Le indicazioni pubbliche reperibili sul numero dei mediatori civili e commerciali non possono essere precise per ogni paese, in qualche caso sono solo indicative per una serie di ragioni: 1) alcune legislazioni non differenziano l’iscrizione dei mediatori in base alle specializzazioni: chi diventa mediatore lo è a tutto tondo (civile, familiare, penale etc.); 2) spesso i mediatori si iscrivono a più sezioni del registro; 3) ci sono paesi che hanno solo dei panel di corte che possono variare sensibilmente nel tempo; 4) spesso lo stesso mediatore può iscriversi a più panel di corte (ad esempio in Francia e in Polonia); 5) i dati delle Corti non sono sempre aggiornati; 6) la Germania non possiede registro pubblico (ma solo elenchi di organismi privati) e dunque la stima non può essere che approssimativa; 7) non esiste una banca dati europea né per i mediatori, né per le organizzazioni di mediazione; 8) ci sono stati che hanno una mediazione individuale ed amministrata (senza obbligo di iscrizione per il mediatore) e non differenziano i mediatori persone fisiche dalle organizzazioni (ad esempio il Regno Unito ove le persone fisiche e quelle giuridiche sono mescolate nel registro e spesso non si riesce a distinguerli); 9) alcuni stati iscrivono solo mediatori certificati, ma in altri i certificati e i non certificati coesistono ovvero vengono iscritti i certificati, ma si consente di fare la professione anche a chi non lo è. In generale si nota che il numero maggiore di mediatori è concentrato nei Paesi che hanno minor credito a livello mondiale ed europeo per la qualità della mediazione. La distribuzione sul territorio poi non è certamente omogenea e questo si riflette sulla diffusione e sulla cultura della mediazione.
In data 9 dicembre 2021 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale la legge 26 novembre 2021, n. 206[1].
Il provvedimento ha avuto una gestazione abbastanza travagliata e complessa che ha visto protagonisti diversi Governi[2].
Il governo Draghi avrà a disposizione un anno dalla pubblicazione per emanare i decreti delegati anche se i bene informati ritengono che i provvedimenti dovrebbero essere licenziati entro le ferie estive del 2022.
Vi sono però alcune norme non di scarsa rilevanza che entreranno in vigore direttamente il 24 dicembre 2021. Preoccupa al proposito ad esempio la modifica del tenore dell’art. 6 del Decreto Legge 12 settembre 2014, n. 132[3], sulla negoziazione assistita in materia di rapporti familiari.
Viene aggiunto al primo comma del predetto art 6 il seguente: «1-bis. La convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte può essere conclusa tra i genitori al fine di raggiungere una soluzione consensuale per la disciplina delle modalità di affidamento e mantenimento dei figli minori nati fuori del matrimonio, nonché per la disciplina delle modalità di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti nati fuori del matrimonio e per la modifica delle condizioni già determinate. Può altresì essere conclusa tra le parti per raggiungere una soluzione consensuale per la determinazione dell’assegno di mantenimento richiesto ai genitori dal figlio maggiorenne economicamente non autosufficiente e per la determinazione degli alimenti, ai sensi dell’articolo 433 del codice civile, e per la modifica di tali determinazioni»;.
Bisogna vedere come verrà interpretata nella prassi la locuzione “tra le parti”. Ossia se ai sensi di questo comma è il figlio maggiorenne che potrà negoziare direttamente con il genitore erogatore (magari escludendo quello che in un primo tempo era destinatario delle somme perché il figlio era minorenne) oppure se saranno i genitori, unitamente al figlio, che negoziano sull’assegno di mantenimento del maggiorenne non autosufficiente. Nel primo caso potrebbero verificarsi, si teme, dei drammi indicibili.
In riferimento alla mediazione civile e commerciale i mediatori italiani si pongono da mesi alcune domande cruciali che attendono invece una risposta dai decreti delegati.
Mi limito a citarne due: sarà superato l’attuale primo incontro in virtù di una mediazione effettiva che consenta al mediatore di mostrare la sua professionalità? Il mediatore verrà remunerato per la sua prestazione nel primo incontro?
Al momento la legge delega non reca risposte chiare ed univoche: da una parte si legge (lett. c) che “la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo” e dunque sembra che non vi siano variazioni sul tema rispetto al panorama odierno.
Poi però in altra lettera (lett. e) si prescrive di “riordinare le disposizioni concernenti lo svolgimento della procedura di mediazione nel senso di favorire la partecipazione personale delle parti, nonché l’effettivo confronto sulle questioni controverse”.
Quest’ultima statuizione sembrerebbe invece aprire alla riforma del primo incontrò così come è oggi concepito e normato[4].
Quanto alla remunerazione del mediatore invece non c’è un riferimento diretto che possa lasciare tranquilli, ma la lettera a) prescrive “la riforma delle spese di avvio della procedura di mediazione e delle indennità spettanti agli organismi di mediazione;”.
Se la logica e la norma del primo incontro attuale sarà superata da una mediazione effettiva con la partecipazione delle parti e il mediatore verrà remunerato i decreti delegati potranno certamente rilanciare la mediazione, la professione del mediatore e nello stesso tempo contribuire ad una deflazione più ampia del contenzioso.
In caso negativo si produrrà soltanto un ulteriore ingolfamento del processo. E a nulla servirà l’ulteriore allargamento delle materie – operato dalla delega[5] – che prevedono la mediazione come condizione di procedibilità.
Bisogna poi accennare al fatto che in 12 anni il mondo dell’avvocatura italiana non ha ancora digerito pienamente l’istituto.
A differenza dei legali statunitensi e tedeschi, quelli italiani non hanno capito la potenzialità degli strumenti complementari alla giurisdizione (così definisce oggi gli ADR la legge delega nel corpo del testo).
Alcuni legali che potremmo definire irriducibili, ritengono che la mediazione sia una mera formalità senza voler ammettere ovviamente che le modalità di celebrazione utile o inutile della procedura dipendono anche dal loro atteggiamento e da quello dei loro clienti.
Altri da ultimo protestano per la mera eventualità che se non ci dovessero essere risorse per gli incentivi destinati agli strumenti complementari alla giurisdizione, lo Stato dovrebbe provvedere ad aumentare i contributi unificati[6]. Dal che deducono che aumenterà il costo del processo per i cittadini e dunque che ci potrebbe essere una barriera all’accesso alla giustizia.
Attualmente secondo il WJP 2021[7], lo studio indipendente più vasto ed importante al mondo, i cittadini italiani possono permettersi un processo ed accedere alla giustizia: il coefficiente è infatti di 0,60. Che cosa dovrebbero dire allora quelli americani (cittadini ed avvocati) che hanno un coefficiente di accessibilità dello 0,34?
Questo timore di un mancato accesso avrebbe poi un significato pregnante se il processo civile fosse spedito, se cioè si arrivasse in tempi brevi alla sentenza, ma così purtroppo in Italia non è.
Non siamo in Lussemburgo ove si celebra un primo grado civile e commerciale in 86 giorni o in Lituania ove i giudici per definire una controversia ne impiegano 87.
D’altronde la Corte di Cassazione ha preso atto della situazione e con una recentissima sentenza ha correttamente precisato che la mediazione in caso di invio del giudice può esperirsi utilmente sino all’udienza fissata dal magistrato[8]; se ci riflettiamo bene questa è una presa d’atto che in Italia, se si può, non bisogna confidare nei tempi del processo per fare i propri interessi.
Gli ultimi dati statistici certi in tema di giustizia che possediamo (Scoreboard 2021[9]) e che si riferiscono al 2019 ossia al periodo pre-pandemico, ci raccontano che solo in primo grado sono rimasti sul ruolo civile italiano 2.174.959 procedimenti civili e commerciali.
Il che significa che queste 2.174.959 domande di giustizia non hanno avuto nel 2019 alcuna risposta nonostante sia notevole l’impegno profuso dai giudici (104,5%).
Il tempo delle cause civili e commerciali di tre gradi di giudizio nel 2019 vede al primo pessimo posto l’Italia con 2.625 giorni ovvero 7 anni e spiccioli; seguono Grecia (1.343) e Francia (1.315).
I paesi più spediti nelle celebrazioni sono invece l’Estonia (349 giorni), la Repubblica Ceca (359) e il Portogallo (374).
La media europea è di 771,38 giorni. L’Italia ne richiede quasi il quadruplo (appunto 2.625). Rispetto al 2018 (2.656) siamo migliorati, si fa per dire, di 31 giorni[10].
Non posso non notare invece che il tempo medio per una mediazione in Italia nel 2020 è stato di 175 giorni[11].
Quando nelle banche italiane ti propongono oggi una carta di debito ti dicono che se vuoi solo prelevare allo sportello costa un euro al mese, ma se vuoi usarlo all’estero o acquistare online devi richiedere quella che paghi 1 euro e mezzo; ovviamente viene richiesta quest’ultima.
Se invece chiedi ad un italiano se preferisca chiudere la sua controversia in 175 giorni con una mediazione o in 7 anni con un processo, molti inspiegabilmente scelgono il processo!
In queste condizioni lamentarsi di un possibile ritardo o di una barriera nell’accesso alla giustizia imputabile ad un eventuale aumento del contributo unificato, assume il sapore della comicità (se non ci fosse da piangere).
Di fronte a questi dati dunque un legislatore avveduto che volesse invertire la tendenza che cosa dovrebbe fare?
Non solo incentivare la mediazione come condizione di procedibilità estendendola a tutte le materie su diritti disponibili, come ad esempio stanno facendo in Argentina[12], ma aumentare i contributi unificati per le controversie di medio-bassa entità.
Quali sono invece le conseguenze per quei paesi che per tali controversie hanno contributi unificati pari o inferiori a quelli dell’Italia?
Consideriamo che il pendente civile e commerciale europeo rimasto su ruolo nel 2019 è stato di 8.447.643 procedimenti.
5.638.404 di queste cause si riferiscono a paesi che hanno contributi unificati in proporzione al valore sotto ai 246 € dell’Italia[13]: stiamo parlando di paesi come Francia, Lussemburgo, Belgio, Irlanda, Spagna, Cipro e Romania.
2.809.239 di cause si riferiscono invece a paesi che hanno un contributo unificato superiore a 246 €: Grecia, Portogallo, Croazia, Danimarca, Svezia, Slovenia, Finlandia, Malta, Lituania, Austria, Estonia, Bulgaria, Lettonia, Olanda, Polonia, Repubblica Ceca, Germania, Slovacchia e Ungheria.
Pare dunque di solare evidenza che più il contributo unificato è basso più la giustizia si ingolfa. E se la giustizia si ingolfa allora sì che non si possono far valere i diritti e si creano barriere insormontabili.
Diamo ora un cenno alla mediazione familiare così come inquadrata dalla legge delega.
In generale si ritiene che il legislatore italiano abbiamo perso una buona occasione per allinearsi agli altri paesi UE.
Sia dalla disciplina della mediazione civile e commerciale sia da quella della negoziazione assistita in Italia si prevede da anni che in sede di consulenza ci sia un obbligo di informativa in capo agli avvocati.
Questo principio non vale per la mediazione familiare (se non nell’ambito della negoziazione assistita ma non in generale nella consulenza).
Al comma 23 lett. f della legge delega in commento si prevede che le parti debbano presentare col ricorso anche un piano genitoriale che è ben descritto.
Non costava nulla aggiungere che prima del ricorso gli avvocati avessero l’obbligo di informare i propri clienti della possibilità di partecipare ad una mediazione familiare: quello di aiutare le parti a formare un piano genitoriale è uno dei compiti primari del mediatore familiare.
Al legislatore non sarebbe certo bruciata la penna in mano.
Non si capisce poi se l’obbligo di inserire la possibilità di partecipare alla mediazione familiare nel decreto di fissazione dell’udienza[14] abbia gli stessi presupposti giuridici dell’invito del giudice relatore[15].
Alla lettera non ce li ha perché il primo è condizionato all’assenza dei reati enumerati dalla Convenzione di Istanbul[16] e di provvedimenti cautelari e l’invito del relatore si basa invece sull’assenza di violenza domestica[17] e di genere ai sensi sempre della predetta Convenzione; elementi questi ultimi che possono peraltro essere facilmente strumentalizzati dalle parti nelle cosiddette allegazioni.
Sembra dunque che la mediazione familiare su invito del giudice (che è la più comune in Europa) venga resa ancora più difficoltosa di quella che è già oggi in virtù di una insistente attenzione alla violenza che già faceva parte del patrimonio genetico del mediatore familiare (almeno nel nostro paese, ma ci sono invece paesi ove vigono principi opposti, dobbiamo ricordarlo): non c’era certo bisogno di ricordarglielo.
Peraltro in ogni crisi familiare vi è spesso almeno una certa dose di violenza psicologica che i mediatori sono abituati ad affrontare: si può dire che sono un supporto naturale per questo tipo di manifestazioni.
Il legislatore sembra poi dimenticare che addirittura in caso di maltrattamenti il giudice attualmente ai sensi dell’art. 342 ter del Codice Civile può inviare le parti ad un organismo di mediazione: la contraddizione con il rispetto della Convenzione che esclude conciliazione e mediazione mi pare allo stato palese.
Avevamo poi l’occasione di estendere, come in altri paesi, sia la mediazione familiare con riferimento ai soggetti (in genere ai dissidi tra parenti tutti) sia con riferimento ai “conflitti” (come ad es. in Germania); noi siamo rimasti invece alla mediazione su lite tra coniugi.
Potevamo inserire un primo incontro di mediazione obbligatoria e non l’abbiamo fatto: non si capisce la ragione visto che in Europa esiste in molti dei paesi UE più avanzati come stato di diritto e giustizia.
Lo troviamo su invio del Giudice in Austria, in Belgio[18], a Cipro, in Francia[19], in Germania, in Inghilterra e Galles, in Scozia, in Lussemburgo, a Malta, in Repubblica Ceca[20], in Svezia.
In sede preventiva poi è necessario celebrare un primo incontro in Croazia, Danimarca, Estonia, Grecia, Regno Unito.
Potevamo dare alle parti la possibilità di scegliere tra il tentativo di conciliazione e la mediazione per approfondire quel piano genitoriale che magari poteva essere carente (si baserà invece probabilmente su un formulario inutile depositato in tutta fretta) e invece tutto quello che abbiamo saputo fare è dare la facoltà alle parti di rifiutare detto tentativo che è nella nostra cultura almeno dal Codice napoleonico.
Poi si è dato al giudice la possibilità di modificare il piano genitoriale dimenticando ancora la mediazione: gli esseri umani non rispettano gli accordi che non sono presi da loro ed è questo un dato di fatto che tutti gli operatori del diritto e della psicologia conoscono.
I requisiti dei mediatori familiari fanno ancora riferimento alla legge 4 del 2013[21] che dice tutto e niente: avremo quindi mediatori che in linea di principio possono anche non aver svolto nessun corso di formazione, visto che la legge 4 non prevede alcun adempimento (l’attività e libera), né alcuna formazione; la legge 4 richiama a ben vedere la norma UNI, ma se il mediatore non è obbligato – come accade attualmente – alla certificazione a che serve il richiamo? Non certo a garanzia dei consumatori. Si potrà solo cercare di dimostrarlo in causa che si sono seguite le norme UNI e potrebbe essere tardi in una materia così delicata.
In quanto alle tariffe poi ogni mediatore potrà stabilire quelle che vuole in base proprio alla legge 4/13; non è obbligatorio seguire ancora nessun codice deontologico (anche se la norma della delega lo richiama) visto che se non sei aderente alle associazione rappresentativa nessuna associazione può importi obblighi. Chi vigila sul mediatore familiare? Solo il giudice.
Esclusivamente gli iscritti alle associazioni possono poi far parte dell’elenco presente in ogni tribunale[22] e quindi ci saranno mediatori associati in tribunale che presenteranno certe garanzie e mediatori “liberi” fuori. Ma il guaio è che non è stato previsto alcun raccordo tra l’obbligo del giudice di indicare con la fissazione d’udienza anche la possibilità di mediazione e l’elenco tribunalizio e ciò vale anche per l’invito del giudice relatore. Si dice solo che le parti possono scegliere nell’elenco dei mediatori familiari ma non si specifica a seguito di che.
E dunque l’elenco dei mediatori familiari resta allo stato una cattedrale nel deserto.
Lo sanno bene i mediatori familiari volontari che in vari fori d’Italia hanno aperto da tempo degli sportelli di informazione gratuita sulla mediazione familiare; senza che siano i giudici a sollecitare le parti (cosa che accade in fori virtuosi, ad es. a Milano) l’attività di informazione resta sulla carta.
In ultimo non si comprende perché ai mediatori familiari sia stato imposto di studiare il diritto di famiglia per legge: i mediatori studiano già psicologia, sociologia, diritto e tante altre cose. Richiamare solo il diritto e lo studio delle norme sulla violenza porta a pensare i profani che l’attività del mediatore – peraltro non definita ancora una volta dalla legge – sia quella di fare da controllore sulla tutela dei minori e sulla violenza contro le donne e la violenza domestica.
Un ultimo cenno alla disciplina della legge delega in materia di negoziazione assistita.
La delega specifica[23] che vi sarà “la possibilità di svolgere, nel rispetto del principio del contraddittorio e con la necessaria partecipazione di tutti gli avvocati che assistono le parti coinvolte, attività istruttoria, denominata «attività di istruzione stragiudiziale», consistente nell’acquisizione di dichiarazioni da parte di terzi su fatti rilevanti in relazione all’oggetto della controversia e nella richiesta alla controparte di dichiarare per iscritto, ai fini di cui all’articolo 2735 del codice civile, la verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli alla parte richiedente;”.
Ci si chiede quale avvocato italiano sano di mente farà mettere per iscritto al suo cliente una confessione di fatti a lui sfavorevoli? Nell’Europa di civil law questa impostazione non potrà mai funzionare.
In Francia ci hanno provato ben prima a favorire l’istruzione del legale (procédure participative aux fins de mise en état) ma guarda caso non ci sono menzioni nelle statistiche.
Almeno si poteva partire dallo scambio dei documenti sulla controversia che già avrebbe trovato delle difficoltà nell’avvocatura italiana, ma senza il quale non si può parlare né di negoziazione né di mediazione visto che questi strumenti presuppongono la buona fede e la correttezza dei partecipanti.
Ricordo infine che negli Stati Uniti nel 1983 si è sottratta con la rule sixteen la fase stragiudiziale (che chiamano discovery) proprio perché era dispersiva e costava troppo ai clienti. L’avvocato istruttore è pertanto fallito da quasi quaranta anni e non ci sarebbe oggi la mediazione in America se non fosse stato certificato questo fallimento.
Dunque questa norma italiana sulla “attività di istruzione stragiudiziale”, porterà solo fieno in cascina alla mediazione; personalmente me ne rallegro, ma se lo scopo era quello di supportare il lavoro dei giudici non credo proprio che verrà raggiunto.
E poi comunque non si è previsto nessun raccordo con il codice di procedura civile: in Francia chi ipoteticamente decide di “istruire il processo” vede poi una fissazione immediata dell’udienza.
Da noi invece almeno per ora tutto tace.
[1] Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata.
[2] Il 23 dicembre 2019 il Ministro Bonafede ha proceduto con decreto ministeriale all’istituzione di un tavolo sulle procedure stragiudiziali in materia civile e commerciale con l’obiettivo di “promuovere la materia delle ADR secondo un modello moderno ed efficiente e favorendo la circolazione delle buone prassi in tutto il territorio nazionale e a livello europeo” nominando quali membri del tavolo i maggiori esperti italiani nel settore della mediazione e delle ADR (alternative dispute resolution). Da questa esperienza nasceva il 28 marzo 2020 il Manifesto della Giustizia Complementare alla Giurisdizione (https://open.luiss.it/files/2020/04/MANIFESTO-MEDIAZIONE-pubblicato.pdf).
Nel frattempo il Governo Conte il 9 gennaio 2020 depositava ad opera del Ministro Bonafede il disegno di legge A.S. 1662.
L’attuale Ministro della giustizia Cartabia, nel mese di marzo 2021, ha insediato una Commissione di studio (Commissione Luiso) per l’elaborazione di proposte di interventi in materia di processo civile e di strumenti allo stesso alternativi.
La Commissione ha lavorato sino al 23 aprile 2021 ed ha elaborato un documento .
Sulla base dei lavori di questa Commissione, il 16 giugno 2021 il Governo ha presentato una serie di emendamenti al testo originario. La Commissione giustizia ha concluso l’esame del provvedimento il 14 settembre 2021.
In Assemblea il Governo ha presentato un maxiemendamento, che ha recepito le modifiche approvate in sede referente, sulla cui approvazione ha posto la questione di fiducia. Il Senato ha approvato il 21 settembre 2021.
Il disegno di legge è approdato alla Camera (A.C. 3289): si compone anche attualmente di un unico articolo con 44 commi.
Il 3 novembre 2021 la Commissione ha approvato la proposta delle relatrici di adottare come testo base per il prosieguo dei lavori il disegno di legge Governo A. C. 3289 (ossia quello approvato in Senato). Sono stati poi respinti tutti gli emendamenti. Ed il provvedimento è stato approvato definitivamente dalla Camera il 25 novembre 2021.
[3] In virtù del comma 35 della Legge 26 novembre 2021, n. 206.
[4] Art. 8 c. 1 “… Durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento.”
Art. 5 c. 2-bis “ Quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo.”
[5] Lett. c) “estendere il ricorso obbligatorio alla mediazione, in via preventiva, in materia di contratti di associazione in partecipazione, di consorzio, di franchising, di opera, di rete, di somministrazione, di società di persone e di subfornitura, fermo restando il ricorso alle procedure di risoluzione alternativa delle controversie previsto da leggi speciali (omissis)”.
[6] Comma 4 lett. a) “(omissis) un monitoraggio del rispetto del limite di spesa destinato alle misure previste che, al verificarsi di eventuali scostamenti rispetto al predetto limite di spesa, preveda il corrispondente aumento del contributo unificato;”
[8] Ai fini della sussistenza della condizione di procedibilità di cui all’art. 5, comma 2, e comma e bis, d.lgs. n. 28/2010 ciò che rileva nei casi di mediazione obbligatoria ope iudicis è l’utile esperimento della procedura di mediazione, da intendersi quale primo incontro delle parti innanzi al mediatore e conclusosi senza accordo, e non già l’avvio di essa nel termine di 15 giorni indicato dal medesimo giudice delegante con l’ordinanza che dispone la mediazione.
Cass. Civile, sezione II, 20 ottobre 2021 n. 40035
[12] In Argentina (nella provincia di Buenos Aires) è stato varato un progetto di riforma del codice di procedura civile.
Ci sono diverse prescrizioni interessanti (52). Ne cito un paio.
Vengono ampliati i casi di mediazione obbligatoria preventiva (art. 308)” Prima di ogni domanda o domanda riconvenzionale disciplinata dal presente Codice, deve essere osservata l’istanza di mediazione preventiva regolata dalle norme che compongono il presente libro e dalle disposizioni della legge speciale, in tutto ciò che non è stato modificato dalle norme. che compongono questo Codice.”
Pochissime sono le materie escluse (art. 310). “Sono esentati dall’istanza di mediazione:
1°) Azioni di divorzio, annullamento del matrimonio, filiazione, tutela e adozione.
2º) Processi di dichiarazione di determinazione della capacità civile.
3º) Interdizioni.
4°) Misure cautelari.
5º) Procedimenti preliminari e prove anticipate.
6°) Cause successorie e volontarie, escluse le azioni connesse che abbiano contenuto patrimoniale.
7º) Concorsi preventivi e fallimenti.”
[13] Stiamo parlando di una causa del valore di 20.000 €.
[14] Comma 23 Lett. f) “…(omissis) prevedere che con il decreto di fissazione della prima udienza il giudice debba informare le parti della possibilità di avvalersi della mediazione familiare, con esclusione dei casi in cui una delle parti sia stata destinataria di condanna anche non definitiva o di emissione dei provvedimenti cautelari civili o penali per fatti di reato previsti dagli articoli 33 e seguenti della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, fatta a Istanbul l’11 maggio 2011, di cui alla legge 27 giugno 2013, n. 77;“
[15] Comma 23 Lett. n. n) prevedere che il giudice relatore possa, con esclusione delle fattispecie in cui siano allegate violenze di genere o domestiche, secondo quanto previsto dalla citata Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, invitare le parti ad esperire un tentativo di mediazione familiare; in caso di rifiuto di una delle parti, il giudice pronuncia i provvedimenti temporanei ed urgenti;”
[16] Violenza psicologica, Atti persecutori (Stalking), Violenza fisica, Violenza sessuale, compreso lo stupro, Matrimonio forzato, Mutilazioni genitali femminili, Molestie sessuali, Aborto forzato e sterilizzazione forzata, Favoreggiamento o complicità e tentativo.
[17] Nozione questa decisamente più larga di quelle enumerate nei delitti di cui agli artt. 33 e ss. della convezione ricomprendendo ad es. anche la violenza economica o comportamenti “non appropriati” nei confronti delle donne.
[21] Comma 23 lett. o) “prevedere che l’attività professionale del mediatore familiare, la sua formazione, le regole deontologiche e le tariffe applicabili siano regolate secondo quanto previsto dalla legge 14 gennaio 2013, n. 4;”
[22] Comma 23 lett. p) “prevedere l’istituzione, presso ciascun tribunale, di un elenco dei mediatori familiari iscritti presso le associazioni del settore, secondo quanto disciplinato dalla legge 14 gennaio 2013, n. 4, con possibilità per le parti di scegliere il mediatore tra quelli iscritti in tale elenco; prevedere che i mediatori familiari siano dotati di adeguata formazione e specifiche competenze nella disciplina giuridica della famiglia, nonché in materia di tutela dei minori e di violenza contro le donne e di violenza domestica, e che i mediatori abbiano l’obbligo di interrompere la loro opera nel caso in cui emerga qualsiasi forma di violenza;”.
Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonche’ in materia di esecuzione forzata. (21G00229) (GU Serie Generale n.292 del 09-12-2021)
Entrata in vigore del provvedimento: 24/12/2021
La Camera dei deputati ed il Senato della Repubblica hanno
approvato;
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
Promulga
la seguente legge:
Art. 1
1. Il Governo e' delegato ad adottare, entro un anno dalla data di
entrata in vigore della presente legge, uno o piu' decreti
legislativi recanti il riassetto formale e sostanziale del processo
civile, mediante novelle al codice di procedura civile e alle leggi
processuali speciali, in funzione di obiettivi di semplificazione,
speditezza e razionalizzazione del processo civile, nel rispetto
della garanzia del contraddittorio, attenendosi ai principi e criteri
direttivi previsti dalla presente legge.
2. Gli schemi dei decreti legislativi di cui al comma 1 sono
adottati su proposta del Ministro della giustizia di concerto con il
Ministro dell'economia e delle finanze e con il Ministro per
l'innovazione tecnologica e la transizione digitale. I medesimi
schemi sono trasmessi alle Camere perche' su di essi sia espresso il
parere delle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i
profili finanziari entro il termine di sessanta giorni dalla data
della ricezione. Decorso il predetto termine i decreti possono essere
emanati anche in mancanza dei pareri. Qualora detto termine scada nei
trenta giorni antecedenti alla scadenza del termine previsto per
l'esercizio della delega o successivamente, quest'ultimo e' prorogato
di sessanta giorni. Il Governo, qualora non intenda conformarsi ai
pareri parlamentari, trasmette nuovamente i testi alle Camere con le
sue osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei
necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. I
pareri definitivi delle Commissioni competenti per materia e per i
profili finanziari sono espressi entro venti giorni dalla data della
nuova trasmissione. Decorso tale termine, i decreti possono essere
comunque emanati.
3. Il Governo, con la procedura indicata al comma 2, entro due anni
dalla data di entrata in vigore dell'ultimo dei decreti legislativi
adottati in attuazione della delega di cui al comma 1 e nel rispetto
dei principi e criteri direttivi fissati dalla presente legge, puo'
adottare disposizioni integrative e correttive dei decreti
legislativi medesimi.
4. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alle discipline della procedura
di mediazione e della negoziazione assistita sono adottati nel
rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) riordinare e semplificare la disciplina degli incentivi
fiscali relativi alle procedure stragiudiziali di risoluzione delle
controversie prevedendo: l'incremento della misura dell'esenzione
dall'imposta di registro di cui all'articolo 17, comma 3, del decreto
legislativo 4 marzo 2010, n. 28; la semplificazione della procedura
prevista per la determinazione del credito d'imposta di cui
all'articolo 20 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e il
riconoscimento di un credito d'imposta commisurato al compenso
dell'avvocato che assiste la parte nella procedura di mediazione, nei
limiti previsti dai parametri professionali; l'ulteriore
riconoscimento di un credito d'imposta commisurato al contributo
unificato versato dalle parti nel giudizio che risulti estinto a
seguito della conclusione dell'accordo di mediazione; l'estensione
del patrocinio a spese dello Stato alle procedure di mediazione e di
negoziazione assistita; la previsione di un credito d'imposta in
favore degli organismi di mediazione commisurato all'indennita' non
esigibile dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione
al patrocinio a spese dello Stato; la riforma delle spese di avvio
della procedura di mediazione e delle indennita' spettanti agli
organismi di mediazione; un monitoraggio del rispetto del limite di
spesa destinato alle misure previste che, al verificarsi di eventuali
scostamenti rispetto al predetto limite di spesa, preveda il
corrispondente aumento del contributo unificato;
b) eccezion fatta per l'arbitrato, armonizzare, all'esito del
monitoraggio che dovra' essere effettuato sull'area di applicazione
della mediazione obbligatoria, la normativa in materia di procedure
stragiudiziali di risoluzione delle controversie previste dalla legge
e, allo scopo, raccogliere tutte le discipline in un testo unico
degli strumenti complementari alla giurisdizione (TUSC), anche con
opportuna valorizzazione delle singole competenze in ragione delle
materie nelle quali dette procedure possono intervenire;
c) estendere il ricorso obbligatorio alla mediazione, in via
preventiva, in materia di contratti di associazione in
partecipazione, di consorzio, di franchising, di opera, di rete, di
somministrazione, di societa' di persone e di subfornitura, fermo
restando il ricorso alle procedure di risoluzione alternativa delle
controversie previsto da leggi speciali e fermo restando che, quando
l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di
procedibilita' della domanda giudiziale, le parti devono essere
necessariamente assistite da un difensore e la condizione si
considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si
conclude senza l'accordo e che, in ogni caso, lo svolgimento della
mediazione non preclude la concessione dei provvedimenti urgenti e
cautelari, ne' la trascrizione della domanda giudiziale. In
conseguenza di questa estensione rivedere la formulazione del comma
1-bis dell'articolo 5 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28.
Prevedere, altresi', che decorsi cinque anni dalla data di entrata in
vigore del decreto legislativo che estende la mediazione come
condizione di procedibilita' si proceda a una verifica, alla luce
delle risultanze statistiche, dell'opportunita' della permanenza
della procedura di mediazione come condizione di procedibilita';
d) individuare, in caso di mediazione obbligatoria nei
procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo, la parte che deve
presentare la domanda di mediazione, nonche' definire il regime del
decreto ingiuntivo laddove la parte obbligata non abbia soddisfatto
la condizione di procedibilita';
e) riordinare le disposizioni concernenti lo svolgimento della
procedura di mediazione nel senso di favorire la partecipazione
personale delle parti, nonche' l'effettivo confronto sulle questioni
controverse, regolando le conseguenze della mancata partecipazione;
f) prevedere la possibilita' per le parti del procedimento di
mediazione di delegare, in presenza di giustificati motivi, un
proprio rappresentante a conoscenza dei fatti e munito dei poteri
necessari per la soluzione della controversia e prevedere che le
persone giuridiche e gli enti partecipano al procedimento di
mediazione avvalendosi di rappresentanti o delegati a conoscenza dei
fatti e muniti dei poteri necessari per la soluzione della
controversia;
g) prevedere per i rappresentanti delle amministrazioni pubbliche
di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo
2001, n. 165, che la conciliazione nel procedimento di mediazione
ovvero in sede giudiziale non da' luogo a responsabilita' contabile,
salvo il caso in cui sussista dolo o colpa grave, consistente nella
negligenza inescusabile derivante dalla grave violazione della legge
o dal travisamento dei fatti;
h) prevedere che l'amministratore del condominio e' legittimato ad
attivare un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi,
e prevedere che l'accordo di conciliazione riportato nel verbale o la
proposta del mediatore sono sottoposti all'approvazione
dell'assemblea condominiale che delibera con le maggioranze previste
dall'articolo 1136 del codice civile e che, in caso di mancata
approvazione, la conciliazione si intende non conclusa o la proposta
del mediatore non approvata;
i) prevedere, quando il mediatore procede ai sensi dell'articolo 8,
comma 4, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, la possibilita'
per le parti di stabilire, al momento della nomina dell'esperto, che
la sua relazione possa essere prodotta in giudizio e liberamente
valutata dal giudice;
l) procedere alla revisione della disciplina sulla formazione e
sull'aggiornamento dei mediatori, aumentando la durata della stessa,
e dei criteri di idoneita' per l'accreditamento dei formatori teorici
e pratici, prevedendo che coloro che non abbiano conseguito una
laurea nelle discipline giuridiche possano essere abilitati a
svolgere l'attivita' di mediatore dopo aver conseguito un'adeguata
formazione tramite specifici percorsi di approfondimento giuridico,
senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica;
m) potenziare i requisiti di qualita' e trasparenza del
procedimento di mediazione, anche riformando i criteri indicatori dei
requisiti di serieta' ed efficienza degli enti pubblici o privati per
l'abilitazione a costituire gli organismi di mediazione di cui
all'articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, e le
modalita' della loro documentazione per l'iscrizione nel registro
previsto dalla medesima norma;
n) riformare e razionalizzare i criteri di valutazione
dell'idoneita' del responsabile dell'organismo di mediazione, nonche'
degli obblighi del responsabile dell'organismo di mediazione e del
responsabile scientifico dell'ente di formazione;
o) valorizzare e incentivare la mediazione demandata dal giudice,
di cui all'articolo 5, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010,
n. 28, in un regime di collaborazione necessaria fra gli uffici
giudiziari, le universita', nel rispetto della loro autonomia,
l'avvocatura, gli organismi di mediazione, gli enti e le associazioni
professionali e di categoria sul territorio, che consegua stabilmente
la formazione degli operatori, il monitoraggio delle esperienze e la
tracciabilita' dei provvedimenti giudiziali che demandano le parti
alla mediazione. Agli stessi fini prevedere l'istituzione di percorsi
di formazione in mediazione per i magistrati e la valorizzazione di
detta formazione e dei contenziosi definiti a seguito di mediazione o
comunque mediante accordi conciliativi, al fine della valutazione
della carriera dei magistrati stessi;
p) prevedere che le procedure di mediazione e di negoziazione
assistita possano essere svolte, su accordo delle parti, con
modalita' telematiche e che gli incontri possano svolgersi con
collegamenti da remoto;
q) prevedere, per le controversie di cui all'articolo 409 del
codice di procedura civile, fermo restando quanto disposto
dall'articolo 412-ter del medesimo codice, senza che cio' costituisca
condizione di procedibilita' dell'azione, la possibilita' di
ricorrere alla negoziazione assistita, a condizione che ciascuna
parte sia assistita dal proprio avvocato, nonche', ove le parti lo
ritengano, anche dai rispettivi consulenti del lavoro, e prevedere
altresi' che al relativo accordo sia assicurato il regime di
stabilita' protetta di cui all'articolo 2113, quarto comma, del
codice civile;
r) semplificare la procedura di negoziazione assistita, anche
prevedendo che, salvo diverse intese tra le parti, sia utilizzato un
modello di convenzione elaborato dal Consiglio nazionale forense;
s) prevedere, nell'ambito della procedura di negoziazione
assistita, quando la convenzione di cui all'articolo 2, comma 1, del
decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con
modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162, la prevede
espressamente, la possibilita' di svolgere, nel rispetto del
principio del contraddittorio e con la necessaria partecipazione di
tutti gli avvocati che assistono le parti coinvolte, attivita'
istruttoria, denominata « attivita' di istruzione stragiudiziale »,
consistente nell'acquisizione di dichiarazioni da parte di terzi su
fatti rilevanti in relazione all'oggetto della controversia e nella
richiesta alla controparte di dichiarare per iscritto, ai fini di cui
all'articolo 2735 del codice civile, la verita' di fatti ad essa
sfavorevoli e favorevoli alla parte richiedente;
t) prevedere, nell'ambito della disciplina dell'attivita' di
istruzione stragiudiziale, in particolare:
1) garanzie per le parti e i terzi, anche per cio' che concerne le
modalita' di verbalizzazione delle dichiarazioni, compresa la
possibilita' per i terzi di non rendere le dichiarazioni, prevedendo
in tal caso misure volte ad anticipare l'intervento del giudice al
fine della loro acquisizione;
2) sanzioni penali per chi rende dichiarazioni false e conseguenze
processuali per la parte che si sottrae all'interrogatorio, in
particolar modo consentendo al giudice di tener conto della condotta
ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli articoli
96 e 642, secondo comma, del codice di procedura civile;
3) l'utilizzabilita' delle prove raccolte nell'ambito
dell'attivita' di istruzione stragiudiziale nel successivo giudizio
avente ad oggetto l'accertamento degli stessi fatti e iniziato,
riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della procedura di
negoziazione assistita, fatta salva la possibilita' per il giudice di
disporne la rinnovazione, apportando le necessarie modifiche al
codice di procedura civile;
4) che il compimento di abusi nell'attivita' di acquisizione delle
dichiarazioni costituisca per l'avvocato grave illecito disciplinare,
indipendentemente dalla responsabilita' prevista da altre norme;
u) apportare modifiche all'articolo 6 del decreto-legge 12
settembre 2014, n. 132, convertito, con modificazioni, dalla legge 10
novembre 2014, n. 162: prevedendo espressamente che, fermo il
principio di cui al comma 3 del medesimo articolo 6, gli accordi
raggiunti a seguito di negoziazione assistita possano contenere anche
patti di trasferimenti immobiliari con effetti obbligatori;
disponendo che nella convenzione di negoziazione assistita il
giudizio di congruita' previsto dall'articolo 5, ottavo comma, della
legge 1° dicembre 1970, n. 898, sia effettuato dai difensori con la
certificazione dell'accordo delle parti; adeguando le disposizioni
vigenti quanto alle modalita' di trasmissione dell'accordo;
prevedendo che gli accordi muniti di nulla osta o di autorizzazione
siano conservati, in originale, in apposito archivio tenuto presso i
Consigli dell'ordine degli avvocati di cui all'articolo 11 del citato
decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132, che rilasciano copia
autentica dell'accordo alle parti, ai difensori che hanno
sottoscritto l'accordo e ai terzi interessati al contenuto
patrimoniale dell'accordo stesso; prevedendo l'irrogazione di una
sanzione amministrativa pecuniaria a carico dei difensori che violino
l'obbligo di trasmissione degli originali ai Consigli dell'ordine
degli avvocati, analoga a quella prevista dal comma 4 dell'articolo 6
del citato decreto-legge n. 132 del 2014.
5. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di processo di cognizione di primo grado davanti al
tribunale in composizione monocratica sono adottati nel rispetto dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) assicurare la semplicita', la concentrazione e l'effettivita'
della tutela e la ragionevole durata del processo;
b) prevedere che nell'atto di citazione i fatti e gli elementi di
diritto costituenti le ragioni della domanda, di cui all'articolo
163, terzo comma, numero 4), del codice di procedura civile, siano
esposti in modo chiaro e specifico;
c) stabilire che nell'atto di citazione sia contenuta l'indicazione
specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi e dei
documenti che offre in comunicazione, di cui all'articolo 163, terzo
comma, numero 5), del codice di procedura civile;
d) prevedere che l'atto di citazione contenga, in aggiunta ai
requisiti di cui all'articolo 163, terzo comma, numero 7), del codice
di procedura civile, l'ulteriore avvertimento che la difesa tecnica
mediante avvocato e' obbligatoria ai sensi degli articoli 82 e
seguenti del codice di procedura civile, in tutti i giudizi davanti
al tribunale, fatta eccezione per i casi di cui all'articolo 86 del
medesimo codice, e che la parte, sussistendone i presupposti di
legge, puo' presentare istanza per l'ammissione al patrocinio a spese
dello Stato;
e) prevedere che nella comparsa di risposta di cui all'articolo 167
del codice di procedura civile il convenuto proponga tutte le sue
difese e prenda posizione sui fatti posti dall'attore a fondamento
della domanda in modo chiaro e specifico e che, ferme le preclusioni
di cui all'articolo 167, secondo comma, primo periodo, del codice di
procedura civile, indichi i mezzi di prova di cui intende valersi e i
documenti che offre in comunicazione;
f) prevedere che l'attore, entro un congruo termine prima
dell'udienza di comparizione, a pena di decadenza puo' proporre le
domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda
riconvenzionale o delle eccezioni del convenuto e chiedere di essere
autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269,
terzo comma, del codice di procedura civile se l'esigenza e' sorta
dalle difese del convenuto, nonche' in ogni caso precisare e
modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni gia' formulate
e, a pena di decadenza, indicare i nuovi mezzi di prova e le
produzioni documentali; prevedere che entro un successivo termine
anteriore all'udienza di comparizione il convenuto puo' modificare le
domande, le eccezioni e le conclusioni gia' formulate e, a pena di
decadenza, indicare i mezzi di prova ed effettuare le produzioni
documentali e che entro un ulteriore termine prima dell'udienza di
comparizione le parti possono replicare alle domande ed eccezioni
formulate nelle memorie integrative e indicare la prova contraria;
g) determinare i termini per le memorie di cui alla lettera f) in
modo tale da permettere la celere trattazione del processo garantendo
in ogni caso il principio del contradditorio e il piu' ampio
esercizio del diritto di difesa, se del caso anche ampliando il
termine a comparire previsto dall'articolo 163-bis e il termine per
la costituzione del convenuto previsto dall'articolo 166 del codice
di procedura civile;
h) adeguare la disciplina della chiamata in causa del terzo e
dell'intervento volontario ai principi di cui alle lettere da c) a
g);
i) adeguare le disposizioni sulla trattazione della causa ai
principi di cui alle lettere da c) a g) e prevedere che:
1) nel corso dell'udienza di comparizione le parti devono comparire
personalmente ai fini del tentativo di conciliazione previsto
dall'articolo 185 del codice di procedura civile; la mancata
comparizione personale senza giustificati motivi e' valutabile dal
giudice ai fini dell'articolo 116, secondo comma, del codice di
procedura civile;
2) il giudice provvede sulle richieste istruttorie all'esito
dell'udienza, predisponendo il calendario del processo e disponendo
che l'udienza per l'assunzione delle prove sia fissata entro novanta
giorni;
l) prevedere che, esaurita la trattazione e istruzione della
causa:
1) il giudice, ove abbia disposto la discussione orale della
causa ai sensi dell'articolo 281-sexies del codice di procedura
civile, possa riservare il deposito della sentenza entro un termine
non superiore a trenta giorni dall'udienza di discussione;
2) il giudice, ove non proceda ai sensi dell'articolo
281-sexies del codice di procedura civile, fissi l'udienza di
rimessione della causa in decisione e di conseguenza:
2.1) assegni un termine perentorio non superiore a sessanta
giorni prima di tale udienza per il deposito di note scritte di
precisazione delle conclusioni;
2.2) assegni termini perentori non superiori a trenta e
quindici giorni prima di tale udienza per il deposito rispettivamente
delle comparse conclusionali e delle memorie di replica, salvo che le
parti non vi rinuncino espressamente;
2.3) all'udienza riservi la decisione e provveda al deposito
della sentenza nei successivi trenta giorni nelle cause in cui il
tribunale decide in composizione monocratica ovvero nei successivi
sessanta giorni nelle cause in cui il tribunale decide in
composizione collegiale;
m) modificare l'articolo 185-bis del codice di procedura civile
prevedendo che il giudice possa formulare una proposta di
conciliazione fino al momento in cui trattiene la causa in decisione;
n) prevedere che il procedimento previsto dagli articoli 702-bis
e seguenti del codice di procedura civile:
1) sia sistematicamente collocato nel libro II del codice di
procedura civile;
2) assuma la denominazione di «procedimento semplificato di
cognizione»;
3) ferma la possibilita' che l'attore vi ricorra di sua iniziativa
nelle controversie di competenza del tribunale in composizione
monocratica, debba essere adottato in ogni procedimento, anche nelle
cause in cui il tribunale giudica in composizione collegiale, quando
i fatti di causa siano tutti non controversi, quando l'istruzione
della causa si basi su prova documentale o di pronta soluzione o
richieda un'attivita' istruttoria costituenda non complessa,
stabilendo che, in difetto, la causa sia trattata con il rito
ordinario di cognizione e che nello stesso modo si proceda ove sia
avanzata domanda riconvenzionale priva delle condizioni di
applicabilita' del procedimento semplificato;
4) sia disciplinato mediante l'indicazione di termini e tempi
prevedibili e ridotti rispetto a quelli previsti per il rito
ordinario per lo svolgimento delle difese e il maturare delle
preclusioni, nel rispetto del contraddittorio fra le parti;
5) si concluda con sentenza;
o) prevedere che, nel corso del giudizio di primo grado, nelle
controversie di competenza del tribunale che hanno ad oggetto diritti
disponibili:
1) il giudice possa, su istanza di parte, pronunciare ordinanza
provvisoria di accoglimento provvisoriamente esecutiva, in tutto o in
parte, della domanda proposta, quando i fatti costitutivi sono
provati e le difese del convenuto appaiono manifestamente infondate;
2) l'ordinanza di accoglimento sia reclamabile ai sensi
dell'articolo 669-terdecies del codice di procedura civile e non
acquisti efficacia di giudicato ai sensi dell'articolo 2909 del
codice civile, ne' possa avere autorita' in altri processi;
3) in caso di accoglimento del reclamo, il procedimento di merito
prosegua davanti a un magistrato diverso appartenente al medesimo
ufficio;
p) prevedere che, nel corso del giudizio di primo grado, nelle
controversie di competenza del tribunale in materia di diritti
disponibili:
1) all'esito della prima udienza di comparizione delle parti e di
trattazione della causa il giudice possa, su istanza di parte,
pronunciare ordinanza provvisoria di rigetto della domanda proposta,
quando quest'ultima e' manifestamente infondata ovvero se e' omesso o
risulta assolutamente incerto il requisito stabilito dall'articolo
163, terzo comma, numero 3), del codice di procedura civile ovvero se
manca l'esposizione dei fatti di cui al numero 4) del predetto terzo
comma;
2) l'ordinanza di cui al numero 1) sia reclamabile ai sensi
dell'articolo 669-terdecies del codice di procedura civile e non
acquisti efficacia di giudicato ai sensi dell'articolo 2909 del
codice civile, ne' possa avere autorita' in altri processi;
3) in caso di accoglimento del reclamo, il procedimento prosegua
davanti a un magistrato diverso appartenente al medesimo ufficio;
q) coordinare la disciplina dell'articolo 164, quarto, quinto e
sesto comma, del codice di procedura civile con quanto previsto al
numero 1) della lettera p);
r) estendere l'applicabilita' della procedura di convalida, di
licenza per scadenza del contratto e di sfratto per morosita' anche
ai contratti di comodato di beni immobili e di affitto d'azienda;
s) disciplinare i rapporti tra collegio e giudice monocratico,
prevedendo che:
1) il collegio, quando rilevi che una causa, rimessa davanti a se'
per la decisione, deve essere decisa dal tribunale in composizione
monocratica, rimetta la causa al giudice istruttore con ordinanza non
impugnabile perche' decida quale giudice monocratico, senza fissare
ulteriori udienze;
2) il giudice, quando rilevi che una causa, gia' riservata per la
decisione davanti a se' quale giudice monocratico, deve essere decisa
dal tribunale in composizione collegiale, senza fissare ulteriori
udienze, rimetta la causa al collegio per la decisione con ordinanza
comunicata alle parti, ciascuna delle quali, entro dieci giorni dalla
comunicazione, puo' chiedere la fissazione dell'udienza di
discussione davanti al collegio, senza che in tal caso sia necessario
precisare nuovamente le conclusioni e debbano essere assegnati alle
parti ulteriori termini per il deposito di atti difensivi;
3) in caso di mutamento del rito, gli effetti sostanziali e
processuali della domanda si producano secondo le norme del rito
seguite prima del mutamento, restino ferme le decadenze e le
preclusioni gia' maturate secondo le norme seguite prima del
mutamento e il giudice fissi alle parti un termine perentorio per
l'eventuale integrazione degli atti introduttivi;
4) in caso di cause connesse oggetto di riunione, prevalga il rito
collegiale, restando ferme le decadenze e le preclusioni gia'
maturate in ciascun procedimento prima della riunione;
t) modificare, in conformita' ai criteri di cui al presente
comma, le connesse disposizioni del codice di procedura civile.
6. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di processo di cognizione di primo grado davanti al
tribunale in composizione collegiale sono adottati nel rispetto dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) ridurre i casi in cui il tribunale giudica in composizione
collegiale, in considerazione dell'oggettiva complessita' giuridica e
della rilevanza economico-sociale delle controversie;
b) prevedere che nel processo operi un regime di preclusioni e di
fissazione dell'oggetto della causa analogamente a quanto previsto
per il procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica.
7. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di processo di cognizione di primo grado davanti al
giudice di pace sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e
criteri direttivi:
a) uniformare il processo davanti al giudice di pace al
procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica;
b) provvedere a una rideterminazione della competenza del giudice
di pace in materia civile, anche modificando le previsioni di cui
all'articolo 27 del decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116.
8. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di giudizio di appello sono adottati nel rispetto dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere che i termini per le impugnazioni previsti
dall'articolo 325 del codice di procedura civile decorrono dal
momento in cui la sentenza e' notificata anche per la parte che
procede alla notifica;
b) prevedere che l'impugnazione incidentale tardiva perde efficacia
anche quando l'impugnazione principale e' dichiarata improcedibile;
c) prevedere che, negli atti introduttivi dell'appello disciplinati
dagli articoli 342 e 434 del codice di procedura civile, le
indicazioni previste a pena di inammissibilita' siano esposte in modo
chiaro, sintetico e specifico;
d) individuare la forma con cui, nei casi previsti dall'articolo
348 del codice di procedura civile, l'appello e' dichiarato
improcedibile e il relativo regime di controllo;
e) prevedere, fuori dei casi in cui deve essere pronunciata
l'improcedibilita' dell'appello secondo quanto previsto dall'articolo
348 del codice di procedura civile, che l'impugnazione che non ha una
ragionevole probabilita' di essere accolta sia dichiarata
manifestamente infondata e prevedere che la decisione di manifesta
infondatezza sia assunta a seguito di trattazione orale con sentenza
succintamente motivata anche mediante rinvio a precedenti conformi;
modificare conseguentemente gli articoli 348-bis e 348-ter del codice
di procedura civile;
f) modificare la disciplina dei provvedimenti sull'esecuzione
provvisoria in appello, prevedendo:
1) che la sospensione dell'efficacia esecutiva o dell'esecuzione
della sentenza impugnata sia disposta sulla base di un giudizio
prognostico di manifesta fondatezza dell'impugnazione o,
alternativamente, sulla base di un grave e irreparabile pregiudizio
derivante dall'esecuzione della sentenza anche in relazione alla
possibilita' di insolvenza di una delle parti quando la sentenza
contiene la condanna al pagamento di una somma di denaro;
2) che l'istanza di cui al numero 1) possa essere proposta o
riproposta nel corso del giudizio di appello, anche con ricorso
autonomo, a condizione che il ricorrente indichi, a pena di
inammissibilita', gli specifici elementi sopravvenuti dopo la
proposizione dell'impugnazione;
3) che, qualora l'istanza sia dichiarata inammissibile o
manifestamente infondata, il giudice, con ordinanza non impugnabile,
puo' condannare la parte che l'ha proposta al pagamento in favore
della cassa delle ammende di una somma non inferiore ad euro 250 e
non superiore ad euro 10.000. L'ordinanza e' revocabile con la
sentenza che definisce il giudizio;
g) introdurre modifiche all'articolo 287 del codice di procedura
civile prevedendo che, nell'ambito del procedimento di correzione
delle sentenze e delle ordinanze, le parti possano fare richiesta
congiunta, da depositare almeno cinque giorni prima dell'udienza
fissata, di non presenziarvi. In caso di richiesta non congiunta,
prevedere che il giudice abbia comunque facolta' di invitare la parte
resistente a depositare note scritte, senza fissazione di apposita
udienza;
h) introdurre modifiche all'articolo 288 del codice di procedura
civile, prevedendo la possibilita' di ricorrere al procedimento di
correzione nei casi in cui si voglia contestare l'attribuzione o la
quantificazione delle spese di lite liquidate con un provvedimento
gia' passato in giudicato, prevedendo altresi' che tale procedimento
non sia piu' esperibile decorso un anno dalla pubblicazione del
provvedimento;
i) prevedere che per la trattazione del procedimento
sull'esecuzione provvisoria il presidente del collegio, fermi i
poteri di sospensione immediata previsti dall'articolo 351, terzo
comma, secondo periodo, del codice di procedura civile, designa il
consigliere istruttore e ordina la comparizione delle parti davanti
al predetto consigliere e prevedere che, sentite le parti, il
consigliere istruttore riferisce al collegio per l'adozione dei
provvedimenti sull'esecuzione provvisoria;
l) prevedere che la trattazione davanti alla corte d'appello si
svolge davanti al consigliere istruttore, designato dal presidente,
al quale sono attribuiti i poteri di dichiarare la contumacia
dell'appellato, di procedere alla riunione degli appelli proposti
contro la stessa sentenza, di procedere al tentativo di
conciliazione, di ammettere i mezzi di prova, di procedere
all'assunzione dei mezzi istruttori e di fissare udienza di
discussione della causa davanti al collegio anche ai sensi
dell'articolo 281-sexies del codice di procedura civile, fermo
restando il potere del collegio di impartire provvedimenti per
l'ulteriore istruzione della causa e di disporre, anche d'ufficio, la
riassunzione davanti a se' di uno o piu' mezzi di prova;
m) introdurre la possibilita' che, all'esito dell'udienza in camera
di consiglio fissata per la decisione sull'istanza prevista
dall'articolo 283 del codice di procedura civile, il collegio
provveda ai sensi dell'articolo 281-sexies del codice di procedura
civile, assegnando ove richiesto un termine per il deposito di note
conclusive scritte antecedente all'udienza di discussione;
n) prevedere che, esaurita l'attivita' prevista dagli articoli 350
e 351 del codice di procedura civile, il consigliere istruttore
assegna termini perentori non superiori a sessanta giorni per il
deposito di note scritte contenenti la precisazione delle
conclusioni, termini non superiori a trenta giorni per il deposito
delle comparse conclusionali e termini non superiori a quindici
giorni per il deposito delle memorie di replica e fissa successiva
udienza avanti a se' nella quale la causa e' rimessa in decisione e
il consigliere istruttore si riserva di riferire al collegio;
prevedere altresi' che la sentenza e' depositata nei successivi
sessanta giorni;
o) riformulare gli articoli 353 e 354 del codice di procedura
civile, riducendo le fattispecie di rimessione della causa in primo
grado ai casi di violazione del contraddittorio.
9. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di giudizio di cassazione sono adottati nel rispetto dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere che il ricorso debba contenere la chiara ed essenziale
esposizione dei fatti della causa e la chiara e sintetica esposizione
dei motivi per i quali si chiede la cassazione;
b) uniformare i riti camerali disciplinati dall'articolo 380-bis e
dall'articolo 380-bis.1 del codice di procedura civile, prevedendo:
1) la soppressione della sezione prevista dall'articolo 376 del
codice di procedura civile e lo spostamento della relativa competenza
dinanzi alle sezioni semplici;
2) la soppressione del procedimento disciplinato dall'articolo
380-bis del codice di procedura civile;
c) estendere la pronuncia in camera di consiglio all'ipotesi in cui
la Corte riconosca di dover dichiarare l'improcedibilita' del
ricorso;
d) prevedere, quanto alla fase decisoria del procedimento in camera
di consiglio disciplinato dagli articoli 380-bis.1 e 380-ter del
codice di procedura civile, che, al termine della camera di
consiglio, l'ordinanza, succintamente motivata, possa essere
immediatamente depositata in cancelleria, rimanendo ferma la
possibilita' per il collegio di riservare la redazione e la
pubblicazione della stessa entro sessanta giorni dalla deliberazione;
e) introdurre un procedimento accelerato, rispetto all'ordinaria
sede camerale, per la definizione dei ricorsi inammissibili,
improcedibili o manifestamente infondati, prevedendo:
1) che il giudice della Corte formuli una proposta di definizione
del ricorso, con la sintetica indicazione delle ragioni
dell'inammissibilita', dell'improcedibilita' o della manifesta
infondatezza ravvisata;
2) che la proposta sia comunicata agli avvocati delle parti;
3) che, se nessuna delle parti chiede la fissazione della camera di
consiglio nel termine di venti giorni dalla comunicazione, il ricorso
si intenda rinunciato e il giudice pronunci decreto di estinzione,
liquidando le spese, con esonero della parte soccombente che non
presenta la richiesta di cui al presente numero dal pagamento di
quanto previsto dall'articolo 13, comma 1-quater, del testo unico di
cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n.
115;
f) prevedere che la Corte proceda in udienza pubblica quando la
questione di diritto e' di particolare rilevanza, anticipando fino a
quaranta giorni prima dell'udienza l'onere di comunicazione della
data della stessa al pubblico ministero e agli avvocati, introducendo
la facolta' per il pubblico ministero di depositare una memoria non
oltre quindici giorni prima dell'udienza;
g) introdurre la possibilita' per il giudice di merito, quando
deve decidere una questione di diritto sulla quale ha preventivamente
provocato il contraddittorio tra le parti, di sottoporre direttamente
la questione alla Corte di cassazione per la risoluzione del quesito
posto, prevedendo che:
1) l'esercizio del potere di rinvio pregiudiziale alla Corte di
cassazione e' subordinato alla sussistenza dei seguenti presupposti:
1.1) la questione e' esclusivamente di diritto, non ancora
affrontata dalla Corte di cassazione e di particolare importanza;
1.2) la questione presenta gravi difficolta' interpretative;
1.3) la questione e' suscettibile di porsi in numerose
controversie;
2) ricevuta l'ordinanza con la quale il giudice sottopone la
questione, il Primo presidente, entro novanta giorni, dichiara
inammissibile la richiesta qualora risultino insussistenti i
presupposti di cui al numero 1) della presente lettera;
3) nel caso in cui non provvede a dichiarare
l'inammissibilita', il Primo presidente assegna la questione alle
sezioni unite o alla sezione semplice tabellarmente competente;
4) la Corte di cassazione decide enunciando il principio di
diritto in esito ad un procedimento da svolgere mediante pubblica
udienza, con la requisitoria scritta del pubblico ministero e con
facolta' per le parti di depositare brevi memorie entro un termine
assegnato dalla Corte stessa;
5) il rinvio pregiudiziale in cassazione sospende il giudizio
di merito ove e' sorta la questione oggetto di rinvio;
6) il provvedimento con il quale la Corte di cassazione decide
sulla questione e' vincolante nel procedimento nell'ambito del quale
e' stata rimessa la questione e conserva tale effetto, ove il
processo si estingua, anche nel nuovo processo che e' instaurato con
la riproposizione della medesima domanda nei confronti delle medesime
parti.
10. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di revocazione a seguito di sentenze emesse dalla Corte
europea dei diritti dell'uomo sono adottati nel rispetto dei seguenti
principi e criteri direttivi:
a) prevedere che, ferma restando l'esigenza di evitare duplicita'
di ristori, sia esperibile il rimedio della revocazione previsto
dall'articolo 395 del codice di procedura civile nel caso in cui, una
volta formatosi il giudicato, il contenuto della sentenza sia
successivamente dichiarato dalla Corte europea dei diritti dell'uomo
contrario, in tutto o in parte, alla Convenzione per la salvaguardia
dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali ovvero a uno dei
suoi Protocolli e non sia possibile rimuovere la violazione tramite
tutela per equivalente;
b) prevedere che, nell'ambito del procedimento per revocazione a
seguito di sentenza emessa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo,
siano fatti salvi i diritti acquisiti dai terzi in buona fede che non
hanno partecipato al processo svoltosi innanzi alla Corte europea dei
diritti dell'uomo;
c) prevedere che, nell'ambito del procedimento per revocazione a
seguito di sentenza emessa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo,
la legittimazione attiva a promuovere l'azione di revocazione spetti
alle parti del processo svoltosi innanzi a tale Corte, ai loro eredi
o aventi causa e al pubblico ministero;
d) prevedere, nell'ambito del procedimento per revocazione a
seguito di sentenza emessa dalla Corte europea dei diritti dell'uomo,
un termine per l'impugnazione non superiore a novanta giorni che
decorra dalla comunicazione o, in mancanza, dalla pubblicazione della
sentenza della Corte europea dei diritti dell'uomo ai sensi del
regolamento della Corte stessa;
e) prevedere l'onere per l'Agente del Governo di comunicare a tutte
le parti del processo che ha dato luogo alla sentenza sottoposta
all'esame della Corte europea dei diritti dell'uomo e al pubblico
ministero la pendenza del procedimento davanti alla Corte stessa, al
fine di consentire loro di fornire elementi informativi o, nei limiti
consentiti dal regolamento della Corte europea dei diritti dell'uomo,
di richiedere di essere autorizzati all'intervento;
f) operare gli adattamenti delle disposizioni del codice di
procedura civile, del codice civile e delle altre disposizioni
legislative che si rendano necessari in seguito all'adozione delle
norme attuative dei principi e criteri direttivi di cui alle lettere
a), b), c), d) ed e).
11. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di controversie di lavoro e previdenza sono adottati nel
rispetto del seguente principio e criterio direttivo: unificare e
coordinare la disciplina dei procedimenti di impugnazione dei
licenziamenti, anche quando devono essere risolte questioni relative
alla qualificazione del rapporto di lavoro, adottando le opportune
norme transitorie, prevedendo che:
a) la trattazione delle cause di licenziamento in cui sia proposta
domanda di reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro abbia
carattere prioritario;
b) le azioni di impugnazione dei licenziamenti dei soci delle
cooperative, anche ove consegua la cessazione del rapporto
associativo, siano introdotte con ricorso ai sensi degli articoli 409
e seguenti del codice di procedura civile;
c) le azioni di nullita' dei licenziamenti discriminatori, ove non
siano proposte con ricorso ai sensi dell'articolo 414 del codice di
procedura civile, possano essere introdotte, ricorrendone i
presupposti, con i rispettivi riti speciali di cui agli articoli 38
del codice delle pari opportunita' tra uomo e donna, di cui al
decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, e 28 del decreto
legislativo 1° settembre 2011, n. 150, stabilendo che la proposizione
dell'azione, nell'una o nell'altra forma, preclude la possibilita' di
agire successivamente in giudizio con rito diverso.
12. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina del processo di
esecuzione sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri
direttivi:
a) prevedere che, per valere come titolo per l'esecuzione forzata,
le sentenze e gli altri provvedimenti dell'autorita' giudiziaria e
gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale devono
essere formati in copia attestata conforme all'originale, abrogando
le disposizioni del codice di procedura civile e le altre
disposizioni legislative che si riferiscono alla formula esecutiva e
alla spedizione in forma esecutiva;
b) prevedere che se il creditore presenta l'istanza di cui
all'articolo 492-bis del codice di procedura civile, il termine di
cui all'articolo 481, primo comma, del codice di procedura civile,
rimane sospeso e riprende a decorrere dalla conclusione delle
operazioni previste dal secondo comma dell'articolo 492-bis del
medesimo codice;
c) prevedere che il termine prescritto dal secondo comma
dell'articolo 567 del codice di procedura civile per il deposito
dell'estratto del catasto e dei certificati delle iscrizioni e
trascrizioni ovvero del certificato notarile sostitutivo coincide con
quello previsto dal combinato disposto degli articoli 497 e 501 del
medesimo codice per il deposito dell'istanza di vendita, prevedendo
che il predetto termine puo' essere prorogato di ulteriori
quarantacinque giorni, nei casi previsti dal terzo comma
dell'articolo 567 del codice di procedura civile;
d) prevedere che il custode di cui all'articolo 559 del codice di
procedura civile collabori con l'esperto nominato ai sensi
dell'articolo 569 del codice di procedura civile al controllo della
completezza della documentazione di cui all'articolo 567, secondo
comma, del codice di procedura civile;
e) prevedere che il giudice dell'esecuzione provvede alla
sostituzione del debitore nella custodia nominando il custode
giudiziario entro quindici giorni dal deposito della documentazione
di cui al secondo comma dell'articolo 567 del codice di procedura
civile, contemporaneamente alla nomina dell'esperto di cui
all'articolo 569 del medesimo codice, salvo che la custodia non abbia
alcuna utilita' ai fini della conservazione o amministrazione del
bene ovvero per la vendita;
f) prevedere che il giudice dell'esecuzione ordina la liberazione
dell'immobile pignorato non abitato dall'esecutato e dal suo nucleo
familiare ovvero occupato da soggetto privo di titolo opponibile alla
procedura, al piu' tardi nel momento in cui pronuncia l'ordinanza con
cui e' autorizzata la vendita o sono delegate le relative operazioni
e che ordina la liberazione dell'immobile abitato dall'esecutato
convivente col nucleo familiare al momento in cui pronuncia il
decreto di trasferimento, ferma restando comunque la possibilita' di
disporre anticipatamente la liberazione nei casi di impedimento alle
attivita' degli ausiliari del giudice, di ostacolo del diritto di
visita di potenziali acquirenti, di omessa manutenzione del cespite
in uno stato di buona conservazione o di violazione degli altri
obblighi che la legge pone a carico dell'esecutato o degli occupanti;
g) prevedere che la relazione di stima e gli avvisi di vendita
siano redatti secondo schemi standardizzati;
h) prevedere che sia il custode ad attuare il provvedimento di
liberazione dell'immobile pignorato secondo le disposizioni del
giudice dell'esecuzione immobiliare, senza l'osservanza delle
formalita' di cui agli articoli 605 e seguenti del codice di
procedura civile, successivamente alla pronuncia del decreto di
trasferimento nell'interesse dell'aggiudicatario o dell'assegnatario
se questi non lo esentano;
i) prevedere che la delega delle operazioni di vendita
nell'espropriazione immobiliare ha durata annuale, con incarico
rinnovabile da parte del giudice dell'esecuzione, e che in tale
periodo il professionista delegato deve svolgere almeno tre
esperimenti di vendita con l'obbligo di una tempestiva relazione al
giudice sull'esito di ciascuno di essi, nonche' prevedere che il
giudice dell'esecuzione esercita una diligente vigilanza
sull'esecuzione delle attivita' delegate e sul rispetto dei tempi per
esse stabiliti, con l'obbligo di provvedere immediatamente alla
sostituzione del professionista in caso di mancato o tardivo
adempimento;
l) prevedere un termine di venti giorni per la proposizione del
reclamo al giudice dell'esecuzione avverso l'atto del professionista
delegato ai sensi dell'articolo 591-ter del codice di procedura
civile e prevedere che l'ordinanza con cui il giudice dell'esecuzione
decide il reclamo possa essere impugnata con l'opposizione di cui
all'articolo 617 dello stesso codice;
m) prevedere che il professionista delegato procede alla
predisposizione del progetto di distribuzione del ricavato in base
alle preventive istruzioni del giudice dell'esecuzione,
sottoponendolo alle parti e convocandole innanzi a se' per
l'audizione, nel rispetto del termine di cui all'articolo 596 del
codice di procedura civile; nell'ipotesi prevista dall'articolo 597
del codice di procedura civile o qualora non siano avanzate
contestazioni al progetto, prevedere che il professionista delegato
lo dichiara esecutivo e provvede entro sette giorni al pagamento
delle singole quote agli aventi diritto secondo le istruzioni del
giudice dell'esecuzione; prevedere che in caso di contestazioni il
professionista rimette le parti innanzi al giudice dell'esecuzione;
n) prevedere:
1) che il debitore, con istanza depositata non oltre dieci
giorni prima dell'udienza prevista dall'articolo 569, primo comma,
del codice di procedura civile, puo' chiedere al giudice
dell'esecuzione di essere autorizzato a procedere direttamente alla
vendita dell'immobile pignorato per un prezzo non inferiore al prezzo
base indicato nella relazione di stima, prevedendo che all'istanza
del debitore deve essere sempre allegata l'offerta di acquisto
irrevocabile per centoventi giorni e che, a garanzia della serieta'
dell'offerta, e' prestata cauzione in misura non inferiore a un
decimo del prezzo proposto;
2) che il giudice dell'esecuzione, con decreto, deve:
verificata l'ammissibilita' dell'istanza, disporre che l'esecutato
rilasci l'immobile nella disponibilita' del custode entro trenta
giorni a pena di decadenza dall'istanza, salvo che il bene sia
occupato con titolo opponibile alla procedura; disporre che entro
quindici giorni e' data pubblicita', ai sensi dell'articolo 490 del
codice di procedura civile, dell'offerta pervenuta rendendo noto che
entro sessanta giorni possono essere formulate ulteriori offerte di
acquisto, garantite da cauzione in misura non inferiore a un decimo
del prezzo proposto, il quale non puo' essere inferiore a quello
dell'offerta gia' presentata a corredo dell'istanza dell'esecutato;
convocare il debitore, i comproprietari, il creditore procedente, i
creditori intervenuti, i creditori iscritti e gli offerenti a
un'udienza da fissare entro novanta giorni per la deliberazione
sull'offerta e, in caso di pluralita' di offerte, per la gara tra gli
offerenti;
3) che con il provvedimento con il quale il giudice
dell'esecuzione aggiudica l'immobile al miglior offerente devono
essere stabilite le modalita' di pagamento del prezzo, da versare
entro novanta giorni, a pena di decadenza ai sensi dell'articolo 587
del codice di procedura civile;
4) che il giudice dell'esecuzione puo' delegare uno dei
professionisti iscritti nell'elenco di cui all'articolo 179-ter delle
disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile e
disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941,
n. 1368, alla deliberazione sulle offerte e allo svolgimento della
gara, alla riscossione del prezzo nonche' alle operazioni di
distribuzione del ricavato e che, una volta riscosso interamente il
prezzo, ordina la cancellazione delle trascrizioni dei pignoramenti e
delle iscrizioni ipotecarie ai sensi dell'articolo 586 del codice di
procedura civile;
5) che, se nel termine assegnato il prezzo non e' stato
versato, il giudice provvede ai sensi degli articoli 587 e 569 del
codice di procedura civile;
6) che l'istanza di cui al numero 1) puo' essere formulata per
una sola volta a pena di inammissibilita';
o) prevedere criteri per la determinazione dell'ammontare,
nonche' del termine di durata delle misure di coercizione indiretta
di cui all'articolo 614-bis del codice di procedura civile; prevedere
altresi' l'attribuzione al giudice dell'esecuzione del potere di
disporre dette misure quando il titolo esecutivo e' diverso da un
provvedimento di condanna oppure la misura non e' stata richiesta al
giudice che ha pronunciato tale provvedimento;
p) prevedere che, nelle operazioni di vendita dei beni immobili
compiute nelle procedure esecutive individuali e concorsuali, gli
obblighi previsti dal decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, a
carico del cliente si applicano anche agli aggiudicatari e che il
giudice emette il decreto di trasferimento soltanto dopo aver
verificato l'avvenuto rispetto di tali obblighi;
q) istituire presso il Ministero della giustizia la banca dati
per le aste giudiziali, contenente i dati identificativi degli
offerenti, i dati identificativi del conto bancario o postale
utilizzato per versare la cauzione e il prezzo di aggiudicazione,
nonche' le relazioni di stima. I dati identificativi degli offerenti,
del conto e dell'intestatario devono essere messi a disposizione, su
richiesta, dell'autorita' giudiziaria, civile e penale.
13. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina dei
procedimenti in camera di consiglio sono adottati nel rispetto dei
seguenti principi e criteri direttivi:
a) ridurre i casi in cui il tribunale provvede in composizione
collegiale, limitandoli alle ipotesi in cui e' previsto l'intervento
del pubblico ministero ovvero ai procedimenti in cui il tribunale e'
chiamato a pronunciarsi in ordine all'attendibilita' di stime
effettuate o alla buona amministrazione di cose comuni, operando i
conseguenti adattamenti delle disposizioni di cui al capo VI del
titolo II del libro IV del codice di procedura civile e consentendo
il rimedio del reclamo di cui all'articolo 739 del codice di
procedura civile ai decreti emessi dal tribunale in composizione
monocratica, individuando per tale rimedio la competenza del
tribunale in composizione collegiale;
b) prevedere interventi volti a trasferire alle amministrazioni
interessate, ai notai e ad altri professionisti dotati di specifiche
competenze alcune delle funzioni amministrative, nella volontaria
giurisdizione, attualmente assegnate al giudice civile e al giudice
minorile, individuando altresi' gli specifici ambiti e limiti di tale
trasferimento di funzioni.
14. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi che provvedono alla revisione dei procedimenti in
camera di consiglio e alle modifiche del procedimento sommario di
cognizione di primo grado sono adottati nel rispetto dei seguenti
principi e criteri direttivi:
a) modificare l'articolo 30 del decreto legislativo 1° settembre
2011, n. 150, specificando che si svolgono in camera di consiglio, in
assenza di contraddittorio, i procedimenti volti ad ottenere la
dichiarazione di esecutivita' di una decisione straniera e quelli
volti ad ottenere in via principale l'accertamento della sussistenza
dei presupposti per il riconoscimento di una decisione straniera ai
sensi degli atti indicati di seguito:
1) regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio, del 27 novembre
2003, relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione
delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di
responsabilita' genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n.
1347/2000;
2) regolamento (CE) n. 4/2009 del Consiglio, del 18 dicembre 2008,
relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e
all'esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di
obbligazioni alimentari;
3) regolamento (UE) 2016/1103 del Consiglio, del 24 giugno 2016,
che attua la cooperazione rafforzata nel settore della competenza,
della legge applicabile, del riconoscimento e dell'esecuzione delle
decisioni in materia di regimi patrimoniali tra coniugi;
4) regolamento (UE) 2016/1104 del Consiglio, del 24 giugno 2016,
che attua la cooperazione rafforzata nel settore della competenza,
della legge applicabile, del riconoscimento e dell'esecuzione delle
decisioni in materia di effetti patrimoniali delle unioni registrate;
5) regolamento (UE) n. 650/2012 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 4 luglio 2012, relativo alla competenza, alla legge
applicabile, al riconoscimento e all'esecuzione delle decisioni e
all'accettazione e all'esecuzione degli atti pubblici in materia di
successioni e alla creazione di un certificato successorio europeo;
b) prevedere che nei procedimenti di cui alla lettera a) il giudice
provveda con decreto motivato, avverso il quale puo' essere promosso
ricorso ai sensi della lettera c);
c) prevedere che i ricorsi avverso le decisioni rese nei
procedimenti di cui alla lettera a), nonche' i giudizi sulle domande
di diniego del riconoscimento promosse ai sensi degli atti indicati
nei numeri da 1) a 5) della lettera a) siano trattati con il rito
sommario di cognizione di cui agli articoli 702-bis e seguenti del
codice di procedura civile, o con altro rito ordinario semplificato;
d) prevedere che le domande di diniego del riconoscimento o
dell'esecuzione previste dal regolamento (UE) n. 606/2013 del
Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 giugno 2013, relativo al
riconoscimento reciproco delle misure di protezione in materia
civile, siano trattate con il rito sommario di cognizione di cui agli
articoli 702-bis e seguenti del codice di procedura civile, o con
altro rito ordinario semplificato;
e) prevedere che, fatti salvi i procedimenti di cui agli articoli
615 e seguenti del codice di procedura civile, si applichi il rito
sommario di cognizione, o altro rito ordinario semplificato, ai
procedimenti di diniego del riconoscimento o dell'esecuzione e di
accertamento dell'assenza di motivi di diniego del riconoscimento
previsti dagli atti di seguito indicati:
1) regolamento (UE) n. 1215/2012 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 12 dicembre 2012, concernente la competenza
giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in
materia civile e commerciale;
2) regolamento (UE) 2015/848 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 20 maggio 2015, relativo alle procedure di insolvenza
(rifusione);
3) regolamento (UE) 2019/1111 del Consiglio, del 25 giugno 2019,
relativo alla competenza, al riconoscimento e all'esecuzione delle
decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilita'
genitoriale, e alla sottrazione internazionale di minori;
f) prevedere che i ricorsi di cui agli atti indicati nelle lettere
a), c) ed e) siano promossi innanzi alla corte d'appello
territorialmente competente ai sensi delle disposizioni e nei termini
previsti da tali atti;
g) prevedere che le decisioni della corte d'appello rese sui
ricorsi di cui alle lettere a), c) ed e) siano impugnabili innanzi
alla Corte di cassazione;
h) prevedere che i criteri di cui alle lettere da a) a g) si
estendano, con gli opportuni adattamenti, ai procedimenti volti ad
ottenere la dichiarazione di esecutivita' di una decisione straniera
o in via principale l'accertamento della sussistenza dei presupposti
per il riconoscimento di una decisione straniera, o il diniego di
tale riconoscimento, allorche' l'efficacia di tali decisioni si fondi
su una convenzione internazionale.
15. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina dell'arbitrato
sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) rafforzare le garanzie di imparzialita' e indipendenza
dell'arbitro, reintroducendo la facolta' di ricusazione per gravi
ragioni di convenienza nonche' prevedendo l'obbligo di rilasciare, al
momento dell'accettazione della nomina, una dichiarazione che
contenga tutte le circostanze di fatto rilevanti ai fini delle sopra
richiamate garanzie, prevedendo l'invalidita' dell'accettazione nel
caso di omessa dichiarazione, nonche' in particolare la decadenza nel
caso in cui, al momento dell'accettazione della nomina, l'arbitro
abbia omesso di dichiarare le circostanze che, ai sensi dell'articolo
815 del codice di procedura civile, possono essere fatte valere come
motivi di ricusazione;
b) prevedere in modo esplicito l'esecutivita' del decreto con il
quale il presidente della corte d'appello dichiara l'efficacia del
lodo straniero con contenuto di condanna;
c) prevedere l'attribuzione agli arbitri rituali del potere di
emanare misure cautelari nell'ipotesi di espressa volonta' delle
parti in tal senso, manifestata nella convenzione di arbitrato o in
atto scritto successivo, salva diversa disposizione di legge;
mantenere per tali ipotesi in capo al giudice ordinario il potere
cautelare nei soli casi di domanda anteriore all'accettazione degli
arbitri; disciplinare il reclamo cautelare davanti al giudice
ordinario per i motivi di cui all'articolo 829, primo comma, del
codice di procedura civile e per contrarieta' all'ordine pubblico;
disciplinare le modalita' di attuazione della misura cautelare sempre
sotto il controllo del giudice ordinario;
d) prevedere, nel caso di decisione secondo diritto, il potere
delle parti di indicazione e scelta della legge applicabile;
e) ridurre a sei mesi il termine di cui all'articolo 828, secondo
comma, del codice di procedura civile per la proposizione
dell'impugnazione per nullita' del lodo rituale, equiparandolo al
termine di cui all'articolo 327, primo comma, del codice di procedura
civile;
f) prevedere, nella prospettiva di riordino organico della materia
e di semplificazione della normativa di riferimento, l'inserimento
nel codice di procedura civile delle norme relative all'arbitrato
societario e la conseguente abrogazione del decreto legislativo 17
gennaio 2003, n. 5; prevedere altresi' la reclamabilita'
dell'ordinanza di cui all'articolo 35, comma 5, del decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, che decide sulla richiesta di
sospensione della delibera;
g) disciplinare la translatio iudicii tra giudizio arbitrale e
giudizio ordinario e tra giudizio ordinario e giudizio arbitrale;
h) prevedere che, in tutti i casi, le nomine degli arbitri da parte
dell'autorita' giudiziaria siano improntate a criteri che assicurino
trasparenza, rotazione ed efficienza.
16. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla normativa in materia di
consulenti tecnici sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e
criteri direttivi:
a) rivedere il percorso di iscrizione dei consulenti presso i
tribunali, favorendo l'accesso alla professione anche ai piu'
giovani;
b) distinguere le varie figure professionali, caratterizzate da
percorsi formativi differenti anche per il tramite dell'unificazione
o aggiornamento degli elenchi, favorendo la formazione di
associazioni nazionali di riferimento;
c) creazione di un albo nazionale unico, al quale magistrati e
avvocati possano accedere per ricercare le figure professionali piu'
adeguate al singolo caso;
d) favorire la mobilita' dei professionisti tra le diverse corti
d'appello, escludendo obblighi di cancellazione da un distretto
all'altro;
e) prevedere la formazione continua dei consulenti tecnici e
periti;
f) tutelare la salute, la gravidanza o le situazioni contingenti
che possono verificarsi nel corso dell'anno lavorativo, prevedendo la
possibilita' di richiesta di sospensione volontaria come prevista in
altri ambiti lavorativi;
g) istituire presso le corti d'appello una commissione di verifica
deputata al controllo della regolarita' delle nomine, ai cui
componenti non spettano compensi, gettoni di presenza, rimborsi di
spese o altri emolumenti comunque denominati.
17. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti disposizioni dirette a rendere i
procedimenti civili piu' celeri ed efficienti sono adottati nel
rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere che, nei procedimenti davanti al giudice di pace, al
tribunale, alla corte d'appello e alla Corte di cassazione, il
deposito dei documenti e di tutti gli atti delle parti che sono in
giudizio con il ministero di un difensore abbia luogo esclusivamente
con modalita' telematiche, o anche mediante altri mezzi tecnologici,
e che spetti al capo dell'ufficio autorizzare il deposito con
modalita' non telematiche unicamente quando i sistemi informatici del
dominio giustizia non siano funzionanti e sussista una situazione
d'urgenza, assicurando che agli interessati sia data conoscenza
adeguata e tempestiva anche dell'avvenuta riattivazione del sistema;
b) prevedere che, in tutti i procedimenti civili, il deposito
telematico di atti e documenti di parte possa avvenire anche con
soluzioni tecnologiche diverse dall'utilizzo della posta elettronica
certificata nel rispetto della normativa, anche regolamentare,
concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei
documenti informatici;
c) prevedere che, nel caso di utilizzo di soluzioni tecnologiche
diverse dalla posta elettronica certificata, in tutti i procedimenti
civili, il deposito si abbia per avvenuto nel momento in cui e'
generato il messaggio di conferma del completamento della
trasmissione;
d) prevedere che i provvedimenti del giudice e gli atti del
processo per i quali la legge non richiede forme determinate possano
essere compiuti nella forma piu' idonea al raggiungimento del loro
scopo, nel rispetto dei principi di chiarezza e sinteticita',
stabilendo che sia assicurata la strutturazione di campi necessari
all'inserimento delle informazioni nei registri del processo, nel
rispetto dei criteri e dei limiti stabiliti con decreto adottato dal
Ministro della giustizia, sentiti il Consiglio superiore della
magistratura e il Consiglio nazionale forense;
e) prevedere il divieto di sanzioni sulla validita' degli atti
per il mancato rispetto delle specifiche tecniche sulla forma, sui
limiti e sullo schema informatico dell'atto, quando questo ha
comunque raggiunto lo scopo, e che della violazione delle specifiche
tecniche, o dei criteri e limiti redazionali, si possa tener conto
nella disciplina delle spese;
f) rivedere la disciplina delle modalita' di versamento del
contributo unificato per i procedimenti davanti al giudice ordinario
e, in particolare:
1) prevedere che tale versamento possa avvenire:
1.1) con sistemi telematici di pagamento tramite la
piattaforma tecnologica di cui all'articolo 5, comma 2, del codice
dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82, ovvero con carte di debito, di credito o prepagate o con
altri mezzi di pagamento con moneta elettronica disponibili nel
circuito bancario o postale, come previsto dall'articolo 4, comma 9,
del decreto-legge 29 dicembre 2009, n. 193, convertito, con
modificazioni, dalla legge 22 febbraio 2010, n. 24;
1.2) con strumenti di pagamento non telematici, in conto
corrente postale intestato alla tesoreria dello Stato;
1.3) presso le rivendite di generi di monopolio e di valori
bollati, con rilascio di contrassegni emessi ai sensi dell'articolo
3, comma 1, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica
26 ottobre 1972, n. 642, di valore corrispondente all'importo dovuto;
1.4) mediante bonifico, con strumenti di pagamento non
telematici, ai sensi del regolamento di cui al decreto del Ministro
dell'economia e delle finanze 9 ottobre 2006, n. 293;
2) disciplinare i mezzi tramite i quali deve essere data la
prova del versamento;
3) prevedere che nei procedimenti davanti al giudice ordinario,
quando uno degli atti di cui all'articolo 14 del testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di
giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30
maggio 2002, n. 115, e' depositato con modalita' telematiche, il
contributo unificato sia corrisposto esclusivamente con sistemi
telematici di pagamento;
4) prevedere, nella procedura di liquidazione giudiziale, che il
contributo unificato sia corrisposto esclusivamente con sistemi
telematici di pagamento;
5) prevedere che il versamento con modalita' diverse da quelle
prescritte non liberi la parte dagli obblighi di cui all'articolo 14
del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30
maggio 2002, n. 115, e che la relativa istanza di rimborso debba
essere proposta, a pena di decadenza, entro trenta giorni dal
pagamento;
6) rivedere la disciplina dell'articolo 197 del testo unico di cui
al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115,
prevedendo e disciplinando il versamento anche con sistemi telematici
delle spettanze degli ufficiali giudiziari;
g) rivedere la disciplina delle attestazioni di conformita' di cui
agli articoli 16-bis, comma 9-bis, 16-decies e 16-undecies del
decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni,
dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, al fine di consentire tali
attestazioni per tutti gli atti trasmessi con modalita' telematiche
all'ufficiale giudiziario o dal medesimo ricevuti con le stesse
modalita';
h) introdurre, in funzione dell'attuazione dei principi e criteri
direttivi di cui alla presente legge, misure di riordino e
implementazione delle disposizioni in materia di processo civile
telematico;
i) prevedere all'articolo 22 delle disposizioni per l'attuazione
del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al
regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, che le funzioni di
consulente presso le sezioni specializzate dei tribunali con
competenza distrettuale possono essere affidate ai consulenti
iscritti negli albi dei tribunali del distretto;
l) prevedere che il giudice, fatta salva la possibilita' per le
parti costituite di opporsi, puo' disporre che le udienze civili che
non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle
parti, dal pubblico ministero e dagli ausiliari del giudice si
svolgano con collegamenti audiovisivi a distanza, individuati e
regolati con provvedimento del direttore generale per i sistemi
informativi automatizzati del Ministero della giustizia;
m) prevedere che, fatta salva la possibilita' per le parti
costituite di opporsi, il giudice puo', o deve in caso di richiesta
congiunta delle parti, disporre che le udienze civili che non
richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle
parti, dal pubblico ministero e dagli ausiliari del giudice siano
sostituite dal deposito telematico di note scritte contenenti le sole
istanze e conclusioni da effettuare entro il termine perentorio
stabilito dal giudice;
n) prevedere che il giudice, in luogo dell'udienza di comparizione
per il giuramento del consulente tecnico d'ufficio, puo' disporre il
deposito telematico di una dichiarazione sottoscritta con firma
digitale recante il giuramento di cui all'articolo 193 del codice di
procedura civile;
o) prevedere che nei procedimenti di separazione consensuale, di
istanza congiunta di scioglimento o cessazione degli effetti civili
del matrimonio le parti possono formulare rinuncia alla
partecipazione all'udienza, confermando nelle conclusioni del ricorso
la volonta' di non volersi riconciliare con l'altra parte purche'
offrano una descrizione riassuntiva delle disponibilita' reddituali e
patrimoniali relative al triennio antecedente e depositino la
relativa documentazione;
p) prevedere che, nei procedimenti di interdizione, inabilitazione
e amministrazione di sostegno, all'udienza per l'esame
dell'interdicendo, dell'inabilitando o della persona per la quale sia
richiesta la nomina di amministratore di sostegno sia di regola
prevista la comparizione personale del soggetto destinatario della
misura, con facolta' per il giudice di disporre l'udienza in
modalita' da remoto mediante collegamenti audiovisivi a distanza,
individuati e regolati con provvedimento del Ministero della
giustizia, nelle ipotesi in cui la comparizione personale potrebbe
arrecare grave pregiudizio per il soggetto destinatario della misura;
q) prevedere che il provvedimento cautelare di sospensione
dell'esecuzione delle deliberazioni assunte da qualsiasi organo di
associazioni, fondazioni, societa', ovvero condominio, non perde
efficacia in caso di estinzione del giudizio, anche quando la
relativa domanda e' stata proposta in corso di causa; prevedere che i
provvedimenti di sospensione delle deliberazioni dell'assemblea
condominiale di cui all'articolo 1137 del codice civile non perdono
efficacia ove non sia successivamente instaurato il giudizio di
merito;
r) prevedere che la dichiarazione di inefficacia di cui
all'articolo 669-novies del codice di procedura civile assume anche
in caso di contestazioni la forma dell'ordinanza.
18. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina dell'ufficio
per il processo istituito presso i tribunali e le corti d'appello,
anche ad integrazione delle disposizioni dell'articolo 16-octies del
decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni,
dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, e delle disposizioni di cui al
decreto legislativo 13 luglio 2017, n. 116, sono adottati nel
rispetto dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere che l'ufficio per il processo, sotto la direzione e il
coordinamento di uno o piu' magistrati dell'ufficio, sia organizzato
individuando i requisiti professionali del personale da assegnare a
tale struttura facendo riferimento alle figure gia' previste dalla
legge;
b) prevedere altresi' che all'ufficio per il processo sono
attribuiti, previa formazione degli addetti alla struttura:
1) compiti di supporto ai magistrati comprendenti, tra le altre, le
attivita' preparatorie per l'esercizio della funzione giurisdizionale
quali lo studio dei fascicoli, l'approfondimento giurisprudenziale e
dottrinale, la selezione dei presupposti di mediabilita' della lite,
la predisposizione di bozze di provvedimenti, il supporto nella
verbalizzazione, la cooperazione per l'attuazione dei progetti
organizzativi finalizzati a incrementare la capacita' produttiva
dell'ufficio, ad abbattere l'arretrato e a prevenirne la formazione;
2) compiti di supporto per l'ottimale utilizzo degli strumenti
informatici;
3) compiti di coordinamento tra l'attivita' del magistrato e
l'attivita' del cancelliere;
4) compiti di catalogazione, archiviazione e messa a disposizione
di precedenti giurisprudenziali;
5) compiti di analisi e preparazione dei dati sui flussi di lavoro;
c) prevedere che presso la Corte di cassazione siano istituite
una o piu' strutture organizzative denominate ufficio per il processo
presso la Corte di cassazione, in relazione alle quali:
1) individuare i requisiti professionali del personale da assegnare
a tale struttura organizzativa, facendo riferimento alle figure
previste dalla legislazione vigente per le corti d'appello e i
tribunali ordinari, in coerenza con la specificita' delle funzioni
della Corte di cassazione;
2) prevedere che all'ufficio per il processo presso la Corte di
cassazione, sotto la direzione e il coordinamento del presidente o di
uno o piu' magistrati da lui delegati, previa formazione degli
addetti alla struttura, sono attribuiti compiti:
2.1) di assistenza per l'analisi delle pendenze e dei flussi
delle sopravvenienze;
2.2) di supporto ai magistrati, comprendenti, tra l'altro, la
compilazione della scheda del ricorso, corredata delle informazioni
pertinenti quali la materia, la sintesi dei motivi e l'esistenza di
precedenti specifici, lo svolgimento dei compiti necessari per
l'organizzazione delle udienze e delle camere di consiglio, anche con
l'individuazione di tematiche seriali, lo svolgimento di attivita'
preparatorie relative ai provvedimenti giurisdizionali, quali
ricerche di giurisprudenza, di legislazione, di dottrina e di
documentazione al fine di contribuire alla complessiva gestione dei
ricorsi e dei relativi provvedimenti giudiziali;
2.3) di supporto per l'ottimale utilizzo degli strumenti
informatici;
2.4) di raccolta di materiale e documentazione anche per le
attivita' necessarie per l'inaugurazione dell'anno giudiziario;
d) prevedere l'istituzione, presso la Procura generale della
Corte di cassazione, di una o piu' strutture organizzative denominate
ufficio spoglio, analisi e documentazione, in relazione alle quali:
1) individuare i requisiti professionali del personale da assegnare
a tale struttura, facendo riferimento alle figure previste dalla
legislazione vigente per le corti d'appello e i tribunali ordinari,
in coerenza con la specificita' delle attribuzioni della Procura
generale in materia di intervento dinanzi alla Corte di cassazione;
2) prevedere che alla predetta struttura organizzativa, sotto la
supervisione e gli indirizzi degli avvocati generali e dei magistrati
dell'ufficio, previa formazione degli addetti alla struttura, sono
attribuiti compiti:
2.1) di assistenza per l'analisi preliminare dei procedimenti
che pervengono per l'intervento, per la formulazione delle
conclusioni e per il deposito delle memorie dinanzi alle sezioni
unite e alle sezioni semplici della Corte;
2.2) di supporto ai magistrati comprendenti, tra l'altro,
l'attivita' di ricerca e analisi su precedenti, orientamenti e prassi
degli uffici giudiziari di merito che formano oggetto dei ricorsi e
di individuazione delle questioni che possono formare oggetto del
procedimento per l'enunciazione del principio di diritto
nell'interesse della legge previsto dall'articolo 363 del codice di
procedura civile;
2.3) di supporto per l'ottimale utilizzo degli strumenti
informatici;
2.4) di raccolta di materiale e documentazione per la
predisposizione dell'intervento del Procuratore generale in occasione
dell'inaugurazione dell'anno giudiziario.
19. Per l'attuazione delle disposizioni di cui al comma 18, il
Ministero della giustizia e' autorizzato ad assumere, con decorrenza
non anteriore al 1° gennaio 2023, un contingente di 500 unita' di
personale da inquadrare nella III area funzionale, posizione
economica F1, con contratto di lavoro a tempo indeterminato.
20. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina del
procedimento notificatorio sono adottati nel rispetto dei seguenti
principi e criteri direttivi:
a) prevedere, quando il destinatario della notificazione e' un
soggetto per il quale la legge prevede l'obbligo di munirsi di un
indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici
elenchi o quando il destinatario ha eletto domicilio digitale ai
sensi dell'articolo 3-bis, comma 1-bis, del codice
dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82, iscritto nel pubblico elenco dei domicili digitali delle
persone fisiche e degli altri enti di diritto privato non tenuti
all'iscrizione in albi professionali o nel registro delle imprese ai
sensi dell'articolo 6-quater del medesimo codice, che la
notificazione degli atti in materia civile e stragiudiziale sia
eseguita dall'avvocato esclusivamente a mezzo di posta elettronica
certificata, nel rispetto della normativa, anche regolamentare,
concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei
documenti informatici;
b) prevedere che, quando la notificazione a mezzo di posta
elettronica certificata non sia possibile o non abbia esito positivo
per causa imputabile al destinatario, l'avvocato provveda alla
notificazione esclusivamente mediante inserimento, a spese del
richiedente, nell'area web riservata di cui all'articolo 359 del
codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, di cui al decreto
legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, che la notificazione si abbia per
eseguita nel decimo giorno successivo a quello in cui e' compiuto
l'inserimento e che, solo quando la notificazione non sia possibile o
non abbia esito positivo per cause non imputabili al destinatario, la
notificazione si esegua con le modalita' ordinarie;
c) prevedere che, quando la notificazione deve essere eseguita a
mezzo di posta elettronica certificata o mediante inserimento
nell'area web riservata, sia vietato all'ufficiale giudiziario
eseguire, su richiesta di un avvocato, notificazioni di atti in
materia civile e stragiudiziale, salvo che l'avvocato richiedente
dichiari che il destinatario della notificazione non dispone di un
indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici
elenchi ovvero che la notificazione a mezzo di posta elettronica
certificata non e' risultata possibile o non ha avuto esito positivo
per cause non imputabili al destinatario;
d) adottare misure di semplificazione del procedimento di
notificazione nei casi in cui la stessa e' effettuata dall'ufficiale
giudiziario, al fine di agevolare l'uso di strumenti informatici e
telematici.
21. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
dirette a rafforzare i doveri di leale collaborazione delle parti e
dei terzi sono adottati nel rispetto dei seguenti principi e criteri
direttivi:
a) prevedere il riconoscimento dell'Amministrazione della giustizia
quale soggetto danneggiato nei casi di responsabilita' aggravata e,
conseguentemente, specifiche sanzioni a favore della cassa delle
ammende;
b) prevedere conseguenze processuali e sanzioni pecuniarie nei casi
di rifiuto non giustificato di consentire l'ispezione prevista
dall'articolo 118 del codice di procedura civile e nei casi di
rifiuto o inadempimento non giustificati dell'ordine di esibizione
previsto dall'articolo 210 del medesimo codice;
c) prevedere la fissazione di un termine non superiore a sessanta
giorni entro il quale la pubblica amministrazione, cui sono state
richieste informazioni ai sensi dell'articolo 213 del codice di
procedura civile, deve trasmetterle o deve comunicare le ragioni del
diniego.
22. Il decreto o i decreti legislativi attuativi della delega di
cui al comma 1 sono adottati altresi' nel rispetto dei seguenti
principi e criteri direttivi:
a) curare il coordinamento con le disposizioni vigenti, anche
modificando la formulazione e la collocazione delle norme del codice
di procedura civile, del codice civile e delle norme contenute in
leggi speciali non direttamente investite dai principi e criteri
direttivi di delega, comprese le disposizioni del testo unico delle
disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, di cui al
regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, in modo da renderle ad essi
conformi, operando le necessarie abrogazioni e adottando le opportune
disposizioni transitorie;
b) apportare le necessarie modifiche alla legge 24 marzo 2001, n.
89, sostituendo all'introduzione del giudizio nelle forme del
procedimento sommario di cognizione di cui agli articoli 702-bis e
seguenti del codice di procedura civile quali rimedi preventivi, la
stipulazione, anche fuori dei casi in cui l'accesso preventivo a
strumenti alternativi per la risoluzione della controversia
costituisce condizione di procedibilita' della domanda giudiziale, di
una convenzione di negoziazione assistita ovvero la partecipazione
personale al procedimento di mediazione anche successivamente al
primo incontro ovvero la partecipazione attiva ad altri procedimenti
di conciliazione e mediazione previsti da disposizioni speciali e,
per i giudizi davanti alla corte d'appello, alla proposizione
d'istanza di decisione in udienza, all'esito di discussione orale,
preceduta dalla sola precisazione delle conclusioni nel corso della
medesima udienza;
c) prevedere che il difetto di giurisdizione:
1) sia rilevabile nel giudizio di primo grado anche d'ufficio e nei
successivi gradi del processo solo quando e' oggetto di specifico
motivo di impugnazione;
2) non sia eccepibile nel giudizio di gravame da parte dell'attore
che ha promosso il giudizio di primo grado.
23. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche alla disciplina processuale per
la realizzazione di un rito unificato denominato «procedimento in
materia di persone, minorenni e famiglie» sono adottati nel rispetto
dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) prevedere l'introduzione di nuove disposizioni in un apposito
titolo IV-bis del libro II del codice di procedura civile, rubricato
«Norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e
famiglie», recante la disciplina del rito applicabile a tutti i
procedimenti relativi allo stato delle persone, ai minorenni e alle
famiglie di competenza del tribunale ordinario, del tribunale per i
minorenni e del giudice tutelare, con esclusione dei procedimenti
volti alla dichiarazione di adottabilita', dei procedimenti di
adozione di minori di eta' e dei procedimenti attribuiti alla
competenza delle sezioni istituite dal decreto-legge 17 febbraio
2017, n. 13, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 aprile
2017, n. 46, e con abrogazione, riordino, coordinamento, modifica ed
integrazione delle disposizioni vigenti;
b) nei procedimenti di cui alla lettera a), prevedere che in
presenza di allegazioni di violenza domestica o di genere siano
assicurate: su richiesta, adeguate misure di salvaguardia e
protezione, avvalendosi delle misure di cui all'articolo 342-bis del
codice civile; le necessarie modalita' di coordinamento con altre
autorita' giudiziarie, anche inquirenti; l'abbreviazione dei termini
processuali nonche' specifiche disposizioni processuali e sostanziali
per evitare la vittimizzazione secondaria. Qualora un figlio minore
rifiuti di incontrare uno o entrambi i genitori, prevedere che il
giudice, personalmente, sentito il minore e assunta ogni informazione
ritenuta necessaria, accerta con urgenza le cause del rifiuto ed
assume i provvedimenti nel superiore interesse del minore,
considerando ai fini della determinazione dell'affidamento dei figli
e degli incontri con i figli eventuali episodi di violenza. In ogni
caso, garantire che gli eventuali incontri tra i genitori e il figlio
avvengano, se necessario, con l'accompagnamento dei servizi sociali e
non compromettano la sicurezza della vittima. Prevedere che, qualora
il giudice ritenga di avvalersi dell'ausilio di un consulente,
procede alla sua nomina con provvedimento motivato, indicando gli
accertamenti da svolgere; il consulente del giudice eventualmente
nominato si attiene ai protocolli e alle metodologie riconosciuti
dalla comunita' scientifica senza effettuare valutazioni su
caratteristiche e profili di personalita' estranee agli stessi;
prevedere esplicitamente, inoltre, che i provvedimenti di cui agli
articoli 342-bis e seguenti del codice civile possono essere
richiesti ed emessi anche dal tribunale per i minorenni e quando la
convivenza e' gia' cessata;
c) prevedere la competenza del tribunale in composizione
collegiale, con facolta' di delega per la trattazione e l'istruzione
al giudice relatore, stabilendo che nel tribunale per i minorenni la
prima udienza di cui alla lettera l) e le udienze all'esito delle
quali devono essere adottati provvedimenti decisori, anche
provvisori, sono tenute dal giudice relatore, con facolta' per lo
stesso di delegare ai giudici onorari specifici adempimenti e con
l'esclusione della facolta' di delegare l'ascolto dei minorenni,
l'assunzione delle testimonianze e tutti gli atti riservati al
giudice togato;
d) procedere al riordino dei criteri di competenza territoriale,
prevedendo quale criterio di competenza prevalente quello della
residenza abituale del minore che corrisponde al luogo in cui si
trova di fatto il centro della sua vita al momento della proposizione
della domanda, salvo il caso di illecito trasferimento, prevedendo
altresi' che per il cambio di residenza ovvero per la scelta
dell'istituto scolastico anche prima della separazione dei genitori
sia sempre necessario il consenso di entrambi i genitori, ovvero, in
difetto, del giudice;
e) disporre l'intervento necessario del pubblico ministero, ai
sensi dell'articolo 70 del codice di procedura civile, fermo restando
il potere del pubblico ministero nei procedimenti di cui agli
articoli 330, 332, 333, 334 e 335 del codice civile e in quelli di
cui alla legge 4 maggio 1983, n. 184, di proporre la relativa azione;
f) prevedere l'introduzione del giudizio con ricorso, redatto in
modo sintetico, contenente: l'indicazione del giudice, le generalita'
e la residenza abituale del ricorrente, del resistente e dei figli
comuni della coppia, minorenni, maggiorenni economicamente non
autosufficienti o portatori di handicap grave ai sensi dell'articolo
3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ai quali il
procedimento si riferisce; la determinazione dell'oggetto della
domanda; l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto sui
quali si fonda la domanda con le relative conclusioni; l'indicazione,
a pena di decadenza per le sole domande aventi ad oggetto diritti
disponibili, dei mezzi di prova e dei documenti di cui il ricorrente
intenda avvalersi; il deposito di copia dei provvedimenti
eventualmente gia' adottati all'esito di uno dei procedimenti di cui
alla lettera a); l'indicazione di procedimenti penali in cui una
delle parti o il minorenne sia persona offesa; nelle ipotesi di
domande di natura economica, il deposito di copia delle denunce dei
redditi e di documentazione attestante le disponibilita' mobiliari,
immobiliari e finanziarie delle parti degli ultimi tre anni,
disponendo le sanzioni per il mancato deposito della documentazione
senza giustificato motivo ovvero per il deposito di documentazione
inesatta o incompleta; prevedere che con gli atti introduttivi le
parti depositino altresi' un piano genitoriale che illustri gli
impegni e le attivita' quotidiane dei minori, relativamente alla
scuola, al percorso educativo, alle eventuali attivita'
extrascolastiche, sportive, culturali e ricreative, alle
frequentazioni parentali e amicali, ai luoghi abitualmente
frequentati, alle vacanze normalmente godute; prevedere che all'esito
del deposito del ricorso sia fissata con decreto la data dell'udienza
di comparizione delle parti davanti al giudice relatore, da tenere
entro novanta giorni dal deposito del ricorso; prevedere inoltre che
il capo dell'ufficio giudiziario vigili sul rispetto di tale termine
e ne tenga conto nella formulazione dei rapporti per la valutazione
di professionalita'; prevedere con la fissazione della data
l'indicazione del termine per la notificazione del ricorso e del
decreto e del termine per la costituzione della parte convenuta, con
possibilita' per il giudice relatore di assumere provvedimenti
d'urgenza nell'interesse delle parti e dei minori prima
dell'instaurazione del contraddittorio, quando cio' potrebbe
pregiudicare l'attuazione del provvedimento o in presenza di
pregiudizio imminente ed irreparabile, fissando l'udienza di
comparizione delle parti per la conferma, modifica o revoca di tali
provvedimenti entro i successivi quindici giorni; prevedere che con
il decreto di fissazione della prima udienza il giudice debba
informare le parti della possibilita' di avvalersi della mediazione
familiare, con esclusione dei casi in cui una delle parti sia stata
destinataria di condanna anche non definitiva o di emissione dei
provvedimenti cautelari civili o penali per fatti di reato previsti
dagli articoli 33 e seguenti della Convenzione del Consiglio d'Europa
sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle
donne e la violenza domestica, fatta a Istanbul l'11 maggio 2011, di
cui alla legge 27 giugno 2013, n. 77;
g) prevedere che, in assenza di limitazioni o provvedimenti di
decadenza della responsabilita' genitoriale, nell'assumere i
provvedimenti circa l'affido dei figli minori il giudice indichi
quali sono le informazioni che ciascun genitore deve
obbligatoriamente comunicare all'altro;
h) prevedere che il convenuto debba costituirsi mediante comparsa
di costituzione, redatta in modo sintetico, nella quale devono essere
proposte, a pena di decadenza, eventuali domande riconvenzionali ed
eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio, nonche'
contestazioni specifiche sui fatti affermati dal ricorrente e, a pena
di decadenza per le sole domande aventi ad oggetto diritti
disponibili, i mezzi di prova e i documenti, oltre alla
documentazione indicata nella lettera f) e con le stesse sanzioni per
il mancato deposito della documentazione senza giustificato motivo
ovvero per il deposito di documentazione inesatta o incompleta;
i) disciplinare le difese del ricorrente in caso di domande
riconvenzionali del convenuto, nonche' la possibilita' di precisare e
modificare le domande e proporre nuove istanze istruttorie alla luce
delle difese della controparte; prevedere in ogni caso la
possibilita' di introdurre nel corso del giudizio domande nuove
relative all'affidamento e al mantenimento dei figli minori e di
quelli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell'articolo
3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonche' la
possibilita' di introdurre domande nuove relative al mantenimento
delle parti e dei figli maggiorenni non economicamente
autosufficienti nelle sole ipotesi di fatti sopravvenuti ovvero di
nuovi accertamenti istruttori;
l) prevedere che la prima udienza si svolga con necessaria
comparizione personale delle parti per essere sentite, anche
separatamente, e per il tentativo di conciliazione, disponendo le
sanzioni per la mancata comparizione senza giustificato motivo e
prevedendo in ogni caso la data di decorrenza dei provvedimenti a
contenuto economico, con facolta' di farli retroagire alla data della
domanda o comunque della prima udienza, e che il verbale di
conciliazione costituisca titolo esecutivo e titolo per l'iscrizione
di ipoteca giudiziale; prevedere che, in caso di mancata comparizione
del convenuto senza giustificato motivo, il giudice adotta comunque i
provvedimenti provvisori e urgenti all'esito della prima udienza,
determinando la data di decorrenza dei provvedimenti di natura
economica anche a far data dalla domanda; prevedere che la prima
udienza debba svolgersi con necessaria comparizione personale delle
parti per il tentativo di conciliazione, con esclusione delle ipotesi
in cui siano allegate o segnalate violenze di genere o domestiche, e
che il giudice possa formulare una proposta di definizione motivata
anche tenendo conto di tutte le circostanze e delle risultanze
istruttorie acquisite; prevedere che la mancata comparizione senza
giustificato motivo sia valutata ai sensi dell'articolo 116, secondo
comma, del codice di procedura civile e che possa altresi' essere
tenuta in considerazione ai fini delle spese di lite; prevedere
infine che il verbale di conciliazione costituisca titolo esecutivo e
titolo per l'iscrizione di ipoteca giudiziale;
m) prevedere che, qualora il tentativo di conciliazione non
riesca, il presidente, anche d'ufficio, sentiti le parti ed i
rispettivi difensori, assuma con ordinanza i provvedimenti temporanei
e urgenti che reputa opportuni nell'interesse della prole e dei
coniugi, nonche' che il tentativo di conciliazione non sia esperito
nei casi in cui sia allegata qualsiasi forma di violenza prevista
dalla Convenzione del Consiglio d'Europa sulla prevenzione e la lotta
contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica,
fatta a Istanbul l'11 maggio 2011, di cui alla legge 27 giugno 2013,
n. 77; in tali casi la comparizione personale delle parti deve
avvenire in orari differiti;
n) prevedere che il giudice relatore possa, con esclusione delle
fattispecie in cui siano allegate violenze di genere o domestiche,
secondo quanto previsto dalla citata Convenzione del Consiglio
d'Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei
confronti delle donne e la violenza domestica, invitare le parti ad
esperire un tentativo di mediazione familiare; in caso di rifiuto di
una delle parti, il giudice pronuncia i provvedimenti temporanei ed
urgenti;
o) prevedere che l'attivita' professionale del mediatore
familiare, la sua formazione, le regole deontologiche e le tariffe
applicabili siano regolate secondo quanto previsto dalla legge 14
gennaio 2013, n. 4;
p) prevedere l'istituzione, presso ciascun tribunale, di un
elenco dei mediatori familiari iscritti presso le associazioni del
settore, secondo quanto disciplinato dalla legge 14 gennaio 2013, n.
