono è davvero di forte impatto, e siamo così grati per la generosità del giudice Hollinger.”

La professoressa Klerman titolare della cattedra di mediazione ha detto a sua volta che “l’ascolto, il negoziato ed il problem solving sono competenze che qualunque buon avvocato deve acquisire”.

 http://news.usc.edu/73801/new-usc-gould-gift-will-educate-the-next-generation-of-lawyers/

Le origini della negoziazione assistita

Nell’antica Roma la negoziazione veniva in campo essenzialmente in cinque occasioni: 1) in politica, 2) per la combinazione di matrimoni[1], 3) per la trattazione degli affari, 4) quando nasceva controversia ed in ultimo 5) per comporre i conflitti tra stati[2].

A noi interessa qui la negoziazione concernente gli affari e le controversie.

Si parla di negotiatio quando si fa riferimento all’attività dei banchieri, finanzieri e dei commercianti all’ingrosso[3].

Questi soggetti si potevano rivolgere anche ad un mediator che riceveva un incarico di metterli in relazione ad un determinato affare[4]. Il mediator antico corrisponde all’attuale figura disciplinata dagli articoli 1754 e ss. del Codice civile.

E dunque inizialmente nella pratica degli affari commerciali si celebrava una negoziazione diretta.

In Roma vi era poi il disceptator domesticus che non si occupava degli affari, ma delle controversie che nascevano dalla vocatio in ius.

All’origine attore e convenuto praticavano il cosiddetto “accordo per via”[5], appunto sulla via del foro; il debitore che fosse colto dal creditore in una pubblica via o alle terme o ancora agli spettacoli (mai nella sua privata dimora o durante l’attività lavorativa) veniva invitato a recarsi dal praetor e se rifiutava il creditore si procurava due testimoni e lo portava in giudizio con la forza.

Durante il cammino era appunto in uso che le parti trovassero un accordo e tale accordo veniva “sanzionato” dal praetor, in altre parole esso veniva munito di esecutività.

Questa pratica ci viene ricordata anche dal Vangelo di Luca (12, 58-59): “Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice  ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

Parlare camminando e fianco a fianco era pratica efficace, ma non era molto comoda. E così ad un certo punto si decide di conciliare intra parietes[6], ossia in casa del disceptator domesticus che poteva essere un amico, un parente, un conciliatore di professione a pagamento od un giurista.

Il giurista non faceva il disceptator di professione, ma in quanto previsto dal corso degli onori e per un certo periodo di tempo, dalle 6 del mattino alle 6 di sera, doveva conciliare gratuitamente chiunque bussasse alla sua porta.

I Romani andavano poi frequentemente ad accordarsi sotto ad una colonna, nel Foro di Cesare; e i coniugi che litigavano si recavano a pregare al tempio di Giunone conciliatrice per evitare la separazione.

Il quadro descritto si interrompe sotto l’imperatore Caligola che pone gli accordi extragiudiziali fuori legge[7] e riprende sotto gli imperatori Arcadio ed Onorio; dobbiamo dire che in questo ultimo periodo la Chiesa contribuisce grandemente al componimento privato sia con la conciliazione, sia con l’arbitrato.

Ma la ripresa ha vita breve perché con le invasioni barbariche tutto cambia.

Il componimento bonario è nato per preservare una comunità: i barbari non avevano il senso della coesione sociale e della comunità.

I Romani pensavano poi, come noi del resto, che ci dovesse essere una proporzione tra difesa ed offesa; i barbari non seguivano qu