“La mediazione e le forme complementari di risoluzione delle controversie civili”
26 maggio 2021 ore 17
Avv. Carlo Alberto Calcagno
Mediatore civile e commerciale e familiare
Noi uomini del XXI secolo abbiamo un concetto di giustizia legato al processo e ad un tribunale stabile ove decidono dei giudici professionali che emettono delle sentenze motivate secondo diritto a seguito di un’istanza per lo più presentata da avvocati.
Questo schema a cui siamo abituati non è profondamente radicato nella storia come ci verrebbe da pensare; ci appartiene solo dal XIX secolo.
Lo stesso concetto attuale di tribunale peraltro in altri paesi è diverso dal nostro: negli Stati Uniti ad esempio con il termine “Tribunal” si intende qualsiasi luogo ove si prendono decisioni che incidono sui diritti, ma non vi è l’idea di un luogo fisso e predeterminato; si potrebbe ad esempio anche fare riferimento ad un’agenzia governativa.
I millenni che ci hanno preceduto hanno spesso conosciuto composizioni itineranti. Così ad esempio in Cina o in Francia dove abbiamo ancora oggi una conciliazione itinerante, in Roma dove il praetor decideva in basilica, ma esercitava anche la giurisdizione de plano nei luoghi di privata dimora. Carlo Magno aveva i suoi Missi dominici, Federico II il Gran giustiziere e i maestri giustizieri che giravano per tutti i domini di loro competenza. Ancora il conciliatore del Regno di Sicilia in pieno Ottocento andava per le strade a cercare privati dissidi da comporre.
Le cose sono cambiate col Regno d’Italia, anche se gli uomini del periodo unitario non sapevano sostanzialmente che cosa fosse un tribunale, una corte d’appello o una cassazione (inizialmente ce ne erano ben cinque). La giustizia si esercitava per lo più presso il conciliatore e in qualche misura presso le preture.
Le preture non esistono più dagli anni ‘90 ed il conciliatore è stato sostituito dal giudice di pace, ma si sono accentrate tutte le liti presso il tribunale con gli esiti che abbiamo tutti sotto gli occhi.
Anche il concetto di giudice è mutato grandemente nel tempo. La storia ricorda solo pochi esempi di giudici che fossero giureconsulti: lo Scabino franco che era anche notaio e il Gran Giustiziere siculo.
Non lo erano i giudici più antichi e una laurea in giurisprudenza venne richiesta soltanto nei domini sabaudi a metà del XVIII secolo.
I giudici antichi si valevano di assessori che erano laureati in legge, ma la loro consultazione non era obbligatoria. Solo con Federico II a ben vedere si collazionarono delle raccolte di pronunce a cui potevano attingere anche i non giuristi e dunque si diffuse l’idea di un’applicazione della giustizia legata al precedente (che oggi troviamo nei paesi anglo-sassoni).
I giudici erano sostanzialmente dei boni homines che godevano della fiducia del principe.
Spesso non sapevano né leggere né scrivere ed infatti, ad esempio nel regno di Federico II le sentenze venivano stese dal notaio peraltro in presenza dei giudici e di testimoni che sapessero leggere e scrivere.
Non sapevano leggere o scrivere i giudici della Grecia antica che si limitavano a prendere una decisione con il voto, alzando o abbassando una mano.
Gli stessi avvocati sino al 1870 non avevano spesso neanche un titolo di scuola elementare perché nel nostro paese non c’era l’obbligo di istruzione (nemmeno per i farmacisti).
Del resto l’obbligo di scrivere la sentenza arriva soltanto con Federico II nel XIII secolo e solo con la Rivoluzione francese si arriva a pretendere una motivazione.
Lo stesso ruolo degli avvocati è mutato nel tempo: nell’Attica antica non esistevano i legali ma c’erano solo dei logografi giudiziari che a pagamento cercavano di convincere il giudice spesso inventando di sana pianta il testo della legge (per cui non sappiamo ad esempio con sicurezza quali fossero le leggi davvero vigenti nella Grecia antica); all’epoca la legge si considerava un mezzo di prova.
Gli avvocati dell’antica Roma non avevano la rappresentanza del cliente, ma si limitavano a parlare bene del loro assistito. La rappresentanza del resto era vista con sfavore dai giudici anche nel XIX secolo e si pretendeva pure l’atto notarile per conferirla. Così come oggi si pretende la procura sostanziale per la mancata partecipazione alla mediazione.
Anche gli uomini che litigavano ovviamente non sapevano né leggere né scrivere ed infatti i primi verbali di polizia (detti notoria) che arrivano sotto l’imperatore Valente, erano compilati soltanto dai poliziotti e ancora si discuteva in Cassazione nel XIX secolo sulla loro validità in giudizio.
Gli stessi atti di matrimonio ancora negli anni ’20 del secolo scorso riportavano spesso solo una croce. L’alfabetizzazione è stato un processo lungo. Pensiamo che solo nel 1962 il partito socialista pose come condizione per appoggiare il governo di centro-sinistra l’estensione della scuola dell’obbligo ai tre anni successivi al quinquennio elementare e dunque venne fondata la scuola media unica. Di scuola elementare obbligatoria si inizia a parlare nel nostro paese attorno al 1860, ma gli esiti del dibattito non furono proficui; solo nel 1877 si stabilì che le scuole elementari durassero cinque anni e che il primo triennio fosse obbligatorio.
In una situazione come quella descritta come veniva effettuata la composizione del conflitto?
Gli uomini antichi avevano capito di base che l’uso della forza era economicamente meno conveniente dell’accordo.
Certo inizialmente lasciavano per lo più spazio alla vendetta anche se talvolta stipulavano delle intese dietro corresponsione di beni o denaro.
Oggi esiste la procura della Repubblica e quindi l’azione penale è pubblica, ma nella Grecia di Omero e nella Roma precedente a Cicerone le contese dipendevano solo dall’iniziativa privata.
Si ricorreva all’autorità (che poi era un consiglio di anziani) solo per stabilire se uno aveva il diritto di vendicarsi quando c’era un altro che sosteneva il contrario perché adduceva un accordo oppure in caso di accordo se chi doveva pagarne il prezzo, si assumeva, non avervi provveduto.
Le prime forme di giustizia sono dunque arbitrali e fondate sul consenso, ma anche la conciliazione aveva una sua parte importante.
Nel mondo greco-romano poi il processo si sviluppa sulla base delle forme di composizione che si erano escogitate nell’ambito della gens, della fratria o della famiglia, ossia in base all’arbitrato e alla conciliazione (e non il contrario) ma l’accordo o comunque una decisione extragiudiziaria era molto frequente perché ad esempio in Grecia non esistevano i diritti reali, solo gli uomini liberi ed i meteci potevano adire i tribunali e poi le sentenze erano comunque uniche e definitive.
A Roma vigevano gli usi ricordati dall’Evangelista Luca: “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.
Nella prima delle XII tavole si ricordava che l’ufficio del praetor era quello di sanzionare l’accordo che le parti trovavano lungo la via, ossia di munirlo di efficacia come una sentenza.
E quindi se la conciliazione non era obbligatoria, perlomeno così veniva sentita attorno al 70 d.C. (data del Vangelo), nonostante peraltro la proibizione degli accordi voluta da Caligola che resterà in piedi sino ad Arcadio ed Onorio.
Il mondo greco-romano aveva comunque una struttura giudiziaria, con i limiti sopra ricordati; ma detta organizzazione viene meno con le invasioni barbariche.
I barbari conoscevano solo la faida, la composizione pecuniaria delle offese era molto rara. Viene approfondita con Rotari in un famoso editto, ma sostanzialmente scattava come ultima risorsa quando non si erano vinte le prove di Dio (che chiamavano ordalia) e dunque la causa era perduta.
Fra le più comuni prove di Dio va annoverata quella della croce, in cui gli avversari si ponevano diritti in faccia alla croce, e quello che per primo cadeva a terra era giudicato colpevole per intervento divino.
Vi erano poi quelle dell’acqua fredda o bollente, e del ferro caldo. Si legava il convenuto e lo si gettava in acqua. Se rimaneva a galla era colpevole perché si pensava che l’acqua (in quanto suscettibile di essere benedetta) non avrebbe voluto celare nel suo seno un colpevole.
Nel secondo caso si obbligava l’accusato a camminare a piedi nudi sopra carboni accesi, sopra vomeri arroventati, od anche sopra una spranga di ferro benedetta.
Erano dette prove paribili (ossia evidenti) che ad un certo punto vengono affiancate dal duello giudiziario in cui due campioni si affrontavano con le armi nell’arena giudiziaria: chi vinceva con le armi ovviamente aveva ragione.
Sino a Federico II questo modo di procedere fu considerato il processo così come noi consideriamo processo quello attuale: fu il re svevo a condannare per primo le prove paribili ed il duello perché secondo lui non rivelavano la volontà di Dio e non attestavano affatto chi avesse ragione e chi avesse torto.
Ma dopo la morte dell’imperatore questo modo di considerare la giustizia continuò: nel Meridione arrivò in certe zone (nel beneventano) sino all’età barocca e a Milano abbiamo sistemi simili sino all’età viscontea.
Solo con Federico II abbiamo poi una piena distinzione tra reati e illeciti civili.
Ma i reati venivano spesso perseguiti “per inquisizione”, ossia il giudice andava a cercarsi i criminali (abbiamo detto che era itinerante) senza che vi fosse una denuncia di parte, e condannava chi fosse reo (ossia era sia accusatore che giudice) sulla base anche di un sospetto lieve dopo una indagine segreta, insomma deteneva un potere del tutto discrezionale (detto arbitrium).
Come si inquadravano gli strumenti alternativi in questo sistema?
Prima delle invasioni barbariche vi era una sistema misto nel quale il giudice delegava l’arbitro a decidere o il conciliatore a conciliare, oppure si trovava un accordo per via o ancora inter parietes a mezzo di un disceptator domestiscus (che poteva essere o meno un giureconsulto).
Dopo le invasioni barbariche c’era solo la composizione pecuniaria; solo a partire da Federico II riprende il sistema misto; citiamo qui una norma che inquadra il modo di agire del Baiulo, un compositore che arriverà a giudicare al Sud sino al XIX secolo: “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione dei confini, o altro incomodo che si pretendesse nei beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che siano uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto.”
E dunque nelle cause più comuni, quelle tra villani (ossia tra i servitori del feudo e i servi della gleba) si dava incarico ad alcuni uomini che si intendevano della questione perché conciliassero la vertenza o fornissero al giudice qual parere che serviva per fare sentenza.
Questo modo di procedere si ritrova ancora nelle delle Regie Costituzioni sabaude del 1770 (tit. IV, lib. II).
Nell’Ottocento esistevano gli arbitri conciliatori che in materia societaria dovevano essere obbligatoriamente interpellati dal Tribunale per le questioni societarie e seguivano lo stesso schema del Baiulo: tentavano la conciliazione e formulavano un parere in caso di insuccesso.
Ancora oggi nell’esame contabile di cui all’art. 198 c.p.c. si ripete lo stesso schema: il consulente tecnico tenta la conciliazione su incarico del giudice e se la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel termine fissato dal giudice istruttore.
Nei secoli passati gli stessi giudici potevano esercitare ordinariamente tre poteri: quello di conciliare, quello di arbitrare e quello di giudicare.
La conciliazione al pari dell’arbitrato è sempre stata fortemente valutativa: anche per questo oggi non riusciamo ad abituarci ad un mediatore facilitativo, che non reca soluzioni ma è solo un esperto di comunicazione.
Per quanto riguarda la mediazione attuale abbiamo due precedenti: il primo è del XV secolo e riguarda la nascita della figura del mediatore sui monti del Kosovo; il presupposto fu che si ammise che alcune offese non richiedessero necessariamente la vendetta ma fosse possibile anche il perdono; inoltre in quella società si partiva dal presupposto che tutti gli uomini fossero uguali e che dunque non potesse esistere a priori in capo a qualcuno un diritto di punire che non fosse autorizzato a ciò dai litiganti.
Altro precedente risale al 1790 quando rinasce la conciliazione dopo la Rivoluzione francese: il giudice di pace di quei tempi era un mero mediatore perché pur avendo una sua giurisdizione, poteva mediare solo le controversie delle autorità superiori.
Di mediazione si riparla poi nel ‘900 negli Stati Uniti. Mentre in Italia la conciliazione trova uno stop col regime fascista, negli Stati Uniti la conciliazione era condizione di procedibilità per i rapporti di lavoro (con una normativa simile a quella del nostro decreto 28).
Dopo la crisi del 1929 una delle prime cose che si pensò fu la riforma del processo: le citazioni erano arrivate ad un livello di tecnicismo che rendeva difficile la vocatio in ius.
Si passa quindi ad un form compilabile da chiunque per l’introduzione della causa e le complicazioni vengono semplicemente traslate sulla fase pre-istruttoria (discovery) in cui le parti si scambiano i documenti
Attorno agli anni 60’-70’ negli Stati uniti i costi di preistruttoria, si dice, furono considerati insostenibili.
I giudici cercano di prendere il controllo della fase che precede quella istruttoria per renderla meno costosa e più coerente.
Si cercarono inoltre vie più rapide e meno costose del processo che lentamente si «strutturarono».
Gli avvocati in un primo tempo fecero resistenza come da noi, ma poi decisero di specializzarsi in ADR.
In realtà oggi che abbiamo in USA la e-discovery le cose non sono cambiate perché i problemi americani riguardano proprio i costi degli avvocati, ma da loro il processo è una eccezione pur essendo comunque di ottimo livello.
Negli anni ’70 del secolo scorso bolliva però anche un’altra pentola; le aziende americane non erano competitive come al solito per colpa, si disse, del management la cui idea e funzione si volle modificare.
In particolare volevano che l’azienda fosse in grado di stringersi intorno alla fase della «Specificazione» in cui il management stabilisce «Idea, costo, prezzo, tempo» di un dato bene.
Si andarono così a studiare le opere omeriche, l’Eneide e la Bingfa (l’Arte della Guerra di Sun Tzu) e dai miti degli eroi se ne ricavò il nuovo modello.
«Colui che trova il modo di far parlare tutte le parti interessate, che sa capire le loro differenti prospettive, e riesce infine a trovare un ideale comune che tutti siano disposti a sottoscrivere. Costui fa affiorare il conflitto, riconosce i sentimenti e i punti di vista di tutti e poi reindirizza l’energia verso un ideale comune» (Daniel Goleman)
A ciò si aggiunse dal punto di vista operativo un modello che aveva molto a che fare con il primo insegnamento del Buddha.
Per un’economia rinnovata necessitava però anche una giustizia di pacificazione dei conflitti sociali che erano violenti in quel periodo.
Si va a riscoprire una giustizia di prossimità (community mediation) che era già presente nelle costituzioni dei singoli stati americani nel XVIII secolo.
Nel frattempo con l’aiuto dell’ONU si indagano le migliori prassi per la «conciliazione civile e commerciale».
Conciliazione e mediazione sono negli Stati uniti fenomeni distinti: la prima può comportare una proposta del conciliatore, la seconda no.
Negli anni 80’ interviene l’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) e pone le basi per la conciliazione commerciale moderna e per la nostra mediazione (da noi gli istituti non si distinguono).
Da questo momento in poi la mediazione arriva anche in Europa anche se si deve aspettare sino alla direttiva 52/08 perché si abbia in animo di deflazionare anche il contenzioso.
Senza pretesa di esaustività può essere di qualche interesse per la ricerca citare il numero dei provvedimenti più rilevanti con cui è disciplinata la materia nei singoli paesi[1].
Secondo una certa corrente di pensiero di matrice anglo-sassone la mediazione non dovrebbe essere imbrigliata dalle norme giuridiche e comunque le norme non dovrebbero mutare nel tempo, ma essere oggetto di sempre nuovi advisor, ossia di commenti in relazione all’evoluzione dello strumento nella pratica; ad esempio le norme federali sulla mediazione negli Stati Uniti hanno più di vent’anni ed è variato solo il commentario.
In quanto ai contenuti potremmo dire che sono i paesi dell’Est Europa i più inclini a dettagliare la fattispecie (ad esempio la Romania).
Talvolta l’abbondanza dei provvedimenti è correlata ai vari settori del diritto ove la mediazione è stata disciplinata.
In alcuni paesi (ad esempio l’Italia) non vi sono praticamente indicazioni sulla disciplina della procedura[2] che è lasciata ai regolamenti dei singoli organismi.
Un numero esiguo di provvedimenti oltre che alla corrente di pensiero predetta, è talvolta connesso anche al fatto che della mediazione sono stati disciplinati solo gli aspetti transfrontalieri (ad es. nel Regno Unito[3]).
In alcuni stati ci sono norme distinte per la mediazione preventiva e quella di Corte, in altri vi è una disciplina generale per tutti i tipi di mediazione.
Il numero nutrito dei provvedimenti non è tuttavia sempre in correlazione con un alto e proficuo uso delle mediazioni e quindi con una più capillare conoscenza dell’istituto.
La Danimarca che ha dato poco spazio alla legge anche in materia di formazione della mediazione risulta avere uno dei sistemi più efficienti, mentre la Romania che ha una legislazione cospicua è anche molto interessante per lo studioso della materia, non ha nel tempo visto un numero cospicuo di procedure (la buona volontà del legislatore è in Romania come in Grecia e precedentemente in Italia, stata frustrata da interventi delle rispettive Corte Costituzionali).
Quello che si può ancora notare è comunque una scarsa omogeneità delle disposizioni specie in relazione alla formazione del mediatore, ma pure con riguardo alla mediazione giudiziaria, in merito alle materie che in mediazione possono essere affrontate, all’esecutività degli accordi di mediazione, ai gestori statali o meno delle regole anche etiche.
Anche con riferimento ai registri nazionali che riguardano mediatori e le organizzazioni della mediazione, possiamo affermare con tranquillità che non ce n’è uno uguale all’altro.
In allegato citiamo di ogni provvedimento di legge o di regolamento noto[4] che abbia a che fare con la mediazione (in nota ho inserito anche la traduzione in lingua italiana di ogni provvedimento).
Si farà riferimento anche alla Gran Bretagna anche se vi è stata come è noto la Brexit ed ora i paesi di area UE sono 27.
[1] Sono esclusi i provvedimenti attuativi regolamentari dell’ADR del consumo.
[2] A parte l’art. 8 c. 3 del Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28: “3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia”.
Nel 1975, sempre ad opera di Coogler, nacque la Family Mediation Association che offriva un servizio di mediazione alle coppie in via di separazione o divorzio[2].
Grande merito nei tempi moderni a Coogler dunque, ma personalmente ritengo che l’origine della mediazione familiare vada ricercata altrove.
Anche la mediazione civile e commerciale, per la verità e del resto, non è di invenzione statunitense come si sostiene, ma kosovara.
Le origini della mediazione familiare sono molto antiche perché già le XII tavole prevedevano la facoltà di divorziare.
I Romani peraltro ragionavano in termini contrari dai nostri; noi pensiamo alla separazione e poi al divorzio, loro pensavano che fosse il divorzio a causare la separazione.
Nel Lazio antico ancor prima della fondazione di Roma esisteva una divinità che veniva chiamata Viriplaca, letteralmente una dea che placa la rabbia dell’uomo.
Si partiva cioè dal presupposto che nella coppia quello che poteva diventare prigioniero di emozioni e comportamenti negativi fosse appunto il maschio.
Era la risposta divina a quella che si considerava l’autorità maritale.
La famiglia a Roma era concepita come una unione di servi e di soggetti liberi soggetti alla potestas del pater familias.
Il vincolo del sangue stava sullo sfondo come nella Grecia antica dove fondava solo il diritto di cittadinanza come ci ricorda Aristotele nelle Costituzioni Ateniesi.
Viriplaca aveva un tempio sul Palatino e come attribuzione principale le si riconosceva appunto la capacità di conciliare i coniugi.
Col tempo arrivò la dea Giunone e Viriplaca diventò semplicemente un’attribuzione della madre degli dei.
Si noti che si partiva dal presupposto che appunto fosse l’uomo ad avere la responsabilità del litigio e dunque possiamo dire che la dea custode della pace quotidiana domestica non fosse esattamente “neutrale”.
Inizialmente la dea placava la fame, nel senso che impediva all’uomo di mangiarsi tutti i semi del raccolto (e quindi chiedeva all’uomo di dominare l’istinto di sopravvivenza): i semi venivano appunto custoditi nel suo tempio da appositi sacerdoti; chi provasse a nutrirsene in tempi di carestia rischiava le ire della dea.
Viriplaca poi passò ad essere garante della giustizia e della sicurezza nella civitas ma in questo ruolo fu soppiantata dalla dea Temi e da Giove.
Infine divenne appunto la custode della pace domestica.
Quando due coniugi litigavano i loro parenti e amici li portavano al tempio e li conducevano sotto le luci delle fiaccole.
Pensavano così di risvegliare quella sensualità che era nata alle luci delle fiaccole durante la prima notte di nozze.
E poi cercavano di farli pensare ad episodi piacevoli della loro vita coniugale.
Si trattava di una sorta di co-terapia a più mani.
Quando i coniugi si erano riconciliati potevano tornare a casa.
Nell’antica Roma si conducevano dunque i coniugi che avevano litigato, non al foro davanti al pretore, ma al tempio di Giunone conciliatrice per farli desistere dal triste disegno di separarsi[3].
Si riteneva che la procedura familiare dovesse essere diversa dalle altre come del resto lo si ritiene oggi: la mediazione civile e commerciale e quella familiare sono due mondi a sé.
Differente era appunto l’approccio rispetto alla materia civile, per cui si mediava in due modi: accordandosi sotto ad una colonna, nel Foro di Cesare[4] oppure attraverso l’opera di personaggi dai nomi vari e pittoreschi (interpres, disceptator domesticus, sequester pacis ecc.).
Per la separazione si ricorreva dunque ed invece, lo rimarco, agli Dei che sono i primi inventori della mediazione familiare e indirettamente ai loro intermediari presso i templi.
Non a caso l’Editto pretorio[5] si stabiliva che non potesse essere costretto a giudicare l’arbitro che fosse divenuto sacerdote successivamente all’accettazione dell’arbitrato[6]: il sacerdozio era destinato alla mediazione.
Ancora nell’ Austria settecentesca e nei domini austriaci (e quindi ad es. in Milano) prima del 1848, la mediazione in caso di separazione di letto e di mensa era di pertinenza del sacerdote[7]. I coniugi manifestavano le loro intenzioni di separarsi al loro parroco che doveva ricordare il significato delle promesse ed ammonirli per ben tre volte circa le conseguenze dannose della separazione.
Se le ammonizioni risultavano inefficaci il parroco doveva rilasciare alle parti un attestato scritto che fatte per tre volte le ammonizioni i coniugi persistevano nel desiderio di separarsi.
I coniugi a questo punto presentavano domanda di separazione al giudice ordinario il quale la disponeva senza altre investigazioni se essi confermavano di persona che erano d’accordo nel separarsi e sulle relative condizioni.
Se però vi fossero state contestazioni in ordine al mantenimento dei figli il giudice ordinario doveva curare previamente il componimento delle parti in via di transazione; se il componimento falliva il giudice assegnava il conveniente mantenimento alla moglie e ai figli e poi proseguiva il giudizio ordinario secondo la disciplina vigente a quel tempo per i patti nuziali[8].
Qualcosa di simile accade oggi in Danimarca; esistono due tipi di mediazione con riferimento alla famiglia: quella di un prete e quella di un mediatore. Sono volontarie entrambe.
2. Diffusione in Europa della mediazione familiare
Comunque sia l’attuale mediazione familiare almeno nei paesi del Mediterraneo si è sviluppata su ispirazione di quella statunitense[9] e sta acquistando sempre maggiore importanza.
Vi sono poi diverse scuole di mediazione familiare che in ogni paese si sono ovviamente sviluppate e che provengono dagli Stati uniti: si cita senza pretendere l’esaustività il modello negoziale di Haynes, quello strutturato Coogler, il modello trasformativo di Folger, la mediazione umanistica di Jacqueline Marineau e in ultimo la mediazione sistemica propria della Scuola che ci ospita oggi e del sottoscritto.
Almeno ventidue paesi UE su trenta hanno una legislazione di mediazione in materia familiare.
La qual cosa non significa che la mediazione familiare non sia praticata negli altri paesi, magari in base alla sola legge sulla mediazione in generale in applicazione della Direttiva 52/08 oppure in base al codice di rito, ma semplicemente che non sono stati rinvenuti provvedimenti specifici.
Posso citare ad esempio la Repubblica Ceca che disciplina la mediazione delegata familiare nel Codice di rito.
Possiamo dire che ormai la pratica della mediazione familiare è diffusa in tutti i paesi europei come avviene per la civile e commerciale e in parte per la penale.
Aggiungo però che la mediazione familiare così come del resto quella civile e commerciale ha una disciplina molto variegata e risponde anche e soprattutto a differenti finalità.
Nei paesi del Nord Europa tende ad evitare la fine del matrimonio, mentre ad esempio da noi in Italia è prevista per il caso in cui le parti siano separate o divorziate oppure intendano separarsi o divorziare e ci siano dei figli minori.
Dal 7 di febbraio del 2014 la disciplina è ospitata dall’art. 337 octies Codice civile comma 2 che ha un identico tenore rispetto all’abrogato 155-sexies: “Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 337-ter per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Ci sono paesi dove la mediazione familiare si pratica per tutti i legami familiari e quindi anche ad esempio il rapporto con i nonni o gli zii oppure per situazioni di indigenza o di lutto (ad esempio nel Regno Unito ed Irlanda) o per il pagamento degli alimenti non solo tra coniugi.
Possiamo poi aggiungere che ci sono diversi paesi che hanno più strumenti anche delegabili dal giudice a tutela della famiglia e non soltanto la mediazione familiare (ad esempio Germania e Svezia).
In ordine alfabetico i paesi di cui ho individuato i provvedimenti specifici in materia di mediazione familiare sono i seguenti: Austria[10], Belgio[11], Bulgaria[12], Cipro[13], Croazia[14], Danimarca[15], Estonia[16], Finlandia[17], Francia[18], Germania[19], Irlanda[20], Irlanda del Nord[21], Lituania[22], Lussemburgo[23], Italia[24], Malta[25], Portogallo[26], Regno Unito[27], Romania[28], Scozia[29], Spagna[30] e Ungheria[31].
Nonostante l’impegno legislativo devo registrare però un basso numero di mediazioni familiari.
O almeno possiamo dire che solo tredici paesi su trenta lo hanno reso noto nel corso degli anni (2017-2019)[32]: Croazia, Danimarca, Finlandia, Grecia, Irlanda, Lettonia, Polonia, Portogallo, Slovenia, Scozia, Spagna, Svezia, Ungheria.
Primeggiano per numero la Spagna, la Polonia e l’Irlanda.
Conosciamo però soltanto il numero delle mediazioni familiari delegate.
Con la presente nota darò un cenno alla mediazione familiare in tutti i Paesi UE cominciando da quelli che hanno rilasciato dati numerici fruibili.
3. La mediazione familiare in Croazia
In Croazia dal novembre 2015 l’art. 379 c. 1[35] della legge sul diritto di famiglia (Obiteljski zakon) prevede che in sede di deposito domanda di divorzio, in presenza di figli minori, si dia la prova di aver partecipato ad una mediazione familiare.
Eccezioni a questa regola sono previste dall’art. 332[36] e riguardano il caso in cui venga accertata una violenza domestica, si sia stati dichiarati falliti, manchi la capacità di intendere e di volere, non si conosca la residenza del coniuge. Anche in questi casi tuttavia la mediazione familiare può essere opportunamente tenuta per coloro che non siano colpiti da incapacità.
4. La mediazione familiare in Danimarca
La sezione 41 della legge sul matrimonio stabilisce che il tribunale della famiglia può offrire la mediazione in caso di disaccordo sulle condizioni di separazione e divorzio. Per la sezione 42 a i coniugi che chiedono il divorzio e che hanno figli comuni che non hanno 18 anni, possono ottenere il divorzio solo dopo un periodo di riflessione di 3 mesi dal ricevimento della richiesta da parte del tribunale della famiglia. In questo periodo (sezione 22) i coniugi devono seguire un corso digitale tenuto da un consulente (un sacerdote) o da un mediatore che è tenuto alla riservatezza.
5. La mediazione familiare in Finlandia
Della mediazione familiare si occupa il capitolo V della legge sul matrimonio: in particolare i paragrafi dal 20 al 23 bis[37].
Ai sensi della legge sul matrimonio (234/1929), le controversie e le questioni legali che sorgono all’interno di una famiglia devono in primo luogo essere risolte nei negoziati tra i componenti della famiglia e decise di comune accordo.
Se i componenti della famiglia hanno bisogno di un aiuto esterno nella risoluzione di controversie, possono chiedere l’aiuto di mediatori familiari messi a disposizione da comitati di azione sociale del comune.
L’aiuto può essere chiesto anche in caso di conflitto che nasca da una decisione o da un accordo sulla custodia e sulla visita.
Il mediatore dovrebbe sforzarsi di tenere una discussione riservata e aperta con i membri della famiglia. Dovrebbe cercare di raggiungere il consenso su come risolvere i conflitti familiari nel miglior modo possibile per tutte le parti coinvolte.
Il ruolo del mediatore è di prestare particolare attenzione alla salvaguardia dello status dei minori nella famiglia.
Il mediatore assiste le parti nella conclusione degli accordi e nell’adottare qualsiasi altra azione necessaria per risolvere le controversie.
La pianificazione generale, l’orientamento e la supervisione della mediazione familiare sono di competenza dell’Agenzia amministrativa statale regionale presso il Ministero degli affari sociali e della salute.
Il Social Welfare Board è responsabile dell’organizzazione della mediazione familiare nel comune.
La mediazione può anche essere fornita da associazioni e fondazioni, nonché da persone che hanno ricevuto l’autorizzazione dall’agenzia governativa regionale per questa attività.
Il Ministero degli affari sociali e della salute pubblica detta norme e istruzioni più dettagliate della legge sul matrimonio in merito alla mediazione familiare.
L’autorizzazione per le attività di mediazione familiare può essere concessa su richiesta a una comunità, gruppo o fondazione che si ritiene fornisca mediazione familiare professionale. L’autorizzazione può anche essere concessa su richiesta a una persona che abbia familiarità con la protezione dei minori, il lavoro di consulenza familiare o il diritto di famiglia e che, sulla base dell’esperienza e delle caratteristiche personali precedenti, abbia caratteristiche sufficienti per agire da mediatore.
Il permesso è rilasciato per un periodo fisso, non superiore a cinque anni alla volta. L’autorizzazione può essere revocata se c’è un motivo per farlo.
Nel concedere un’autorizzazione, l’agenzia amministrativa regionale può allo stesso tempo emanare regolamenti più dettagliati sulla portata e sui compiti, nonché l’obbligo di fornire all’agenzia amministrativa regionale le informazioni necessarie per la supervisione delle attività.
Nella maggior parte dei casi, i mediatori familiari incaricati di questo compito sono lavoratori dipendenti di servizi di consulenza nell’ambito dello sviluppo e della famiglia e di altri servizi sociali.
La mediazione familiare costituisce un procedimento distinto da altri servizi di consulenza sociale e familiare e si prefigge di trovare soluzioni alle controversie tra le parti attraverso il reciproco confronto e la negoziazione. Oltre ai comuni, i servizi di mediazione vengono forniti dai consultori familiari della Chiesa, nonché da altre organizzazioni e individui autorizzati ad impegnarsi nella mediazione.
Se i genitori raggiungono un accordo, il mediatore li aiuta a stipulare un contratto. Affinché l’accordo sia esecutivo, il mediatore chiede ai genitori di ottenere la conferma di un funzionario di previdenza minorile. Un accordo confermato è equivalente a una decisione di giudice[38].
La mediazione familiare è volontaria, riservata e gratuita. L’intera famiglia oppure i coniugi congiuntamente o separatamente possono contattare i servizi di mediazione familiare.
I tribunali possono poi mediare nelle questioni relative alla custodia, l’alloggio, i diritti di accesso e il sostegno finanziario riguardanti i minori[39].
La mediazione in tribunale deve essere effettuata in modo da tenere conto, nella misura del possibile, dell’interesse superiore del minore nonché dei desideri e delle opinioni del minore in relazione all’età e al livello di sviluppo del minore. Nel determinare se un accordo può essere omologato, il tribunale deve tener conto delle disposizioni della legge sul mantenimento minorile e della legge sulla custodia dei figli e il diritto di accesso[40].
In materia di affidamento dei minori, diritto di accesso e mantenimento dei minori, una sessione di mediazione deve essere organizzata senza indugio dopo che il tribunale ha deciso di avviare la mediazione.
La mediazione può essere interrotta in qualsiasi momento. Il mediatore è un giudice assistito da un esperto, di solito uno psicologo o un assistente sociale.
Le parti di una mediazione possono essere assistite da un avvocato di loro scelta o altro assistente.
Per la mediazione giudiziale, è possibile richiedere l’assistenza legale dai fondi dello Stato per coprire il compenso dell’assistente.
Un accordo omologato equivale ad una sentenza del giudice. In caso di mancato raggiungimento di un accordo, il giudice chiude il caso. Se il caso è stato rinviato alla mediazione partendo da un procedimento giudiziario, laddove la mediazione non abbia prodotto esiti positivi ritorna al procedimento giudiziario iniziale[41].
La mediazione familiare in Finlandia può essere richiesta nell’ambito di un processo di esecuzione.
Questa forma di mediazione è disponibile solo quando uno dei genitori ha avviato un processo di esecuzione nel tribunale distrettuale. In questo caso, una decisione del tribunale già esiste, ma non è stata rispettata da parte del genitore.
Ai sensi della legge sull’esecuzione delle decisioni in materia di custodia dei figli e di diritto di visita (619/1996)[42], il giudice individua principalmente il mediatore nei casi in cui sia stata richiesta al tribunale l’esecuzione di una decisione relativa alla custodia o al diritto di visita.
Il mediatore è di solito uno psicologo esperto di psicologia infantile, un assistente sociale esperto nella tutela dei minori o un funzionario di previdenza minorile.
Scopo della mediazione è quello di facilitare la collaborazione dei genitori dei bambini o di altre parti interessate, al fine di assicurare il benessere dei minori.
Il mediatore organizza un incontro tra i genitori e discute in privato con il bambino (o bambini), al fine di scoprire i loro desideri e le opinioni, se questo è possibile considerando l’età e il livello di sviluppo del bambino (o dei bambini).
Il mediatore redige una relazione sulla mediazione da indirizzare al tribunale.
Se la mediazione non porta a un accordo tra i genitori, il giudice emetterà una sentenza sul caso basata, tra le altre cose, sulla relazione del mediatore[43].
6. La mediazione familiare in Grecia
In Grecia l’art. 182 c. 1 della legge 4512/18 (Ν. 4512/2018 (ΦΕΚ Α’ 5/17.01.2018) Ρυθμίσεις για την εφαρμογή των Διαρθρωτικών Μεταρρυθμίσεων του Προγράμματος Οικονομικής Προσαρμογής και άλλες διατάξεις) aveva stabilito dal gennaio 2018 l’obbligatorietà della mediazione preventiva per alcune materie comprese le controversie familiari[44].
Ma la Corte Costituzionale purtroppo ha dichiarato la norma incostituzionale nello scorso giugno[45].
Il Parlamento greco ha però approvato una nuova legge pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 30 novembre 2019.
Si tratta della legge 4640/2019. Mediazione in materia civile e commerciale – Ulteriore armonizzazione della legislazione greca con le disposizioni della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 e di altre disposizioni[46].
La nuova norma dispone che dal 15 gennaio 2020, tutte le controversie in materia familiare (ad esclusione dei divorzi e delle controversie ove i diritti non sono disponibili come adozioni e riconoscimento di paternità) sono soggette ad un primo incontro di mediazione a pena di inammissibilità della domanda.
7. La mediazione familiare in Irlanda
In Irlanda l’art. 23[47] della nuova legge sulla mediazione (MEDIATION ACT 2017) prevede che il Ministro della Giustizia, per garantire la disponibilità di sessioni di mediazione familiare ad un costo ragionevole ed in luoghi confortevoli prepari e pubblichi uno schema per la tenuta di tali sessioni. La disposizione sulla futura mediazione obbligatoria è allo stato inattuata.
Ma in precedenza sono state comunque varate diverse norme in favore della mediazione ed i legali hanno particolari obblighi inerenti l’informativa quando si tratti di controversie di famiglia.
8. La mediazione familiare in Lettonia
Dal 1° gennaio 2017 i cittadini possono usufruire di un sostegno erogato dallo Stato nell’ambito di un programma del bilancio pubblico, ossia la possibilità di partecipare a cinque sessioni gratuite con un mediatore certificato per risolvere le controversie fra genitori che incidono sull’interesse dei minori e cercare modalità per migliorare le relazioni fra i membri della famiglia.
Nell’ambito del progetto il sostegno pubblico copre le prime cinque sessioni di mediazione (di 60 minuti ciascuna) gestite da un mediatore certificato e senza oneri per le parti.
Se la controversia non è risolta entro cinque sessioni, il costo di ulteriori servizi dovrebbe essere sostenuto dalle parti.
Per verificare l’ammissibilità di una persona al servizio si dovrebbe consultare un mediatore certificato o il consiglio dei mediatori certificati.
Le informazioni relative al progetto sono portate a conoscenza degli interessati attraverso gli organi giurisdizionali e sono trasmesse ai comuni, ai servizi sociali, ai tribunali della famiglia, ecc.
Il progetto intende assistere 300 coppie, per consentire ai genitori con prole di risolvere le controversie familiari e i disaccordi in fase di esame presso l’organo giurisdizionale nonché le controversie non ancora in tribunale.
In particolare, il progetto mira a sostenere i matrimoni o almeno a risolvere le controversie in modo tale da consentire di salvaguardare il rispetto fra i genitori del minore e garantire che essi possano quindi comunicare fra l’altro per concordare diverse questioni inerenti le cure quotidiane, l’educazione e l’istruzione del minore.
9. La mediazione familiare in Polonia
In Polonia le questioni concordabili in mediazione possono riguardare: la riconciliazione di coniugi; la definizione delle condizioni per la separazione; le forme di autorità parentale; il contatto con i figli; il soddisfacimento delle esigenze familiari; il mantenimento e il sostegno a favore dei figli; nonché questioni relative alle proprietà e alle abitazioni. Una transazione tramite mediazione può anche contemplare il rilascio di un passaporto, la scelta dell’educazione del minore, i contatti con i membri della famiglia allargata e/o la gestione dei beni del minore[48].
La mediazione può essere effettuata prima che la questione venga portata dinanzi al tribunale oppure in seguito all’avvio del procedimento, sulla base di una decisione del tribunale stesso.
In ogni caso, la mediazione è soggetta al consenso delle parti.
Ciascuna parte può fare domanda per ricorrere alla mediazione in qualsiasi fase del procedimento giudiziario.
Il mediatore viene scelto di comune accordo dalle parti oppure nominato dal tribunale, prendendo in considerazione innanzitutto i soggetti presenti nell’elenco dei mediatori permanenti[49].
Il procedimento di mediazione istituito in applicazione di una decisione del tribunale non dovrebbe durare più di 3 mesi, tuttavia il termine può essere prorogato su richiesta congiunta o per qualsiasi altro motivo valido se ciò facilita la conciliazione.
Non appena riceve una decisione del tribunale il mediatore contatta le parti al fine di definire la data e il luogo per un incontro.
Il mediatore spiega le regole e le modalità di svolgimento del procedimento di mediazione e chiede alle parti se concordino nel ricorrere alla mediazione.
La mediazione è costituita da sessioni congiunte e separate.
La mediazione è riservata. Il mediatore ha l’obbligo di non rivelare i dettagli della mediazione a terzi. I verbali della mediazione non contengono alcun giudizio o alcuna posizione delle parti.
Un mediatore non può testimoniare riguardo i fatti di cui viene a conoscenza come conseguenza dell’attività di mediazione svolta, a meno che le parti non lo esentino dall’obbligo di riservatezza.
La mediazione può sfociare in una conciliazione reciprocamente accettabile sottoscritta dalle parti.
Nel contesto delle cause di divorzio o di separazione, la mediazione può portare a una riconciliazione e/o a un accordo tra i coniugi, oppure allo sviluppo di posizioni giuridiche condivise. Dette posizioni costituiscono una base per la risoluzione della causa da parte del tribunale.
Il mediatore fornisce una copia del verbale alle parti.
Il mediatore presenta il verbale e qualsiasi accordo di conciliazione raggiunto alla corte.
Una conciliazione raggiunte tramite mediazione e approvata dal tribunale ha la stessa validità giuridica di una transazione giudiziaria e pone fine alla causa.
Il tribunale si rifiuterà di approvare la conciliazione nel caso in cui la stessa sia contraria alla legge o ai principi della vita comunitaria, sia intesa ad aggirare la legge, sia confusa o contenga contraddizioni.
Nel caso in cui non venga data effettiva esecuzione a una conciliazione che è stata dichiarata esecutiva, il caso può essere riferito a un funzionario di un servizio di contrasto nominato dal tribunale.
Nel caso in cui non sia possibile raggiungere alcuna conciliazione, le parti possono cercare di esercitare i loro diritti in giudizio.
I costi della mediazione sono sostenuti delle parti. Solitamente ciascuna parte paga la metà dei costi, a meno che le parti non concordino altrimenti.
Una parte può richiedere l’esenzione dai costi della mediazione.
Indipendentemente dell’esito del caso, il tribunale può ordinare a una parte a rimborsare i costi derivanti da un rifiuto manifestamente irragionevole di impegnarsi nella mediazione.
Qualora si giunga a una conciliazione prima dell’inizio dell’udienza in tribunale, viene rimborsato alla parte il 100% delle spese di giudizio.
Qualora si giunga a una conciliazione dinanzi al mediatore in una fase successiva del procedimento (dopo l’inizio dell’audizione del caso in tribunale), viene rimborsato il 75% delle spese di giudizio.
Nell’ambito di una causa di divorzio o separazione, se le parti si riconciliano dinanzi al giudice di primo grado e si ritirano dal processo, viene rimborsato il 100% delle spese di giudizio versate quando il caso è stato portato dinanzi al tribunale. Se le parti giungono alla riconciliazione prima della conclusione del procedimento dinanzi al tribunale di secondo grado, viene rimborsato il 50% delle spese versate per l’appello.
In caso di mediazione extragiudiziale, la retribuzione del mediatore è stabilita dal centro di mediazione oppure le parti raggiungono un accordo in merito alla stessa congiuntamente al mediatore prima dell’inizio della mediazione.
10. La mediazione familiare in Portogallo
In Portogallo prevale il principio della mediazione volontaria[50].
Le parti in un conflitto familiare relative a figli o coniugi possono di comune accordo utilizzare la mediazione familiare pubblica o privata.
La Corte può anche sottoporre le parti alla mediazione, ma non può imporla se le parti non concordano o si oppongono.
Il ricorso alla mediazione familiare può aver luogo prima che sia intrapresa un’azione presso il Tribunale o presso i Conservatori del registro civile (Conservatória do Registo Civil) o dopo che il processo è pendente.
In entrambi i casi, l’accordo in materia di famiglia deve essere omologato per diventare esecutivo.
Alla mediazione familiare si può partecipare tramite rappresentante o di persona.
La 19 aprile 2013 n. 29[51] stabilisce i principi generali applicabili alla mediazione.
Se le parti ricorrono alla mediazione familiare prima di presentare un’azione, qualora raggiungano un accordo, devono rivolgersi all’Ufficio del registro civile di loro scelta per farlo omologare.
In tal caso, l’accordo può riguardare sia le questioni relative ai coniugi (ad esempio il divorzio, il mantenimento tra coniugi, la casa familiare, l’uso dei cognomi degli ex coniugi), sia le questioni relative ai figli (ad esempio un accordo sulla responsabilità genitoriale allegato a un accordo di divorzio o un accordo alimentare per i figli).
Prima della omologazione da parte del conservatore, il pubblico ministero emette un parere sull’accordo nella parte in cui riguarda le responsabilità genitoriale dei minori.
Nel caso in cui la mediazione familiare avvenga prima che l’azione venga intentata e sia intesa unicamente a regolare le responsabilità genitoriali per i minori, previo accordo (senza che sia allegato un atto di divorzio o un accordo di separazione legale), l’omologazione deve essere richiesta dalle parti al tribunale competente.
Nel caso in cui la mediazione familiare intervenga a causa pendente si osservano le seguenti regole.
Nelle azioni che riguardano la responsabilità genitoriale (ad es. custodia, visite, mantenimento dei minori) ci può essere una fase di audizione tecnica specializzata e di mediazione (audição técnica especializada e mediação).
Se le parti non raggiungono un accordo durante la audizione per cui sono state convocate dal giudice, il giudice sospende il procedimento per un periodo compreso tra i 2 e i 3 mesi e rinvia invece le parti a uno dei seguenti meccanismi: alla mediazione[52], a condizione che vi sia consenso delle parti o che lo richiedano; o all’audizione tecnica specializzata[53], che deve essere svolta dai servizi di consulenza tecnica della Corte.
Non si può far luogo a mediazione o all’audizione tecnica specializzata qualora a) viene attribuita una misura coercitiva o viene applicata una pena accessoria per il divieto di contatto tra genitori, oppure
b) i diritti e la sicurezza delle vittime di violenza domestica e altre forme di violenza nella famiglia, come l’abuso di minori o l’abuso sessuale, sono gravemente a rischio[54].
Se c’è un accordo il giudice lo valuta e lo omologa. Se non c’è un accordo il processo prosegue.
Per tutte le azioni legali civili in generale, comprese quelle riguardanti i coniugi (ad es. divorzio e separazione personale, mantenimento tra coniugi ed ex coniugi, assegnazione della casa familiare, in assenza di un accordo iniziale), l’articolo 273. del Codice di procedura civile prevede la possibilità che la Corte sospenda il caso e rinvii il caso alla mediazione, a meno che una delle parti non vi si opponga.
Ai sensi dell’articolo 272, paragrafo 4, del Codice di procedura civile, le parti possono anche chiedere di comune accordo di sospendere il processo per tre mesi e entro tale termine ricorrere alla mediazione di propria iniziativa.
L’accordo sarà poi omologato dalla Corte.
Le azioni in materia di famiglia[55] che sono di competenza dei Conservatori del registro civile (Conservatória do Registo Civil) richiedono l’accordo preliminare delle parti perché altrimenti rientrano nella giurisdizione dei tribunali.
Pertanto, in questi casi, il ricorso alla mediazione su iniziativa delle parti può essere utile prima dell’avvio della procedura.
Dopo l’apertura del processo presso la Conservatoria, l’articolo 14, paragrafo 3, del DL n. 272/2001 del 13/1[56], stabilisce che il conservatore deve informare i coniugi che desiderano divorziare dall’esistenza di servizi di mediazione. Questa disposizione legale consente, in attesa della procedura di divorzio di comune accordo presso la Conservatoria, alle parti di ricorrere alla mediazione per ottenere la riconciliazione dei coniugi o per rivedere l’accordo sulle responsabilità genitoriali, allegato all’accordo di divorzio.
Se le parti ricorrono alla mediazione privata dovranno pagare il compenso del al mediatore che è fissato nel contratto per mediare firmato dalle parti e dal mediatore all’inizio della mediazione.
Il Ministero della Giustizia organizza un elenco di mediatori pubblici e privati[57] che le parti possono consultare per scegliere un mediatore privato.
Per utilizzare la mediazione pubblica le parti devono contattare l’Ufficio di risoluzione alternativa delle controversie, della direzione generale della Politica di giustizia, e richiedere la programmazione della sessione di pre-mediazione.
Possono farlo per telefono, e-mail o utilizzando un modulo elettronico.
Nella sessione pubblica di pre-mediazione, viene firmato il contratto per mediare tra le parti e il mediatore.
La durata delle sessioni è fissa, le sessioni sono programmate e vengono spiegate le regole della procedura.
Il costo della mediazione familiare pubblica è di 50,00 euro per ciascuna parte indipendentemente dal numero di sessioni previste.
Questa commissione di 50,00 euro è pagata da ciascuna parte all’inizio della mediazione pubblica.
I compensi dei mediatori nel sistema pubblico non sono a carico delle parti.
Sono pagati dalla direzione generale della Politica di giustizia secondo una tabella stabilita dalla legge.
Le sessioni pubbliche di mediazione possono aver luogo presso la direzione generale della Politica di giustizia o presso le strutture disponibili nel comune di residenza delle parti.
Nella mediazione pubblica, le parti possono scegliere un mediatore tra quelli selezionati per il sistema pubblico.
Se non lo scelgono, l’Ufficio di risoluzione alternativa delle controversie, della direzione generale della Politica di giustizia, indica uno dei mediatori nell’elenco dei mediatori pubblici[58], in ordine sequenziale e tenendo conto della vicinanza dell’area di residenza delle parti.
Come regola generale, questa indicazione viene eseguita in modo informatizzato.
Se le parti beneficiano del patrocinio gratuito possono coprire i costi della mediazione.
In caso di conflitto transfrontaliero è possibile utilizzare per la mediazione solo i sistemi di videoconferenza.
In Portogallo i mediatori di altri Stati membri possono non solo iscriversi all’elenco dei mediatori familiari organizzati dal Ministero della giustizia (che comprende mediatori pubblici e privati), ma possono anche essere selezionati dall’elenco dei mediatori familiari pubblici. In entrambi i casi, in circostanze identiche a quelle applicabili ai mediatori nazionali.
In Portogallo la co-mediazione è consentita sia nei sistemi di mediazione pubblici che privati. La co-mediazione può aver luogo se le parti decidono di optare per essa o su suggerimento del mediatore se ritiene che sia il modo migliore per affrontare il caso.
11. La mediazione familiare nel Regno Unito
Ai sensi della sezione 10 (1) del Children and Families Act 2014, è oggi obbligatorio nel Regno Unito partecipare a un MIAM prima di presentare determinati tipi di domande (in relazione a problematiche che riguardano i minori o a richieste finanziarie) per ottenere un ordine del tribunale.
Un’esenzione dal MIAM si può chiedere solo in caso di violenza domestica, di fallimento e quando non esiste un mediatore familiare autorizzato entro il raggio di quindici miglia dalla casa del potenziale richiedente.
Il MIAM può essere effettuato prima del giudizio ed in corso di causa.
Il tribunale ha il potere generale di sospendere il procedimento al fine di tentare la risoluzione extragiudiziale delle controversie, inclusa la partecipazione a un MIAM per prendere in considerazione la mediazione familiare e altre opzioni.
Un MIAM è un breve incontro che fornisce informazioni sulla mediazione come modo per risolvere le controversie. È condotto da un mediatore addestrato che valuta se la mediazione è appropriata nelle circostanze. Dovrebbe essere tenuto entro 15 giorni lavorativi dal contatto con il mediatore[59].
La mediazione familiare può essere a pagamento o gratuita se si può fruire del gratuito patrocinio
Al MIAM si può partecipare congiuntamente, ma spesso è un incontro informativo individuale.
12. La mediazione familiare in Slovenia
La mediazione in Slovenia è regolata dalla Legge in materia civile e commerciale[60] e ai sensi dell’articolo 2, primo comma, viene svolta in controversie in materia di diritto di famiglia relativamente a questioni sulle quali le parti possono accordarsi liberamente e concludere transazioni.
Inoltre, la legge sulla risoluzione alternativa delle controversie[61], si applica alle relazioni familiari e in base a tale legge il giudice deve permettere la mediazione tra le parti per risolvere una controversia.
All’articolo 22, primo comma, della ZARSS è previsto che la mediazione per le controversie relative alle relazioni tra genitori e figli sia gratuita in quanto le spese per l’opera del mediatore e i costi per gli spostamenti siano a carico dell’organo giurisdizionale e non delle parti.
Ciò inoltre si applica ai casi in cui la mediazione, insieme alle dispute relative alla relazione tra genitori e figli, tratta della risoluzione della comunione dei beni tra coniugi.
Ai sensi dell’articolo 2 delle Norme sui mediatori nei programmi giudiziari[62] il giudice che gestisce l’elenco dei mediatori ai sensi della ZARSS decide, in linea con le esigenze del programma, il numero massimo di mediatori che possono far parte dell’elenco in un determinato settore.
Relativamente alla mediazione su questioni di diritto di famiglia (per quanto riguarda i mediatori presenti nell’elenco) il giudice deve verificare il fatto che la mediazione in controversie relative alle relazioni tra genitori e figli possa essere svolta da due mediatori, uno dei quali deve aver superato l’esame di abilitazione da avvocato, mentre l’altro deve dimostrare la sua competenza ed esperienza nel settore della psicologia o in un altro settore analogo[63].