4, con possibilita' per le parti di scegliere il mediatore tra quelli
iscritti in tale elenco; prevedere che i mediatori familiari siano
dotati di adeguata formazione e specifiche competenze nella
disciplina giuridica della famiglia, nonche' in materia di tutela dei
minori e di violenza contro le donne e di violenza domestica, e che i
mediatori abbiano l'obbligo di interrompere la loro opera nel caso in
cui emerga qualsiasi forma di violenza;
q) prevedere che alla prima udienza, in mancanza di conciliazione
tra le parti, il giudice, ove la causa sia matura per la decisione,
inviti le parti alla discussione, pronunciando sentenza definitiva
ovvero parziale qualora possa essere decisa la sola domanda relativa
allo stato delle persone e il procedimento debba continuare per la
definizione delle ulteriori domande;
r) prevedere che qualora il processo debba continuare il giudice
relatore, nel contraddittorio tra le parti: adotti i provvedimenti
temporanei e urgenti che reputa opportuni nell'interesse delle parti
stesse, nel limite delle rispettive domande e anche d'ufficio per i
minori, per i figli maggiorenni non economicamente autosufficienti e
per i figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi
dell'articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, che
costituiscono titolo esecutivo e titolo per l'iscrizione di ipoteca
giudiziale, disciplinando il regime della reclamabilita' dinanzi al
giudice, che decide in composizione collegiale; ammetta le prove o
adotti gli altri provvedimenti istruttori, fissando l'udienza per la
prosecuzione del giudizio; prevedere che nell'adottare i
provvedimenti temporanei e urgenti il giudice possa formulare una
proposta di piano genitoriale nella quale illustrare la complessiva
situazione di vita del minore e le sue esigenze dal punto di vista
dell'affidamento e dei tempi di frequentazione dei genitori, nonche'
del mantenimento, dell'istruzione, dell'educazione e dell'assistenza
morale del minore, nel rispetto dei principi previsti dall'articolo
337-ter del codice civile; prevedere altresi' che all'interno del
piano genitoriale siano individuati i punti sui quali vi sia
l'accordo dei genitori e che il mancato rispetto delle condizioni
previste nel piano genitoriale costituisce comportamento sanzionabile
ai sensi dell'articolo 709-ter del codice di procedura civile;
s) prevedere che il giudice dispone in ogni caso la
videoregistrazione dell'audizione del minore;
t) prevedere che il giudice, anche relatore, previo ascolto non
delegabile del minore anche infradodicenne, ove capace di esprimere
la propria volonta', fatti salvi i casi di impossibilita' del minore,
possa adottare provvedimenti relativi ai minori d'ufficio e anche in
assenza di istanze, salvaguardando il contraddittorio tra le parti a
pena di nullita' del provvedimento; prevedere che il giudice, anche
relatore, possa disporre d'ufficio mezzi di prova a tutela dei
minori, nonche' delle vittime di violenze, anche al di fuori dei
limiti stabiliti dal codice civile, sempre garantendo il
contraddittorio e il diritto alla prova contraria, disciplinando i
poteri istruttori officiosi di indagine patrimoniale;
u) stabilire che i provvedimenti temporanei ed urgenti debbano
contenere le modalita' e i termini di prosecuzione del giudizio, che
possano essere modificati o revocati dal giudice, anche relatore, nel
corso del giudizio in presenza di fatti sopravvenuti o di nuovi
accertamenti istruttori, che mantengano la loro efficacia in caso di
estinzione del processo e che siano disciplinate le forme di
controllo dei provvedimenti emessi nel corso del giudizio;
v) modificare l'articolo 178 del codice di procedura civile
introducendo una disposizione in cui si preveda che, una volta
istituito il tribunale per le persone, per i minorenni e per le
famiglie, l'ordinanza del giudice istruttore in materia di
separazione e di affidamento dei figli e' impugnabile dalle parti con
reclamo immediato al collegio, che il reclamo deve essere proposto
nel termine perentorio di venti giorni dalla lettura alla presenza
delle parti oppure dalla ricezione della relativa notifica e che il
collegio decide in camera di consiglio entro trenta giorni dal
deposito del reclamo;
z) prevedere che per la fase decisoria il giudice relatore,
esaurita l'istruzione, fissi davanti a se' l'udienza di rimessione
della causa in decisione con assegnazione dei termini per gli scritti
difensivi finali, che all'udienza la causa sia posta in decisione dal
giudice relatore che si riserva di riferire al collegio e che la
sentenza venga depositata nel termine di sessanta giorni;
aa) prevedere che in presenza di allegazioni o segnalazioni di
comportamenti di un genitore tali da ostacolare il mantenimento di un
rapporto equilibrato e continuativo con l'altro genitore e la
conservazione di rapporti significativi con gli ascendenti e con i
parenti di ciascun ramo genitoriale siano assicurate l'abbreviazione
dei termini processuali e la concreta attuazione dei provvedimenti
adottati nell'interesse del minore;
bb) prevedere che nel processo di separazione tanto il ricorrente
quanto il convenuto abbiano facolta' di proporre domanda di
scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio,
disponendo che quest'ultima sia procedibile solo all'esito del
passaggio in giudicato della sentenza parziale che abbia pronunciato
la separazione e fermo il rispetto del termine previsto dall'articolo
3 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e che sia ammissibile la
riunione dei procedimenti aventi ad oggetto queste domande qualora
pendenti tra le stesse parti dinanzi al medesimo tribunale,
assicurando in entrambi i casi l'autonomia dei diversi capi della
sentenza, con specificazione della decorrenza dei relativi effetti;
cc) stabilire che nei procedimenti di separazione personale e di
scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio le
parti possano, sino alla prima udienza di comparizione, concludere un
accordo sulla legge applicabile alla separazione e al divorzio ai
sensi degli articoli 8 e 9 del regolamento (UE) n. 1259/2010 del
Consiglio, del 20 dicembre 2010;
dd) prevedere: la nomina, anche d'ufficio, del curatore speciale
del minore; il riordino delle disposizioni in materia di ascolto del
minore, anche alla luce della normativa sovranazionale di
riferimento; la predisposizione di autonoma regolamentazione della
consulenza tecnica psicologica, anche con l'inserimento nell'albo dei
consulenti tecnici d'ufficio di indicazioni relative alle specifiche
competenze; la possibilita' di nomina di un tutore del minore, anche
d'ufficio, nel corso e all'esito dei procedimenti di cui alla lettera
a), e in caso di adozione di provvedimenti ai sensi degli articoli
330 e 333 del codice civile;
ee) prevedere la facolta' per il giudice, anche relatore, su
richiesta concorde di entrambe le parti, di nominare un
professionista, scelto tra quelli iscritti nell'albo dei consulenti
tecnici d'ufficio, ovvero anche al di fuori dell'albo in presenza di
concorde richiesta delle parti, dotato di specifiche competenze in
grado di coadiuvare il giudice per determinati interventi sul nucleo
familiare, per superare conflitti tra le parti, per fornire ausilio
per i minori e per la ripresa o il miglioramento delle relazioni tra
genitori e figli;
ff) adottare, per i procedimenti di cui alla lettera a), puntuali
disposizioni per regolamentare l'intervento dei servizi
socio-assistenziali o sanitari, in funzione di monitoraggio,
controllo e accertamento, prevedendo che nelle relazioni redatte
siano tenuti distinti con chiarezza i fatti accertati, le
dichiarazioni rese dalle parti e le valutazioni formulate dagli
operatori, con diritto delle parti e dei loro difensori di avere
visione di ogni relazione ed accertamento compiuto dai responsabili
del servizio socio-assistenziale o sanitario, e, fermo restando il
principio generale dell'interesse del minore a mantenere relazioni
significative con i genitori, sia assicurato che nelle ipotesi di
violenze di genere e domestiche tale intervento sia disposto solo in
quanto specificamente diretto alla protezione della vittima e del
minore e sia adeguatamente motivato, nonche' disciplinando
presupposti e limiti dell'affidamento dei minorenni al servizio
sociale; dettare disposizioni per individuare modalita' di esecuzione
dei provvedimenti relativi ai minori, prevedendo che queste siano
determinate dal giudice in apposita udienza in contraddittorio con le
parti, salvo che sussista il concreto e attuale pericolo, desunto da
circostanze specifiche ed oggettive, di sottrazione del minore o di
altre condotte che potrebbero pregiudicare l'attuazione del
provvedimento, che in caso di mancato accordo l'esecuzione avvenga
sotto il controllo del giudice, anche con provvedimenti assunti
nell'immediatezza, che nell'esecuzione sia sempre salvaguardato il
preminente interesse alla salute psicofisica del minorenne e che
l'uso della forza pubblica, sostenuto da adeguata e specifica
motivazione, sia limitato ai soli casi in cui sia assolutamente
indispensabile e sia posto in essere per il tramite di personale
specializzato;
gg) riformare la disciplina dei procedimenti per la tutela e
l'affidamento dei minori previsti dal codice civile e dalla legge 4
maggio 1983, n. 184, e in particolare:
1) prevedere cause di incompatibilita' con l'assunzione
dell'incarico di consulente tecnico d'ufficio nonche' con lo
svolgimento delle funzioni di assistente sociale nei procedimenti che
riguardano l'affidamento dei minori, per coloro che rivestono cariche
rappresentative in strutture o comunita' pubbliche o private presso
le quali sono inseriti i minori, che partecipano alla gestione
complessiva delle medesime strutture, che prestano a favore di esse
attivita' professionale, anche a titolo gratuito, o che fanno parte
degli organi sociali di societa' che le gestiscono, nonche' per
coloro il cui coniuge, parte dell'unione civile, convivente, parente
o affine entro il quarto grado svolge le medesime funzioni presso le
citate strutture o comunita'; apportare modifiche al regio
decreto-legge 20 luglio 1934, n. 1404, convertito, con modificazioni,
dalla legge 27 maggio 1935, n. 835, per adeguare le ipotesi di
incompatibilita' ivi previste per i giudici onorari a quelle previste
dal presente numero;
2) introdurre il divieto di affidamento dei minori a persone
che sono parenti o affini entro il quarto grado del giudice che ha
disposto il collocamento, del consulente tecnico d'ufficio o di
coloro che hanno svolto le funzioni di assistente sociale nel
medesimo procedimento nonche' il divieto di collocamento dei minori
presso strutture o comunita' pubbliche o private nelle quali
rivestono cariche rappresentative, o partecipano alla gestione
complessiva o prestano a favore di esse attivita' professionale anche
a titolo gratuito o fanno parte degli organi sociali di societa' che
le gestiscono, persone che sono parente o affine entro il quarto
grado, convivente, parte dell'unione civile o coniuge del giudice che
ha disposto il collocamento, del consulente tecnico d'ufficio o di
coloro che hanno svolto le funzioni di assistente sociale nel
medesimo procedimento;
hh) introdurre un unico rito per i procedimenti su domanda
congiunta di separazione personale dei coniugi, di divorzio e di
affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, modellato sul
procedimento previsto dall'articolo 711 del codice di procedura
civile, disponendo che nel ricorso debba essere contenuta
l'indicazione delle condizioni reddituali, patrimoniali e degli oneri
a carico delle parti, prevedendo la possibilita' che l'udienza per il
tentativo di conciliazione delle parti si svolga con modalita' di
scambio di note scritte e che le parti possano a tal fine rilasciare
dichiarazione contenente la volonta' di non volersi riconciliare;
introdurre un unico rito per i procedimenti relativi alla modifica
delle condizioni di separazione ai sensi dell'articolo 711 del codice
di procedura civile, alla revisione delle condizioni di divorzio ai
sensi dell'articolo 9 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e alla
modifica delle condizioni relative ai figli di genitori non
coniugati, strutturato mediante presentazione di istanza congiunta e
successiva decisione da parte del tribunale, prevedendo la fissazione
dell'udienza di comparizione personale delle parti nei soli casi di
richiesta congiunta delle parti ovvero nelle ipotesi in cui il
tribunale ravvisi la necessita' di approfondimenti in merito alle
condizioni proposte dalle parti;
ii) procedere al riordino della disciplina di cui agli articoli
145 e 316 del codice civile, attribuendo la relativa competenza al
giudice anche su richiesta di una sola parte e prevedendo la
possibilita' di ordinare al coniuge inadempiente al dovere di
contribuire ai bisogni della famiglia previsto dall'articolo 143 del
codice civile di versare una quota dei propri redditi in favore
dell'altro; prevedere altresi' che il relativo provvedimento possa
valere in via esecutiva diretta contro il terzo, in analogia a quanto
previsto dall'articolo 8 della legge 1° dicembre 1970, n. 898;
ll) procedere al riordino della disciplina di cui all'articolo
156 del codice civile, all'articolo 8 della legge 1° dicembre 1970,
n. 898, all'articolo 3 della legge 10 dicembre 2012, n. 219, e
all'articolo 316-bis del codice civile, introducendo un unico modello
processuale strutturato in analogia a quanto previsto dall'articolo 8
della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e che tenga conto dell'assenza
di limiti prevista dall'articolo 156 del codice civile per adottare
le garanzie a tutela dell'adempimento delle obbligazioni a carico
dell'onerato e per il sequestro;
mm) procedere al riordino della disciplina di cui all'articolo
709-ter del codice di procedura civile, con possibilita' di adottare
anche d'ufficio, previa instaurazione del contraddittorio,
provvedimenti ai sensi dell'articolo 614-bis del codice di procedura
civile in caso di inadempimento agli obblighi di fare e di non fare
anche quando relativi ai minori;
nn) predisporre autonoma regolamentazione per il giudizio di
appello, per tutti i procedimenti di cui alla lettera a);
oo) prevedere che i provvedimenti adottati dal giudice tutelare,
inclusi quelli emessi ai sensi dell'articolo 720-bis del codice di
procedura civile in materia di amministrazione di sostegno, siano
reclamabili al tribunale che decide in composizione monocratica per
quelli aventi contenuto patrimoniale gestorio e in composizione
collegiale in tutti gli altri casi; prevedere che del collegio non
possa far parte il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato.
24. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti norme per l'istituzione del tribunale per
le persone, per i minorenni e per le famiglie sono adottati con
l'osservanza dei seguenti principi e criteri direttivi:
a) riorganizzare il funzionamento e le competenze del tribunale
per i minorenni di cui al regio decreto-legge 20 luglio 1934, n.
1404, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 maggio 1935, n.
835, che assume la denominazione di «tribunale per le persone, per i
minorenni e per le famiglie» composto dalla sezione distrettuale e
dalle sezioni circondariali, prevedendo che la sezione distrettuale
sia costituita presso ciascuna sede di corte d'appello o di sezione
di corte d'appello e che le sezioni circondariali siano costituite
presso ogni sede di tribunale ordinario di cui all'articolo 42
dell'ordinamento giudiziario, di cui al regio decreto 30 gennaio
1941, n. 12, collocata nel distretto di corte d'appello o di sezione
di corte d'appello in cui ha sede la sezione distrettuale;
organizzare il tribunale per le persone, per i minorenni e per le
famiglie nell'ambito delle attuali dotazioni organiche del personale
di magistratura, del personale amministrativo, dirigenziale e non
dirigenziale, e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica;
b) trasferire le competenze civili, penali e di sorveglianza del
tribunale per i minorenni alle sezioni distrettuali del tribunale per
le persone, per i minorenni e per le famiglie, ad eccezione delle
competenze civili indicate nella lettera c) che sono trasferite alle
sezioni circondariali;
c) attribuire alle sezioni circondariali del tribunale per le
persone, per i minorenni e per le famiglie le competenze assegnate al
tribunale per i minorenni dall'articolo 38 delle disposizioni per
l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie, di cui al
regio decreto 30 marzo 1942, n. 318, dall'articolo 403 del codice
civile e dai titoli I e I-bis della legge 4 maggio 1983, n. 184,
oltre a tutte le competenze civili attribuite al tribunale ordinario
nelle cause riguardanti lo stato e la capacita' delle persone, ad
esclusione delle cause aventi ad oggetto la cittadinanza,
l'immigrazione e il riconoscimento della protezione internazionale,
nonche' quelle riguardanti la famiglia, l'unione civile, le
convivenze, i minori e tutti i procedimenti di competenza del giudice
tutelare, nonche' i procedimenti aventi ad oggetto il risarcimento
del danno endo-familiare;
d) stabilire l'anzianita' di servizio necessaria per svolgere le
funzioni di presidente della sezione distrettuale e la minore
anzianita' di servizio necessaria per svolgere quelle di presidente
della sezione circondariale;
e) determinare le competenze del presidente della sezione
distrettuale e del presidente della sezione circondariale;
f) stabilire che i giudici assegnati al tribunale per le persone,
per i minorenni e per le famiglie siano scelti tra quelli dotati di
specifiche competenze nelle materie attribuite all'istituendo
tribunale, stabilire l'anzianita' di servizio necessaria e disporre
che non si applichi il limite dell'assegnazione decennale nella
funzione;
g) stabilire che i magistrati siano assegnati in via esclusiva al
tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie;
disciplinare la possibilita' di applicazione, anche per singoli
procedimenti individuati con criteri predeterminati nei provvedimenti
tabellari con provvedimento del presidente della sezione
distrettuale, dei giudici delle sezioni circondariali alla sezione
distrettuale ovvero dei giudici della sezione distrettuale alle
sezioni circondariali, prevedendo la possibilita' che le udienze, in
caso di applicazione, possano svolgersi con modalita' di scambio di
note scritte o di collegamento da remoto e con possibilita' per il
giudice di tenere udienza in luogo diverso dall'ufficio;
h) stabilire che i magistrati onorari assegnati ai tribunali per i
minorenni al momento dell'istituzione del tribunale per le persone,
per i minorenni e per le famiglie, ferme le disposizioni che
prevedono la loro presenza nella composizione dei collegi secondo i
principi di delega di seguito indicati, siano assegnati all'ufficio
per il processo gia' esistente presso il tribunale ordinario per le
funzioni da svolgere nell'ambito delle sezioni circondariali del
tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie;
i) disciplinare composizione ed attribuzioni dell'ufficio per il
processo secondo quelle previste per l'ufficio per il processo
costituito presso i tribunali ordinari ai sensi dell'articolo
16-octies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con
modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, prevedendola
possibilita' di demandare ai giudici onorari, che integreranno
l'ufficio, oltre alle funzioni previste per l'ufficio per il processo
presso il tribunale ordinario, funzioni di conciliazione, di
informazione sulla mediazione familiare, di ausilio all'ascolto del
minore e di sostegno ai minorenni e alle parti, con attribuzione di
specifici compiti puntualmente delegati dal magistrato togato
assegnatario del procedimento, secondo le competenze previste dalla
legislazione vigente;
l) stabilire che nelle materie del penale minorile la sezione
distrettuale del tribunale per le persone, per i minorenni e per le
famiglie sia competente per tutti i procedimenti gia' attribuiti alla
competenza del tribunale per i minorenni e giudichi in composizione
monocratica o collegiale secondo le disposizioni vigenti che
disciplinano la materia;
m) stabilire che, nelle materie della sorveglianza minorile, la
sezione distrettuale del tribunale per le persone, per i minorenni e
per le famiglie sia competente per tutti i procedimenti gia'
attribuiti alla competenza del tribunale per i minorenni e giudichi
in composizione monocratica o collegiale secondo le disposizioni
vigenti che disciplinano la materia;
n) stabilire che, nei procedimenti civili che rientrano nelle loro
rispettive competenze, secondo quanto previsto nelle lettere b) e c),
le sezioni circondariali giudichino in composizione monocratica e le
sezioni distrettuali giudichino in composizione collegiale, con
esclusione dei soli procedimenti di cui ai titoli II, III e IV della
legge 4 maggio 1983, n. 184, per i quali le sezioni distrettuali
giudicano in composizione collegiale, con collegio composto da due
magistrati togati e da due magistrati onorari;
o) stabilire che: ogni provvedimento che definisce il giudizio
adottato dal giudice della sezione circondariale sia impugnabile
dinanzi alla sezione distrettuale, che giudica in composizione
collegiale, prevedendo che del collegio non possa far parte il
giudice che ha emesso il provvedimento impugnato; ogni provvedimento
che definisce il giudizio adottato, quale giudice di prima istanza,
dalla sezione distrettuale nelle materie di competenza della stessa
sia impugnabile dinanzi alla sezione di corte d'appello per i
minorenni;
p) stabilire che avverso i provvedimenti di cui alla lettera o)
possa essere proposto ricorso per cassazione e avverso i
provvedimenti provvisori emessi ai sensi degli articoli 330, 332 e
333 del codice civile dalle sezioni distrettuali del tribunale per le
persone, per i minorenni e per le famiglie, su reclamo proposto
avverso i provvedimenti provvisori emessi dalle sezioni
circondariali, possa essere proposto ricorso per cassazione ai sensi
dell'articolo 111 della Costituzione;
q) stabilire che nel settore civile ogni provvedimento provvisorio
adottato dalle sezioni circondariali che presenti contenuti decisori
sia reclamabile dinanzi alla sezione distrettuale e che ogni
provvedimento provvisorio adottato dalla sezione distrettuale che
presenti contenuti decisori nelle materie di competenza della stessa
sia reclamabile dinanzi alla sezione di corte d'appello per i
minorenni, fatto salvo quanto previsto dalla legge 15 gennaio 1994,
n. 64, in materia di sottrazione internazionale di minorenni;
r) stabilire per i procedimenti civili elencati nel comma 23,
lettera a), l'applicazione del rito unificato in materia di persone,
minorenni e famiglie previsto dal medesimo comma 23, salvo quanto
previsto dalle lettere n), o) e q) del presente comma;
s) stabilire che per i procedimenti civili non ricompresi nella
lettera r) si applichino le disposizioni processuali vigenti che
disciplinano la materia;
t) riorganizzare il funzionamento e le competenze dell'ufficio
della procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni
che assume la denominazione di ufficio della procura della Repubblica
presso il tribunale per le persone, per i minorenni e per le
famiglie, attribuendo, inoltre, all'ufficio le funzioni civili
attribuite all'ufficio della procura della Repubblica presso il
tribunale ordinario nelle materie di competenza del costituendo
tribunale; stabilire che le funzioni del pubblico ministero
attribuite siano svolte, sia presso le sezioni distrettuali sia
presso le sezioni circondariali, anche con l'utilizzo di modalita' di
collegamento da remoto, da individuare con decreto del Ministero
della giustizia;
u) stabilire l'anzianita' di servizio necessaria per svolgere le
funzioni di procuratore della Repubblica presso il tribunale per le
persone, per i minorenni e per le famiglie;
v) stabilire l'anzianita' di servizio necessaria perche' i
magistrati possano essere assegnati all'ufficio della procura della
Repubblica presso il tribunale per le persone, per i minorenni e per
le famiglie;
z) stabilire che per l'iniziale costituzione dei tribunali per le
persone, per i minorenni e per le famiglie e delle procure della
Repubblica presso i suddetti tribunali, con decreto del Ministro
della giustizia, sentito il Consiglio superiore della magistratura,
da emanare entro un anno dalla data di entrata in vigore dei decreti
legislativi di cui al presente comma, sia determinata la pianta
organica dei magistrati addetti alle sezioni distrettuali e
circondariali dei tribunali per le persone, per i minorenni e per le
famiglie e alle procure della Repubblica presso i suddetti tribunali,
nell'ambito della dotazione organica del personale di magistratura,
con decorrenza dalla data indicata nei decreti legislativi stessi;
disporre che i magistrati con funzione di presidente di tribunale per
i minorenni siano assegnati quali presidenti delle sezioni
distrettuali dei costituendi tribunali e che i presidenti di sezione
presso i tribunali ordinari, assegnati anche in via non esclusiva
alle materie di competenza delle costituende sezioni circondariali,
siano nominati, previa domanda, presidenti delle sezioni
circondariali, individuando i criteri di selezione in caso di
richieste superiori al numero di posti disponibili, privilegiando i
magistrati con maggiore esperienza maturata nelle materie di
competenza del costituendo tribunale; disporre che i procuratori
della Repubblica delle procure della Repubblica presso i tribunali
per i minorenni siano assegnati quali procuratori della Repubblica
delle procure della Repubblica presso i costituendi tribunali;
stabilire che l'assegnazione e' prevista fino alla scadenza del
termine stabilito per l'assegnazione delle funzioni dirigenziali e
semi-dirigenziali, computando in tale periodo quello gia' svolto
nella precedente funzione; prevedere che i magistrati gia' assegnati
ai tribunali per i minorenni e, in via anche non esclusiva, alle
sezioni di corte d'appello per i minorenni siano assegnati alle
sezioni distrettuali e che i magistrati assegnati nei tribunali
ordinari, in via anche non esclusiva, alle materie di competenza
delle sezioni circondariali siano assegnati alle stesse, previa
domanda dei magistrati interessati, individuando i criteri di
selezione in caso di richieste superiori al numero di posti
disponibili, privilegiando i magistrati con maggiore esperienza
maturata nelle materie di competenza del costituendo tribunale;
prevedere che i magistrati assegnati alla procura della Repubblica
presso il tribunale per i minorenni siano assegnati alla procura
della Repubblica presso il costituendo tribunale;
aa) stabilire che il personale di cancelleria e le dotazioni
materiali assegnati al tribunale per i minorenni siano assegnati alla
sezione distrettuale del tribunale per le persone, per i minorenni e
per le famiglie e che il personale di cancelleria e le dotazioni
materiali assegnati in ciascun tribunale allo svolgimento delle
funzioni amministrative connesse alle materie trasferite alle
istituende sezioni circondariali siano alle stesse assegnati con
provvedimenti del Ministero della giustizia;
bb) stabilire l'informatizzazione del tribunale per le persone,
per i minorenni e per le famiglie e dell'ufficio di procura, con
l'introduzione della consolle del magistrato e del pubblico ministero
per tutti i procedimenti civili di competenza dell'istituendo
tribunale, da attuare con provvedimenti del Ministero della
giustizia;
cc) stabilire che le disposizioni contenute nei decreti
legislativi di cui al presente comma abbiano efficacia decorsi due
anni dalla data della loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
25. Il Governo e' delegato ad emanare, entro il termine del 31
dicembre 2024, le norme necessarie al coordinamento delle
disposizioni dei decreti legislativi adottati ai sensi del comma 24
con tutte le altre leggi dello Stato nonche' la disciplina
transitoria volta ad assicurare la rapida trattazione dei
procedimenti pendenti, civili e penali, fissando le fasi oltre le
quali i procedimenti saranno definiti secondo le disposizioni
previgenti.
26. Nell'esercizio della delega di cui al comma 1, il decreto o i
decreti legislativi recanti modifiche al codice di procedura civile
in materia di processo di cognizione di primo grado davanti al
tribunale in composizione collegiale sono adottati nel rispetto del
seguente principio e criterio direttivo: modificare l'articolo 336
del codice civile, prevedendo che la legittimazione a richiedere i
relativi provvedimenti competa, oltre che ai soggetti gia' previsti
dalla norma, anche al curatore speciale del minore, qualora gia'
nominato; che il tribunale sin dall'avvio del procedimento nomini il
curatore speciale del minore, nei casi in cui cio' e' previsto a pena
di nullita' del provvedimento di accoglimento; che con il
provvedimento con cui adotta provvedimenti temporanei nell'interesse
del minore, il tribunale fissi l'udienza di comparizione delle parti,
del curatore del minore se nominato e del pubblico ministero entro un
termine perentorio, proceda all'ascolto del minore, direttamente e
ove ritenuto necessario con l'ausilio di un esperto, e all'esito
dell'udienza confermi, modifichi o revochi i provvedimenti emanati.
27. All'articolo 403 del codice civile sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al primo comma, le parole: « Quando il minore e' moralmente o
materialmente abbandonato o e' allevato in locali insalubri o
pericolosi, oppure da persone per negligenza, immoralita', ignoranza
o per altri motivi incapaci di provvedere all'educazione di lui »
sono sostituite dalle seguenti: «Quando il minore e' moralmente o
materialmente abbandonato o si trova esposto, nell'ambiente
familiare, a grave pregiudizio e pericolo per la sua incolumita'
psico-fisica e vi e' dunque emergenza di provvedere»;
b) dopo il primo comma sono aggiunti i seguenti:
«La pubblica autorita' che ha adottato il provvedimento emesso ai
sensi del primo comma ne da' immediato avviso orale al pubblico
ministero presso il tribunale per i minorenni, nella cui
circoscrizione il minore ha la sua residenza abituale; entro le
ventiquattro ore successive al collocamento del minore in sicurezza,
con l'allontanamento da uno o da entrambi i genitori o dai soggetti
esercenti la responsabilita' genitoriale, trasmette al pubblico
ministero il provvedimento corredato di ogni documentazione utile e
di sintetica relazione che descrive i motivi dell'intervento a tutela
del minore.
Il pubblico ministero, entro le successive settantadue ore, se non
dispone la revoca del collocamento, chiede al tribunale per i
minorenni la convalida del provvedimento; a tal fine puo' assumere
sommarie informazioni e disporre eventuali accertamenti. Con il
medesimo ricorso il pubblico ministero puo' formulare richieste ai
sensi degli articoli 330 e seguenti.
Entro le successive quarantotto ore il tribunale per i minorenni,
con decreto del presidente o del giudice da lui delegato, provvede
sulla richiesta di convalida del provvedimento, nomina il curatore
speciale del minore e il giudice relatore e fissa l'udienza di
comparizione delle parti innanzi a questo entro il termine di
quindici giorni. Il decreto e' immediatamente comunicato al pubblico
ministero e all'autorita' che ha adottato il provvedimento a cura
della cancelleria. Il ricorso e il decreto sono notificati entro
quarantotto ore agli esercenti la responsabilita' genitoriale e al
curatore speciale a cura del pubblico ministero che a tal fine puo'
avvalersi della polizia giudiziaria.
All'udienza il giudice relatore interroga liberamente le parti e
puo' assumere informazioni; procede inoltre all'ascolto del minore
direttamente e, ove ritenuto necessario, con l'ausilio di un esperto.
Entro i quindici giorni successivi il tribunale per i minorenni, in
composizione collegiale, pronuncia decreto con cui conferma, modifica
o revoca il decreto di convalida, puo' adottare provvedimenti
nell'interesse del minore e qualora siano state proposte istanze ai
sensi degli articoli 330 e seguenti da' le disposizioni per
l'ulteriore corso del procedimento. Il decreto e' immediatamente
comunicato alle parti a cura della cancelleria.
Entro il termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione del
decreto il pubblico ministero, gli esercenti la responsabilita'
genitoriale e il curatore speciale possono proporre reclamo alla
corte d'appello ai sensi dell'articolo 739 del codice di procedura
civile. La corte d'appello provvede entro sessanta giorni dal
deposito del reclamo.
Il provvedimento emesso dalla pubblica autorita' perde efficacia se
la trasmissione degli atti da parte della pubblica autorita', la
richiesta di convalida da parte del pubblico ministero e i decreti
del tribunale per i minorenni non intervengono entro i termini
previsti. In questo caso il tribunale per i minorenni adotta i
provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse del minore.
Qualora il minore sia collocato in comunita' di tipo familiare,
quale ipotesi residuale da applicare in ragione dell'accertata
esclusione di possibili soluzioni alternative, si applicano le norme
in tema di affidamento familiare».
28. All'articolo 38 delle disposizioni per l'attuazione del codice
civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 30 marzo
1942, n. 318, il primo comma e' sostituito dai seguenti:
«Sono di competenza del tribunale per i minorenni i procedimenti
previsti dagli articoli 84, 90, 250, ultimo comma, 251, 317-bis,
ultimo comma, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice
civile. Sono di competenza del tribunale ordinario i procedimenti
previsti dagli articoli 330, 332, 333, 334 e 335 del codice civile,
anche se instaurati su ricorso del pubblico ministero, quando e' gia'
pendente o e' instaurato successivamente, tra le stesse parti,
giudizio di separazione, scioglimento o cessazione degli effetti
civili del matrimonio, ovvero giudizio ai sensi degli articoli 250,
quarto comma, 268, 277, secondo comma, e 316 del codice civile,
dell'articolo 710 del codice di procedura civile e dell'articolo 9
della legge 1° dicembre 1970, n. 898. In questi casi il tribunale per
i minorenni, d'ufficio o su richiesta di parte, senza indugio e
comunque entro il termine di quindici giorni dalla richiesta, adotta
tutti gli opportuni provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse
del minore e trasmette gli atti al tribunale ordinario, innanzi al
quale il procedimento, previa riunione, continua. I provvedimenti
adottati dal tribunale per i minorenni conservano la loro efficacia
fino a quando sono confermati, modificati o revocati con
provvedimento emesso dal tribunale ordinario. Il pubblico ministero
della procura della Repubblica presso il tribunale per i minorenni,
nei casi di trasmissione degli atti dal tribunale per i minorenni al
tribunale ordinario, provvede alla trasmissione dei propri atti al
pubblico ministero della procura della Repubblica presso il tribunale
ordinario.
