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Giurisprudenza su presenza parti, rappresentanza e verbalizzazione in mediazione


La presente nota non ha di sicuro ambizione scientifica. È solo un prontuario delle cose principali che, a mio modestissimo giudizio, è necessario che conoscano gli avvocati che oggi partecipano ad una mediazione.

Come mediatore mi sono logorato ad illustrare queste argomentazioni ai colleghi avvocati, rientra nei miei compiti certo, la mediazione è prima di tutto informazione, ma è per me ormai inaccettabile la risposta che viene immancabilmente fornita e che si può condensare in “Interessante, grazie, ma i giudici di questo tribunale tanto non seguono questi filoni giurisprudenziali”.

Mi pare pazzesco che nel 2015 gli avvocati di Milano, Palermo, Monza, Pavia, Vasto, Siracusa e Roma – l’elenco grazie a Dio non è esaustivo – debbano seguire questi orientamenti e che gli altri addirittura non si diano nemmeno la pena di conoscerli visto l’apparato giudiziario connivente.

Dove ci ha portato il principio che il precedente non sia vincolante? Quali mirabili risultati si possono invocare con 5.000.000 di cause pendenti?

Ricordo che l’Italia come stato di diritto è al trentesimo posto su 102 paesi (Fonte: World Justice Project Open Government Index™ 2015 Report)[1].

Se continuiamo con la logica che le pronunce di merito non hanno alcun valore (nemmeno per i giudici!) se non in casi disperati quando l’avvocato non sa che pesci  pigliare per difendere in giudizio il suo cliente, restiamo in una logica che nei fatti non ha dato certo buona prova di sé.

La certezza del diritto diventa sempre più un mito: i cittadini italiani sono abituati da secoli a chinare la testa e ad accettare le disfunzioni del sistema, ma non possiamo pensare che lo stesso vogliano fare o continuare a fare quelli europei.

Le sentenze si possono anche criticare ovviamente, io stesso non sono affatto persuaso di certi orientamenti che mi paiono tendenti per lo più a sgravare i ruoli giudiziari, ma l’idea di fondo che anima i giudici  è quella di diffondere l’istituto.

Sulla buona fede di chi ignora questa idea di fondo a questo punto io non posso più giurare.

Approvo ed apprezzo chi afferma che dovrebbe cambiarsi il sistema dalle fondamenta e che la mediazione sia ormai un mostro giuridico; non so fino a che punto siano invece onesti intellettualmente coloro che criticano e vogliono dir la loro giuridicamente su una procedura che dal mio punto vista è migliorabile (entro certi limiti ovviamente!) solo a livello fattuale e non con singoli interventi interpretativi.

A meno che l’idea non sia quella di preparare una mediazione del tutto volontaria; ma che senso ha cercare di anticipare gli eventi quando il contenzioso ha proporzioni da fantascienza e ci sono rinvii di cinque anni in primo grado? La mediazione come condizione di procedibilità e già sperimentale: attendiamo con pazienza gli eventi.

SINTESI

Mediazione effettiva e rappresentanza

Mediazione effettiva (ex officio)

  1. Presenza personale delle parti (Trib. Milano) o dei loro procuratori speciali e dei loro avvocati (iscritti all’albo: Trib. Monza) in assistenza.
  2. La valutazione del giudice attiene già alla mediabilità e dunque non basta il primo incontro (Trib. Milano) anche in appello (Trib. Roma).
  3. La presenza degli avvocati in rappresentanza non è sufficiente; l’avvocato non ha funzione di rappresentanza, ma di assistenza (Trib. Pavia).

Se non c’è dualità, avvocato-parte possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale (Trib. Pavia).

La mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa (Trib. Roma recentissimo).

Verbalizzazione

Il mediatore è tenuto a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare (Trib. Pavia).

Le parti devono significare al giudice la mancata partecipazione senza giustificato motivo (Trib. Siracusa).

La parte interessata deve chiedere al mediatore che si attivi per far partecipare l’altra (Trib. Vasto).

Il mediatore deve dare atto a verbale delle ragioni della assenza delle parti e delle eventuali iniziative adottate al fine di procurare la comparizione personale delle stesse (Trib. Vasto).

La condizione di procedibilità è soddisfatta solo quando il mediatore acclara la indisponibilità di una parte a presenziare (Trib. Vasto).

DETTAGLIO

Tribunale di Firenze 19 marzo 2014

Quando il giudice dispone ex officio la mediazione, la condizione di procedibilità non può considerarsi soddisfatta se gli avvocati delle parti disputanti si presentano in mediazione e dichiarano di rifiutarsi di procedere oltre.

E’ necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010) e che la mediazione sia effettivamente avviata.