13. La mediazione familiare in Spagna
In Spagna[64] la mediazione in materia di diritto di famiglia si può svolgere soltanto su base volontaria e per agevolarla nell’ipotesi, fra l’altro, della mediazione familiare transfrontaliera, la legislazione generale in materia di mediazione riconosce esplicitamente che la stessa si può effettuare per videoconferenza o con altri mezzi elettronici che permettano la trasmissione della voce o dell’immagine.
Le parti possono svolgere la mediazione sia prima dell’inizio del procedimento giudiziario sia nel corso dello stesso o a anche una volta concluso con una modifica oppure per agevolare l’esecuzione della decisione del giudice.
Nel caso in cui svolgano prima la mediazione e facciano riferimento a un accordo il procedimento dinanzi al giudice si snellisce in quanto le parti optano per un procedimento semplificato in cui entrambe le parti propongono tale accordo al giudice in materia di diritto famiglia, e quest’ultimo lo omologa salvo che sia in contrasto con la legge o con gli interessi dei figli minorenni o eventualmente interdetti avuti dai coniugi.
Allo stesso modo e se non ci sono figli minorenni o interdetti le parti possono altresì optare per far omologare da un notaio tale accordo; quest’ultimo lo redigerà con un’apposita scrittura e che avrà gli stessi effetti di una pronuncia del giudice.
Nel caso in cui il procedimento giudiziario sia iniziato senza avviare la mediazione, il giudice, tenendo conto delle circostanze del caso, può ammettere che le parti svolgano la mediazione e pertanto si svolgerà una seduta informativa gratuita dinanzi al giudice competente in materia di diritto di famiglia.
Nel caso in cui si decida di svolgere la mediazione il procedimento giudiziario non si sospende, a meno che le parti non chiedano la sospensione e nel caso in cui infine si giunga a un accordo, quest’ultimo verrà omologato dal giudice. Nel caso in cui, invece, non si riesca a concludere un accordo o le parti non abbiano deciso optato per la mediazione, il giudice emetterà una pronuncia risolvendo tutti le questioni controverse tra le parti.
La mediazione familiare non è ammessa quando sia pendente un procedimento per violenza di genere tra le parti.
La riunione informativa è gratuita, ma la mediazione comporta un costo che va sostenuto dai coniugi in parti uguali, a meno che le stesse possano usufruire del gratuito patrocinio[65].
Il mediatore deve avere un diploma di laurea o di formazione professionale superiore e inoltre deve avere una formazione specifica per esercitare la mediazione; tale formazione viene impartita in istituti appositamente accreditati.
Per poter esercitare la mediazione familiare non occorre l’iscrizione a uno specifico registro, anche se sono stati creati registri sia in ambito nazionale che regionale[66].
In ambito regionale praticamente tutte le Comunidades Autónomas hanno creato un servizio pubblico di mediazione. Per essere informati al riguardo è sufficiente consultare la rubrica “mediazione” sulle pagine web di ciascuna delle comunità. Tale rubrica fa riferimento al funzionamento del sistema di mediazione, ed eventualmente al registro dei mediatori applicabile, tramite il link corrispondente, e contiene in genere un formulario per richiedere la mediazione e che rinvia agli organismi specializzati creati per svolgere la mediazione.
Nel caso in cui occorra effettuare una ricerca per individuare un mediatore occorre stabilire se la mediazione deve aver luogo dopo l’avvio del procedimento o se si voglia svolgere tale mediazione indipendentemente dal procedimento stesso. Nel caso in cui la domanda di mediazione venga presentata dopo l’avvio del procedimento, il giudice che si occupa di diritto di famiglia riceve tale domanda e rinvia le parti ad organismi di mediazione familiare riconosciuti dall’organo giurisdizionale. Al contrario qualora la mediazione venga svolta prima del procedimento giudiziario o al di fuori dello stesso, la parte dovrà effettuare una ricerca di un mediatore familiare consultando eventualmente diverse fonti d’informazione[67].
I servizi di mediazione creati dalle comunità autonome hanno coordinate in genere disponibili sui siti internet.
Oltre a quanto già menzionato si possono consultare maggiori informazioni sul procedimento di mediazione familiare, sulla legge applicabile, sui servizi di mediazione esistenti nelle diverse comunità autonome e sui relativi protocolli sul sito del Consiglio superiore della magistratura[68].
14. La mediazione familiare in Svezia
Secondo un principio generale del diritto svedese le soluzioni prese di comune accordo sono considerate le migliori per il minore.
Pertanto, le norme sono state formulate in modo tale che occorre anzitutto effettuare un tentativo per convincere i genitori a trovare un accordo su questioni che interessano i loro figli (ancora minorenni).
Ai servizi sociali spetta una responsabilità particolare ed essi devono, tra l’altro, proporre ai genitori la conciliazione.
Lo scopo del procedimento di conciliazione è di aiutare i genitori a raggiungere un accordo (v. ulteriori informazioni sulla conciliazione).
Nel caso in cui i genitori concordino, la soluzione presa col consenso di entrambi può essere inserita in un accordo approvato dai servizi sociali.
Inoltre, i giudici devono tentare di raggiungere un accordo con il consenso di entrambi i genitori. Nel caso in cui non si trovasse l’accordo, il giudice può disporre la conciliazione o la mediazione.
La mediazione familiare, nei casi in cui sia già stato adito il giudice competente, viene utilizzata di solito allorché, ad esempio, la conciliazione non ha prodotto alcun esito, ma si ritiene che vi sia ancora la possibilità che i genitori raggiungano un accordo relativamente a questioni che riguardano i figli.
Spetta al giudice decidere chi nominare come mediatore. Una decisione che disponga per la mediazione di per sé non richiede il consenso dei genitori, ma può essere difficile per un mediatore assolvere i suoi compiti nel caso in cui uno dei genitori si opponga alla nomina di un mediatore.
Quest’ultimo decide le modalità della mediazione, previa consultazione del giudice competente. Non esistono né codici di condotta né simili convenzioni per i mediatori.
Non esiste un’organizzazione che si occupa della formazione nazionale per i mediatori.
I mediatori hanno diritto a una remunerazione ragionevole per il lavoro, il tempo impiegato e le spese. La remunerazione viene pagata dallo Stato[69].
15. La mediazione familiare in Ungheria
L’Ungheria ha istituito la mediazione familiare obbligatoria in materia di custodia anche transfrontaliera dal 15 marzo 2014[70].
Il giudice può ordinare un primo incontro di mediazione e la sua decisione è inappellabile[71].
La mediazione è più accettata e ben nota nelle questioni relative al diritto di famiglia che nel campo della risoluzione delle controversie commerciali[72].
Il tasso di successo è secondo il Ministro della Giustizia del l’85-90%.
Il Codice civile al § 4:172[73] prevede che il giudice se è il caso, può richiedere ai genitori di utilizzare la mediazione al fine di garantire il corretto esercizio della responsabilità genitoriale e per garantire la cooperazione necessaria, comprendendo anche le controversia sulla comunicazione tra il genitore separato e il figlio.
Pertanto, in questi casi, il giudice può ordinare alle parti di cercare di risolvere la controversia attraverso la mediazione.
Il tribunale avvierà una procedura di mediazione se le parti sono in conflitto a tal punto che non sono in grado di comunicare e risolvere una piccola parte della controversia. Dato che l’interesse superiore del minore dovrebbe essere una considerazione preminente nei procedimenti, la mediazione obbligatoria è particolarmente importante nei casi di responsabilità genitoriale in cui le parti sono riluttanti a discutere le reciproche opinioni e insistere sulla propria volontà e aspettative.
Oltre ai casi obbligatori di cui sopra, nella procedura di divorzio, il giudice può raccomandare alle parti la mediazione, ma in tali casi non vi è alcuna costrizione.
Un’altra possibilità di mediazione obbligatoria riguarda la procedura di protezione dell’infanzia ove i genitori possono essere obbligati a partecipare a una procedura di mediazione[74].
L’ex ministro federale della giustizia austriaca, Beatrix Karl, ha diffuso un libro sulla giustizia austriaca (“Alles was Recht ist“) nel quale ha precisato che: “Il divorzio è un grave passo che comporta conseguenze umane e giuridiche in particolare per i bambini. Pertanto è necessario che i giudici lavorino prima in conciliazione ed evidenzino le possibilità di mediazione”[76].
E dunque la mediazione familiare viene tenuta in gran conto dal governo austriaco.
Tanto che in materia di custodia dei minori il giudice può ordinare un primo incontro informativo di mediazione o un arbitrato dopo che la casa della famiglia è stata visitata da un consulente educativo[77].
L’aver previsto un ordine del giudice in questa materia è un grande passo avanti dato che con una pronuncia del 17 luglio 1997[78] la Corte Superiore Austriaca aveva dichiarato l’incostituzionalità della mediazione obbligatoria proprio in una disputa attinente alla custodia dei figli.
Il servizio di assistenza familiare è fornito da ogni tribunale e si occupa appunto su ordine del giudice della custodia dei bambini e del contatto degli stessi con gli adulti[79]: in sostanza la controversia viene affidata in prima battuta a psicologi, assistenti sociali ed educatori che coltivano tramite la mediazione un accordo tra i genitori; in caso di fallimento è il giudice che prenderà una decisione definitiva.
Ma il servizio può occuparsi anche di fare indagini specifiche, o di dare pareri tecnici e ciò sempre su incarico del giudice.
Ogni anno in Austria partecipano alla mediazione familiare, secondo dati oramai risalenti, circa 370 coppie, ma la partecipazione è in continuo aumento ed i mediatori familiari sono figure molto richieste.
La mediazione familiare è finanziata per gli incapienti. Pur non sussistendo in Austria il gratuito patrocinio, nelle cause di diritto di famiglia il ministro federale per la salute, la famiglia e la gioventù[80] può fornire un contributo alle spese in funzione del reddito della famiglia (v. Familienlastenausgleichsgesetz 1967 § 39c)[81].
La mediazione familiare è affidata a due mediatori, uno si occupa dei profili psico-sociali (assistente sociale, psicologo ecc.)[82] e l’altro di quelli legali (avvocato, giudice ecc.)[83].
Oltre al loro background professionale i mediatori seguono un corso specifico ovviamente.
Il costo di una sessione di mediazione è di 220 €, ma i genitori pagano soltanto una quota in relazione al loro reddito familiare ed al numero di figli (c’è una tabella apposita). Il resto lo mette lo Stato.
In particolare lo Stato sovvenziona cinque associazioni (konfliktmediation, Comedio ecc.) di mediatori familiari; chi pretenda l’applicazione della tabella e quindi lo sconto sulla prestazione dei mediatori deve scegliere un mediatore appartenente alle associazioni sovvenzionate.
Esiste per ogni regione un mini-registro ove sono presentate le coppie di co-mediatori appunto facenti capo ad ogni associazione: in Burgenland ci sono 13 coppie di mediatori, in Carinzia 21, in Bassa Austria 49, in Alta Austria 34, in Salisburgo 27, in Stiria 51, In Tirolo 16, in Voralberg 6, in Vienna 188, per un totale di 405 coppie e quindi 810 mediatori con cui godere di un regime privilegiato.
Possiamo dire infine che i mediatori familiari in Austria costituiscono circa un terzo dei mediatori totali: il registro ministeriale che li raggruppa dal 2004 reca il numero di 2.504 soggetti su una popolazione di 8 milioni e mezzo di abitanti.
In tutte le cause di competenza del Tribunal de la famille (Tribunale della famiglia), non appena viene presentata una domanda, il cancelliere informa le parti della possibilità di ricorrere alla mediazione e fornisce loro tutte le informazioni utili in tal senso (articolo 1253 ter/1 del codice giudiziario).
La mediazione può essere utilizzata nelle controversie relative agli obblighi matrimoniali (articoli 201 e 203 del codice civile), ai diritti e doveri dei coniugi (articoli da 221 a 224 del codice civile), agli effetti del divorzio (articoli da 295 a 307 bis del Codice Civile), all’autorità parentale (articoli da 371 a 387 bisdel codice civile), al divorzio per disunità irrimediabile (articolo 229 del codice civile), al divorzio per mutuo consenso (articoli da 1254 a 1310 del codice giudiziario) e la convivenza di fatto. Ogni parte può liberamente proporre di ricorrere al processo (volontario) di mediazione (articoli 1730 e seguenti del Codice giudiziario).
Il giudice che ascolta la causa può anche ordinare la mediazione (giudiziaria) in qualsiasi momento durante la procedura (articolo 1734 e seguenti del codice giudiziario).
In entrambi i casi, se le parti raggiungono un accordo di mediazione, può essere sottoposto all’approvazione del giudice. Il giudice può rifiutare di approvare l’accordo solo se è contrario all’ordine pubblico o agli interessi dei minori[84].
In materia di divorzio per désunion irrémédiable (divorzio fondato sul carattere irrimediabile dello scioglimento dell’unione coniugale), il giudice può ordinare la sospensione del procedimento per un periodo non superiore a un mese per consentire alle parti di informarsi sulla mediazione (articolo 1255, paragrafo 6, comma 2, del codice giudiziario).
Il § 6. Prevede che Il giudice possa ordinare la comparizione personale delle parti su richiesta di una delle parti o del pubblico ministero, o se lo ritiene utile, in particolare al fine di conciliare le parti o valutare l’opportunità di un accordo relativo alla persona, alla manutenzione e alla proprietà dei bambini.
Fatto salvo l’articolo 1734, il tribunale informa le parti della possibilità di risolvere la controversia mediante conciliazione, mediazione o qualsiasi altra soluzione amichevole dei conflitti. Se ritiene che sia possibile una riconciliazione, può ordinare la sospensione del procedimento al fine di consentire alle parti di raccogliere tutte le informazioni utili al riguardo. La durata dell’aggiornamento non può superare un mese.
Su richiesta delle parti, o se il giudice lo ritiene opportuno, il fascicolo viene quindi rinviato alla camera di composizione amichevole del tribunale della famiglia, sulla base degli articoli 661 e seguenti.
Le chambres de règlement amiable (camere di composizione amichevole) del Tribunale della famiglia rientrano tuttavia nell’ambito della conciliazione (articolo 731 del codice giudiziario): i giudici sono chiamati a conciliare le parti anche se non si pronunceranno in definitiva sulla causa. La mediazione nel codice giudiziario non ammette infatti che un giudice sia mediatore.
La mediazione avviene in totale riservatezza e il mediatore è tenuto al segreto professionale (articolo 1728, paragrafo 1, del codice giudiziario).
La procedura di mediazione comprende tre fasi:
– la designazione del mediatore[85] da parte del giudice;
– il rinvio della causa a una data successiva da parte del giudice che stabilisce l’anticipo della retribuzione;
– l’esito della mediazione: se la mediazione si è conclusa con un accordo, i termini di tale accordo sono oggetto di un documento scritto tra le parti (accordo di mediazione) che può essere omologato dal giudice. Viceversa, in assenza di accordo, le parti possono avviare (o proseguire) il procedimento giudiziario o chiedere di comune accordo la designazione di un altro mediatore.
Gli onorari, le spese e le condizioni di pagamento sono preventivamente stabiliti tra le parti e il mediatore.
18. La mediazione familiare in Bulgaria
In Bulgaria i giudici possono informare le parti della possibilità di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti .
In materia familiare nel 2019 Cipro ha varato una nuova legge che prevede all’art. 17 che il tribunale dinanzi al quale un procedimento giudiziario sia oggetto di una controversia familiare può, in qualsiasi fase del procedimento prima di emettere una decisione, ove ritenga che la controversia possa essere risolta attraverso la mediazione, invitare le parti a comparire dinanzi ad esso per informarle su come viene svolto il processo di mediazione e sulla possibilità di risolvere la disputa familiare con tale procedimento[87].
Sembra dunque che la convocazione per l’incontro informativo sia obbligatoria per le parti.
20. La mediazione familiare in Estonia
In Estonia ai sensi dell’art. 4 del C.p.c.[88] il giudice può inviare le parti in mediazione o in conciliazione. E ciò in generale.
Il c. 1 dell’art. 562 del C.p.c. dà poi al Giudice la possibilità di invitare i genitori ad una mediazione o conciliazione.
La legge sulla conciliazione stabilisce poi che “Nei casi previsti dalla legge, le procedure di conciliazione sono procedure preliminari obbligatorie”[89].
Ad oggi l’unico caso sembra quello previsto dal § 563 del Codice di rito[90]: si tratta di un procedimento di conciliazione a seguito della violazione di una sentenza che disponga l’obbligo di comunicazione tra il genitore ed il figlio. Chi voglia adire il Tribunale deve appunto preliminarmente andare in conciliazione con il coniuge refrattario
Le spese per un processo di mediazione pagato dalle parti varia da regione a regione. Una sessione costa da 60 a 80 EUR a Tallinn e in altre grandi città estoni, e da 40 a 50 EUR nel resto del paese. Una sessione dura 90 minuti e le parti possono prevedere di partecipare a una media di 5-6 incontri.
Il servizio di mediazione familiare può essere fornito da specialisti in psicologia, nel settore sociale (comprese tutela dei minori e assistenza sociale) oppure in diritto, che hanno completato una formazione specifica e sono in possesso di un certificato professionale pertinente; i contatti di questi specialisti sono disponibili sui siti web dell’associazione estone dei mediatori, dei tribunali regionali e delle amministrazioni locali[91].
21. La mediazione familiare in Francia
Secondo la FENAMEF[92] “la mediazione familiare è un processo di costruzione o ricostruzione di legami familiari con particolare attenzione all’indipendenza e alla responsabilità di coloro che sono coinvolti in situazioni di rottura o di separazione in cui un imparziale, terzo indipendente, qualificato e senza potere di decisione – il mediatore familiare – favorisce, attraverso l’organizzazione di colloqui confidenziali, la comunicazione, la gestione dei conflitti della famiglia intesa nelle sua diversità e nella sua evoluzione“[93].
Con decreto del 19 marzo 2012[94] il Ministero della solidarietà e della coesione sociale ha definito[95] il contesto della mediazione familiare e dell’intervento del mediatore familiare[96]. Si riporta qui di seguito la traduzione di quanto dettato dal Ministero.
La mediazione familiare, nata nella società civile negli anni ’80[97], ha trovato il suo posto nella legge del 4 marzo 2002 (Sezione Civile Codice 373-2-10) sulla potestà genitoriale e della legge del 26 marzo 2004 in materia di divorzio (art. 255 del codice civile)[98].
La mediazione familiare è un processo di costruzione o ricostruzione dei legami familiari, che si concentra sulla patria potestà e sulla responsabilità di coloro che sono coinvolti in situazioni di conflitto o di disgregazione del nucleo familiare[99].
Il mediatore familiare attua la mediazione nel campo della famiglia. La famiglia è definita nella diversità della sua espressione attuale, e anche nella sua evoluzione. Il termine comprende tutte le modalità di unione e tiene conto delle diverse forme di filiazione e di alleanza[100].
Il campo di azione del mediatore familiare concerne le situazioni di conflitto e di rottura in questo contesto, e più specificamente la relazione tra i genitori, l’organizzazione della vita dei bambini, i legami generazionali e quelli tra fratelli. La mediazione familiare si mobilita per situazioni come il divorzio, la separazione, la morte, le situazioni di conflitto e di rottura della comunicazione all’interno della famiglia, le situazioni familiari con una dimensione internazionale nel campo della tutela dei minori, le eredità e le questioni di proprietà[101].
Nel campo sopra definito, gli sforzi del mediatore familiare si attuano in uno preciso contesto caratterizzato da un processo specifico[102].
Quest’ultimo processo è teso a sostenere coloro che scelgono di impegnarsi in mediazione familiare, per consentire loro di costruire e decidere insieme le migliori opzioni per risolvere il loro conflitto[103].
Il mediatore familiare favorisce il ripristino del dialogo, dei collegamenti comunicativi tra le persone, la loro capacità di gestire i conflitti e la loro capacità di negoziare. Favorisce il loro percorso, compreso il riconoscimento della fondatezza delle argomentazioni presentate da ciascuno[104].
Supporta la ricerca di soluzioni pratiche per avvicinare le persone a trovare da sole le fondamenta di un accordo reciprocamente accettabile, tenendo conto dello stato di diritto, delle esigenze di ogni membro della famiglia, comprese quelle dei bambini in uno spirito di corresponsabilità[105].
Il mediatore familiare svolge in un certo senso una professione qualificata sulla base di una esperienza professionale acquisita nel campo del lavoro sociale, socio-educativo, sanitario, giuridico, psicologico che si conclude con una certificazione che garantisce l’acquisizione di specifiche competenze necessarie all’attuazione della mediazione familiare. Si richiedono competenze adeguate alle situazioni di crisi, in cui si esprimono con forza le emozioni, le tensioni e varie problematiche[106].
Il mediatore familiare garantisce la regolarità della procedura e del contesto[107].
Per fare questo, il mediatore riveste una posizione di terzietà, che è parte di una relazione ternaria. Non ha alcun potere di decisione[108].
Il suo intervento è iscritto in un quadro etico caratterizzato dai principi di alterità, imparzialità, indipendenza, riservatezza, neutralità, equità[109].
Il mediatore familiare può avere bisogno di collaborare con altri professionisti nel campo della salute, dell’amministrazione, della socialità, dell’economia, del diritto ecc.[110]
La mediazione familiare si esercita in varie strutture: associazioni a carattere sociale o familiare, associazioni di mediazione familiare, servizi pubblici o para-pubblici e liberali[111].
Ricordo al proposito che sono presenti in Francia alcune organizzazioni non governative nel settore della famiglia[112].
Sempre in ambito familiare, la Cassa nazionale per gli assegni familiari[113] ha approvato una convenzione tra medici ed enti assistenziali statali che consente alle strutture di fruire di una prestazione di mediazione familiare subordinata al rispetto di talune norme.
Il decreto del 19 marzo 2012 è importante anche perché regola il diploma da mediatore familiare.
A dire il vero non esiste nemmeno un codice deontologico nazionale[115], né un’autorità centrale o statale responsabile della regolamentazione della professione di mediatore e non ne è prevista la creazione.
Il diploma di mediatore familiare (Diplôme d’Etat de Médiateur Familial (DEMF))[116] non è una novità perché è stato istituito con decreto 2 dicembre 2003[117] e decreto 12 febbraio 2004[118].
La formazione veniva assicurata da centri riconosciuti dalla Direzione regionale degli affari sanitari e sociali[119].
In questi centri, gli alunni seguivano in tre anni un corso di formazione di 560 ore con almeno 70 ore di tirocinio. Al termine del tirocinio il candidato superava delle prove che confermavano tale percorso formativo.
Secondo la nuova normativa che è del marzo 2012[120] e che è attualmente in vigore, per accedere al corso da mediatore è necessario aver conseguito una determinata istruzione[121], bisogna superare una prova selettiva che si basa sulla documentazione che il fascicolo del candidato deve contenere (cv, lettera di motivazione, fotocopia del titolo conseguito) e su un colloquio orale da sostenersi davanti ad una Commissione[122].
Per i selezionati le ore destinate alla formazione sono nettamente aumentate rispetto al passato. In oggi la preparazione per il diploma di stato in mediazione familiare si compone di 595 ore di cui 105 ore di formazione pratica e si svolge, come in precedenza, su un periodo di tre anni.
Tanto per dare un‘idea sul programma 70 ore sono riservate alla definizione di mediazione familiare, 210 al suo quadro giuridico, potenzialità e limiti, 35 ore all’accompagnamento alla mediazione, 63 ore al diritto civile e penale della famiglia, 63 alla psicologia, 35 alla sociologia, 14 ore ad una metodologia che consenta di memorizzare. A ciò si aggiungono 105 ore di tirocinio in stage[123].
La formazione primaria che investe la procedura di mediazione e le tecniche è di 315 ore: da questa nessun candidato può prescindere.
A seconda del titolo di ingresso del candidato ci possono essere esenzioni circa un settore od un altro del programma; il percorso viene personalizzato dal dirigente scolastico in relazione ad ogni allievo[124].
Il diploma da mediatore familiare interviene ovviamente al superamento di determinate prove che devono essere organizzate da parte del Directeur régional de la jeunesse, des sports et de la cohésion sociale ou par l’établissement de formation e dunque all’ottenimento di alcune certificazioni.
Le prove attengono a tre livelli di competenza o domini di certificazione (DC1, DC2 e DC3): in sostanzia si vuole acquisire dal candidato la dimostrazione di tre abilità fondamentali; per ogni abilità si possono tenere una o due prove[125].
La certificazione da ottenersi può essere parziale; chi non raggiunge la certificazione in uno o più livelli di competenza deve completare il percorso entro cinque anni, facendo attenzione a non perdere il livello già acquisito[126].
La descrizione delle abilità da dimostrarsi sono, a giudizio dello scrivente, importanti ai fini di comprendere in concreto l’attività del mediatore familiare e dunque si riportano qui di seguito nei tratti fondamentali (il decreto contiene maggiore dettaglio).
DC1: 1) Creazione e mantenimento di uno spazio di terzietà; 1.1 contrattualizzazione e garanzie del quadro di mediazione; 1.2 contribuzione al chiarimento della natura del conflitto, dei bisogni e degli interessi di ciascuno; 1.3 capacità di stabilire il reciproco riconoscimento dei meriti di ciascuno; 1.4 restaurazione della comunicazione e accompagnamento al cambiamento.
DC2: 2) Progettazione di un intervento professionale nel contesto familiare; 2.1 analisi e valutazione di una situazione familiare; 2.2 comprensione dei diversi sistemi familiari.
DC3: 3) Comunicazione e società; 3.1. informazione sul processo di mediazione e sul promovimento della cultura di mediazione; 3.2. sviluppo di partenariati efficaci per la mediazione familiare e adesione a reti; 3.3. evoluzione della propria pratica di mediazione familiare, contributo alla formazione dei mediatori familiari e alla sensibilizzazione degli altri professionisti.
Per ogni dominio di certificazione il decreto del 19 marzo 2012 fornisce anche gli indicatori di competenza e dunque costituisce un’ottima guida anche per la mediazione familiare nel nostro paese.
Il giudice della famiglia (juge aux affaires familiales) ha dal 2004 come primo dovere quello di conciliare[127]: e ciò vale in generale.
Investito di una controversia, può proporre anche la misura della mediazione e, dopo aver ottenuto l’accordo delle parti, nominare un mediatore familiare per procedere[128]: le stesse facoltà aveva dal 2006 il giudice italiano ai sensi del 155 sexies C.c.[129] ed ha dal 2014 in base all’art. 337 octies Codice civile
Si tratta di una partecipazione che è gratuita per le parti e che non può costituire oggetto di alcuna sanzione particolare.
Tuttavia in caso di divorzio il giudice della famiglia può ordinare ai coniugi di partecipare ad una seduta informativa con un mediatore[130].
Dal 2002[131] nell’ambito della salvaguardia degli interessi dei minori ed in particolare della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale il giudice della famiglia:
a) deve tentare la conciliazione quando le parti non si mettono d’accordo circa la residenza del minore[132],
b) al fine di agevolare la ricerca da parte dei genitori di un esercizio consensuale della potestà genitoriale, può proporre una mediazione e, dopo aver ottenuto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere[133].
c) dal marzo 2002 al 20 novembre 2016 poteva chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informasse circa lo scopo e la regolamentazione di questa misura[134]. Dal 20 novembre 2016 la norma è mutata[135]: oggi opportunamente si stabilisce che il giudice può ordinare di incontrare un mediatore familiare che informerà i genitori circa l’oggetto e le modalità di svolgimento della mediazione, a patto che non ci si stata violenza da parte di un coniuge sull’altro o sul figlio[136].
Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[137].
Circa l’applicazione della disciplina sopra vista (art. 373-2-10 c. 3) e dunque sull’invito obbligatorio in sessione informativa quando si tratti di potestà genitoriale, è intervenuto anche il decreto n° 2010-1395 del 12 novembre 2010[138].
Si specifica qui che le parti sono informate o per posta o in udienza della decisione del giudice che richiede loro di incontrare un mediatore familiare. È indicato alle parti il nome del mediatore familiare o della associazione designata alla mediazione familiare e il luogo, la data e l’ora della riunione. Quando la decisione è inviata per posta, è ulteriormente ricordata alle parti la data dell’udienza in cui il caso sarà ascoltato. A tale udienza, il giudice omologa l’accordo eventualmente intervenuto o in difetto di accordo il giudizio prosegue[139].
Questa metodica è stato peraltro sperimentale sino al 31 marzo 2013[140] ed è stata poi prorogata al 2014[141]: il rinnovo è soggetto – dice sempre Décret n° 2010-1395 – ad apposita relazione del tribunaux de grande instance al Ministero della Giustizia[142].
Bisogna però ricordare che se la mediazione dovesse portare le parti ad accordarsi tra loro il giudice non viene spogliato del proprio potere: “Le disposizioni contenute nella convenzione omologata[143] e gli accordi di divorzio per mutuo consenso controfirmato dagli avvocati e depositato nel registro di un notaio[144] e le decisioni relative all’esercizio della potestà genitoriale possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice, o su richiesta di un genitore o del pubblico ministero, che può egli stesso esserne investito da una parte terza, genitore o no”[145].
Su quest’ultima prescrizione si è intervenuti di recente con una legge del 2011[146] che ha introdotto in via sperimentale, se così possiamo dire, una “mediazione obbligatoria nella mediazione”.
In via sperimentale, fino al 31 dicembre del terzo anno successivo alla promulgazione della presente Legge[147], presso i tribunaux de grande instance indicati con decreto del Ministro della Giustizia, si applicano le seguenti disposizioni, in deroga all’articolo 373-2-13 del codice civile[148].
Le decisioni che stabiliscono le modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o il contributo al mantenimento e all’educazione del bambino, nonché le disposizioni contenute nel contratto omologato possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice a richiesta del genitore o dal pubblico ministero, che può essere investito da un terzo, genitore o no.
Tuttavia, a pena di irricevibilità, che il giudice può sollevare ufficio, il ricorso al tribunale da parte del genitore deve essere preceduto da un tentativo di mediazione familiare, ad eccezione del caso in cui:
1. la domanda sia presentata congiuntamente da entrambi i genitori per chiedere l’omologazione di un accordo a termini di cui all’articolo 373-2-7 del codice civile[149];
2. l’assenza di mediazione è giustificata da un motivo legittimo;
3. se questo tentativo preventivo di mediazione rischia, dato il tempo in cui è probabile che si celebri, di minare il diritto delle persone ad avere accesso al giudice entro un termine ragionevole.
Sei mesi prima della fine dell’esperimento, il Governo indirizzerà al Parlamento una relazione della sua valutazione per determinare la sua generalizzazione, la modifica o l’abbandono[150].
E dunque, seppure in via sperimentale, è stato introdotto un importante tentativo di mediazione obbligatorio.
Dal 2005 il giudice della famiglia in caso di divorzio ed in sede di misure provvisorie, può ordinare ai coniugi di partecipare ad una mediazione informativa nella quale il mediatore li informerà dell’oggetto e delle regole della mediazione[151].
Quando il divorzio non è per mutuo consenso il giudice indica la data, l’ora e il luogo in cui si procederà alla conciliazione in calce alla domanda[152].
Dal 2005 in caso di divorzio è obbligatorio il tentativo di conciliazione[153].
Il coniuge che non ha presentato la richiesta è convocato dal cancelliere di conciliazione, mediante lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, e con lettera semplice avente stessa data. A pena di nullità, la lettera deve essere inviata almeno con due settimane di anticipo e deve includere una copia dell’ordine[154].
La convocazione per il coniuge che non ha presentato la domanda lo informa che deve presentarsi di persona, da solo o assistito da un avvocato. Essa precisa che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria qualora si tratti di accettare, durante l’udienza di conciliazione, il principio di rottura del matrimonio. La cancelleria avvisa l’avvocato del richiedente[155].
Alla lettera raccomandata è accluso una nota contenente le norme che reggono la conciliazione[156].
L’art. 252 del C.c. novellato prevede appunto che si tenga un tentativo obbligatorio di conciliazione che può anche essere rinnovato. In esso il giudice spiega ai coniugi i principi del divorzio e le sue conseguenze.
La conciliazione è tentata prima singolarmente con ogni coniuge (art. 252-1); se il coniuge che non ha richiesto il divorzio non si presenta al tentativo o se non è in grado di manifestare la sua volontà, il giudice si intrattiene con l’altro coniuge e lo invita alla riflessione (art. 252-2).
Il tentativo (art. 252-3) può essere sospeso e ripreso senza formalità, può essere dato ai coniugi un tempo per pensare non superiore ad otto giorni; ma se è necessario un tempo maggiore può essere concesso e il tentativo viene condotto nuovamente entro sei mesi (possono essere assicurate, se occorre, le misure necessarie).
Ciò che è stato detto o scritto durante un tentativo di conciliazione, in qualsiasi forma essa si è verificata, non può essere invocato a favore o contro il coniuge o contro terzi in una ulteriore procedura (252-5).
Se il richiedente rimane fermo nel suo proposito il giudice esorta i coniugi a procedere consensualmente (art. 252-4).
In relazione al procedimento di divorzio e di separazione il Giudice può dal 2011 nominare un mediatore per tenere il tentativo di conciliazione.
Negli altri casi in cui è prevista la conciliazione obbligatoria il Giudice può, se le parti sono d’accordo, chiedere loro di incontrare un mediatore che egli designa e che risponde alle condizioni indicate da un Decreto del Consiglio di Stato.
Il mediatore informa le parti circa lo scopo e lo svolgimento della misura della mediazione[157].
22. La mediazione familiare in Germania
La mediazione familiare tedesca recepisce i prìncipi della “Carta Europea sulla formazione dei mediatori familiari nel campo della separazione e del divorzio”[158]. adottata a Parigi nel 1991.
E dunque dal 1992 chi voglia diventare mediatore familiare in Germania deve aver svolto un corso biennale da almeno 200 ore e ha necessità di portare in supervisione (trenta ore) almeno quattro casi.
Le linee guida[159] sono sostanzialmente dettate oggi in Germania dalla Associazione federale per la mediazione familiare (BAFM)[160].
Oggetto della m. f. è la risoluzione di conflitti nelle relazioni coniugali, non matrimoniali e post-matrimoniali[161], ma pure dei conflitti generazionali.
Un’area particolarmente importante è la mediazione in caso di separazione e di divorzio; i contenuti oggetto di tale mediazione riguardano in sintesi l’esercizio della responsabilità dei genitori, l’affidamento dei figli, le dispute sulla proprietà, la ripartizione delle responsabilità in caso di affidamento congiunto, le obbligazioni alimentari, il finanziamento dei rispettivi nuclei familiari, la divisione dei beni e del patrimonio, l’assegnazione della casa coniugale e più in generale la chiarificazione della situazione abitativa e infine la suddivisione delle suppellettili domestiche.
Scopo della mediazione è da un lato, aiutare a evitare o a ridurre i rischi per lo sviluppo dei minori coinvolti e, dall’altro, fornire consigli e supporto ai genitori affidatari. Per realizzare tutto ciò primariamente i mediatori familiari costruiscono un consenso informato sulle opzioni di legge; in seconda battura con la mediazione si cercano soluzioni concrete che dipendono essenzialmente dal riconoscimento dei partner in conflitto.
All’inizio della mediazione ogni mediatore è tenuto a spiegare alle parti anche i pro e i contro degli istituti alternativi alla mediazione familiare.
Le soluzioni rinvenute sono sempre sottoposte per iscritto agli avvocati ed assumono valore vincolante solo dopo che i legali che assistono le parti abbiano formalizzato l’accordo[162].
Nel caso in cui i partner manifestino problemi mentali i mediatori sono autorizzati a consigliare l’aiuto terapeutico e nell’ipotesi la mediazione viene interrotta.
Nella prassi, le procedure di mediazione si sono dimostrate efficaci soprattutto per la risoluzione di problemi in ordine all’affidamento e al diritto di visita.
Unitamente alla mediazione vi sono da considerare anche altri strumenti che la legge appronta in ausilio dei rapporti parentali.
La legge sulla procedura in materia familiare e di giurisdizione volontaria (17 Dicembre2008[163]; FamFG)[164] ha subito delle modifiche nel 2012[165] al fine di regolare in modo sempre più efficace e compiuto il settore.
Si prevede in primo luogo che nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[166].
Tale formulazione è simile a quella che è stata recentemente introdotta nel Codice di procedura civile (§ 253 c. 3 ZPO), ma aggiunge l’inciso “nei casi appropriati”, perché ci sono giustamente situazioni in cui la mediazione non costituisce strumento adeguato a risolvere il conflitto.
Ai sensi del § 36 FamFG – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione dalla violenza.
Valgono per tale tentativo le regole di cui al § 278 del Codice di Procedura civile (ZPO) ed in particolare si prevede che le parti siano presenti personalmente perché in difetto il procedimento viene sospeso.
La novella del 2012 prevede che la corte possa anche (§ 36 c. 5) indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (Güterichter).
Il giudice conciliatore (Güterichter) può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[167].
Il Güterichter non è un mediatore, ma un giudice e dunque non è vincolato dalla legge sulla mediazione, può adottare, come abbiamo già detto, gli strumenti che ritiene opportuni, compresa la mediazione.
Anche questa è dunque una scelta analoga a quella operata per i rapporti regolati dal Codice di rito (art. 278 c. 5 ZPO).
Dobbiamo dire che anche nel nostro paese alcuna parte della magistratura sta guardando da ultimo con simpatia a questa figura: tuttavia mi pare sia bene sottolineare che non si tratta di un giudice che abbia poteri decisionali nella controversia che gli è sottoposta.
Pure qui, come nel giudizio civile (§ 159 c. 2 ZPO), si evidenzia che è necessario il consenso delle parti per verbalizzare il tentativo di conciliazione[168].
Sempre in sintonia con il disposto del § 278a ZPO il giudice della famiglia può inoltre proporre alle parti la mediazione o un altro metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie.
Il § 36a FamFG prevede appunto che la corte possa proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie. Le preoccupazioni legittime della persona che sia stata destinataria di atti di violenza devono essere rispettate in relazione alla tutela apprestata in merito dalla legge.
Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.
Rimangono salvi in capo alla Corte i poteri di autorizzare o di sospendere la mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”[169].
Data la delicatezza della materia giustamente rimangono intatti in capo alla Corte i poteri di “gestione” del mezzo alternativo e comunque assume rilievo preminente il disposto della legge sulla protezione della violenza.
Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione – in vigore dal 1° gennaio 2013 – un principio di forte moralizzazione delle parti.
Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria (mediazione od altra procedura v. § 156 FamFG) ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[170].
Ai sensi del § 135 FamFG[171] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti (il briefing è gratuito).
Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.
Il provvedimento del giudice non è impugnabile[172], anche se la misura non è coercibile. La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma nel 2012, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[173].
Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.
Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione[174]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[175].
Come si volge questa sessione informativa? Il mediatore in un incontro che dura trenta minuti presenta la mediazione, i suoi vantaggi e svantaggi, i costi, le conseguenze giuridiche della procedura; non affronta però il conflitto in essere tra le parti.
Alla fine i partecipanti ricevono un documento scritto che attesta la loro partecipazione[176].
Normalmente in Germania le controversie tra coniugi hanno una corsia preferenziale quanto alla tempistica, qualora sia coinvolta la prole: la prima udienza (§ 155 FamFG) deve avvenire entro 30 giorni.
La mediazione od altro mezzo di risoluzione extragiudiziale possono costituire però causa di sospensione di tale tempistica: il novellato § 155 FamFG dispone dunque che comunque il processo debba riprendere entro tre mesi se è stato sospeso per celebrare un rito alternativo[177], a meno che le parti non abbiano raggiunto un accordo.
Il caso riguarda dal 2013 per analogia anche i figli provenienti da una coppia di genitori non sposati (§ 155 bis FamFG).
Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.
Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.
Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti:
può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[178];
può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[179];
può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale, assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti[180];
può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[181].
Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.
Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta senza una giustificazione[182].
Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sulla consegna sarà il giudice ad approvarlo nel caso in cui non sia contrario agli interessi del bambino[183].
Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza, diritti di visita e consegna dell’infante, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[184]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori[185].
Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecedente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.
Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[186]: la conciliazione non è gratuita: il valore da cui partire è di 3000 € e anche se il giudice può ridurre la cifra discrezionalmente[187].
La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[188].
Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[189].
La corte deve accertarsi che i genitori siano d’accordo ad incontrarsi. Se viene approvato un accordo tiene luogo del precedente regime. Se l’accordo può essere raggiunto il relativo contenuto deve essere verbalizzato[190].
Se non si raggiunge un amichevole componimento né in mediazione né tramite la consulenza degli organi preposti o dei servizi oppure se un genitore non si presenta alla mediazione, la corte constata con provvedimento inappellabile che la mediazione non ha avuto successo e dà i provvedimenti meglio visti. Se la procedura è stata avviata ex officio o su richiesta di un genitore entro un mese, i costi seguono quelli del procedimento[191].
In tempo antecedente a queste disposizioni tuttavia veniva già svolta dagli organi di assistenza minorile attività di aiuto preventivo destinato a promuovere l’autotutela dei genitori al fine di prevenire situazioni di crisi.
I servizi di consulenza e supporto offerti dagli organi di assistenza minorile in Germania sono gratuiti per i genitori e i figli che vi fanno ricorso.
In particolare, nei casi di crisi familiari, l’assistenza era ed è diretta ad aiutare a superare i conflitti e le crisi, e in caso di separazione o divorzio, a creare le condizioni che consentano di esercitare congiuntamente la responsabilità dei genitori.
In chiave storica possiamo rilevare che già nell’antichità greca e romana gli accomodamenti tra consanguinei avvenivano più che altro attraverso conciliazioni e arbitrati[192] che spesso erano effettuati appunto con l’ausilio di vicini e familiari.
Vista la delicatezza delle questioni lo stesso Digesto giustinianeo mantenne il principio per cui le cause tra i parenti dovessero ottenere l’autorizzazione da parte del praetor[193].
In conformità a questa norma cautelativa col passare dei secoli si crearono per i più stretti congiunti dei tribunali di famiglia le cui attribuzioni sono assai ben esplicitate ad esempio dall’art. 12 del decreto dell’Assemblea costituente francese 16-24 agosto 1790.
“Elevandosi qualche contestazione tra marito e moglie, padre e figli, avo e nipoti, fratelli e sorelle, nipoti e zii, o altri congiunti negli stessi gradi, come anche tra i pupilli ed i loro tutori per affari relativi alla tutela, le parti dovranno eleggersi parenti, o in difetto amici e vicini, per arbitri, davanti ai quali i contendenti esporranno le loro differenze, e che, dopo averli sentiti ed aver preso le informazioni necessarie renderanno una decisione motivata”.
Contro le decisioni di questo tribunale che peraltro durò in Francia pochi anni, ma si mantenne in Italia per lungo tempo, era possibile di norma l’appello ai tribunali ordinari e quindi non si trattava di un arbitrato inappellabile.
Nel 1798 anche la Repubblica Ligure ebbe un tribunale di famiglia, convocato e presieduto dal giudice di pace di seconda classe[194], per gestire le situazioni d’incapacità o la cura provvisoria dei beni degli assenti, formato dai più prossimi parenti, ed in mancanza di essi da “tre probi vicini”, o amici prescelti dal giudice di pace[195].
Di un rapporto tra conciliazione, seppure non nel senso da noi concepito, e la materia delle successioni troviamo accenno sempre nella codificazione giustinianea con riferimento all’istituto della diseredazione dell’erede necessario: colui che diseredava un discendente od un ascendente poteva, in altre parole, riconciliarsi, ma ciò aveva esclusivamente una valenza etica, serviva cioè solo a manifestare il perdono in relazione all’ingratitudine ricevuta; dunque la diseredazione rimaneva in piedi sino a nuovo testamento[196].
Presso i Longobardi che in genere non conoscevano, come abbiamo visto, se non l’accomodamento pecuniario e di solito gli preferivano di gran lunga la faida[197] e quindi la decisione delle armi[198], gli affari più intimi delle famiglie, quando approdavano al processo e non erano giudicati dal tribunale di famiglia[199], erano però sottratti al duello giudiziario e si regolavano di solito per giuramento dei sacramentali[200].
In Francia nel 1796[201] si stabilì che tutte le contestazioni tra coeredi e altre parti aventi interesse, fino alla divisione, dovessero portarsi in via di conciliazione, innanzi al giudice di pace del luogo ove la successione si fosse aperta[202].
Il decreto di Napoleone 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805), emesso in Genova relativamente alla riforma del sistema giudiziario[203], all’art. 126 stabiliva come competente alla conciliazione il giudice di pace della successione per le “dimande fra eredi, ed altre parti interessate sino alla divisione inclusivamente, e sopra quella a termine d’esecuzione di disposizioni per causa di morte sino al giudizio”; la norma aggiungeva però la dispensa dalla conciliazione il caso di soggetti che fossero tre o più[204].
Nel Sud della penisola il Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 1819 non poneva invece limiti soggettivi alla conciliazione in materia di successione: l’art. 25 stabiliva semplicemente che “Gli eredi presuntivi, ed altri che trovansi nel possesso provvisionale dei beni degli assenti possono sperimentare la conciliazione per le liti che non riguardino beni o dritti immobiliari”.
Quindi a patto che non si trattasse di immobili assegnati a titolo provvisorio, la conciliazione che era volontaria, si esperiva in materia ereditaria qualunque fossero le parti ed anzi giova qui ribadire che il conciliatore in Sicilia poteva intervenire motu proprio per spegnere odi ed inimicizie[205]; si può quindi presumere che i tentativi di amichevole composizione fossero abbastanza frequenti.
Sotto il vigore del codice di procedura italiano del 1865 lo erano di certo.
Troviamo qui un consiglio di famiglia sull’esempio francese ed etneo[206] per le questioni attinenti ai minori e agli incapaci: dunque qualsiasi conciliazione ovvero il promovimento di divisione e transazione, stragiudiziale e non che li riguardasse, doveva passare necessariamente attraverso l’autorizzazione di questo organo.
A parte ciò, quando non ci avesse già pensato il testatore, la divisione che il Codice del 1865 privilegiava era quella amichevole[207].
Questa situazione è rimasta tale sino alla metà del secolo scorso.
L’istituto è normato da poco più che una decina d’anni.
Dal 2006[208] al 2014 l’articolo di legge di riferimento è stato il 155-sexies del Codice civile.
Il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154[209] ha poi abrogato l’art. 155-sexies con l’art. 106 lett a)[210].
Dal 7 di febbraio del 2014 la disciplina è però ospitata dall’art. 337 octies Codice civile comma 2[211] che ha un identico tenore rispetto all’abrogato 155-sexies: “Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 337-ter[212] per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Dalle norme che si sono succedute si evince che in Italia la mediazione familiare è dall’origine facoltativa.
Il Codice civile non utilizza le locuzioni “mediazione familiare” e “mediatore familiare”, ma fa riferimento agli “esperti”.
Tuttavia l’art. 6 c. 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132[213] prevede che nell’accordo scaturito da una negoziazione assistita si dia atto che gli avvocati hanno informato le parti “della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”.
Attualmente i mediatori familiari hanno solitamente alle spalle un percorso di studi psicologico, sociologico o legale.
Divengono “esperti” frequentando apposito corso di formazione di circa 200 ore e svolgendo un tirocinio supervisionato con tesi ed esame finale[214]: in proposito vanno approfondite le norme UNI.
In Italia ma non solo, in relazione alla formazione del mediatore familiare, alla sua certificazione e in parte alla sua attività, le principali associazioni di mediazione familiare (A.E.Me.F., Si.mef, AIMS e AIMEF) hanno aderito alla normativa UNI[215] che è seguita alla Legge n°4/2013 sulle associazioni professionali[216].
La commissione tecnica Attività professionali non regolamentate ha pubblicato nel 2016 la norma nazionale UNI 11644 in relazione alla figura del mediatore familiare.
La norma si prefigge lo scopo di definire in modo adeguato ed univoco i riferimenti della figura professionale di mediatore familiare, stabilendone altresì una omogeneizzazione dei programmi di formazione promossi da enti pubblici e/o privati, al fine di garantire un livello qualitativo di formazione e garanzia dell’utenza nell’incontrare mediatori dotati di adeguata professionalità e dei professionisti stessi.
La norma definisce i requisiti relativi all’attività professionale del mediatore familiare in termini di conoscenza, abilità e competenza, in conformità al Quadro Europeo delle Qualifiche (EQF – European Qualifications Framework) e dunque non ha solo un respiro italiano.
Tali requisiti sono espressi in maniera tale da agevolare i processi di valutazione e convalida dei risultati dell’apprendimento.
La norma UNI 11644 prescrive i criteri per la certificazione del Mediatore Familiare, figura professionale terza imparziale e con una formazione specifica che interviene nei casi di cessazione di un rapporto di coppia costituita di fatto o di diritto, prima, durante o dopo l’evento separativo.
La Certificazione in accordo alla norma UNI 11644 si rivolge al Mediatore Familiare, la figura sollecitata dalle parti per la gestione autodeterminata dei conflitti parentali e la riorganizzazione delle relazioni familiari, che si adopera (nella garanzia del segreto professionale e in autonomia dal procedimento giudiziario) affinché le parti raggiungano personalmente, rispetto ai bisogni e interessi da loro stessi definiti, su un piano di parità, in un ambiente neutrale, un accordo direttamente e responsabilmente negoziato, con particolare attenzione ai figli, ove presenti.
In particolare il Mediatore Familiare agisce nel rispetto delle reali necessità dei clienti e del codice dei consumatori, attraverso il complesso delle specifiche conoscenze acquisite con la formazione e l’aggiornamento professionale compiuto nel rispetto degli aspetti etici e deontologici pertinenti.
Più precisamente, il Mediatore Familiare nello svolgere la sua attività professionale ha il compito di:
a) promuovere nei mediandi la ricerca di modalità adeguate ad affrontare l’evento separativo, con particolare riferimento ai figli;
b) considerare l’eventuale necessità di orientare i mediandi verso altri professionisti con competenze specifiche;
c) facilitare i mediandi nella costruzione di accordi da loro stessi direttamente negoziati;
d) utilizzare procedure appropriate per l’eventuale stesura degli accordi raggiunti in mediazione familiare;
L’apprendimento (o formazione) del Mediatore Familiare può avvenire in ambito formale, non formale e informale.
È richiesta la soddisfazione dei seguenti requisiti minimi per l’accesso alla formazione e per l’aggiornamento continuo.
Requisiti minimi per l’accesso alla formazione specifica (a, b, c, d):
a) Per l’apprendimento Formale:
Laurea (triennale) in area umanistica, sociale o sanitaria con esclusivo riferimento a percorsi formativi caratterizzati da specifiche conoscenze teoriche o metodologiche coerenti con le competenze trasversali e specifiche oggetto di studio e approfondimento nel percorso di formazione della mediazione familiare, tenuto conto della necessaria armonizzazione con quanto previsto dalle norme comunitarie e interne in materia di istruzione e dalla necessaria interazione tra istruzione e processo produttivo;
b) Per l’apprendimento Non Formale e Informale (per le definizioni di questi termini, vedi UNI 11644 termini e definizioni):
In alternativa alla soddisfazione del requisito a) precedentemente espresso, adeguata e documentata esperienza professionale almeno quinquennale nelle aree sociali, educative, psicologiche e sanitarie e tutte quelle esperienze professionali di gestione della conflittualità nell’area della famiglia, coppia e relazioni sociali; le esperienze professionali devono essere comprovate da un curriculum vitae corredato da evidenze documentate che comprovano le attività lavorative e formative che il candidato dichiara;
c) Superamento dell’analisi e verifica delle evidenze documentate di cui ai punti a) e/o b) precedenti.
d) Superamento del colloquio valutativo di ammissione.
I requisiti minimi per il Percorso formativo di Mediatore Familiare, attivato da Università, Associazioni di professionisti, Centri/ Istituti di Formazione sono i seguenti: numero ore di lezioni teorico pratiche non inferiore a 240, di cui il 70% minimo in ambito di mediazione familiare.
Durata minima: biennale o annuale se di pari monte ore o superiore nel caso di professionisti in possesso di titolo di laurea.
Obbligo di presenza durante le ore di formazione per tutte le ore di formazione in ambito di mediazione familiare.
Obbligo di pratica guidata e supervisione didattica e professionale da parte di un mediatore familiare dotato di qualifica come formatore e supervisore, per una durata complessiva minima di 80 ore, e con almeno 20 ore di affiancamento al mediatore familiare supervisore.
In sintesi: percorso formativo minimo di 320 ore, di cui almeno 240 di formazione e 80 di pratica guidata e supervisione, in un biennio, con 180 ore di presenza del candidato.
Esame: in base a quanto definito nella norma UNI 11644, sono previsti due livelli di certificazione.