Il tribunale per i minorenni e' competente per il ricorso
previsto dall'articolo 709-ter del codice di procedura civile quando
e' gia' pendente o e' instaurato successivamente, tra le stesse
parti, un procedimento previsto dagli articoli 330, 332, 333, 334 e
335 del codice civile. Nei casi in cui e' gia' pendente o viene
instaurato autonomo procedimento previsto dall'articolo 709-ter del
codice di procedura civile davanti al tribunale ordinario,
quest'ultimo, d'ufficio o a richiesta di parte, senza indugio e
comunque non oltre quindici giorni dalla richiesta, adotta tutti gli
opportuni provvedimenti temporanei e urgenti nell'interesse del
minore e trasmette gli atti al tribunale per i minorenni, innanzi al
quale il procedimento, previa riunione, continua. I provvedimenti
adottati dal tribunale ordinario conservano la loro efficacia fino a
quando sono confermati, modificati o revocati con provvedimento
emesso dal tribunale per i minorenni».
29. All'articolo 26-bis, primo comma, del codice di procedura
civile, le parole: «il giudice del luogo dove il terzo debitore ha la
residenza, il domicilio, la dimora o la sede» sono sostituite dalle
seguenti: «il giudice del luogo dove ha sede l'ufficio
dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto il creditore ha la
residenza, il domicilio, la dimora o la sede».
30. All'articolo 78 del codice di procedura civile sono aggiunti,
in fine, i seguenti commi:
«Il giudice provvede alla nomina del curatore speciale del
minore, anche d'ufficio e a pena di nullita' degli atti del
procedimento:
1) con riguardo ai casi in cui il pubblico ministero abbia chiesto
la decadenza dalla responsabilita' genitoriale di entrambi i
genitori, o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza
dell'altro;
2) in caso di adozione di provvedimenti ai sensi dell'articolo 403
del codice civile o di affidamento del minore ai sensi degli articoli
2 e seguenti della legge 4 maggio 1983, n. 184;
3) nel caso in cui dai fatti emersi nel procedimento venga alla
luce una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne
l'adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i
genitori;
4) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto
quattordici anni.
In ogni caso il giudice puo' nominare un curatore speciale quando
i genitori appaiono per gravi ragioni temporaneamente inadeguati a
rappresentare gli interessi del minore; il provvedimento di nomina
del curatore deve essere succintamente motivato».
31. All'articolo 80 del codice di procedura civile sono apportate
le seguenti modificazioni:
a) al primo comma e' aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Se la
necessita' di nominare un curatore speciale sorge nel corso di un
procedimento, anche di natura cautelare, alla nomina provvede,
d'ufficio, il giudice che procede»;
b) dopo il secondo comma e' aggiunto il seguente:
«Al curatore speciale del minore il giudice puo' attribuire nel
provvedimento di nomina, ovvero con provvedimento non impugnabile
adottato nel corso del giudizio, specifici poteri di rappresentanza
sostanziale. Il curatore speciale del minore procede al suo ascolto.
Il minore che abbia compiuto quattordici anni, i genitori che
esercitano la responsabilita' genitoriale, il tutore o il pubblico
ministero possono chiedere con istanza motivata al presidente del
tribunale o al giudice che procede, che decide con decreto non
impugnabile, la revoca del curatore per gravi inadempienze o perche'
mancano o sono venuti meno i presupposti per la sua nomina».
32. All'articolo 543 del codice di procedura civile, dopo il quarto
comma sono aggiunti i seguenti:
«Il creditore, entro la data dell'udienza di comparizione indicata
nell'atto di pignoramento, notifica al debitore e al terzo l'avviso
di avvenuta iscrizione a ruolo con indicazione del numero di ruolo
della procedura e deposita l'avviso notificato nel fascicolo
dell'esecuzione. La mancata notifica dell'avviso o il suo mancato
deposito nel fascicolo dell'esecuzione determina l'inefficacia del
pignoramento.
Qualora il pignoramento sia eseguito nei confronti di piu' terzi,
l'inefficacia si produce solo nei confronti dei terzi rispetto ai
quali non e' notificato o depositato l'avviso. In ogni caso, ove la
notifica dell'avviso di cui al presente comma non sia effettuata, gli
obblighi del debitore e del terzo cessano alla data dell'udienza
indicata nell'atto di pignoramento».
33. All'articolo 709-ter, secondo comma, del codice di procedura
civile, il numero 3) e' sostituito dal seguente:
«3) disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei
genitori nei confronti dell'altro anche individuando la somma
giornaliera dovuta per ciascun giorno di violazione o di inosservanza
dei provvedimenti assunti dal giudice. Il provvedimento del giudice
costituisce titolo esecutivo per il pagamento delle somme dovute per
ogni violazione o inosservanza ai sensi dell'articolo 614-bis».
34. Alle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura
civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18
dicembre 1941, n. 1368, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all'articolo 13, terzo comma, sono aggiunte, in fine, le
seguenti parole: «; 7) della neuropsichiatria infantile, della
psicologia dell'eta' evolutiva e della psicologia giuridica o
forense»;
b) all'articolo 15, dopo il primo comma e' inserito il seguente:
«Con riferimento alla categoria di cui all'articolo 13, terzo
comma, numero 7), la speciale competenza tecnica sussiste qualora
ricorrano, alternativamente o congiuntamente, i seguenti requisiti:
1) comprovata esperienza professionale in materia di violenza
domestica e nei confronti di minori;
2) possesso di adeguati titoli di specializzazione o
approfondimento post-universitari in psichiatria, psicoterapia,
psicologia dell'eta' evolutiva o psicologia giuridica o forense,
purche' iscritti da almeno cinque anni nei rispettivi albi
professionali;
3) aver svolto per almeno cinque anni attivita' clinica con minori
presso strutture pubbliche o private».
35. All'articolo 6 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132,
convertito, con modificazioni, dalla legge 10 novembre 2014, n. 162,
sono apportate le seguenti modificazioni:
a) alla rubrica, dopo le parole: «o di divorzio» sono aggiunte le
seguenti: «, di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori del
matrimonio, e loro modifica, e di alimenti»;
b) dopo il comma 1 e' inserito il seguente:
«1-bis. La convenzione di negoziazione assistita da almeno un
avvocato per parte puo' essere conclusa tra i genitori al fine di
raggiungere una soluzione consensuale per la disciplina delle
modalita' di affidamento e mantenimento dei figli minori nati fuori
del matrimonio, nonche' per la disciplina delle modalita' di
mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti
nati fuori del matrimonio e per la modifica delle condizioni gia'
determinate. Puo' altresi' essere conclusa tra le parti per
raggiungere una soluzione consensuale per la determinazione
dell'assegno di mantenimento richiesto ai genitori dal figlio
maggiorenne economicamente non autosufficiente e per la
determinazione degli alimenti, ai sensi dell'articolo 433 del codice
civile, e per la modifica di tali determinazioni»;
c) al comma 3, primo periodo, le parole: « nei casi di cui al
comma 1 » sono sostituite dalle seguenti: « nei casi di cui ai commi
1 e 1-bis » e sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, di
affidamento e di mantenimento dei figli minori nati fuori del
matrimonio, nonche' i procedimenti per la disciplina delle modalita'
di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente
autosufficienti e per la modifica delle condizioni gia' determinate,
per la determinazione degli alimenti e per la loro modifica».
36. All'articolo 4, comma 5, del decreto-legge 17 febbraio 2017, n.
13, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 aprile 2017, n. 46,
e' aggiunto, in fine, il seguente periodo: «Quando l'attore risiede
all'estero le controversie di accertamento dello stato di
cittadinanza italiana sono assegnate avendo riguardo al comune di
nascita del padre, della madre o dell'avo cittadini italiani».
37. Le disposizioni dei commi da 27 a 36 del presente articolo si
applicano ai procedimenti instaurati a decorrere dal centottantesimo
giorno successivo alla data di entrata in vigore della presente
legge.
38. Dall'attuazione della presente legge, salvo quanto previsto
dalle disposizioni di cui ai commi 4, lettera a), 9, lettera e),
numero 3), e 19, e dei decreti legislativi da essa previsti, non
devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza
pubblica. Le amministrazioni interessate provvedono ai relativi
adempimenti nell'ambito delle risorse umane, strumentali e
finanziarie disponibili a legislazione vigente.
39. Per l'attuazione delle disposizioni di cui al comma 4, lettera
a), e' autorizzata la spesa di 4,4 milioni di euro per l'anno 2022 e
di 60,6 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2023. Al relativo
onere si provvede, quanto a 4,4 milioni di euro per l'anno 2022 e a
15 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2023, mediante
corrispondente riduzione del Fondo per interventi strutturali di
politica economica di cui all'articolo 10, comma 5, del decreto-legge
29 novembre 2004, n. 282, convertito, con modificazioni, dalla legge
27 dicembre 2004, n. 307, quanto a 15 milioni di euro annui a
decorrere dall'anno 2023, mediante corrispondente riduzione del Fondo
di cui all'articolo 1, comma 200, della legge 23 dicembre 2014, n.
190, e, quanto a 30,6 milioni di euro annui a decorrere dall'anno
2023, mediante corrispondente riduzione delle proiezioni dello
stanziamento del fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini
del bilancio triennale 2021-2023, nell'ambito del programma «Fondi di
riserva e speciali» della missione «Fondi da ripartire» dello stato
di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per l'anno
2021, allo scopo parzialmente utilizzando l'accantonamento relativo
al Ministero della giustizia.
40. Agli oneri derivanti dall'attuazione delle disposizioni di cui
al comma 9, lettera e), numero 3), valutati in euro 586.894 per
l'anno 2022 e in euro 1. 173.788 a decorrere dall'anno 2023, si
provvede mediante corrispondente riduzione delle proiezioni dello
stanziamento del fondo speciale di parte corrente iscritto, ai fini
del bilancio triennale 2021-2023, nell'ambito del programma «Fondi di
riserva e speciali» della missione «Fondi da ripartire» dello stato
di previsione del Ministero dell'economia e delle finanze per l'anno
2021, allo scopo parzialmente utilizzando l'accantonamento relativo
al Ministero della giustizia.
41. Per l'attuazione delle disposizioni di cui al comma 19 e'
autorizzata la spesa di euro 23.383.320 annui a decorrere dall'anno
2023. Al relativo onere si provvede mediante corrispondente riduzione
dell'autorizzazione di spesa di cui all'articolo 1, comma 860, della
legge 30 dicembre 2020, n. 178. Conseguentemente, all'articolo 1
della legge 30 dicembre 2020, n. 178, sono apportate le seguenti
modificazioni:
a) al comma 858, primo periodo, le parole: «3.000 unita'» sono
sostituite dalle seguenti: «2.410 unita'», le parole: «1.500 unita'»
sono sostituite dalle seguenti: «1.205 unita'», le parole: «1.200
unita'» sono sostituite dalle seguenti: «961 unita'» e le parole:
«300 unita'» sono sostituite dalle seguenti: «244 unita'»;
b) al comma 860, la cifra: «119.010.951» e' sostituita dalla
seguente: «95.627.631».
42. Il Ministro dell'economia e delle finanze e' autorizzato ad
apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio.
43. I decreti legislativi di attuazione della delega contenuta nel
presente articolo sono corredati di relazione tecnica che dia conto
della neutralita' finanziaria dei medesimi ovvero dei nuovi o
maggiori oneri da essi derivanti e dei corrispondenti mezzi di
copertura.
44. In conformita' all'articolo 17, comma 2, della legge 31
dicembre 2009, n. 196, qualora uno o piu' decreti legislativi
determinino nuovi o maggiori oneri che non trovino compensazione al
proprio interno, i medesimi decreti legislativi sono emanati solo
successivamente o contestualmente all'entrata in vigore dei
provvedimenti legislativi che stanzino le occorrenti risorse
finanziarie.
La presente legge, munita del sigillo dello Stato, sara' inserita
nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica
italiana. E' fatto obbligo a chiunque spetti di osservarla e di farla
osservare come legge dello Stato.
Data a Roma, addi' 26 novembre 2021
MATTARELLA
Draghi, Presidente del Consiglio
dei ministri
Cartabia, Ministro della giustizia
Visto, il Guardasigilli: Cartabia
In data 8 luglio 2021 è stato rilasciato il Quadro di valutazione della giustizia 2021 negli Stati UE.
Nella presente nota ci occupiamo dei dati del 2019 riguardanti il nuovo contenzioso approdato nei tribunali in primo grado appunto nel 2019: il documento europeo rilascia da diversi anni i dati del biennio anteriore.
La popolazione del 2019 degli stati UE era di 444.986.759 persone.
Nel 2018 la popolazione era di 444.536.821 anime e dunque c’è stato un aumento di 449.938 anime
Tutto il sopravvenuto non penale in relazione al primo grado corrispondeva a 37.240.440 liti. Nel 2018 il sopravvenuto non penale era stato di 33.658.091 liti e dunque vi è stato un aumento di 3.582.349 controversie.
I popoli più litigiosi in campo non penale appartenevano con riferimento al primo grado a Danimarca, Austria e Polonia (Tuttavia mancano all’appello i dati di Germania, Grecia e Portogallo). I meno litigiosi risultavano quelli di Lussemburgo, Cipro e Malta.
I popoli più litigiosi in campo civile e commerciale risultavano essere sempre con riferimento al primo grado quelli di Romania, Belgio e Polonia (mancano però i dati di Cipro e Bulgaria). I meno litigiosi risultavano quelli di Finlandia, Svezia e Lussemburgo.
Nel settore amministrativo le nazioni maggiormente litigiose (primo grado) sono state Svezia, Germania ed Austria (mancano i dati della Grecia, mentre Danimarca e Irlanda non consentono di conteggiare separatamente le cause amministrative), quelle meno litigiose Malta, Lettonia, Slovenia, Slovacchia, Italia e Repubblica ceca (a pari merito con 0,1 controversie ogni 100 abitanti).
Almeno l’8,38% della popolazione europea aveva una causa sopravvenuta non penale con riferimento al primo grado.
Almeno il 2,36% della popolazione europea aveva in piedi una causa sopravvenuta civile e commerciale con riferimento al primo grado.
Almeno lo 0,41% della popolazione europea aveva in piedi una causa sopravvenuta amministrativa con riferimento al primo grado.
Almeno il 6,07% della popolazione aveva in piedi una causa sopravvenuta non penale che non fosse né amministrativa né civile e commerciale
Gli stati con maggiore sopravvenuto non penale erano Polonia, Italia e Austria.
Gli stati con minor sopravvenuto non penale erano Malta, Lussemburgo e Slovenia.
Non hanno rilasciato dati Germania, Grecia e Portogallo e dunque il sopravvenuto non penale del 2019 effettivo risulta essere ben più consistente.
Il sopravvenuto civile e commerciale del 2019 era di 10.505.398, ossia il 28,21% di tutto il sopravvenuto non penale: la qualcosa dovrebbe far pensare ad un rafforzamento dei metodi ADR che invece nel 2020 ha avuto un rallentamento.
Gli stati con maggiore sopravvenuto civile e commerciale sono stati Italia, Francia e Romania
Gli stati con minor sopravvenuto civile e commerciale sono stati Lussemburgo, Malta e Finlandia.
Bulgaria e Cipro non hanno rilasciato dati.
Nel 2018 i sopravvenuti civili e commerciali erano 10.712.657. E dunque sono diminuiti di 207.259 unità.
Il contenzioso amministrativo sopravvenuto di primo grado è stato di 1.814.328 controversie (mancano però i dati della Grecia). Nel 2018 le cause nuove sono state 1.903.089 e dunque c’è stato una minore iscrizione a ruolo (per 88.761 controversie).
Gli stati con contenzioso amministrativo sopravvenuto più elevato risultavano essere Germania Francia e Spagna. Gli stati con minor contenzioso sopravvenuto risultavano il Lussemburgo, la Lettonia e la Slovenia.
Con riferimento alle cause non penali che però non siano né civili e commerciali né amministrative (27.020.250) mancano i dati di Grecia, Cipro, Portogallo e Bulgaria e Germania. Gli stati con maggiore contenzioso risultavano comunque Polonia, Austria, Danimarca e Italia. Quelli con minor contenzioso Malta, Lussemburgo e Svezia.
Sono stati intervistati ben 361 mediatori che sono la metà di quelli iscritti al Civil Mediation Council ed alcuni avvocati.
Non si è preso in considerazione il settore ACAS o HMCS dello Small Claims Mediation Service ove i risultati sono ancora più significativi, né la mediazione familiare (che comunque in pandemia è cresciuta del 26%).
Prima della pandemia (31/03/20) i casi annuali erano circa 16.500, il 28% in più di quelli del 2018.
Gli invii ad hoc sono aumentati del 53% rispetto al 2018.
L’85% dei casi sono gestiti da solo 200 mediatori e 120 di loro gestiscono addirittura il 73% delle mediazioni.
I mediatori affermati dominano la professione, ed è molto difficile entrare per i nuovi arrivati.
In termine di esperienza ci sono tre grandi categorie di mediatori:
mediatori molto esperti (65%)
mediatori che hanno gestito pochi casi (meno di 4 casi all’anno)
mediatori solo accreditati che non hanno gestito alcun caso
Il 44 % dei mediatori sono avvocati (rispetto al 2018 hanno lasciato il settore il 5% dei legali).
I mediatori molto esperti fanno per lo più la professione a tempo pieno.
L’età media delle mediatrici è di 53 anni mentre quella degli uomini è di 59-60 anni, ma per i mediatori molto esperti è di 62 anni per gli uomini.
Il 33% dei mediatori, ovvero il gruppo più numeroso, si situa tra i 60 e i 70 anni, solo il 7% sono avvocati ed il 34% sono mediatori esperti
Età
Mediatori
Avvocati
Mediatori esperti
Sotto i 30-40
2%
12%
–
30-40
7%
35%
5%
40-50
20%
27%
20%
50-60
27%
18%
25%
60-70
33%
7%
37%
80-90
11%
1%
14%
Il 41% dei mediatori esperti è formato da donne.
Mentre il 17% degli avvocati sono di colore, solo l’8% riguarda i mediatori che dunque sono nella stragrande maggioranza bianchi.
La progressione di carriera sembra più facile per gli avvocati anche in relazione al raggiungimento di accordi.
Ma è anche vero che chi media a tempo pieno e dunque ha lasciato la professione precedente è dotato di maggiore credibilità.
Che cosa muove le persone a scegliere un dato mediatore? In primo luogo la reputazione personale e l’esperienza. Il fatto che sia un provider ad raccomandare un certo mediatore non è invece rilevante.
Il tasso di accordi in Gran Bretagna è del 93% (gli avvocati però riferiscono un 85%): il 72% dei casi vedono l’accordo in una giornata ed il restante 21% poco dopo.
Il tempo di una mediazione nel 2020 è in media di 14,6 ore: 6 ore di preparazione, 6,8 ore di mediazione, 1,8 ore di follow up.
Quali sono le opinioni dei mediatori circa gli avvocati e le parti che hanno partecipato alla mediazione?
Il comportamento del 71% degli avvocati è stato valutato tra l’abbastanza buono e il molto buono.
Il comportamento del 70% dei clienti ha ricevuto le stesse valutazioni.
Sfortunatamente c’è ancora un groppo di circa il 14% degli avvocati e del 16% dei clienti che viene valutato dai mediatori tra lo scarso e il molto scarso
Il 62% degli avvocati ha valutato la prestazione dei mediatori come performante. Solo la prestazione di un 15% dei mediatori è stata valutata scarsa o molto scarsa.
Quali sono i comportamenti negativi che i mediatori hanno maggiormente notato negli avvocati e nei loro clienti?
Eccessivo affidamento sui consulenti 53%
Strategia di negoziazione scadente 48%
Pensiero di gruppo 42%
Evitamento 24%
Conflitto interpersonale all’interno del team 14%
Disaccordo sulla strategia 14%
Ed i comportamenti più positivi?
Una leadership efficace dei team di negoziazione con i clienti nel 43% delle occasioni
Strategia di negoziazione solo nel 31% dei casi.
Nell’anno precedente alla pandemia solo il 2% dei mediatori ha dichiarato di effettuare più di 10 mediazioni online.
Tra il marzo ed il settembre 2020 il numero delle mediazioni commerciali è diminuito del 35%, ma l’89% dei casi è stato condotto online.
La mediazione on line in tema di lavoro è arrivata al 93%.
Prima del marzo 2020 solo il 26% dei mediatori segnalava di praticare la mediazione online; successivamente la quota è passata al 71%.
Il 91% dei mediatori ha dichiarato che la cosa che piace di più della mediazione online è la facilità di accesso e che non sono necessari spostamenti.
Al 14% dei mediatori non piacciono i problemi tecnologici della mediazione on line e all’84% la poca efficacia del mezzo telematico per la costruzione del rapporto e la lettura del setting.
Complessivamente, il livello di comfort medio è stato di 6,85 su 10 per i mediatori e di 6,1 per gli avvocati.
Su che cosa succederà in futuro alla mediazione on line ci sono varie opinioni.
Solo il 45% degli avvocati (rispetto al 73% dei mediatori) prevede un aumento della mediazione telematica.
Quanto alle categorie di casi che si presterebbero alla mediazione on line si ritiene che siano le seguenti: mediazione del lavoro, casi di mediazione “pesante”, casi che coinvolgono i giovani, casi in cui le parti sono geograficamente lontane, casi di modico valore o casi dove i costi di una mediazione sarebbero sproporzionati.
Circa la quota di lavoro che mediatori e avvocati riferiscono alla mediazione online per il futuro si parla del 65% ossia di una quota più bassa rispetto a quella della pandemia.
Con la mediazione online si è scoperto il valore dei contatti di pre-mediazione e si segnala una maggiore tendenza all’accordo
Quali sono i settori che vedranno un incremento della mediazione nei prossimi due anni?
Mediazioni commerciali, di lavoro, sulla negligenza professionale, controversie dovute al covid-19 e alla brexit, ristrutturazione del debito e cause di lavoro.
Ma quanto guadagnano i mediatori inglesi?
Prima della pandemia i guadagni erano i seguenti, ma in pandemia non ci sono state particolari variazioni.
Coloro che effettuano tra le 20 e le 30 mediazioni all’anno guadagnano tra £ 40.000 e £ 275.000 con una media di £ 110.000 (128.034,32 €)
Quei mediatori che effettuano tra le 30 e le 50 mediazioni all’anno guadagnano tra £ 130.000 e £ 440.000, con una media di £ 268.750 (312.811,12 €)
Coloro che si occupano di oltre 50 casi all’anno guadagnano tra £ 98.000 e £ 880.000, con una media di £ 307.000 ( 357.332,14 €)
Il 24,6% dei mediatori guadagna giornalmente dalle 1251 alle 2000 sterline (tra i 1456 e i 2327,90 €)
In conclusione nel Regno Unito ogni anno si mediano cause per un valore di 17,5 bilioni di € (che corrispondono ad un quinto delle sovvenzioni che un paese come Malta riceve dall’Europa).
Dal 1990 sono stati mediati casi per un valore di 155 bilioni di €.
Ogni anno la mediazione civile e commerciale fa risparmiare allo Stato 4,6 bilioni di €; dal 1990 sono stati risparmiati 40 bilioni di euro.
Nel 2019 la Lituania ha messo in opera otto riforme in tema di giustizia con riferimento alle spese di giustizia, al Codice di rito, ai metodi ADR, all’amministrazione delle Corti, al Consiglio Superiore della magistratura, alla specializzazione del tribunale, al gratuito patrocinio, allo status delle professioni legali e dei giudici[1].
Tanto per avere un termine di paragone l’Italia ne ha varata una sola in materia del codice di rito.
In materia civile e commerciale nel 2018 sono entrate nei tribunali lituani 109.236 controversie, mentre i pendenti iniziali si assestavano su 22.410 procedimenti. Rispetto al 2017 le controversie si sono peraltro ridotte di 21.847 unità.
A fine anno dal momento che i giudici lituani avevano una produttività del 103,6% sono residuate da decidere 18.779 liti.
Quanto al tempo del giudizio basti pensare che per i tre gradi civili e commerciali ci volevano complessivamente 351 giorni (in Italia ci vogliono 2.656 giorni).
Nel 2018 la Lituania aveva poi un complessivo amministrativo (pendenti + sopravvenuti) di 19.609 controversie.
Ma quelli che spaventavano il paese erano probabilmente i tempi: 515 giorni solo per due gradi.
Dal momento che la popolazione era di sole 2.801.269 bisognava correre ai ripari.
Credo che l’Italia dovrebbe prendere esempio dalla legge lituana ed inserire la possibilità di bonario componimento, conciliazione e mediazione nell’ambito del processo amministrativo.
Se non altro perché per un giudizio amministrativo completo nel 2018 ci volevano in Italia in media 1.681 giorni ed avevamo un pendente solo in primo grado di 242.509 controversie.
I Lituani hanno oggi un’ottima legge che certamente consente la deflazione del contenzioso.
Dal 2018 quindi in Lituania la mediazione è approdata nel processo amministrativo con gli art. 2, 27, 28, 51, 67, 791 e dunque l’emenda della Legge sui casi amministrativi della Repubblica di Lituania del 14 gennaio 1999 No. VIII-1029 (2, 27,51, 67, 791 straipsnis LIETUVOS RESPUBLIKOS ADMINISTRACINIŲ BYLŲ TEISENOS ĮSTATYMAS 1999 m. sausio 14 d. Nr. VIII-1029)[2].
Oggi anche per questo intervento la Lituania è al secondo posto della classifica UE per promozione dell’ADR volontario con ben 46 punti al pari della Germania.
L’art. 2 c. 4 della legge suddetta stabilisce che “La mediazione giudiziaria è una procedura di risoluzione delle controversie amministrative in cui uno o più mediatori aiutano le parti di una controversia a risolvere la controversia in modo amichevole in un caso giudiziario[3].”
Ai sensi dell’art. 27 c. 1 salvo diversa disposizione di legge, le controversie amministrative sono esaminate “in via extragiudiziale dalla Commissione lituana per le controversie amministrative e dalle sue suddivisioni territoriali,[4]“o per alcune questioni amministrative possono essere formate altre commissioni (art. 27 c. 4)[5].
E dunque non si va direttamente davanti al giudice. Ma la decisione di tali commissioni può essere impugnata entro 30 giorni al Tribunale amministrativo (art. 28)[6].
Ai sensi dell’art. 51 poi “In qualsiasi fase del procedimento, le parti della controversia possono risolvere il caso mediante composizione amichevole se la natura della controversia lo consente. L’accordo di pace non deve contraddire le disposizioni imperative di leggi e altri atti giuridici, l’interesse pubblico o violare i diritti o gli interessi legittimi dei terzi interessati. Un accordo di pace non può essere concluso nei casi riguardanti la legalità di atti amministrativi normativi, nei casi riguardanti denunce riguardanti violazioni delle leggi elettorali e della legge sul referendum, nei casi riguardanti le richieste del consiglio comunale di decidere se il sindaco abbia o meno esercitato i propri poteri statutari. L’oggetto dell’accordo transattivo deve essere della stessa natura delle richieste specificate nel ricorso. L’accordo transattivo può risolvere in tutto o in parte la controversia (reclami individuali). Il tribunale adotta le misure per conciliare la controversia solo con il consenso delle parti ad avviare trattative per la conclusione di un accordo transattivo.”[7]
Quindi si può raggiungere un accordo tra le parti oppure chiedere ai giudici amministrativi di conciliare; in entrambi i casi l’accordo è approvato dal Tribunale amministrativo (art. 51 c. 2)[8].
Ma si è detto che sussiste anche la mediazione giudiziaria: l’accordo della mediazione viene approvato dal Tribunale amministrativo, ma quando la mediazione giudiziaria è svolta dallo stesso giudice del procedimento amministrativo, egli stesso ha la facoltà di approvarlo con un proprio ordine (art. 51 c. 3)[9].
Ovviamente il tribunale non approva un accordo transattivo contrario ai casi sopra visti (legge elettorale, referendum ecc.). Se il tribunale rifiuta di approvare l’accordo transattivo, emette un ordine motivato. Un ordine del tribunale che rifiuta di approvare un accordo transattivo può essere però impugnato in un appello separato (art. 51 c. 4)[10].
Un accordo può essere presentato al Tribunale amministrativo anche dopo la sentenza, ma prima che scada il termine per l’appello; in questo caso il termine per appellare viene sospeso in attesa dell’approvazione o meno dell’accordo (art. 51 c. 5)[11].
Nella fase di preparazione del caso si verifica un fenomeno molto rilevante: il Presidente del Tribunale amministrativo ove stabilisca che un accordo transattivo può essere concluso nel caso, invita le parti della controversia a considerarne la conclusione e indica che se le parti della controversia accettano di stipulare un accordo transattivo, i termini essenziali dell’accordo devono essere concordati prima dell’udienza; oppure sempre stabilito che sussista la possibilità di risolvere la controversia nel caso mediante mediazione giudiziaria, il Presidente può offrire alle parti della controversia di utilizzare tale opportunità (art. 67 n. 6 e 7)[12].
Ai sensi dell’art. 791 in ultimo[13] su richiesta o con il consenso delle parti della controversia, può essere condotta la mediazione giudiziaria secondo la procedura stabilita dalla legge in discorso e dal Consiglio dei giudici[14]. La mediazione giudiziaria può aver luogo solo in una controversia amministrativa che consente alle parti di concludere una composizione amichevole ai sensi di legge.
I servizi di mediazione giudiziaria sono forniti gratuitamente alle parti della controversia.
Il rinvio di una controversia alla mediazione giudiziaria può essere avviato dal tribunale adito della controversia amministrativa o da qualsiasi parte della controversia. Una controversia viene deferita a un mediatore con ordinanza di un tribunale amministrativo, quando il tribunale chiarisce l’essenza della mediazione giudiziaria alle parti, è stato ottenuto il consenso delle parti in causa o è stata presentata una richiesta di trasferire la controversia alla mediazione giudiziaria.
La mediazione giudiziaria può essere condotta da mediatori che sono giudici iscritti nell’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania.
Un giudice che ascolta un caso amministrativo può, con il consenso delle parti, decidere di condurre egli stesso la mediazione e, quando il caso è ascoltato da una giuria, la giuria può nominare uno dei suoi membri per mediare se è un mediatore o selezionare e nominare un altro mediatore.
Perché medi il giudice ci vuole il consenso scritto di entrambi le parti. Su richiesta o con il consenso delle parti della controversia possono essere nominati più mediatori.
L’ordinanza di deferimento aggiorna il procedimento e fissa l’ora esatta della successiva udienza. Prima di ciò, deve essere completata la mediazione giudiziaria.
Su presentazione del mediatore, il termine per il quale è stata rinviata l’udienza della causa può essere prorogato con decisione del giudice (o del collegio) incaricato della causa amministrativa. In questo caso, viene fissata una nuova ora esatta per l’udienza successiva.
Un mediatore nominato per condurre la mediazione giudiziaria deve creare un account da mediatore nel sottosistema di servizi elettronici pubblici del sistema di informazione giudiziario lituano entro cinque giorni lavorativi dalla nomina.
Il mediatore è nominato per svolgere la mediazione giudiziaria secondo la procedura stabilita dal Regolamento di mediazione giudiziaria approvato dal Consiglio dei giudici.
Se la mediazione giudiziaria è svolta da un giudice che ascolta un caso amministrativo (membro del collegio dei giudici), l’accettazione per svolgere la mediazione giudiziaria è formalizzata da una ordinanza.
Prima di fornire il consenso alla mediazione giudiziaria, il mediatore ha diritto di ricevere informazioni sul merito della controversia, le parti in causa, la natura del caso.
Il mediatore deve ritirarsi dalla risoluzione della controversia mediante mediazione giudiziaria, se sussistono i motivi di cui ai punti 1–4 del paragrafo 2 dell’articolo 44 della legge in commento: un giudice non può prendere parte al procedimento:
1) se ha precedentemente partecipato all’udienza di quella causa in qualità di testimone, specialista, perito, traduttore, rappresentante, pubblico ministero, segretario delle udienze;
2) se è parente delle parti del procedimento, di altri partecipanti al procedimento o dei giudici del collegio;
3) se lui o i suoi parenti hanno un interesse diretto o indiretto all’esito del caso o se ci sono altre circostanze che mettono in dubbio la sua imparzialità;
4) se ha già condotto una mediazione giudiziaria in questo caso e le parti della controversia non hanno concluso un accordo transattivo durante la procedura[15].
Durante il periodo di mediazione giudiziaria, il mediatore designato avrà accesso al fascicolo amministrativo o, su richiesta del mediatore, il fascicolo amministrativo gli sarà consegnato per la firma.
Il mediatore deve rinviare il caso amministrativo al giudice (collegio di giudici) prima dell’udienza del caso specificata nella ordinanza del tribunale.
Solo le parti in causa, i loro rappresentanti e il mediatore possono partecipare alla mediazione giudiziaria.
Su richiesta o con il consenso delle parti della controversia, altre persone possono partecipare alla mediazione giudiziaria.
I tribunali devono fornire strutture per la mediazione giudiziaria.
Previo accordo tra le parti in causa e il mediatore, la mediazione giudiziaria può essere svolta in altre sedi.
Le tecnologie dell’informazione e della comunicazione elettronica possono essere utilizzate durante la mediazione giudiziaria.
Ogni parte della controversia può ritirarsi dalla mediazione giudiziaria senza indicare i motivi del recesso.
Ciò non impedisce alle parti della controversia di richiedere ripetutamente che la controversia sia deferita al tribunale attraverso la mediazione.
Siamo dunque in presenza di una mediazione volontaria e gratuita.
Concludo questa nota facendo un cenno a quel che prevede la normativa lituana in merito alla mediazione demandata civile e commerciale in generale e alla formazione del mediatore[16] perché si tratta di disciplina che considero molto interessante.
La Lituania incentiva finanziariamente la mediazione in corso di causa.
Se le parti concludono un accordo ottengono il rimborso del 75% dell’importo della tassa giudiziaria pagata al tribunale di primo grado[17].
In Lituania il Codice di procedura civile[18] prevede che il trasferimento di un caso alla mediazione possa essere avviato in materia civile da un giudice (dal collegio) o su richiesta di qualsiasi parte.
Una controversia viene deferita per la mediazione per ordine del giudice che ascolta la causa civile (o dal collegio), quando il tribunale ha chiarito il merito della controversia alle parti, vi è il consenso delle parti o c’è una loro richiesta di rinvio.
Il giudice della causa (o il collegio), dopo aver stabilito che esiste un’alta probabilità di una soluzione pacifica della controversia, può sottoporre la controversia alla mediazione obbligatoria.
La mediazione disposta dal giudice può riguardare anche i casi di mediazione obbligatoria extragiudiziale[19].
Nei procedimenti civili, il giudice può, con l’accordo delle parti, decidere (con un ordine) di condurre la mediazione se è un mediatore o di selezionare e nominare un altro mediatore che sia un giudice, tenendo conto delle opinioni delle due parti in merito alla nomina di un mediatore, notificando al Servizio di assistenza giudiziaria statale garantito la necessità di selezionare un mediatore dall’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania. La nomina di un mediatore è subordinata al suo consenso scritto.
Se il giudice dispone la mediazione sospende il procedimento e indica la data della udienza successiva. La mediazione giudiziaria deve essere completata entro tale termine. Su richiesta del mediatore, il termine per il rinvio del procedimento può essere prorogato con ordinanza del giudice che ha ascoltato la causa civile (o del collegio).
Il tribunale deve inviare al Servizio di assistenza giudiziaria statale garantito i dati della controversia e l’indicazione del mediatore che entro cinque giorni creerà un account per la mediazione e potrà prendere visione degli atti onde verificare che non ci siano incompatibilità.
Se media un giudice la procedura è gratuita per le parti.
Se il mediatore è stato selezionato dal Servizio di assistenza legale statale garantito, paga lo Stato per le prime quattro ore.
Se le parti vogliono continuare la mediazione oltre le quattro ore i costi sono a loro carico[20].