Tribunale Pavia 1° gennaio 2015

Ritenuto inoltre che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che i legali sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.14; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015);

Trib. Pavia 7 gennaio 2015

Ritenuto che per un effettivo esperimento della procedura di mediazione nella fattispecie si ritiene necessario che partecipino le parti personalmente o debitamente rappresentate da procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare, assistiti dai rispettivi difensori (ex multis, Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Palermo, Ord. 16.06.14); (omissis)

considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice nuovo incontro preliminare tra i soli legali delle parti; (omissis)

Invita il mediatore a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare; (omissis)

Tribunale di Siracusa 17 gennaio 2015

INVITA le parti a comunicare l’esito della mediazione con nota da depositare in Cancelleria almeno 10 gg prima dell’udienza, nota che dovrà contenere informazioni in merito all’eventuale mancata partecipazione delle parti personalmente senza giustificato motivo;

agli eventuali impedimenti di natura pregiudiziale che abbiano impedito l’effettivo avvio del procedimento di mediazione; nonché infine, con riferimento al regolamento delle spese processuali, ai motivi del rifiuto dell’eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore;

Tribunale di Siracusa 23 gennaio 2015

3) EVIDENZIA la necessità che al primo incontro l’attività di mediazione sia concretamente espletata;

6) INVITA le parti ad informare tempestivamente il Giudice, anche mediante comunicazione presso l’indirizzo email …….@giustizia.it, anche in relazione a quanto stabilito dagli artt. 8, co. IVbis e 13 d.lgs. 28/2010, rispettivamente per l’ipotesi della mancata partecipazione delle parti (sostanziali), senza giustificato motivo, al procedimento di mediazione, ed in tema di statuizione sulle spese processuali del giudizio, in caso di ingiustificato rifiuto delle parti della proposta di conciliazione formulata dal mediatore

Tribunale di Pavia 26 gennaio 2015

Visti gli artt. 8, co. 4-bis, D.Lgs. 28/2010, 116, co. 2, 91 e 96 cpc, invita il mediatore a verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;

Giudice di pace di Monza 28 gennaio 2015

Precisa altresì che, perché sia soddisfatta la condizione di procedibilità è necessario che le parti si presentino personalmente avanti al mediatore, assistite dai propri legali, e che partecipino all’incontro di mediazione e non solamente ad una sessione informativa.

Tribunale Pavia 2 febbraio 2015

Ritenuto inoltre che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la sola partecipazione dei difensori all’incontro preliminare, essendo evidente che i difensori dovrebbero già essere a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione, come istituita dal D.Lgs. 28/2010, ma sarà necessaria nuovamente la partecipazione delle parti personalmente o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare, i quali dichiarino al mediatore, al termine della fase preliminare dell’incontro, la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.2014); (omissis)

considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra il mediatore e i soli legali delle parti;

(omissis)

Invita il mediatore a verbalizzare le eventuali assenze ingiustificate e quale, tra le parti presenti, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare;

Ibidem: 22. gennaio 2015, 26 gennaio 2015 9 febbraio 2015, 10 febbraio 2015, 16 febbraio 2015, 23 febbraio 2015, 28 febbraio 2015, 2 marzo 2015, 4 marzo 2015, 9 marzo 2015, 16 marzo 2015, 30 marzo 2015, 7 aprile 2015,  20 maggio 2015, 15 giugno 2015, 17 giugno 2015

Tribunale di Roma sez. XIII° 19 febbraio 2015 (in appello)

 “INVITA i difensori delle parti ad informare i loro assistiti della presente ordinanza … e specificamente della necessità di partecipare effettivamente e di persona (per le persone giuridiche, pubbliche o private, “di persona” va riferito al soggetto – incaricato da chi è titolare del diritto oggetto della controversia – che ne abbia, ai fini che qui interessano, la rappresentanza, con la possibilità di disporre del diritto nell’ambito dei poteri conferitigli), assistiti dai rispettivi avvocati, al procedimento di mediazione”.

Tribunale Pavia 9 marzo 2015

La mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti

il mediatore verbalizzi quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare.

Tribunale Vasto 9 marzo 2015

L’ordine del giudice è da ritenersi osservato soltanto in caso di presenza della parte (o di un di lei delegato), accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore, anche quale delegato della parte (sia per preventiva, sia per delegata).

Tribunale Vasto 9 marzo 2015

La parte che avrà interesse contrario alla declaratoria di improcedibilità della domanda avrà l’onere di partecipare personalmente a tutti gli incontri di mediazione, chiedendo al mediatore di attivarsi al fine di procurare l’incontro personale tra i litiganti;

potrà, altresì, pretendere che nel verbale d’incontro il mediatore dia atto della concreta impossibilità di procedere all’espletamento del tentativo di mediazione, a causa del rifiuto della controparte di presenziare personalmente agli incontri.