Primo livello
L’esame di certificazione si compone di tre prove:
Prova scritta con domande a risposte chiuse
Prova pratica di role playing
Prova orale mediante colloquio valutativo
La commissione può modificare la sequenza delle prove purché la prova orale risulti comunque l’ultima.
Secondo livello
Alla certificazione di secondo livello accedono coloro che hanno superato gli esami previsti per il primo livello.
La certificazione di secondo livello prevede, a fronte della conclusione di un periodo di pratica guidata e supervisione didattica professionale, della durata di 80 ore, una prova orale che tocca ad ampio spettro il percorso formativo, di pratica ed esperienza condotto dal candidato.
Durata della Certificazione – Mantenimento e rinnovo
La durata della certificazione è di cinque anni dalla data di delibera del certificato.
Annualmente il professionista certificato deve produrre e trasmettere all’Ente certificatore un modulo con cui si attestano alcuni requisiti:
Evidenza documentata dell’aggiornamento professionale eseguito dall’interessato nella misura di almeno 6 ore di formazione formale o non formale all’anno.
Evidenza documentata di conseguimento di almeno 10 ore di supervisione in presenza di un mediatore familiare formatore e supervisore.
Evidenza di continuità professionale nel settore.
Assenza di violazioni del codice deontologico: in caso di assenza di segnalazioni negative pervenute all’Ente certificatore.
Evidenza del pagamento della quota annuale all’Ente certificatore.
Inoltre verrà richiesto al professionista certificato di dichiarare eventuali reclami ricevuti e di dare evidenza che questi siano stati trattati secondo la corretta pratica professionale oltre al fatto di non deve aver ricevuto dall’Ente certificatore nessuna segnalazione scritta in merito a violazioni accertate del codice deontologico[217].
I mediatori familiari possono iscriversi ad associazioni di categoria che, in quanto rilascianti apposito attestato di qualità dei servizi, sono presenti in apposito elenco ministeriale[218].
La professione del mediatore familiare (a differenza di quella civile e commerciale) può essere svolta senza la presenza di un ente erogatore. La mediazione familiare non è pertanto in Italia una mediazione amministrata. Ma può essere erogata in strutture pubbliche e private.
La mediazione familiare non va confusa con quella civile e commerciale, né tanto meno con l’esercizio della psicologia o della legge.
Il percorso consiste in diverse sedute (il numero è elastico) in cui il mediatore, come previsto dalla legge, aiuta i coniugi “a raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Il mediatore verifica però in primo luogo se i genitori sono “mediabili”; loro stessi devono avere modo di stabilire se siano o meno adatti alla procedura. Solo nel caso positivo la mediazione familiare inizia e può comunque concludersi in ogni momento si ritenga meglio.
Nella pratica si accede alla mediazione familiare per spontanea decisione dei genitori, ovvero in seguito al suggerimento del giudice o degli avvocati che assistono i due genitori.
Anche i figli possono essere incontrati dal mediatore familiare in sede di pre-mediazione: e ciò se si aderisce in particolare al modello sistemico[219] di mediazione familiare.
Ciò peraltro è in linea con una raccomandazione del Consiglio d’Europa del 2008: “Si raccomanda pertanto che gli Stati membri e gli altri organismi coinvolti nel lavoro di mediazione familiare stabiliscano insieme criteri di valutazione comuni per servire al meglio l’interesse del minore, compresa la possibilità per i bambini di prendere parte al processo di mediazione. Tali criteri dovrebbero comprendere la rilevanza della sua età o maturità mentale, il ruolo dei genitori e della natura della controversia. Questo potrebbe essere facilitato dal Consiglio d’Europa in collaborazione con l’Unione europea”[220].
Nel 2018 il Disegno di legge n. 735, Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità[221] (c.d. Decreto Pillon), depositato in senato il 1° agosto 2018 e assegnato alla 2ª Commissione permanente (Giustizia) in sede referente il 9 aprile 2019[222], aveva previsto diverse disposizioni in materia di mediazione familiare.
Ed in particolare due disposizioni:
La norma, ove fosse stata approvata (ma non lo è stata), avrebbe introdotto dunque nel nostro ordinamento ipotesi di mediazione familiare obbligatoria.
24. La mediazione familiare in Lituania
Dal 1° gennaio 2020 è prevista la mediazione obbligatoria nelle controversie familiari.
I servizi di mediazione obbligatoria e mediazione giudiziaria sono pagati dal bilancio statale (fino a sei ore) nei casi in cui la selezione dei mediatori è amministrata dal servizio di assistenza legale garantito dallo Stato.
Le parti della controversia si riservano il diritto di scegliere il mediatore dall’elenco dei mediatori che effettueranno la mediazione obbligatoria, ma in tali casi la mediazione sarà pagata a spese delle parti della controversia.
In conformità con le disposizioni del codice di procedura civile, le persone che hanno utilizzato la mediazione chiedono al tribunale l’esenzione dal contributo unificato[223].
25. La mediazione familiare in Lussemburgo
Il giudice può proporre alle parti una mediazione familiare in materia di divorzio, di separazione, di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale[224].
Il giudice può anche ordinare una riunione informativa gratuita durante la quale i principi e gli effetti della mediazione sono spiegati alle parti[225].
26. La mediazione familiare a Malta
È possibile ricorrere volontariamente alla mediazione nelle controversie di diritto civile, di famiglia, della previdenza sociale, commerciali e industriali.
Va sottolineato che la legge sulla mediazione si riferisce a determinate controversie familiari come, ad esempio, le controversie sulle successioni o quelle inerenti il regime patrimoniale della famiglia.
Non include la separazione o il divorzio che rientrano nella competenza del Corte civile (Sezione famiglia) e sono regolati da una legislazione specifica (Codice civile e appunto legislazione delle Corti).
In base a tale legislazione a Malta la mediazione costituisce il primo passo obbligatorio se si voglia contattare il Tribunale della famiglia.
E ciò almeno dal 2014.
Basta inviare una richiesta firmata alla Corte e le sessioni si tengono presso la Family Court.
La mediazione può riguardare ogni aspetto della separazione o del divorzio ed anche le modifiche delle condizioni.
La mediazione può essere disposta obbligatoriamente dalle Corti nelle cause di diritto di famiglia, in particolare in quelle riguardanti la separazione, il diritto di visita ai figli, l’affidamento dei figli e gli alimenti dei figli e/o del coniuge[226].
La maggior parte dei mediatori sono anche terapisti familiari, assistenti sociali o avvocati[227].
27. La mediazione familiare nei Paesi Bassi
Chi voglia mediare deve sapere che esistono vari registri di mediatori nei Paesi Bassi.
La Federazione dei mediatori olandesi (MfN) gestisce il registro dei mediatori (precedentemente noto come registro NMI)[228].
C’è anche il registro internazionale ADR , dove è possibile cercare mediatori e trovare informazioni su argomenti relativi alla mediazione.
È quindi facile trovare un mediatore per una mediazione preventiva.
I Paesi Bassi hanno anche una mediazione “naast rechtspraak ” (mediazione a fianco di procedimenti giudiziari).
Ciò significa che il tribunale distrettuale o la corte d’appello che ascolta un caso avviserà le parti della possibilità di optare per la mediazione.
I tribunali possono anche sottoporre le parti in procedimenti di diritto di famiglia a una procedura di esame parentale (ouderschapsonderzoek[229]), che include l’uso della mediazione per trovare una possibile soluzione al problema[230].
28. La mediazione familiare in Repubblica Ceca
La mediazione è consentita in tutte le aree della legge, ad eccezione di quanto previsto dalla legge stessa. E dunque include il diritto di famiglia, il diritto commerciale e il diritto penale.
Prima dell’inizio della mediazione, il mediatore informa le parti in conflitto della propria posizione nella mediazione, degli scopi e dei principi di mediazione, degli effetti del contratto di mediazione e dell’accordo di mediazione, della possibilità di interrompere la mediazione in qualsiasi momento, della remunerazione del mediatore per la mediazione effettuata e dei costi della mediazione. Il mediatore istruisce espressamente le parti in conflitto sul fatto che l’inizio della mediazione non pregiudica il diritto delle parti in conflitto di cercare protezione dei loro diritti e interessi legittimi attraverso i tribunali e che solo le parti in conflitto sono responsabili del contenuto dell’accordo di mediazione[231].
La mediazione inizia con la conclusione di un contratto di mediazione[232] con un mediatore registrato[233].
Nella mediazione, le parti pagano solo le spese del mediatore concordate, ma non devono pagare le spese legali: questo è in uno dei motivi per cui alcuni avvocati sono riluttanti a mediare[234].
Il § 100 stabilisce che se appropriato e opportuno, il Presidente del collegio può ordinare alle parti un primo incontro con un mediatore registrato per un periodo di 3 ore e sospendere il procedimento per un massimo di 3 mesi. Se i partecipanti non concordano senza indebito ritardo sul mediatore, il presidente lo selezionerà dall’elenco tenuto dal Ministero[235]. Trascorsi i 3 mesi, il tribunale continua il procedimento. Il primo incontro non può essere ordinato qualora si sia in presenza di violenza domestica.
L’ordine può intervenire già in sede istruttoria, nell’udienza di preparazione[236].
Per primo incontro si intende una sessione in cui il mediatore spiega alle parti i vantaggi e gli svantaggi della mediazione, i suoi principi, le istruisce sull’intero procedimento, fornisce loro tutte le informazioni necessarie per decidere se la mediazione è accettabile e appropriata e le aiutate a valutare se la mediazione avrebbe offerto loro una soluzione più soddisfacente delle decisioni giudiziarie[238].
La mediazione ordinata come sopra viene pagata dallo Stato (ma anticipata dalle parti)[239], a meno che un partecipante rifiuti di partecipare alla prima riunione senza un motivo serio (in tal caso il pagamento statale può non esserci od essere parziale)[240].
La mediazione (compresa la mediazione familiare) è dunque sempre volontaria; il suo inizio si basa sempre sulla volontà delle parti e non può quindi essere ordinata da un tribunale.
In questo contesto, il tribunale ha un unico strumento procedurale per lo svolgimento del procedimento, vale a dire l’istituto della prima riunione ordinata con il mediatore registrato[241].
Ai sensi del § 474 il tribunale può “ordinare ai genitori, per un periodo massimo di 3 mesi, di prendere parte a una riunione extragiudiziale di conciliazione o di mediazione o di terapia familiare, oppure ordinare loro di incontrare un fornitore di assistenza professionale, in particolare uno specialista in pedo psicologia”.
29. La mediazione familiare in Romania
Nell’aprile del 2017 il Parlamento romeno ha visto il deposito di una nuova normativa che modificava la legge 162/06 sulla mediazione e che prevedeva in particolare il tentativo obbligatorio di mediazione[242].
Il tentativo obbligatorio riguardava anche i rapporti familiari ed in particolare (art. 64) i disaccordi tra i coniugi riguardo a: a) la continuazione del matrimonio; b) la condivisione dei beni comuni; c) l’esercizio dei diritti dei genitori; d) lo stabilimento del domicilio dei bambini; e) il contributo dei genitori all’assistenza all’infanzia.
Ma la Corte Costituzionale della Romania ha ritenuto incostituzionale il tentativo obbligatorio di mediazione[243].
In Romania oggi si richiede di partecipare ad un preventivo incontro informativo di mediazione in tutta una serie di materie[244], così come accade in Grecia ed in Italia.
Le controversie per cui deve celebrarsi l’incontro informativo riguardano in particolare: a) il campo della protezione del consumatore, quando il consumatore fa valere l’esistenza di un danno a seguito dell’acquisto di un prodotto o di un servizio difettoso, la non osservanza delle clausole contrattuali o delle garanzie concesse, l’esistenza di clausole abusive incluse nei contratti conclusi tra consumatori e operatori economici o la violazione di altri diritti previsti dalla legislazione nazionale o dell’Unione europea in materia di protezione dei consumatori; b) la materia del diritto di famiglia, nelle situazioni previste dall’art. 64: la prosecuzione del matrimonio, la condivisione di beni comuni, l’esercizio dei diritti dei genitori, lo stabilimento del domicilio dei bambini, il contributo dei genitori al mantenimento dei figli, qualsiasi altro fraintendimento che sorga nelle relazioni tra i coniugi in merito ai diritti che possono avere ai sensi della legge; c) l’ambito delle controversie relative al possesso, alla protezione, al trasferimento dei termini apposti, nonché qualsiasi altra controversia relativa alle relazioni di vicinato; d) l’area della responsabilità professionale quando la stessa non sia soggetta a leggi speciali; e) le controversie di lavoro derivanti dalla conclusione, esecuzione e risoluzione di singoli contratti di lavoro; f) per le cause civili il cui valore è inferiore a 50.000 lei (10.410,51, €) ad eccezione delle controversie in cui ci sia una decisione esecutiva di apertura di una procedura di insolvenza, delle azioni riguardanti il registro delle imprese e dei casi in cui le parti scelgono di ricorrere alla procedure previste dall’art. 1.013-1.024 (procedura di ordine di pagamento) o dall’art. 1.025-1.032 (procedura per le domande a valore ridotto) della legge n. 134/2010[245].
La procedura d’informazione sui vantaggi della mediazione può essere tenuta dal giudice, dal pubblico ministero, dal consulente legale, dall’avvocato, dal notaio, e deve risultarne attestazione scritta.
30. La mediazione familiare in Slovacchia
Una speciale legislazione nazionale sulla mediazione nel diritto di famiglia non è stata ancora adottata in Slovacchia.
I procedimenti relativi alla mediazione in questo settore – come in altri settori in cui la mediazione è prevista per la risoluzione di controversie stragiudiziali– si svolgono ai sensi della legge n. 420/2004[246].
L’art. 170 del C.p.c.[247] prevede inoltre che durante l’udienza preliminare se possibile e opportuno, il tribunale tenterà di risolvere la controversia mediante conciliazione o raccomanderà alle parti di tentare una conciliazione mediante mediazione[248].
Il giudice competente non è tenuto a raccomandare la mediazione per risolvere una controversia e può soltanto suggerire alle parti di tentare una mediazione per pervenire a una transazione[249].
Bibliografia
Carlo Alberto Calcagno, Arbitrato e negoziato in Europa. Le opportunità dell’avvocato. Key Editore, 2020.
Carlo Alberto Calcagno, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo. Aracne Editrice 2014.
Relazione nel seminario STRUMENTI PER TUTELARE LA FAMIGLIA AI TEMPI DEL COVID del 27 novembre 2020 organizzato da “IL METALOGO – SCUOLA GENOVESE DI MEDIAZIONE SISTEMICA”
[3] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 170.
[4] Così ci racconta SVETONIO: “Postea Plebs solida columnam propte viginti pedum lapidis numidici in foro stauit, scrpsitque: PARENTI PATRIAE: apud eam longo tempore sacrificare, vota suspicere, controversias quasdam, interposto per Caesarem jurejurando, distrahere perseveraverit” (“Dopo pose in piazza una colonna di porfido, tutta di un pezzo, alta circa venti piedi, e ci scrisse dentro: AL PADRE DELLA PATRIA. E perseverò lungo tempo nel sacrificare presso di essa, e qui si votava, e giurando ancora sotto il nome di Cesare, si terminarono alcune liti e controversie”). C. SVETONIO TRANQUILLO, XII Caesares – C. Iulius Caesar 85, in OPERA, Vol I, Lipsia, 1816, p. 176.
[5] Editto perpetuo Tit. XIII:”I. Qui arbitrium pecuniam compromissa receperit , sententiam eum dicere cogam”. II. Eumque si ita conventum sit, diem compromissi proferre iubebo”. (”1.Costringerò a pronunciare sentenza colui che ha accettato l’incarico di arbitro d’una lite compromessa. 2. E, se così fu convenuto, gli ordinerò di prorogare il termine del compromesso”).
[7] Cfr. G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855.
[8] In sostanza si verificava se potessero essere annullati (nel caso di responsabilità reciproca) o se c’era la responsabilità di una sola parte se dovessero essere mantenuti, annullati o ancora se potesse disporsi un conveniente mantenimento.
[9] E dei mediatori americani: Gary Friedman, Jack Himmelstein, John Haynes, Florence Kaslow, Stanley Cohen.
2) SUBSIDIARY LEGISLATION 12.20 THE CIVIL COURT (FAMILY SECTION), THE FIRST HALL OF THE CIVIL COURT AND THE COURT OF MAGISTRATES (GOZO) (SUPERIOR JURISDICTION) (FAMILY SECTION) REGULATIONS16th December, 2003LEGAL NOTICE 397 of 2003, as amended by Legal Notices 9 of 2004,181 and 186 of 2006, 370 and 386 of 2011, 111 of 2012 Act XIII of 2018and XVI of 2019.
1. u slučajevima kada prema procjeni stručnog tima centra za socijalnu skrb ili obiteljskog medijatora zbog obiteljskog nasilja nije moguće ravnopravno sudjelovanje bračnih drugova u postupku medijacije
2. ako su jedan ili oba bračna druga lišeni poslovne sposobnosti, a nisu u stanju shvatiti značenje i pravne posljedice postupka ni uz stručnu pomoć
3. ako su jedan ili oba bračna druga nesposobni za rasuđivanje i
4. ako bračni drug ima nepoznato prebivalište i boravište.
(2) Odredba stavka 1. ovoga članka na odgovarajući način primjenjuje se i na ostale članove obitelji koji sudjeluju u postupku medijacije.
Η υποχρεωτική υπαγωγή ιδιωτικών διαφορών στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, καθώς και η υποχρέωση ενημέρωσης από τον πληρεξούσιο δικηγόρο για αυτές, ρυθμίζεται ως εξής:
1. Διαφορές που υπάγονται υποχρεωτικά στη διαδικασία διαμεσολάβησης.
Επί ποινή απαραδέκτου της συζήτησης του ενδίκου βοηθήματος, οι παρακάτω ιδιωτικές διαφορές υπάγονται στη διαδικασία της διαμεσολάβησης:
α) Οι διαφορές ανάμεσα στους ιδιοκτήτες ορόφων ή διαμερισμάτων από τη σχέση οροφοκτησίας, οι διαφορές από τη λειτουργία απλής και σύνθετης κάθετης ιδιοκτησίας, οι διαφορές αφενός ανάμεσα στους διαχειριστές ιδιοκτησίας κατ’ ορόφους και κάθετης ιδιοκτησίας και αφετέρου στους ιδιοκτήτες ορόφων, διαμερισμάτων και κάθετων ιδιοκτησιών, καθώς επίσης και διαφορές που εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο των άρθρων 1003 έως 1031 του ΑΚ.
β) Οι διαφορές που αφορούν απαιτήσεις αποζημίωσης οποιασδήποτε μορφής για ζημίες από αυτοκίνητο, ανάμεσα στους δικαιούχους ή τους διαδόχους τους και εκείνους που έχουν υποχρέωση για αποζημίωση ή τους διαδόχους τους, όπως και απαιτήσεις από σύμβαση ασφάλισης αυτοκινήτου, ανάμεσα στις ασφαλιστικές εταιρείες και τους ασφαλισμένους ή τους διαδόχους τους, εκτός αν από το ζημιογόνο συμβάν επήλθε θάνατος ή σωματική βλάβη.
γ) Οι διαφορές από αμοιβές του άρθρου 622Α του ΚΠολΔ.
δ) Οι οικογενειακές διαφορές, εκτός από αυτές της παραγράφου 1 περιπτώσεις α΄, β΄ και γ΄ και της παραγράφου 2 του άρθρου 592 ΚΠολΔ.
ε) Οι διαφορές που αφορούν σε απαιτήσεις αποζημίωσης ασθενών ή των οικείων τους σε βάρος ιατρών, οι οποίες ανακύπτουν κατά την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας των τελευταίων.
στ) Οι διαφορές που δημιουργούνται από την προσβολή εμπορικών σημάτων, διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας, βιομηχανικών σχεδίων ή υποδειγμάτων.
ζ) Οι διαφορές από χρηματιστηριακές συμβάσεις.
2.Α. Εξαιρούνται από την υποχρεωτική υπαγωγή σε διαμεσολάβηση της αμέσως προηγούμενης παραγράφου 1Α:
α) η κύρια παρέμβαση που ασκείται σε συνάφεια με το αντικείμενο των διαφορών αυτών,
β) οι διαφορές στις οποίες διάδικο μέρος είναι το Δημόσιο ή Ο.Τ.Α. ή Ν.Π.Δ.Δ.,
γ) οι διάδικοι που δικαιούνται νομικής βοήθειας κατά το ν. 3226/2004, όπως ισχύει, ή στους οποίους παρέχεται το ευεργέτημα της πενίας κατά τα άρθρα 194 και 195 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας,
δ) οι δίκες οι σχετικές με την εκτέλεση,
ε) η ανακοπή των άρθρων 632 και 633 παρ. 2 ΚΠολΔ,
στ) κάθε άλλη περίπτωση στην οποία δεν προβλέπεται αναστολή εκτέλεσης κατά τις κείμενες διατάξεις του νόμου,
[46] Νόμος 4640/2019 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις – Περαιτέρω εναρμόνιση της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2008 και άλλες διατάξεις
In vigore dal 15 gennaio 2020 in materia di controversie familiari
In vigore dal 15 marzo 2010 nell’ambito di un procedimento ordinario.
[47] Mediation information sessions in family law and succession proceedings
23. (1) The Minister may, for the purposes of ensuring that information sessions concerning mediation are available (in this Act referred to as a “mediation information session”), at a reasonable cost and in suitable locations, to parties to relevant proceedings and having had regard to the matters specified in subsection (2)—
(a) prepare and publish a scheme for the delivery of such sessions, or
(b) approve a scheme for the delivery of such sessions prepared by a person other
than the Minister.
(2) A scheme referred to in subsection (1) may include provisions in relation to any of the following:
(a) the nature and operation of mediation in respect of a relevant dispute;
(b) the role of the mediator in a mediation in respect of a relevant dispute;
(c) the types of mediation settlements available in a mediation in respect of a relevant dispute;
(d) the benefits of mediation over court-based resolutions in respect of a relevant dispute;
(e) the costs of mediation;
(f) a statement that legal advice may be sought by the parties at any time during the mediation.
(3) Before publishing or approving a scheme under this section, the Minister shall—
(a) publish a notice on the website of the Department of Justice and Equality and in at least one daily newspaper circulating generally in the State—
(i) indicating that he or she intends to publish or approve a scheme under this section,
(ii) indicating that a draft of the scheme is available for inspection on that website for a period specified in the notice (being not less than 30 days from the date of the publication of the notice in the newspaper), and
(iii) stating that submissions in relation to the draft scheme may be made in writing to the Minister before a date specified in the notice (which shall be not less than 30 days after the end of the period referred to in subparagraph
(ii)),
and
(b) have regard to any submissions received pursuant to paragraph (a)(iii).
4) Where the Minister prepares or approves a scheme under this section, he or she shall cause a notice of the preparation or approval to be published in Iris Oifigiúil and the notice shall specify the date from which the scheme shall come into operation.
(5) Subject to subsection (6), the Minister may—
(a) amend or revoke a scheme prepared or approved under this section, or (b) withdraw approval in respect of any scheme previously approved under this section.
(6) The requirements of subsections (3) and (4) shall, with all necessary modifications, apply to a scheme that the Minister intends to amend or revoke or in relation to which the Minister intends to withdraw his or her approval.
(7) Where the Minister amends or revokes, or withdraws his or her approval in respect of, a scheme under this section, he or she shall cause a notice to that effect to be published in Iris Oifigiúil specifying—
(a) the scheme to which the amendment, revocation or withdrawal of approval, as the case may be, relates,
(b) whether the scheme is to be amended or revoked or whether approval in relation to the scheme is to be withdrawn,
(c) if the scheme is to be amended, particulars of the amendment, and (d) the date from which the amendment, revocation or withdrawal of approval, as the case may be, shall come into operation.
(8) In this section—
“relevant dispute” means a dispute the subject of relevant proceedings;
“relevant proceedings” means—
(a) family law proceedings, or
(b) proceedings under section 67A(3) or 117 of the Succession Act 1965.
REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL(versão actualizada)
Articolo 24
Mediazione
1 – In qualsiasi stato di causa e ogni qualvolta ritenuto opportuno, in particolare nel processo di regolamentazione dell’esercizio delle responsabilità genitoriali, ufficiosamente con il consenso delle parti interessate o su loro richiesta, il giudice può determinare l’intervento di servizi di mediazione pubblici o privati.
2 – Ai fini del paragrafo precedente, il giudice è responsabile di informare le parti interessate sull’esistenza e sugli obiettivi dei servizi di mediazione familiare.
3 – Il giudice approva l’accordo ottenuto attraverso la mediazione se soddisfa l’interesse del minore.
REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL(versão actualizada)
Articolo 23
Audizione tecnica specializzata
1 – Il giudice può, in qualsiasi momento e quando ritenuto necessario, stabilire un’audizione tecnica specializzata, al fine di ottenere il consenso tra le parti.
2 – L’audizione tecnica specializzata in materia di conflitto genitoriale consiste nell’audizione delle parti, al fine di valutare diagnosticamente le capacità dei genitori e la valutazione della loro disponibilità per un accordo, in particolare in termini di regolamentazione dell’esercizio delle responsabilità genitoriali, che garantisce le migliori garanzie l’interesse del bambino.
3 – L’audizione tecnica specializzata include la fornitura di informazioni incentrate sulla gestione dei conflitti.
[54] Art. 24-A Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro
[55] La procedura regolata in questa sezione si applica alle richieste di:
a) alimenti per bambini più grandi o emancipati;
b) assegnazione dell’indirizzo di residenza della famiglia;
c) privazione del diritto di utilizzare il cognome dell’altro coniuge;
d) autorizzazione all’utilizzo del cognome dell’ex coniuge;
e) Conversione della separazione personale in caso di divorzio e regime della proprietà.
Articolo 5 DL n.º 272/2001, de 13 de Outubro
PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO M.ºP.º E DAS C. REGISTO CIVIL(versão actualizada)
A házastársak a házassági bontóper megindítása előtt vagy a bontóper alatt – saját elhatározásukból vagy a bíróság kezdeményezésére – kapcsolatuk, illetve a házasság felbontásával összefüggő vitás kérdések megegyezésen alapuló rendezése érdekében közvetítői eljárást vehetnek igénybe. A közvetítői eljárás eredményeként létrejött megállapodásukat perbeli egyezségbe foglalhatják.
[76]Eine Scheidung ist ein schwerwiegender Schritt, der angesichts der menschlichen und rechtlichen Konsequenzen vor allem auch für die Kinder gründlich überlegt sein muss. Deshalb ist auch der Richter bei einer streitigen Scheidung dazu verpflichtet, zunächst auf eine Versöhnung hinzuwirken und auf die Möglichkeiten der Mediation hinzuweisen.
2. die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren;
(omissis)
A seguito del KindNamRÄG 2013 il giudice oggi a sua disposizione anche altri strumenti: la visita obbligatoria della famiglia, il counseling genitoriale o educativo, ovvero una consulenza od un programma per affrontare l’aggressività o la violenza.
[78] Quest’ultima pronuncia ha avuto largo eco anche nella UE soprattutto nei sostenitori della mediazione volontaria.
Lo stesso Ministero sponsorizza anche consultori familiari che forniscano consulenza legale professionale e sostegno psicologico.
[81] § 39c. (1) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie kann gemeinnützige Einrichtungen, die das Angebot
1. qualitativer Elternbildung,
2.von Mediation oder Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen gewährleisten, auf Ansuchen fördern.
(2) Elternbildung, Mediation sowie Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen sind unter Beachtung allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse durch geeignetes Fachpersonal durchzuführen. Erforderlichenfalls kann der Bund zur entsprechenden Aus- und Weiterbildung des Fachpersonals beitragen. Zur Sicherung der kontinuierlichen Inanspruchnahme von Elternbildungsangeboten kann der Bund notwendige Maßnahmen zur Bewusstseinsbildung durchführen.
(3) Bei allen Projekten zur Förderung der Elternbildung sowie der Kinderbegleitung ist eine Mitfinanzierung durch die Länder anzustreben.
(4) Auf die Gewährung von Förderungen besteht kein Rechtsanspruch. Förderungen und Aufwendungen nach Abs. 1 bis Abs. 3 sind aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu tragen.
(5) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie hat Richtlinien zur Förderung der Elternbildung, von Mediation sowie der Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen zu erlassen, in denen das Nähere bestimmt wird. Die Richtlinien sind im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen.
[86] Cfr. anche l’art. 49 del Codice della famiglia (СЕМЕЕН КОДЕКС) sempre in tema di divorzio che fa riferimento alla conciliazione, alla mediazione e ad altri strumenti alternativi. http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135637484
(4) Kohus peab kogu menetluse ajal tegema kõik endast sõltuva, et asi või selle osa lahendataks kompromissiga või muul viisil poolte kokkuleppel, kui see on kohtu hinnangul mõistlik. Kohus võib selleks muu hulgas esitada pooltele kompromissilepingu projekti või kutsuda pooled isiklikult kohtusse, samuti teha neile ettepaneku vaidluse kohtuväliseks lahendamiseks või lepitaja poole pöördumiseks. Kui kohtu hinnangul on see kohtuasja asjaolusid ning senist menetluskäiku arvestades asja lahendamise huvides vajalik, võib ta kohustada pooli osalema lepitusseaduses sätestatud lepitusmenetluses.
[RT I 2009, 59, 385 – jõust. 01.01.2010]
[89] § 1 c. 4 Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009
[92] Federazione nazionale delle Associazioni per la mediazione familiare
[93] La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision – le médiateur familial – favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution.
[94] Arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial
[95] In linea con le raccomandazioni del Conseil national consultatif de la médiation familiale.
[96] Annexe I référentiel professionnel médiateur familial 1.1. Contexte d’intervention.
[98] La médiation familiale, née au sein de la société civile dans les années 80, a trouvé sa place dans la loi du 4 mars 2002 (article 373-2-10 du code civil) relative à l’autorité parentale et dans la loi du 26 mars 2004 relative au divorce (art. 255 du code civil).
[99] La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial, axé sur l’autorité parentale et la responsabilité des personnes concernées par des situations de conflits ou de rupture familiales.
[100] Le médiateur familial met en œuvre des médiations dans le champ de la famille. La famille s’entend dans la diversité de son expression actuelle et aussi dans son évolution. Elle comprend toutes les modalités d’union et prend en compte les différents liens de filiation et d’alliance.
[101] Le champ d’action du médiateur familial concerne les situations de conflits et de rupture dans ce cadre et plus précisément des relations entre les parents, de l’organisation de la vie des enfants, les liens transgénérationnels et de la fratrie. La médiation familiale est mobilisée pour les situations telles que les divorces, les séparations, les décès, les situations de conflits et les ruptures de communication au sein de la famille, les situations familiales à dimension internationale dans le champ de la protection de l’enfance, les questions successorales et patrimoniales.
[102] Dans le champ défini ci-dessus, le médiateur familial conduit son action, dans un cadre précis caractérisé par un processus spécifique.
[103] Ce dernier a pour finalité d’accompagner les personnes qui décident de s’engager dans une médiation familiale, afin de leur permettre de construire et de décider, ensemble, des meilleures options pour résoudre le conflit qui les oppose.
[104] Le médiateur familial facilite le rétablissement du dialogue, les liens de communication entre les personnes, leur capacité à gérer le conflit ainsi que leur capacité à négocier. Il favorise leur cheminement, et notamment la reconnaissance du bienfondé des arguments présentés par chacun.
[105] Il accompagne la recherche de solutions concrètes en amenant les personnes à trouver elles-mêmes les bases d’un accord mutuellement acceptable, en tenant compte de l’état du Droit, des besoins de chacun des membres de la famille et notamment de ceux des enfants, dans un esprit de co-responsabilité.
[106] Le médiateur familial exerce de façon qualifiée une profession s’appuyant sur une expérience professionnelle acquise dans le champ du travail social, socio-éducatif, sanitaire, juridique, ou psychologique, sanctionnée par une certification qui garantit l’acquisition des compétences spécifiques, nécessaires à la mise en œuvre des médiations familiales. Il mobilise des compétences adaptées aux situations de crise, au sein desquelles s’expriment fortement des affects, des tensions et des enjeux divers.
[107] Le médiateur familial est garant du cadre et du déroulement du processus.
[108] Pour ce faire, le médiateur familial investit une posture de tiers, qui s’inscrit dans une relation ternaire. Il n’exerce aucun pouvoir de décision.
[109] Le médiateur familial intervient dans un cadre éthique caractérisé par les principes d’altérité, d’impartialité, d’indépendance, de confidentialité, de neutralité, d’équité.
[110] Il peut être amené à collaborer avec d’autres professionnels sur les champs de la santé, administratif, social, économique, juridique…
[111] Le médiateur familial exerce dans des structures diverses : associations à caractère social ou familial, associations de médiation familiale, services publics ou parapublics et en libéral.
[114] La formazione è fornita da diversi centri, tra cui il Centro per la formazione continua del Panthéon-Assas, la Camera di Commercio e dell’Industria di Parigi, l’Istituto Cattolico di Parigi e la Scuola Professionale di Mediazione e Negoziazione. In generale, ci vuole il diploma di maturità, ma si possono anche semplicemente convalidare le esperienze acquisite.
[115] Vi è però un codice deontologico a cui aderiscono diversi organismi di mediazione:
• L’Accademia di Mediazione
• Associazione nazionale dei difensori civici europei (AME)
• Associazione nazionale dei mediatori (ANM)
• Associazione per la Mediazione Familiare (APMF)
• Federazione Nazionale per la Mediazione Familiare (FENAMEF)
• Federazione Nazionale dei Centri di Mediazione (FNCM)
• Mediazione Net
• rete dei difensori civici Company (RME)
• l’Unione Indipendente dei Mediatori Professionali (UPIM).
[117] Décret n°2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d’Etat de médiateur familial; questo decreto è stato abrogato il 26 aprile del 2004 dal Décret n°2004-1136 du 21 octobre 2004.
[118] Arrêté du 12 février 2004 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial. L’ordinanza è stata abrogata dal nuovo decreto del 2012 (art. 14); si veda anche la Circulaire n°DGAS/4A/2004/376 en date du 30 juillet 2004 relative aux modalités de la formation préparatoire au Diplôme d’Etat de médiateur familial et à l’organisation des épreuves de certification.
Il decreto del 2012 è stato poi novellato dall’Arrêté du 2 août 2012 modifiant l’arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial
[119] DRASS, Direction régionale des affaires sanitaires et sociales.
[120] Arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial
[121] La formation est ouverte aux candidats remplissant l’une des conditions suivantes :
― justifier d’un diplôme national, au moins de niveau III, mentionné au titre V du livre IV du code de l’action sociale et des familles ou au livre III de la quatrième partie du code de la santé publique ;
― justifier d’un diplôme national, au moins de niveau II, en droit, psychologie ou sociologie délivré par un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel habilité à le délivrer ou par un établissement d’enseignement supérieur privé reconnu par l’Etat et autorisé à délivrer un diplôme visé par le ministre chargé de l’enseignement supérieur ;
― justifier d’un diplôme national au moins de niveau III et de trois années au moins d’expérience professionnelle dans le champ de l’accompagnement familial, social, sanitaire, juridique, éducatif ou psychologique. (Art. 2)
In Francia c’è un Répertoire national des certifications professionnelles (RNCP) che è il punto di riferimento per i titoli professionali; le professioni sono distinte per livelli da I a V.
[127] Le juge aux affaires familiales a pour mission de tenter de concilier les parties. Art. 1071 c. 1 C.p.c.
[128] Saisi d’un litige, il peut proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur familial pour y procéder. Art. 1071 c. 2 C.p.c.
[129] Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.
2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation;
(omissis)
[131] Loi n°2002-305 du 4 mars 2002 – art. 5 JORF 5 mars 2002
[132] En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. Articolo 373-2-10 c. 1 C.c.
[133] A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Articolo 373-2-10 c. 2 C.c.
[134] Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Art. 373-2-10 c. 3 C.c. (abrogato)
[135] LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 6.
[136] Il peut leur enjoindre, sauf si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure.
L’articolo è stato considerato legittimo dalla Corte Costituzionale: “21. Le deuxième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil prévoit que le juge aux affaires familiales peut proposer aux parents une mesure de médiation afin de faciliter la recherche d’un exercice consensuel de l’autorité parentale. Le troisième alinéa de cet article prévoit que le juge aux affaires familiales peut enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement de cette mesure de médiation. L’article 6 de la loi déférée modifie le troisième alinéa de l’article 373-2-10 pour interdire au juge aux affaires familiales de prononcer l’injonction mentionnée ci-dessus, en cas de violences commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
22. L’article 15 de la loi du 13 décembre 2011 mentionnée ci-dessus prévoyait, à titre expérimental, que la saisine du juge par les parents aux fins de modification d’une décision fixant les modalités d’exercice de l’autorité parentale ou fixant la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant doit être précédée d’une tentative de médiation familiale. L’article 7 de la loi déférée renouvelle cette expérimentation. Toutefois, le 3° de cet article 7 dispense les parents de cette tentative de médiation lorsque des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
23. Les sénateurs requérants soutiennent que l’article 6 et le 3° de l’article 7 méconnaissent l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi dès lors qu’ils ne précisent pas si les violences doivent être constatées par le juge ou simplement alléguées. Ils reprochent également au 3° de l’article 7 de ne pas prévoir les modalités d’évaluation de l’expérimentation qu’il institue.
24. En adoptant l’article 6, le législateur n’a pas entendu subordonner l’interdiction faite au juge aux affaires familiales d’enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation en cas de violences intrafamiliales à la condition que ces violences aient donné lieu à condamnation pénale ou au dépôt d’une plainte. Il n’a pas davantage entendu dispenser les parents séparés de faire une tentative de médiation dans ces seules hypothèses. Il appartiendra donc au juge d’apprécier la réalité des violences pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil et du 3° de l’article 7 de la loi déférée.
25. En second lieu, aucune exigence constitutionnelle n’impose au législateur de déterminer les modalités de l’évaluation consécutive à une expérimentation.
26. L’article 6 et le 3° de l’article 7, qui ne méconnaissent ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ni aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution.”
Décision n° 2016-739 DC du 17 novembre 2016
[137] La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours. Art. 1071 c. 3 C.p.c.
[139] Pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil, les parties sont informées de la décision du juge leur enjoignant de rencontrer un médiateur familial soit par courrier, soit à l’audience. Il est indiqué aux parties le nom du médiateur familial ou de l’association de médiation familiale désigné et les lieux, jour et heure de la rencontre. Lorsque la décision est adressée par courrier, il leur est en outre rappelé la date de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée. Lors de cette audience, le juge homologue le cas échéant l’accord intervenu ; en l’absence d’accord ou d’homologation, il tranche le litige. (Art. 1).
[140] Les dispositions de l’article 1er sont applicables à titre expérimental, jusqu’au 31 décembre 2013, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. (Art. 2).
[141] Décret n°2013-1280 du 29 décembre 2013 – art. 23
[142] Quatre mois au moins avant le terme de l’expérimentation prévue par l’article 2, les chefs des juridictions désignées par l’arrêté mentionné au même article adressent au garde des sceaux, ministre de la justice, un rapport faisant le bilan de cette expérimentation. (Art. 3)
[143] Si fa qui riferimento agli accordi in materia di famiglia soggetti alla procédure participative ossia alla nostra negoziazione assistita o comunque agli accordi omologati dal giudice.
[144] Una forma di divorzio – non è utilizzabile per la separazione che resta giudiziale – che può essere utilizzata in Francia dal dicembre 2016 quando il minore non chiede di essere ascoltato e non ci sono provvedimenti giudiziari che lo riguardino.
[145] Les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Art. 373-2-13 C.c.
In precedenza il testo recitava: “Les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non”.
[146] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.
[148] Anche ai procedimenti in corso. Art. 70 IV. ― Les articles 4 à 15 ne sont pas applicables aux procédures en cours.
[149] Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.
Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.
[150] A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil.
Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.
Toutefois, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :
1° Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;
2° Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;
3° Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable.
Six mois au moins avant le terme de l’expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.
[157] Un médiateur ne peut être désigné par le juge pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et de séparation de corps.
Dans les autres cas de tentative préalable de conciliation prescrite par la loi, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. Celui-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation (art. 22-1 Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellato dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011).
3. Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:
„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“
4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:
“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”
[167] 4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:
“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”
[168] 3. Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:
„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“
[169] 5. Nach § 36 wird folgender § 36a eingefügt:
(1) Das Gericht kann einzelnen oder allen Beteiligten eine Mediation oder ein anderes Verfahren der
außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. In Gewaltschutzsachen sind die schutzwürdigen Belange der von Gewalt betroffenen Person zu wahren.
(2) Entscheiden sich die Beteiligten zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, setzt das Gericht das Verfahren aus.
(3) Gerichtliche Anordnungs- und Genehmigungsvorbehalte bleiben von der Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unberührt.“
[170] 6. § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:
„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“
[171] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.
[172] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen
Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.
In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:
(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.
Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.
[176] V. per maggiori dettagli il sito dell’Associazione Federale per la Mediazione Familiare (www.bafm-mediation.de).
[177] 9. Dem § 155 wird folgender Absatz 4 angefügt:
„(4) Hat das Gericht ein Verfahren nach Absatz 1 zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausgesetzt, nimmt es das Verfahren in der Regel nach drei Monaten wieder auf, wenn die Beteiligten keine einvernehmliche Regelung erzielen.“
[178] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.
§ 156
Hinwirken auf Einvernehmen
(1) 1Das Gericht soll in Kindschaftssachen, die die elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung, den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht.
[179] 2 Es weist auf Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe insbesondere zur Entwicklung eines einvernehmlichen Konzepts für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge und der elterlichen Verantwortung hin.
[180] 3 Das Gericht kann anordnen, dass die Eltern einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen.
[181] 4Es kann ferner anordnen, dass die Eltern an einer Beratung nach Satz 2 teilnehmen.
2) 1Erzielen die Beteiligten Einvernehmen über den Umgang oder die Herausgabe des Kindes, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen, wenn das Gericht diese billigt (gerichtlich gebilligter Vergleich). 2Das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht.
(3) 1Kann in Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, eine einvernehmliche Regelung im Termin nach § 155 Abs. 2 nicht erreicht werden, hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern. 2Wird die Teilnahme an einer Beratung, an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung oder eine schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht in Kindschaftssachen, die das Umgangsrecht betreffen, den Umgang durch einstweilige Anordnung regeln oder ausschließen. 3Das Gericht soll das Kind vor dem Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich anhören.
[186] (1) 1 Macht ein Elternteil geltend, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, vermittelt das Gericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. 2 Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.
[188] (2) Das Gericht lädt die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin. Zu diesem Termin ordnet das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern an. In der Ladung weist das Gericht darauf hin, welche Rechtsfolgen ein erfolgloses Vermittlungsverfahren nach Absatz 5 haben kann. In geeigneten Fällen lädt das Gericht auch das Jugendamt zu dem Termin.
[189] (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich ergeben können, wenn der Umgang vereitelt oder erschwert wird, insbesondere darauf, dass Ordnungsmittel verhängt werden können oder die elterliche Sorge eingeschränkt oder entzogen werden kann. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe hin.
[190] (4) Das Gericht soll darauf hinwirken, dass die Eltern Einvernehmen über die Ausübung des Umgangs erzielen. Kommt ein gerichtlich gebilligter Vergleich zustande, tritt dieser an die Stelle der bisherigen Regelung. Wird ein Einvernehmen nicht erzielt, sind die Streitpunkte im Vermerk festzuhalten.
[191] (5) Wird weder eine einvernehmliche Regelung des Umgangs noch Einvernehmen über eine nachfolgende Inanspruchnahme außergerichtlicher Beratung erreicht oder erscheint mindestens ein Elternteil in dem Vermittlungstermin nicht, stellt das Gericht durch nicht anfechtbaren Beschluss fest, dass das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist. In diesem Fall prüft das Gericht, ob Ordnungsmittel ergriffen, Änderungen der Umgangsregelung vorgenommen oder Maßnahmen in Bezug auf die Sorge ergriffen werden sollen. Wird ein entsprechendes Verfahren von Amts wegen oder auf einen binnen eines Monats gestellten Antrag eines Elternteils eingeleitet, werden die Kosten des Vermittlungsverfahrens als Teil der Kosten des anschließenden Verfahrens behandelt.
[192] Cfr. anche M. FERRO, Dizionario del diritto comune e Veneto, volume I, seconda edizione, Andrea Santini e Figlio, Venezia, 1845, p. 23.
[193] Digesto II Legge 4, 1 “De in ius vocando: praetor ait: Parentem, patronum patronam, liberos, parentes patroni patronae, in ius sine permissu meo ne quis vocet” (“Riguardo al citare in giudizio il pretore disse: nessuno citerà in giudizio senza mio permesso il padre, il patrono, la patrona, i figli, i parenti del patrono e della patrona”.
[194] Essi avevano attribuzioni inferiori rispetto a quelli di prima classe in ragione del fatto che erano ubicati dove risiedeva il tribunale.
[195] Art. 31 lett. I legge 1° giugno 1798 n. 111 in Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1798, anno primo della ligure libertà, VOLUME I, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. 211 e ss.
[196] A. HAIMBERGER, Il diritto romano privato e puro, Gabriele Rondinella Editore, Napoli, 1863, p. 227.
[197] Ossia il diritto di vendetta da esplicitarsi singolarmente o come gruppo o come comunità di villaggio, senza che vi fosse una proporzione tra azione e reazione.
[198] S. SISMONDI, Storia delle repubbliche italiane del Medioevo, Tipografia Borroni e Scotti, 1850, p. 51.
[199] Cfr. C. TROYA, Codice diplomatico longobardo dal 568 al 774, Volume terzo, Stamperia Reale, Napoli, 1853, p. 262.
[200] Erano dodici uomini liberi. L’uso del giuramento risale al processo attico.
[201] Art 3 della legge ventoso 26 anno quarto (16 marzo 1796).
[202] J. POTHIER, Trattati diversi sulle successioni, vol. III, Tipografia Sonzogno di Jo Battista, Milano, 1812, p. 382.
[203] Che nell’intenzione dell’Imperatore avrebbe dovuto mutare in due ore: v. gli articoli 159-161 a tenore dei quali il primo giorno vendemmiatore (ossia il 22 settembre 1805) alle ore dieci dovevano chiudersi gli antichi tribunali e alle ore 12 si doveva aprire quelli nuovi. V. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, p. 121-161.
Ricordo che la Liguria fu annessa alla Francia con decreto imperiale del 6 giugno 1805 quando Napoleone si trovava a Milano. Il 25 maggio del 1805 il Senato di Genova richiese l’annessione per non essere coinvolta nella guerra tra Francia ed Inghilterra (che non voleva riconoscere la repubblica di Genova) ed essere protetta nei commerci marittimi (dalle “Potenze barbaresche”: Algeria, Libia e Tunisia) e di terra che erano “inceppati” dalle dogane francesi.
[204] Come imponeva per qualsivoglia procedura il richiamato dalla norma art. 37.
[205] Attribuzione questa antichissima che prima di essere esercitata dai Difensori di città e dai Tribuni della plebe riguardava il Praetor che quando giudicava recandosi a casa dei concittadini si diceva lo facesse de plano (ossia senza osservare le forme e semplicemente apponendo il decreto sul libello del postulante)e non pro tribunale come quando giudicava nel foro in modo solenne. V. P. ELLERO, Archivio giuridico, volume primo, Tipi Fava e Garagnani, Bologna, 1868, pp. 189-190
[206] Art. 859 e ss. Codice di procedura civile pel lo Regno delle Due Sicilie.
[207] Art. 986 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.
[208] Legge 8 febbraio 2006, n. 54. “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 1° marzo 2006.
[209] – Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219. (14G00001), in G.U. n. 5 del 8 gennaio 2014 – in vigore dal 7 febbraio 2014.
[210] Art. 106 Abrogazioni 1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le seguenti disposizioni: a) gli articoli 155-bis, 155-ter, 155-quater, 155-quinquies, 155-sexies, 233, 235, 242, 243, 261, 578 e 579 del codice civile; omissis
[211] Articolo inserito dall’art. 55 c. 1 del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154
[212] Si tratta dei provvedimenti riguardo ai figli.
[213] Convertito con la legge 10 novembre 2014, n. 162.
[216] LEGGE 14 gennaio 2013, n. 4 Disposizioni in materia di professioni non organizzate. (13G00021) (GU Serie Generale n.22 del 26-01-2013). Entrata in vigore del provvedimento: 10/02/2013
[219] IRVING, BENJAMIN, ARDONE, MASTROPAOLO. Per chi volesse approfondire l’argomento si indica questa essenziale bibliografia: ARDONE, MAZZONI, La mediazione familiare. Per una regolazione della conflittualità nella separazione e nel divorzio, Giuffrè, Milano, 1996: J.M. HAYNES, I. BUZZI, Introduzione alla mediazione famigliare, Giuffrè, Milano, 2012; L. FRUGGERI, Famiglie, dinamiche interpersonali e processi psicosociali, Carocci, Roma, 1998; L. MASTROPAOLO et al., L’interazione Consultorio Tribunale. Strategie sistemiche operative in “Terapia Familiare” n. 17, 1985; L. MASTROPAOLO, Ridefinire la coazione: terapeuta sistemico e tribunale, in “Ecologia della Mente”, N.I.S. n. 8, dicembre 1989; L. MASTROPAOLO, Etica sistemica nei diversi contesti, in Etica, Didattica e Ricerca in Psicoterapia Relazionale, Angeli ed., 1996; L. MASTROPAOLO, Interculturalità, lavoro di rete e mediazione familiare. Pensare sistemico in contesti che cambiano, in Connessioni n°4, 1999 tradotto in Redes n. 5, Revista de psicoterapia relacional e intervenciones sociales, ed. Paidos, 1999.
[224] Art. 1251-1 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.
(2) En matière de divorce, de séparation de corps, de séparation pour des couples liés par un partenariat enregistré, y compris la liquidation, le partage de la communauté de biens et l’indivision, d’obligations alimentaires, de contribution aux charges du mariage, de l’obligation d’entretien d’enfants et de l’exercice de l’autorité parentale, le juge peut proposer aux parties de recourir à la médiation familiale.
[228] Il MfN è la federazione che rappresenta le più grandi associazioni di mediatori nei Paesi Bassi. Il registro MfN contiene solo mediatori che soddisfano standard di qualità attentamente considerati.
Il governo olandese utilizza gli standard del MfN come base per il registro dei mediatori che lavorano nell’ambito del sistema di assistenza legale (registro del Legal Aid Board). Il sito MfN contiene anche informazioni indipendenti sulla mediazione e sui mediatori nei Paesi Bassi.
Il senso di questo primo incontro per il Ministero è il seguente: il tribunale (o il giudice) non ha il tempo sufficiente per fornire ai partecipanti una così vasta gamma di informazioni (solo quelle di base). Né possiamo trascurare il fatto che, alla luce della necessità di stabilire un rapporto di fiducia e di calmare le emozioni delle parti, l’aula non è un ambiente appropriato per la prima riunione ordinata, sia per l’organizzazione dell’aula di tribunale, sia per la formalità dell’audizione o la percezione del giudice come autorità. Quindi c’è anche un aspetto psicologico essenziale.
Stanovisko k obsahu nařízeného prvního setkání se zapsaným mediátorem
La tariffa per il primo incontro con un mediatore ordinato dal tribunale è di CZK 400 (15,69 €) per ogni ora iniziata. Se il mediatore registrato è un contribuente dell’imposta sul valore aggiunto ai sensi di un’altra normativa legale, ha anche diritto al risarcimento dell’imposta sul valore aggiunto.
((2 1) În cauzele prevăzute la art. 60 1, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, părţile vor încerca soluţionarea litigiului prin mediere.”) (Nei casi previsti dall’art. 60 primo comma prima di depositare la domanda giudiziale, le parti ricercano una soluzione del litigio prima con la mediazione)
Ha subito diverse modifiche con le leggi: 136/2010 Coll., 141/2010 Coll., 332/2011 Coll., 390/2015 Coll. 177/2018 Coll.
[247] Si tratta del Codice di rito della Repubblica slovacca. Ma c’è anche da considerare il Codice di Procedura della Repubblica socialista cecoslovacca (Zákon č. 99/1963 Sb. In http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/obciansky-sudny-poriadok/ ) v. supra la situazione in Repubblica Ceca.
[248] Zákon č. 160/2015 Z. z. Civilný sporový poriadok
Intervento in seminario GEMME CIM-ICM del 12 gennaio 2021
“heurs et malheurs de la médiation obligatoire en Italie et dans les pays de l’Union européenne“
Parigi
Origine della composizione bonaria in Italia
L’Italia ha come la Francia e la Spagna, i Paesi Bassi e la Danimarca un antico retroterra in materia di composizione bonaria dei conflitti.