Il sistema è molto simile a quello californiano.
I tribunali designano i locali per lo svolgimento della mediazione giudiziaria. Previo accordo delle parti della controversia e del mediatore, la mediazione giudiziaria può essere condotta in altri locali.
Quanto alla formazione del mediatore è disciplinata in prima battuta dalla legge sulla mediazione: l’ultima versione è del 2020[21]. In seconda battuta da un regolamento ministeriale del 31 dicembre 2018[22].
Solo i mediatori inclusi nell’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania possono fornire servizi di mediazione, tranne il caso di mediatore straniero accreditato nel suo paese di provenienza (il servizio in questo caso però può essere solo temporaneo).
L’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania è compilato e gestito dal Servizio di assistenza legale garantito dallo Stato.
L’elenco dei giudici a cui è stato concesso lo status di mediatori è gestito dall’amministrazione dei tribunali nazionali secondo la procedura stabilita dal Consiglio giudiziario che notifica i nominativi al Servizio di assistenza legale.
I mediatori che sono giudici possono condurre solo mediazioni giudiziarie.
I requisiti per diventare mediatore sono differenziati.
I non giudici devono avere un titolo universitario, aver completato almeno 40 ore accademiche[23] di formazione sulla mediazione almeno cinque anni prima della data di domanda di ammissione all’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania; devono superare l’esame di abilitazione per mediatori ed avere buona reputazione.
L’esame è condotto dalla Commissione per l’esame delle qualifiche dei mediatori.
Si compone di due parti: scritta e orale. La parte scritta dell’esame è composta da 20 domande con 3 risposte a ciascuna domanda (solo 1 è quella corretta), dura un’ora e bisogna ottenere almeno una votazione di 7 punti.
Nel valutare la parte pratica dell’esame, vengono presi in considerazione la coerenza nello svolgimento del compito, la chiarezza e l’accuratezza del ragionamento, la capacità di applicare le conoscenze teoriche nel campo della mediazione nella situazione pratica.
I giudici che hanno un’esperienza inferiore ai tre anni devono fare un corso di formazione e sostenere l’esame di abilitazione; quelli che hanno più tre anni di esperienza devono frequentare solo un corso di introduzione alla mediazione di 16 ore accademiche e devono avere un dottorato in scienze sociali oppure aver seguito almeno 100 ore accademiche non oltre tre anni dalla richiesta. Gli avvocati devono fare il corso di formazione, ma non l’esame di abilitazione.
Sia per i giudici che per i non giudici vale la formazione continua: 20 ore in 5 anni. La preparazione e la pubblicazione di un articolo in materia di mediazione equivalgono a cinque ore accademiche di formazione in materia di mediazione. Un anno di insegnamento nel campo della mediazione equivale a dieci ore accademiche di formazione in mediazione.
Il principio della mediazione giudiziaria è che i mediatori devono essere adeguatamente preparati, competenti, devono agire in modo efficace e rispettare gli standard di condotta a loro applicabili.
Un mediatore che ha svolto mediazioni giudiziarie in materia civile non può prendere parte ai procedimenti in qualità di giudice, vice giudice o altra parte del procedimento.
[3] Teisminė mediacija – administracinio ginčo sprendimo procedūra, kurios metu vienas ar keli mediatoriai padeda ginčo šalims taikiai spręsti šį ginčą teisme nagrinėjamoje byloje.
[4] 1. Jeigu įstatymai nenustato kitaip, administracinius ginčus ne teismo tvarka nagrinėja Lietuvos administracinių ginčų komisija ir jos teritoriniai padaliniai.
[5] 4. Atskiroms administracinių ginčų kategorijoms įstatymai gali nustatyti ir kitas išankstinio ginčų nagrinėjimo ne teismo tvarka institucijas.
[6] 1. Administracinių ginčų komisijos ar kitos išankstinio ginčų nagrinėjimo ne teismo tvarka institucijos sprendimą, priimtą ne teismo tvarka išnagrinėjus administracinį ginčą, galima skųsti administraciniam teismui per vieną mėnesį nuo sprendimo priėmimo dienos, jeigu įstatymai nenustato kitaip.
1. Bet kurioje proceso stadijoje ginčo šalys gali baigti bylą taikos sutartimi, jeigu ją sudaryti galima atsižvelgiant į ginčo pobūdį. Taikos sutartis turi neprieštarauti imperatyvioms įstatymų ir kitų teisės aktų nuostatoms, viešajam interesui, nepažeisti trečiųjų suinteresuotų asmenų teisių ar teisėtų interesų. Taikos sutartis negali būti sudaroma bylose dėl norminių administracinių aktų teisėtumo, bylose pagal skundus dėl rinkimų įstatymų ir Referendumo įstatymo pažeidimų, bylose dėl savivaldybės tarybos prašymų pateikti išvadą, ar savivaldybės tarybos narys, savivaldybės tarybos narys – meras, kuriems pradėta įgaliojimų netekimo procedūra, sulaužė priesaiką ir (ar) nevykdė įstatymuose nustatytų įgaliojimų. Taikos sutarties dalykas turi būti to paties pobūdžio, kaip ir skunde (prašyme) nurodyti reikalavimai. Taikos sutartimi gali būti išspręstas visas ginčas ar jo dalis (atskiri reikalavimai). Teismas imasi priemonių ginčo šalims sutaikyti tik tuo atveju, kai yra ginčo šalių sutikimas pradėti derybas dėl taikos sutarties sudarymo.
[8] 2. Taikos sutartis pridedama prie bylos. Teismas, prieš tvirtindamas taikos sutartį, išaiškina ginčo šalims šių procesinių veiksmų pasekmes. Nutartimi dėl taikos sutarties patvirtinimo teismas patvirtina taikos sutartį ir nutraukia bylą. Šioje nutartyje turi būti nurodytos tvirtinamos taikos sutarties sąlygos.
[9] 3. Teisminės mediacijos metu ginčo šalims pasiekus taikų susitarimą ir sudarius taikos sutartį, šią sutartį šio straipsnio 2 dalyje nustatyta tvarka tvirtina administracinę bylą nagrinėjantis teismas. Kai teisminę mediaciją vykdo pats administracinę bylą nagrinėjantis teisėjas, jis turi teisę šio straipsnio 2 dalyje nustatyta tvarka patvirtinti ginčo šalių sudarytą taikos sutartį.
[10] 4. Teismas netvirtina taikos sutarties, kuri prieštarauja šio straipsnio 1 dalyje nurodytoms sąlygoms. Jeigu teismas atsisako tvirtinti taikos sutartį, dėl to jis priima motyvuotą nutartį. Teismo nutartis dėl atsisakymo tvirtinti taikos sutartį gali būti skundžiama atskiruoju skundu.
[11] 5. Jeigu ginčo šalys taikos sutartį sudaro ir pateikia ją teismui tvirtinti po sprendimo, priimto išnagrinėjus administracinę bylą apygardos administraciniame teisme, priėmimo, bet nepasibaigus jo apskundimo apeliacine tvarka terminui, apygardos administracinis teismas, nutartimi patvirtinęs taikos sutartį, panaikina priimtą sprendimą ir bylą nutraukia. Kol sprendžiamas taikos sutarties tvirtinimo klausimas, apeliacinio skundo padavimo termino eiga sustabdoma. Šioje dalyje nurodytu atveju taikos sutarties tvirtinimo ar atsisakymo ją tvirtinti klausimas gali būti sprendžiamas rašytinio proceso tvarka.
6) nustatęs, kad byloje galima sudaryti taikos sutartį, pasiūlo ginčo šalims apsvarstyti taikos sutarties sudarymo galimybę ir nurodo, kad, ginčo šalims sutikus sudaryti taikos sutartį, dėl esminių sutarties sąlygų turi būti susitarta iki teismo posėdžio dienos;
7) nustatęs, kad byloje yra galimybė ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu, pasiūlo ginčo šalims šia galimybe pasinaudoti;
(omissis)
[13] 791 straipsnis. Ginčo perdavimas spręsti teisminės mediacijos būdu
1. Ginčo šalių prašymu arba sutikimu, laikantis šio įstatymo ir Teisėjų tarybos nustatytos tvarkos, gali būti vykdoma teisminė mediacija. Teisminė mediacija gali būti vykdoma tik dėl tokio administracinio ginčo, dėl kurio pagal įstatymus leidžiama ginčo šalims sudaryti taikos sutartį.
3. Ginčo perdavimą spręsti teisminės mediacijos būdu gali inicijuoti administracinę bylą nagrinėjantis teismas arba bet kuri ginčo šalis. Ginčas perduodamas spręsti teisminės mediacijos būdu administracinę bylą nagrinėjančio teismo nutartimi, kai teismas išaiškina šalims teisminės mediacijos esmę, yra gautas ginčo šalių sutikimas arba prašymas perduoti ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu.
4. Teisminę mediaciją gali vykdyti mediatoriai, kurie yra teisėjai, įrašyti į Lietuvos Respublikos mediatorių sąrašą. Teisėjas, nagrinėdamas administracinę bylą, šalių sutikimu gali nuspręsti pats vykdyti mediaciją, o kai bylą nagrinėja teisėjų kolegija, teisėjų kolegija gali paskirti vieną iš kolegijos narių vykdyti mediaciją, jei jis yra mediatorius, arba parinkti ir skirti kitą mediatorių, kuris yra teisėjas, pagal galimybes atsižvelgęs (atsižvelgusi) į abiejų šalių suderintą nuomonę dėl mediatoriaus, kuris yra teisėjas, kandidatūros. Mediatorius skiriamas tik gavus jo rašytinį sutikimą. Ginčo šalių prašymu ar sutikimu gali būti skiriami keli mediatoriai.
5. Šio straipsnio 3 dalyje nurodyta nutartimi bylos nagrinėjimas atidedamas ir nustatomas tikslus kito teismo posėdžio laikas. Iki jo teisminė mediacija turi būti baigta vykdyti. Mediatoriaus teikimu terminas, kuriam buvo atidėtas bylos nagrinėjimas, gali būti pratęstas administracinę bylą nagrinėjančio teisėjo (teisėjų kolegijos) nutartimi. Šiuo atveju nustatomas naujas tikslus kito teismo posėdžio laikas.
6. Mediatorius, paskirtas vykdyti teisminę mediaciją, per penkias darbo dienas nuo paskyrimo privalo susikurti mediatoriaus paskyrą Lietuvos teismų informacinės sistemos Viešųjų elektroninių paslaugų posistemėje.
7. Mediatorius skiriamas vykdyti teisminę mediaciją Teisminės mediacijos taisyklių, patvirtintų Teisėjų tarybos, nustatyta tvarka. Jeigu teisminę mediaciją vykdys administracinę bylą nagrinėjantis teisėjas (teisėjų kolegijos narys), jo sutikimas vykdyti teisminę mediaciją įforminamas nutartimi. Prieš duodamas sutikimą vykdyti teisminę mediaciją, mediatorius turi teisę gauti informaciją apie ginčo esmę, bylos šalis, bylos kategoriją.
8. Mediatorius turi nusišalinti nuo ginčo sprendimo teisminės mediacijos būdu, jeigu egzistuoja šio įstatymo 44 straipsnio 2 dalies 1–4 punktuose nurodyti pagrindai.
9. Paskirtam mediatoriui teisminės mediacijos laikotarpiu sudaromos sąlygos susipažinti su administracine byla arba mediatoriaus prašymu administracinė byla jam perduodama pasirašytinai. Mediatorius iki teismo nutartyje nustatyto administracinės bylos posėdžio laiko privalo grąžinti administracinę bylą teisėjui (teisėjų kolegijai).
10. Teisminės mediacijos metu gali dalyvauti tik ginčo šalys, jų atstovai ir mediatorius. Ginčo šalių prašymu arba sutikimu teisminės mediacijos metu gali dalyvauti ir kiti asmenys.
11. Teismai turi skirti patalpas teisminei mediacijai vykdyti. Ginčo šalių ir mediatoriaus susitarimu teisminė mediacija gali būti vykdoma ir kitose patalpose. Teisminės mediacijos metu gali būti naudojamos informacinės ir elektroninių ryšių technologijos.
12. Bet kuri ginčo šalis gali pasitraukti iš teisminės mediacijos, nenurodydama pasitraukimo priežasčių. Tai neužkerta kelio ginčo šalims pakartotinai prašyti perduoti ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu.
[14] Ci si allinea dunque alla prassi statunitense.
[15] 1) jeigu jis anksčiau nagrinėjant tą bylą dalyvavo kaip liudytojas, specialistas, ekspertas, vertėjas, atstovas, prokuroras, teismo posėdžių sekretorius;
2) jeigu jis yra proceso šalių, kitų proceso dalyvių ar kolegijos teisėjų giminaitis;
3) jeigu jis pats arba jo giminaičiai yra tiesiogiai ar netiesiogiai suinteresuoti bylos baigtimi arba jeigu yra kitokių aplinkybių, kurios kelia abejonių jo nešališkumu;
4) jeigu jis šioje byloje vykdė teisminę mediaciją ir ginčo šalims teisminės mediacijos metu nepavyko sudaryti taikos sutarties.
[16] Cfr. Carlo Alberto Calcagno. Arbitrato e negoziato in Europa, Le opportunità dell’avvocato. Key editore, 2020
Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702
Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.
In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)
Ha subito tre modifiche. È stata ripubblicata il 12 luglio del 2017: CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO NR. X-1702 PAKEITIMO ĮSTATYMAS 2017 m. birželio 29 d. Nr. XIII-534
Nel 1975, sempre ad opera di Coogler, nacque la Family Mediation Association che offriva un servizio di mediazione alle coppie in via di separazione o divorzio[2].
Grande merito nei tempi moderni a Coogler dunque, ma personalmente ritengo che l’origine della mediazione familiare vada ricercata altrove.
Anche la mediazione civile e commerciale, per la verità e del resto, non è di invenzione statunitense come si sostiene, ma kosovara.
Le origini della mediazione familiare sono molto antiche perché già le XII tavole prevedevano la facoltà di divorziare.
I Romani peraltro ragionavano in termini contrari dai nostri; noi pensiamo alla separazione e poi al divorzio, loro pensavano che fosse il divorzio a causare la separazione.
Nel Lazio antico ancor prima della fondazione di Roma esisteva una divinità che veniva chiamata Viriplaca, letteralmente una dea che placa la rabbia dell’uomo.
Si partiva cioè dal presupposto che nella coppia quello che poteva diventare prigioniero di emozioni e comportamenti negativi fosse appunto il maschio.
Era la risposta divina a quella che si considerava l’autorità maritale.
La famiglia a Roma era concepita come una unione di servi e di soggetti liberi soggetti alla potestas del pater familias.
Il vincolo del sangue stava sullo sfondo come nella Grecia antica dove fondava solo il diritto di cittadinanza come ci ricorda Aristotele nelle Costituzioni Ateniesi.
Viriplaca aveva un tempio sul Palatino e come attribuzione principale le si riconosceva appunto la capacità di conciliare i coniugi.
Col tempo arrivò la dea Giunone e Viriplaca diventò semplicemente un’attribuzione della madre degli dei.
Si noti che si partiva dal presupposto che appunto fosse l’uomo ad avere la responsabilità del litigio e dunque possiamo dire che la dea custode della pace quotidiana domestica non fosse esattamente “neutrale”.
Inizialmente la dea placava la fame, nel senso che impediva all’uomo di mangiarsi tutti i semi del raccolto (e quindi chiedeva all’uomo di dominare l’istinto di sopravvivenza): i semi venivano appunto custoditi nel suo tempio da appositi sacerdoti; chi provasse a nutrirsene in tempi di carestia rischiava le ire della dea.
Viriplaca poi passò ad essere garante della giustizia e della sicurezza nella civitas ma in questo ruolo fu soppiantata dalla dea Temi e da Giove.
Infine divenne appunto la custode della pace domestica.
Quando due coniugi litigavano i loro parenti e amici li portavano al tempio e li conducevano sotto le luci delle fiaccole.
Pensavano così di risvegliare quella sensualità che era nata alle luci delle fiaccole durante la prima notte di nozze.
E poi cercavano di farli pensare ad episodi piacevoli della loro vita coniugale.
Si trattava di una sorta di co-terapia a più mani.
Quando i coniugi si erano riconciliati potevano tornare a casa.
Nell’antica Roma si conducevano dunque i coniugi che avevano litigato, non al foro davanti al pretore, ma al tempio di Giunone conciliatrice per farli desistere dal triste disegno di separarsi[3].
Si riteneva che la procedura familiare dovesse essere diversa dalle altre come del resto lo si ritiene oggi: la mediazione civile e commerciale e quella familiare sono due mondi a sé.
Differente era appunto l’approccio rispetto alla materia civile, per cui si mediava in due modi: accordandosi sotto ad una colonna, nel Foro di Cesare[4] oppure attraverso l’opera di personaggi dai nomi vari e pittoreschi (interpres, disceptator domesticus, sequester pacis ecc.).
Per la separazione si ricorreva dunque ed invece, lo rimarco, agli Dei che sono i primi inventori della mediazione familiare e indirettamente ai loro intermediari presso i templi.
Non a caso l’Editto pretorio[5] si stabiliva che non potesse essere costretto a giudicare l’arbitro che fosse divenuto sacerdote successivamente all’accettazione dell’arbitrato[6]: il sacerdozio era destinato alla mediazione.
Ancora nell’ Austria settecentesca e nei domini austriaci (e quindi ad es. in Milano) prima del 1848, la mediazione in caso di separazione di letto e di mensa era di pertinenza del sacerdote[7]. I coniugi manifestavano le loro intenzioni di separarsi al loro parroco che doveva ricordare il significato delle promesse ed ammonirli per ben tre volte circa le conseguenze dannose della separazione.
Se le ammonizioni risultavano inefficaci il parroco doveva rilasciare alle parti un attestato scritto che fatte per tre volte le ammonizioni i coniugi persistevano nel desiderio di separarsi.
I coniugi a questo punto presentavano domanda di separazione al giudice ordinario il quale la disponeva senza altre investigazioni se essi confermavano di persona che erano d’accordo nel separarsi e sulle relative condizioni.
Se però vi fossero state contestazioni in ordine al mantenimento dei figli il giudice ordinario doveva curare previamente il componimento delle parti in via di transazione; se il componimento falliva il giudice assegnava il conveniente mantenimento alla moglie e ai figli e poi proseguiva il giudizio ordinario secondo la disciplina vigente a quel tempo per i patti nuziali[8].
Qualcosa di simile accade oggi in Danimarca; esistono due tipi di mediazione con riferimento alla famiglia: quella di un prete e quella di un mediatore. Sono volontarie entrambe.
2. Diffusione in Europa della mediazione familiare
Comunque sia l’attuale mediazione familiare almeno nei paesi del Mediterraneo si è sviluppata su ispirazione di quella statunitense[9] e sta acquistando sempre maggiore importanza.
Vi sono poi diverse scuole di mediazione familiare che in ogni paese si sono ovviamente sviluppate e che provengono dagli Stati uniti: si cita senza pretendere l’esaustività il modello negoziale di Haynes, quello strutturato Coogler, il modello trasformativo di Folger, la mediazione umanistica di Jacqueline Marineau e in ultimo la mediazione sistemica propria della Scuola che ci ospita oggi e del sottoscritto.
Almeno ventidue paesi UE su trenta hanno una legislazione di mediazione in materia familiare.
La qual cosa non significa che la mediazione familiare non sia praticata negli altri paesi, magari in base alla sola legge sulla mediazione in generale in applicazione della Direttiva 52/08 oppure in base al codice di rito, ma semplicemente che non sono stati rinvenuti provvedimenti specifici.
Posso citare ad esempio la Repubblica Ceca che disciplina la mediazione delegata familiare nel Codice di rito.
Possiamo dire che ormai la pratica della mediazione familiare è diffusa in tutti i paesi europei come avviene per la civile e commerciale e in parte per la penale.
Aggiungo però che la mediazione familiare così come del resto quella civile e commerciale ha una disciplina molto variegata e risponde anche e soprattutto a differenti finalità.
Nei paesi del Nord Europa tende ad evitare la fine del matrimonio, mentre ad esempio da noi in Italia è prevista per il caso in cui le parti siano separate o divorziate oppure intendano separarsi o divorziare e ci siano dei figli minori.
Dal 7 di febbraio del 2014 la disciplina è ospitata dall’art. 337 octies Codice civile comma 2 che ha un identico tenore rispetto all’abrogato 155-sexies: “Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 337-ter per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Ci sono paesi dove la mediazione familiare si pratica per tutti i legami familiari e quindi anche ad esempio il rapporto con i nonni o gli zii oppure per situazioni di indigenza o di lutto (ad esempio nel Regno Unito ed Irlanda) o per il pagamento degli alimenti non solo tra coniugi.
Possiamo poi aggiungere che ci sono diversi paesi che hanno più strumenti anche delegabili dal giudice a tutela della famiglia e non soltanto la mediazione familiare (ad esempio Germania e Svezia).
In ordine alfabetico i paesi di cui ho individuato i provvedimenti specifici in materia di mediazione familiare sono i seguenti: Austria[10], Belgio[11], Bulgaria[12], Cipro[13], Croazia[14], Danimarca[15], Estonia[16], Finlandia[17], Francia[18], Germania[19], Irlanda[20], Irlanda del Nord[21], Lituania[22], Lussemburgo[23], Italia[24], Malta[25], Portogallo[26], Regno Unito[27], Romania[28], Scozia[29], Spagna[30] e Ungheria[31].
Nonostante l’impegno legislativo devo registrare però un basso numero di mediazioni familiari.
O almeno possiamo dire che solo tredici paesi su trenta lo hanno reso noto nel corso degli anni (2017-2019)[32]: Croazia, Danimarca, Finlandia, Grecia, Irlanda, Lettonia, Polonia, Portogallo, Slovenia, Scozia, Spagna, Svezia, Ungheria.
Primeggiano per numero la Spagna, la Polonia e l’Irlanda.
Conosciamo però soltanto il numero delle mediazioni familiari delegate.
Con la presente nota darò un cenno alla mediazione familiare in tutti i Paesi UE cominciando da quelli che hanno rilasciato dati numerici fruibili.
3. La mediazione familiare in Croazia
In Croazia dal novembre 2015 l’art. 379 c. 1[35] della legge sul diritto di famiglia (Obiteljski zakon) prevede che in sede di deposito domanda di divorzio, in presenza di figli minori, si dia la prova di aver partecipato ad una mediazione familiare.
Eccezioni a questa regola sono previste dall’art. 332[36] e riguardano il caso in cui venga accertata una violenza domestica, si sia stati dichiarati falliti, manchi la capacità di intendere e di volere, non si conosca la residenza del coniuge. Anche in questi casi tuttavia la mediazione familiare può essere opportunamente tenuta per coloro che non siano colpiti da incapacità.
4. La mediazione familiare in Danimarca
La sezione 41 della legge sul matrimonio stabilisce che il tribunale della famiglia può offrire la mediazione in caso di disaccordo sulle condizioni di separazione e divorzio. Per la sezione 42 a i coniugi che chiedono il divorzio e che hanno figli comuni che non hanno 18 anni, possono ottenere il divorzio solo dopo un periodo di riflessione di 3 mesi dal ricevimento della richiesta da parte del tribunale della famiglia. In questo periodo (sezione 22) i coniugi devono seguire un corso digitale tenuto da un consulente (un sacerdote) o da un mediatore che è tenuto alla riservatezza.
5. La mediazione familiare in Finlandia
Della mediazione familiare si occupa il capitolo V della legge sul matrimonio: in particolare i paragrafi dal 20 al 23 bis[37].
Ai sensi della legge sul matrimonio (234/1929), le controversie e le questioni legali che sorgono all’interno di una famiglia devono in primo luogo essere risolte nei negoziati tra i componenti della famiglia e decise di comune accordo.
Se i componenti della famiglia hanno bisogno di un aiuto esterno nella risoluzione di controversie, possono chiedere l’aiuto di mediatori familiari messi a disposizione da comitati di azione sociale del comune.
L’aiuto può essere chiesto anche in caso di conflitto che nasca da una decisione o da un accordo sulla custodia e sulla visita.
Il mediatore dovrebbe sforzarsi di tenere una discussione riservata e aperta con i membri della famiglia. Dovrebbe cercare di raggiungere il consenso su come risolvere i conflitti familiari nel miglior modo possibile per tutte le parti coinvolte.
Il ruolo del mediatore è di prestare particolare attenzione alla salvaguardia dello status dei minori nella famiglia.
Il mediatore assiste le parti nella conclusione degli accordi e nell’adottare qualsiasi altra azione necessaria per risolvere le controversie.
La pianificazione generale, l’orientamento e la supervisione della mediazione familiare sono di competenza dell’Agenzia amministrativa statale regionale presso il Ministero degli affari sociali e della salute.
Il Social Welfare Board è responsabile dell’organizzazione della mediazione familiare nel comune.
La mediazione può anche essere fornita da associazioni e fondazioni, nonché da persone che hanno ricevuto l’autorizzazione dall’agenzia governativa regionale per questa attività.
Il Ministero degli affari sociali e della salute pubblica detta norme e istruzioni più dettagliate della legge sul matrimonio in merito alla mediazione familiare.
L’autorizzazione per le attività di mediazione familiare può essere concessa su richiesta a una comunità, gruppo o fondazione che si ritiene fornisca mediazione familiare professionale. L’autorizzazione può anche essere concessa su richiesta a una persona che abbia familiarità con la protezione dei minori, il lavoro di consulenza familiare o il diritto di famiglia e che, sulla base dell’esperienza e delle caratteristiche personali precedenti, abbia caratteristiche sufficienti per agire da mediatore.
Il permesso è rilasciato per un periodo fisso, non superiore a cinque anni alla volta. L’autorizzazione può essere revocata se c’è un motivo per farlo.
Nel concedere un’autorizzazione, l’agenzia amministrativa regionale può allo stesso tempo emanare regolamenti più dettagliati sulla portata e sui compiti, nonché l’obbligo di fornire all’agenzia amministrativa regionale le informazioni necessarie per la supervisione delle attività.
Nella maggior parte dei casi, i mediatori familiari incaricati di questo compito sono lavoratori dipendenti di servizi di consulenza nell’ambito dello sviluppo e della famiglia e di altri servizi sociali.
La mediazione familiare costituisce un procedimento distinto da altri servizi di consulenza sociale e familiare e si prefigge di trovare soluzioni alle controversie tra le parti attraverso il reciproco confronto e la negoziazione. Oltre ai comuni, i servizi di mediazione vengono forniti dai consultori familiari della Chiesa, nonché da altre organizzazioni e individui autorizzati ad impegnarsi nella mediazione.
Se i genitori raggiungono un accordo, il mediatore li aiuta a stipulare un contratto. Affinché l’accordo sia esecutivo, il mediatore chiede ai genitori di ottenere la conferma di un funzionario di previdenza minorile. Un accordo confermato è equivalente a una decisione di giudice[38].
La mediazione familiare è volontaria, riservata e gratuita. L’intera famiglia oppure i coniugi congiuntamente o separatamente possono contattare i servizi di mediazione familiare.
I tribunali possono poi mediare nelle questioni relative alla custodia, l’alloggio, i diritti di accesso e il sostegno finanziario riguardanti i minori[39].
La mediazione in tribunale deve essere effettuata in modo da tenere conto, nella misura del possibile, dell’interesse superiore del minore nonché dei desideri e delle opinioni del minore in relazione all’età e al livello di sviluppo del minore. Nel determinare se un accordo può essere omologato, il tribunale deve tener conto delle disposizioni della legge sul mantenimento minorile e della legge sulla custodia dei figli e il diritto di accesso[40].
In materia di affidamento dei minori, diritto di accesso e mantenimento dei minori, una sessione di mediazione deve essere organizzata senza indugio dopo che il tribunale ha deciso di avviare la mediazione.
La mediazione può essere interrotta in qualsiasi momento. Il mediatore è un giudice assistito da un esperto, di solito uno psicologo o un assistente sociale.
Le parti di una mediazione possono essere assistite da un avvocato di loro scelta o altro assistente.
Per la mediazione giudiziale, è possibile richiedere l’assistenza legale dai fondi dello Stato per coprire il compenso dell’assistente.
Un accordo omologato equivale ad una sentenza del giudice. In caso di mancato raggiungimento di un accordo, il giudice chiude il caso. Se il caso è stato rinviato alla mediazione partendo da un procedimento giudiziario, laddove la mediazione non abbia prodotto esiti positivi ritorna al procedimento giudiziario iniziale[41].
La mediazione familiare in Finlandia può essere richiesta nell’ambito di un processo di esecuzione.
Questa forma di mediazione è disponibile solo quando uno dei genitori ha avviato un processo di esecuzione nel tribunale distrettuale. In questo caso, una decisione del tribunale già esiste, ma non è stata rispettata da parte del genitore.
Ai sensi della legge sull’esecuzione delle decisioni in materia di custodia dei figli e di diritto di visita (619/1996)[42], il giudice individua principalmente il mediatore nei casi in cui sia stata richiesta al tribunale l’esecuzione di una decisione relativa alla custodia o al diritto di visita.
Il mediatore è di solito uno psicologo esperto di psicologia infantile, un assistente sociale esperto nella tutela dei minori o un funzionario di previdenza minorile.
Scopo della mediazione è quello di facilitare la collaborazione dei genitori dei bambini o di altre parti interessate, al fine di assicurare il benessere dei minori.
Il mediatore organizza un incontro tra i genitori e discute in privato con il bambino (o bambini), al fine di scoprire i loro desideri e le opinioni, se questo è possibile considerando l’età e il livello di sviluppo del bambino (o dei bambini).
Il mediatore redige una relazione sulla mediazione da indirizzare al tribunale.
Se la mediazione non porta a un accordo tra i genitori, il giudice emetterà una sentenza sul caso basata, tra le altre cose, sulla relazione del mediatore[43].
6. La mediazione familiare in Grecia
In Grecia l’art. 182 c. 1 della legge 4512/18 (Ν. 4512/2018 (ΦΕΚ Α’ 5/17.01.2018) Ρυθμίσεις για την εφαρμογή των Διαρθρωτικών Μεταρρυθμίσεων του Προγράμματος Οικονομικής Προσαρμογής και άλλες διατάξεις) aveva stabilito dal gennaio 2018 l’obbligatorietà della mediazione preventiva per alcune materie comprese le controversie familiari[44].
Ma la Corte Costituzionale purtroppo ha dichiarato la norma incostituzionale nello scorso giugno[45].
Il Parlamento greco ha però approvato una nuova legge pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 30 novembre 2019.
Si tratta della legge 4640/2019. Mediazione in materia civile e commerciale – Ulteriore armonizzazione della legislazione greca con le disposizioni della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 e di altre disposizioni[46].
La nuova norma dispone che dal 15 gennaio 2020, tutte le controversie in materia familiare (ad esclusione dei divorzi e delle controversie ove i diritti non sono disponibili come adozioni e riconoscimento di paternità) sono soggette ad un primo incontro di mediazione a pena di inammissibilità della domanda.
7. La mediazione familiare in Irlanda
In Irlanda l’art. 23[47] della nuova legge sulla mediazione (MEDIATION ACT 2017) prevede che il Ministro della Giustizia, per garantire la disponibilità di sessioni di mediazione familiare ad un costo ragionevole ed in luoghi confortevoli prepari e pubblichi uno schema per la tenuta di tali sessioni. La disposizione sulla futura mediazione obbligatoria è allo stato inattuata.
Ma in precedenza sono state comunque varate diverse norme in favore della mediazione ed i legali hanno particolari obblighi inerenti l’informativa quando si tratti di controversie di famiglia.
8. La mediazione familiare in Lettonia
Dal 1° gennaio 2017 i cittadini possono usufruire di un sostegno erogato dallo Stato nell’ambito di un programma del bilancio pubblico, ossia la possibilità di partecipare a cinque sessioni gratuite con un mediatore certificato per risolvere le controversie fra genitori che incidono sull’interesse dei minori e cercare modalità per migliorare le relazioni fra i membri della famiglia.
Nell’ambito del progetto il sostegno pubblico copre le prime cinque sessioni di mediazione (di 60 minuti ciascuna) gestite da un mediatore certificato e senza oneri per le parti.
Se la controversia non è risolta entro cinque sessioni, il costo di ulteriori servizi dovrebbe essere sostenuto dalle parti.
Per verificare l’ammissibilità di una persona al servizio si dovrebbe consultare un mediatore certificato o il consiglio dei mediatori certificati.
Le informazioni relative al progetto sono portate a conoscenza degli interessati attraverso gli organi giurisdizionali e sono trasmesse ai comuni, ai servizi sociali, ai tribunali della famiglia, ecc.
Il progetto intende assistere 300 coppie, per consentire ai genitori con prole di risolvere le controversie familiari e i disaccordi in fase di esame presso l’organo giurisdizionale nonché le controversie non ancora in tribunale.
In particolare, il progetto mira a sostenere i matrimoni o almeno a risolvere le controversie in modo tale da consentire di salvaguardare il rispetto fra i genitori del minore e garantire che essi possano quindi comunicare fra l’altro per concordare diverse questioni inerenti le cure quotidiane, l’educazione e l’istruzione del minore.
9. La mediazione familiare in Polonia
In Polonia le questioni concordabili in mediazione possono riguardare: la riconciliazione di coniugi; la definizione delle condizioni per la separazione; le forme di autorità parentale; il contatto con i figli; il soddisfacimento delle esigenze familiari; il mantenimento e il sostegno a favore dei figli; nonché questioni relative alle proprietà e alle abitazioni. Una transazione tramite mediazione può anche contemplare il rilascio di un passaporto, la scelta dell’educazione del minore, i contatti con i membri della famiglia allargata e/o la gestione dei beni del minore[48].
La mediazione può essere effettuata prima che la questione venga portata dinanzi al tribunale oppure in seguito all’avvio del procedimento, sulla base di una decisione del tribunale stesso.
In ogni caso, la mediazione è soggetta al consenso delle parti.
Ciascuna parte può fare domanda per ricorrere alla mediazione in qualsiasi fase del procedimento giudiziario.
Il mediatore viene scelto di comune accordo dalle parti oppure nominato dal tribunale, prendendo in considerazione innanzitutto i soggetti presenti nell’elenco dei mediatori permanenti[49].
Il procedimento di mediazione istituito in applicazione di una decisione del tribunale non dovrebbe durare più di 3 mesi, tuttavia il termine può essere prorogato su richiesta congiunta o per qualsiasi altro motivo valido se ciò facilita la conciliazione.
Non appena riceve una decisione del tribunale il mediatore contatta le parti al fine di definire la data e il luogo per un incontro.
Il mediatore spiega le regole e le modalità di svolgimento del procedimento di mediazione e chiede alle parti se concordino nel ricorrere alla mediazione.
La mediazione è costituita da sessioni congiunte e separate.
La mediazione è riservata. Il mediatore ha l’obbligo di non rivelare i dettagli della mediazione a terzi. I verbali della mediazione non contengono alcun giudizio o alcuna posizione delle parti.
Un mediatore non può testimoniare riguardo i fatti di cui viene a conoscenza come conseguenza dell’attività di mediazione svolta, a meno che le parti non lo esentino dall’obbligo di riservatezza.
La mediazione può sfociare in una conciliazione reciprocamente accettabile sottoscritta dalle parti.
Nel contesto delle cause di divorzio o di separazione, la mediazione può portare a una riconciliazione e/o a un accordo tra i coniugi, oppure allo sviluppo di posizioni giuridiche condivise. Dette posizioni costituiscono una base per la risoluzione della causa da parte del tribunale.
Il mediatore fornisce una copia del verbale alle parti.
Il mediatore presenta il verbale e qualsiasi accordo di conciliazione raggiunto alla corte.
Una conciliazione raggiunte tramite mediazione e approvata dal tribunale ha la stessa validità giuridica di una transazione giudiziaria e pone fine alla causa.
Il tribunale si rifiuterà di approvare la conciliazione nel caso in cui la stessa sia contraria alla legge o ai principi della vita comunitaria, sia intesa ad aggirare la legge, sia confusa o contenga contraddizioni.