Tribunale Vasto 9 marzo 2015

Solo una volta acclarato che la procedura non si è potuta svolgere per indisponibilità della parte che ha ricevuto l’invito a presentarsi in mediazione, la condizione di procedibilità può considerarsi avverata.

quando è la stessa parte che ha agito (o che intende agire) in giudizio a non presentarsi personalmente in una procedura di mediazione da lei stessa attivata (anche su ordine del giudice), la domanda si espone al rischio di essere dichiarata improcedibile.

Tribunale Vasto 9 marzo 2015

Nel caso in esame, nella procedura di mediazione demandata dal giudice non sono comparse personalmente né la parte attrice, né la parte convenuta, mentre in loro rappresentanza sono intervenuti soltanto i difensori, i quali non hanno, peraltro esposto al mediatore alcun giustificato motivo dell’assenza dei rispettivi assistiti.

Il mediatore ha dichiarato chiuso il procedimento, senza dare atto a verbale delle ragioni della assenza delle parti e delle eventuali iniziative adottate al fine di procurare la comparizione personale delle stesse. La procedura non si è, pertanto, svolta correttamente, in particolar modo a causa della ingiustificata assenza della parte che ha presentato (su disposizione del giudice) la domanda di mediazione, vale a dire del legale rappresentante della società attrice, che aveva interesse contrario alla declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale.

Occorre, pertanto, rilevare d’ufficio il mancato avveramento della condizione di procedibilità, ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D. Lgs. n. 28/10 e assumere le conseguenziali determinazioni decisorie. A tal riguardo, secondo questo giudicante, non vi è altra possibilità se non quella di dichiarare l’improcedibilità della domanda attorea. Non è praticabile, per converso, l’alternativa soluzione di assegnare alle parti un nuovo termine

Tribunale Palermo 17 marzo 2015

il tentativo di mediazione davanti al surriferito organismo deve essere effettivo e non meramente formale (cfr. Tribunale di Firenze, sezione II civile, 19.3.14; Tribunale di Firenze, sezione speciale impresa, 17.3.14; Tribunale di Palermo, sezione I, ordinanza del16.7.14; Tribunale di Roma, XIII sezione civile, giudice Moriconi; nonché, avuto riguardo in special modo alla mediazione obbligatoria ex lege, Tribunale di Firenze, ordinanza del 26.11.14, est. Breggia);

Tribunale Pavia 1° aprile 2015

Ritenuto inoltre che il tentativo di mediazione non possa considerarsi una mera formalità da assolversi con la partecipazione dei soli difensori all’incontro preliminare informativo, essendo evidente che i legali sono già a conoscenza del contenuto e delle finalità della procedura di mediazione ed essendo al contrario necessaria la partecipazione delle parti personalmente – o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti e muniti del potere di conciliare – che all’interpello del mediatore esprimano la loro volontà di proseguire nella procedura di mediazione oltre l’incontro preliminare (ex multis, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.14; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015);

Trib. di Monza 21 aprile 2015

Precisa che le parti dovranno essere presenti dinanzi al mediatore personalmente e con l’assistenza legale di un avvocato iscritto all’Albo

Precisa altresì che per «mediazione disposta dal giudice» si intende che il tentativo di mediazione sia effettivamente avviato e che le parti – anziché limitarsi al formale primo incontro – adempiano effettivamente all’ordine del Giudice, partecipando alla conseguente procedura di mediazione

Ibidem 9 giugno 2015

Tribunale Pavia 13 aprile 2015

Considerato che il giudizio sulla mediabilità della controversia è già dato con il presente provvedimento, la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti, ancorché muniti di procura speciale per la partecipazione alla mediazione, dal momento che nella detta procedura la funzione del legale è di mera assistenza alla parte comparsa, come stabilito dagli artt. 5, co. 1-bis e 8, co. 2, D.Lgs. 28/2010 nel testo novellato dalla L. 98/2013. Nelle citate norme viene espressamente sottolineata la funzione di assistenza del legale e, al contrario, omessa la funzione di rappresentanza. Evidente quindi che la funzione di assistenza del difensore non può che prefigurare la contemporanea presenza avanti al mediatore di due soggetti, il  primo, la parte sostanziale, quale soggetto che riceve l’assistenza e prende le decisioni negoziali e il secondo, il suo avvocato, necessariamente diverso dalla parte sostanziale, quale soggetto che non rappresenta la parte ma che a lei fornisce quell’assistenza tecnico-legale utile per prendere le decisioni di gestione degli interessi sostanziali.