Teniamo però conto che in tutti questi paesi a cui potremmo aggiungere anche Portogallo, Grecia e la Svizzera solo a tratti abbiamo avuto strumenti extragiudiziali volontari.
La storia ci insegna – tralascio ovviamente le implicazioni psicologiche – che la cosa più importante per un popolo è sempre stata la pace ed ogni strumento per raggiungerla è sempre stato considerato doveroso; la pace era un desiderio degli dèi o di Dio (con il monoteismo) e chi non componeva i propri conflitti offendeva la divinità.
Questo è stato per millenni un tratto comune ad Oriente ed Occidente.
L’importanza del consenso e della volontarietà fa parte storicamente della Grecia omerica e di una cultura minoritaria, anche se molto antica ed importante per la mediazione, che è quella albanese; riposa sostanzialmente su un presupposto, che “tutti gli uomini siano uguali” e da ciò deriva:
che nessun uomo abbia il diritto di giudicarne un altro,
e che nessun uomo abbia il diritto di imporre ad un altro di risolvere il proprio conflitto.
Teniamo però presente che sino al 1848 la conciliazione è stata obbligatoria nella maggior parte dei paesi europei e Sudamericani e per certi tipi di conflitto (ad es. quello familiare) c’era addirittura l’arbitrato obbligatorio sin dall’epoca giustinianea.
Premesso ciò le notizie più risalenti sui mezzi di composizione dei conflitti riguardano in Italia forse una divinità, Viriplaca, che era oggetto di culto prima della fondazione di Roma e che poi a Roma verrà inglobata nel culto di Giunone, dea come sappiamo destinata a proteggere l’unione familiare e la prole.
Nel caso di Viriplaca però gli antichi pensavano che, attraverso un’apposita cerimonia, la dea potesse “calmare” la violenza dell’uomo a cui veniva imputata la “colpa” del conflitto.
A parte questa divinità si ricorda come primo sistema extragiudiziale in Roma il cosiddetto ius respondendi: la causa poteva intentarsi dopo aver dato la dimostrazione di aver rispettato i dettami del Mos maiorum i cui principi era custoditi dal Pontefice Massimo: costui doveva respondere, ossia accertarsidel fatto che le parti avessero osservato ad es. il rispetto degli altri, la pietas, e si fossero comportati secondo lealtà buona fede.
A Roma vi erano addirittura due templi dedicati alla dea Concordia e l’accordo era cosa normale ed utile anche dal punto di vista economico come ricorda la prima delle dodici tavole ove si stabiliva che il Pretore si limitasse a “sanzionare” l’intesa assunta dai contendenti e quindi sostanzialmente lo parificasse ad una sentenza.
Lo stesso Vangelo di Luca[1], databile attorno al 70 dopo Cristo invita i litiganti a trovare un accordo in un momento in cui, tra l’altro, la conciliazione era fuori legge a seguito di un provvedimento imputabile all’imperatore Caligola.
Interessante è notare che molti provvedimenti successivi, sino al XIX secolo, si basano sullo stesso assunto del primo secolo dopo Cristo: “La mediazione non deve impedire il corso dei giudizi”.
Ancora nel 2010 l’avvocatura italiana si è schierata in parte contro la composizione extragiudiziale ripetendo i medesimi concetti che per la verità in precedenza aveva fatto propri anche il regime fascista.
Non tutti sanno però che il principio in origine (ad esempio quello esplicitato da Federico II) non interessava tanto la conciliazione preventiva, ma quella in corso di causa per il semplice motivo che un tempo il giudice veniva pagato dalle parti e senza una sentenza non si addiveniva a retribuzione.
Dagli Imperatori Onorio e Arcadio la conciliazione riprende il suo corso “legale”.
Vi è una figura municipale in particolare che conciliava obbligatoriamente, il Difensore di città, il cui ruolo sta alla base della professione del nostro notaio, dell’attuale sindaco e di diverse altre istituzioni in tutta Europa: i Conservatori della Pace del Regno Unito che diverranno nel 1325 i giudici di pace, Gli Auditori del Castelletto in Francia che a loro volta verranno sostituiti nel 1790 dai giudici di pace post-rivoluzionari ed il Baiulo che operava nel Sud Italia sino all’arrivo negli anni ’20 del XIX secolo del Conciliatore del Regno delle due Sicilie.
Trascorso il periodo napoleonico che comunque portò in gran parte dell’Italia la conciliazione obbligatoria e venuta meno la dominazione asburgica che a sua volta nel Lombardo-Veneto sottoponeva quasi tutti giudizi del pretore alla conciliazione obbligatoria, la storia d’Italia e degli strumenti ADR si è legata ai Savoia che nei loro domini non vedevano praticata la conciliazione.
Nel territorio savoiardo prima dell’Unità c’era solo il pretore mandamentale che in teoria avrebbe dovuto tentare la conciliazione, ma lo faceva raramente e così in presenza di un numero molto scarso di componimenti Vittorio Emanuele II preferì adottare la conciliazione napoletana che era volontaria (per reazione al dominio napoleonico che non riuscì ad attecchire al Sud)[2].
Sino al 2010 e al in particolare al decreto legislativo del 4 marzo n. 28 che regola primariamente la mediazione in Italia[3], la conciliazione restò dunque facoltativa.
Nonostante ciò, dobbiamo registrare che almeno sino alla Seconda guerra mondiale la conciliazione era molto praticata soprattutto ma non soltanto, presso il Conciliatore, il primo dei giudici ordinari.
Gli accordi totali davanti al conciliatore in 71 anni furono 14.341.398 (204.877 all’anno) il 19,20% del contenzioso; i procedimenti abbandonati e transatti, quindi comunque composti bonariamente e rinunciati furono 33.283.766 (528.314 all’anno) il 49,51% di tutto il contenzioso del Conciliatore.
Questi risultati fanno decisamente impallidire i risultati della mediazione italiana attuale, ma anche di quella europea.
Ma i risultati eccellenti non bastarono al legislatore che volle progressivamente spostare l’asse giurisdizionale verso i Tribunali, le Corti d’Appello e la Cassazione.
A ciò non è però corrisposto un aumento dell’organico dei magistrati che nel 2018 (7.073 togati) erano pari a quelli in ruolo nel 1914.
I Conciliatori sono stati sostituiti dai giudici di pace, ma il numero attuale è un decimo (erano un tempo 8.000 sedi circa), mentre il contenzioso è rimasto superiore al milione di cause. Sono stati eliminate le Preture che gestivano comunque una buona fetta del contenzioso in sede locale.
La maggior parte del contenzioso civile che nel 2018 è arrivato a 7 milioni di cause si suddivide oggi per il 90% tra tribunale e le altre giurisdizioni superiori.
2. Il viaggio della mediazione civile e commerciale
Già nel 1993 era arrivato in Italia il modello di conciliazione civile e commerciale dell’UNCITRAL[4].
Si trattava di una conciliazione con proposta del conciliatore. La procedura, tuttavia, non si teneva se il chiamato non aderiva entro 30 giorni.
Le mancate adesioni erano molte e le conciliazioni della Camera di Commercio erano ridotte; si cercò di incrementarle all’interno del cosiddetto processo societario[5] ove nacquero i conciliatori societari che poi nel 2010 sarebbero diventati i mediatori civili e commerciali.
Poi arrivò la Direttiva 52/08, conseguentemente venne varata una legge delega (l’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69) e successivamente il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 che, come detto, sostanzialmente con l’ausilio di tre regolamenti ministeriali regge ancora oggi la materia.
Nel 2009 la giacenza della cognizione ordinaria era in media di 1.576 giorni[6]: ossia un procedimento sopravvenuto nell’anno ci metteva più di 4 anni ad essere smaltito.
Così l’Italia varò nel marzo 2010 appunto il decreto 28: fu la quinta ad attuare la Direttiva, ma fu la sedicesima in area UE ad emanare un provvedimento dedicato interamente alla mediazione.
Da noi si è scelto di applicare i principi della Direttiva 52/08 anche alla mediazione interna.
La nostra mediazione non si distingue poi molto dalla conciliazione ONU, nel senso che il mediatore può fare una proposta come il conciliatore.
Sono le conseguenze della mancata accettazione della proposta che differenziano i due sistemi. Mentre la proposta del conciliatore dell’ONU non ha conseguenze pregiudizievoli per le parti che non dovessero accettarla, nel nostro sistema ci sono conseguenze processuali anche pesanti in termini economici qualora la sentenza dovesse coincidere con la proposta stessa.
Inoltre, la proposta in Italia può essere effettuata dal mediatore anche se una delle due parti non partecipa e l’altra la richiede. Si provvederà ovviamente a notificare la proposta alla parte che non ha partecipato, ma la mediazione sostanzialmente si svolge inaudita altera parte.
Una differenza rilevante dalla conciliazione ONU riguarda poi il fatto che la mediazione si tiene sempre, anche se le parti dovessero rinunciare entrambe all’incombente: il mediatore è tenuto a formalizzare comunque un verbale di chiusura.
Il nostro modello inizialmente prevedeva una mediazione preventiva obbligatoria per alcune materie ed una mediazione disposta dal giudice con il consenso delle parti.
La nostra è una mediazione incentivata perché per valori inferiori ai 50.000 € non si pagano le tasse di registro sul verbale di accordo (inoltre tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura) e poi, almeno sulla carta, è stato previsto un credito di imposta da fare valere nella dichiarazione dei redditi.
Successivamente è intervenuta la Corte Costituzionale che ha eliminato la mediazione obbligatoria preventiva non considerandola incostituzionale ma riscontrando semplicemente un “eccesso di delega”[7]: per un anno e mezzo sostanzialmente in Italia non si è mediato.
Poi nel 2013 con “decreto del fare”[8] del Governo Renzi si è tornati alla condizione di procedibilità preventiva e si è anche aggiunta la mediazione demandata obbligatoria, non solo nelle materie per cui la mediazione costituiva già in sede preventiva condizione di procedibilità, ma anche per i casi che comunque il giudice ritenesse “mediabili”.
Nel 2014 sulla spinta della procédure participative si è introdotta in Italia la negoziazione assistita per uno o più avvocati, anche se il nostro modello ha poco in comune con quello transalpino.
La negoziazione assistita che in pratica ha ripreso dei principi dalla mediazione italiana, è stata senza alcun dubbio un fallimento in Italia e attualmente viene usata quasi esclusivamente nei casi di separazione e divorzio.
Dal 2014 in poi però si è iniziato a parlare in Italia dell’avvocato negoziatore: lo ha fatto prima la Commissione Alpa nel 2017[9], poi il Tribunale di Vasto[10] ed in seguito la Cassazione[11].
L’avvocato negoziatore – scrive la Cassazione – è “una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate”.
Sino ad oggi la normativa della mediazione e della negoziazione assistita non è cambiata.
Sulla spinta del Covid-19 si è introdotta soltanto una disciplina tesa ad agevolare la mediazione telematica che però non ha cambiato la disciplina sostanziale, si è occupata soltanto di aspetti formali come la firma digitale del verbale di mediazione, creando peraltro un mare di problemi a mediatori ed avvocati.
All’inizio del 2020 tuttavia il Ministro della Giustizia ed il Presidente del Consiglio hanno presentato un Disegno di legge che, qualora si trasformasse in delega legislativa, potrebbe penalizzare fortemente l’attuale mediazione come condizione di procedibilità; il tutto per favorire alcuni procedimenti speciali nelle controversie bancarie, finanziarie e assicurative e per cercare di rilanciare la negoziazione assistita con l’introduzione anche in Italia dell’avvocato istruttore
3. Il cuore della mediazione italiana: Il primo incontro di mediazione
La normativa del “decreto del fare” prevede un primo incontro di mediazione obbligatorio per tutta una serie di materie[12]: diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Secondo la legge in questi casi è necessario essere assistiti in mediazione da un avvocato.
Secondo il Ministero della Giustizia non ci sarebbe bisogno dell’avvocato nella mediazione volontaria (lo stesso ovviamente vale per le azioni dei consumatori), ma il Consiglio Nazionale Forense ritiene che sia sempre obbligatoria la presenza del legale[13] e presso gli organismi di mediazione civile e commerciale dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati è sempre necessario nominare un proprio difensore all’atto del deposito della domanda di mediazione.
All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è peraltro tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali[14] e dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, a dare le menzionate informazioni per iscritto, ad allegare all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio il documento contenente l’informazione che è sottoscritto dall’assistito.
In questi dieci anni si è discusso molto sulla presenza delle parti in mediazione: i tribunali di merito (tra cui in particolare quelli di Firenze e di Roma) ritengono che la parte debba presenziare al tentativo personalmente e dunque un avvocato non potrebbe rappresentare una parte assente, mentre la Cassazione da ultimo ritiene possibile la rappresentanza attraverso procura sostanziale.
Il problema oggi è quello di capire che cosa sia una procura sostanziale.
Sempre per i tribunali di merito la mediazione demandata dovrebbe essere “effettiva” ossia andare oltre il primo incontro, mentre per la Cassazione è sufficiente il primo incontro.
In che cosa consiste il primo incontro di mediazione obbligatorio?
Il mediatore spiega alle parti la funzione della mediazione e la sua modalità di svolgimento. Secondo la legge chiede poi alle parti se vogliano iniziare la mediazione. Le parti possono accettare o rifiutare. Se accettano si apre la vera e propria mediazione, se rifiutano il procedimento extragiudiziale si chiude.
Se una parte non partecipa al primo incontro è soggetta a sanzioni pecuniarie. Il giudice può inoltre trarre argomenti di prova dal rifiuto della mediazione.
Nel 2019 il 46,9% dei partecipanti al primo incontro ha rifiutato di iniziare la mediazione vera e propria. Nel qual caso il mediatore ha rilasciato un documento in cui attestava il non accordo sulla prosecuzione e le parti sono state libere di iniziare il giudizio.
Quando le parti hanno accettato di iniziare la mediazione (49,2%) l’accordo è stato rinvenuto nel 28,6% dei casi.
Nel 2019 su 147.691 procedure di mediazione ci sono stati dunque 20.782 accordi.
20.365 sono stati gli invii del giudice in mediazione: questo numero dovrebbe essere incrementato. E anche gli accordi sono stati relativamente bassi: 5.113 (24,78%).
Il problema più rilevante, secondo il mio giudizio, del modello italiano riguarda il fatto che non tiene conto affatto delle caratteristiche del conflitto.
Spesso le persone che arrivano in mediazioni sono reduci da anni di litigio: non è pensabile che decidano di mediare solo perché un terzo, che spesso non hanno mia visto prima, ha spiegato loro in che cosa consista la mediazione e come si svolga.
Noi tutti sappiamo bene che l’uomo si muove solo in base ad una strategia e la strategia si crea solo quando viene recuperata la capacità negoziale. Solo a quel punto decide di mediare e di affrontare il problema con le sue risorse.
Lo schema italiano non consente né la riappropriazione delle capacità negoziali, né la formazione di una strategia che deriva da ben precisi passaggi logici.
La domanda:” Ora che sapete che cosa è la mediazione avete voglia di iniziarne una e di pagare la conseguente indennità di mediazione?” Può essere rivolta solo a patto che il mediatore ottenga diversi feedback positivi in risposta a domande precedenti: “Che cosa succede? Quel che succede è un problema? Il problema è grave? Vi sono soluzioni astrattamente pensabili? Sono praticabili queste soluzioni? Se fossero praticabili sareste disposti a riconsiderare il vostro modo di agire nel conflitto?”.
Tutte queste domande nel modello italiano di primo incontro non ci sono, sono date per scontate o meglio implicano che il soggetto sia già entrato in mediazione. Ma le persone, specie in questo momento, non sono inclini a pagare una somma di denaro per chiudere un conflitto se non sono sicure di avere una strategia “vincente” per i loro interessi.
4. Metodologia della mediazione e formazione
Dal punto di vista della metodologia i mediatori italiani seguono per lo più l’Harvard negotiation project, anche se è presente in Italia sia la mediazione trasformativa che quella umanistica, sia il diritto collaborativo.
L’Harvard negotiation project è stato utilizzato con profitto sino al 2012, ossia alla pronuncia della Corte Costituzionale che ha eliminato la condizione di procedibilità: le parti inizialmente entravano subito in mediazione, non vi era un primo incontro, e pagavano spese ed indennità; di conseguenza giocavano tutte le loro carte sulla mediazione e il mediatore era libero di svolgere l’intero modello senza interruzioni; nella maggior parte dei casi il conflitto veniva spento e le parti trovavano un accordo.
Dal 2013 in poi con la cosiddetta “obbligatorietà attenuata” per vedere in pratica il modello le parti devono “iniziare” la mediazione e dunque nella maggior parte dei casi la procedura di primo incontro gratuito si incentra solo su una mera ripetizione delle pretese giuridiche, il mediatore chiede se le parti vogliano “iniziare” la mediazione e le parti rifiutano non avendo ulteriori elementi a disposizione per un sereno giudizio.
Vanno avanti sostanzialmente quelle mediazioni nelle quali gli avvocati si sono messi d’accordo prima della riunione per conseguire un vantaggio fiscale: ad es. in materia di diritti reali.
Da questo punto di vista quindi il mediatore non ha il tempo né gli strumenti per ottenere “l’autorevolezza” che consente alle parti di fare un atto di fiducia e di concedere dunque una tregua negoziale.
L’unica soluzione che personalmente ho rinvenuto è quella di “stravolgere” il modello statunitense, ossia di svolgere delle sessioni riservate in cui aiuto le parti a creare una strategia che poi seguono nella successiva congiunta. A quel punto i legali sanno che cosa devono fare e c’è il rischio che abbandonino la procedura per chiudere l’accordo altrove; cosa che ovviamente non è ben vista dagli organismi di mediazione che non guadagnano se le parti non “iniziano” la mediazione (questo è un grande limite della mediazione amministrata).
La mediazione in Italia è poi strettamente legata al processo: la domanda deve contenere, seppure in modo semplificato, tutti gli elementi che poi verranno specificati nell’atto di citazione. Anche la domanda riconvenzionale è soggetta a mediazione e quindi il chiamato deve già presentarla nell’adesione alla mediazione.
In Italia la mediazione è “amministrata”, nel senso che i mediatori (attualmente in numero di 23.917) per esercitare la mediazione devono essere obbligatoriamente iscritti nell’elenco di un organismo di mediazione (590 sono gli attivi) ed essere inseriti nell’elenco ministeriale dei mediatori.
In ultimo la formazione in Italia va distinta a seconda del fatto che il mediatore sia o meno avvocato.
Gli avvocati hanno un regime particolare (sono “mediatori di diritto”), devono iscriversi nel registro, ma la loro formazione è regolata dal Consiglio Nazionale Forense[15]: il corso base è di 15 ore e la formazione continua di 8 ore nel biennio. Il tirocinio dal 2013 comporta la partecipazione ad almeno 2 procedure di mediazione condotte da altri (non limitate però al primo incontro): devono essere esonerati però gli avvocati che hanno già acquisito la qualifica di mediatore secondo il percorso generale.
La formazione dei mediatori civili e commerciali non avvocati è di due tipi: base e continua.
La formazione base ricomprende un corso da 50 ore (teorico-pratico) con esame finale, tenuto da un Ente di formazione autorizzato e registrato nella sezione dedicata agli enti di formazione.
A seguito del superamento dell’esame, il mediatore che voglia esercitare, deve presentare domanda ad uno o più (sino a 5) degli Organismi di mediazione accreditati e registrati (anche gli Ordini degli avvocati e non possono dotarsene); a quel punto è l’Organismo a provvedere a richiedere l’iscrizione al registro ministeriale.
Dall’iscrizione nel registro ministeriale decorre un biennio in cui il mediatore deve partecipare ad un corso di aggiornamento in mediazione di almeno 18 ore.
A partire dal 26 agosto 2011 il mediatore iscritto nel registro deve svolgere anche un tirocinio obbligatorio per almeno 20 mediazione nel biennio.
5. Uno sguardo comparato
5.1 Le modalità di attuazione della Direttiva 52/08 e la posizione dell’Italia
Secondo l’art. 3 lett a) e b) della Direttiva 52/08 la mediazione può essere avviata dalle parti, suggerita od ordinata da un organo giurisdizionale o prescritta dal diritto di uno Stato membro. Essa include la mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione.
E dunque potremmo avere in Europa ai sensi della Direttiva 52/08:
una mediazione preventiva facoltativa od obbligatoria,
una mediazione demandata dal giudice facoltativa od obbligatoria,
infine, è possibile una mediazione del giudice non contenzioso.
In Italia abbiamo detto che esiste la mediazione preventiva facoltativa ed obbligatoria e la mediazione obbligatoria per ordine del giudice.
Le parti non hanno il diritto di chiedere al giudice di mediare, o meglio lo possono fare ma è sempre il giudice che decide se la questione è mediabile oppure no.
Non esiste invece la mediazione del giudice che non sia responsabile di alcun procedimento giudiziario. Inoltre, in Italia la mediazione è promossa soltanto nel campo civile e commerciale, non tocca se non formalmente il settore penale, non riguarda la materia amministrativa né quella del lavoro che è espressamente esclusa dall’ambito del decreto 28/10 (in riguardo vi è soltanto la conciliazione facoltativa presso il sindacato o presso le Direzioni del lavoro territoriali). L’Italia conosce infine la mediazione familiare su invito del giudice (quindi facoltativa) o più raramente per impulso delle parti (spesso dei loro legali).
Che cosa possiamo dire degli altri paesi?
I due paesi più “coraggiosi” sulla mediazione preventiva obbligatoria sono stati la Grecia e la Romania, ma i loro cammini sono stati interrotti, come è accaduto in Italia, dalla Corte Costituzionale.
Solo da poco tempo hanno ripreso il percorso ed il COVID-19 di certo non li ha aiutati.
In Grecia dal 1° gennaio 2020 tutte le controversie superiori a 30 mila euro vanno in primo incontro di mediazione obbligatoria; ciò vale anche per le controversie di famiglia (escluso divorzio e diritti non disponibili) dal marzo 2020[16].
La presenza delle parti è obbligatoria, pena una sanzione che può andare dai 100 ai 500 euro; inoltre, ogni parte deve essere assistita dal suo avvocato (come in Italia).
In Romania si richiede di partecipare ad un preventivo incontro informativo di mediazione in tutta una serie di materie[17]: consumo, famiglia, questioni di vicinato, responsabilità professionale, lavoro, controversie comunque inferiori ai 10.000 €.
La procedura d’informazione sui vantaggi della mediazione può essere tenuta dal giudice, dal pubblico ministero, dal consulente legale, dall’avvocato, dal notaio, e deve risultarne attestazione scritta. Questa è una prima differenza rispetto all’Italia ove il primo incontro è di esclusiva pertinenza del mediatore; inoltre, sempre a differenza dell’Italia, in Romania si deve stipulare un vero e proprio contratto per mediare (cosa che si verifica in molti paesi in verità).
In materia di mediazione preventiva obbligatoria ricordo ancora l’Austria: il § 364 comma 3 del codice civile[18] prevede che siano provvisti di tutela tra i vicini le emissioni negative[19].
In queste materie prima di adire il giudice, è necessario accedere ad una delle seguenti soluzioni: 1) addivenire ad un accordo pretorile (prätorischen Vergleiche) ossia ad una transazione operata sotto il controllo del giudice a lite in corso oppure preventivamente, 2) ricorrere ad un arbitrato o ancora 3) partecipare ad una mediazione (se il vicino lo consente).
Infine, un cenno va alla Francia ove la mediazione preventiva riguarda le controversie sino a 5.000 € e quelle di vicinato.
Chiudono il panorama Cipro, Scozia, Svezia e Spagna per la materia del lavoro: quest’ultima, tuttavia, ha varato da ultimo un disegno di legge governativo che rende obbligatori i cosiddetti mezzi stragiudiziali “adeguati” alla risoluzione del conflitto.
Vi sono poi alcuni stati che richiedono almeno un primo incontro preventivo obbligatorio di mediazione familiare: Belgio, Croazia, Danimarca, Inghilterra e Galles e Lituania.
Il secondo grande gruppo riguarda la mediazione disposta dal giudice.
Possiamo dire che tutti gli stati, ad eccezione dei Paesi Bassi ed Italia hanno una mediazione facoltativa demandata dal giudice che può essere richiesta dalle parti oppure disposta dal magistrato su richiesta delle parti.
Hanno una mediazione demandata solo facoltativa: Danimarca, Finlandia, Grecia, Portogallo, Romania e Slovacchia.
Possiedono una mediazione demandata civile e commerciale solo ordinata dal giudice: Paesi Bassi ed Italia.
Tra quei paesi che hanno una mediazione demandata dal giudice obbligatoria per le parti dobbiamo distinguere:
Invio in materia familiare (14): Austria, Belgio, Cipro, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Repubblica Ceca, Scozia e Svezia.
Invio in mediazione civile e commerciale (17): Belgio, Croazia, Cipro, Estonia, Francia, Irlanda, Scozia, Irlanda del Nord, Italia, Lettonia, Lituania, Paesi Bassi, Scozia, Slovenia, Spagna, Svezia, Ungheria.
Invio in mediazione civile e commerciale e familiare (6): Belgio, Cipro, Francia, Scozia, Lituania e Svezia.
L’Italia sperimenta dunque l’invio obbligatorio in materia civile e commerciale, ma non in materia familiare.
Un altro tipo di mediazione giudiziaria che non ci appartiene è quella del giudice. Anche se non si segue sempre il principio per cui chi media non può giudicare.
Dobbiamo anche qui distinguere tra:
Mediatore solo giudice: Croazia ed Estonia
Mediatore giudice e non giudice (14): Svezia, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Lituania, Repubblica Ceca, Scozia, Slovenia, Ungheria, Spagna e Polonia
L’esempio più significativo è a mio giudizio quello tedesco. Il tribunale tedesco può inviare coloro che sono coinvolti nella disputa per una composizione amichevole davanti a un giudice designato (Güterichter) che non è autorizzato a prendere decisioni. Il giudice può utilizzare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti, compresa la mediazione[20].
La misura è prevista dal Codice di procedura civile, dal Codice del lavoro, dalla Legge sulle procedure in materia di giurisdizione familiare e volontaria, dal Codice di procedura amministrativa, dal Codice previdenziale e dalle leggi sui marchi e brevetti.
Il sistema tedesco richiama il mondo statunitense, con la differenza che negli Stati Uniti è possibile in fase istruttoria anche l’arbitrato non obbligatorio, mentre così non è in Germania.
Nel 2019 in Baviera i giudici hanno tenuto 1.139 riunioni. Nella stragrande maggioranza dei lavori si è tenuta una sola riunione. Il tempo medio richiesto per procedura è stato di poco inferiore a 6 ore. Il 62,7% delle controversie è stato oggetto di accordo.
L’Italia ha avuto questo sistema di giustizia elastica fino alla Seconda guerra mondiale e purtroppo lo ha abbandonato.
5.2 Gli ostacoli alla diffusione della mediazione ed i rimedi
Il Consiglio d’Europa nel 2008 ha consultato alcuni esperti UNCITRAL ed ha potuto verificare che uno dei problemi alla diffusione della mediazione era semplicemente la sua mancata conoscenza.
Ha così richiesto ai singoli paesi una serie di adempimenti per testare la volontà di promuovere la mediazione volontaria:
1) siti web che forniscono informazioni sui metodi ADR;
2) campagne pubblicitarie sui media;
3) opuscoli destinati al pubblico;
4) sessioni informative specifiche organizzate su richiesta dai tribunali riguardo ai metodi ADR;
5) coordinamento della mediazione/dell’ADR presso i tribunali;
6) pubblicazione di valutazioni sull’uso dei metodi ADR;
7) pubblicazione di statistiche sull’uso dei metodi ADR;
8) copertura (totale o parziale) dei costi sostenuti con i metodi ADR mediante il patrocinio a spese dello Stato;
9) rimborso totale o parziale delle spese di giustizia (comprese le imposte di registro qualora si ricorra con successo ai metodi ADR);
10) possibilità di non avvalersi di un avvocato per la procedura ADR;
11) possibilità per il giudice di agire come mediatore; e 12) entrata in vigore dell’esecutività in tribunale di un accordo raggiunto dalle parti.
In base al rispetto di questi parametri è stato fornito un punteggio: in cima alla classifica sta l’Ungheria e segue la Germania, la Lituania, la Spagna e la Polonia.
L’Italia è solo al 23° posto: peggio di lei nella promozione della mediazione volontaria secondo la UE fanno Lussemburgo, Malta, Cipro e Irlanda.
E ciò perché il numero delle mediazioni preventive obbligatorie italiane per la UE non conta, addirittura andrebbe contro la Carta dell’Unione.
Nonostante ciò, l’Italia ha superato in parte il problema della mancata conoscenza dato che nel 2019 un cittadino su 409 ha potuto sperimentare la mediazione e 1 su 2.909 ha trovato un accordo.
Dopo l’Italia il paese ove la mediazione civile e commerciale è più conosciuta è forse la Svezia; seguono il Portogallo, il Lussemburgo, la Polonia, la Finlandia, la Lituania e la Lettonia.
Ma lo strumento principe che è stato richiesto ai singoli paesi è stato quello di dotarsi di elenchi pubblici di mediatori ed organizzazioni di mediazione.
Tutti i paesi hanno risposto all’appello seppure in tempi diversi: soltanto la Germania non ha sino ad ora messo a disposizione dei suoi cittadini un elenco statale pubblico di mediatori e di organizzazioni di mediazione.
Gli elenchi pubblici possono essere in carico allo Stato (di solito al Ministero della Giustizia), alle Corti ovvero ad Enti la cui funzione è riconosciuta dallo Stato.
In Portogallo, Malta e Romania gli elenchi sono 5.
L’Italia ne ha 4: registro degli organismi, degli enti di formazione, dei mediatori e dei formatori.
La Spagna ne ha 3.
Questi elenchi sono importanti perché spesso l’iscrizione determina lo status del mediatore e/o della organizzazione di mediazione. Ma vi sono stati ove l’iscrizione del mediatore non è obbligatoria: così è nel Regno Unito, in Croazia, Lussemburgo ed in Spagna (anche se qui molti mediatori presto si iscriveranno perché l’iscrizione darà loro l’opportunità di fare anche i conciliatori).
In Italia sussiste come abbiamo già rilevato un doppio obbligo: iscrizione nelle liste di un organismo e iscrizione nell’elenco ministeriale.
5.3 Chi è il mediatore civile e commerciale europeo e quanti sono?
Il mediatore è nella maggior parte dei paesi UE un soggetto laureato[21] (viene richiesta talvolta anche l’esperienza lavorativa o il diploma con ulteriori requisiti) iscritto nel registro dei mediatori, spesso certificato dal Ministero della Giustizia o da altre Istituzioni per conto del Ministero (v. ad es. Irlanda, Paesi Bassi, Lettonia), che ha partecipato ad un corso di base in mediazione di un certo numero di ore (e talvolta anche ad uno di specializzazione o addirittura si è laureato in mediazione) e che è assoggettato a formazione continua nell’anno o nel biennio (ovvero nel triennio o nel quinquennio) per un certo numero di ore o di eventi.
L’iscrizione al registro dei mediatori può essere gratuita (Italia, Slovacchia) o a pagamento (Austria, Bulgaria, Ungheria).
Ci sono stati che richiedono la copertura assicurativa per lo svolgimento dell’attività (Austria, Belgio, Danimarca, Italia per gli avvocati iscritti presso gli Organismi COA, Paesi Bassi, Spagna).
Più o meno tutti gli stati richiedono che il mediatore abbia la capacità giuridica e d’agire, sia ineccepibile dal punto di vista comportamentale e morale: si richiede un certificato del casellario pulito, l’assenza di sanzioni amministrative ecc. (si ometteranno qui le prescrizioni in merito per ogni singolo paese, proprio perché sono generalizzate: l’unica differenza di rilievo tra gli stati è che alcuni richiedono copia del certificato penale ed in altri basta una autodichiarazione, ad esempio in Italia).
Particolare è la legislazione romena che chiede al mediatore anche l’idoneità dal punto di vista medico.
Anche quella della Lituania è originale perché richiede che il mediatore non sia stato licenziato e non abbia fatto abuso di alcol, di sostanze psicotrope, narcotiche, tossiche o altre di sostanze psicoattive.
La professione del mediatore può essere la più varia, anche se in certi paesi di fatto la predominanza spetta agli avvocati (pensiamo ad esempio a Cipro, all’Italia, alla Grecia, alla Spagna per i mediatori fallimentari).
In genere il mediatore deve rispettare determinati principi deontologici: in alcuni paesi si fa riferimento al Codice Europeo dei mediatori ed in altri a Codici propri redatti dallo Stato o da organizzazioni.
Molti degli stati UE hanno valorizzato il concetto di competenza, varando programmi di formazione per i mediatori. I tempi ed i contenuti della formazione sono i più vari.
Diverse nazioni danno largo spazio al diritto, alla psicologia e alla sociologia.
È sempre presente anche una formazione pratica sullo svolgimento della mediazione che può essere più o meno articolata; alcuni paesi richiedono la supervisione del mediatore da parte di esperti o formatori o altri meccanismi analoghi.
Ci sono nazioni che richiedono tirocini o stage precedenti all’assunzione del titolo o successivi.
Non tutti i paesi hanno stabilito regole in materia di formazione, anche se nella pratica essa viene richiesta ai mediatori (ad es. in Francia, Svezia); in Slovenia e Danimarca è richiesta solo ai mediatori giudiziari.
In alcuni paesi la formazione è differenziata in relazione al fatto che i mediatori siano o meno avvocati (ad es. in Italia e a Cipro).
Richiedono al mediatore una formazione decisamente impegnativa i seguenti paesi membri UE (15): Lussemburgo, Malta, Austria, Slovacchia, Francia, Portogallo, Finlandia, Belgio, Germania, Lettonia, Spagna, Paesi Bassi, Romania, Grecia e Polonia.
Vi sono ancora Paesi che allo stato hanno regolamentato la formazione esclusivamente per i mediatori familiari: Francia, Estonia.
In Francia però da ultimo si richiede una formazione per gli avvocati e per coloro che vogliono iscriversi ai panel delle Corti d’Appello (la più attive in questo senso sono la Corte d’Appello di Parigi, Lione, Montpellier e Versailles)[22].
Anche l’Irlanda del Nord non ha un programma di formazione statale, ma i mediatori sono accreditati da varie istituzioni.
Inghilterra e Galles non hanno una formazione regolata a dalla legge, ma si appoggiano al Civil Mediation Council (CMC)[23] che ha accreditato un percorso intermedio.
La Svezia non impone alcun obbligo formativo ai mediatori cec.
La Repubblica Ceca non impone alcun obbligo formativo, ma si deve sostenere un esame di stato.
Le indicazioni pubbliche reperibili sul numero dei mediatori civili e commerciali non possono essere precise per ogni paese, in qualche caso sono solo indicative per una serie di ragioni:
1) alcune legislazioni non differenziano l’iscrizione dei mediatori in base alle specializzazioni: chi diventa mediatore lo è a tutto tondo (civile, familiare, penale etc.);
2) spesso i mediatori si iscrivono a più sezioni del registro;
3) ci sono paesi che hanno solo dei panel di corte che possono variare sensibilmente nel tempo;
4) spesso lo stesso mediatore può iscriversi a più panel di corte (ad esempio in Francia);
5) i dati delle Corti non sono aggiornati o mancano (in Francia, ad esempio, ci sono quelli di 10 su 20 Corti);
6) la Germania non possiede registro pubblico (ma solo elenchi di organismi privati) e dunque la stima non può essere che approssimativa;
7) non esiste una banca dati europea né per i mediatori, né per le organizzazioni di mediazione;
8) ci sono stati che hanno una mediazione individuale ed amministrata (senza obbligo di iscrizione per il mediatore) e non differenziano i mediatori persone fisiche dalle organizzazioni (ad esempio il Regno Unito ove le persone fisiche e quelle giuridiche sono mescolate nel registro e spesso non si riesce a distinguerli);
9) alcuni stati iscrivono solo mediatori certificati, ma in altri i certificati e i non certificati coesistono ovvero vengono iscritti i certificati, ma si consente di fare la professione anche a chi non lo è.
Nell’area UE dai dati in possesso risulterebbero nel 2019 comunque censiti 83.213 mediatori su una popolazione di 497.733.503, ovvero un mediatore ogni 5.981 abitanti.
Ma se fossero corrette le stime non ufficiali che accreditano alla Germania circa 70.000 mediatori, il dato attuale sarebbe ben più elevato.
5.4. C’è la possibilità di deflazionare il contenzioso attraverso la mediazione?
Il numero delle mediazioni civili e commerciali attuali gestite nei Paesi UE è invece di complicata se non di impossibile ricostruzione[24] perché gli stati sono reticenti a rilasciare informazioni.
Gli stati che hanno pubblicato dati in merito al 2018 sono solo 10: Italia, Polonia, Svezia, Ungheria, Finlandia, Spagna, Portogallo, Lituania, Lettonia, Lussemburgo.
Soltanto l’Italia ci dà però un quadro completo delle mediazioni giudiziarie ed extragiudiziarie con riferimento a tutti gli anni (compreso 2019 e 2020); gli altri paesi per lo più indicano dati che si riferiscono alla mediazione di Corte.
Per numero delle mediazioni nel 2018 primeggia solo l’Italia con 151.923 procedure; altro dato significativo è quello della Slovacchia con 10.841 depositi (ma l’indicazione è del luglio 2016); in terza posizione si pone la Polonia con 8.541 procedure nel 2018.
La Francia primeggia invece per numero di conciliazioni (133.428 nel 2016); il dato inerente alle mediazioni è del 2013 e non può quindi essere preso in considerazione.
Fanalini di coda con dati aggiornati sono la Lituania con 452 procedure, la Lettonia con 385 casi e il Lussemburgo con 146 depositi. In Lettonia la situazione del 2018 è leggermente migliorata
Tra i paesi che hanno fornito dati circa il 2018 vanno evidenziati gli accordi in Italia (20.903), Portogallo (1.345), Spagna (1289) e Polonia (757).
I numeri non appaiono confortanti, anche considerando quelli non aggiornati come costanti nel tempo.
Su questa base la deflazione resta un miraggio.
Si consideri che tramite la mediazione nel 2018 in Russia ci sono stati 84 mila accordi in materia civile, 246 in materia amministrativa.
Gli arbitrati che sono molto importanti ammontano invece a 31 mila.
Nei primi sei mesi del 2019 ci sono stati 40 mila accordi civili, 99 amministrativi e 16 mila arbitrati.
In sostanza in Russia si stipulano il doppio degli accordi europei[26].
Se guardiamo ai dati disponibili sulle mediazioni del 2018, riscontriamo che in diversi paesi ove gli avvocati sono in minor numero rispetto ai mediatori, le mediazioni sono in più alto numero (così in Italia, Slovacchia, Polonia, Ungheria e Finlandia).
E dunque gli operatori del diritto non sembrano particolarmente sensibili.
Ed è un peccato perché una semplice alleanza tra personale giudiziario (giudici + avvocati) potrebbe portare addirittura all’azzeramento del contenzioso pendente in primo grado secondo la semplice realizzazione della ovvia formula: Pendente giudiziario/Giudici + Avvocati = procedure ADR pro capite per l’operatore giudiziario.
In generale possiamo dire che nel 2018 sono rimasti da decidere in Europa 8.421.312 cause civili e commerciali. Gli avvocati erano 895.653 e i giudici 82.373 per un totale di 978.026 operatori giudiziari.
Facendo dunque una semplice divisione basterebbe che ogni operatore giudiziario conferisse in ADR 8,6 pratiche.
Questo dato generale ovviamente non deve ingannare perché la deflazione dipende dal contenzioso e dal numero degli operatori giudiziari in un dato paese.
Secondo gli ultimi dati[27] l’obiettivo sembrerebbe realizzabile in almeno 18 paesi (in 9 lo sarebbe di sicuro): Finlandia (1,07) Olanda (1,62), Lussemburgo (2,76), Ungheria (2,90), Danimarca (3,64), Irlanda (3,64), Austria (4), Germania (4,21), Slovacchia (4,33), Svezia (4,48), Lituania (4,79), Estonia (5,10), Malta (5,66), Grecia (6,73), Spagna (8,41), Repubblica Ceca (9,34), Italia (9,37), Lettonia (10,30) e Slovenia (11,92)
Su Belgio, Bulgaria, Cipro e Portogallo non posso esprimermi perché non conosco il pendente finale dell’anno.
L’obbiettivo non sarebbe invece probabilmente raggiungibile per Polonia (16,30), Croazia (18), Romania (18,50) e Francia (23,52).
In questi ultimi paesi il contenzioso è troppo elevato in rapporto ad avvocati e giudici. Quella che deve cambiare è la mentalità dei cittadini e quindi l’unica strada è quella di inserire la composizione bonaria come materia di studio già dalle scuole elementari.
Può la cultura di un paese determinare il successo di una mediazione?
Sì, la cultura di un paese può determinare il successo della mediazione.
Il mondo anglo-sassone, ad esempio, ha un vantaggio rispetto a quello di civil law.
Si può perdere il processo se si racconta al giudice una bugia o se non si producono scorrettamente dei documenti.
La mediazione e la negoziazione possono proliferare laddove sia possibile la sincerità.
La nostra cultura di matrice romanistica esalta il valore contrario.
Athanasio Kircher nel 1650 scriveva che il diritto civile serve ad alimentare le liti sulle cose del mondo,
Perché coloro che appartengono alla cultura romanistica hanno il diritto di mentire e recitano sempre, anche in mediazione.
Cultura dei MARD significa però anche finanziarli.
Finanziare ulteriormente il processo è diventato ormai quasi impossibile: l’Italia dopo la Germania è lo stato che finanzia maggiormente il giudizio con i risultati che sono sotto gli occhi di tutti: oltre 7 milioni di cause all’anno sul ruolo dei giudici italiani che già assorbono per il loro stipendio e quello dei cancellieri quasi 4.000 milioni di euro. Restano 1.800 milioni per pagare i gratuiti patrocini, bollette e affitto dei tribunali. Ogni cittadino italiano spende per la giustizia 96 € pro capite per un processo che dura per tre gradi di giudizio 2.656 giorni (7 anni e 27 giorni).
Soldi male investiti.
Inoltre, c’è da tener presente che secondo il rapporto Rule Law Index 2020 4,6 su 1000 persone si potevano permettere un processo in Europa nel 2019 e 6,2 in Italia; un MARD potevano permetterselo 6,6 in Europa e 6,9 in Italia.
Bisogna che la UE capisca che i MARD sono il futuro e vanno finanziati; non basta pensare al gratuito patrocinio come fanno già 35 paesi aderenti al Consiglio d’Europa.
Bisogna creare un ceto di mediatori professionali come i “neutri” federali americani.
Negli Stati Uniti molti neutri lavorano per lo Stato (il 43%) per cui il salario medio è quantificabile in $ 62.270 all’anno e $ 29,94 l’ora. Un neutro guadagna poco di più della metà di un giudice e quasi il doppio di un’altra professione.
Se nel 2018 i legislatori europei avessero puntato sulla mediazione la situazione sarebbe stata la seguente
Nel 2018 i mediatori erano circa 83.000
La popolazione della UE era di 444.536.821(senza il Regno Unito).
Gli stati hanno speso per la giustizia 43.156 milioni di euro.
La spesa media nella UE pro-capite è stata di € 85,63.
Se si fossero richiesti ai cittadini europei (o si fossero distratti dai bilanci stanziati) solo 5 € per la mediazione ogni mediatore avrebbe potuto contare su 26.779 € annui (2.232 € al mese) e finalmente avremmo avuto un ceto professionale di ausiliari della giustizia e una mediazione efficace ed efficiente.
6. Ci sono possibili suggerimenti per la mediazione italiana ed europea?
Pochi mesi fa ho dato alle stampe un lavoro sui mezzi alternativi[28] con riferimento ai paesi UE. In conseguenza mi sono chiesto quali suggerimenti dare al mio paese e agli altri tenendo conto delle 360 leggi che regolano il sistema di mediazione in Europa. Ho tirato giù questi 21 punti.
Alcuni comportano uno stravolgimento dell’Ordinamento, altri sono facilmente attuabili.
1) Istituzione di corsi di laurea sugli ADR
2) Formazione per i giudici in ADR già dal praticantato e del coordinatore della mediazione di corte che manterrà i contatti con i magistrati sull’attività di delega.
3) Formazione per gli aspiranti avvocati in ADR già dal praticantato.
4) Istituzione di un elenco di mediatori presso i giudici di pace (in Portogallo la cosa funziona bene: 25.000 mediazioni all’anno in regime volontario).
5) Cambiamento della tariffa ministeriale: ferme le spese di mediazione come sono oggi, non terrei conto degli scaglioni di valore, ma introdurrei un compenso orario per il mediatore (da suddividere con l’organismo come si fa già attualmente) che possa tener conto del numero e del reddito dei partecipanti (come avviene ad esempio nei Paesi Bassi).
6) Eliminazione del sistema di obbligatorietà attenuata e ritorno alla mediazione ante pronuncia della Corte costituzionale.
7) Estensione del novero delle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità.
8) Istituzione di un tavolo con avvocati, giudici e mediatori sullo stato della mediazione/arbitrato e su come rendere più appetibili gli accordi e i procedimenti arbitrali.
9) Istituzione di un giudice (come in Germania) che una volta formato possa essere investito della composizione della controversia o di quello che le parti hanno bisogno (anche il giudice di pace potrebbe essere investito delle questioni non di sua competenza limitatamente alla composizione e/o vi potrebbe essere delega al suo panel di mediatori).
10) Introduzione della mediazione nel procedimento/processo amministrativo come chiede l’Europa; in alcuni settori metterei (così è negli Stati Uniti) la mediazione come alternativa al pagamento della sanzione amministrativa (v. il settore delle barriere architettoniche).
11) Farei partire la mediazione penale con un sistema simile a quello francese (specie per i mancati pagamenti degli assegni in caso di divorzio e separazione): ritiro dell’azione penale nel caso di componimento della controversia con pieno soddisfacimento della vittima.
12) Introduzione, come avviene nei paesi dell’Est su esempio statunitense, della mediazione demandata gratuita a carico dello stato per un certo numero di ore (sia per il civile sia per la famiglia).
13) Introduzione in ogni Corte d’Appello della possibilità di scegliere tra mediazione, arbitrato in alternativa al processo.
14) Importazione dell’istituto della neutra valutazione come condizione di procedibilità di alcuni giudizi (ad esempio in materia di appalto).
15) Innalzamento della formazione del mediatore avvocato che lavora presso i COA almeno come per gli omologhi francesi (corsi base di 200 ore).
16) Istituzione del primo incontro obbligatorio in materia di mediazione familiare: sia preventivo che in sede giudiziale.
17) Abolizione dell’aggiornamento dei formatori dopo un certo numero di anni di formazione e la tenuta di un certo numero di corsi (dimostrabile)
18) Supervisione biennale dei mediatori.
19) Corsi di formazione per mediatori tenuti dagli enti di formazione iscritti in registro ma esame statale (una o due volte all’anno) con certificazione che legittima l’iscrizione in elenco.
20) Restituzione di quota parte del contributo unificato (la tassa di giudizio) per chi si accorda a seguito di mediazione disposta dal giudice.
21) Possibilità di mediazione condotta dal giudice in pensione.
7. I benefici del modello italiano in Europa
Il modello italiano potrebbe portare alcuni benefici agli stati europei: certamente un risparmio di tempo e di denaro che potrebbe essere destinato a coprire altre necessità così come risulta dalla tabella che segue.
[1] “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”
(Luca 12, 57-59)
[2] Cfr. Carlo Alberto Calcagno, BREVE STORIA DELLA RISOLUZIONE DEL CONFLITTO, I SISTEMI DI COMPOSIZIONE DALL’ORIGINE AL XXI SECOLO, Aracne Editrice, 2014.
Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali. (10G0050)
[4] Con la legge di riforma della Camere di Commercio: LEGGE 29 dicembre 1993, n. 580 Riordinamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.
[5] Art. 38-40 (oggi abrogati) del DECRETO LEGISLATIVO 17 gennaio 2003, n.5
Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366.
[11] Il 27 marzo del 2019 con la sentenza n. 8473.
[12] Art. 5 1bis Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero i procedimenti previsti dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dai rispettivi regolamenti di attuazione ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 187-ter del Codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre
2005, n. 209, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. A decorrere dall’anno 2018, il Ministro della giustizia riferisce annualmente alle Camere sugli effetti prodotti e sui risultati conseguiti dall’applicazione delle disposizioni del presente comma. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non
oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
[13] Non per le questioni di consumo che sono gestite da organismi ADR.
2. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. 3. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente.
3. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente.
(omissis)
5-bis. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del presente decreto, all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l’organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
(omissis)
Art. 20
Art. 20 Credito d’imposta
1. Alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.
[16] Νόμος 4640/2019 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις – Περαιτέρω εναρμόνιση της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2008 και άλλες διατάξεις
[19] Lo scarico delle acque, la produzione di fumo, calore, odore, rumore, lo scuotimento e simili, in quanto superino i livelli di normalità stabiliti localmente; lo stesso vale per l’invasione di radici, per i rami sporgenti o per le limitazioni di vedute effettuate attraverso piantagioni.
[21] Quello tedesco però ha bisogno solo di una formazione; non c’è un limite di età né si richiede una istruzione particolare o una professione particolare.
[22] Cfr. Art. 2 c. 3 Décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel
[24] Un aiuto seppur datato (del 16 maggio 2018 ma riguardante le mediazioni del 2016) è costituito dal documento della EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE, THE IMPACT OF CEPEJ GUIDELINES ON CIVIL, FAMILY, PENAL AND ADMINISTRATIVE MEDIATION (CEPEJ-GT-MED(2017)8, THE IMPACT OF CEPEJ GUIDELINES ON CIVIL, FAMILY, PENAL AND ADMINISTRATIVE MEDIATION
[25] Rebooting’ the Mediation Directive: Assessing the Limited Impact of its Implementation and Proposing Measures to Increase the Number of Mediations in the EU
[26] I russi sono comunque preoccupati e così il 31/10/19 hanno approvato le nuove regole della mediazione giudiziaria (Регламент проведения судебного примирения) che sono frutto di un lungo processo iniziato nel 2018.
I mediatori giudiziari sono giudici in pensione che sono nominati dal Plenum della Corte Suprema della Federazione Russa. Non possono avere incarichi statali dopo il pensionamento se vogliono servire come mediatori. La mediazione giudiziaria può avvenire su richiesta delle parti (che non possono scegliere un mediatore giudiziario diverso da un giudice in pensione inserito in uno speciale elenco) o su proposta del Tribunale e col consenso delle parti.
[28] Arbitrato e negoziato in Europa. Le opportunità dell’Avvocato. Nunca Mas n. 14 collana diretta da Guendalina Scozzafava, Cendon/Book, Editore Key, 2020.
L’Enneagramma è uno strumento che si usa da tempo immemorabile in ogni campo del sapere: da ultimo in psichiatria, ma anche in mediazione o nell’attività d’impresa[1].
Per gli studiosi è una rappresentazione dell’Universo secondo gli occhi di Dio, ma è nello stesso tempo un viaggio che porta l’uomo alla conoscenza di se stesso. È in ultimo un viaggio che dall’uomo porta a Dio.
Mi ha stupito di conseguenza un interessante documento del Pontificio Consiglio della Cultura[2] in cui se ne fornisce una valutazione decisamente negativa associandolo al movimento “New Age”: “Se ne può vedere un esempio nell’enneagramma, lo strumento per l’analisi del carattere secondo nove tipi, il quale, quando viene utilizzato come mezzo di crescita spirituale introduce ambiguità nella dottrina e nella vita della fede cristiana.”
A me consta, infatti, che nella storia sia stato uno strumento utilizzato pacificamente da diversi religiosi: Evagrio Pontico[3], il monaco beato Raimondo Lullo[4], il gesuita Athanasio Kircher, tanto per fare degli esempi.
E che dal suo utilizzo siano derivati grandi progressi per l’umanità. Detto ciò mi sembra di qualche interesse analizzarne i significati.
Per avvicinarsi alla numerologia dell’Enneagramma può essere opportuno richiamare il significato della parola gematria che noi italiani conosciamo grazie a Pico della Mirandola, uno dei più grandi umanisti.
La Gematria è per gli Ebrei una disciplina teologica che assegna alle parole dei libri sacri un numero. Anche per i cattolici è lo studio numerologico delle parole in lingua greca contenute nel Nuovo Testamento.
Chi studia l’Enneagramma si imbatte subito in due leggi: la legge dei 3 che riguarda il Triangolo iscritto nel Cerchio (enneatipi 3-6-9) e la legge dei 7 che attiene all’Esagono irregolare (enneatipi 1-2-4-5-7-8) .