Nel caso in cui non venga data effettiva esecuzione a una conciliazione che è stata dichiarata esecutiva, il caso può essere riferito a un funzionario di un servizio di contrasto nominato dal tribunale.
Nel caso in cui non sia possibile raggiungere alcuna conciliazione, le parti possono cercare di esercitare i loro diritti in giudizio.
I costi della mediazione sono sostenuti delle parti. Solitamente ciascuna parte paga la metà dei costi, a meno che le parti non concordino altrimenti.
Una parte può richiedere l’esenzione dai costi della mediazione.
Indipendentemente dell’esito del caso, il tribunale può ordinare a una parte a rimborsare i costi derivanti da un rifiuto manifestamente irragionevole di impegnarsi nella mediazione.
Qualora si giunga a una conciliazione prima dell’inizio dell’udienza in tribunale, viene rimborsato alla parte il 100% delle spese di giudizio.
Qualora si giunga a una conciliazione dinanzi al mediatore in una fase successiva del procedimento (dopo l’inizio dell’audizione del caso in tribunale), viene rimborsato il 75% delle spese di giudizio.
Nell’ambito di una causa di divorzio o separazione, se le parti si riconciliano dinanzi al giudice di primo grado e si ritirano dal processo, viene rimborsato il 100% delle spese di giudizio versate quando il caso è stato portato dinanzi al tribunale. Se le parti giungono alla riconciliazione prima della conclusione del procedimento dinanzi al tribunale di secondo grado, viene rimborsato il 50% delle spese versate per l’appello.
In caso di mediazione extragiudiziale, la retribuzione del mediatore è stabilita dal centro di mediazione oppure le parti raggiungono un accordo in merito alla stessa congiuntamente al mediatore prima dell’inizio della mediazione.
10. La mediazione familiare in Portogallo
In Portogallo prevale il principio della mediazione volontaria[50].
Le parti in un conflitto familiare relative a figli o coniugi possono di comune accordo utilizzare la mediazione familiare pubblica o privata.
La Corte può anche sottoporre le parti alla mediazione, ma non può imporla se le parti non concordano o si oppongono.
Il ricorso alla mediazione familiare può aver luogo prima che sia intrapresa un’azione presso il Tribunale o presso i Conservatori del registro civile (Conservatória do Registo Civil) o dopo che il processo è pendente.
In entrambi i casi, l’accordo in materia di famiglia deve essere omologato per diventare esecutivo.
Alla mediazione familiare si può partecipare tramite rappresentante o di persona.
La 19 aprile 2013 n. 29[51] stabilisce i principi generali applicabili alla mediazione.
Se le parti ricorrono alla mediazione familiare prima di presentare un’azione, qualora raggiungano un accordo, devono rivolgersi all’Ufficio del registro civile di loro scelta per farlo omologare.
In tal caso, l’accordo può riguardare sia le questioni relative ai coniugi (ad esempio il divorzio, il mantenimento tra coniugi, la casa familiare, l’uso dei cognomi degli ex coniugi), sia le questioni relative ai figli (ad esempio un accordo sulla responsabilità genitoriale allegato a un accordo di divorzio o un accordo alimentare per i figli).
Prima della omologazione da parte del conservatore, il pubblico ministero emette un parere sull’accordo nella parte in cui riguarda le responsabilità genitoriale dei minori.
Nel caso in cui la mediazione familiare avvenga prima che l’azione venga intentata e sia intesa unicamente a regolare le responsabilità genitoriali per i minori, previo accordo (senza che sia allegato un atto di divorzio o un accordo di separazione legale), l’omologazione deve essere richiesta dalle parti al tribunale competente.
Nel caso in cui la mediazione familiare intervenga a causa pendente si osservano le seguenti regole.
Nelle azioni che riguardano la responsabilità genitoriale (ad es. custodia, visite, mantenimento dei minori) ci può essere una fase di audizione tecnica specializzata e di mediazione (audição técnica especializada e mediação).
Se le parti non raggiungono un accordo durante la audizione per cui sono state convocate dal giudice, il giudice sospende il procedimento per un periodo compreso tra i 2 e i 3 mesi e rinvia invece le parti a uno dei seguenti meccanismi: alla mediazione[52], a condizione che vi sia consenso delle parti o che lo richiedano; o all’audizione tecnica specializzata[53], che deve essere svolta dai servizi di consulenza tecnica della Corte.
Non si può far luogo a mediazione o all’audizione tecnica specializzata qualora a) viene attribuita una misura coercitiva o viene applicata una pena accessoria per il divieto di contatto tra genitori, oppure
b) i diritti e la sicurezza delle vittime di violenza domestica e altre forme di violenza nella famiglia, come l’abuso di minori o l’abuso sessuale, sono gravemente a rischio[54].
Se c’è un accordo il giudice lo valuta e lo omologa. Se non c’è un accordo il processo prosegue.
Per tutte le azioni legali civili in generale, comprese quelle riguardanti i coniugi (ad es. divorzio e separazione personale, mantenimento tra coniugi ed ex coniugi, assegnazione della casa familiare, in assenza di un accordo iniziale), l’articolo 273. del Codice di procedura civile prevede la possibilità che la Corte sospenda il caso e rinvii il caso alla mediazione, a meno che una delle parti non vi si opponga.
Ai sensi dell’articolo 272, paragrafo 4, del Codice di procedura civile, le parti possono anche chiedere di comune accordo di sospendere il processo per tre mesi e entro tale termine ricorrere alla mediazione di propria iniziativa.
L’accordo sarà poi omologato dalla Corte.
Le azioni in materia di famiglia[55] che sono di competenza dei Conservatori del registro civile (Conservatória do Registo Civil) richiedono l’accordo preliminare delle parti perché altrimenti rientrano nella giurisdizione dei tribunali.
Pertanto, in questi casi, il ricorso alla mediazione su iniziativa delle parti può essere utile prima dell’avvio della procedura.
Dopo l’apertura del processo presso la Conservatoria, l’articolo 14, paragrafo 3, del DL n. 272/2001 del 13/1[56], stabilisce che il conservatore deve informare i coniugi che desiderano divorziare dall’esistenza di servizi di mediazione. Questa disposizione legale consente, in attesa della procedura di divorzio di comune accordo presso la Conservatoria, alle parti di ricorrere alla mediazione per ottenere la riconciliazione dei coniugi o per rivedere l’accordo sulle responsabilità genitoriali, allegato all’accordo di divorzio.
Se le parti ricorrono alla mediazione privata dovranno pagare il compenso del al mediatore che è fissato nel contratto per mediare firmato dalle parti e dal mediatore all’inizio della mediazione.
Il Ministero della Giustizia organizza un elenco di mediatori pubblici e privati[57] che le parti possono consultare per scegliere un mediatore privato.
Per utilizzare la mediazione pubblica le parti devono contattare l’Ufficio di risoluzione alternativa delle controversie, della direzione generale della Politica di giustizia, e richiedere la programmazione della sessione di pre-mediazione.
Possono farlo per telefono, e-mail o utilizzando un modulo elettronico.
Nella sessione pubblica di pre-mediazione, viene firmato il contratto per mediare tra le parti e il mediatore.
La durata delle sessioni è fissa, le sessioni sono programmate e vengono spiegate le regole della procedura.
Il costo della mediazione familiare pubblica è di 50,00 euro per ciascuna parte indipendentemente dal numero di sessioni previste.
Questa commissione di 50,00 euro è pagata da ciascuna parte all’inizio della mediazione pubblica.
I compensi dei mediatori nel sistema pubblico non sono a carico delle parti.
Sono pagati dalla direzione generale della Politica di giustizia secondo una tabella stabilita dalla legge.
Le sessioni pubbliche di mediazione possono aver luogo presso la direzione generale della Politica di giustizia o presso le strutture disponibili nel comune di residenza delle parti.
Nella mediazione pubblica, le parti possono scegliere un mediatore tra quelli selezionati per il sistema pubblico.
Se non lo scelgono, l’Ufficio di risoluzione alternativa delle controversie, della direzione generale della Politica di giustizia, indica uno dei mediatori nell’elenco dei mediatori pubblici[58], in ordine sequenziale e tenendo conto della vicinanza dell’area di residenza delle parti.
Come regola generale, questa indicazione viene eseguita in modo informatizzato.
Se le parti beneficiano del patrocinio gratuito possono coprire i costi della mediazione.
In caso di conflitto transfrontaliero è possibile utilizzare per la mediazione solo i sistemi di videoconferenza.
In Portogallo i mediatori di altri Stati membri possono non solo iscriversi all’elenco dei mediatori familiari organizzati dal Ministero della giustizia (che comprende mediatori pubblici e privati), ma possono anche essere selezionati dall’elenco dei mediatori familiari pubblici. In entrambi i casi, in circostanze identiche a quelle applicabili ai mediatori nazionali.
In Portogallo la co-mediazione è consentita sia nei sistemi di mediazione pubblici che privati. La co-mediazione può aver luogo se le parti decidono di optare per essa o su suggerimento del mediatore se ritiene che sia il modo migliore per affrontare il caso.
11. La mediazione familiare nel Regno Unito
Ai sensi della sezione 10 (1) del Children and Families Act 2014, è oggi obbligatorio nel Regno Unito partecipare a un MIAM prima di presentare determinati tipi di domande (in relazione a problematiche che riguardano i minori o a richieste finanziarie) per ottenere un ordine del tribunale.
Un’esenzione dal MIAM si può chiedere solo in caso di violenza domestica, di fallimento e quando non esiste un mediatore familiare autorizzato entro il raggio di quindici miglia dalla casa del potenziale richiedente.
Il MIAM può essere effettuato prima del giudizio ed in corso di causa.
Il tribunale ha il potere generale di sospendere il procedimento al fine di tentare la risoluzione extragiudiziale delle controversie, inclusa la partecipazione a un MIAM per prendere in considerazione la mediazione familiare e altre opzioni.
Un MIAM è un breve incontro che fornisce informazioni sulla mediazione come modo per risolvere le controversie. È condotto da un mediatore addestrato che valuta se la mediazione è appropriata nelle circostanze. Dovrebbe essere tenuto entro 15 giorni lavorativi dal contatto con il mediatore[59].
La mediazione familiare può essere a pagamento o gratuita se si può fruire del gratuito patrocinio
Al MIAM si può partecipare congiuntamente, ma spesso è un incontro informativo individuale.
12. La mediazione familiare in Slovenia
La mediazione in Slovenia è regolata dalla Legge in materia civile e commerciale[60] e ai sensi dell’articolo 2, primo comma, viene svolta in controversie in materia di diritto di famiglia relativamente a questioni sulle quali le parti possono accordarsi liberamente e concludere transazioni.
Inoltre, la legge sulla risoluzione alternativa delle controversie[61], si applica alle relazioni familiari e in base a tale legge il giudice deve permettere la mediazione tra le parti per risolvere una controversia.
All’articolo 22, primo comma, della ZARSS è previsto che la mediazione per le controversie relative alle relazioni tra genitori e figli sia gratuita in quanto le spese per l’opera del mediatore e i costi per gli spostamenti siano a carico dell’organo giurisdizionale e non delle parti.
Ciò inoltre si applica ai casi in cui la mediazione, insieme alle dispute relative alla relazione tra genitori e figli, tratta della risoluzione della comunione dei beni tra coniugi.
Ai sensi dell’articolo 2 delle Norme sui mediatori nei programmi giudiziari[62] il giudice che gestisce l’elenco dei mediatori ai sensi della ZARSS decide, in linea con le esigenze del programma, il numero massimo di mediatori che possono far parte dell’elenco in un determinato settore.
Relativamente alla mediazione su questioni di diritto di famiglia (per quanto riguarda i mediatori presenti nell’elenco) il giudice deve verificare il fatto che la mediazione in controversie relative alle relazioni tra genitori e figli possa essere svolta da due mediatori, uno dei quali deve aver superato l’esame di abilitazione da avvocato, mentre l’altro deve dimostrare la sua competenza ed esperienza nel settore della psicologia o in un altro settore analogo[63].
13. La mediazione familiare in Spagna
In Spagna[64] la mediazione in materia di diritto di famiglia si può svolgere soltanto su base volontaria e per agevolarla nell’ipotesi, fra l’altro, della mediazione familiare transfrontaliera, la legislazione generale in materia di mediazione riconosce esplicitamente che la stessa si può effettuare per videoconferenza o con altri mezzi elettronici che permettano la trasmissione della voce o dell’immagine.
Le parti possono svolgere la mediazione sia prima dell’inizio del procedimento giudiziario sia nel corso dello stesso o a anche una volta concluso con una modifica oppure per agevolare l’esecuzione della decisione del giudice.
Nel caso in cui svolgano prima la mediazione e facciano riferimento a un accordo il procedimento dinanzi al giudice si snellisce in quanto le parti optano per un procedimento semplificato in cui entrambe le parti propongono tale accordo al giudice in materia di diritto famiglia, e quest’ultimo lo omologa salvo che sia in contrasto con la legge o con gli interessi dei figli minorenni o eventualmente interdetti avuti dai coniugi.
Allo stesso modo e se non ci sono figli minorenni o interdetti le parti possono altresì optare per far omologare da un notaio tale accordo; quest’ultimo lo redigerà con un’apposita scrittura e che avrà gli stessi effetti di una pronuncia del giudice.
Nel caso in cui il procedimento giudiziario sia iniziato senza avviare la mediazione, il giudice, tenendo conto delle circostanze del caso, può ammettere che le parti svolgano la mediazione e pertanto si svolgerà una seduta informativa gratuita dinanzi al giudice competente in materia di diritto di famiglia.
Nel caso in cui si decida di svolgere la mediazione il procedimento giudiziario non si sospende, a meno che le parti non chiedano la sospensione e nel caso in cui infine si giunga a un accordo, quest’ultimo verrà omologato dal giudice. Nel caso in cui, invece, non si riesca a concludere un accordo o le parti non abbiano deciso optato per la mediazione, il giudice emetterà una pronuncia risolvendo tutti le questioni controverse tra le parti.
La mediazione familiare non è ammessa quando sia pendente un procedimento per violenza di genere tra le parti.
La riunione informativa è gratuita, ma la mediazione comporta un costo che va sostenuto dai coniugi in parti uguali, a meno che le stesse possano usufruire del gratuito patrocinio[65].
Il mediatore deve avere un diploma di laurea o di formazione professionale superiore e inoltre deve avere una formazione specifica per esercitare la mediazione; tale formazione viene impartita in istituti appositamente accreditati.
Per poter esercitare la mediazione familiare non occorre l’iscrizione a uno specifico registro, anche se sono stati creati registri sia in ambito nazionale che regionale[66].
In ambito regionale praticamente tutte le Comunidades Autónomas hanno creato un servizio pubblico di mediazione. Per essere informati al riguardo è sufficiente consultare la rubrica “mediazione” sulle pagine web di ciascuna delle comunità. Tale rubrica fa riferimento al funzionamento del sistema di mediazione, ed eventualmente al registro dei mediatori applicabile, tramite il link corrispondente, e contiene in genere un formulario per richiedere la mediazione e che rinvia agli organismi specializzati creati per svolgere la mediazione.
Nel caso in cui occorra effettuare una ricerca per individuare un mediatore occorre stabilire se la mediazione deve aver luogo dopo l’avvio del procedimento o se si voglia svolgere tale mediazione indipendentemente dal procedimento stesso. Nel caso in cui la domanda di mediazione venga presentata dopo l’avvio del procedimento, il giudice che si occupa di diritto di famiglia riceve tale domanda e rinvia le parti ad organismi di mediazione familiare riconosciuti dall’organo giurisdizionale. Al contrario qualora la mediazione venga svolta prima del procedimento giudiziario o al di fuori dello stesso, la parte dovrà effettuare una ricerca di un mediatore familiare consultando eventualmente diverse fonti d’informazione[67].
I servizi di mediazione creati dalle comunità autonome hanno coordinate in genere disponibili sui siti internet.
Oltre a quanto già menzionato si possono consultare maggiori informazioni sul procedimento di mediazione familiare, sulla legge applicabile, sui servizi di mediazione esistenti nelle diverse comunità autonome e sui relativi protocolli sul sito del Consiglio superiore della magistratura[68].
14. La mediazione familiare in Svezia
Secondo un principio generale del diritto svedese le soluzioni prese di comune accordo sono considerate le migliori per il minore.
Pertanto, le norme sono state formulate in modo tale che occorre anzitutto effettuare un tentativo per convincere i genitori a trovare un accordo su questioni che interessano i loro figli (ancora minorenni).
Ai servizi sociali spetta una responsabilità particolare ed essi devono, tra l’altro, proporre ai genitori la conciliazione.
Lo scopo del procedimento di conciliazione è di aiutare i genitori a raggiungere un accordo (v. ulteriori informazioni sulla conciliazione).
Nel caso in cui i genitori concordino, la soluzione presa col consenso di entrambi può essere inserita in un accordo approvato dai servizi sociali.
Inoltre, i giudici devono tentare di raggiungere un accordo con il consenso di entrambi i genitori. Nel caso in cui non si trovasse l’accordo, il giudice può disporre la conciliazione o la mediazione.
La mediazione familiare, nei casi in cui sia già stato adito il giudice competente, viene utilizzata di solito allorché, ad esempio, la conciliazione non ha prodotto alcun esito, ma si ritiene che vi sia ancora la possibilità che i genitori raggiungano un accordo relativamente a questioni che riguardano i figli.
Spetta al giudice decidere chi nominare come mediatore. Una decisione che disponga per la mediazione di per sé non richiede il consenso dei genitori, ma può essere difficile per un mediatore assolvere i suoi compiti nel caso in cui uno dei genitori si opponga alla nomina di un mediatore.
Quest’ultimo decide le modalità della mediazione, previa consultazione del giudice competente. Non esistono né codici di condotta né simili convenzioni per i mediatori.
Non esiste un’organizzazione che si occupa della formazione nazionale per i mediatori.
I mediatori hanno diritto a una remunerazione ragionevole per il lavoro, il tempo impiegato e le spese. La remunerazione viene pagata dallo Stato[69].
15. La mediazione familiare in Ungheria
L’Ungheria ha istituito la mediazione familiare obbligatoria in materia di custodia anche transfrontaliera dal 15 marzo 2014[70].
Il giudice può ordinare un primo incontro di mediazione e la sua decisione è inappellabile[71].
La mediazione è più accettata e ben nota nelle questioni relative al diritto di famiglia che nel campo della risoluzione delle controversie commerciali[72].
Il tasso di successo è secondo il Ministro della Giustizia del l’85-90%.
Il Codice civile al § 4:172[73] prevede che il giudice se è il caso, può richiedere ai genitori di utilizzare la mediazione al fine di garantire il corretto esercizio della responsabilità genitoriale e per garantire la cooperazione necessaria, comprendendo anche le controversia sulla comunicazione tra il genitore separato e il figlio.
Pertanto, in questi casi, il giudice può ordinare alle parti di cercare di risolvere la controversia attraverso la mediazione.
Il tribunale avvierà una procedura di mediazione se le parti sono in conflitto a tal punto che non sono in grado di comunicare e risolvere una piccola parte della controversia. Dato che l’interesse superiore del minore dovrebbe essere una considerazione preminente nei procedimenti, la mediazione obbligatoria è particolarmente importante nei casi di responsabilità genitoriale in cui le parti sono riluttanti a discutere le reciproche opinioni e insistere sulla propria volontà e aspettative.
Oltre ai casi obbligatori di cui sopra, nella procedura di divorzio, il giudice può raccomandare alle parti la mediazione, ma in tali casi non vi è alcuna costrizione.
Un’altra possibilità di mediazione obbligatoria riguarda la procedura di protezione dell’infanzia ove i genitori possono essere obbligati a partecipare a una procedura di mediazione[74].
L’ex ministro federale della giustizia austriaca, Beatrix Karl, ha diffuso un libro sulla giustizia austriaca (“Alles was Recht ist“) nel quale ha precisato che: “Il divorzio è un grave passo che comporta conseguenze umane e giuridiche in particolare per i bambini. Pertanto è necessario che i giudici lavorino prima in conciliazione ed evidenzino le possibilità di mediazione”[76].
E dunque la mediazione familiare viene tenuta in gran conto dal governo austriaco.
Tanto che in materia di custodia dei minori il giudice può ordinare un primo incontro informativo di mediazione o un arbitrato dopo che la casa della famiglia è stata visitata da un consulente educativo[77].
L’aver previsto un ordine del giudice in questa materia è un grande passo avanti dato che con una pronuncia del 17 luglio 1997[78] la Corte Superiore Austriaca aveva dichiarato l’incostituzionalità della mediazione obbligatoria proprio in una disputa attinente alla custodia dei figli.
Il servizio di assistenza familiare è fornito da ogni tribunale e si occupa appunto su ordine del giudice della custodia dei bambini e del contatto degli stessi con gli adulti[79]: in sostanza la controversia viene affidata in prima battuta a psicologi, assistenti sociali ed educatori che coltivano tramite la mediazione un accordo tra i genitori; in caso di fallimento è il giudice che prenderà una decisione definitiva.
Ma il servizio può occuparsi anche di fare indagini specifiche, o di dare pareri tecnici e ciò sempre su incarico del giudice.
Ogni anno in Austria partecipano alla mediazione familiare, secondo dati oramai risalenti, circa 370 coppie, ma la partecipazione è in continuo aumento ed i mediatori familiari sono figure molto richieste.
La mediazione familiare è finanziata per gli incapienti. Pur non sussistendo in Austria il gratuito patrocinio, nelle cause di diritto di famiglia il ministro federale per la salute, la famiglia e la gioventù[80] può fornire un contributo alle spese in funzione del reddito della famiglia (v. Familienlastenausgleichsgesetz 1967 § 39c)[81].
La mediazione familiare è affidata a due mediatori, uno si occupa dei profili psico-sociali (assistente sociale, psicologo ecc.)[82] e l’altro di quelli legali (avvocato, giudice ecc.)[83].
Oltre al loro background professionale i mediatori seguono un corso specifico ovviamente.
Il costo di una sessione di mediazione è di 220 €, ma i genitori pagano soltanto una quota in relazione al loro reddito familiare ed al numero di figli (c’è una tabella apposita). Il resto lo mette lo Stato.
In particolare lo Stato sovvenziona cinque associazioni (konfliktmediation, Comedio ecc.) di mediatori familiari; chi pretenda l’applicazione della tabella e quindi lo sconto sulla prestazione dei mediatori deve scegliere un mediatore appartenente alle associazioni sovvenzionate.
Esiste per ogni regione un mini-registro ove sono presentate le coppie di co-mediatori appunto facenti capo ad ogni associazione: in Burgenland ci sono 13 coppie di mediatori, in Carinzia 21, in Bassa Austria 49, in Alta Austria 34, in Salisburgo 27, in Stiria 51, In Tirolo 16, in Voralberg 6, in Vienna 188, per un totale di 405 coppie e quindi 810 mediatori con cui godere di un regime privilegiato.
Possiamo dire infine che i mediatori familiari in Austria costituiscono circa un terzo dei mediatori totali: il registro ministeriale che li raggruppa dal 2004 reca il numero di 2.504 soggetti su una popolazione di 8 milioni e mezzo di abitanti.
In tutte le cause di competenza del Tribunal de la famille (Tribunale della famiglia), non appena viene presentata una domanda, il cancelliere informa le parti della possibilità di ricorrere alla mediazione e fornisce loro tutte le informazioni utili in tal senso (articolo 1253 ter/1 del codice giudiziario).
La mediazione può essere utilizzata nelle controversie relative agli obblighi matrimoniali (articoli 201 e 203 del codice civile), ai diritti e doveri dei coniugi (articoli da 221 a 224 del codice civile), agli effetti del divorzio (articoli da 295 a 307 bis del Codice Civile), all’autorità parentale (articoli da 371 a 387 bisdel codice civile), al divorzio per disunità irrimediabile (articolo 229 del codice civile), al divorzio per mutuo consenso (articoli da 1254 a 1310 del codice giudiziario) e la convivenza di fatto. Ogni parte può liberamente proporre di ricorrere al processo (volontario) di mediazione (articoli 1730 e seguenti del Codice giudiziario).
Il giudice che ascolta la causa può anche ordinare la mediazione (giudiziaria) in qualsiasi momento durante la procedura (articolo 1734 e seguenti del codice giudiziario).
In entrambi i casi, se le parti raggiungono un accordo di mediazione, può essere sottoposto all’approvazione del giudice. Il giudice può rifiutare di approvare l’accordo solo se è contrario all’ordine pubblico o agli interessi dei minori[84].
In materia di divorzio per désunion irrémédiable (divorzio fondato sul carattere irrimediabile dello scioglimento dell’unione coniugale), il giudice può ordinare la sospensione del procedimento per un periodo non superiore a un mese per consentire alle parti di informarsi sulla mediazione (articolo 1255, paragrafo 6, comma 2, del codice giudiziario).
Il § 6. Prevede che Il giudice possa ordinare la comparizione personale delle parti su richiesta di una delle parti o del pubblico ministero, o se lo ritiene utile, in particolare al fine di conciliare le parti o valutare l’opportunità di un accordo relativo alla persona, alla manutenzione e alla proprietà dei bambini.
Fatto salvo l’articolo 1734, il tribunale informa le parti della possibilità di risolvere la controversia mediante conciliazione, mediazione o qualsiasi altra soluzione amichevole dei conflitti. Se ritiene che sia possibile una riconciliazione, può ordinare la sospensione del procedimento al fine di consentire alle parti di raccogliere tutte le informazioni utili al riguardo. La durata dell’aggiornamento non può superare un mese.
Su richiesta delle parti, o se il giudice lo ritiene opportuno, il fascicolo viene quindi rinviato alla camera di composizione amichevole del tribunale della famiglia, sulla base degli articoli 661 e seguenti.
Le chambres de règlement amiable (camere di composizione amichevole) del Tribunale della famiglia rientrano tuttavia nell’ambito della conciliazione (articolo 731 del codice giudiziario): i giudici sono chiamati a conciliare le parti anche se non si pronunceranno in definitiva sulla causa. La mediazione nel codice giudiziario non ammette infatti che un giudice sia mediatore.
La mediazione avviene in totale riservatezza e il mediatore è tenuto al segreto professionale (articolo 1728, paragrafo 1, del codice giudiziario).
La procedura di mediazione comprende tre fasi:
– la designazione del mediatore[85] da parte del giudice;
– il rinvio della causa a una data successiva da parte del giudice che stabilisce l’anticipo della retribuzione;
– l’esito della mediazione: se la mediazione si è conclusa con un accordo, i termini di tale accordo sono oggetto di un documento scritto tra le parti (accordo di mediazione) che può essere omologato dal giudice. Viceversa, in assenza di accordo, le parti possono avviare (o proseguire) il procedimento giudiziario o chiedere di comune accordo la designazione di un altro mediatore.
Gli onorari, le spese e le condizioni di pagamento sono preventivamente stabiliti tra le parti e il mediatore.
18. La mediazione familiare in Bulgaria
In Bulgaria i giudici possono informare le parti della possibilità di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti .
In materia familiare nel 2019 Cipro ha varato una nuova legge che prevede all’art. 17 che il tribunale dinanzi al quale un procedimento giudiziario sia oggetto di una controversia familiare può, in qualsiasi fase del procedimento prima di emettere una decisione, ove ritenga che la controversia possa essere risolta attraverso la mediazione, invitare le parti a comparire dinanzi ad esso per informarle su come viene svolto il processo di mediazione e sulla possibilità di risolvere la disputa familiare con tale procedimento[87].
Sembra dunque che la convocazione per l’incontro informativo sia obbligatoria per le parti.
20. La mediazione familiare in Estonia
In Estonia ai sensi dell’art. 4 del C.p.c.[88] il giudice può inviare le parti in mediazione o in conciliazione. E ciò in generale.
Il c. 1 dell’art. 562 del C.p.c. dà poi al Giudice la possibilità di invitare i genitori ad una mediazione o conciliazione.
La legge sulla conciliazione stabilisce poi che “Nei casi previsti dalla legge, le procedure di conciliazione sono procedure preliminari obbligatorie”[89].
Ad oggi l’unico caso sembra quello previsto dal § 563 del Codice di rito[90]: si tratta di un procedimento di conciliazione a seguito della violazione di una sentenza che disponga l’obbligo di comunicazione tra il genitore ed il figlio. Chi voglia adire il Tribunale deve appunto preliminarmente andare in conciliazione con il coniuge refrattario
Le spese per un processo di mediazione pagato dalle parti varia da regione a regione. Una sessione costa da 60 a 80 EUR a Tallinn e in altre grandi città estoni, e da 40 a 50 EUR nel resto del paese. Una sessione dura 90 minuti e le parti possono prevedere di partecipare a una media di 5-6 incontri.
Il servizio di mediazione familiare può essere fornito da specialisti in psicologia, nel settore sociale (comprese tutela dei minori e assistenza sociale) oppure in diritto, che hanno completato una formazione specifica e sono in possesso di un certificato professionale pertinente; i contatti di questi specialisti sono disponibili sui siti web dell’associazione estone dei mediatori, dei tribunali regionali e delle amministrazioni locali[91].
21. La mediazione familiare in Francia
Secondo la FENAMEF[92] “la mediazione familiare è un processo di costruzione o ricostruzione di legami familiari con particolare attenzione all’indipendenza e alla responsabilità di coloro che sono coinvolti in situazioni di rottura o di separazione in cui un imparziale, terzo indipendente, qualificato e senza potere di decisione – il mediatore familiare – favorisce, attraverso l’organizzazione di colloqui confidenziali, la comunicazione, la gestione dei conflitti della famiglia intesa nelle sua diversità e nella sua evoluzione“[93].
Con decreto del 19 marzo 2012[94] il Ministero della solidarietà e della coesione sociale ha definito[95] il contesto della mediazione familiare e dell’intervento del mediatore familiare[96]. Si riporta qui di seguito la traduzione di quanto dettato dal Ministero.
La mediazione familiare, nata nella società civile negli anni ’80[97], ha trovato il suo posto nella legge del 4 marzo 2002 (Sezione Civile Codice 373-2-10) sulla potestà genitoriale e della legge del 26 marzo 2004 in materia di divorzio (art. 255 del codice civile)[98].
La mediazione familiare è un processo di costruzione o ricostruzione dei legami familiari, che si concentra sulla patria potestà e sulla responsabilità di coloro che sono coinvolti in situazioni di conflitto o di disgregazione del nucleo familiare[99].
Il mediatore familiare attua la mediazione nel campo della famiglia. La famiglia è definita nella diversità della sua espressione attuale, e anche nella sua evoluzione. Il termine comprende tutte le modalità di unione e tiene conto delle diverse forme di filiazione e di alleanza[100].
Il campo di azione del mediatore familiare concerne le situazioni di conflitto e di rottura in questo contesto, e più specificamente la relazione tra i genitori, l’organizzazione della vita dei bambini, i legami generazionali e quelli tra fratelli. La mediazione familiare si mobilita per situazioni come il divorzio, la separazione, la morte, le situazioni di conflitto e di rottura della comunicazione all’interno della famiglia, le situazioni familiari con una dimensione internazionale nel campo della tutela dei minori, le eredità e le questioni di proprietà[101].
Nel campo sopra definito, gli sforzi del mediatore familiare si attuano in uno preciso contesto caratterizzato da un processo specifico[102].
Quest’ultimo processo è teso a sostenere coloro che scelgono di impegnarsi in mediazione familiare, per consentire loro di costruire e decidere insieme le migliori opzioni per risolvere il loro conflitto[103].
Il mediatore familiare favorisce il ripristino del dialogo, dei collegamenti comunicativi tra le persone, la loro capacità di gestire i conflitti e la loro capacità di negoziare. Favorisce il loro percorso, compreso il riconoscimento della fondatezza delle argomentazioni presentate da ciascuno[104].
Supporta la ricerca di soluzioni pratiche per avvicinare le persone a trovare da sole le fondamenta di un accordo reciprocamente accettabile, tenendo conto dello stato di diritto, delle esigenze di ogni membro della famiglia, comprese quelle dei bambini in uno spirito di corresponsabilità[105].
Il mediatore familiare svolge in un certo senso una professione qualificata sulla base di una esperienza professionale acquisita nel campo del lavoro sociale, socio-educativo, sanitario, giuridico, psicologico che si conclude con una certificazione che garantisce l’acquisizione di specifiche competenze necessarie all’attuazione della mediazione familiare. Si richiedono competenze adeguate alle situazioni di crisi, in cui si esprimono con forza le emozioni, le tensioni e varie problematiche[106].
Il mediatore familiare garantisce la regolarità della procedura e del contesto[107].
Per fare questo, il mediatore riveste una posizione di terzietà, che è parte di una relazione ternaria. Non ha alcun potere di decisione[108].
Il suo intervento è iscritto in un quadro etico caratterizzato dai principi di alterità, imparzialità, indipendenza, riservatezza, neutralità, equità[109].
Il mediatore familiare può avere bisogno di collaborare con altri professionisti nel campo della salute, dell’amministrazione, della socialità, dell’economia, del diritto ecc.[110]
La mediazione familiare si esercita in varie strutture: associazioni a carattere sociale o familiare, associazioni di mediazione familiare, servizi pubblici o para-pubblici e liberali[111].
Ricordo al proposito che sono presenti in Francia alcune organizzazioni non governative nel settore della famiglia[112].
Sempre in ambito familiare, la Cassa nazionale per gli assegni familiari[113] ha approvato una convenzione tra medici ed enti assistenziali statali che consente alle strutture di fruire di una prestazione di mediazione familiare subordinata al rispetto di talune norme.
Il decreto del 19 marzo 2012 è importante anche perché regola il diploma da mediatore familiare.
A dire il vero non esiste nemmeno un codice deontologico nazionale[115], né un’autorità centrale o statale responsabile della regolamentazione della professione di mediatore e non ne è prevista la creazione.
Il diploma di mediatore familiare (Diplôme d’Etat de Médiateur Familial (DEMF))[116] non è una novità perché è stato istituito con decreto 2 dicembre 2003[117] e decreto 12 febbraio 2004[118].
La formazione veniva assicurata da centri riconosciuti dalla Direzione regionale degli affari sanitari e sociali[119].
In questi centri, gli alunni seguivano in tre anni un corso di formazione di 560 ore con almeno 70 ore di tirocinio. Al termine del tirocinio il candidato superava delle prove che confermavano tale percorso formativo.
Secondo la nuova normativa che è del marzo 2012[120] e che è attualmente in vigore, per accedere al corso da mediatore è necessario aver conseguito una determinata istruzione[121], bisogna superare una prova selettiva che si basa sulla documentazione che il fascicolo del candidato deve contenere (cv, lettera di motivazione, fotocopia del titolo conseguito) e su un colloquio orale da sostenersi davanti ad una Commissione[122].
Per i selezionati le ore destinate alla formazione sono nettamente aumentate rispetto al passato. In oggi la preparazione per il diploma di stato in mediazione familiare si compone di 595 ore di cui 105 ore di formazione pratica e si svolge, come in precedenza, su un periodo di tre anni.
Tanto per dare un‘idea sul programma 70 ore sono riservate alla definizione di mediazione familiare, 210 al suo quadro giuridico, potenzialità e limiti, 35 ore all’accompagnamento alla mediazione, 63 ore al diritto civile e penale della famiglia, 63 alla psicologia, 35 alla sociologia, 14 ore ad una metodologia che consenta di memorizzare. A ciò si aggiungono 105 ore di tirocinio in stage[123].
La formazione primaria che investe la procedura di mediazione e le tecniche è di 315 ore: da questa nessun candidato può prescindere.
A seconda del titolo di ingresso del candidato ci possono essere esenzioni circa un settore od un altro del programma; il percorso viene personalizzato dal dirigente scolastico in relazione ad ogni allievo[124].
Il diploma da mediatore familiare interviene ovviamente al superamento di determinate prove che devono essere organizzate da parte del Directeur régional de la jeunesse, des sports et de la cohésion sociale ou par l’établissement de formation e dunque all’ottenimento di alcune certificazioni.