Trib. Milano 7 maggio 2015

I pregressi rapporti di amicizia costituiscono un importante presupposto perché le parti possano sedersi al tavolo della mediazione unitamente al funzionario che garantisce il convenuto. Per cui il giudice può disporre la mediazione avvertendo che la stessa dovrà effettivamente svolgersi con la presenza di tutte le parti personalmente, assistite dai relativi difensori, non limitandosi all’incontro informativo iniziale.

Tribunale Milano 7 maggio 2015

Precisa che la mediazione in quanto disposta dal giudice, non può limitarsi all’incontro informativo di cui all’art. 8 co 1, dovendo il tentativo essere effettivamente espletato e quindi dovendo le parti personalmente partecipare alla vera e propria procedura di mediazione.

Tribunale di Milano 12 maggio 2015

Il giudice, vista la natura della causa, che interviene in ambito parentale, visti i profili del contenzioso e valutati i rischi di una causa (è incontestata la dazione di una somma, mentre è in contestazione la causale, richiamandosi criteri valutazione Agenzia delle Entrate circa pregressa divisione immobiliare) visto il disposto di cui all’art. 5 c. 2 D.lgs. 28/10, dispone l’esperimento del procedimento di mediazione, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, invitando le parti a parteciparvi personalmente.

Tribunale Pavia 18 maggio 2015

Giova rilevare che l’art. 5 del D.Lgs. 28/2010 sia al comma 1 che al comma 2 fa riferimento esclusivo alla funzione di assistenza del difensore, senza alcun riferimento alla funzione di rappresentanza, presupponendo con questo la necessaria dualità dei soggetti che compongono la parte in un procedimento di mediazione. In mancanza di tale dualità possono derivare conseguenze sia sul regolamento delle spese del giudizio fino ad influire sulla stessa procedibilità della domanda giudiziale;

Tribunale di Roma Sez.XIII°  26 ottobre 2015

Va evidenziato che ai sensi e per l’effetto del secondo comma dell’art.5 decr. lgsl. 28/’10 come modificato dal D.L.69/’13 è richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente; e che la mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice oltre a poter attingere, secondo una sempre più diffusa interpretazione giurisprudenziale, alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa.

Tribunale di Roma sez.XIII°  19 febbraio 2015

Effettiva partecipazione: delegata in appello

Va evidenziato che ai sensi e per l’effetto del secondo comma dell’art. 5 decr. lgsl. 28/’10 come modificato dal D.L. 69/’13 è richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente.

[1] Per la trasparenza del governo siamo al 28° posto.

Per la pubblicazione delle leggi siamo al 19° posto.

Per l’informazione sui diritti siamo al 32° posto.

Per la partecipazione civica siamo al 30° posto.

Per i meccanismi di reclamo siamo al 41° posto.

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Comments

  1. Aggiungerei un innovativo provvedimento del Tribunale di Pistoia, 22.9.2015 –
    Mediazione delegata. Il giudice “invita le parti a comunicare, tramite i loro avvocati, l’esito della mediazione, con nota da depositare in cancelleria … . La nota dovrà contenere informazioni in merito:
    a) … all’eventuale mancata personale partecipazione delle parti (sostanziali) senza giustificato moti- vo nonché in merito alle ragioni dell’esito infruttuoso del procedimento;
    b) … alle eventuali ragioni di natura preliminare che hanno impedito l’avvio dell’effettivo procedi- mento di mediazione;
    c) … ai motivi del rifiuto dell’eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore.
    Pistoia, 22.9.2015
    http://www.adrmaremma.it/news325.pdf
    .
    Comunque caro Carlo Alberto, non ti rodere troppo il fegato. L’atteggiamento degli avvocati italiani (e non solo) si è radicato nel corso di secoli ed è basato sulle modalità ancestrali con cui vengono redatte le loro parcelle (non dimenticare, “focus on interest, not position”). A tal proposito suggerisco sempre di leggere Piero Calamandrei, “Troppi avvocati”, pubblicato nel 1921. E l’aspetto più singolare è che tantissimi professionisti non si vogliono rendere conto che adottando ANCHE altre tecniche di soluzione delle controversie, oltre a quella giudiziale, guadagnerebbero di più.
    Contenti loro !

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  2. Ciao caro Carlo Alberto, mi limito a ringraziarTi. Abbiamo già scritto, molto prima di queste pronunce, quale fosse lo spirito della mediazione. L’orientamento che riporti mi conforta.

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  3. Salve a tutti, io mi trovo difronte al caso in cui la parte (amministratore di condominio) è un avvocato e vorrebbe, almeno inizialmente, fare a meno di altro collega (in sostanza vorrebbe autoassistersi). Dunque la domanda è: parte ed avvocato “assistente” possono coincidere in una unica persona?
    Oltre a questo vorrei chiederVi, Voi date atto nel verbale negativo di chi sia la parte cui andrebbe ricollegata l’impossibilità di trovare un accordo ?

    Grazie mille

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