La legge dei 3 stabilisce che ogni fenomeno risulta dall’incontro di tre differenti forze. Gurdjieff chiama queste forze: Santa-Affermazione (il n. 6), Santa-Negazione (il n. 3) e Santa-Riconciliazione (il n. 9).[5]
Secondo la Gematria le tre componenti in ebraico della legge danno origine al numero 2039 che indica un meraviglioso messaggio: il potere dell’amore.
La legge dei 7 prevede poi che perché una forza determini un fenomeno, debba passare da 7 gradi, fasi o “note” disposte lungo una scala armonica, con due prevedibili punti di stallo. Se facciamo riferimento alla musica (da cui la riscoperta nel ‘900 dell’E. deriva) i punti di stallo si trovano tra il SI ed il DO (tra l’8 e il 9) ed il MI ed il FA (fra il 2 e il 4). Ci sono in altre parole due punti in cui qualsiasi vibrazione rallenta. Se non vi è uno shock il percorso della vibrazione cambia direzione: ogni scopo umano che ci prefiggiamo non verrà raggiunto senza uno shock al momento opportuno.
Per cercare di comprendere queste leggi si potrebbe chiedere aiuto ad una famosa raffigurazione di Raimondo Lullo dell’alfabeto dell’Arte magna[6] che si ispirò alla dottrina dei Sufi e che peraltro Gurdjieff stesso scrive di aver trovato (una stella a nove punte) ovunque nel monastero Sufi Naqshbandi ove avrebbe conosciuto l’Enneagramma[7].
L’8 rappresenta la H ossia l’attributo di Dio della Virtù mentre il 9 identifica l’IO e dunque non si stenta a comprendere il concetto per cui l’Adulto dell’uomo (così lo chiamerebbe Berne), ossia la parte razionale a contatto con la realtà, debba essere in qualche modo aiutata a raggiungere la Virtù.
Più complessa invece pare la legge dei 7: in base alla gematria il 2 rappresenta la Bonitas (la bontà) mentre la D la Duratio ossia l’eternità. La legge sembra dirci che il passaggio dalla bontà di Dio all’eternità necessita di uno stallo: potrebbe essere la morte?
Oltre a ciò si possono fare altre considerazioni?
Premetto che Zoroastro, Platone, Pitagora, Raimondo Lullo, Dante, Giordano Bruno, Tommaso Hobbes, Cartesio, Athanasio Kircher, Leibniz, Christian Wolff sono solo alcuni dei grandi saggi che partivano da un presupposto che qui rileva, ossia dall’idea che il pensiero fosse essenzialmente calcolo matematico.
L’Enneagramma che fu conosciuto da tutti questi grandi sapienti deriva in qualche modo da questo concetto.
La parola Ennegramma in ebraico אניגרמה corrsiponde al numero 309 che è lo stesso numero con cui si identifica la parola tedesca Heureka, ossia la esclamazione “Ho trovato!” che si dice pronunciata da Archimede alla scoperta del suo famoso principio. In psicologia si parla di insight.
Il numero 18 del triangolo presente nell’Enneagramma (6+3+9) significa “Grande”.
La Magnitudine per i monaci antichi era una degli attributi di Dio. Gli Ebrei considerano il 18 peraltro un numero molto fortunato.
Se si sommano tutti i numeri da 1 a 9 e dunque si compie un giro della sfera si ottiene il numero 45 che rappresenta la Kabbalah, la disciplina ebraica che studia il rapporto tra l’infinito ed il finito.
Sulla scorta degli insegnamenti di Raimondo Lullo, Athanasio Kircher ci insegna che alcune combinazioni dei primi 9 numeri (ossia delle prime 9 lettere dell’alfabeto ebraico, greco e arabo) che identificano il pianeta Saturno, danno sempre lo stesso risultato anche in diagonale ossia 15 che significa “alimentato, nutrito”.
Le possiamo moltiplicare per uno stesso numero all’infinito ed otterremo sempre la stessa somma (non 15 ovviamente ma comunque lo stesso numero sia in diagonale sia verticale ed in orizzontale).
Stesso ragionamento vale per i numeri connotanti per gli antichi gli altri pianeti (Giove, Marte, Sole, Venere, Mercurio e Luna).
Da questo probabilmente gli antichi dedussero che i primi nove numeri sono in realtà le parti semplici dell’infinito.
Per i sapienti Egizi i numeri che abbiamo sino ad ora indicato ossia 3-9-15 e 45 stavano ad indicare il pianeta Saturno.
Da questa intuizione partì il calcolo combinatorio che Raimondo Lullo definì Ars magna e che arrivò sino al nostro computer.
Se si sommano tutti i valori fissi dei numeri corrispondenti ai pianeti (15,34,65,111,175,260, 369) peraltro si ottiene 1029 che è il numero con cui gli Ebrei identificano Gesù Bambino.
Queste combinazioni dei primi nove numeri corrispondono anche agli attributi di Dio secondo Raimondo Lullo (1276) che rendono tutti gli uomini nutriti, alimentati.
Ogni Enneatipo secondo l’Enneagramma può fare “due viaggi” ossia i viaggi possibili (sarebbe meglio parlare di “danze” per usare la terminologia di Gurdjieff) sono 12.
Il viaggio può avvenire, secondo i parametri antichi[8], seguendo gli attributi di Dio ovvero i vizi che ad essi si contrappongono (passione, peccato ecc.)
Anche gli enneatipi 3-6-9 corrispondenti al triangolo “fanno due viaggi” e così si arriva a 18 che indica come abbiamo detto uno degli attributi di Dio, la Grandezza.
Le possibili combinazioni di 3-6-9 che danno luogo ai viaggi portano allo stesso numero, ossia a 36 che secondo la gematria identifica Adamo.
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Se si sommano i numeri che si incontrano nel viaggio degli enneatipi diversi dalla triade 3-6-9 si vedrà che si ottiene sempre il numero 27.
27 è il numero corrispondente sempre al termine Cabala.
27 è del resto il numero delle lettere dell’alfabeto ebraico.
27 è anche il numero che rappresenta Euterpe la musa che ha inventato la musica. Il suo nome è “bene unito a piacere” e significa “colei che rallegra”.
Viene sempre rappresentata con uno strumento (un aerofono doppio detto aulos) che Platone associava al culto di Dioniso e che secondo Aristotele non doveva essere usato che nelle cerimonie di purificazione.
Non deve apparire strano il collegamento “pagano” con la musa Euterpe: ancora nel XVIII secolo c’era la seguente corrispondenza tra le 9 facoltà umane, le 9 muse e le 9 gerarchie angeliche[9].
Serafini
Mente
Urania
musa dell’astronomia e della geometria.
Cherubini
Intelletto
Polimnia
Musa della memoria e della retorica
Troni
Ragione
Euterpe
Musa della musica
Dominazioni
Immaginazione
Erato
Musa del canto corale
Potestà
Udito
Melpomene
Musa della tragedia
Virtù
Vista
Tersicore
Musa della danza
Principato
Olfatto
Calliope
Musa della poesia epica
Arcangeli
Gusto
Clio
Musa della storia
Angeli
Tatto
Talia
Musa della poesia bucolica
Le gerarchie angeliche venivano rappresentate con il simbolo che segue che assomiglia molto al nostro Enneagramma.
Athanasio Kircher ci racconta del resto che Adamo imparò per prima cosa la matematica e poi la musica.
La musica che rallegra è anche uno strumento di purificazione dato che le stesse note secondo Guittone d’Arezzo nascono dal salmo: «Ut queant laxis Resonare fibris Mira gestorum Famuli tuorum Solve polluti Labii reatum, Sancte Iohannes» che significa: “Affinché i tuoi servi possano cantare con voci libere le meraviglie delle tue azioni, cancella il peccato, o santo Giovanni, dalle loro labbra indegne”.
L’enneagramma è uno strumento di purificazione dal peccato che ci impedisce di progredire e che si costruisce appunto attraverso l’ottava musicale.
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567
La somma di tutti i possibili viaggi degli enneatipi (27×12) non è insomma altro che una melodia e la somma di tutte le melodie dà 567 che secondo la Gematria indica lo Zodiaco.
Note, uomini ed astri sono accomunati dallo stesso viaggio come rappresenta Athanasio Kircher nel frontespizio della famosa opera Arithmologia che in ebraico אריתמולוגיה indica il numero 711 che significa “calcolatore della gematria” o anche “Spiriti angelici della Luce”.
[1] Cfr. J. G. BENNETT. Studi sull’Enneagramma, p. 43, Atanor, 2009.
[2] GESÙ CRISTO PORTATORE DELL’ACQUA VIVA Una riflessione cristiana sul “New Age”.
[3] Secondo Evagrio gli uomini nascono puri, ma poi si ammalano per una passione (in termini moderni psicopatologia);
il primo passo per guarire è quello di riconoscere di essere malati. Poi di sperimentare la virtù al posto della passione per raggiungere la salute dell’anima (apàtheia). Con Evagrio Pontico che abbiamo un elenco di nove fissazioni dell’anima che impediscono la vocazione alla santità e le corrispondenti grazie per superarle. Questa prospettiva è stata ripresa da ultimo da Naranjo. Evagrio peraltro si rifà all’epistola paolina Gal 5-22 (Il frutto dello Spirito invece è amore, gioia, pace, pazienza, benevolenza, bontà, fedeltà, mitezza, dominio di sé).
[4] Il suo pensiero ebbe influssi nella teologia e spiritualità ad esempio di Ignazio di Loyola, del Concilio di Trento, del cardinale Federico Borromeo e di Pio XI.
[5] Cfr. P.D. OUSPENSKY, La quarta via, Astrolabio, 1974; P. D. OUSPENSKY, Frammenti di un insegnamento sconosciuto, Astrolabio, 1976
[6] Cfr. Trattato di astrologia di Raimondo Lullo, a cura di Giuseppe Bezza, Milano, Mimesis, 2004.
[7] Cfr. G. I. GURDJIEFF, Incontri con uomini straordinari, Adelphi, 1977
[8] Quelli attuali che fanno capo a Naranjo sono differenti perlomeno con riferimento alle posizioni dei vizi.
[9] Cfr.Athanasii Kircher, Arithmologia sive de abditis Numerorum mysterijs, Roma, 1665.
In Spagna i mezzi alternativi di cui parleremo nella presente nota si chiamano MASC[1] e ricomprendono anche l’arbitrato. In Italia li denominiamo ADR sulla falsa riga anglofona, In Francia si fa invece riferimento ai MARC[2].
Così come nel nostro paese in Spagna esiste una legge sulla mediazione civile e commerciale[3] che però secondo il legislatore spagnolo del 2020 non ha espresso tutte le sue potenzialità.
Il Consiglio dei ministri spagnolo ha licenziato da ultimo un disegno di legge di più ampio respiro[4], fermo restando che la legge sulla mediazione generale[5] continuerà a dare i suoi frutti autonomamente.
Una riforma come quella descritta più avanti può trovare spazio in una nazione solo a condizione che non vi sia una mediazione amministrata come accade al contrario nel nostro paese; è già stata varata in Francia da diverso tempo anche se quella francese non è poi così incisiva come quella spagnola.
In altre parole è necessario che il mediatore non sia obbligato ad iscriversi ad un organismo per svolgere la professione. Anche se, dobbiamo anticiparlo, il legislatore spagnolo incentiva oggi l’iscrizione assumendo che un mediatore iscritto di sicuro ha la capacità tecnica per svolgere la missione del conciliatore (la conciliazione è uno dei mezzi considerati adeguati).
Da noi non è probabile che una riforma di questa portata arrivi mai perché ci sono troppe resistenze corporativistiche su diritti che ormai da dieci anni gli Organismi di mediazione considerano acquisiti.
Il disegno di legge spagnolo si applicherà, se si tramuterà in legge, anche alle controversie transfrontaliere. Non si applicherà invece alla materia del lavoro, penale, fallimentare ed amministrativa.
Il titolo I si intitola “Mezzi adeguati per la risoluzione delle controversie” e già questa definizione segna un importante cambio di passo. Si è appresa pienamente la lezione statunitense secondo cui i mezzi non sono alternativi al processo ma adeguati alla situazione fattuale.
Per mezzi adeguati di risoluzione delle controversie si intendono in Spagna qualsiasi tipo di attività con cui le parti di un conflitto si accostano in buona fede per trovare una soluzione extragiudiziale, da sole o con l’intervento di un terzo neutrale.
La buona fede, ricordiamolo, è richiesta anche dalla nostra negoziazione assistita[6]ed è pure un caposaldo della negoziazione francese sin dal 1563.
Lo rimarco, perché diversi nostri commentatori tralasciano spesso di rilevare che l’attività negoziale debba essere conforme al principio di buona fede; laddove non sia stato posto in essere questo requisito dunque non si può dire che si sia messa in campo una negoziazione assistita.
Questi mezzi adeguati sono considerati dal disegno di legge spagnolo come una condizione di procedibilità ai fini dell’azione civile. L’oggetto deve essere lo stesso nella domanda dello strumento adeguato e nella domanda giudiziale, ma possono variare le pretese.
Questa è una norma molto opportuna perché da noi in Italia ci vuole identità di oggetto e di pretese. In Spagna si sono probabilmente resi conto che questo potrebbe essere un limite, si corre il rischio, in altre parole, di processualizzare eccessivamente l’attività di mediazione che per definizione è invece senza schemi predefiniti.
Si considererà assolta la condizione di procedibilità quando si sarà ricorsi in alternativa ai seguenti strumenti:
Mediazione: è quella della Ley 5/12 (la nostra mediazione che però da loro è oggi volontaria) che diverrà condizione di procedibilità.
Conciliazione: viene effettuata da qualsiasi soggetto che conosca il diritto e abbia competenze tecniche, sia neutrale ed imparziale (avvocato, ufficiale di stato civile, assistente sociale, mediatore iscritto in un organismo, società di professionisti ecc.). Il conciliatore richiede alle parti proposte di soluzione, formula eventuali soluzioni, in caso di accordo totale o parziale richiede agli avvocati delle parti di redigere i documenti legalmente corrispondenti, firma l’accordo in qualità di conciliatore insieme alle parti e ai loro legali, in caso di disaccordo, rilascia una certificazione comprovante che si è tenuta la conciliazione; se la parte chiamata ha rifiutato di partecipare alla procedura di conciliazione, lo indica nel certificato che può richiedersi dall’altra parte.
Offerta vincolante riservata: ogni parte può fare una offerta riservata all’altra parte che ha un mese di tempo per accettarla; fatta l’offerta si rimane vincolati al suo contenuto e trascorsi i trenta giorni si può agire in giudizio; se chi ha fatto l’offerta viene condannata alle spese e la decisione è conforme alla offerta fatta e non accettata, si può però chiedere l’esonero dalle spese processuali o una diminuzione.
Opinione neutrale di un esperto indipendente: Il parere può riguardare questioni legali o qualsiasi altro aspetto tecnico connesso con la formazione professionale dell’esperto; il parere che può intervenire nel processo rimane riservato e se accolto viene approvato dal tribunale ovvero elevato in atto pubblico dal notaio; se non viene accolto da una parte l’esperto indipendente lo farà rilevare documentalmente. Quest’ultima è una importante differenza rispetto allo stesso istituto presente nella legislazione americana e anglofona ove la cosiddetta valutazione neutrale non è foriera di conseguenze pregiudizievoli nel caso in cui il parere venga ignorato.
altra tipologia di attività negoziale (anche negoziazione diretta) non legalmente tipizzata che consenta la ricezione da parte del soggetto chiamato di una proposta di negoziazione e che individui la data, il contenuto e l’identità del proponente.
La condizione di procedibilità si considererà assolta quando l’attività negoziale possa essere svolta direttamente dai legali delle parti assistite, nel caso in cui il loro intervento sia obbligatorio.
Per effettuare queste attività però i diritti delle parti devono essere disponibili. In caso divorzio, separazione ed annullamento (art. 102-103 Código civil) gli effetti potranno essere regolati dall’attività negoziale sopra citata (ma non deve esserci stata violenza nei confronti della donna). Non c’è invece da assolvere alcuna condizione di procedibilità nel caso di tutela ed adozione.
La decisione di utilizzare questi mezzi adeguati può pervenire da una parte, da entrambe o dal giudice su richiesta delle parti.
Le parti nello svolgimento dei mezzi adeguati devono essere assistite obbligatoriamente da un avvocato quando lo strumento costituisce condizione di procedibilità o vi è un collegamento con l’attività giudiziale:
quando viene fatta una offerta riservata vincolante,
quando si partecipa ad una mediazione o conciliazione ed il mediatore o il conciliatore non è un giurista.
L’assistenza dell’avvocato non sarà obbligatoria se l’importo della vertenza sarà inferiore a 2.000 € o qualora la legge lo eccettui espressamente.
Quando la richiesta di utilizzare un mezzo adeguato arriverà alla controparte si sospenderà il termine della prescrizione e della decadenza che riprenderà a decorrere dalla firma dell’accordo o dal mancato accordo.
Se viene avviato un procedimento giudiziario avente lo stesso scopo della precedente attività di negoziazione tentata senza accordo, i tribunali dovranno prendere in considerazione l’atteggiamento delle parti rispetto alla composizione amichevole e all’eventuale abuso del servizio di giustizia pubblica nella pronuncia sulle spese e anche per l’irrogazione di ammende o sanzioni previste.
I mezzi adeguati potranno essere anche avviati in videoconferenza (rispettando alcuni standard) e sotto i 600 euro questa sembra la soluzione più adeguata.
L’attività connessa ad un mezzo adeguato è riservata, salvo che non debba essere data la prova della partecipazione. Della partecipazione come condizione di procedibilità può darsi prova con qualsiasi documento (per la mediazione e la conciliazione ovviamente vi sarà un verbale che attesti anche la eventuale mancata partecipazione).
Una regola curiosa riguarda il fatto che se una parte propone i servigi di un terzo imparziale e l’altra non li accetta, i costi del terzo sino all’accettazione sono sostenuti dal proponente.
Per avere valore di titolo esecutivo, l’accordo deve essere elevato ad atto pubblico da notaio o approvato giudizialmente dal tribunale. Unica azione concessa contro l’accordo è quella di nullità che potrà essere promossa solo per le cause che invalidano i contratti.
Vedremo dunque se nei prossimi giorni il disegno di legge in commento inizierà o meno l’iter parlamentare delle Cortes generales.
[5] O quella delle Comunità autonome per la loro competenza.
[6] 1. La convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96. (art. 2 c. 1 d.l. 132/14).
Ecco il frutto di un decennio di studi comparati. Spero che possa dare un piccolo contributo al cammino degli ADR, alla consapevolezza degli avvocati e dei giudici in materia e al lavoro dei fratelli mediatori.
Ieri sera come milioni di spettatori ho seguito a Carta Bianca il Ministro della Giustizia.
Vorrei qui fare il punto soltanto su una affermazione: “I cittadini devono sapere che ho intenzione di aumentare l’organico giudiziario di 600 giudici”.
Lodevole intenzione direi, se non fosse che è assolutamente inutile.
Non certo perché lo dico io, ma perché lo dice la matematica.
L’Unione Europea ci spiega che il pendente giudiziario di primo grado della Germania nel 2017 era di 3.951.170.
La Germania ha 19.514 giudici.
Ma non è il numero dei giudici che fa la differenza in termini di deflazione in Germania.
L’Italia ha invece 6.398 togati. Se ci aggiungiamo anche i giudici onorari e i giudici di pace arriviamo ad 11.627.
In altre parole, nella migliore delle ipotesi, abbiamo 7.887 giudici in meno del paese – la Germania – che ha il più alto pendente giudiziario in Europa.
L’Italia ha, il terzo pendente giudiziario d’Europa (il secondo se contiamo anche il processo del giudice di pace): immettere in ruolo 600 giudici ha dunque solo un valore simbolico.
Non è d’accordo il Ministro della Giustizia? Allora facciamo due conti.
Noi abbiamo un pendente giudiziario di 3.441.268 controversie (se includiamo quelle del giudice di pace) e di 2.390.783 (se non includiamo i giudici di pace) (dati del Ministero della Giustizia 2018).
Facendo un rapido calcolo se divido 2.390.783 per 600 nuovi magistrati ottengo 3984,63 pratiche per ciascun giudice (5.735 se consideriamo anche le pendenze del giudice di pace).
Ora siccome i giorni sono 365 e anche ammettendo che i giudici nuovi debbano occuparsi dei soli procedimenti pendenti, dovrebbero emettere 11 sentenze al giorno e pure nei festivi (16 contando i procedimenti del GDP).
Ma anche se avessimo a disposizione il numero di giudici della Germania (19.514) il carico per supplementare per ogni giudice sarebbe di 122 cause e non ce la faremmo perché la Germania ha comunque un pendente giudiziario elevatissimo da cui non si schioda (sarebbe irrazionale pensare il contrario).
Mi sono domandato in questi giorni che senso abbia il nuovo disegno di riforma della giustizia. Poi mi sono ricordato che i 5 Stelle sono nati con l’annuncio di una piattaforma informatica.
Ed allora mi sono chiesto: non sarà che i 5 Stelle vogliono farci passare al giudice telematico? O come si chiama oggi, alla giustizia predittiva (che richiama come terminologia lo ius respondendi del pontifex etrusco, oppure gli oracoli se preferite).
Ci sono diversi indizi che me lo fanno pensare a partire dall’abolizione della citazione, l’informatizzazione del ricorso per cassazione ecc.
Nel caso volevo avvertire i 5 Stelle che tentativi simili non sono nuovi nella storia.
Il perseguimento del “modello unico” è nato con l’uomo, ma è sempre fallito.
A Roma qualcuno 2.700 anni fa disse che era il diritto pontificale a fondare lo ius civile. Il diritto pontificale veniva amministrato dai sacerdoti che detenevano il potere.
E non è lo stesso oggi con il processo telematico?
È la tecnologia a rendere possibile l’accesso al processo e gli ingegneri informatici non sono pari ai sacerdoti? Con un minimo cambiamento del programma decidono di indirizzare come vogliono i settori più importanti della vita quotidiana.
Un tempo c’erano i Mores a cui tutti dovevano conformarsi ed oggi ci sono le quattro ricevute che non fanno dormire la notte i poveri avvocati.
Anche quando è nato Gesù la via sembrava tracciata, se non che un retore di nome Cicerone qualche anno prima aveva detto che forse si erano sbagliati, che non era lo ius pontificale a fondare lo ius civile, bensì il contrario.
Non sono in altre parole le regole telematiche che disciplinano l’accesso alla giustizia, ma i codici di diritto.
E qui che sono nati gli avvocati, con Cicerone e le leggi scritte.
Prima o poi succederà che qualcuno si ricordi di avere una tradizione di 2.000 anni. Guardi Ministro che nemmeno la Rivoluzione Francese è riuscita ad eliminare lo ius civile e gli avvocati: e loro ci sono andati giù pesanti.
Del resto l’informatizzazione obbligatoria del processo è fallita negli Stati Uniti da alcuni anni: non si capisce perché debba essere accettata anche da noi supinamente. Non solo ci rende tutti degli incapaci quando non lo siamo per niente, ma è soltanto una grande perdita di tempo e di denaro.
Ma stavo parlando anche di Gesù. Nel Vangelo di San Luca si trova scritto: “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.
Pensare dunque di eliminare la mediazione va contro i princìpi cristiani.
Non è solo una decisione politica. Cambiamo rotta.
Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Reggio Emilia, in collaborazione con l’Ente di Formazione DPL Mediazione & Co., organizza l’evento:
CORSO DI AGGIORNAMENTO PER MEDIATORE CIVILE E COMMERCIALE 18 ORE
Docente: Avv. Carlo Alberto Calcagno
5 – 6 dicembre /12 – 13 dicembre 2019 dalle ore 14.30 alle ore 19.00 il giovedì e venerdì pomeriggio, c/o la Sala Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, Via Paterlini, 1 a Reggio Emilia
Per iscrizioni e pagamenti si prega di fare riferimento alla Segreteria dell’Organismo di Mediazione, tel. 0522-276351, e-mail: mediazione@ordineforense.re.it .
La quota di partecipazione prevista è di euro 220,00 oltre IVA per ogni partecipante, e sarà da versare entro il 29 novembre 2019
Si tratta di una mediazione
preventiva, ma anche di una procedura che può essere proposta dal giudice[3],
sempre che lo ritenga opportuno.
L’art. 86 del Codice di procedura
civile[4]
prevede appunto che “Al più tardi all’udienza preparatoria, il tribunale può,
se lo ritiene opportuno in considerazione della natura della controversia e di
altre circostanze, proporre alle parti di comporre la controversia nei
procedimenti di mediazione, come previsto da una legge separata” (ossia dalla
legge sulla mediazione in commento).
Peraltro il giudice che abbia
svolto il ruolo di mediatore deve astenersi di giudicare quella controversia[5].
Vigono in mediazione i principi di
volontarietà[6],
neutralità (del mediatore), assenza di conflitto di interesse (per il
mediatore, salvo autorizzazione contraria delle parti) e riservatezza[7].
Prima dell’inizio della mediazione
il mediatore deve assicurarsi che vengano compresi dalle parti, unitamente alla
possibilità di caucus (riservati e confidenziali) e a come si possa concludere
la procedura[8].
La mediazione è gestita da un’Associazione
(Udruženje medijatora u Bosni i Hercegovini[9])
ed i mediatori vengono scelti dalla lista detenuta dall’Associazione; in caso
di mediazione processuale l’accordo sulla scelta del mediatore va depositata
nel fascicolo di causa.
Le parti (fisiche o giuridiche) devono
presentare richiesta di mediazione[10]
all’Associazione; se non riescono a concordare tra loro la scelta del mediatore
in base all’elenco dei mediatori fornito dall’Associazione entro 5 giorni[11]
o non vi è una scelta del Giudice, il mediatore è nominato dall’Associazione
dall’elenco dei mediatori, in ordine alfabetico e in base alla sede della
mediazione, tenendo conto della natura giuridica della controversia e della
complessità del caso e dell’interesse del mediatore[12].
In caso di domanda effettuata solo
da una parte è l’Associazione che si preoccupa di contattare l’altra parte e di
fornire l’elenco dei mediatori in caso di adesione[13].
Se il chiamato non aderisce è
l’Associazione ad informare il richiedente[14].
L’Associazione si coordina con le
parti e il mediatore in merito alla data e alla sede più appropriate per la
mediazione. Di norma, la mediazione avrà luogo nei locali dell’Associazione.
Su richiesta delle parti, la
mediazione può anche aver luogo nel luogo designato, con l’obbligo di pagare
costi aggiuntivi.
Prima della mediazione,
l’Associazione fornirà alle parti un contratto di mediazione e una fattura di
deposito, che le parti sono tenute a saldare prima di procedere[15].
Le spese di mediazione sono
disciplinate da un regolamento[16]:
vi è da calcolare il compenso del mediatore e i costi amministrativi per lo
svolgimento della procedura che coprono anche ulteriori costi del mediatore, ad
es. le spese di viaggio; entrambi sono comunque legati ad una tariffa.
Effettuata la nomina del mediatore il
richiedente (o le parti se la richiesta è congiunta) deve corrispondere
all’Associazione un pagamento anticipato: due ore compenso di mediazione più
una somma forfetaria sui costi amministrativi.
Una parte della somma anticipata
(50 KM corrispondenti a 25,56 €) non
viene restituita se le parti decidono di non firmare il contratto di
mediazione. Per mediare le parti devono, infatti, stipulare un accordo di
mediazione che in corso di causa va depositato presso il giudice.
Se la riunione di mediazione non si
svolge a causa dell’assenza di una o di entrambe le parti e l’Associazione non
è stata informata, le parti non riceveranno un rimborso dell’importo
anticipato, poiché copre i costi di preparazione della riunione di mediazione e
le spese sostenute dal mediatore per arrivare in mediazione.
Se la riunione di mediazione viene
rinviata, l’importo anticipato copre il costo della riunione di mediazione
riprogrammata.
Se una o entrambe le parti revocano
il consenso alla mediazione, non verrà effettuato il rimborso dell’importo
anticipato versato, poiché tale importo copre i costi di preparazione della
riunione di mediazione e le spese sostenute dal mediatore per arrivare in
mediazione.
Il compenso del mediatore viene
calcolato in base al valore della controversia, all’ora di preparazione della
mediazione e alle ore di mediazione tenute.
L’incontro di mediazione può durare
al massimo quattro ore e comprende un’ora di preparazione del mediatore e tre
ore di mediazione.
Anche i costi amministrativi sono
legati alla tariffa.
Per esemplificare se la mediazione
ha un valore tra i 300.001 KM (153.376 €) e i 400.000 KM (204.501) al mediatore
spetteranno 500 KM + IVA (255 €) per l’ora di preparazione e 500 KM + IVA (255
€) per ognuna delle successive tre ore di mediazione; mentre il costo totale
delle spese amministrative sarà di 500 KM (255 €) + IVA[17].
Anche se le parti non si accordano e chiudono anzitempo la mediazione, il mediatore riceverà dall’Associazione 1000 KM + i costi sostenuti e l’Organismo non restituirà quanto anticipato. Mi pare un sistema civile e rispetto del lavoro altrui.
In caso di mediazione nell’ambito
del processo il giudice rinvia l’udienza per un massimo di 30 giorni.
La presenza delle parti in
mediazione è obbligatoria, ma possono essere rappresentate dai loro legali o da
delegati.
Le parti devono, in modo
tempestivo, fornire al mediatore tutta la documentazione pertinente relativa
all’oggetto della controversia.
Le informazioni sull’istruzione,
sulla formazione completata e sull’esperienza professionale dei mediatori
devono essere messe a disposizione delle parti[18].
All’inizio del processo di
mediazione, il mediatore informa brevemente le parti in merito allo scopo della
mediazione, alla procedura da svolgere e al ruolo del mediatore, nonché alle
parti nel procedimento.
Descriverà le somiglianze e le
differenze con le altre procedure di risoluzione delle controversie, chiarirà
che non ha il diritto di prendere decisioni e, a tale proposito, sottolineerà
la differenza rispetto ai procedimenti giudiziari e all’arbitrato[19].
Il mediatore e le parti
concorderanno le regole che tutti seguiranno durante la mediazione[20].
Il mediatore informa le parti che
hanno il diritto di abbandonare il procedimento in qualsiasi momento e per
qualsiasi motivo[21].
Il mediatore incoraggerà le parti a
fornire tutte le informazioni necessarie per concordare quale sia l’oggetto
della mediazione.
Il mediatore non fa promesse e non
garantisce un risultato specifico del processo di mediazione: farà solo
dichiarazioni accurate sul processo di mediazione, i suoi benefici, il costo
della mediazione e il suo ruolo[22].
Il ruolo del mediatore è quello di
rimuovere gli ostacoli alla comunicazione, incoraggiare l’identificazione degli
interessi, la presentazione e l’esame di possibili opzioni che potrebbero
soddisfare le esigenze delle persone coinvolte nella controversia[23].
Se il mediatore ritiene che le
parti non possano raggiungere un accordo o non siano interessate a partecipare
al processo, il mediatore può interrompere la mediazione[24].
Su richiesta della parte,
evidenziata in un’intervista separata, il mediatore può suggerire opzioni per
risolvere la controversia, ma non la soluzione.
Il mediatore che è certificato
dall’Associazione deve possedere un titolo universitario, essere formato
nell’ambito del programma dell’Associazione o altro programma di formazione
riconosciuto dall’Associazione, essere iscritto nel registro dei mediatori
tenuto dall’Associazione.
Deve avere una capacità di eloquio
soddisfacente[25] e
non deve essere stato condannato in sede penale[26].
Non può essere negato il diritto di
esercitare le funzioni di mediatore per motivi di appartenenza nazionale,
etnica, religiosa, politica o di genere[27].
Anche uno straniero che sia mediatore
nel suo paese può mediare se è autorizzato dal Ministero della Giustizia e
dall’Associazione che gestisce la mediazione.
Il corso di mediazione è di 56 ore
o di 7 giorni: 40 ore sono destinate alla teoria[28]
e 16 alla pratica. Ogni tirocinante deve condurre nell’ambito del corso almeno
due mediazioni. Alla conclusione l’Associazione rilascia l’attestato che
necessita per l’iscrizione nel Registro.
In Bosnia ed Erzegovina al gennaio
2019 c’erano 174 mediatori certificati dall’Associazione.
L’elenco dei mediatori deve essere
affisso in tutti i Tribunali della Bosnia Erzegovina ed in tutti i centri di
mediazione[29].
Ogni mediatore possiede un tesserino
di riconoscimento timbrato dall’Associazione[30].
L’invito a iscriversi al Registro è
effettuato dal Ministero della Giustizia una volta all’anno[31].
Per essere registrati bisogna anche
sostenere un colloquio sulla conoscenza delle norme del paese sulla mediazione
e sul codice etico dei mediatori.
All’atto della nomina il mediatore
deve fare la seguente dichiarazione: “Dichiaro che adempirò il dovere di
mediatore in modo onorevole e coscienzioso al meglio delle mie conoscenze e che
agirò conformemente alla legge e ai principi di mediazione”[32].
Il mediatore è tenuto a frequentare
almeno due giorni di formazione professionale organizzata dall’Associazione
durante l’anno civile. Questa formazione non è necessaria ai mediatori che,
come formatori, hanno partecipato alla formazione[33].
I mediatori devono rispettare il
Codice etico a prescindere dalla loro estrazione professionale: nel caso di
mancato rispetto può scattare la revoca del mediatore[34].
Il mediatore dovrebbe rispettare anche i compagni mediatori e promuovere la
cooperazione tra mediatori, nonché la cooperazione dei mediatori con
professionisti di altre professioni[35].
I mediatori sono tenuti ad
assicurarsi contro la responsabilità per danni causati durante lo svolgimento
di attività di mediazione.
L’importo minimo della somma
assicurata è di KM 50.000 (25562,72 €).
I mediatori sono tenuti a presentare
all’Associazione una polizza assicurativa per ogni anno in corso[36].
In Bosnia Erzegovina la
responsabilità disciplinare dei mediatori è una cosa molto seria.
Vi sono condotte comportanti gravi
violazione e di lieve violazione.
L’avvio e lo svolgimento di
procedimenti disciplinari nei confronti di un mediatore non possono essere
intrapresi o condotti quando è scaduto:
1. un anno dalla commissione di una
lieve violazione e
2. due anni dalla commissione di un
grave infortunio.
Se sussiste è un reato si segue il
codice di procedura penale.
Per le condotte di grave violazione
queste sono le sanzioni previste:
1. ammenda per un importo compreso
tra 500,00 KM (255 €) e 3000,00 KM (15.338 €)
2. divieto di condurre attività di
mediazione per un periodo da tre mesi a due anni e 3. cancellazione dal
registro.
Le condotte che concretano gravi
violazioni sono le seguenti:
1. Esecuzione apparentemente
negligente delle attività di mediazione,
2. svolgere attività incompatibili
con la reputazione e il Codice etico del mediatore,
3. violazione dell’obbligo di
osservare i principi di segretezza e riservatezza,
4. richiedere un compenso superiore
a quello prescritto dalla tariffa,
5. rifiuto ingiustificato di
assumere l’attività di mediazione,
6. acquisizione di attività di
mediazione contrarie alle restrizioni di legge,
7. inadempimento dell’obbligo di
sviluppo professionale continuo per un periodo di due o più anni consecutivi,
8. svolgere attività di mediazione
durante il divieto temporaneo o durante il divieto di svolgere attività di
mediazione,
9. danni alla reputazione,
all’onore o alla dignità professionale di un altro mediatore,
10. mancato pagamento degli
obblighi finanziari all’Associazione nonostante l’avvertimento precedentemente
emesso.
Le condotte di lieve violazione
riguardano i seguenti comportamenti:
1. pubblicità delle attività di
mediazione contrarie agli atti dell’Associazione dei mediatori in Bosnia ed
Erzegovina,
2. acquisizione inappropriata delle
mediazioni,
3. inosservanza delle decisioni e
degli ordini dell’Associazione,
4. inadempimento dell’obbligo di
sviluppo professionale continuo,
5. Mancata esecuzione delle
decisioni degli organi dell’Associazione in merito al trattamento uniforme di
tutti i mediatori,
6. qualsiasi contatto con le parti
contrario alla legge e al Codice
7. trattamento inappropriato di
altri mediatori,
8. mediazione in caso di conflitto
di interessi, a meno che il mediatore non abbia precedentemente segnalato le
circostanze e ottenuto il consenso;
9. tutte le altre violazioni che non
contengono gli elementi di grave violazione che indicano una violazione del
Codice etico del mediatore.
Le sanzioni previste per le
condotte meno gravi sono le seguenti:
1. Rimprovero riservato,
2. rimprovero pubblico,
3. ammenda per un importo compreso
tra 50,00 KM (25,56 €) e 500,00 KM (255 €).
Qualsiasi persona fisica o
giuridica può presentare un reclamo disciplinare nei confronti di un mediatore
al Procuratore disciplinare dell’Associazione.
Il procuratore disciplinare
dell’Associazione è tenuto a richiedere una dichiarazione scritta al mediatore
registrato entro otto giorni sulle circostanze della domanda disciplinare.
Il mediatore registrato può
rilasciare una dichiarazione scritta al procuratore disciplinare
dell’Associazione entro otto giorni.
Se il Procuratore dell’Associazione
ritiene che ci sia un reato passa gli atti alla Procura; se ritiene che non ci
sia un illecito disciplinare rigetta la domanda; se ha un ragionevole sospetto
che vi sia un illecito disciplinare istruisce il reclamo e passa gli atti al
Consiglio disciplinare dell’Associazione
Il Consiglio dell’Associazione
tiene udienza anche in assenza del mediatore e del suo avvocato se non è stato
palesato antecedentemente un legittimo impedimento.
Contro la decisione sfavorevole del Consiglio dell’Associazione si può fare appello al Consiglio Direttivo dell’Associazione.
L’assenza delle parti e del
difensore debitamente informati non impedisce una riunione del Consiglio
Direttivo dell’Associazione.
Il rimprovero pubblico viene
effettuato pubblicandolo sull’elenco dei Mediatori.
Se il mediatore non paga l’ammenda
che gli è stata inflitta viene sospeso sino al pagamento[37].
[1] IZVJEŠTAJ O RADU MINISTARSTVA
PRAVDE BOSNE I HERCEGOVINE ZA 2018. GODINU
Vi sono poi alcuni provvedimenti attuativi (2006):
1) Zakon o prenosu poslova medijacije na udruženje
medijatora (Službeni glasnik BiH br. 52/05) sul trasferimento della mediazione
all’Associazione di mediatori della Bosnia Erzegovina.
2) Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik
BiH br. 21/06)
Sull’istituzione del registro dei mediatori
3) Pravilnik o Listi medijatora (Službeni glasnik BiH
br. 21/06)
[10] La richiesta comprende: nome e
cognome, indirizzo e numeri di telefono, fax e indirizzo e-mail del richiedente
e delle parti in causa e prova del pagamento della tassa in aggiunta
all’importo prescritto dall’Associazione.
[28] Le materie oggetto del corso
teorico-pratico sono le seguenti:
1.Teoria dei conflitti
2. Analisi dei conflitti
3. Modi per risolvere le controversie
4. Il concetto di risoluzione alternativa delle
controversie
5. Teoria della negoziazione
6. Come si negozia un accordo
7. Stili di negoziazione
8. Giochi di ruolo in negoziazione
9. Il concetto di mediazione
10. I principi di base della mediazione
11. Il processo di mediazione
12. La differenza tra mediazione e procedimenti
giudiziari
13. Le abilità comunicative
14. Giochi di ruolo in mediazione
15. Quadro giuridico e modello di mediazione in Bosnia
Erzegovina
16. Applicazione pratica della mediazione in Bosnia ed
Erzegovina
17. Le procedure e le forme utilizzate nella
mediazione in Bosnia ed Erzegovina
18. Il modello di mediazione in altri paesi
19. Un video di mediazione simulata o effettiva.
Pravilnik o programu obuke za medijatore
Regolamento sul programma di formazione del mediatore
[29] Art. 3 del regolamento sulla lista
dei mediatori (Pravilnik o Listi medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[30] Art. 13 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[31] Art. 7 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[32] Art. 11 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[33] Art. 12 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[34] Art. 4 del Codice etico dei
mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[35] Art. 19 del Codice etico dei
mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[36] Art.2-4 Regolamento sulla
responsabilità per danni del mediatore (Pravilnik o odgovornosti medijatora za
štetu pričinjenu u toku obavljanja poslova medijacije)
[37] Pravilnik o disciplinskoj
odgovornosti medijatora
Regolamento sulla responsabilità disciplinare dei
mediatori
La mediazione (ՀԱՇՏԱՐԱՐՈՒԹՅՈՒՆԸ) è stata parte integrante della cultura dell’Armenia per centinaia di anni.
Ancora oggi, la maggior parte delle controversie familiari sono mediate spesso da un amico di famiglia che è il padrino del matrimonio[1].
Per capire quanto sia radicata è interessante sottolineare una norma del Codice giudiziario entrato in vigore il 4 settembre 2018 che prevede la possibilità che il Consiglio supremo giudiziario che sottoponga il giudice a procedimento disciplinare, possa chiedere alla Corte Suprema di disporre una mediazione[2].
L’Armenia sino al luglio del 2018 non aveva una legge organica sulla mediazione, ma nel 2015 vi sono stati diversi emendamenti che la riguardavano al Codice di Procedura civile, al Codice giudiziario e ad altre leggi che oggi sono decaduti.
Prima del 2015 ci sono poi stati diversi altri piccoli interventi.
Il vecchio codice di procedura civile[3] prevedeva diverse norme.
Dal 1998 c’era la possibilità di recepire l’accordo di mediazione in un lodo[4]; il codice di procedura civile[5] impediva al giudice di conoscere una domanda che fosse coperta da clausola di mediazione ed arbitrale[6].
L’art. 101 C.p.c. prevedeva che le parti potessero eliminare gli effetti di una sentenza se decidevano di mediare entro 10 giorni dalla notifica: nel caso una delle parti non partecipasse alla mediazione non vi era invece alcuno effetto sulla sentenza[7].
L’art. 33 C.p.c. disponeva che “Le parti possono, in qualunque fase del procedimento, addivenire ad un accordo di riconciliazione“.
L’art. 120 c. 2 C.p.c. richiedeva al giudice che presiedeva di chiedere alle parti circa la possibilità di un accordo pacifico prima che iniziasse l’udienza.
Addirittura la previgente costituzione armena[8] a prevedeva che “Su domanda di uno dei coniugi nei casi di divorzio il giudice ha il diritto di adottare misure volte a conciliare i coniugi e il diritto di rinviare l’udienza, se del caso, dando termine cinque mesi ai coniugi per conciliare“[9].
Il codice di procedura penale armeno stabilisce per i reati perseguibili a querela[10] che “Un procedimento penale non può essere portato avanti od iniziato se la vittima viene a patti con l’indagato o l’imputato“.
Il codice amministrativo[11] stabilisce che “Nei procedimenti amministrativi se le parti hanno raggiunto un accordo sulla risoluzione della controversia la pretesa si considera rinunciata.”
Sempre la Costituzione armena previgente prevedeva[12] che i conflitti collettivi andassero al mediatore “se la controversia riguarda la firma del contratto collettivo od una sua modifica”. Il mediatore però in tal caso aveva il diritto di adottare decisioni vincolanti.
In Armenia vi era nel 2012 un solo provider di servizi di ADR[13], la EyDiAr Partners. Oggi sono 3[14].
Alcune norme nel 2015 hanno riguardato sia la mediazione giudiziaria che la mediazione extragiudiziale.
Il 7 maggio 2015, il Codice di Procedura Civile è stato emendato insieme al Codice giudiziario[15] e ad altre leggi, Il nuovo pacchetto legislativo è entrato in vigore il 10 settembre 2015[16].
La normativa era però a tempo: la modifica del Codice di procedura civile ha perso efficacia il 4 settembre del 2018[17].
Ma il 4 settembre 2018 è entrato in vigore il nuovo Codice di rito[18] che, come vedremo, ha dettato regole sulla mediazione giudiziaria. E lo stesso vale per il Codice giudiziario[19].
Il 5 luglio 2018 è poi entrata in vigore la nuova legge sulla mediazione[20].
Il sistema tra il 2015 ed il 2018 si basava su quattro capisaldi.
Il tribunale aveva l’obbligo di informare le parti sulla possibilità di mediazione in ogni controversia civile e lavorativa.
Le prime quattro ore di mediazione erano fornite gratuitamente.
Se la controversia si era risolta, le parti ricevevano un rimborso per la metà delle spese processuali pagate.
Le parti potevano rendere esecutivo l’accordo transattivo extragiudiziale che fosse approvato da un mediatore certificato dal un tribunale, entro sei mesi dalla mediazione.
Nel periodo 2015-2016 sono stati formati 50 mediatori certificati dal Ministero della Giustizia, previo apposito corso di formazione che costava 150 euro[21]: oggi sono 55. Il registro dei mediatori è pubblico[22].
Sono stati avviati dei programmi giudiziari presso il Tribunale di primo grado della capitale Yerevan, ma la mediazione non ha ancora preso campo perché i casi mediati sono stati solo 25, per lo più chiusi con accordo.
Alla fine del 2016 i mediatori (հաշտարարների) si sono riuniti in una associazione perché ciò era previsto dalla legge[23]. Tale associazione è destinata a regolare la condotta dei mediatori certificati e alcuni aspetti del processo di mediazione; ha prodotto un codice etico.
Prima del 2015 il mediatore era una persona con esperienza scientifica nel campo della mediazione.
Dal 2015 è titolare di una licenza a mediare, è un cittadino di 25 anni che ha conseguito una laurea, un master o un diploma di laurea (oggi si parla di istruzione superiore), che non ha precedenti penali (oggi non deve essere nemmeno indagato) per un reato volontario, che ha ricevuto un certificato di qualifica di mediatore autorizzato (a seguito di apposito corso di formazione dello Stato[24] e superamento dell’esame) ed in ultimo che è registrato nel registro ministeriale dei mediatori autorizzati[25].
Nel luglio del 2018 si è previsto che possa essere mediatore anche un ex giudice che abbia un’esperienza da giudice di almeno tre anni un avvocato che abbia almeno tre anni di professione[26].
Gli avvocati e gli ex giudici di cui sopra sono tenuti a sostenere solo un colloquio se vogliono ottenere la certificazione di mediatori[27].
Su richiesta del Consiglio d’Europa nel 2018 l’Armenia ha discusso un nuovo progetto di legge sulla mediazione[28]: la dottrina precisava che il dettato si limitava a riprendere le precedenti leggi.
La nuova legge sulla mediazione è stata adottata il 13 giugno del 2018 ed è entrata in vigore il 5 luglio del 2018.
In effetti le norme sono molto simili a quelle entrate in vigore nel 2015.
La legge prevede che della mediazione giudiziaria si occupi il Codice di procedura civile.
Ma sono concepite altre leggi che regolano determinati settori. In particolare la legge non regola l’attività del mediatore finanziario.
Nell’ambito del consumo opera appunto in Armenia l’Ufficio del Mediatore finanziario che è una struttura indipendente fondata dalla Banca Centrale della Repubblica di Armenia. È chiamato a risolvere controversie patrimoniali tra i consumatori persone fisiche e le istituzioni finanziarie. I servizi del Mediatore sono gratuiti, il processo di reclamo è semplice, veloce e rapido[29].
Chi voglia mediare si può rivolgere direttamente ad un mediatore oppure ad un Organismo di mediazione[30].
La mediazione riguarda questioni “civili, familiari, di lavoro e i casi previsti dalla legge, nonché altri rapporti giuridici”.
Il Mediatore è una persona fisica indipendente, imparziale, neutrale che svolge la mediazione al fine di risolvere una controversia tra le parti[31].
La mediazione è condotta sulla base del principio di volontarietà, confidenzialità, uguaglianza delle parti, indipendenza del mediatore e imparzialità[32].
Ci sono delle regole cardine che il mediatore deve osservare oltre a quelle più dettagliate del codice etico: deve rivelare qualsiasi interesse o relazione che possa influire negativamente sulla sua imparzialità; assicurare un atteggiamento equo, rispettoso e imparziale nei confronti delle parti in causa; mantenere la riservatezza della mediazione; effettuare la riconciliazione nel più breve tempo possibile; contribuire al miglioramento della reputazione della mediazione e della fiducia nel processo di pace[33].
Prima di iniziare la mediazione deve, ove richiesto, chiarire alle parti il proprio ruolo, la natura del processo di mediazione, le conseguenze dell’accordo di riconciliazione e, laddove necessario, le conseguenze nel caso non ci sia alcun accordo[34].
Il mediatore, le parti o qualsiasi persona presente o partecipante alla mediazione non possono essere interrogati come testimoni circa le informazioni che hanno conosciuto nel corso della mediazione, ad eccezione delle ipotesi previste dal Codice di procedura penale della Repubblica di Armenia[35].
La mediazione inizia dal momento della comunicazione scritta all’altra parte della domanda di conciliazione[36].
Il nuovo codice di procedura civile prevede infine diverse norme che riguardano la mediazione giudiziaria.
“Nei casi previsti dalla legge, le persone che partecipano alla causa possono avviare una procedura di conciliazione[37] con la partecipazione di un mediatore autorizzato prima del deposito del ricorso presso il tribunale di primo grado o la corte d’appello[38]”.
Gli arbitri non possono conoscere di una controversia sottoposta a mediazione, a meno che la stessa non sia cessata con esito negativo[39].
Il terzo che interviene in un processo può chiedere sia la conciliazione che la questione sia sottoposta a mediazione con un mediatore autorizzato[40].
La domanda di mediazione ed i suoi allegati sono presentati con le procedure previste dal Consiglio Supremo giudiziario e l’invio è elettronico[41].
La Corte ha diritto di posticipare il procedimento in caso di mediazione richiesta dalle parti od ordinata dal giudice, per un perido ragionevole: se la mediazione è richiesta da una parte la posticipazione avviene solo col consenso dell’altra[42].
La causa viene archiviata quando la Corte ha omologato l’accordo di riconciliazione, o l’accordo di riconciliazione concluso attraverso la mediazione[43].
In fase preparatoria del processo il tribunale di primo grado verifica se il ricorrente rivendichi le sue richieste, se il convenuto accetti le richieste del ricorrente e se le persone che partecipano al caso non desiderano concludere un accordo pacifico. Il presidente se le parti non desiderino partecipare ad una mediazione spiega l’essenza della procedura[44].
Il capitolo 19 del Codice di rito (articoli da 184 a 187) è interamente dedicato alla mediazione giudiziaria.
Il Tribunale di primo grado o la Corte d’Appello possono, in ogni stato del procedimento, autorizzare la procedura conciliativa con il consenso delle parti o la mediazione con la partecipazione di un mediatore autorizzato.
Se la probabilità di definire la disputa è alta, è nella discrezione della Corte di tenere 4 ore gratuite di conciliazione.
Può disporsi la mediazione nell’intero procedimento ed anche in caso di autodeterminazione delle parti, quando appare possibile che si possa mediare
Il tribunale decide in merito alla nomina di un mediatore tenendo presente le persone che partecipano alla causa, la natura della controversia, le richieste, i termini della mediazione, il nome del mediatore autorizzato, le altre informazioni necessarie, l’ora e il luogo della seguente sessione giudiziaria.
Il tribunale nomina il mediatore autorizzato scelto dalle parti o in difetto di consenso tra le parti. Il mediatore autorizzato è scelto dal Registro dei mediatori secondo le sue competenze e la complessità del caso, in base all’ordine alfabetico del cognome,. Il mediatore autorizzato che abbia una notevole esperienza giurisprudenziale viene scelto solo in base all’ordine alfabetico del cognome.
La decisione di nominare un mediatore viene comunicata alle parti entro 10 giorni[45].
Il termine originario stabilito dalla Corte per mediare non può eccedere i tre mesi, ma può essere esteso dal mediatore sino a 6 mesi[46].
Ogni parte può, e pure il mediatore, in ogni momento dopo l’inizio della mediazione, terminare il processo pacifico.
Il processo di mediazione si concluderà quando lo stabilirà uno delle parti o il mediatore oppure quando si concluda un accordo bonario basato sulla conciliazione.
In caso di conciliazione, sarà consegnata una copia alle parti, al mediatore e al tribunale.
In caso di conciliazione, se si tratti di mediazione giudiziaria, il mediatore certificato deve darne notizia alla Corte entro due giorni lavorativi dalla firma dell’accordo che va allegato alla comunicazione.
Se un accordo di conciliazione contiene una clausola di confidenzialità in base alla quale le parti di una mediazione si sono messe d’accordo di concludere la procedura con un accordo di non conciliazione, il mediatore autorizzato notificherà alla Corte, entro due giorni dalla conciliazione, la definizione della disputa e l’accordo confidenziale. La decisione di terminare la mediazione è presentata dalle parti congiuntamente ed il procedimento giudiziario riprende.
Avendo ricevuto la comunicazione del mediatore di risoluzione delle controversia mediante conciliazione, non oltre due settimane, il tribunale approva o respinge l’accordo di riconciliazione raggiunto tra le parti in conformità ai requisiti dell’articolo 151[47] del presente Codice o interrompe il procedimento garantendo la riservatezza della mediazione.
In caso il risultato della mediazione sia il disaccordo, la Corte riprenderà l’esame della controversia dal momento dell’interruzione[48].
Se la mediazione termina con un accordo, i costi della mediazione sono sostenuti dai medianti in parte uguale.
Se la mediazione è stata disposta dalle parti e le parti concludono un accordo nel termine previsto per la mediazione, le somme corrisposte per il processo sono restituite secondo le prescrizioni di legge.
Se le parti non forniscono la prova di aver retribuito il mediatore autorizzato, la Corte pone il compenso in capo ad entrambi le parti e distrae le somme in favore del mediatore.
Le spese processuali possono essere totalmente o parzialmente escluse indipendentemente dalla persona che partecipa alla causa, che ha rifiutato di partecipare alla mediazione per ragioni che sono state riconosciute ingiuste dal tribunale[49].
[4] Art. 36 Legge sull’arbitrato del 5 maggio 1998 ՄԻՋՆՈՐԴ ԴԱՏԱՐԱՆՆԵՐԻ ԵՎ ՄԻՋՆՈՐԴ ԴԱՏԱՎԱՐՈՒԹՅԱՆ ՄԱՍԻՆ (“In qualsiasi fase del procedimento arbitrale il tribunale può utilizzare ogni occasione per promuovere la conclusione di un accordo di pace”) in http://parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=2057
Lo prevede l’art. 227.9 del previgente Codice di procedura civile.
E attualmente l’art. 17 della legge sulla mediazione.
Articolo 227.9. Registro dei mediatori autorizzati:
Il registro dei mediatori autorizzati comprende tutte le persone che possiedono un certificato di qualifica di mediatore autorizzato e che soddisfano i requisiti del mediatore autorizzato conformemente al presente codice.
Il registro dei mediatori autorizzati è amministrato dal Ministero della Giustizia della Repubblica di Armenia secondo le modalità stabilite dal Ministro della giustizia.
Il registro dei mediatori autorizzati è pubblicato sul sito web ufficiale del ministero della Giustizia della Repubblica di Armenia, compresa la biografia dei mediatori autorizzati, modalità di contatto, la specializzazione, nonché informazioni sul fatto che il mediatore agisca come mediatore individuale o all’interno di una istituzione permanente di mantenimento della pace.
(Հոդված 227.9. Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը
Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրում ընդգրկվում են բոլոր այն անձինք, որոնք ունեն արտոնագրված հաշտարարի որակավորման վկայագիր և բավարարում են արտոնագրված հաշտարարի` սույն օրենսգրքով սահմանված պահանջները:
Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը վարում է Հայաստանի Հանրապետության արդարադատության նախարարությունը` արդարադատության նախարարի սահմանած կարգով:
Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը հրապարակվում է Հայաստանի Հանրապետության արդարադատության նախարարության պաշտոնական կայքում, որում ներառվում են նաև արտոնագրված հաշտարարների կենսագրությունը, կապի միջոցները, մասնագիտացումը, ինչպես նաև տեղեկություններ, թե արդյոք հաշտարարը գործում է որպես անհատ հաշտարար, թե մշտապես գործող հաշտարարական հաստատության շրջանակներում)
[23] Art. 227 del previgente Codice di Procedura civile.
Oggi dagli art. 20-23 dellla legeg sulla mediazione.
[24] Dal primo gennaio 2019 ogni mediatore deve poi frequentare 24 ore di formazione continua ogni anno (art. 18 legge sulla mediazione)
[25] Art. 227.6 del previgente Codice di procedura civile.
Հոդված 227.6. Արտոնագրված հաշտարարը
Արտոնագրված հաշտարար է հանդիսանում 25 տարին լրացած գործունակ քաղաքացին, որը ստացել է բակալավրի, մագիստրոսի կամ դիպլոմավորված մասնագետի բարձրագույն կրթություն, չունի դատվածություն դիտավորությամբ կատարված հանցագործության համար, ստացել է արտոնագրված հաշտարարի որակավորման վկայագիր և սահմանված կարգով գրանցված է արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրում:
Nell’ultima bozza datata 17 maggio ore 11 del “Contratto per il governo del cambiamento” si legge a pagina 15:
“Si propone di rendere alternative tra loro (e non entrambe esperibili), anche se obbligatorie, la mediazione e la negoziazione assistita per tutte le materie e, nel caso la richiesta di esperimento della mediazione avvenga da parte del giudice a causa già iniziata (c.d. mediazione delegata), che questa possa avvenire solo su richiesta concorde delle parti e non sia dunque obbligatoria. Diversamente, per le questioni in cui sono coinvolti figli minorenni, si ritiene necessaria l’obbligatorietà della mediazione civile”.
Un primo facile rilievo a questo programma riguarda la generica estensione a tutte le materie.
È noto che allo stato attuale in Italia la mediazione civile e commerciale e la negoziazione assistita possono venire in campo soltanto qualora la controversia verta su diritti disponibili[1]. E dunque coerenza normativa vorrebbe perlomeno di inserire l’inciso “su diritti disponibili”.
L’estensione a tutte le materie della negozialità, che con le opportune cautele, non sarebbe per la verità un male, sembrerebbe poi allo scrivente di ispirazione transalpina, ma, se così è, bisogna evidenziare che in Francia i mezzi alternativi riguardano in genere diritti disponibili. Quando sono in ballo materie come la separazione, il divorzio od il lavoro, c’è sempre e comunque un controllo giudiziale (omologazione) se non un procedimento giudiziale nel quale la volontà delle parti viene vagliata dal giudice.
L’alternatività delle misure come prevista dal Contratto, è sempre prevista in Francia, ma qui non esiste la condizione di procedibilità. Viene fatta salva la volontarietà di tutti i tipi di tentativi di componimento (non solo della mediazione civile e della negoziazione assistita), e si stabilisce che se le parti non hanno provato a comporre la controversia, non ci sono sanzioni: è il giudice che semplicemente suggerisce un percorso mediatorio o conciliatorio.
L’Italia ha scelto invece la obbligatorietà e dunque non si capisce perché ora si debba seguire la logica di applicare distorcendolo un meccanismo che è nato, in base ad un ragionamento politico, per far salva la volontarietà e l’autonomia dei privati e nello stesso tempo non recare fastidio agli avvocati.
Peraltro gli stessi Francesi ritengono che la loro sia una disciplina inefficace, tanto che ad esempio in un buon settore del lavoro pubblico è ora previsto un mezzo alternativo, addirittura a pena di inammissibilità dell’azione.
L’Italia in altre parole ha scelto di affrontare con la mediazione civile 200.000 controversie all’anno, in Francia se va bene se ne affrontano 20.000: non si comprende perché Lega e 5 Stelle vogliano annullare in un solo colpo il cammino fatto sin qui dal nostro paese.
Stabilire poi l’alternatività delle due misure avrebbe delle ricadute pesantissime, non solo sulla deflazione del contenzioso, ma anche sugli organismi privati.
La negoziazione assistita in Italia non ha preso campo se non in materia di famiglia (ma forse nemmeno), così come è avvenuto del resto in Francia.
Avrebbe come unico effetto quello di far chiudere in un lampo tutti gli organismi privati che sono già peraltro con l’acqua alla gola.
I due strumenti, mediazione e negoziazione assistita, non implicano, infatti, le stesse ricadute in termini di tempo e denaro.
La negoziazione assistita al legale costa in sostanza solo il tempo ed il denaro dell’invio di una raccomandata; la mediazione comporta invece il versamento delle spese d’avvio.
Nell’ipotesi in cui il legale si trovi semplicemente a voler adempiere la condizione di procedibilità, non c’è dunque partita tra i due strumenti.
Per la mediazione ci sarebbe una caduta verticale dell’utilizzo. Resterebbero in piedi soltanto gli organismi degli avvocati presso i Tribunali perché questi si fregiano di locali messi a disposizione dal Presidente del tribunale e comunque i loro dipendenti vengono già pagati per altre mansioni.
Questo è dunque lo scenario che Lega e 5 Stelle intendono auspicare, la rovina di molte famiglie che si sono messe in buona fede a disposizione dello Stato e l’esplosione del contenzioso giudiziale.
La stessa previsione della mediazione delegata volontaria interrompe un processo virtuoso del nostro paese.
Non si comprende poi perché negoziazione assistita e mediazione non possano anche cumularsi volontariamente: forse si vuole imporre a tutti i costi il giudizio e non tenere in nessun conto l’autonomia privata?
Nel contratto si legge ancora che per le questioni in cui sono coinvolti figli minorenni, “si ritiene necessaria l’obbligatorietà della mediazione civile”: personalmente preferirei che continuasse ad essere necessario il giudice; nella mia esperienza di mediatore ho visto troppe coppie che trincerandosi dietro alla materia (diritto reale, divisione etc,) mi sono venute davanti in casi in cui erano coinvolti minori di 14 anni! Senza contare che il mediatore civile e commerciale non ha gli strumenti né la conoscenza per occuparsi delle questioni familiari. Semmai dovrebbe proporsi la mediazione familiare sotto al controllo del giudice.
Ancora una parola sulla mediazione familiare, visto che l’ho evocata: da mediatore familiare potrebbe anche andarmi bene la previsione dell’obbligatorietà. Ma potrebbe rilevarsi anche un boomerang per i miei clienti che “obbligati a dover prendere coscienza di essere genitori”, potrebbero vedere l’istituto come una formalità da assolvere e non come la grande opportunità che è.
Nei paesi ove si è resa obbligatoria la mediazione familiare, generalmente ci si è riferiti solo all’obbligo di un incontro informativo, e non alla mediazione propriamente detta.
[1] Art. 2 decreto legislativo 28 del 4 marzo 2010 n. 28
Controversie oggetto di mediazione
Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto.
Art. 2 TESTO COORDINATO DEL DECRETO-LEGGE 12 settembre 2014, n. 132
b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro.
Ad oggi gli organismi di consumo dei 28 paesi UE a cui si aggiungono Norvegia, Islanda e Liechtenstein sono 358.
Gli Stati che hanno comunicato alla UE un numero maggiore di organismi sono nell’ordine: Francia, Regno Unito ed Italia.
L’utilizzo più ampio del reclamo elettronico di consumo e dunque della piattaforma Ue riguarda gli abitanti della Germania, del Regno Unito e della Spagna.
In generale possiamo dire che più sono gli organismi a disposizione e maggiori sono i reclami presentati. Fa eccezione però la Spagna che è al terzo posto per reclami anche se allo stato non ha comunicato alla UE alcun organismo interno.
I reclami che sono stati 57.557 dalla istituzione del sistema, riguardano essenzialmente tre settori: 1) abbigliamento 2) biglietti aerei e 3) beni attinenti alle tecnologie dell’informazione e della comunicazione.
Il 61,35% dei reclami riguarda però transazioni che sono maturate all’interno dei paesi di cittadinanza e dunque sono reclami nazionali.
La qualcosa dipende soprattutto dal cosiddetto geo-blocking: 1) i dazi e gabelle che vengono imposti agli acquisti di modo che il prezzo viene maggiorato per i non cittadini, 2) l’assenza di una rete di spedizione che costringe chi compra beni non elettronici a ritirarli nel paese di acquisto.
Già nel 2011 la Comunità Europea lamentava un danno di 49 miliardi. Così si è puntato il dito contro l’assenza di tutele giuridiche, ma il problema più grande è appunto quello del geo-blocking che, per i beni non soggetti a copyright, dovrebbe venir meno alla fine del 2018.
La tutela stragiudiziale mediante reclamo non è comunque allo stato utilizzata dato che facendo i conti viene effettuato un reclamo di consumo ogni 8.844 persone.
Il 30 settembre del 2005 è entrata in vigore la legge sulla mediazione[1] che ha inserito un articolato nel codice giudiziario[2]. In Belgio si è fatta una scelta simile a quella del Regno dei Paesi Bassi visto che si è ritenuto di emendare appunto il codice giudiziario del 1967.
Ne è venuta fuori una mediazione volontaria[3] davanti ad un mediatore accreditato[4].
Diciamo subito però che in caso di divorzio (divorce pour désunion irrémédiable) il giudice[5] può ordinare la sospensione del processo in modo che le parti possano partecipare ad un incontro informativo di mediazione familiare o di conciliazione o di altro mezzo di composizione amichevole[6].
Peraltro tra la disciplina belga della mediazione e quella italiana vi sono molti punti di contatto[7]; ma potremmo dire lo stesso anche con riferimento alla mediazione spagnola e a quella bulgara.
Vi sono anche altri importanti provvedimenti che disciplinano il settore della mediazione belga:
La decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del Codice del mediatore[8].
Le linee guida per la presentazione della domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 febbraio 2005[9].
La decisione del 1°febbraio 2007[10], che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione dei mediatori qualificati[11].
La decisione del 18 dicembre 2008 che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati per quanto riguarda la formazione continua[12].
La legge riguarda sia la mediazione civile commerciale (e del lavoro), sia quella familiare che si considera parte di quella civile e che ha in Belgio importanza preponderante[13].
La Commissione federale per la mediazione definisce la mediazione familiare “un modo di risolvere i conflitti familiari con il quale un mediatore (neutrale e indipendente) aiuta le parti a riprendere il dialogo, una totale confidenzialità, una via per trovare un accordo reciproco in grado di soddisfare le esigenze dei genitori e quelle dei loro figli.
La mediazione familiare riguarda le coppie sposate o non sposate, si occupa dell’organizzazione della loro separazione, della liquidazione del patrimonio, così come dei nonni e dei loro bambini circa il diritto di contattare i propri nipoti, così come della gestione genitoriale dei figli adolescenti ed il rapporto tra fratelli e sorelle in merito alla loro eredità, ecc.”[14]
La mediazione familiare belga ha dunque un’ampia possibilità di applicazione che non ad esempio quella italiana.
I mediatori familiari accreditati che si trovano nel registro ministeriale[15] sono più di 1000. Il registro permette di scegliere anche la professione del mediatore.
Bisogna dire che la legge distingue tra mediazione volontaria e mediazione giudiziaria.
La mediazione volontaria è un procedimento scelto dalle parti prima, durante o successivamente ad un procedimento giudiziario[16]; qualsiasi parte può poi proporre all’altra, a prescindere da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale di utilizzare il processo di mediazione.
Le parti possono nominare il mediatore di comune accordo o affidare la nomina ad un terzo (ad esempio un organismo di mediazione)[17].
La proposta viene inviata per posta raccomandata. Dal momento del presunto ricevimento la raccomandata ha due effetti: è considerata diffida ad adempiere e sospende la prescrizione per un mese[18].
Le parti definiscono l’un l’altra, con l’aiuto del mediatore, le modalità organizzative per la mediazione e la durata della procedura.
Questo accordo è documentato in un protocollo di mediazione firmato dalle parti e dal mediatore. Il protocollo di mediazione contiene:
1° il nome e il domicilio delle parti e dei loro difensori;
2° il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è autorizzato dalla Commissione federale per la mediazione ai sensi dell’art. 1727 del Codice giudiziario;
3° il richiamo al principio della volontarietà della mediazione;
4° una descrizione concisa della controversia;
5° il richiamo al principio della riservatezza delle comunicazioni nel corso della mediazione;
6° e il metodo di determinazione delle spese di mediazione e delle condizioni di pagamento;
7° la data;
8° la firma delle parti e del mediatore.
In assenza di questi elementi il verbale di mediazione che le parti raggiungono a seguito dell’accordo di mediazione non è omologabile[19].
La firma del protocollo sospende la decorrenza dei termini nel corso della mediazione.
Salvo che le parti convengano diversamente, la sospensione del termine della prescrizione cessa decorso un mese dalla notifica operata da una delle parti o al mediatore o alle altre parti del desiderio di porre fine alla mediazione. La notifica deve avvenire tramite lettera raccomandata[20].
L’accordo raggiunto dalle parti deve essere scritto e viene firmato dalle parti e dal mediatore. Se del caso si può fare menzione del fatto che il mediatore è accreditato.
Le spese di mediazione sono affrontate in parti uguali a meno che le parti non decidano diversamente[21].
E ciò vale anche per la mediazione giudiziaria: anche se il giudice dispone delle spese con sentenza, con riferimento agli emolumenti di mediazione non sussiste la regola della soccombenza e l’attribuzione sarà sempre in parti eguali, a meno che le parti non abbiano previsto una diversa distribuzione in sede di protocollo.
Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[22].
Il costo di un mediatore in regime di legal aid è di 40 € all’ora per un massimo di venti ore[23]. A ciò si aggiungono 50 € per le spese. I costi sono divisi tra le parti e la parte che è indigente riceve la metà dei 40 €.
Gli impegni assunti da ciascuno devono risultare con precisione dall’accordo[24].
Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art. 1727 (a seguito di domanda), le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[25].
La domanda è depositata a mezzo avvocato presso il giudice che sarebbe stato competente se la controversia non vi fosse stata mediazione[26].
Il giudice analizza in primo luogo il protocollo di mediazione. L’omologazione può essere rifiutata se il protocollo non contiene le disposizioni precedentemente indicate[27].
Il giudice non può sindacare la qualità od il merito dell’accordo, ma non omologherà un accordo che non sia scritto o non firmato.
Non sarà omologato nemmeno l’accordo contrario all’ordine pubblico.
In dottrina (VEROUGSTRAETE) per accordo contrario all’ordine pubblico si intende ad esempio la convenzione che implichi una evasione fiscale; non si ritiene invece che sia contraria all’ordine pubblico una convenzione “sbilanciata”.
Il giudice belga nega inoltre l’omologazione in materia di famiglia quando verifichi che l’accordo rinvenuto durante una mediazione familiare sia contrario agli interessi del minore[28].
L’omologazione ha per l’accordo lo stesso effetto della sentenza e non può essere oggetto di impugnazione[29].
In ossequio alla Direttiva 52/08 soltanto l’accordo omologato da una corte belga può essere riconosciuto e dotato di esecutività in tutti i paesi membri dell’Unione in base al diritto dell’unione o dei singoli paesi; la legge belga non prevede invece disposizioni per il riconoscimento e l’esecutività degli ordini o giudizi stranieri che per la dottrina belga devono considerarsi come ordinari giudizi.
La mediazione giudiziaria può essere disposta dal giudice, anche in sede di procedimento sommario, col consenso delle parti e sempre che non siano state precisate le conclusioni e che la causa sia stata trattenuta in deliberazione.
La mediazione giudiziaria non può essere però espletata davanti alla Corte di Cassazione e al tribunale distrettuale.
La mediazione può riguardare l’intera controversia od una sola sua parte[30].
Le parti possono chiedere di mediare in citazione, nell’introduzione del giudizio sommario, o nel corso del procedimento, presentando una richiesta scritta alla cancelleria del tribunale nel qual caso l’intervento del giudice è prevista entro e non oltre 15 giorni[31].
Se le parti chiedono la mediazione congiuntamente tutti i termini processuali sono sospesi dal giorno in cui è fatta la richiesta[32]. Il cancelliere provvede a notificare la sospensione alle parti e ai loro avvocati.
Spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (avvocato, notaio, assistente sociale)[33] accreditato dalla Commissione per la mediazione.
Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici perché può perdere la sua neutralità[34].
Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno scelto un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[35].
Il decreto con cui viene ordinata una mediazione giudiziaria menziona esplicitamente l’accordo delle parti per tentare la mediazione e il nome, l’idoneità e l’indirizzo del mediatore. Nella decisione si stabilisce anche il termine che si concede alle parti per trovare una soluzione, che non può essere superiore a sei mesi[36], e la data dell’udienza che si terrà alla fine della mediazione. La data deve essere la prima possibile dopo la scadenza del termine previsto per la mediazione[37].
All’udienza le parti informano il giudice circa l’esito del procedimento di mediazione. Se non hanno raggiunto un accordo possono chiedere una proroga o chiedere al giudice di riprendere la procedura giudiziaria[38].
Nel caso in cui le parti desiderino una proroga del periodo di mediazione, il giudice può concederlo ma con dei limiti al fine di evitare un abuso del procedimento.
La decisione del giudice di ordinare una mediazione, di prorogarla o terminarla non è appellabile[39].
Entro otto giorni dall’ordine del giudice, una copia viene inviata al mediatore. Entro altri otto giorni il mediatore informa il giudice e le parti della data e del luogo in cui incomincerà la mediazione[40].
Durante la procedura il giudice mantiene comunque il controllo della controversia e dunque le parti possono chiedere di disporre provvedimenti istruttori. Su richiesta del mediatore o di una delle parti il giudice può porre fine alla mediazione anche prima del termine assegnato[41].
Ciò peraltro accade anche in Francia con riferimento alla conciliazione delegata ad un conciliatore.
Durante la mediazione la prescrizione rimane sospesa.
In qualsiasi punto del procedimento il mediatore designato può essere sostituito da un altro mediatore accreditato, purché le parti si accordino a tal fine e l’accordo viene aggiunto al fascicolo processuale[42].
Al termine della procedura il mediatore informa il giudice per iscritto dell’esito del procedimento.
In caso di accordo, le parti, o una di esse, possono avviare una procedura di omologazione.
Anche nella mediazione giudiziaria, il giudice può rifiutare di omologare l’accordo di mediazione se esso violi l’ordine pubblico o se, come abbiamo già detto, l’accordo raggiunto in materia di famiglia violi gli interessi dei bambini.
Nel caso in cui il processo di mediazione abbia portato ad un accordo parziale, verrà continuata la procedura giudiziaria. Tuttavia il giudice se lo ritiene opportuno, sentite le parti, può scegliere di prorogare la missione del mediatore.
La mediazione è in generale applicabile a tutti i rapporti per cui sia possibile transigere, transfrontalieri od interni. Anche in ambito pubblico è possibile mediare qualora la legge lo consenta, ma sino ad ora nessuna legge si è espressa in materia probabilmente per un riguardo all’Ombudsman federale che si occupa dei casi di malgoverno[43].
Il governo ha ritenuto poi che non ci fosse bisogno di adeguare il dettato legislativo della legge sulla mediazione alla direttiva 52/08[44]: sino ad ora la Commissione Europea non ha manifestato opinioni contrarie a questo assunto[45].
La Commissione federale per la mediazione ha richiesto per la verità di modificare la legge, ma il Ministro della Giustizia non è stato della stessa opinione; in ogni caso la legge belga va interpretata in senso conforme alla predetta direttiva.
L’art. 1725 del Codice giudiziario consente alle parti di inserire nei contratti delle clausole di mediazione che sono per esse vincolanti[46], anche se ciò non impedisce alle stesse di proporre domande cautelari o conservative[47].
Ciascuna parte di una clausola può eccepirne la sussistenza nella prima difesa[48]: se ritiene la clausola valida il giudice sospende il processo sino a che le parti non comunichino al cancelliere che la mediazione è terminata. Se al contrario la clausola appare invalida (o inesistente) ovvero se la mediazione si è già tenuta, il giudice non provvederà alla sospensione[49].
Anche se la mediazione è volontaria il governo sta cercando di promuoverla: in una legge del settembre 2013 che ha istituito il tribunale della famiglia e dei minori[50] si prevede che il cancelliere informi le parti di ogni caso sottoposto alla giurisdizione della Corte, che vi è la possibilità di mediazione, di conciliazione e di altro tipo di ADR.
All’uopo lo stesso cancelliere invia alle parti il testo della legge sulla mediazione, una brochure sulla mediazione fornita dal Ministero della Giustizia, un elenco di tutti i mediatori accreditati specializzati in casi familiari[51] e che hanno la loro sede nel circondario interessato, e tutte le informazioni sulle altre iniziative del distretto che si concentrino sulla risoluzione extraprocessuale della disputa[52].
Unitamente al Ministero della Giustizia che ha messo a disposizione informazioni ed una brochure[53] il Notariato[54], il Consigli dell’Ordine degli avvocati, e le Corti sono coinvolti a vario titolo nel favorire la pubblicità della mediazione. La legge sulla mediazione ha poi istituito una Commissione federale per la mediazione[55] che dura in carico quattro anni (in difetto di nomina i membri della vecchia commissione restano in carica) e si compone di quattro organi[56]: una commissione generale (con autorità decisionale) e tre specializzate con funzioni consultive[57] della commissione generale.
I membri della commissione generale che sono sei, si dividono a metà tra avvocati e notai rispettando nelle cariche il bilinguismo; i membri delle commissioni specializzate sono specialisti di uno dei tre settori negoziali e sono in parte né notai, né avvocati.
La Commissione ha come compito principale quello di sorvegliare lo sviluppo e la qualità delle procedure di mediazione e dei mediatori: si occupa nel particolare di stabilire le regole per accreditare i mediatori, quelle per la revoca degli accrediti, di accreditare gli organismi e della formazione che viene dispensata ai mediatori; stende l’elenco dei mediatori da distribuire presso le Corti, elabora il codice di condotta e le sanzioni applicabili[58].
Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva.
Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale.
Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.
La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.
È necessario che non sussistano condanne penali[59] o la comminazione di sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza. È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[60].
Premesso che non sussiste una decisione della Commissione sul concetto di formazione minima in mediazione possiamo dire che attualmente la formazione di base del mediatore è di 60 ore[61].
Poi c’è da considerare la formazione specialistica[62] che è di almeno 30 ore in tutti e tre i settori[63] e per gli affari di famiglia deve riguardare[64] una parte in diritto, una in psicologia e sociologia ed una terza sulle specifiche forme di mediazione familiare e sul loro esercizio.
Per diventare formatore di mediatori bisogna avere una esperienza di mediazione di almeno tre anni ed essere inseriti nell’organigramma di un ente di formazione[65].
La formazione continua del mediatore belga prevede attualmente lo svolgimento di 18 ore in un biennio[66].
Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati per la formazione di base; alcuni sono di lingua francese (18)[67] ed altri di lingua olandese (13)[68],
Vi sono poi gli enti accreditati che si occupano della formazione continua che deve essere accreditata o comunque approvata se non accreditata su richiesta, caso per caso, dalla Commissione [69]: 13 sono di lingua francese[70] e 10 di lingua olandese[71].
Le esercitazioni pratiche sono in linea di principio impartite e supervisionate da un mediatore-formatore accreditato. L’intervisione[72] può essere fatta tra i pari-mediatori. La supervisione è fornita invece da un mediatore-formatore o da un esperto esterno con almeno 10 anni di esperienza professionale (da certificare dietro presentazione di un CV) in una delle aree di mediazione o nella funzione di supervisione.
Per quanto riguarda la formazione continua in materia di mediazione familiare bisogna rilevare che essa viene erogata da 14 enti di formazione e può essere anche molto ampia in termine di ore, a seconda dell’ente scelto[73].
Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[74].
La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e con la formazione ricevuta (salvo documentare in caso di altra materia che si possiedono i requisiti di competenza ed esperienza).
Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.
Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[75].
Vi è poi da osservare il disposto del già citato Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.
In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.
Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[76].
Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[77] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.
Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti gli elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile di approvazione da parte del giudice.
Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione, le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.
Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.
Con riferimento al procedimento la legge disciplina espressamente la riservatezza[78]: tutti i documenti, le dichiarazioni e le comunicazioni fatte in relazione al procedimento di mediazione sono confidenziali. Essi non possono essere utilizzati in procedimenti giudiziari, amministrativi o arbitrali o in qualsiasi altra procedura di risoluzione delle controversie. Sono del pari inammissibili come prove, anche a titolo di confessione giudiziaria.
I documenti riservati che fossero tuttavia comunicati o che vengono fatti valere da una parte in violazione del dovere di riservatezza sono ex officio esclusi dal procedimento.
Le violazioni della riservatezza possono essere sanzionate sia in giudizio sia davanti agli arbitri con il risarcimento del danno.
Sono previsti casi in cui la riservatezza può venire meno: con il consenso delle parti o quando la divulgazione occorre per l’omologazione dell’accordo.
Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[79].
Secondo la miglior dottrina (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.
In regime UNCITRAL[80] quando il conciliatore riceve da una parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune.
Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[81].
Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.
Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[82] per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:
a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;
b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;
c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;
d) le proposte formulate dal conciliatore;
e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;
f) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.
Voglio concludere questa disamina con la definizione del ruolo del mediatore[83] fornita dalla Commissione federale per la mediazione che ricordo essere composta per buona parte da giuristi.
“Il mediatore come terza parte neutrale indica il percorso delle parti durante il processo di mediazione e le regole procedurali che le parti si impegnano ad applicare durante la mediazione. Uno dei compiti chiave del mediatore è garantire che le parti siano rispettose. Il mediatore utilizza il suo talento e la sua esperienza per stimolare le parti ad agire in questo modo, in modo che le dinamiche rimangano presenti e consentano alle parti di deliberare sulla controversia nelle migliori condizioni. Per questo, viene anche data una possibilità al ripristino della fiducia tra le parti.
Il mediatore guiderà le parti nelle discussioni e rimarrà il guardiano del processo di mediazione. Attraverso domande creative, l’uso della psicologia e delle abilità comunicative, cerca di rendere tutti aperti all’opinione dell’altra parte, identificando e rendendo comprensibili gli interessi sottostanti.
Assicura l’espressione di emozioni (areazione) o dei blocchi e delle frustrazioni sottostanti in modo che le parti siano portate a concentrarsi completamente sulla sfida di trovare una soluzione alla loro controversia. Se necessario, il mediatore assicura che l’escalation derivante dalla controversia sia interrotta e che sia orientata verso una sfera di fiducia in cui le parti possano collaborare.
Può quindi essere fornito un contenuto di interesse reciproco con possibili opzioni di soluzione per raggiungere un accordo.
Nella fase finale, il mediatore sarà ben attento che la soluzione presentata alle parti sia realistica e eseguibile in tutti i suoi aspetti.
Il mediatore istigherà inoltre le parti a rispettare le regole dell’ordine pubblico e a non danneggiare gli interessi dei minori.
Quando il mediatore constata che le condizioni per una corretta prosecuzione del processo di mediazione non sono più soddisfatte, mette fine di sua iniziativa alla mediazione.
Il ruolo del mediatore è quindi molto diverso da quello di un giudice o arbitro che deve prendere una decisione sulla base di ciò che le parti e il loro avvocato hanno dichiarato, sulla base di qualificazioni puramente legali, senza che ciò implichi necessariamente una soluzione veritiera per le parti, o che almeno soddisfi entrambe.
Il mediatore non esprime un’opinione o un giudizio sul conflitto. Non assume il ruolo di conciliatore. Il mediatore propone una procedura che può portare le parti a una soluzione.
Se durante la mediazione le parti possono dare un giro positivo, orientato al futuro, alla loro reciproca relazione, ciò può solo contribuire alla soddisfazione e alla perseveranza delle parti nell’implementazione della / e soluzione / e di quanto ottenibile.
Il mediatore può essere coinvolto nella stesura dell’accordo, anche se può lasciare questo aspetto agli avvocati delle parti.
Come testimone privilegiato della mediazione, il mediatore firma l’accordo raggiunto tra le parti. L’intervento del mediatore termina con la firma dell’accordo.
Ultimo ma non meno importante, il mediatore si prenderà cura del suo segreto professionale con il suo intervento discreto e come custode del segreto della mediazione. In caso di mediazione giudiziaria nel rapporto sarà riferito al giudice soltanto se la mediazione abbia avuto successo o meno”.
[1] Legge che modifica il codice giudiziario per quanto concerne la mediazione 21 febbraio 2005 (Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005).
[3] Peraltro non è sottoposta a sanzioni in caso di fallimento. L’art. 13 della legge 21 febbraio 2005 ha inserito l’art 1729 nel Codice giudiziario che recita come segue: “Ciascuna parte può recedere in qualsiasi momento della mediazione, anche se questo può provocare dei danni.”
[4] Per noi è l’organismo che deve essere accreditato, però il mediatore deve comunque appartenere all’organismo accreditato.
[6] Art. 1255 § 6 parte seconda: “Sans préjudice de l’article 1734, le tribunal informe les parties de la possibilité de résoudre leur litige par le biais de la conciliation, de la médiation ou de tout autre mode de résolution amiable des conflits. S’il constate qu’un rapprochement est possible, il peut ordonner la surséance à la procédure afin de permettre aux parties de recueillir toutes les informations utiles à cet égard. La durée de la surséance ne peut être supérieure à un mois”.
L’art. 1734 riguarda la possibilità per il giudice di ordinare la mediazione, con il consenso delle parti, in qualsivoglia procedimento.
[7] Cfr. anche F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, op. cit., p. 153 e ss.
[10] Modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010.
[11] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html
[12] Come modificata dalla decisione del 11 giugno 2009, 6 maggio 2010, 28 aprile e 9 giugno 2011. Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009, 6 mei 2010, 28 april en 9 juni 2011 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html
[14] La médiation familiale est un mode de résolution des conflits familiaux par lequel le médiateur (neutre et indépendant) aide les parties à reprendre le dialogue, en toute confidentialité, en vue de trouver un accord mutuel qui respectera leurs besoins respectifs et ceux de leurs enfants. La médiation familiale s’adresse aux couples mariés ou non, en ce qui concerne l’organisation de leur rupture, ou la liquidation de leurs biens, ainsi qu’aux grands-parents et leurs enfants à propos de leur droit aux relations personnelles sur leurs petits-enfants, de même qu’aux parents aux prises avec leurs adolescents, qu’aux frères et sœurs à propos de leur succession, etc…
[16] La dottrina annota correttamente che seppure la mediazione volontaria sia possibile anche nelle more dell’appello le parti non sono libere di mediare perché una di loro avrà vinto il giudizio di primo grado e l’altra lo avrà perso.
[17] Art. 1730 § 1. Any party may propose to the other parties, regardless of any other judicial or arbitral proceedings, before, during or after the conduct of judicial proceedings, to have recourse to a mediation procedure. The parties appoint the mediator by mutual consent or call upon a third party to make the appointment.
[18] Art. 1730 § 2 e 3 del Codice giudiziario novellato.
2. If the proposal is sent by registered mail and if it contains a claim to a right, it shall be assimilated to the formal notice referred to in Article 1153 of the Civil Code.
3. Under the same conditions, the proposal shall suspend the limitation period of the claim related to the said right during one month.
[19] Art. 1731 § 2 del Codice giudiziario novellato.
[20] Art. 1731 § 3 e 4 del Codice giudiziario novellato.
[21] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.
[22] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)
Art. 60. Le médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727 du Code judiciaire reçoit pour la prestation visée à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire, un montant horaire de 40 euros, et ce à concurrence de vingt heures maximum par médiation.
Le médiateur agréé reçoit, par médiation, une indemnité forfaitaire de 50 euros pour les frais visés à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire.
Les honoraires et frais du médiateur sont taxés, payés et, le cas échéant, recouvrés conformément au présent règlement.
Si toutes les parties à la médiation ne bénéficient pas de l’assistance judiciaire, les montants visés aux alinéas qui précèdent sont divisés par le nombre des parties à la médiation et multipliés par le nombre de parties à la médiation bénéficiant de l’assistance judiciaire.
[33] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.
[45] Nel 2011 la Commissione aveva al contrario diffidato ad adempiere Repubblica ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito. Cfr. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-919_en.htm?locale=en%20–; l’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011, sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012 poi della Legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con Legge 202/11 .
[46] Anche se alla dottrina pare poco produttivo forzare una persona a partecipare ad una mediazione qualora essa non voglia rispettare la clausola.
[47] Art. 1725 § 3 del novellato Codice giudiziario. V. il nostro art. 5 c. 3 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”). La presentazione di tali richieste non implica alcuna rinuncia alla mediazione. Per l’arbitrato v. l’art. 1683 che ha analogo tenore.
[48] Art. 1725 § 2 del novellato Codice giudiziario. Una disciplina analoga vale per l’arbitrato (v. art. 1682).
[49] L’esame del caso può essere proseguito una volta che le parti, o una di esse, ha notificato alla cancelleria e alle altre parti che la mediazione si è conclusa.
[52] 195. Dans le même Code, il est inséré un article 1253ter/1 rédigé comme suit: “Art. 1253ter/1. Dans toutes les causes relevant du tribunal de la famille, dès qu’une demande est introduite, le greffier informe les parties de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des conflits en leur envoyant immédiatement le texte des articles 1730 à 1737 accompagné d’une brochure d’information concernant la médiation, rédigée par le ministre qui a la Justice dans ses attributions, la liste des médiateurs agréés spécialisés en matière familiale établis dans l’arrondissement judiciaire, ainsi que les renseignements concernant les séances d’information, permanences ou autres initiatives organisées dans l’arrondissement judiciaire afin de promouvoir la résolution amiable des conflits.”.
[55] Cfr. art. 1727 del novellato Codice giudiziario.
SPF Justice
Commission fédérale de médiation
Rue de la Loi, 34
1040 Bruxelles
Tel: (+32) 2 224 99 01
Fax: (+32) 2 224 99 07
[56] Il Ministero della Giustizia provvede a dotare la Commissione dei mezzi e del personale necessario. Il re a fornire gli emolumenti.
Art. 1727 c. 7 The Minister of Justice puts at the disposal of the Federal Mediation Commission the personnel and means necessary to operate. The King determines what allowance may be granted to the members of the Federal Mediation Commission.
[57] Per la mediazione civile e commerciale, per quella familiare e per quella sociale.
le divorce, la séparation de fait: aspects financiers et concernant les enfants (e.a. l’hébergement des enfants, l’autorité parentale, les obligations d’entretien, le partage des biens, les procédures, aspects fiscaux, aspects sociaux etc …)
autres obligations alimentaires (entre majeurs)
droit patrimonial et droit de succession
procédures judiciaires dans les affaires familiales
Médiation familiale – formes spécifiques de médiation familiale et exercices (e.a. divorce et séparation, partage de biens, l’hébergement des enfants, l’autorité parentale et les aspects financiers etc …) – médiation dans le cadre des relations familiales – médiation dans le cadre des situations particulières.
[66] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).
[72] L’intervisione è una modalità di supporto per counselor e terapeuti, basata su una interazione di gruppo alla pari tra colleghi, orientata al Focusing.
[74] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.
[75] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 febbraio 2005).
[76] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.
[79] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti, le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.
[80] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html
[81] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.
[82] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation
Article 10. Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10
A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:
(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;
(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;
(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;
(d) Proposals made by the conciliator;
(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;
(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.
2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.
The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.
4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.
Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.
[83] Le médiateur en tant que tiers neutre indique le chemin aux parties durant le déroulement de la médiation et dans les règles de procédure que les parties s’engagent à appliquer durant la médiation. Une des tâches essentielles du médiateur est de veiller à ce que les parties aient une attitude empreinte de respect. Le médiateur dispose pour cela de son talent et de son expérience pour stimuler les parties à agir de la sorte, afin que la dynamique reste présente et permette aux parties de délibérer sur le litige dans les meilleures conditions. Pour cela le rétablissement de la confiance entre les parties reçoit aussi une chance.
Le médiateur va guider les parties dans les échanges et rester le gardien du processus de médiation. Grâce au questionnement créatif, à la psychologie et aux aptitudes de communication, il tente de rendre chacun ouvert à l’opinion de l’autre partie, identifie et de rend compréhensibles les intérêts sous-jacents. Il veille à permettre l’expression des émotions (ventilation) ou des blocages et des frustrations sous-jacents afin que les parties soient amenées à se concentrer totalement sur le défi de trouver une solution à leur litige. Lorsque c’est nécessaire le médiateur veille à ce qu’il soit mis un terme à l’escalade née du litige et qu’il soit infléchi vers la sphère de confiance dans laquelle les parties peuvent parvenir à la collaboration. Il peut alors être donné un contenu aux intérêts réciproques pour arriver à un accord avec des options possibles de solution.
Dans la phase finale, le médiateur sera soucieux que la solution qui se présente aux parties soit réaliste et exécutable dans tous ses aspects. Le médiateur instiguera en outre les parties à respecter les règles d’ordre public et ne pas porter atteinte aux intérêts des enfants mineurs. Lorsque le médiateur constate que les conditions pour une poursuite convenable du processus de médiation ne sont plus remplies, il sera mis fin à la médiation à son initiative.
Le rôle du médiateur est par conséquent très différent de celui d’un juge ou d’un arbitre qui doit rendre une décision sur base de ce que les parties et leurs conseils ont exposé en se basant sur des qualifications purement juridiques, sans que cela ne comporte nécessairement une véritable solution pour les parties, ou à tout le moins n’apporte satisfaction à l’une d’entre elles. Le médiateur n’exprime pas d’opinion ou de jugement sur le conflit. Il ne lui incombe pas le rôle de conciliateur. Le médiateur propose un processus qui peut amener les parties à une solution. Si pendant la médiation les parties peuvent donner une tournure positive, orientée vers l’avenir à leur relation mutuelle, ceci ne peut que contribuer à la satisfaction et à la persévérance des parties dans la mise en œuvre de(s) la solution(s) obtenues.
Le médiateur peut être impliqué lors de la rédaction de l’accord bien qu’il puisse laisser cela aux conseils des parties.
Comme témoin privilégié de la médiation, le médiateur signe, avec les parties, l’accord intervenu. L’intervention du médiateur se termine avec la signature de l’accord.
Enfin et ce n’est pas la moindre des choses, le médiateur prendra soin de son secret professionnel par son intervention discrète et comme gardien du secret de la médiation. Dans la médiation judiciaire il est seulement fait rapport au juge si la médiation a ou non réussi.
A oltre due anni dallo spirare del termine di adozione (9 luglio 2015) si è completato il recepimento della DIRETTIVA 2013/11/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2013 sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, che modifica il regolamento (CE) n. 2006/2004 e la direttiva 2009/22/CE (Direttiva sull’ADR per i consumatori).
Vediamo ulteriore dettaglio dei provvedimenti legislativi assunti stato per stato.
Austria (Legge federale)
Il progetto inizialmente pubbicato (Bundesgesetz über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten erlassen werden soll und das Konsumentenschutzgeset)
La legge federale è entrata in vigore il 14 agosto 2015 (Bundesgesetz, mit dem ein Bundesgesetz über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten erlassen wird und das Konsumentenschutzgesetz, das Gebührengesetz 1957 und das Verbraucherbehörden-Kooperationsgesetz geändert werden StF: BGBl).
Ha recepito la Direttiva 2013/11/UE con la legge 4 aprile 2014 (pubblicata il 12 maggio 2014) che doveva entrare in vigore il 1° gennaio 2015: si tratta del primo paese UE ad aver effettuato l’attuazione. Con regio decreto del 16 dicembre 2014 tuttavia l’entrata in vigore della legge è stata posticipata al 1° giugno 2015.
Cipro ha scelto l’arbitrato (si sostituisce la legge del 2011) che riguarda le controversie, transfrontaliere o non, per vendita di beni o prestazione di servizi sino a 5000 €.
Croazia (Legge)
Il progetto di legge si può rinvenire all’indirizzo:
Si tratta della Zakon o alternativnom rješavanju potrošačkih sporova resa nota il 31 luglio 2015 dal Governo e sottoposta sino al 19 agosto a pubblica consultazione attraverso econsulting.
Con l’art. 15 della LOI n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (Cfr. art. 15 in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000029999826&categorieLien=id) ha deciso di delegare al Governo l’attuazione della direttiva con ordinanza che andrà a modificare il Codice del Consumo.
E’ stata pubblicata in gazzetta il 21 agosto 2015. Ma abbisogna di ulteriore regolamentazione da parte del Consiglio di Stato
Si è creato il mediatore dei consumatori che dovrà essere disciplinato per ogni settore. I consumatori possono presentare domanda gratuitamente.
La mediazione per il consumatore non può essere obbligatoria.
La mancata informativa da parte del professionista comporta una multa da 3000 a 15000 euro.
Germania (Legge)
Recht und Verbraucherschutz/Gesetzentwurf – 29.06.2015
Su questo testo ha fatto osservazioni il Bundesrat: l’organo attraverso il quale i Länder partecipano al potere legislativo e all’amministrazione dello Stato federale (in tedesco Bund) e si occupano di questioni relative all’Unione europea. Cfr. http://www.bundesrat.de/SharedDocs/drucksachen/2015/0201-0300/258-15(B).pdf;jsessionid=57937C7BFA9BDF19797E1509C7A232D5.2_cid382?__blob=publicationFile&v=1
In data 11 dicembre 2015 il Bundestag (parlamento tedesco) ha approvato la legge di attuazione della direttiva ADR.
Si tratta dell’ Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten (Un progetto di legge di recepimento della direttiva sulla risoluzione alternativa delle controversie in materia di consumo e per l’attuazione del Regolamento concernente la risoluzione delle controversie online negli affari dei consumatori)
La Germania ha scelto l’arbitrato. Non si tratta però di un arbitrato vincolante. la via giudiziaria è comunque possibile.
Tuttavia se le parti lo richiedono il collegio arbitrale può nominare un mediatore che deve essere competente sia in materia di consumo sia in ambito giuridico.
Il mediatore deve essere certificato ovvero avere la qualifica di giudice.
l problema è che in oggi non esistono mediatori certificati in Germania perché il regolamento di attuazione della legge sulla mediazione non è stato ancora varato (sono passati invano 4 anni!) e dunque sino a che non interverrà apposita regolamentazione potranno occuparsi di ADR del consumo soltanto i collegi arbitrali che sono formati da avvocati pienamente qualificati. In alternativa è previsto che possano mediare soltanto i giudici, ma non pare questa ultima una soluzione che possa essere utlizzata.
E dunque si pensa che presto verrà varato il nuovo regolamento sulla certificazione, in modo che le questioni di consumo possano essere aperte a tutte le professioni.
Comunicato stampa con ultima versione del progetto allegata:
Il Presidente tedesco ha promulgato la legge di attuazione della direttiva ADR in data 19 febbraio 2016. La norma è in G.U. dal 25 febbraio 2016.
Ed i paesi attuatori divengono 24. Anche se la norma entrerà in vigore a spizzichi e bocconi tra l’aprile 2016 ed il 2019.
Ρυθμίσεις σχετικά με προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας, σε συμμόρφωση με την Οδηγία 2013/11/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την εναλλακτική επίλυση καταναλωτικών διαφορών και για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΚ) αριθ. 2006/2004 και της οδηγίας 2009/22/ΕΚ (οδηγία ΕΕΚΔ) και την λήψη συμπληρωματικών εθνικών μέτρων εφαρμογής του Κανονισμού 524/2013 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2013 για την ηλεκτρονική επίλυση καταναλωτικών διαφορών
Il provvedimento si trova in https://www.e-nomothesia.gr/sunegoros-tou-katanalote/koine-upourgike-apophase-70330-oik-2015.html
Irlanda (Statutory Instrument)
Il progetto è stato adottato in maggio. Si tratta del CONSUMER RIGHTS BILL 2015.
L’implementazione della Direttiva ADR è avvenuta il 31 luglio 2015 con S.I. No. 343 of 2015 EUROPEAN UNION (ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION FOR CONSUMER DISPUTES REGULATIONS 2015).
La legge è stata varata il 26 novembre 2015 ed entrerà in vigore per la quasi totalità del dettato il 1° gennaio del 2016.
Si tratta di: VARTOTOJŲ TEISIŲ APSAUGOS ĮSTATYMO NR. I-657 2, 5, 10, 11, 12, 40 STRAIPSNIŲ, ŠEŠTOJO SKIRSNIO IR ĮSTATYMO PRIEDO PAKEITIMO ĮSTATYMAS
Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=1099601
Il paese ha scelto l’arbitrato e la mediazione. La legge ha una struttura simile alla nostra con tante autorità che si occupano del settore.
Lussemburgo (Legge)
PROJET DE LOI portant introduction du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de la consommation et modifiant certaines autres dispositions du Code de la consommation
Il 10 di luglio 2015 sul progetto si è pronunciato il Consiglio di Stato.
In data 17 dicembre 2015 il governo del Lussemburgo ha adottato nel consiglio dei ministri il projet de loi portant introduction du règlement extrajudiciaire des litiges de consommation dans le Code de la consommation et modifiant certaines dispositions du Code de la consommation.
Il 19 gennaio 2016 c’è stato l’ok circa la costituzionalità del provvedimento.
la scheda parlamentare si trova in http://www.chd.lu/wps/portal/public/RoleEtendu?action=doDocpaDetails&id=6769&backto=/wps/portal/public#
La legge è stata adottata il 17 febbraio 2016, ma la pubblicazione è avvenuta solo il 14 aprile 2016.
E’ stato istituito il mediatore del consumo che facilita la ricerca di una soluzione amichevole di una controversia di consumo od offrire una soluzione, sentite le parti ed i terzi e raccolte tutte le informazioni necessarie.
ATT Nru XXX tal-2015 ATT li jemenda l-Att dwar l-Affarijiet tal-Konsumatur, Kap. 378, u għal affarijiet oħra konsegwenzjali jew anċillari għal dan. (AN ACT to amend the Consumer Affairs Act, Cap. 378, and for any other matter consequential or ancillary thereto).
Il provvedimento è del 30 ottobre 2015. Si può trovare in http://justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=27145&l=1
E’ entrato in vigore il 20 novembre 2015. Cfr. https://www.gov.mt/en/Government/Government%20Gazette/Documents/2015/11/Government%20Gazette%20-%2024th%20November.pdf
Paesi Bassi (Legge)
Wet van 16 april 2015 tot implementatie van de Richtlijn 2013/11/EU van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG en uitvoering van de Verordening (EU) nr. 524/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei 2013 betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Implementatiewet buitengerechtelijke geschillenbeslechting consumenten)
Polonia (Legge)
Esiste un progetto di legge del 20 marzo del 2015 nella sua ultima versione (ma il percorso era iniziato già nel novembre del 2014). Il 6 giugno del 2015 è stato adottato dal Consiglio dei Ministri.
La Polonia ha licenziato la legge in data 26 settembre 2016 (USTAWA z dnia 23 września 2016 r. o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich1). L’entrata in vigore è stata fissata per il 10 gennaio 2017
Lei n.º 144/2015 de 8 de setembro
Transpõe a Diretiva 2013/11/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de maio de 2013, sobre a resolução alternativa de litígios de consumo, estabelece o enquadramento jurídico dos mecanismos de resolução extrajudicial de litígios de consumo, e revoga os Decretos -Leis n.os 146/99, de 4 de maio, e 60/2011, de 6 de maio.
Il Governo ha presentato un progetto di legge il 31 marzo 2015. È all’esame della Camera dei deputati dal 27 maggio 2015.
Il presidente Milos Zeman ha firmato la legge attuatrice il 15 Dicembre 2015
Il testo è stato pubblicato in gazzetta ufficiale il 28 Dicembre 2015.
Si tratta della zákon ze dne 9. prosince 2015, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.
Tuttavia l’autorità di riferimento della UE, il Ministero dell’Energia, del Piccole e Medie Imprese e dello sviluppo economico ha subito una riorganizzazione che sino al 2017 ha reso impossibile l’attuazione della Direttiva ADR. Per evitare la procedura di infrazione la Romania l’11/10/17 ha adottato un provvedimento d’urgenza con cui ha nominato come autorità il ministero dell’Economia
Si tratta della ORDONANŢĂ DE URGENŢĂ nr. 75 din 11 octombrie 2017 pentru modificarea Ordonanţei Guvernului nr. 38/2015 privind soluţionarea alternativă a litigiilor dintre consumatori şi comercianţi
Bisogna dire che la FACUA, un’associazione dei consumatori spagnoli, si è scagliata contro questo progetto di legge perché, tra gli altri motivi, limita i diritti e le garanzie dei consumatori e ostacola l’accesso alla giustizia e all’arbitrato.
La legge è andata in Gazzetta Ufficiale il 4 novembre 2017.
Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo
Il progetto di legge governativo è del maggio 2015 e comporta la modifica della legge del consumo del 1997. T/4820. számú örvényjavaslat a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról.
È divenuta legge con l’adozione in parlamento il 6 luglio 2015 ed è stata pubblicata sulla Gazzetta ufficiale n. 102/2015 del 13 luglio 2015 a pag. 17618.
Si intitola:
2015. évi CXXXVII. Törvény a fogyasztóvédelemről szóló 1997. évi CLV. törvény, valamint a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló 2004. évi XXXIV. törvény módosításáról
E’ entrata in vigore il 13 settembre 2015
Si può trovare in https://mkogy.jogtar.hu/?page=show&docid=A1500137.TV
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3105 del 2017, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avvocato Edoardo Giardino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Adelaide Ristori n. 42;
contro
Ministero della Giustizia, Ministero dello Sviluppo Economico e Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Massimo Izzo, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Pittori, Elisa Scotti e Michela Urbani, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere dei Mellini 24;
Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma e Consiglio Nazionale Forense, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
– dell’atto del Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli Affari di Giustizia Direzione Generale della Giustizia Civile, adottato il 17.1.2017 (m_dg.dag. 0008588.U) avente ad oggetto “Esercizio del potere di controllo e vigilanza sugli organismi di mediazione. Richiesta di chiarimenti”;
– dell’atto del Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli Affari di Giustizia Direzione Generale della Giustizia Civile, adottato in data 1.2.2017 – con il quale si dispone la modifica e integrazione del PDG 5.8.2016 di integrazione della -OMISSIS-” – nella parte in cui cancella, quindi, esclude l’avv. -OMISSIS- dall’elenco dei mediatori ivi elencato;
per l’annullamento e/o la disapplicazione
– del D.M. n. 180/2010, così come aggiornato con le successive modifiche del D.M. n. 145/2011 e del D.M. n. 139/2014 – quindi altresì per l’annullamento e/o la disapplicazione dei predetti D.M. n. 145/2011 e n. 139/2014 – incluso l’art. 4, comma 3, lett. c), incluso il punto d. e, ove occorrer possa, inclusi i seguenti articoli: art. 8, comma 1; art. 4, commi 1-2-3; art. 4, comma 3, lettere a)-b)-c); art. 5; art. 6, incluso il comma 2, lett c); art. 8; art. 10; se intesi e/o ritenuti contrari alle pretese fatte valere dalla ricorrente;
nonché, ove occorrer possa, del PDG 4.11.2010 e del PDG 5.8.2016, così come rievocati dal suddetto e quivi impugnato atto del Ministero della Giustizia, Dipartimento per gli Affari di Giustizia Direzione Generale della Giustizia Civile, dell’1.2.2017 e della cui esistenza la ricorrente è venuta a conoscenza in data 1.2.2017;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, del Ministero dello Sviluppo Economico, della Presidenza del Consiglio dei Ministri e di Massimo Izzo;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza cautelare n. 2289/2017;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2017 la dott.ssa Lucia Maria Brancatelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso a questo Tribunale, la ricorrente, premesso di esser stata sottoposta a procedimento disciplinare da parte del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Roma, conclusosi con l’irrogazione della sanzione della censura, disposta con sentenza n. -OMISSIS- dal Consiglio Nazionale Forense, ha impugnato, chiedendone l’annullamento, i provvedimenti indicati in epigrafe.
In particolare, dopo avere ripercorso la normativa in tema di requisiti necessari per assolvere il ruolo di mediatore, nonché la disciplina di cui al decreto del Ministro della giustizia 18 ottobre 2010 n. 180, recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione, chiedeva l’annullamento degli atti che avevano disposto la sua cancellazione dall’elenco dei mediatori dell’organismo “-OMISSIS-”, nonché, se necessario, l’annullamento e/o la disapplicazione delle pertinenti disposizioni del citato decreto ministeriale.
2. Il gravame è affidato ai seguenti motivi:
I – Violazione dell’art. 16 del d.lgs. n. 28/2010. Violazione dell’art. 13 del d.lgs. n. 58/1998. Violazione degli artt. 4-6-10 del Decreto del Ministero della Giustizia n. 180/2010. Violazione degli artt. 3 e 97 della Cost. Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990. Violazione dell’art. 22 del Codice Deontologico forense. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, illogicità e difetto motivazionale, travisamento di atti e fatti, erroneità e difetto dei presupposti. Sviamento e manifesta ingiustizia, disparità di trattamento. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità amministrativa.
La ricorrente, ritenendo che il Ministero non abbia correttamente interpretato il contenuto degli artt. 4 e 6 del d.m. n. 180/2010, evidenzia l’illegittimità dell’espulsione dall’elenco dei mediatori di “-OMISSIS-”, disposta nei suoi confronti. E ciò in quanto ritiene che il decreto, nel contemplare all’art. 4 i criteri per l’iscrizione degli organismi di mediazione (e non già dei mediatori) nel relativo registro istituito presso il Ministero della Giustizia, inclusa l’elencazione dei requisiti di onorabilità, non sancirebbe l’espulsione del mediatore a seguito della sopravvenuta perdita dei predetti requisiti. La misura, a dire della ricorrente, sarebbe altresì in collisione con i principi di proporzionalità e ragionevolezza in quanto eccessivamente dannosa rispetto alla lieve entità del presupposto sanzionatorio.
II – Violazione dell’art. 1 della l. n. 241/1990. Violazione dei principi di imparzialità, buon andamento, proporzionalità e ragionevolezza. Violazione dell’art. 41 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea. Violazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21.5.2008. Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, errata valutazione dei fatti e travisamento dei fatti, disparità di trattamento, difetto di istruttoria, contraddittorietà ed illogicità motivazionale e decisionale.
La misura dell’espulsione si porrebbe in contrasto con il principio di equità amministrativa, sancito dall’art. 41 della Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea e dall’art. 1 della Legge n. 241 del 1990. Segnatamente, il provvedimento di espulsione sarebbe, oltre che sproporzionato, iniquo in quanto eccessivamente punitivo rispetto al suo presupposto fattuale.
3. Si sono costituiti il Ministero della Giustizia e le altre amministrazioni evocate in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato.
Il controinteressato avv. Massimo Izzo s’è costituito in giudizio ed ha formulato talune eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità del gravame.
In particolare, afferma che l’impugnata nota del Ministero della Giustizia prot. 8588 del 17 gennaio 2017 avrebbe natura endoprocedimentale e la successiva nota del Ministero del 1° febbraio 2017 assumerebbe una rilevanza meramente ricognitiva, costituendo una presa d’atto dell’esclusione disposta dalla società di mediazione. Ritiene, inoltre, comunque non sussistente la giurisdizione di questo giudice in ordine alla vicenda contenziosa, essendo oggetto di contestazione le determinazioni assunte dall’organismo di mediazione, sottoposte alla cognizione del giudice ordinario e comunque non impugnate. Eccepisce, altresì, il difetto di integrità del contraddittorio per la mancata notificazione del ricorso alla società di mediazione “-OMISSIS-”, che ha adottato l’esclusione contestata.
4. A seguito della camera di consiglio del 10 maggio 2017, è stata data tutela all’esigenza cautelare rappresentata dalla ricorrente attraverso la fissazione della data di trattazione del merito della controversia, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a..
5. Alla pubblica udienza del 19 luglio 2017, il ricorso è trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Preliminarmente, osserva il Collegio che non è fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla parte controinteressata.
L’eccezione parte dal presupposto che la posizione della ricorrente sarebbe stata incisa dalla cancellazione dall’elenco dei mediatori operata dall’organismo di mediazione “-OMISSIS-” e non dalle note ministeriali impugnate. Tale affermazione non può essere condivisa, in quanto la cancellazione della ricorrente dall’elenco tenuto dall’organismo di mediazione è stata disposta su impulso del Ministero della giustizia e in ragione dell’esercizio del potere di vigilanza a questi spettante sulla base della normativa primaria e secondaria (quest’ultima ulteriormente sottoposta a critica perché ritenuta esorbitare i limiti ricavabili dalla legge).
Ne consegue la sussistenza giurisdizione di questo giudice, trattandosi di questioni afferenti al corretto esercizio del potere amministrativo riconosciuto al Ministero quale soggetto competente a vigilare sulla corretta tenuta del registro degli organismi di mediazione.
2. Parimenti infondate sono le ulteriori eccezioni in rito presentate dal controinteressato in relazione alla inammissibilità del gravame per carenza di lesività degli atti oggetto di impugnazione.
2.1 Quanto alla nota prot. 8588 del 17 gennaio 2017, ritenuta non impugnabile autonomamente in quanto di natura endoprocedimentale, si osserva che essa, al di là del tenore letterale utilizzato nell’indicare il suo oggetto, ha determinato l’insorgenza di un vero e proprio obbligo in capo alla società di mediazione cui era rivolta di disporre la cancellazione immediata del ricorrente dall’elenco dei propri mediatori (cfr. pag. 1 del provvedimento), non lasciandole alcun margine di analisi o di esercizio di discrezionalità valutativa.
2.2 Del pari, anche la nota ministeriale del 1° febbraio 2017 è un atto impugnabile in quanto non rappresenta una mera presa d’atto dell’intervenuta cancellazione ma costituisce, come anzidetto, l’espressione dell’esercizio del potere ministeriale di verifica della titolarità dei requisiti in capo all’organismo di mediazione e ai mediatori.
2.3 Da ultimo, va respinta anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notificazione dell’atto introduttivo del giudizio alla società -OMISSIS-.
Premesso che la qualità di controinteressato postula una situazione di vantaggio derivante direttamente ed immediatamente dal provvedimento impugnato, non è possibile riscontrare un simile interesse in capo alla menzionata società, per l’assenza di circostanze e/o dati oggettivi atti a comprovare la titolarità in capo alla società in questione di un interesse giuridico qualificato al mantenimento in vita dei provvedimenti impugnati.
3. Nel merito, il ricorso è infondato, alla stregua delle seguenti considerazioni.
Al fine di una migliore analisi della vicenda sottoposta a giudizio, è utile effettuare una breve disamina sul complesso di norme che regolano la materia della iscrizione e tenuta dell’elenco degli organismi di mediazione e dei mediatori.
L’art. 60 della legge 18.6.2009 n. 69 ha introdotto, al comma 1, la delega al Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale. I principi a cui doveva ispirarsi l’attività governativa, riportati al successivo comma 2, erano così individuati : “a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili, senza precludere l’accesso alla giustizia;; b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione; c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della Giustizia,, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione, di seguito denominato «Registro», vigilati dal medesimo ministero… d) prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia”.
Il Governo provvedeva mediante il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, che contiene tra l’altro una serie di norme volte a garantire l’imparzialità e terzietà del mediatore nell’esercizio delle proprie funzioni (cfr., in particolare, l’art. 3 sulla modalità di nomina del mediatore, gli artt. 9 e 10 sull’obbligo di riservatezza rispetto alle dichiarazioni rese e alle informazioni da questi acquisite durante il procedimento di mediazione nonché l’art. 14, che impone taluni obblighi dichiarativi ed informativi).
L’art. 16 del citato d.lgs. disciplina l’istituzione del registro degli organismi deputati a gestire il procedimento di mediazione e prevede, tra l’altro, che l’iscrizione, la sospensione e la cancellazione degli iscritti nel registro siano disciplinate con appositi decreti del Ministro della giustizia.
In attuazione della richiamata previsione, è stato emanato il decreto del ministero della Giustizia n. 180 del 2010; di particolare rilievo, ai fini che ne occupano, è la disciplina recata ivi recata agli art. 4, 6 e 10.
L’art. 4, comma 3, del decreto impone al responsabile della tenuta del registro istituito presso il Ministero della giustizia di verificare la presenza di una serie di requisiti in capo al mediatore, tra i quali quelli di onorabilità previsti alla lettera c) del citato comma.
In particolare, per il possesso del requisito dell’onorabilità il mediatore non deve avere riportato: a) condanne definitive per delitti non colposi o a pena detentiva non sospesa; b) interdizioni perpetue o temporanee dai pubblici uffici; c) misure di prevenzione o di sicurezza; d) sanzioni disciplinari diverse dall’avvertimento.
L’art. 6 dello stesso decreto, rubricato “requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore”, impone all’organismo di mediazione che richiede l’iscrizione nel registro di allegare l’elenco dei mediatori che si dichiarano disponibili allo svolgimento del servizio, corredando tale elenco, tra l’altro, con una “attestazione di possesso dei requisiti di cui all’articolo 4, comma 3, lettera c)”.
Infine, l’art. 10 prevede che se, “dopo l’iscrizione, sopravvengono o risultano nuovi fatti che l’avrebbero impedita, ovvero in casi di violazione degli obblighi di comunicazione di cui agli art. 8 e 20 e di reiterata violazione degli obblighi del mediatore, il responsabile dispone la sospensione e, nei casi più gravi, la cancellazione dal registro”. Al comma 4 aggiunge che “spetta al responsabile, per le finalità di cui ai commi 1 e 2, l’esercizio del potere di controllo, anche mediante l’acquisizione di atti e notizie, che viene esercitato nei modi e nei tempi stabiliti da circolari o atti amministrativi equipollenti, di cui viene curato il relativo recapito, anche soltanto in via telematica, ai singoli organismi interessati”.
In sostanza, qualora insorgano fatti sopravvenuti che incidano negativamente sulla permanenza dell’iscrizione nel registro dell’organismo di mediazione, il responsabile della tenuta del registro può procedere ad emettere un provvedimento di sospensione ovvero, nei casi più gravi, di cancellazione dal registro a carico dell’organismo di mediazione.
3.1 Occorre, quindi, chiedersi se tra quei fatti che possono comportare la cancellazione dell’organismo di mediazione dal registro debba ricomprendersi l’ipotesi della perdita, in capo a uno dei mediatori inseriti nell’elenco predisposto dall’organismo stesso, dei requisiti di onorabilità.
Al quesito deve darsi risposta affermativa.
Dall’analisi testuale e teleologica delle norme sopra richiamate è possibile evincere il principio per il quale la titolarità del requisito della c.d. onorabilità in capo al mediatore inserito nell’elenco dell’organismo che richiede l’iscrizione nel registro deve sussistere durante tutta la titolarità dell’incarico e non solo al momento della richiesta di iscrizione.
In primo luogo, sotto l’aspetto testuale, soccorre la lettura dell’art. 6 del citato decreto, che disciplina i requisiti per “l’esercizio” delle funzioni di mediatore. Tale disposizione, infatti, contiene un espresso richiamo ai requisiti di onorabilità in capo al mediatore di cui all’art. 4, comma 3, lett. c), già previsti ai fini dell’iscrizione nel registro dell’organismo di mediazione.
Oltre al dato letterale, è dalla stessa ratio complessiva delle norme richiamate che si ricava la necessità di prevedere adeguate garanzie a presidio della professionalità, integrità e serietà in capo ai singoli mediatori, sicché sarebbe illogica una lettura delle norme volta a limitare l’obbligo del possesso dei citati requisiti di onorabilità alla sola fase genetica di conferimento dell’incarico di mediazione e non anche durante il suo esercizio.
3.2 In definitiva, il primo motivo di impugnazione, nella parte in cui si deduce, in ragione dell’assenza di una previsione esplicita in tal senso, l’illegittimità della cancellazione della ricorrente dall’elenco dei mediatori a seguito dell’irrogazione della sanzione disciplinare della censura, è infondata e va respinta: si tratta, infatti, di una diretta conseguenza della perdita del requisito di onorabilità, che impedisce al mediatore di continuare a svolgere il suo incarico.
4. Con un secondo gruppo di doglianze, in parte contenute nel primo motivo di impugnazione, oltre che nel secondo dei motivi di ricorso, la ricorrente lamenta l’irragionevolezza e l’iniquità della cancellazione disposta a suo carico, rispetto al presupposto fattuale (l’irrogazione della sanzione disciplinare della censura da parte del Consiglio nazionale forense) che ne ha portato all’adozione.
Sostiene la ricorrente, in particolare, che – alla luce del richiamo ai principi della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, contenuto nella direttiva 2008/52/CE che disciplina l’istituto della mediazione – le scelte amministrative impugnate si porrebbero in contrasto con l’art. 41 della suddetta Carta, secondo il quale ogni persona ha diritto a che le questioni che lo riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo.
Inoltre, difetterebbe la necessaria proporzione che deve intercorrere tra l’addebito e la sanzione irrogata.
Anche tali doglianze non possono essere condivise.
4.1 Occorre ricordare, dal punto di vista normativo, che i requisiti per l’esercizio delle funzioni di mediatore non sono stati esplicitati direttamente dal legislatore delegato ma individuati dalla successiva disposizione ministeriale di cui al decreto n. 180/2010. Ciò, tuttavia, non costituisce una ragione di invalidità degli atti gravati, in quanto non sussisteva l’obbligo di prevederne il contenuto nel decreto legislativo n. 28/2010, che ha individuato, in attuazione della legge delega n. 69/2009, una serie di obblighi di astensione e informativi in capo al mediatore, a garanza della sua neutralità, indipendenza e imparzialità.
La disposizione ministeriale, quindi, muovendosi nel solco tracciato dalle citate norme di legge, ha esplicitato quelle condizioni necessarie per l’espletamento delle funzioni di mediatore nel rispetto dei surriferiti canoni, sicché il sindacato di questo giudice va circoscritto all’analisi della eventuale irragionevolezza dei requisiti individuati ovvero alla loro sproporzione rispetto alle attività che il mediatore è chiamato a svolgere.
4.2 Il Collegio non ritiene che sussista la lamentata violazione del principio di equità sopra richiamato, a fronte della previsione di una incompatibilità tra l’esercizio della funzione di mediatore e l’irrogazione di una sanzione disciplinare più grave dell’avvertimento.
Trattasi, infatti, di una previsione del tutto coerente rispetto agli interessi pubblici tutelati attraverso la disciplina della mediazione e confacente all’esigenza di garantire la massima serietà e professionalità di coloro che possono svolgere incarichi di mediazione, che possono ritenersi ragionevolmente lese a fronte di sanzioni disciplinari riportate nel corso della libera professione.
La disposizione in esame, inoltre, è rispettosa anche del principio di proporzionalità, in quanto effettua una opportuna gradazione tra le diverse ipotesi sanzionatorie e consente il mantenimento del requisito di onorabilità nel caso di irrogazione della sanzione dell’avvertimento, vale a dire quando il fatto oggetto di contestazione disciplinare è privo del connotato della gravità (cfr. l’art. 22 del Codice deontologico forense).
4.3 In definitiva, la previsione che l’incarico di mediazione possa essere affidato solo a colui che, nell’esercizio della propria attività professionale, non sia incorso in condotte violative dei canoni deontologici connotate da gravità non appare inficiata neppure dai dedotti vizi di iniquità e carenza di proporzionalità.
5. Alla luce di quanto complessivamente suesposto, il ricorso è infondato e va respinto.
6. La novità delle questioni trattate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Le esperienze da negoziatore e da mediatore mi hanno portato a condividere alcune considerazioni.
Innanzi tutto sarebbe meglio che ogni mediazione fosse preceduta da una preparazione accurata tra il legale e l’assistito.
Ciò perché spesso i clienti ritengono di avere un quadro obiettivo e completo della situazione, senza nemmeno ipotizzare che la propria visione possa essere limitata e/o comunque limitante.
All’uopo i legali possono essere di grande aiuto e non soltanto per i profili giuridici, come si potrebbe credere. La preparazione in studio consente di porre ottime basi per una strategia che potrà essere rimodellata, se del caso, nel corso dell’incontro.
Per imbastire una strategia efficace bisogna però porsi delle domande insieme al proprio assistito.
In relazione al loro caso le persone sono di solito convinte di possedere tutte le risposte, ma spesso non si sono poste i quesiti che possono essere di maggiore aiuto laddove si voglia negoziare la conclusione del conflitto.
Antecedentemente al 2013 ed in particolare del cosiddetto decreto del fare[1] le domande utili venivano poste nel corso delle sessioni di mediazione e per lo più dal mediatore.
Da quell’anno in poi al procedimento di mediazione partecipano obbligatoriamente i legali[2] e quindi non può che spettare in primo luogo a loro unitamente ai loro difesi, di fornire un contributo alla formazione di una strategia.
Il compito principe del mediatore dovrebbe essere quello, delicatissimo, di sondare la volontà delle parti, in merito all’entrata in mediazione, ossia alla presenza/maturazione di un disegno che sviluppato ed arricchito potrebbe potenzialmente portare ad un accordo.
Tale indagine del mediatore, in altre parole, viene certamente supportata dalla presenza di almeno un abbozzo di strategia precedentemente all’incontro.
Ma come costruire una linea negoziale? Accennavo a delle domande di cui fornisco qualche esempio:
Mi parli della controversia. Sta tutto nelle carte o c’è o dell’altro?
Ci sono problemi causati dalla sfiducia o da una cattiva comunicazione?
Di che cosa ha bisogno lei per essere soddisfatto?
Che cosa deve conoscere l’altra parte perché lei raggiunga il suo obiettivo?[3]
Per porre queste ed altre domande è necessario che il consulente si cali in un particolare habitus.
L’avvocato assistente in mediazione (ma lo stesso vale per la negoziazione) lavora con le pretese e gli interessi del suo cliente e con quelli della controparte.
Non si occupa solo del passato (delle carte), ma anche del presente e del futuro.
Al mediatore, a dire il vero, il passato interessa ben poco; quello che rileva è il dialogo che si sviluppa nella sessione di mediazione. E dunque focalizzarsi solo sul passato della questione portata in mediazione è controproducente o perlomeno non porta gli effetti positivi che si speravano.
Una volta gestita al meglio la consulenza finalizzata alla negoziazione i partecipanti alla mediazione si trovano di fronte al primo incontro.
La buona conduzione del primo incontro di mediazione deve essere appunto di responsabilità del mediatore.
Oggi la giurisprudenza dominante in svariati fori (Firenze, Milano, Pavia, Roma ecc.) sembra essersi assestata sul concetto di mediazione effettiva[4]: ci sono pronunce soprattutto sulla mediazione demandata, ma anche su quella preventiva. In sostanza per la mediazione demandata si afferma che il giudice ha già effettuato una valutazione di “mediabilità” e dunque le parti devono iniziare il procedimento, non possono limitarsi a dichiarare che non vogliono proseguire, pena la dichiarazione di improcedibilità dell’azione. E per la mediazione preventiva il succo è che se non ci sono situazioni ostative (non opinioni; ad es. la presenza di un litisconsorzio necessario che richiede un “secondo” primo incontro) il mediatore dovrebbe invitare le parti a recarsi in segreteria e andare avanti con la mediazione.
Le argomentazioni giuridiche che sostengono tale impostazione possono anche essere ineccepibili, ma hanno delle ricadute di tipo pratico.
Il fatto che il giudice abbia maturato la convinzione che la questione sia “mediabile” non incentiva un intervento di qualità del mediatore. La parte potrebbe avere la sensazione che il mediatore non abbia un ruolo proprio, ma sia un semplice ausiliario asservito ai comandi del Tribunale.
Se la “mediabilità” della controversia attiene soltanto alla configurazione giuridica si rischia di tralasciare gli aspetti psicologici.
Si dirà che il giudice si occupa di diritto e non di psicologia, ma nella realtà è il dato psicologico che pesa sul tavolo del mediatore.
Ma non ci si riferisce qui al fatto che le parti abbiano ventilato o meno in causa una soluzione bonaria o che siano parenti o ancora che siano in gioco rapporti di durata; si vuole intendere qui il modo di pensare degli esseri umani che nel giudizio non viene sondato, ma in mediazione sì ed è determinante se si voglia arrivare in fondo.
Ciò che si vuol esprimere vale a maggior ragione per la mediazione preventiva: chiedere alle parti se vi sia la possibilità di iniziare la mediazione a ridosso della presentazione della funzione della procedura e delle sue modalità di svolgimento e considerare la impossibilità come fenomeno eccezionale, è come ordinare alle persone di mettersi un sacco in testa e di attraversare la strada rassicurandole che non accadrà nulla di male. Chi lo farebbe?
Naturalmente il paradosso nasconde un ragionamento più articolato, ma credo renda l’idea.
In ogni caso l’impostazione giurisprudenziale suaccennata non porta spesso i frutti sperati.
E questo perché se ci limitiamo a prendere atto che c’è stata già una valutazione del giudice e/o che non ci sono situazioni che impediscono giuridicamente la sessione, come mediatori non abbiamo fornito alle parti niente di più di quello che avrebbero avuto se non si fossero seduti al tavolo.
Il mediatore possiede da millenni una funzione sociale. In altri tempi la conciliazione era l’unico strumento che le masse avevano a disposizione dal momento che il processo era a salato pagamento: non solo gli avvocati andavano pagati, ma pure i giudici.
E ciò peraltro ha portato alla famosa norma imputata a Federico II per cui la conciliazione non può ritardare il corso dei giudizi (lo sperimento delle conciliazioni, come atti volontari, non può comunque impedire il corso de’ giudizj[5]), considerazione che per alcuni costituisce un dettato divino, ma che è nato per il fatto che se le parti conciliavano i giudici (e prima di loro gli imperatori da Caligola in avanti) non avrebbero potuto mettere insieme il pranzo con la cena.
Ora anche nei paesi più avanzati come ad es. il Canada, il diritto di difesa sta diventando una chimera per la mancanza di risorse economiche. Il mediatore dunque riprende la rilevante funzione che aveva nell’Italia del 1860, quando i parlamentari protestarono perché si voleva abolire il conciliatore napoletano.
“Io prego gli onorevoli miei colleghi di esaminare alquanto qual sia la condizione di coloro che si servono dei giudizi presso i conciliatori napoletani. È il basso popolo che va presso i conciliatori; innanzi ad essi si trattano le infime miserie della vita. Si parla qualche volta di otto, di quindici, di venti soldi; quasi quasi dirò che soventi la somma in contestazione sarebbe al di sotto dell’importare dell’imposta che vogliamo porre.
L’istituzione dei conciliatori è una istituzione benefica nel Napoletano. I decurioni scelgono l’uomo più influente, il più paterno, il quale il più delle volte colle sue maniere distrugge i rancori nascenti che potrebbero, sviluppandosi, portar gravi conseguenze. La bassa gente, ad ogni contestazione che ha, siccome non le tocca fare spesa alcuna, si presenta a questo paterno magistrato, e questi con delle buone maniere fa sì che si transiga su tutte le piccole questioni che versano sopra le miserie della vita.
Presso questo magistrato non c’è bisogno di pagare i testimoni, non c’è bisogno di pagare i procuratori; o mediante una lettera o su una deposizione di un conoscente della parte, che sia conosciuto pure dal giudice, si accettano anche i mandati di procura. In conseguenza non è che un giudizio puro e semplice, economico, una vera conciliazione, un giudizio paterno, il quale prego i miei onorevoli colleghi di por mente che produce grandissimi vantaggi alla società. Tutti quegli urti che succedono continuamente nel basso popolo del Napoletano, e che spesso se non vi fosse questo mezzo, questo sfogatoio, dirò così, di giustizia alla mano, senza spesa, potrebbero produrre grandissimi eccitamenti alle ire di quei popoli che già non hanno bisogno di essere spinti per la lor naturale vivacità, tutti quegli urti, dico, tutte le ire nascenti si appianano, si tranquillizzano con l’opera del conciliatore”[6].
Se si dimentica il fatto che il mediatore funziona da istituzione benefica, la sua figura diviene solo un inutile aggravio sulla strada del processo.
Come fare a mantenere questa funzione?
Personalmente propongo alle parti uno schema che è naturalmente elastico, ma che costituisce riferimento di base.
E su questo chiedo ai colleghi un po’ di coraggio: la mediazione come impariamo nei corsi si caratterizza perché la controversia è in mano alle parti e ai loro avvocati (almeno da noi), mentre il procedimento è in mano al mediatore.
Spesso lo dimentichiamo oppure ci costringono a dimenticare che il procedimento è in mano a noi; ecco dobbiamo ricordarcelo e, sempre libere le parti di alzarsi dal tavolo (come recentemente ha ribadito anche la predetta sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia), è il mediatore che detta le regole della sessione ed è lui deputato a verificare se queste regole siano elastiche o meno, non gli avvocati assistenti.
Detto ciò a ridosso del discorso sulla funzione della mediazione e sulle fasi di svolgimento (5 min. max) io propongo una sessione di pre-mediazione con entrambi le parti in cui le aiuto a rinvenire elementi utili ad iniziare una mediazione, mediante domande che implichino passaggi logici.
Perché la logica è così importante? Gli stessi giudici se andiamo a vedere, la rincorrono nelle loro pronunce, anche se per loro ha certo una funzione diversa.
La logica in mediazione aiuta a colmare dei buchi che inevitabilmente sono contenuti in ogni storia che arriva sul tavolo.
I buchi dipendono da molti fattori. In mediazione si parla di “filtri” che fanno passare in noi solo alcuni aspetti la realtà.
Già il fatto di essere uomo o donna ha la sua incidenza, perché ad esempio la donna è maggiormente portata ad affrontare i problemi per cui non sembra esserci soluzione, mentre l’uomo soltanto quelli che gli paiono risolvibili. E dunque visto che l’uomo è pigro di natura, gli fa buon gioco ritenere tutte le situazioni irrisolvibili e non degne di applicazione mentale.
Inoltre c’è da tenere conto del carattere di ognuno; per ogni soggettività ci vuole, tra l’altro, un appropriato stile comunicativo che aiuti a tirare fuori ciò che può determinare un cambiamento; per tutti cambiare percorso è naturalmente faticoso e quindi si evitano quegli aspetti della realtà che ci chiedono un mutamento. Il mediatore che lo sa imposta le sessioni riservate a misura di chi media, utilizzando un linguaggio affettivo, esplorativo o direttivo e chi ne ha più ne metta, a seconda delle esigenze.
Ci sono ancora gli stereotipi che facilmente divengono pregiudizi quando verbalizziamo e ci privano della imparzialità e della capacità di immaginare alternative.
Non si può poi trascurare il fatto che la realtà coinvolge in massima parte uno solo dei cinque sensi e quindi c’è chi ascolta solo le parole, chi principalmente osserva le immagini e chi si rivolge alle sue sensazioni. Ciò per aprire soltanto i giochi della comunicazione, ma anche per prendere le decisioni. Ciò determina inevitabilmente una perdita di informazioni.
In ultimo ci sono le caratteristiche fisiche, genetiche e psicologiche.
Un posto particolare a mio giudizio riguarda il funzionamento della psiche, che dicevamo è logico. Di fronte ad un problema non ti fa andare avanti se non lo risolvi.
Lo stesso Freud ammise che nella sua lunga esperienza clinica non trovò mai un paziente che non usasse la logica seppure solo a tratti.
Qualche anno dopo la morte del maestro, Berne cercò di rendere semplice la dottrina freudiana più o meno nel modo che segue; i concetti a cui accennerò ci servono per poter comprendere perché nel nostro pensiero ci sono buchi da colmare.
Ognuno di noi tra gli 0 e i 18 mesi riceve dai genitori dei messaggi negativi non verbali (ingiunzioni), che avranno una importanza fondamentale in tutta la vita che seguirà perché da essi continueremo a cercare di difenderci.
I principali messaggi negativi che noi possiamo ricevere da entrambi i genitori sono 12 e derivano dai bisogni insoddisfatti del Bambino dei genitori; tra di loro il più comune è “non esistere”.
Si può fare l’esempio del marito che viene trascurato dalla moglie dopo la gravidanza. A livello inconscio potrebbe ritenere che prima della nascita era lui “il bambino della mamma” e magari manifestare nervosismo quando entra nella cameretta del piccolo che recepisce appunto lo stato d’animo del padre e purtroppo la memoria di quella sensazione non lo abbandonerà mai se non ne acquisterà nei modi opportuni consapevolezza.
Quando il piccolo inizia a comprendere anche il verbale dei genitori deve far fronte a dei comandi che Berne raggruppa in cinque categorie che sono dette spinte: sii perfetto, sii forte, sforzati, cerca di piacere, sbrigati.
Di solito è una delle spinte ad essere considerata dominante, ma c’è ad esempio un adattamento psicologico che potremmo definire brillante-scettico (con terminologia psichiatrica, paranoide[7]) che si muove sotto l’influsso di due spinte, il sii perfetto ed il sii forte.
Attorno ai tre-quattro anni il bambino concepisce la migliore strategia per rapportarsi con i suoi genitori e affrontare al meglio la realtà, attraverso una combinazione di ingiunzioni e spinte.
Ad esempio ed in sintesi “Fino a che sono forte” (ossia non provo emozioni) “posso esistere” oppure “Fino a che sono perfetto posso essere” (per chi abbia ricevuto l’ingiunzione “non essere”).
Questa strategia domina anche la vita della persona adulta, nel senso che si ripropone automaticamente a prescindere dall’attività che viene svolta e/o da qualsivoglia questione che si debba affrontare.
In sintesi si possono tenere quattro posizioni esistenziali, a seconda della strategia elaborata nell’infanzia: io + tu -, io-tu+, io+tu+, io-tu-.
Se da piccolo ad esempio ho sperimentato fosse vincente rapportarmi con arroganza e prepotenza (io+tu-) anche al tavolo della mediazione mi comporterò nello stesso modo, perché solo se sarò forte e/o perfetto potrò sopravvivere e per me essere forte e/o perfetto significa prevaricare e considerare l’altro una non-risorsa. Manifesterò quindi in automatico alcune emozioni che non sono autentiche (anche se io non me ne rendo conto) ma parte integrante della strategia: disprezzo, ira, accusa, trionfo ecc.
La mia concentrazione si perderà dunque nel mantenimento della posizione esistenziale io+tu- e resterò in balia delle mie emozioni parassite, non prenderò in alcuna considerazione quelle opzioni che implicano la collaborazione (io+tu+).
In definitiva in questa condizione mentale compirò quelle che si definiscono svalutazioni ossia ignorerò inavvertitamente informazioni pertinenti sulla risoluzione del problema.
Il compito del mediatore è dunque quello di aiutarmi a individuare quelle soluzioni che vengono escluse dalla mia posizione esistenziale.
Il rinvenimento è graduale e si nutre, come abbiamo accennato, di passaggi logici che sono stati elaborati in sede psichiatrica[8] ma che si prestano efficacemente ad ogni tipo di intervista ci possa venire in mente.
Il mediatore pone dunque una serie di domande che devono ottenere una risposta positiva; qualora ciò non si verificasse deve approfondire quell’argomento specifico e non può andare oltre perché ciò sarebbe privo di logica.
Facciamo un esempio a chiarimento. Il primo quesito che il mediatore porrà avrà la seguente formulazione: “Mi racconti che cosa è successo”.
Se il nostro interlocutore ci rispondesse che non è successo niente, sarebbe poco avveduto passare alla seconda domanda ossia a “È importante per lei quel che è successo?”; è chiaro che se a mio giudizio non è successo nulla non è logico chiedermi se sia importante, né tanto meno se costituisca un problema o ancor di più se vi siano delle soluzioni.
Per farla breve il quesito previsto dall’art. 8 del d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28: “Il mediatore invita le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la mediazione” è la domanda numero dieci della griglia su cui si basa l’intervista del mediatore; bisogna formulare ben nove domande ed ottenere nove risposte positive prima di effettuare tale invito che comunque, dice la legge, deve ottenere a sua volta una risposta positiva.
In conclusione bruciare le tappe non aiuta le parti a superare le svalutazioni che di natura si portano appresso, non aiuta a tappare i buchi della strategia che si offre in mediazione o a creare (se l’avvocato non ha aiutato in tal senso il cliente preventivamente) una strategia da portare nella successiva sessione congiunta, tale da convincerci ad iniziare la mediazione.
Questa intervista viene da me definita di pre-mediazione perché in essa non si fa alcun cenno alla negoziazione tipica della mediazione vera e propria.
La negoziazione verrà sviluppata dalle stesse parti se lo vorranno una volta passate in congiunta; ci saranno momenti in cui le parti manterranno le posizioni di partenza per ottenere un riconoscimento reciproco, ma difficilmente molleranno la procedura, anche in presenza del dialogo più acceso.
E la ragione è semplice: se il mediatore avrà ben lavorato le parti avranno un obiettivo chiaro e logico da raggiungere.
Così il mediatore potrà svolgere al massimo la sua funzione sociale; le parti entreranno naturalmente in mediazione, basterà semplicemente darne atto a verbale da un mediatore ormai diventato autorevole, punto fermo per il miglior svolgimento della successiva negoziazione.
[1] DECRETO-LEGGE 21 giugno 2013, n. 69 convertito con Legge 9 agosto 2013, n. 98.
[2] V. da ultimo però la Sentenza C-75/16 del 14 giugno 2017 della corte di Giustizia, in materia di consumo (“La medesima direttiva dev’essere invece interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, la quale prevede che, nell’ambito di una mediazione siffatta, i consumatori debbano essere assistiti da un avvocato e possano ritirarsi da una procedura di mediazione solo se dimostrano l’esistenza di un giustificato motivo a sostegno di tale decisione.”. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=191706&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1
[5] Art. 31 Codice per lo Regno delle Due Sicilie.
[6] G. GALLETTI- T. PAOLO, Atti del Parlamento Italiano, Sessione del 1861, Continuazione del secondo periodo (dal 26 febbraio al 12 aprile 1862), VIII legislatura, Seconda edizione riveduta, Discussioni della Camera dei deputati, volume IV, Tipografia Eredi Botta, Torino, 1862, p. 2076.
[7] I Legali spesso hanno questo tipo di adattamento e sono diventati avvocati proprio perché era il miglior modo per sviluppare questa identità.
[8] Cfr. la trattazione della griglia di svalutazione in Ian Stewart-Vann Joines, L’analisi transazionale, Garzanti, 1997.
– vista la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale(1) (la “direttiva sulla mediazione”),
– vista la relazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo sull’applicazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale (COM(2016)0542),
– vista la raccolta di analisi approfondite della direzione generale delle Politiche interne dal titolo “The implementation of the Mediation Directive – 29 November 2016” (L’attuazione della direttiva sulla mediazione – 29 novembre 2016)(2) ,
– visto lo studio della Commissione dal titolo “Study for an evaluation and implementation of Directive 2008/52/EC – the ‘Mediation Directive'”(Studio per una valutazione e attuazione della direttiva 2008/52/CE – la “direttiva sulla mediazione”) del 2014(3) ,
– visto lo studio della direzione generale delle Politiche interne dal titolo “Rebooting the Mediation Directive: Assessing the limited impact of its implementation and proposing measures to increase the number of mediations in the EU” (Riesame della direttiva sulla mediazione: valutazione dell’impatto limitato della sua attuazione e proposta di misure per incrementare il numero di mediazioni nell’UE)(4) ,
– vista la valutazione dell’attuazione europea della direttiva sulla mediazione elaborata dall’unità Valutazione d’impatto ex post dei Servizi di ricerca del Parlamento europeo (EPRS)(5) ,
– visto lo studio della direzione generale delle Politiche interne dal titolo “Quantifying the cost of not using mediation – a data analysis” (Quantificare i costi derivanti dal mancato ricorso alla mediazione – un’analisi dei dati)(6) ,
– visti l’articolo 67 e l’articolo 81, paragrafo 2, lettera g), del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE),
– visti l’articolo 52 del suo regolamento, nonché l’articolo 1, paragrafo 1, lettera e), e l’allegato 3 della decisione della Conferenza dei presidenti del 12 dicembre 2002 sulla procedura relativa alla concessione dell’autorizzazione ad elaborare relazioni di iniziativa,
– vista la relazione della commissione giuridica (A8-0238/2017),
A. considerando che la direttiva 2008/52/CE è stata un’importante pietra miliare per quanto riguarda l’introduzione e l’uso delle procedure di mediazione nell’Unione europea; che, sebbene la sua attuazione differisca notevolmente tra gli Stati membri, in funzione della previa esistenza o meno di sistemi di mediazione nazionali, e che alcuni Stati membri hanno optato per un’applicazione relativamente letterale delle sue disposizioni, altri per una revisione approfondita di modalità alternative di risoluzione delle controversie (come, ad esempio, nel caso dell’Italia, dove il ricorso alla procedura di mediazione è sei volte superiore rispetto al resto d’Europa), mentre altri ancora hanno ritenuto che le disposizioni nazionali in vigore fossero già in linea con la direttiva sulla mediazione;
B. considerando che la maggior parte degli Stati membri ha esteso l’ambito di applicazione delle rispettive misure di recepimento nazionali anche ai casi nazionali e solo tre Stati membri hanno scelto di trasporre la direttiva unicamente per quanto riguarda i casi transfrontalieri(7) , producendo un impatto decisamente positivo sugli ordinamenti degli Stati membri e sulle categorie di controversie interessate;
C. considerando che le difficoltà emerse nella fase di trasposizione della direttiva riflettono in larga parte le divergenze di cultura giuridica tra gli ordinamenti nazionali; che occorre pertanto dare priorità al cambiamento di mentalità giuridica attraverso lo sviluppo di una cultura della mediazione basata sulla risoluzione amichevole delle controversie – una questione che è stata ripetutamente sollevata dalle reti europee di professionisti del diritto fin dalla genesi della direttiva dell’Unione e poi nella sua trasposizione nazionale da parte degli Stati membri;
D. considerando che l’applicazione della direttiva sulla mediazione ha apportato un valore aggiunto dell’UE sensibilizzando i legislatori nazionali in merito ai vantaggi della mediazione e determinando un certo grado di armonizzazione per quanto riguarda il diritto procedurale e le varie pratiche negli Stati membri;
E. considerando che la mediazione, in quanto procedura extragiudiziale alternativa, volontaria e confidenziale, può essere uno strumento utile per alleviare il carico dei sistemi giudiziari in taluni casi e fatte salve le necessarie misure di salvaguardia, dal momento che consente alle persone fisiche e giuridiche di comporre le controversie rapidamente e a basso costo – tenuto conto che l’eccessiva durata dei procedimenti giudiziari viola la Carta dei diritti fondamentali – garantendo nel contempo un migliore accesso alla giustizia e contribuendo alla crescita economica;
F. considerando che è evidente che gli obiettivi enunciati all’articolo 1 della direttiva sulla mediazione, vale a dire promuovere il ricorso alla mediazione e in particolare garantire “un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”, non sono stati raggiunti, visto che la mediazione è utilizzata mediamente in meno dell’1 % dei casi nei tribunali della maggior parte degli Stati membri(8) ;
G. considerando che la direttiva sulla mediazione non ha creato un sistema dell’Unione per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in senso stretto, ad eccezione dell’introduzione di disposizioni specifiche riguardanti i termini di prescrizione e decadenza nei procedimenti di mediazione e per quanto riguarda gli obblighi di riservatezza per i mediatori e il loro personale amministrativo;
Conclusioni principali
1. si compiace che, in molti Stati membri, i sistemi di mediazione siano stati recentemente sottoposti a modifiche e revisioni, mentre in altri siano previste modifiche della legislazione applicabile(9) ;
2. deplora che solo tre Stati membri abbiano scelto di trasporre la direttiva solo per quanto riguarda i casi transfrontalieri e osserva che esistono alcune difficoltà in relazione al funzionamento pratico dei sistemi di mediazione nazionali, principalmente dovute alla tradizione del contraddittorio e all’assenza di una cultura della mediazione negli Stati membri, al basso livello di conoscenza della mediazione nella maggioranza degli Stati membri, nonché a un’insufficiente conoscenza di come trattare i casi transfrontalieri e del funzionamento dei meccanismi di controllo della qualità per i mediatori(10) ;
3. sottolinea che tutti gli Stati membri prevedono la possibilità che gli organi giurisdizionali invitino le parti a ricorrere alla mediazione o, almeno, a partecipare a sessioni informative sulla mediazione; osserva che, in determinati Stati membri, la partecipazione a dette sessioni informative è obbligatoria, su ordine del giudice(11) o per legge per determinate controversie, come nel caso del diritto di famiglia(12) ; rileva altresì che determinati Stati membri fanno obbligo agli avvocati di informare i propri clienti circa la possibilità di ricorrere alla mediazione o richiedono che nelle domande presentate all’organo giurisdizionale sia indicato se il tentativo di mediazione è stato esperito o se sussistono motivi che lo ostacolano; osserva che l’articolo 8 della direttiva sulla mediazione assicura che alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una controversia non sia successivamente impedito di essere ascoltate in tribunale a causa del tempo trascorso in mediazione; sottolinea che, a tale riguardo, gli Stati membri non hanno segnalato nessun problema;
4. constata altresì che molti Stati membri forniscono alle parti incentivi finanziari affinché ricorrano alla mediazione, sotto forma di riduzione dei costi o di assistenza legale, o prevedendo sanzioni per il rifiuto ingiustificato di valutare il ricorso alla mediazione; osserva che i risultati conseguiti in questi paesi dimostrano che la mediazione può garantire una risoluzione extragiudiziale delle controversie rapida e con un buon rapporto costi-efficacia, grazie a procedure adeguate alle necessità delle parti;
5. ritiene che l’adozione di codici di condotta costituisca un importante strumento per assicurare la qualità della mediazione; osserva a tale riguardo che il Codice europeo di condotta per mediatori è direttamente utilizzato dalle parti in causa o è fonte di ispirazione per i codici nazionali o di settore; osserva inoltre che la maggior parte degli Stati membri dispone di procedure di accreditamento obbligatorie per i mediatori e di registri di mediatori;
6. deplora la difficoltà di ottenere dati statistici globali sulla mediazione, inclusi il numero di casi mediati, la durata media e le percentuali di successo delle procedure di mediazione; osserva che, in assenza di una banca dati affidabile, è molto difficile promuovere ulteriormente la mediazione e accrescere la fiducia dei cittadini nella sua efficacia; sottolinea, d’altro canto, il ruolo sempre più importante della rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale nel migliorare la raccolta dei dati nazionali sull’applicazione della direttiva sulla mediazione;
7. si compiace della particolare importanza della mediazione nell’ambito del diritto di famiglia (soprattutto in procedimenti riguardanti la custodia dei figli, i diritti di accesso e i casi di sottrazione di minore), in quanto può creare un’atmosfera costruttiva di discussione e garantire rapporti equi tra i genitori; osserva inoltre che le composizioni amichevoli tendono a essere durature e nell’interesse superiore del minore, dal momento che possono riguardare, oltre alla residenza principale del minore, le disposizioni di visita o gli accordi relativi al mantenimento del minore; sottolinea al riguardo l’importante ruolo svolto dalla rete giudiziaria europea in materia civile e commerciale, che elabora raccomandazioni intese a incrementare l’uso della mediazione familiare in un contesto transfrontaliero, in particolare nei casi di sottrazione di minore;
8. sottolinea l’importanza di sviluppare e mantenere una sezione separata del portale europeo della giustizia elettronica dedicata alla mediazione transfrontaliera nell’ambito del diritto di famiglia, che fornisca informazioni sui sistemi di mediazione nazionali;
9. accoglie con favore, pertanto, l’impegno della Commissione di cofinanziare diversi progetti volti a promuovere la mediazione e la formazione per i giudici e altri operatori della giustizia negli Stati membri;
10. sottolinea che, ferma restando la natura volontaria della mediazione, è necessario adottare ulteriori misure per garantire l’esecutività degli accordi mediati in maniera rapida e accessibile, nel pieno rispetto dei diritti fondamentali e del diritto dell’Unione e nazionale; rammenta a tale riguardo che l’esecutività a livello nazionale di un accordo raggiunto dalle parti in uno Stato membro è, di norma, subordinata all’omologazione di un’autorità pubblica, il che dà origine a costi supplementari e richiede molto tempo per le parti dell’accordo, e può pertanto influire negativamente sulla circolazione di accordi di mediazione esteri, soprattutto nel caso di controversie minori;
Raccomandazioni
11. invita gli Stati membri a profondere maggiori sforzi per incoraggiare il ricorso alla mediazione nelle controversie civili e commerciali, anche attraverso opportune campagne di informazione che forniscano ai cittadini e alle persone giuridiche informazioni adeguate e complete sulla validità della procedura e sui suoi vantaggi in termini di economicità dei tempi e delle spese, nonché per assicurare una migliore cooperazione tra i professionisti della giustizia a tal fine; sottolinea al riguardo la necessità di uno scambio di migliori pratiche nelle varie giurisdizioni nazionali, sostenuto da misure adeguate a livello di Unione, al fine di aumentare la consapevolezza dell’utilità della mediazione;
12. invita la Commissione a valutare la necessità di elaborare norme di qualità a livello di Unione relative alla fornitura di servizi di mediazione, segnatamente sotto forma di norme minime a garanzia della coerenza, pur tenendo conto del diritto fondamentale di accesso alla giustizia e delle differenze locali nelle culture della mediazione, così da promuovere ulteriormente il ricorso a tale istituto;
13. invita inoltre la Commissione a valutare la necessità per gli Stati membri di creare e mantenere registri nazionali dei procedimenti mediati, che potrebbero costituire una fonte di informazione per la Commissione, ma anche essere utilizzati dai mediatori nazionali per trarre vantaggio dalle migliori pratiche europee; sottolinea che qualsiasi registro deve essere creato nel pieno rispetto del regolamento generale sulla protezione dei dati (regolamento (UE) 2016/679)(13) ;
14. chiede alla Commissione di effettuare uno studio dettagliato sugli ostacoli alla libera circolazione degli accordi di mediazione esteri nell’Unione e sulle varie opzioni esistenti per promuovere l’utilizzo della mediazione quale modalità valida, accessibile ed efficace di risoluzione delle controversie interne e transfrontaliere nell’Unione, tenendo conto dello Stato di diritto e degli attuali sviluppi internazionali in questo ambito;
15. invita la Commissione, nel contesto della riflessione sulla revisione normativa, a trovare soluzioni al fine di estendere, se possibile, l’ambito di applicazione della mediazione anche ad altre questioni civili o amministrative; sottolinea tuttavia che è necessario prestare particolare attenzione ai risvolti che la mediazione può avere su alcune tematiche sociali, ad esempio il diritto di famiglia; raccomanda al riguardo alla Commissione e agli Stati membri di applicare e mettere in atto misure di salvaguardia adeguate nei processi di mediazione al fine di limitare i rischi per le parti più deboli e proteggerle da eventuali abusi di processo o di posizione imputabili alle parti più forti, nonché di fornire dati statistici pertinenti ed esaustivi; sottolinea inoltre l’importanza di assicurare il rispetto di criteri di equità in materia di costi, con particolare riguardo alle tutele per le categorie svantaggiate; osserva tuttavia che la mediazione potrebbe perdere attrattività e valore aggiunto se dovessero essere introdotti standard troppo stringenti per le parti;
o
o o
16. incarica il suo Presidente di trasmettere la presente risoluzione al Consiglio, alla Commissione nonché ai governi e ai parlamenti degli Stati membri.
La tavola rotonda[1] a cui sono onorato di partecipare ha un taglio pratico e dunque partirò da quello.
Mi è stato richiesto quali sono le problematiche che investono l’istituto; ce ne sono innumerevoli legati alla legislazione, ma soprattutto al fatto che in primo luogo la negoziazione assistita richiede di fare chiarezza in ordine all’oggetto del contendere e gli operatori del diritto, così come le parti di un conflitto, vogliono trovare subito delle soluzioni che sono difficilmente rinvenibili, se non è stato ben definito il dato di partenza.
La composizione bonaria così come l’interpretazione e l’applicazione del diritto sono dipendenti dalla formazione del pensiero.
Il pensiero non è che un percorso neuronale che ha bisogno di alcuni passaggi logici: così come la sentenza abbisogna di logica, anche una negoziazione va condotta per gradi e partendo da alcuni elementi individuati con la logica.
La psichiatria sociale[2] ci insegna che il conflitto nasce dalla svalutazione di alcuni elementi, ossia dalla loro ignoranza; quando le parti li acquisiscono il conflitto stesso non ha il più delle volte più ragione di esistere.
In altre parole può essere utile, se si abbia a che fare con un conflitto, chiedersi che cosa sia accaduto, se ciò che è accaduto sia importante, se costituisca un problema e la sua gravità, se per il problema ci siano soluzioni in astratto, se si sia disposti a provare a trovarle ecc.
Sono tutte domande semplici, ma sono imprescindibili se si voglia pensare di negoziare e di mediare e spesso si tralasciano malauguratamente per correre verso le soluzioni.
Sotto questo punto di vista le leggi in materia di negoziazione e mediazione ignorano con il loro dettato il funzionamento della mente umana, valutando che un soggetto possa dichiararsi pronto a cambiare il suo atteggiamento conflittuale semplicemente a seguito dell’invio di una diffida a negoziare o del discorso del mediatore.
Per iniziare a parlare dell’oggetto del contendere e quindi iniziare il percorso logico sopra descritto, è però necessario scambiarsi i documenti relativi alla lite: gli strumenti alternativi partono da qui ed è per questo motivo che nei paesi di civil law come la Francia e l’Italia trovano così tante resistenze.
Da noi si vuole giocare a carte coperte e questo implica che la negoziazione non venga utilizzata e che ci siano poche speranze di utilizzarla in futuro, a meno che i sistemi misti non divengano “sistema” ciascuno con le proprie caratteristiche, come si può riscontrare ad esempio in alcuni stati americani, un esempio tra tutti la California.
Il che impone un cambiamento di prospettiva anche per i legali: due avvocati negoziatori non vantano diritti dei loro clienti nei confronti delle controparti, ma si limitano a chiedere quale tipo di strumento alternativo si ritiene adeguato per la risoluzione della questione comune.
Detto ciò, in merito alla negoziazione assistita nostrana, dal punto di vista giuridico, non possiedo novità di particolare rilievo. Forse perché non ha avuto un grande utilizzo nella pratica, chissà.
Gli unici provvedimenti da menzionare probabilmente riguardano:
il riconoscimento dell’Agenzia delle Entrate dell’esenzione dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa dei trasferimenti di diritti reali avvenuti, in occasione di divorzio e separazione, tramite appunto la negoziazione assistita[3];
il decreto ministeriale[4] con il quale il 1° aprile 2017 si è aperta una finestra di soli 10 giorni per fare domanda in merito al credito di imposta del 2016.
E dunque mi soffermerò qui sulle notizie che provengono dalla Francia ante Macron.
Il motivo di un sommario sguardo comparato dipende dal fatto che da qualche anno a questa parte (circa due secoli abbondanti) la legislazione francese influisce su quella nostrana.
E a sua volta, se vogliamo dirla proprio tutta, da almeno un decennio, la legislazione francese in tema di ADR segue la cosiddetta “giustizia partecipativa” canadese.
Ne è un esempio l’istituto in esame oggi, partorito in origine (dopo un primo intervento di Carlo IX del 1563) dalla commissione Guinchard che confeziona un “aggiustamento” del diritto collaborativo appunto canadese.
Ma facciamo un passo indietro per entrare nel dettaglio.
Nel 2008 in Francia si ponevano diverse problematiche.
Il diritto di famiglia transalpino era ed è costellato da norme che invitano all’accordo (da ultimo peraltro si è introdotto anche il divorzio consensuale con atto di notaio[5]); gli accordi però frequentemente richiedevano l’ausilio di un terzo perito e le sue parcelle erano molto salate; ci voleva un istituto che consentisse alle parti di dare incarichi elastici e soprattutto a prezzi contenuti.
Per questioni di bilancio poi il Governo Sarkozy voleva eliminare le due giurisdizioni minori: quella di prossimità (oggi sino a 4000 € di valore)[6] ed il tribunale di Istanza (sino a 10.000 €).
Gli avvocati che prestavano assistenza presso questi fori erano chiaramente sul piede di guerra e la Ministra della Giustizia Rachida Dati decise di affidare la questione appunto alla Commissione Guinchard che “si inventava” la procedura partecipativa tramite avvocato su ispirazione, come già detto, del diritto collaborativo canadese.
Tuttavia nel diritto collaborativo l’assistenza degli avvocati si esaurisce in sede stragiudiziale: la Commissione decise invece che la nuova procedura partecipativa si estendesse anche alla fase giudiziale, per evitare che i cittadini consumassero le loro sostanze economiche in fase pre-processuale e dunque non ci fosse un accesso alla giustizia effettivo.
Si stabilì inoltre, sempre nel rapporto Guinchard (L’ambizione motivata di una giustizia di pace[7]), che qualsivoglia accordo dovesse passare attraverso l’omologazione del giudice (impostazione questa che in Francia è cambiata in parte soltanto nel 2017).
Nel mentre la direttiva 52/08 richiedeva agli stati dell’Unione Europea di apprestare una disciplina in materia di mediazione transfrontaliera.
Nel paese transalpino era normata all’epoca e dal 1995 la sola mediazione giudiziaria, mentre quella convenzionale (corrispondente in parte alla nostra mediazione civile e commerciale) non aveva ancora un testo di riferimento (lo avrà solo alla fine del 2011, a seguito di diffida della Commissione UE)[8].
Nel 2008 gli avvocati francesi vedevano dunque questa direttiva che richiedeva una formalizzazione come una ulteriore minaccia per i loro introiti e dunque la procedura partecipativa tramite avvocato venne portata avanti, così come era stata proposta nel rapporto Guinchard, in funzione anti-mediazione[9].
Vide un primo momento legislativo nella riforma del codice civile del 2010[10] ed in una correlativa riforma del codice di procedura civile[11] nel 2012.
Il varo non fu entusiasmante nella pratica visto che le procedure omologate furono solo 12 in un anno.
Da noi, è storia nota, arrivò una disciplina chiamata “negoziazione assistita” nel 2014[12], peraltro priva di una valutazione di impatto normativo, disciplina che aveva in comune con quella approntata in diversi ed interessanti progetti depositati dall’Avvocatura in Parlamento, soltanto l’articolo sull’antiriciclaggio: la disciplina italiana non è tuttavia nemmeno una lontana parente di quella transalpina che era ed è di notevole interesse anche in campo di deflazione del contenzioso.
Il legislatore francese che invece aveva varato un testo interessante, di fronte all’evidenza fattuale, ha cercato di rendere la procedura partecipativa più appetibile.
Così l’11 marzo 2015 si sono introdotte nuove regole[13] che peraltro richiamano quelle tedesche del 2012[14].
Si premette che in Francia non sussiste una condizione di procedibilità per i mezzi amichevoli: tutti gli strumenti di componimento bonario, compresa la negoziazione diretta, sono sullo stesso piano e possono essere usati a piacimento.
Detto ciò l’art. 56 u. c. del Codice di procedura civile che disciplina il contenuto della citazione dell’attore (assignation) che viene comunicata da parte dell’ufficiale giudiziario al convenuto, stabilisce che “in assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, l’atto di citazione dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”[15].
Anche il ricorso (la requête ou la déclaration; ad esempio si usa in tema di divorzio) con cui si chiede al giudice di convocare le parti, deve contenere gli stessi elementi.
Così dispone l’ultimo comma dell’art. 58 del Codice di rito: “In assenza di legittima giustificazione inerente l’urgenza o la materia considerata, in particolare quando essa riguardi l’ordine pubblico, il ricorso dovrà precisare ugualmente le procedure intervenute ai fini di pervenire ad una risoluzione amichevole del litigio”[16].
Il giudice valuta se i mezzi di composizione amichevole adottati dalle parti ed indicati in citazione o in ricorso sono stati adeguati: in caso contrario invita le parti a partecipare ad una conciliazione o ad una mediazione[17].
Ancora sempre nel 2015 si introduce una norma importante con riferimento al procedimento davanti al Tribunal de grande instance che ha una competenza per valore superiore ai 10.000 € ed una competenza per materia molto vasta[18]; potremmo paragonarla a quella del nostro tribunale, compreso il fatto che si occupa di tutti i litigi tra le parti che non sono di competenza di altri tribunali.
In questo processo il convenuto deve nominare un avvocato entro 15 giorni dalla ricezione dell’atto di citazione[19]; l’avvocato del convenuto deve informare l’attore dell’avvenuta nomina e depositarla in cancelleria[20]. A questo punto, la disciplina vigente prevede che una delle parti debba depositare la citazione in cancelleria entro il termine di quattro mesi, diversamente l’atto decade.
Dal 15 marzo 2015 si è stabilita la possibilità di evitare la decadenza se le parti decidono di svolgere una procédure participative all’interno del termine di quattro mesi; in tal caso tale termine viene sospeso sino alla estinzione della procedura[21].
Veniamo ora al 2016-17 con due nuove discipline:
la legge di modernizzazione della giustizia civile del 21° secolo pubblicata a novembre del 2016[22] che ha modificato, ai nostri fini, il codice civile.
Il decreto del 6 maggio 2017[23] con cui è stato modificato il codice di procedura civile[24].
Non mi soffermo sull’impianto originario dell’istituto francese se non per mettere in luce le modifiche che con la legge sulla modernizzazione (1547-2016) potrebbero essere un domani anche da noi, se dovesse continuare l’opera di “imitazione”.
In primo luogo la legge prevede che la negoziazione assistita non sia relegata più al momento anteriore al giudizio, ma si possa utilizzare anche in corso di causa.
Viene ritoccata la stessa definizione di convenzione di procedura partecipativa stabilendo che “una convenzione è un accordo con il quale le parti di una controversia decidono di lavorare congiuntamente e in buona fede per la risoluzione amichevole della controversia o per il pre-trial (mise en état)[25]”.
Parimenti il codice di rito prevede dall’11 maggio 2017 (Décret n°2017-892 du 6 mai 2017) che la procedura partecipativa possa essere una componente del cosiddetto pre-trial[26].
L’art. 2063 c.c. vede ancora aggiunto una quarto comma in cui si prevede che nella convenzione gli avvocati possano stabilire con controfirma che vengano compiuti determinati atti, secondo un modello predisposto con decreto da Consiglio di Stato[27].
L’art. 1546-3 c.p.c. stabilisce che gli atti da controfirmarsi possono riguardare:
La constatazione di fatti che non erano originariamente presenti in convenzione;
La determinazione di punti di diritto a cui intendono limitare il dibattito, in quanto si riferiscano a diritti liberamente disponibili;
un accordo sulle modalità di comunicazione dei loro scritti;
la nomina di un tecnico;
la designazione di un conciliatore o di un mediatore[28].
L’art. 1544 c.p.c. precisa che la fase di pre-trial così come la ricerca di un accordo, deve veder operare gli avvocati e le parti congiuntamente[29].
Il giudice dispone la cancellazione della causa dal ruolo quando le parti lo informano della conclusione di un accordo di processo partecipativo (art. 1546-1)[30].
Un’ultima novità introdotta dalla legge sul nostro tema riguarda il processo di lavoro che non va esente dal previo tentativo di mediazione se le parti non rinvengono un accordo in negoziazione assistita (art. 2066 c. 3)[31].
Questa è una deroga per materia voluta strenuamente dal personale giudiziario del Tribunale del Lavoro: in tutte le altre invece il fallimento della negoziazione assistita determina la non necessità di sperimentare un modo di componimento ancorché obbligatorio; di fatto dunque anche una clausola pattizia viene superata dal fallimento della negoziazione e le parti si possono rivolgere direttamente al giudice.
Concludo questa breve disamina indicando alcuni altri punti qualificanti della riforma che riguardano gli strumenti alternativi al processo (in Francia MARD[32]) .
In primo luogo si istituisce un servizio giudiziario di accoglienza del cittadino unico per tutte le giurisdizioni che informa il cittadino sulle controversie e riceve i loro atti in merito (art. 123 c. 3 Codice di organizzazione giudiziaria).
La norma è ispirata dall’analogo ufficio che in Canada si trova presso ogni Tribunale.
Qui si sottopone al cittadino un modulo ove gli si chiede di esprimersi su alcune questioni fondamentali del tipo: hai un avvocato? Se non ce l’hai vai a chiamarne uno perché possa rispondere con te a questo modulo; sai che esistono gli adr? Il processo ti causa stress psicologico? Sei informato sui tempi e modi processuali? Hai il denaro necessario per un processo?
L’intento deflativo è palese. In Canada l’accesso al processo non è più alla portata della tasca di tutti.
Anche in Francia si stabilisce in questo senso che davanti al tribunale distrettuale (art. 4 legge di modernizzazione) sia previsto un tentativo di conciliazione a pena di irricevibilità; a meno che:
le parti non richiedano l’omologazione di un accordo,
le parti provino di aver intrapreso altra procedura intrapresa per raggiungere una composizione amichevole della controversia,
ci sia un motivo legittimo per non ricorrere a conciliazione[33].
La strada della irricevibilità è stata aperta da una sentenza della Corte dei Diritti dell’Uomo del 2015[34] che ha sentenziato che un tentativo di composizione bonaria previsto dalla legislazione appunto a pena di irricevibilità non è contrario all’art. 6 della Convenzione dei diritti dell’uomo.
Si introduce ancora la mediazione nel processo amministrativo: nel processo celebrato davanti al Consiglio di Stato il giudice, ottenuto il consenso, può invitare le parti alla mediazione (art. 114-1 Codice di giustizia amministrativa)[35] che può riguardare solo diritti disponibili (art. 213-3) e l’accordo (su diritti disponibili) può essere omologato e dotato di forza esecutiva dal giudice (art. 213-4).
Le parti possono nominare un mediatore anche a prescindere dal giudizio e prima di porre in essere un giudizio amministrativo.
La richiesta di mediazione interrompe il decorso della prescrizione. La prescrizione decorre per almeno 6 mesi dalla conclusione della mediazione.
La mediazione in tal caso può essere chiesta al presidente del tribunale o alla corte d’appello amministrativa; il presidente può delegare un altro giudice o tenerla in proprio[36]. Essi possono delegare anche dei mediatori esterni al tribunale di cui fissano il compenso. Se la mediazione costituisce condizione di procedibilità per alcuna legge, è gratuita per le parti[37].
Il caso riguarda i dipendenti pubblici che vogliano iniziare cause di lavoro: per un periodo sperimentale di quattro anni dovranno effettuare un tentativo preliminare di mediazione[38].
Altro caso di mediazione preventiva obbligatoria, e qui concludo, riguarda la famiglia[39].
A titolo sperimentale e per tre anni ogni richiesta di modifica delle decisioni del giudice o degli accordi nascenti da una convenzione che riguardino l’esercizio di potestà dei genitori, il contributo per il mantenimento e l’educazione dei figli, deve essere preceduta da un tentativo preventivo di mediazione a pena di irricevibilità della domanda.
Ci sono solo tre eccezioni:
se vi è richiesta congiunta di omologazione di una convenzione;
se c’è un motivo legittimo per non celebrare la mediazione;
se sono commesse violenze da un genitore verso l’altro o nei confronti dei figli.
[1] Relazione tenuta in Genova presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati il 12 giugno 2017 al convegno “Giornata di studi in ricordo di Giuseppe Borré La giustizia partecipata: conflitti, mediazione, composizione”
[2] Una sommaria bibliografia in merito può essere forse di qualche utilità.
Maria Saccà, Accarezza(mi). La mamma non ha sempre ragione, Franco Angeli.
Ian Stewart-Vann Joines, L’analisi transazionale, Garzanti, 1997
Ian Stewart-Vann Joines, Adattamenti di personalità, Felici Editori, 2014.
Michele Novellino-Carlo Moiso, Stati dell’Io, Astrolabio,
Brown, L’analisi transazionale e la psicopatologia delle comunicazioni
Sabrina Damanti, I giochi dell’analisi transazionale, Xenia
Fabio Ricardi, L’analisi transazionale, Xenia
Eric Berne:
-A che gioco giochiamo? Bompiani
-Analisi transazionale e psicoterapia, Astrolabio
-Intuizioni e stati dell’io, Astrolabio
-Ciao…E poi?, Bompiani
-Fare l’amore
[3] Risoluzione n. 65/E dell’Agenzia delle Entrate: Esenzioni per il trasferimento di diritti reali in seguito a negoziazione assistita; cfr. ttps://mediaresenzaconfini.org/2015/07/17/risoluzione-n-65e-dellagenzia-delle-entrate-esenzioni-per-il-trasferimento-di-diritti-reali-in-seguito-a-negoziazione-assistita/
Il riferimento è l’articolo 19 della legge 6 marzo 1987, n. 74 disponente che “tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché ai procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti ad ottenere la corresponsione o la revisione degli assegni di cui agli artt. 5 e 6 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa“.
La risoluzione citata prevede che “Data la parificazione degli effetti dell’accordo concluso a seguito di convenzione di negoziazione assistita di cui al citato articolo 6 del decreto legge n. 132 del 2014 ai provvedimenti giudiziali di separazione e di divorzio, deve ritenersi applicabile anche a detto accordo l’esenzione disposta dall’articolo 19 della legge n. 74 del 1987, sempreché dal testo dell’accordo medesimo, la cui regolarità è stata vagliata dal Procuratore della Repubblica, emerga che le disposizioni patrimoniali, contenute nello stesso, siano funzionali e indispensabili ai fini della risoluzione della crisi coniugale”.
[4] DECRETO 30 marzo 2017 Modifiche al decreto 23 dicembre 2015 recante incentivi fiscali nella forma del «credito d’imposta» nei procedimenti di negoziazione assistita. (17A02479) (GU Serie Generale n.77 del 1-4-2017)
[5] Dal primo gennaio 2017 i coniugi possono separarsi senza passare più davanti a un giudice. La riforma lanciata dal governo socialista prevede infatti che per le separazioni consensuali, che rappresentano poco più di metà (54%) del totale, si potrà andare semplicemente da un notaio, evitando udienze in tribunale. I coniugi dovranno prima avviare le pratiche dagli avvocati, decidendo insieme i diversi aspetti (separazione dei beni, eventuali accordi su alimenti e cura dei figli). Una volta trovata l’intesa, l’atto sarà inviato al notaio con un tempo di riflessione fissato in un massimo di 15 giorni entro il quale uno dei due coniugi può ridiscutere le condizioni. Al termine di questo periodo sarà dichiarato il divorzio “express” o “à la carte” come dicono i promotori della riforma.
[6] Dal 1° luglio 2017 non esisterà più grazie all’art. 15 della legge di modernizzazione della giustizia civile del 21° secolo.
– Les II et III du présent article entrent en vigueur le 1er juillet 2017. A cette date, en matière civile, les procédures en cours devant les juridictions de proximité sont transférées en l’état au tribunal d’instance. Les convocations et assignations données aux parties peuvent être délivrées avant cette date pour une comparution postérieure à cette date devant le tribunal d’instance.
[12] LEGGE 10 novembre 2014, n. 162 Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile. (14G00175) (GU Serie Generale n.261 del 10-11-2014 – Suppl. Ordinario n. 84) note: Entrata in vigore del provvedimento: 11/11/2014
[13] Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends. Cfr. Legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=C05B77B80CD1EB18D6A1B2130B065D9B.tpdila07v_3?cidTexte=JORFTEXT000030348201&dateTexte=29990101
Alcune novità riguardano anche la conciliazione: di fronte alle giurisdizioni minori l’attore non può più opporsi alla delega della conciliazione da parte del giudice al conciliatore di giustizia. La nomina di un conciliatore di giustizia da parte del tribunale di commercio e da parte del tribunal paritaire de baux ruraux non abbisogna più del consenso delle parti.
[14] Il legislatore tedesco con la legge sulla mediazione ha a suo tempo modificato il § 253 comma (3) ZPO (Codice di procedura civile) prevedendo che la domanda di introduzione di una causa civile debba contenere “una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria;”.
Parimenti la legge tedesca sulla procedura in materia familiare e di giurisdizione volontaria (17 Dicembre 2008; FamFG) ha subito dal 2012 delle modifiche al fine di regolare in modo sempre più efficace e compiuto il settore.
Si prevede in primo luogo che nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[6].
Tale formulazione è simile a quella che è stata recentemente introdotta nel codice di procedura civile (§ 253 c. 3 ZPO), ma aggiunge l’inciso “nei casi appropriati”, perché ci sono giustamente situazioni in cui la mediazione non costituisce strumento adeguato a risolvere il conflitto.
In particolare, ai sensi del § 36 FamFG – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione dalla violenza.
[15] Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige….
[16] Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige…
[17] S’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation.
[18] Condizione delle persone (stato civile, affiliazione, cambio di nome, la nazionalità;), famiglia (matrimonio, divorzio, i diritti dei genitori, l’adozione, gli alimenti, l’eredità, ecc …;), diritti immobiliari, brevetti e diritto dei marchi; azioni possessorie.
Le tribunal est saisi, à la diligence de l’une ou l’autre partie, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation.
Cette remise doit être faite dans les quatre mois de l’assignation, faute de quoi celle-ci sera caduque, à moins qu’une convention de procédure participative ne soit conclue avant l’expiration de ce délai. Dans ce cas, le délai de quatre mois est suspendu jusqu’à l’extinction de la procédure conventionnelle.
La caducité est constatée d’office par ordonnance du président ou du juge saisi de l’affaire.
A défaut de remise, requête peut être présentée au président en vue de faire constater la caducité.
[22] LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle
Elle peut aussi se dérouler dans le cadre de l’instance, aux fins de mise en état.
[27] a convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise : (omissis) 4° Le cas échéant, les actes contresignés par avocats que les parties s’accordent à établir, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat.
Le juge ordonne le retrait du rôle lorsque les parties l’informent de la conclusion d’une convention de procédure participative.
[31] Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l’homologation du juge.
Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention conclue avant la saisine d’un juge, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.
Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux litiges en matière prud’homale.
[32] Models amiables de résolution des differénds.
[33] A peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, la saisine du tribunal d’instance par déclaration au greffe doit être précédée d’une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf : 1o Si l’une des parties au moins sollicite l’homologation d’un accord ; 2o Si les parties justifient d’autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ; 3o Si l’absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime.
[35] Art. L. 114-1. – Lorsque le Conseil d’Etat est saisi d’un litige en premier et dernier ressort, il peut, après avoir obtenu l’accord des parties, ordonner une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre celles-ci selon les modalités prévues au chapitre III du titre Ier du livre II.
[36] Ipotesi questa che richiama l’antica disciplina varata da Carlo IX nel 1563 con la costituzione dei Tribunali di Commercio.
[37] Art 5 LOI n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle
Médiation à l’initiative des parties « Art. L. 213-5. – Les parties peuvent, en dehors de toute procédure juridictionnelle, organiser une mission de médiation et désigner la ou les personnes qui en sont chargées.
« Elles peuvent également, en dehors de toute procédure juridictionnelle, demander au président du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel territorialement compétent d’organiser une mission de médiation et de désigner la ou les personnes qui en sont chargées, ou lui demander de désigner la ou les personnes qui sont chargées d’une mission de médiation qu’elles ont elles-mêmes organisée. « Le président de la juridiction peut déléguer sa compétence à un magistrat de la juridiction. « Lorsque le président de la juridiction ou son délégataire est chargé d’organiser la médiation et qu’il choisit de la confier à une personne extérieure à la juridiction, il détermine s’il y a lieu d’en prévoir la rémunération et fixe le montant de celle-ci. « Les décisions prises par le président de la juridiction ou son délégataire en application du présent article ne sont pas susceptibles de recours. « Lorsqu’elle constitue un préalable obligatoire au recours contentieux en application d’une disposition législative ou réglementaire, la médiation présente un caractère gratuit pour les parties. « Art. L. 213-6. – Les délais de recours contentieux sont interrompus et les prescriptions sont suspendues à compter du jour où, après la survenance d’un différend, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation. « Ils recommencent à courir à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée. Les délais de prescription recommencent à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois.
[38] A titre expérimental et pour une durée de quatre ans à compter de la promulgation de la présente loi, les recours contentieux formés par certains agents soumis aux dispositions de la loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle et les requêtes relatives aux prestations, allocations ou droits attribués au titre de l’aide ou de l’action sociale, du logement ou en faveur des travailleurs privés d’emploi peuvent faire l’objet d’une médiation préalable obligatoire, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.
A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil. Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les stipulations contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. A peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf : 1) Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ; 2) Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ; 3) Si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
Relazione nel Convegno “Il cervello in conflitto: le interazioni tra connessioni neurali interpersonali” tenuta in Milano il 28 settembre 2015 da Carlo Alberto Calcagno
Vorrei iniziare con una parola di conforto per i mediatori.
Secondo uno studio dell’Università di Lipsia che è durato ben otto anni[1] e che è stato pubblicato il 29 aprile 2015[2], i professionisti a cui è richiesta nella loro attività una maggiore verbalizzazione, lo sviluppo di strategie, la risoluzione dei conflitti e i compiti manageriali, hanno minor probabilità di sviluppare malattie legate alla memoria nelle ultime fasi della loro vita.
E proprio dalla memoria voglio partire con il mio intervento.
La ricerca scientifica nel campo della memoria ha dimostrato che i ricordi che noi consideriamo comunemente un elemento oggettivo al contrario sono soggetti a cambiamenti nel tempo.
Non è possibile ovviamente affermare che nulla sia accaduto, ma può mutare il significato che gli eventi passati hanno nel presente[3].
E ciò perché la nostra memoria quando rievochiamo un episodio utilizza meccanismi impliciti che non possiamo controllare e meccanismi espliciti.
I meccanismi impliciti sono quelli inconsci o meglio quelli che non sono descrivibili a parole, i meccanismi espliciti sono invece quelli coscienti (ossia quelli che affiorano quando ci rendiamo conto che stiamo ricordando)[4].
La strutturazione del ricordo dipende in altre parole da come si integrano le nostre strutture cerebrali nel momento in cui lo riportiamo alla coscienza: la memoria in sintesi non è altro che un percorso neuronale che viene fatto e rifatto, ma che può appunto modificarsi, dato che le nostre sinapsi che danno modo ai neuroni di comunicare, mutano da momento in momento.
E siccome quel che conta è il feedback, nel senso che sono determinanti i recettori delle sostanze chimiche che veicolano le informazioni nel nostro cervello, la stessa sostanza può essere in un caso eccitatoria, nell’altro inibitoria. Anche questo influisce sul mutamento del ricordo, come su qualsivoglia altro stato mentale.
Lo stesso del resto, come ben sappiamo, avviene nei rapporti interpersonali: non conta tanto quel che diciamo, ma come quel che diciamo viene percepito dagli altri.
I terapeuti o gli esperti di programmazione neurolinguistica, ben consapevoli delle modifiche cerebrali, utilizzano nel loro campo una metodica che si definisce linea del tempo (time line)[5], strumento che a fini non terapeutici rientra anche nell’armamentario del mediatore.
In terapia[6] l’idea è che se si aiuta il paziente a ristrutturare il proprio ricordo in maniera positiva ci saranno benefici per il suo futuro.
Ciò si può realizzare aiutando a ristabilire un equilibrio tra i momenti della giornata in cui si vive nel passato, nel presente e nel futuro; voglio intendere che ci sono persone che se interrogate su come “vedono” nella loro mente una determinata attività (ad es. fare la colazione al mattino) osservano che quella passata è sempre davanti a loro, quella futura si pone nel retro del cervello e la presente magari non riescono nemmeno a visualizzarla perché coincide col passato.
Naturalmente il mediatore non fa terapia, lo diciamo subito a scanso di equivoci, ma la linea del tempo può essere utilizzata proficuamente anche in mediazione per far intravedere a colui che è coinvolto in un conflitto interpersonale una via d’uscita.
Il meccanismo è semplice: si traccia una linea con un gesso sul pavimento oppure si stende un paio di metri di spago, ovviamente in sessione separata (ossia con una parte sola).
La linea rappresenta la strutturazione del tempo che è un’attività fondamentale della nostra vita a cui nessuno può sottrarsi: illuminanti al proposito sono gli studi di Eric Berne a cui per ragioni evidenti vi rimando[7].
Tracciata dunque la linea sul pavimento si spiega al soggetto che quella è una linea del tempo alle cui estremità stanno il passato ed il futuro ed al centro il presente.
Si chiede poi alla persona di posizionarsi alla estremità che costituisce il passato (così iniziamo a dare un certo ordine alle cose) e gli si fanno domande su quello che è stato inizialmente il rapporto con l’altra parte del conflitto: è probabile che ci risponda con ricordi positivi (per consonanza cognitiva), ma anche con rievocazioni negative.
Poi chiediamo al soggetto di posizionarsi al centro della linea o dello spago e gli ribadiamo che rappresenta il presente e poniamo domande su quello che è il rapporto in oggi: le risposte come è abbastanza ovvio intendere ci porteranno un quadro negativo perché la persona è coinvolta in un conflitto che limita la capacità di negoziare e che la indebolisce.
Infine si chiede alla persona di mettersi all’estremità che denominiamo futuro e gli chiediamo come si sentirà se nel futuro (ad esempio tra cinque anni) il suo conflitto non sarà risolto.
È abbastanza facile intuire che se il passato è stato positivo ed il presente negativo il soggetto tenderà a desiderare di “tornare nel futuro” ad una situazione positiva, ma a maggior ragione è naturale cercare una via di fuga quando il passato ed il presente sono stati rappresentati come negativi.
Questo diverso posizionamento delle persone sulla linea del tempo che potrebbe inizialmente essere portatore di qualche piccola diffidenza, in realtà è cosa naturale per la nostra mente: chi si presta a questo metodo in effetti alla fine rimane esterrefatto per la sua efficacia.
In mediazione questo strumento è utile quando la migliore alternativa all’accordo negoziale sembra alla persona (ed oggi anche al suo avvocato) molto forte, quando cioè il processo civile viene rappresentato come una soluzione impermeabile alle verifiche sostanziali del mediatore; ebbene anche la più forte delle alternative all’accordo facilmente può sgretolarsi di fronte al decorso del tempo, anche se soltanto immaginato.
Questo metodo però potrebbe essere anche utile per gli avvocati o per altri professionisti quando il cliente non vuol sentire ragioni e rompersi la testa in un giudizio, a meno che non ci si trovi in presenza di uno zoccolo duro, mi riferisco al caso del conflitto invischiato[8].
Il conflitto invischiato appartiene alle persone che ce l’hanno col mondo e a cui non interessa risolvere il conflitto. Ciò perché un rapporto conflittuale è meglio che un’assenza di rapporto (Berne al proposito ci parla di carezze negative che sono meglio dell’assenza di carezze).
I portatori di conflitto invischiato sono quelli che arrivano in mediazione o dall’avvocato con una pila di antecedenti, magari sentenze scaricate da internet, e che spiegano all’avvocato o al mediatore come risolvere il loro problema.
Alla base di questo comportamento c’è la necessità di essere presi in considerazione.
Dal momento che queste persone non vogliono effettivamente risolvere il conflitto la mediazione o la collaborazione, magari in una negoziazione assistita, è alquanto complicata.
Abbiamo prima sottolineato che la strutturazione del ricordo dipende da elementi impliciti ed espliciti; quelli impliciti non possono essere ignorati da qualsivoglia professionista, tanto meno da un avvocato.
Daniel J. Siegel[9] ci racconta una seduta di terapia in un suo recente libro[10].
Una donna di 35 anni incominciò a raccontare al terapeuta la storia della sua esperienza con il padre, un uomo violento e dedito all’alcol. Quasi subito si mise a piangere e iniziarono a tremarle le mani; si voltò, smise di parlare e per un po’ rimase congelata con un’espressione di terrore sul viso. Riprese poi il racconto, mettendosi però a descrivere le caratteristiche positive e le “qualità” del padre; si asciugò le lacrime, cercando di “ricomporsi”.
In questa seduta la signora è stata travolta da memorie implicite, evocate dal tentativo di raccontare le ire e le scenate del padre.
Eventi simili si verificano davanti a qualsiasi professionista ed in particolare non sono rari in mediazione ove si trovano spesso persone che comunicano solo col linguaggio del corpo o impiegando un particolare tono di voce, persone che sembrano apparentemente statue di sale, che fanno smorfie dolorose e incomprensibili per chi non è toccato dalla loro esperienza, ad esempio a fronte della richiesta di una separazione o di un divorzio.
Il professionista che si basasse per le sue valutazioni soltanto sul linguaggio verbale non ricaverebbe un ragno da un buco, non potrebbe mai rendersi conto di che cosa queste persone ricordano, provano e desiderano.
E dunque se si vuole avere un quadro chiaro vanno approfonditi gli studi sul paraverbale (tono di voce) e sugli atti di scarico tensionale ossia sul linguaggio del nostro corpo attraverso cui comunichiamo ciò che a parole non può essere comunicato.
L’esplicitazione dei meccanismi inconsci attraverso il linguaggio del corpo od il paraverbale è di gran lunga al centro di qualsiasi interazione tra le persone.
Il verbale, ossia ciò che sorge a seguito di una ricostruzione consapevole, costituisce di media secondo alcuni studi arcinoti, soltanto il 7% di una interazione ed è addirittura equiparabile al silenzio. In altre parole ci dice solo il 7% di quello che il nostro interlocutore può provare.
In relazione alla totalità della comunicazione che un essere umano può esprimere si tratta di una percentuale poco rilevante; personalmente me ne sono reso conto con l’esperienza di mediazione; piano piano ho ridotto sempre più i miei interventi verbali, perché ho compreso che l’ascolto silenzioso costituisce una potentissima forma di comunicazione.
Scriveva nel 1908 Poincaré il fisico, matematico e filosofo, papà del principio della relatività: “Il sé subliminale non è in alcun modo inferiore a quello cosciente; esso non è puramente automatico, è capace di discernimento, ha tatto, delicatezza, sa come scegliere, come scoprire. Ma cosa dico? Sa scoprire meglio del sé cosciente, poiché ha successo dove quest’ultimo ha fallito. In una parola, il sé subliminale non è forse superiore a quello cosciente?”
In altre parole il linguaggio del corpo e il tono della voce che sono segnali dell’inconscio sono determinanti per la nostra vita.
Nel 1922 Sigmund Freud[11] precisava che l’Io sta su sull’Es come il disco germinativo sta sull’uovo.
Sapete che cosa è il disco germinativo dell’uovo? Quel filamento trasparente che se si strappa il rosso dell’uovo si sfalda.
L’io che detto maldestramente rappresenta la parte verbale e verbalizzante dell’interazione è dunque solo un filamento trasparente di pochi millimetri.
Un famoso psicologo, Princeton Julian Janes, affermava del resto in linea con Freud che “la coscienza e una parte piuttosto minuscola della nostra vita mentale: della quale noi siamo coscienti, perché non possiamo essere coscienti di ciò di cui non siamo coscienti”[12].
Le evidenze scientifiche dimostrano che una grande quantità di operazioni cognitive, che vanno dalla percezione del mondo esterno alla comprensione del linguaggio, dalla decisione all’azione e dalla valutazione alla inibizione, può svolgersi, almeno parzialmente, in maniera subliminale, ossia senza che ne abbiamo alcuna consapevolezza.
Il fatto che tutte queste operazioni si possano muovere al di fuori dal nostro controllo cosciente non ci deve però turbare: negli ultimi anni è stato dimostrato ampiamente quanto sosteneva Poincaré e cioè che se cerchiamo di risolvere un problema senza pensarci su coscientemente abbiamo maggiori probabilità di trovare quella che è la soluzione ottimale.
Cito solo un esperimento. Uno psicologo olandese (Ap DiJksterhuis) ha presentato ai suoi studenti il seguente problema: dovevano scegliere tra quattro marche di auto, che differivano sino a 12 caratteristiche. I partecipanti leggevano il problema, quindi a una metà di loro era consentito di pensare consciamente per quattro minuti alla loro possibile scelta; l’altra metà invece, era distratta (mediante la risoluzione di anagrammi) per la stessa quantità di tempo. Alla fine, entrambi i gruppi compivano la loro scelta. Sorprendentemente, il gruppo che era stato distratto sceglieva le auto migliori molto più spesso del gruppo la cui scelta era stata cosciente (60 per cento contro 22 per cento; si tratta di un effetto eccezionalmente rilevante, dato che scegliere a caso avrebbe portato al 25 per cento di successo).
Il lavoro è stato replicato in numerose situazioni tratte dalla vita reale, come comprare all’IKEA: parecchie settimane dopo un viaggio laggiù, gli acquirenti che avevano riferito di essersi sforzati di più in maniera cosciente nel prendere la loro decisione erano meno soddisfatti dei loro acquisti rispetto a quelli che avevano scelto impulsivamente, senza molta riflessione cosciente[13].
Vi ho riportato i dati di questo esperimento perché comunemente noi professionisti abbiamo la pretesa di volere controllare tutto e la convinzione di poter controllare tutto, convinzione che, come scrive uno scienziato danese[14], è solo un’illusione, anzi viene definita come l’illusione dell’utilizzatore.
Tanto vale confidare anche in una notte ristorativa (che la notte “porta consiglio” è stato peraltro dimostrato scientificamente), dare giusto ascolto appunto a quello che chiamiamo intuito, a quella che noi definiamo soggettività, ma che in realtà è qualcosa di più e di più complesso.
Per dirla con le parole efficaci di Steve Jobs: “E, cosa più importante, abbiate il coraggio di seguire il vostro cuore e il vostro intuito. Loro sanno già quello che voi volete diventare. Tutto il resto è secondario”.
Senza per questo arrivare a pensarla come il Vialatte[15], ossia che la coscienza, come l’appendice, non serve a niente, ma ci fa star male.
La pretesa di voler controllare tutto e l’illusione di poter controllare tutto con un minuscolo disco germinativo, non può che portare a conseguenze deleterie per il nostro organismo, perché non rispetta la natura, come siamo stati congegnati.
Anche il mediatore non può pensare di poter controllare tutto, di fare domande sino allo sfinimento; non dovrebbe preoccuparsi di pensare a ciò che bisogna chiedere quando è più che sufficiente ascoltare.
Lo stesso vale certamente per il professionista che è invece costantemente attanagliato dall’ossessione di dare risposte.
Come dicevo, la reciproca comunicazione del corpo può portare a delle soluzioni impreviste ed imprevedibili ed il silenzio “attivo” spesso in mediazione come nella consulenza, come nella vita, è certamente d’oro.
Bastano in effetti al nostro inconscio pochi secondi di un approccio relazionale, per avere un’esatta rappresentazione del nostro interlocutore e dunque non sarebbe un errore quello di concentrarsi sulle sensazioni anche interne che il corpo ci invia. E se ciò comporta avere per il mediatore una sensazione di imparzialità bisognerebbe prendersi una pausa per valutarne le ragioni.
Questa considerazione sulla pausa in mediazione ci introduce al senso della coscienza: molti scienziati si sono chiesti a che serva la coscienza.
In base ai loro studi e alla nostra esperienza possiamo affermare che la coscienza è utile.
È una caratteristica umana estremamente efficace che è arrivata a un grado estremo di sofisticazione dopo milioni di anni di selezione.
A livello inconscio che cosa facciamo? Calcoliamo la probabilità che colori, forme, animali o persone siano presenti intorno a noi.
La migliore interpretazione (la più verosimile) di ciò che ci circonda, un campione, tra i migliaia del mondo che abbiamo intorno, arriva poi alla coscienza perché decida dato che noi dobbiamo interagire col quel mondo.
Henry Moore, scultore e artista inglese, riassumeva bene già nel 1937 il senso della coscienza per un artista[16]: “Anche se la parte della mente non logica, istintiva, subconscia deve giocare il suo ruolo nel lavoro (dell’artista), egli ha anche una mente cosciente che non rimane inattiva. L’artista lavora concentrando l’intera sua personalità, e la parte cosciente di essa risolve i conflitti, organizza i ricordi e gli evita di provare ad avanzare in due direzioni diverse nello stesso momento”.
Se non avessimo la coscienza saremmo dunque come l’asino di Buridano che non sapendosi decidere tra due mangiatoie che contenevano fieno ed acqua morì di stenti.
Semmai il problema è di capire da dove viene l’esperienza soggettiva (MERCIAI).
Sareste in grado di calcolare 12 x 13 inconsciamente?
No. Nessuno di voi lo potrebbe.
Per arrivare a 156 occorre conservare nella memoria di lavoro (ossia corteccia prefrontrale e dorsolaterale) i passaggi della moltiplicazione.
Il segnale subliminale (inconscio) non si ferma che un decimo di secondo nel nostro cervello e dunque non ci può dare la possibilità di conservare i passaggi intermedi per arrivare al risultato.
In effetti l’informazione non cosciente rimane confinata ad un angusto circuito cerebrale (ovvero nella parte posteriore del cervello), quella percepita coscientemente viene distribuita globalmente su gran parte della corteccia e per un tempo prolungato.
Più in dettaglio in stato di veglia si alternano tre tipi di onde cerebrali: alfa, beta e gamma; la percezione cosciente ad esempio di una parola detta od ascoltata incide sulle gamma, ossia sulle onde ad alta frequenza amplificandole (P3).
L’eccitazione dei neuroni in fase cosciente è poi sincronica: con la sincronia si trasmette l’informazione e si permette di stabilire quella che chiamiamo rete cerebrale.
In altre parole non si può parlare di rete cerebrale se rimaniamo ad un livello inconscio: l’impulso subliminale è come un’onda che ci lambisce i piedi, l’onda cosciente che arriva quando pronunciamo una parola o prendiamo consapevolezza di un stimolo esterno invece travolge l’intero cervello.
Abbiamo detto che la coscienza (ossia fare rete cerebrale) è necessaria per interagire col mondo. Possiamo essere anche più precisi. La coscienza consente di compiere una strategia; ciò non è dato invece all’inconscio, almeno allo stato delle attuali conoscenze.
Una strategia per fare che?
Coscienza è propriamente soltanto una rete di collegamento tra uomo e uomo, solo in quanto tale è stata costretta a svilupparsi: “l’uomo solitario, l’uomo bestia da preda, non ne avrebbe avuto bisogno” afferma Nietzsche[17].
Senza contare che noi siamo sempre terzi anche con noi stessi.
In altre parole quando pensiamo a noi stessi e parliamo agli altri si attivano gli stessi circuiti cerebrali.
Da ciò discende che per il nostro cervello il nostro sé è terzo.
Siamo stati costruiti per comunicare con gli altri o con l’altro… diversamente la coscienza per noi sarebbe inutile, come dice appunto il filosofo.
La scienza usa al proposito un termine per indicare un processo: consilienza[18].
La mente che emerge dalla sostanza del cervello è plasmata dalle comunicazioni che si stabiliscono all’interno delle nostre relazioni interpersonali.
In sostanza le connessioni umane plasmano quelle neuronali e insieme formano qualcosa che è più della somma dei due fattori.
I nostri sé individuali dipendono allora da altre persone, dunque anche la rappresentazione della realtà che ognuno si fa dipende da quella altrui.
Le cellule cerebrali sono addirittura specializzate.
Che cosa vuol dire?
Che milioni di cellule sono specializzate per una data questione, per determinate persone, per un determinato oggetto.
Non esiste una percezione cosciente generalistica.
Ciò ha degli indubbi riflessi anche sulla composizione dei nostri interessi: ci sono provvedimenti giudiziari che ci dicono che l’attività di mediazione ha carattere personalissimo[19]. Da qualche mese la giurisprudenza anche del foro milanese e di quelli limitrofi (Pavia e Monza) è granitica sul richiedere la presenza personale delle parti[20].
C’è chi afferma in particolare da ultimo che il legale può avere in mediazione solo la funzione di assistenza e non quella di rappresentanza.
Il ragionamento è confortato dalle evidenze scientifiche sopra citate.
Perché l’attività di mediazione richiede una presenza personale di coloro che sono coinvolti da una questione? Attraverso un gruppo di cellule io mi rappresento Tizio con cui confliggo e la questione che ho con lui, ma se in mediazione viene Caio quelle cellule dedicate a rappresentarmi Tizio e la nostra questione non si accendono.
Gli scienziati ormai riescono a misurare anche un singolo spike di una cellula (lo spike è l’unità di misura dell’impulso elettrico che i neuroni si scambiano) ed hanno verificato che appunto la cellula si attiva con lo spike solo in presenza di uno stimolo determinato (ad es. la vista del papà o della mamma, l’ascolto della voce della propria compagna, la vista della persona con cui appunto si confligge ecc.).
E’ così che noi facciamo esperienza del mondo.
Se dunque io Tizio ho un conflitto in corso con Caio e do mandato all’avvocato Sempronio di recarsi in mediazione al mio posto ci sarà inevitabilmente un’altra percezione cosciente di Caio che non ci aiuterà a sopire il conflitto ed a risolvere la controversia.
Un ultimo tema. Perché il modellamento cerebrale da parte degli eventi esterni sia armonioso è necessario che a loro volta i neuroni si integrino tra di loro e vi sia un controllo dell’attività cerebrale.
In presenza di emozioni pesanti e di forte stress questa integrazione e controllo può non attivarsi e la conseguenza è che il cervello compie degli errori.
Le regioni prefrontali mediali (in particolare ha rilievo quella sinistra) sono quelle che gestiscono l’autoconsapevolezza, l’empatia, la memoria, la regolazione delle emozioni e l’attaccamento.
Se si integrano con le regioni inferiori (ossia con le regioni sottocorticali[21] e con quello che viene grossolanamente chiamato cervello medio ossia il sistema limbico) riescono a regolare bene il tutto.
Molti disturbi mentali ad esempio dipendono dalla non integrazione.
Per cercare di spiegarmi meglio posso dire che secondo una teoria di Paul D. MacLean[22] elaborata tra gli anni ’70 e gli anni ’90, a livello cerebrale noi siamo allo stesso tempo rettili, insetti e mammiferi.
Il nostro encefalo si può rappresentare come l’unione e l’integrazione di tre strati sovrapposti[23]:
1- il cervello vecchio o automatico che presiede alla regolazione delle funzioni fisiologiche di base (battito cardiaco, respirazione, ecc..) e che abbiamo in comune con i rettili (da qui la definizione “cervello rettiliano” o R-complex)[24];
2- il cervello medio o emozionale (o cervello paleomammaliano o sistema limbico) che governa le reazioni emotive e istintive e che ci deriva dai primi mammiferi insettivori[25];
3- il cervello nuovo o razionale (Neocortex) localizzato essenzialmente nella corteccia, che copre le rimanenti masse cerebrali come un mantello ricco di scissure e circonvoluzioni, e costituisce una formazione tipica dei mammiferi superiori (deriverebbe dai primari bulbi olfattivi).
Teniamo presente che le porzioni di cervello sopra descritte hanno punti di vista differente e si comportano in maniera diversa a seconda delle circostanze ed una non integrazione, un mancato controllo può causare qualche problema anche nella vita di tutti giorni, dato che spesso quel che vuole il cervello “non evoluto” non coincide con quello che desidera la corteccia cerebrale.
Mentre nei rettili e negli insetti il cervello ha subito una evoluzione, in noi questo non è accaduto.
I cervelli hanno problemi di comunicazione tra loro perché l’evoluzione ha accordato il pensiero e il linguaggio al Neocortex[26], ma ha mantenuto la cosiddetta regola del blocco: in altre parole il nostro cervello “meno evoluto” ci fa avvicinare a ciò che ci favorisce, ma fa sì che evitiamo ciò che viene considerato pericoloso.
Una delle funzioni più importanti per noi è quella di gestire la paura e l’ansia.
Il cervello “meno evoluto” davanti alla paura ci blocca, fa sì che tratteniamo il respiro, restiamo immobili e il linguaggio viene inibito; di fronte all’ansia sta permanentemente in stato di allarme e non ci consente di rilassarci.
Nella corteccia frontale dell’emisfero sinistro abbiamo un’area detta di Broca che produce il linguaggio e registra gli eventi traumatici.
La regola del blocco fa sì che il trauma comporti una limitazione di questa area voluta appunto dal cervello inferiore; ciò ci impedisce di fare una narrativa coerente di quel che è accaduto e quindi non riusciamo ad integrare la rete neurale.
Ci sono poi ricordi dell’infanzia che sono irrilevanti o addirittura distruttivi e che stanno alla base di molte difficoltà psicologiche e anche ciò è voluto dall’evoluzione; essi ritornano dalle aree sottocorticali e quindi dal cervello emozionale quando siamo più vulnerabili (stress, nuovo lavoro, trasloco ecc.).
Ciò accade perché in questo stato di vulnerabilità il nostro cervello perde appunto la capacità di integrare le reti neurali preposte al comportamento, alle emozioni, alle sensazioni e alla consapevolezza cosciente.
Questi ricordi infantili si insinuano in ricordi traumatici più recenti proprio perché la parte organizzativa delle percezioni, della conoscenza e della previsione (del new brain) viene disinnescata.
Tutto ciò può comportare in noi appunto l’insorgere di una psicopatologia e comunque di un malessere.
Siegel ci spiega tutto quello che abbiamo detto sopra, in un modo molto semplice, nel suo “modello portatile del cervello”[27].
Quando i meccanismi mentali si integrano allo stesso tempo si integrano come per incanto le esperienze relazionali, dato che non siamo preda di emozioni che disattivano le nostre funzioni corticali superiori.
Subentra quella che noi conosciamo come empatia e quindi il rispetto delle differenze. L’empatia non è in fondo che il rispetto e l’accettazione delle differenze.
[3] Steve Bavister – Amanda Vickers, PNL essenziale, NLP Italy, p. 162-253 e ss.
[4] Daniel J. Siegel, La mente relazionale, Neurobiologia dell’esperienza interpersonale, seconda edizione, RaffelloCortinaEditore, 2014 p. 68.
[5] Esattamente si definisce in PNL Time line il modo con cui codifichiamo mentalmente immagini, suoni, sensazioni, gusti e odori degli eventi nel passato, presente e futuro. Cfr. Steve Bavister – Amanda Vickers, PNL essenziale, NLP Italy, p. 263.
[6] Tad James e Wyatt Woodsmall hanno concepito negli anni ‘80 la Time Line Therapy che utilizzano per lavorare sulle emozioni negative: rabbia, tristezza, senso di colpa e paura. Con la PNL più in generale si possono curare le fobie, i traumi infantili e cambiare la abitudini di vita e può bastare spesso una singola seduta per ottenere grandi risultati. Può essere combinata utilmente con l’ipnosi.
[7] Eric Berne immagina sei possibilità di strutturazione del tempo: 1)isolamento, 2) rituali, 3) passatempi, 4) attività, 5) giochi, ed in ultimo l’intimità. Cfr. Ian Stewart – Vann Joines, L’analisi transazionale. Guida alla psicologia dei rapporti umani, Garzanti, p. 119 e ss.
[8] In psicoanalisi sono quelli che hanno una reazione terapeutica negativa: non sopportano alcuna lode e apprezzamento, ma reagiscono ai progressi della cura in modo rovesciato. In queste persone non ha il sopravvento la volontà di guarire, ma il bisogno della malattia. Hanno un senso di colpa che trova soddisfacimento nell’essere malato, non vogliono rinunciare alla punizione della sofferenza.
[9] Daniel Siegel, autore di fama internazionale, insegna psichiatria presso la facoltà di Medicina della University of California di Los Angeles (UCLA), dove è inoltre condirettore del Mindful Awareness Research Center e direttore esecutivo del Mindsight Institute.
[10] Daniel J. Siegel, La mente relazionale, Neurobiologia dell’esperienza interpersonale, seconda edizione, RaffelloCortinaEditore, 2014 p. 68-69.
[11] “Sforzandoci di fornirne una rappresentazione grafica, aggiungeremo che l’Io non avviluppa interamente l’Es, ma solo quel tanto che basta a far sì che il sitema P formi la sua superficie (dell’Io), e ciò più o meno come il disco germinale poggia sull’uovo”. Sigmund Freud, L’IO E L’ES, Biblioteca Bollati Boringhieri, 1976, p. 37.
[12] Stanislas Dehaene, Coscienza e cervello. Come i neuroni codificano il pensiero, RaffaelloCortinaEditore, 2014, p. 116.
[13] Stanislas Dehaene, Coscienza e cervello. Come i neuroni codificano il pensiero, RaffaelloCortinaEditore, 2014, p. 119-120.
[22] Medico statunitense specializzato nelle neuroscienze, che diede importanti contributi nel campo della psichiatria (1913-2007). La teoria qui esposta risale al 1973.
[23] L’attività del cervello neomammaliano è mutualmente influenzata dal sistema limbico e dall’R-complex: “dovrebbe essere enfatizzato il fatto che i tre tipi di cervello non sono in alcun senso separati, entità autonome, anche se sono capaci di funzionare in qualche modo indipendentemente” (MacLean 1973b, p. 114).
[24] “Si pensa che il cervello rettiliano rappresenti il centro fondamentale del sistema nervoso, essendo costituito dalla parte superiore del midollo spinale, da parti del mesencefalo, dal diencefalo e dai gangli della base” [ovvero dall’olfattostriato (tubercoli olfattori e nucleo accumbens) e da strutture definite come appartenenti al corpo striato (nucleo caudato, putamen, globo pallido e sostanza grigia associata) (MacLean 1985a, p. 220)].
Secondo MacLean (1973a, trad. it. 1984, p. 7) “il cervello di tipo rettiliano che si trova nei mammiferi è fondamentale per le forme di comportamento stabilite geneticamente, quali scegliere il luogo dove abitare, prendere possesso del territorio, impegnarsi in vari tipi di parata [comportamenti dimostrativi], cacciare, ritornare alla propria dimora, accoppiarsi, [procreare], subire l’imprinting, formare gerarchie sociali e scegliere i capi”.
[25] Comprende i bulbi olfattivi, il setto, il fornice, l’ippocampo, l’amigdala (in parte; la rimanente è ‘striata’, cioè rettiliana), il giro del cingolo, e i corpi mammillari.
“Il cervello paleomammaliano, o sistema limbico, rappresenta un progresso dell’evoluzione del sistema nervoso perché è un dispositivo che procura agli animali che ne dispongono mezzi migliori per affrontare l’ambiente. Parti di esso concernono attività primarie correlate col nutrimento ed il sesso; altre con le emozioni e i sentimenti; ed altre ancora collegano i messaggi provenienti dal mondo esterno con quelli endogeni. La comparsa esplosiva delle attività tipiche del Sistema Limbico, ad es. a causa di epilessia [temporale], può scatenare un insieme di esperienze e sensazioni, alcune delle quali molto interessanti essendo associate con la convinzione della scoperta di verità fondamentali, senso di spersonalizzazione e stranezza, ed allucinazioni (MacLean, 1970)“
[26] La capacità di affrontare le situazioni nuove o inaspettate e pure quella di prevedere il futuro.