Le prove attengono a tre livelli di competenza o domini di certificazione (DC1, DC2 e DC3): in sostanzia si vuole acquisire dal candidato la dimostrazione di tre abilità fondamentali; per ogni abilità si possono tenere una o due prove[125].
La certificazione da ottenersi può essere parziale; chi non raggiunge la certificazione in uno o più livelli di competenza deve completare il percorso entro cinque anni, facendo attenzione a non perdere il livello già acquisito[126].
La descrizione delle abilità da dimostrarsi sono, a giudizio dello scrivente, importanti ai fini di comprendere in concreto l’attività del mediatore familiare e dunque si riportano qui di seguito nei tratti fondamentali (il decreto contiene maggiore dettaglio).
DC1: 1) Creazione e mantenimento di uno spazio di terzietà; 1.1 contrattualizzazione e garanzie del quadro di mediazione; 1.2 contribuzione al chiarimento della natura del conflitto, dei bisogni e degli interessi di ciascuno; 1.3 capacità di stabilire il reciproco riconoscimento dei meriti di ciascuno; 1.4 restaurazione della comunicazione e accompagnamento al cambiamento.
DC2: 2) Progettazione di un intervento professionale nel contesto familiare; 2.1 analisi e valutazione di una situazione familiare; 2.2 comprensione dei diversi sistemi familiari.
DC3: 3) Comunicazione e società; 3.1. informazione sul processo di mediazione e sul promovimento della cultura di mediazione; 3.2. sviluppo di partenariati efficaci per la mediazione familiare e adesione a reti; 3.3. evoluzione della propria pratica di mediazione familiare, contributo alla formazione dei mediatori familiari e alla sensibilizzazione degli altri professionisti.
Per ogni dominio di certificazione il decreto del 19 marzo 2012 fornisce anche gli indicatori di competenza e dunque costituisce un’ottima guida anche per la mediazione familiare nel nostro paese.
Il giudice della famiglia (juge aux affaires familiales) ha dal 2004 come primo dovere quello di conciliare[127]: e ciò vale in generale.
Investito di una controversia, può proporre anche la misura della mediazione e, dopo aver ottenuto l’accordo delle parti, nominare un mediatore familiare per procedere[128]: le stesse facoltà aveva dal 2006 il giudice italiano ai sensi del 155 sexies C.c.[129] ed ha dal 2014 in base all’art. 337 octies Codice civile
Si tratta di una partecipazione che è gratuita per le parti e che non può costituire oggetto di alcuna sanzione particolare.
Tuttavia in caso di divorzio il giudice della famiglia può ordinare ai coniugi di partecipare ad una seduta informativa con un mediatore[130].
Dal 2002[131] nell’ambito della salvaguardia degli interessi dei minori ed in particolare della determinazione dell’esercizio della potestà genitoriale il giudice della famiglia:
a) deve tentare la conciliazione quando le parti non si mettono d’accordo circa la residenza del minore[132],
b) al fine di agevolare la ricerca da parte dei genitori di un esercizio consensuale della potestà genitoriale, può proporre una mediazione e, dopo aver ottenuto il loro consenso, nominare un mediatore familiare per procedere[133].
c) dal marzo 2002 al 20 novembre 2016 poteva chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informasse circa lo scopo e la regolamentazione di questa misura[134]. Dal 20 novembre 2016 la norma è mutata[135]: oggi opportunamente si stabilisce che il giudice può ordinare di incontrare un mediatore familiare che informerà i genitori circa l’oggetto e le modalità di svolgimento della mediazione, a patto che non ci si stata violenza da parte di un coniuge sull’altro o sul figlio[136].
Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[137].
Circa l’applicazione della disciplina sopra vista (art. 373-2-10 c. 3) e dunque sull’invito obbligatorio in sessione informativa quando si tratti di potestà genitoriale, è intervenuto anche il decreto n° 2010-1395 del 12 novembre 2010[138].
Si specifica qui che le parti sono informate o per posta o in udienza della decisione del giudice che richiede loro di incontrare un mediatore familiare. È indicato alle parti il nome del mediatore familiare o della associazione designata alla mediazione familiare e il luogo, la data e l’ora della riunione. Quando la decisione è inviata per posta, è ulteriormente ricordata alle parti la data dell’udienza in cui il caso sarà ascoltato. A tale udienza, il giudice omologa l’accordo eventualmente intervenuto o in difetto di accordo il giudizio prosegue[139].
Questa metodica è stato peraltro sperimentale sino al 31 marzo 2013[140] ed è stata poi prorogata al 2014[141]: il rinnovo è soggetto – dice sempre Décret n° 2010-1395 – ad apposita relazione del tribunaux de grande instance al Ministero della Giustizia[142].
Bisogna però ricordare che se la mediazione dovesse portare le parti ad accordarsi tra loro il giudice non viene spogliato del proprio potere: “Le disposizioni contenute nella convenzione omologata[143] e gli accordi di divorzio per mutuo consenso controfirmato dagli avvocati e depositato nel registro di un notaio[144] e le decisioni relative all’esercizio della potestà genitoriale possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice, o su richiesta di un genitore o del pubblico ministero, che può egli stesso esserne investito da una parte terza, genitore o no”[145].
Su quest’ultima prescrizione si è intervenuti di recente con una legge del 2011[146] che ha introdotto in via sperimentale, se così possiamo dire, una “mediazione obbligatoria nella mediazione”.
In via sperimentale, fino al 31 dicembre del terzo anno successivo alla promulgazione della presente Legge[147], presso i tribunaux de grande instance indicati con decreto del Ministro della Giustizia, si applicano le seguenti disposizioni, in deroga all’articolo 373-2-13 del codice civile[148].
Le decisioni che stabiliscono le modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o il contributo al mantenimento e all’educazione del bambino, nonché le disposizioni contenute nel contratto omologato possono essere modificate in qualsiasi momento dal giudice a richiesta del genitore o dal pubblico ministero, che può essere investito da un terzo, genitore o no.
Tuttavia, a pena di irricevibilità, che il giudice può sollevare ufficio, il ricorso al tribunale da parte del genitore deve essere preceduto da un tentativo di mediazione familiare, ad eccezione del caso in cui:
1. la domanda sia presentata congiuntamente da entrambi i genitori per chiedere l’omologazione di un accordo a termini di cui all’articolo 373-2-7 del codice civile[149];
2. l’assenza di mediazione è giustificata da un motivo legittimo;
3. se questo tentativo preventivo di mediazione rischia, dato il tempo in cui è probabile che si celebri, di minare il diritto delle persone ad avere accesso al giudice entro un termine ragionevole.
Sei mesi prima della fine dell’esperimento, il Governo indirizzerà al Parlamento una relazione della sua valutazione per determinare la sua generalizzazione, la modifica o l’abbandono[150].
E dunque, seppure in via sperimentale, è stato introdotto un importante tentativo di mediazione obbligatorio.
Dal 2005 il giudice della famiglia in caso di divorzio ed in sede di misure provvisorie, può ordinare ai coniugi di partecipare ad una mediazione informativa nella quale il mediatore li informerà dell’oggetto e delle regole della mediazione[151].
Quando il divorzio non è per mutuo consenso il giudice indica la data, l’ora e il luogo in cui si procederà alla conciliazione in calce alla domanda[152].
Dal 2005 in caso di divorzio è obbligatorio il tentativo di conciliazione[153].
Il coniuge che non ha presentato la richiesta è convocato dal cancelliere di conciliazione, mediante lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, e con lettera semplice avente stessa data. A pena di nullità, la lettera deve essere inviata almeno con due settimane di anticipo e deve includere una copia dell’ordine[154].
La convocazione per il coniuge che non ha presentato la domanda lo informa che deve presentarsi di persona, da solo o assistito da un avvocato. Essa precisa che l’assistenza dell’avvocato è obbligatoria qualora si tratti di accettare, durante l’udienza di conciliazione, il principio di rottura del matrimonio. La cancelleria avvisa l’avvocato del richiedente[155].
Alla lettera raccomandata è accluso una nota contenente le norme che reggono la conciliazione[156].
L’art. 252 del C.c. novellato prevede appunto che si tenga un tentativo obbligatorio di conciliazione che può anche essere rinnovato. In esso il giudice spiega ai coniugi i principi del divorzio e le sue conseguenze.
La conciliazione è tentata prima singolarmente con ogni coniuge (art. 252-1); se il coniuge che non ha richiesto il divorzio non si presenta al tentativo o se non è in grado di manifestare la sua volontà, il giudice si intrattiene con l’altro coniuge e lo invita alla riflessione (art. 252-2).
Il tentativo (art. 252-3) può essere sospeso e ripreso senza formalità, può essere dato ai coniugi un tempo per pensare non superiore ad otto giorni; ma se è necessario un tempo maggiore può essere concesso e il tentativo viene condotto nuovamente entro sei mesi (possono essere assicurate, se occorre, le misure necessarie).
Ciò che è stato detto o scritto durante un tentativo di conciliazione, in qualsiasi forma essa si è verificata, non può essere invocato a favore o contro il coniuge o contro terzi in una ulteriore procedura (252-5).
Se il richiedente rimane fermo nel suo proposito il giudice esorta i coniugi a procedere consensualmente (art. 252-4).
In relazione al procedimento di divorzio e di separazione il Giudice può dal 2011 nominare un mediatore per tenere il tentativo di conciliazione.
Negli altri casi in cui è prevista la conciliazione obbligatoria il Giudice può, se le parti sono d’accordo, chiedere loro di incontrare un mediatore che egli designa e che risponde alle condizioni indicate da un Decreto del Consiglio di Stato.
Il mediatore informa le parti circa lo scopo e lo svolgimento della misura della mediazione[157].
22. La mediazione familiare in Germania
La mediazione familiare tedesca recepisce i prìncipi della “Carta Europea sulla formazione dei mediatori familiari nel campo della separazione e del divorzio”[158]. adottata a Parigi nel 1991.
E dunque dal 1992 chi voglia diventare mediatore familiare in Germania deve aver svolto un corso biennale da almeno 200 ore e ha necessità di portare in supervisione (trenta ore) almeno quattro casi.
Le linee guida[159] sono sostanzialmente dettate oggi in Germania dalla Associazione federale per la mediazione familiare (BAFM)[160].
Oggetto della m. f. è la risoluzione di conflitti nelle relazioni coniugali, non matrimoniali e post-matrimoniali[161], ma pure dei conflitti generazionali.
Un’area particolarmente importante è la mediazione in caso di separazione e di divorzio; i contenuti oggetto di tale mediazione riguardano in sintesi l’esercizio della responsabilità dei genitori, l’affidamento dei figli, le dispute sulla proprietà, la ripartizione delle responsabilità in caso di affidamento congiunto, le obbligazioni alimentari, il finanziamento dei rispettivi nuclei familiari, la divisione dei beni e del patrimonio, l’assegnazione della casa coniugale e più in generale la chiarificazione della situazione abitativa e infine la suddivisione delle suppellettili domestiche.
Scopo della mediazione è da un lato, aiutare a evitare o a ridurre i rischi per lo sviluppo dei minori coinvolti e, dall’altro, fornire consigli e supporto ai genitori affidatari. Per realizzare tutto ciò primariamente i mediatori familiari costruiscono un consenso informato sulle opzioni di legge; in seconda battura con la mediazione si cercano soluzioni concrete che dipendono essenzialmente dal riconoscimento dei partner in conflitto.
All’inizio della mediazione ogni mediatore è tenuto a spiegare alle parti anche i pro e i contro degli istituti alternativi alla mediazione familiare.
Le soluzioni rinvenute sono sempre sottoposte per iscritto agli avvocati ed assumono valore vincolante solo dopo che i legali che assistono le parti abbiano formalizzato l’accordo[162].
Nel caso in cui i partner manifestino problemi mentali i mediatori sono autorizzati a consigliare l’aiuto terapeutico e nell’ipotesi la mediazione viene interrotta.
Nella prassi, le procedure di mediazione si sono dimostrate efficaci soprattutto per la risoluzione di problemi in ordine all’affidamento e al diritto di visita.
Unitamente alla mediazione vi sono da considerare anche altri strumenti che la legge appronta in ausilio dei rapporti parentali.
La legge sulla procedura in materia familiare e di giurisdizione volontaria (17 Dicembre2008[163]; FamFG)[164] ha subito delle modifiche nel 2012[165] al fine di regolare in modo sempre più efficace e compiuto il settore.
Si prevede in primo luogo che nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[166].
Tale formulazione è simile a quella che è stata recentemente introdotta nel Codice di procedura civile (§ 253 c. 3 ZPO), ma aggiunge l’inciso “nei casi appropriati”, perché ci sono giustamente situazioni in cui la mediazione non costituisce strumento adeguato a risolvere il conflitto.
Ai sensi del § 36 FamFG – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione dalla violenza.
Valgono per tale tentativo le regole di cui al § 278 del Codice di Procedura civile (ZPO) ed in particolare si prevede che le parti siano presenti personalmente perché in difetto il procedimento viene sospeso.
La novella del 2012 prevede che la corte possa anche (§ 36 c. 5) indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (Güterichter).
Il giudice conciliatore (Güterichter) può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[167].
Il Güterichter non è un mediatore, ma un giudice e dunque non è vincolato dalla legge sulla mediazione, può adottare, come abbiamo già detto, gli strumenti che ritiene opportuni, compresa la mediazione.
Anche questa è dunque una scelta analoga a quella operata per i rapporti regolati dal Codice di rito (art. 278 c. 5 ZPO).
Dobbiamo dire che anche nel nostro paese alcuna parte della magistratura sta guardando da ultimo con simpatia a questa figura: tuttavia mi pare sia bene sottolineare che non si tratta di un giudice che abbia poteri decisionali nella controversia che gli è sottoposta.
Pure qui, come nel giudizio civile (§ 159 c. 2 ZPO), si evidenzia che è necessario il consenso delle parti per verbalizzare il tentativo di conciliazione[168].
Sempre in sintonia con il disposto del § 278a ZPO il giudice della famiglia può inoltre proporre alle parti la mediazione o un altro metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie.
Il § 36a FamFG prevede appunto che la corte possa proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie. Le preoccupazioni legittime della persona che sia stata destinataria di atti di violenza devono essere rispettate in relazione alla tutela apprestata in merito dalla legge.
Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.
Rimangono salvi in capo alla Corte i poteri di autorizzare o di sospendere la mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”[169].
Data la delicatezza della materia giustamente rimangono intatti in capo alla Corte i poteri di “gestione” del mezzo alternativo e comunque assume rilievo preminente il disposto della legge sulla protezione della violenza.
Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione – in vigore dal 1° gennaio 2013 – un principio di forte moralizzazione delle parti.
Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria (mediazione od altra procedura v. § 156 FamFG) ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[170].
Ai sensi del § 135 FamFG[171] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti (il briefing è gratuito).
Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.
Il provvedimento del giudice non è impugnabile[172], anche se la misura non è coercibile. La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma nel 2012, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[173].
Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.
Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione[174]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[175].
Come si volge questa sessione informativa? Il mediatore in un incontro che dura trenta minuti presenta la mediazione, i suoi vantaggi e svantaggi, i costi, le conseguenze giuridiche della procedura; non affronta però il conflitto in essere tra le parti.
Alla fine i partecipanti ricevono un documento scritto che attesta la loro partecipazione[176].
Normalmente in Germania le controversie tra coniugi hanno una corsia preferenziale quanto alla tempistica, qualora sia coinvolta la prole: la prima udienza (§ 155 FamFG) deve avvenire entro 30 giorni.
La mediazione od altro mezzo di risoluzione extragiudiziale possono costituire però causa di sospensione di tale tempistica: il novellato § 155 FamFG dispone dunque che comunque il processo debba riprendere entro tre mesi se è stato sospeso per celebrare un rito alternativo[177], a meno che le parti non abbiano raggiunto un accordo.
Il caso riguarda dal 2013 per analogia anche i figli provenienti da una coppia di genitori non sposati (§ 155 bis FamFG).
Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.
Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.
Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti:
può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[178];
può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[179];
può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale, assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti[180];
può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[181].
Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.
Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta senza una giustificazione[182].
Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sulla consegna sarà il giudice ad approvarlo nel caso in cui non sia contrario agli interessi del bambino[183].
Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza, diritti di visita e consegna dell’infante, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[184]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori[185].
Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecedente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.
Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[186]: la conciliazione non è gratuita: il valore da cui partire è di 3000 € e anche se il giudice può ridurre la cifra discrezionalmente[187].
La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[188].
Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[189].
La corte deve accertarsi che i genitori siano d’accordo ad incontrarsi. Se viene approvato un accordo tiene luogo del precedente regime. Se l’accordo può essere raggiunto il relativo contenuto deve essere verbalizzato[190].
Se non si raggiunge un amichevole componimento né in mediazione né tramite la consulenza degli organi preposti o dei servizi oppure se un genitore non si presenta alla mediazione, la corte constata con provvedimento inappellabile che la mediazione non ha avuto successo e dà i provvedimenti meglio visti. Se la procedura è stata avviata ex officio o su richiesta di un genitore entro un mese, i costi seguono quelli del procedimento[191].
In tempo antecedente a queste disposizioni tuttavia veniva già svolta dagli organi di assistenza minorile attività di aiuto preventivo destinato a promuovere l’autotutela dei genitori al fine di prevenire situazioni di crisi.
I servizi di consulenza e supporto offerti dagli organi di assistenza minorile in Germania sono gratuiti per i genitori e i figli che vi fanno ricorso.
In particolare, nei casi di crisi familiari, l’assistenza era ed è diretta ad aiutare a superare i conflitti e le crisi, e in caso di separazione o divorzio, a creare le condizioni che consentano di esercitare congiuntamente la responsabilità dei genitori.
In chiave storica possiamo rilevare che già nell’antichità greca e romana gli accomodamenti tra consanguinei avvenivano più che altro attraverso conciliazioni e arbitrati[192] che spesso erano effettuati appunto con l’ausilio di vicini e familiari.
Vista la delicatezza delle questioni lo stesso Digesto giustinianeo mantenne il principio per cui le cause tra i parenti dovessero ottenere l’autorizzazione da parte del praetor[193].
In conformità a questa norma cautelativa col passare dei secoli si crearono per i più stretti congiunti dei tribunali di famiglia le cui attribuzioni sono assai ben esplicitate ad esempio dall’art. 12 del decreto dell’Assemblea costituente francese 16-24 agosto 1790.
“Elevandosi qualche contestazione tra marito e moglie, padre e figli, avo e nipoti, fratelli e sorelle, nipoti e zii, o altri congiunti negli stessi gradi, come anche tra i pupilli ed i loro tutori per affari relativi alla tutela, le parti dovranno eleggersi parenti, o in difetto amici e vicini, per arbitri, davanti ai quali i contendenti esporranno le loro differenze, e che, dopo averli sentiti ed aver preso le informazioni necessarie renderanno una decisione motivata”.
Contro le decisioni di questo tribunale che peraltro durò in Francia pochi anni, ma si mantenne in Italia per lungo tempo, era possibile di norma l’appello ai tribunali ordinari e quindi non si trattava di un arbitrato inappellabile.
Nel 1798 anche la Repubblica Ligure ebbe un tribunale di famiglia, convocato e presieduto dal giudice di pace di seconda classe[194], per gestire le situazioni d’incapacità o la cura provvisoria dei beni degli assenti, formato dai più prossimi parenti, ed in mancanza di essi da “tre probi vicini”, o amici prescelti dal giudice di pace[195].
Di un rapporto tra conciliazione, seppure non nel senso da noi concepito, e la materia delle successioni troviamo accenno sempre nella codificazione giustinianea con riferimento all’istituto della diseredazione dell’erede necessario: colui che diseredava un discendente od un ascendente poteva, in altre parole, riconciliarsi, ma ciò aveva esclusivamente una valenza etica, serviva cioè solo a manifestare il perdono in relazione all’ingratitudine ricevuta; dunque la diseredazione rimaneva in piedi sino a nuovo testamento[196].
Presso i Longobardi che in genere non conoscevano, come abbiamo visto, se non l’accomodamento pecuniario e di solito gli preferivano di gran lunga la faida[197] e quindi la decisione delle armi[198], gli affari più intimi delle famiglie, quando approdavano al processo e non erano giudicati dal tribunale di famiglia[199], erano però sottratti al duello giudiziario e si regolavano di solito per giuramento dei sacramentali[200].
In Francia nel 1796[201] si stabilì che tutte le contestazioni tra coeredi e altre parti aventi interesse, fino alla divisione, dovessero portarsi in via di conciliazione, innanzi al giudice di pace del luogo ove la successione si fosse aperta[202].
Il decreto di Napoleone 15 Mietitore anno 13 (15 luglio 1805), emesso in Genova relativamente alla riforma del sistema giudiziario[203], all’art. 126 stabiliva come competente alla conciliazione il giudice di pace della successione per le “dimande fra eredi, ed altre parti interessate sino alla divisione inclusivamente, e sopra quella a termine d’esecuzione di disposizioni per causa di morte sino al giudizio”; la norma aggiungeva però la dispensa dalla conciliazione il caso di soggetti che fossero tre o più[204].
Nel Sud della penisola il Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 1819 non poneva invece limiti soggettivi alla conciliazione in materia di successione: l’art. 25 stabiliva semplicemente che “Gli eredi presuntivi, ed altri che trovansi nel possesso provvisionale dei beni degli assenti possono sperimentare la conciliazione per le liti che non riguardino beni o dritti immobiliari”.
Quindi a patto che non si trattasse di immobili assegnati a titolo provvisorio, la conciliazione che era volontaria, si esperiva in materia ereditaria qualunque fossero le parti ed anzi giova qui ribadire che il conciliatore in Sicilia poteva intervenire motu proprio per spegnere odi ed inimicizie[205]; si può quindi presumere che i tentativi di amichevole composizione fossero abbastanza frequenti.
Sotto il vigore del codice di procedura italiano del 1865 lo erano di certo.
Troviamo qui un consiglio di famiglia sull’esempio francese ed etneo[206] per le questioni attinenti ai minori e agli incapaci: dunque qualsiasi conciliazione ovvero il promovimento di divisione e transazione, stragiudiziale e non che li riguardasse, doveva passare necessariamente attraverso l’autorizzazione di questo organo.
A parte ciò, quando non ci avesse già pensato il testatore, la divisione che il Codice del 1865 privilegiava era quella amichevole[207].
Questa situazione è rimasta tale sino alla metà del secolo scorso.
L’istituto è normato da poco più che una decina d’anni.
Dal 2006[208] al 2014 l’articolo di legge di riferimento è stato il 155-sexies del Codice civile.
Il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154[209] ha poi abrogato l’art. 155-sexies con l’art. 106 lett a)[210].
Dal 7 di febbraio del 2014 la disciplina è però ospitata dall’art. 337 octies Codice civile comma 2[211] che ha un identico tenore rispetto all’abrogato 155-sexies: “Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 337-ter[212] per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Dalle norme che si sono succedute si evince che in Italia la mediazione familiare è dall’origine facoltativa.
Il Codice civile non utilizza le locuzioni “mediazione familiare” e “mediatore familiare”, ma fa riferimento agli “esperti”.
Tuttavia l’art. 6 c. 3 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 132[213] prevede che nell’accordo scaturito da una negoziazione assistita si dia atto che gli avvocati hanno informato le parti “della possibilità di esperire la mediazione familiare e che gli avvocati hanno informato le parti dell’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”.
Attualmente i mediatori familiari hanno solitamente alle spalle un percorso di studi psicologico, sociologico o legale.
Divengono “esperti” frequentando apposito corso di formazione di circa 200 ore e svolgendo un tirocinio supervisionato con tesi ed esame finale[214]: in proposito vanno approfondite le norme UNI.
In Italia ma non solo, in relazione alla formazione del mediatore familiare, alla sua certificazione e in parte alla sua attività, le principali associazioni di mediazione familiare (A.E.Me.F., Si.mef, AIMS e AIMEF) hanno aderito alla normativa UNI[215] che è seguita alla Legge n°4/2013 sulle associazioni professionali[216].
La commissione tecnica Attività professionali non regolamentate ha pubblicato nel 2016 la norma nazionale UNI 11644 in relazione alla figura del mediatore familiare.
La norma si prefigge lo scopo di definire in modo adeguato ed univoco i riferimenti della figura professionale di mediatore familiare, stabilendone altresì una omogeneizzazione dei programmi di formazione promossi da enti pubblici e/o privati, al fine di garantire un livello qualitativo di formazione e garanzia dell’utenza nell’incontrare mediatori dotati di adeguata professionalità e dei professionisti stessi.
La norma definisce i requisiti relativi all’attività professionale del mediatore familiare in termini di conoscenza, abilità e competenza, in conformità al Quadro Europeo delle Qualifiche (EQF – European Qualifications Framework) e dunque non ha solo un respiro italiano.
Tali requisiti sono espressi in maniera tale da agevolare i processi di valutazione e convalida dei risultati dell’apprendimento.
La norma UNI 11644 prescrive i criteri per la certificazione del Mediatore Familiare, figura professionale terza imparziale e con una formazione specifica che interviene nei casi di cessazione di un rapporto di coppia costituita di fatto o di diritto, prima, durante o dopo l’evento separativo.
La Certificazione in accordo alla norma UNI 11644 si rivolge al Mediatore Familiare, la figura sollecitata dalle parti per la gestione autodeterminata dei conflitti parentali e la riorganizzazione delle relazioni familiari, che si adopera (nella garanzia del segreto professionale e in autonomia dal procedimento giudiziario) affinché le parti raggiungano personalmente, rispetto ai bisogni e interessi da loro stessi definiti, su un piano di parità, in un ambiente neutrale, un accordo direttamente e responsabilmente negoziato, con particolare attenzione ai figli, ove presenti.
In particolare il Mediatore Familiare agisce nel rispetto delle reali necessità dei clienti e del codice dei consumatori, attraverso il complesso delle specifiche conoscenze acquisite con la formazione e l’aggiornamento professionale compiuto nel rispetto degli aspetti etici e deontologici pertinenti.
Più precisamente, il Mediatore Familiare nello svolgere la sua attività professionale ha il compito di:
a) promuovere nei mediandi la ricerca di modalità adeguate ad affrontare l’evento separativo, con particolare riferimento ai figli;
b) considerare l’eventuale necessità di orientare i mediandi verso altri professionisti con competenze specifiche;
c) facilitare i mediandi nella costruzione di accordi da loro stessi direttamente negoziati;
d) utilizzare procedure appropriate per l’eventuale stesura degli accordi raggiunti in mediazione familiare;
L’apprendimento (o formazione) del Mediatore Familiare può avvenire in ambito formale, non formale e informale.
È richiesta la soddisfazione dei seguenti requisiti minimi per l’accesso alla formazione e per l’aggiornamento continuo.
Requisiti minimi per l’accesso alla formazione specifica (a, b, c, d):
a) Per l’apprendimento Formale:
Laurea (triennale) in area umanistica, sociale o sanitaria con esclusivo riferimento a percorsi formativi caratterizzati da specifiche conoscenze teoriche o metodologiche coerenti con le competenze trasversali e specifiche oggetto di studio e approfondimento nel percorso di formazione della mediazione familiare, tenuto conto della necessaria armonizzazione con quanto previsto dalle norme comunitarie e interne in materia di istruzione e dalla necessaria interazione tra istruzione e processo produttivo;
b) Per l’apprendimento Non Formale e Informale (per le definizioni di questi termini, vedi UNI 11644 termini e definizioni):
In alternativa alla soddisfazione del requisito a) precedentemente espresso, adeguata e documentata esperienza professionale almeno quinquennale nelle aree sociali, educative, psicologiche e sanitarie e tutte quelle esperienze professionali di gestione della conflittualità nell’area della famiglia, coppia e relazioni sociali; le esperienze professionali devono essere comprovate da un curriculum vitae corredato da evidenze documentate che comprovano le attività lavorative e formative che il candidato dichiara;
c) Superamento dell’analisi e verifica delle evidenze documentate di cui ai punti a) e/o b) precedenti.
d) Superamento del colloquio valutativo di ammissione.
I requisiti minimi per il Percorso formativo di Mediatore Familiare, attivato da Università, Associazioni di professionisti, Centri/ Istituti di Formazione sono i seguenti: numero ore di lezioni teorico pratiche non inferiore a 240, di cui il 70% minimo in ambito di mediazione familiare.
Durata minima: biennale o annuale se di pari monte ore o superiore nel caso di professionisti in possesso di titolo di laurea.
Obbligo di presenza durante le ore di formazione per tutte le ore di formazione in ambito di mediazione familiare.
Obbligo di pratica guidata e supervisione didattica e professionale da parte di un mediatore familiare dotato di qualifica come formatore e supervisore, per una durata complessiva minima di 80 ore, e con almeno 20 ore di affiancamento al mediatore familiare supervisore.
In sintesi: percorso formativo minimo di 320 ore, di cui almeno 240 di formazione e 80 di pratica guidata e supervisione, in un biennio, con 180 ore di presenza del candidato.
Esame: in base a quanto definito nella norma UNI 11644, sono previsti due livelli di certificazione.
Primo livello
L’esame di certificazione si compone di tre prove:
Prova scritta con domande a risposte chiuse
Prova pratica di role playing
Prova orale mediante colloquio valutativo
La commissione può modificare la sequenza delle prove purché la prova orale risulti comunque l’ultima.
Secondo livello
Alla certificazione di secondo livello accedono coloro che hanno superato gli esami previsti per il primo livello.
La certificazione di secondo livello prevede, a fronte della conclusione di un periodo di pratica guidata e supervisione didattica professionale, della durata di 80 ore, una prova orale che tocca ad ampio spettro il percorso formativo, di pratica ed esperienza condotto dal candidato.
Durata della Certificazione – Mantenimento e rinnovo
La durata della certificazione è di cinque anni dalla data di delibera del certificato.
Annualmente il professionista certificato deve produrre e trasmettere all’Ente certificatore un modulo con cui si attestano alcuni requisiti:
Evidenza documentata dell’aggiornamento professionale eseguito dall’interessato nella misura di almeno 6 ore di formazione formale o non formale all’anno.
Evidenza documentata di conseguimento di almeno 10 ore di supervisione in presenza di un mediatore familiare formatore e supervisore.
Evidenza di continuità professionale nel settore.
Assenza di violazioni del codice deontologico: in caso di assenza di segnalazioni negative pervenute all’Ente certificatore.
Evidenza del pagamento della quota annuale all’Ente certificatore.
Inoltre verrà richiesto al professionista certificato di dichiarare eventuali reclami ricevuti e di dare evidenza che questi siano stati trattati secondo la corretta pratica professionale oltre al fatto di non deve aver ricevuto dall’Ente certificatore nessuna segnalazione scritta in merito a violazioni accertate del codice deontologico[217].
I mediatori familiari possono iscriversi ad associazioni di categoria che, in quanto rilascianti apposito attestato di qualità dei servizi, sono presenti in apposito elenco ministeriale[218].
La professione del mediatore familiare (a differenza di quella civile e commerciale) può essere svolta senza la presenza di un ente erogatore. La mediazione familiare non è pertanto in Italia una mediazione amministrata. Ma può essere erogata in strutture pubbliche e private.
La mediazione familiare non va confusa con quella civile e commerciale, né tanto meno con l’esercizio della psicologia o della legge.
Il percorso consiste in diverse sedute (il numero è elastico) in cui il mediatore, come previsto dalla legge, aiuta i coniugi “a raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Il mediatore verifica però in primo luogo se i genitori sono “mediabili”; loro stessi devono avere modo di stabilire se siano o meno adatti alla procedura. Solo nel caso positivo la mediazione familiare inizia e può comunque concludersi in ogni momento si ritenga meglio.
Nella pratica si accede alla mediazione familiare per spontanea decisione dei genitori, ovvero in seguito al suggerimento del giudice o degli avvocati che assistono i due genitori.
Anche i figli possono essere incontrati dal mediatore familiare in sede di pre-mediazione: e ciò se si aderisce in particolare al modello sistemico[219] di mediazione familiare.
Ciò peraltro è in linea con una raccomandazione del Consiglio d’Europa del 2008: “Si raccomanda pertanto che gli Stati membri e gli altri organismi coinvolti nel lavoro di mediazione familiare stabiliscano insieme criteri di valutazione comuni per servire al meglio l’interesse del minore, compresa la possibilità per i bambini di prendere parte al processo di mediazione. Tali criteri dovrebbero comprendere la rilevanza della sua età o maturità mentale, il ruolo dei genitori e della natura della controversia. Questo potrebbe essere facilitato dal Consiglio d’Europa in collaborazione con l’Unione europea”[220].
Nel 2018 il Disegno di legge n. 735, Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità[221] (c.d. Decreto Pillon), depositato in senato il 1° agosto 2018 e assegnato alla 2ª Commissione permanente (Giustizia) in sede referente il 9 aprile 2019[222], aveva previsto diverse disposizioni in materia di mediazione familiare.
Ed in particolare due disposizioni:
La norma, ove fosse stata approvata (ma non lo è stata), avrebbe introdotto dunque nel nostro ordinamento ipotesi di mediazione familiare obbligatoria.
24. La mediazione familiare in Lituania
Dal 1° gennaio 2020 è prevista la mediazione obbligatoria nelle controversie familiari.
I servizi di mediazione obbligatoria e mediazione giudiziaria sono pagati dal bilancio statale (fino a sei ore) nei casi in cui la selezione dei mediatori è amministrata dal servizio di assistenza legale garantito dallo Stato.
Le parti della controversia si riservano il diritto di scegliere il mediatore dall’elenco dei mediatori che effettueranno la mediazione obbligatoria, ma in tali casi la mediazione sarà pagata a spese delle parti della controversia.
In conformità con le disposizioni del codice di procedura civile, le persone che hanno utilizzato la mediazione chiedono al tribunale l’esenzione dal contributo unificato[223].
25. La mediazione familiare in Lussemburgo
Il giudice può proporre alle parti una mediazione familiare in materia di divorzio, di separazione, di separazione per le coppie legate da un partenariato registrato, compresa la fase di liquidazione, di divisione della comunione di beni e di beni indivisi, di obbligazioni alimentari, di contributo alle spese del matrimonio, di obbligo di mantenimento dei figli e dell’esercizio della potestà genitoriale[224].
Il giudice può anche ordinare una riunione informativa gratuita durante la quale i principi e gli effetti della mediazione sono spiegati alle parti[225].
26. La mediazione familiare a Malta
È possibile ricorrere volontariamente alla mediazione nelle controversie di diritto civile, di famiglia, della previdenza sociale, commerciali e industriali.
Va sottolineato che la legge sulla mediazione si riferisce a determinate controversie familiari come, ad esempio, le controversie sulle successioni o quelle inerenti il regime patrimoniale della famiglia.
Non include la separazione o il divorzio che rientrano nella competenza del Corte civile (Sezione famiglia) e sono regolati da una legislazione specifica (Codice civile e appunto legislazione delle Corti).
In base a tale legislazione a Malta la mediazione costituisce il primo passo obbligatorio se si voglia contattare il Tribunale della famiglia.
E ciò almeno dal 2014.
Basta inviare una richiesta firmata alla Corte e le sessioni si tengono presso la Family Court.
La mediazione può riguardare ogni aspetto della separazione o del divorzio ed anche le modifiche delle condizioni.
La mediazione può essere disposta obbligatoriamente dalle Corti nelle cause di diritto di famiglia, in particolare in quelle riguardanti la separazione, il diritto di visita ai figli, l’affidamento dei figli e gli alimenti dei figli e/o del coniuge[226].
La maggior parte dei mediatori sono anche terapisti familiari, assistenti sociali o avvocati[227].
27. La mediazione familiare nei Paesi Bassi
Chi voglia mediare deve sapere che esistono vari registri di mediatori nei Paesi Bassi.
La Federazione dei mediatori olandesi (MfN) gestisce il registro dei mediatori (precedentemente noto come registro NMI)[228].
C’è anche il registro internazionale ADR , dove è possibile cercare mediatori e trovare informazioni su argomenti relativi alla mediazione.
È quindi facile trovare un mediatore per una mediazione preventiva.
I Paesi Bassi hanno anche una mediazione “naast rechtspraak ” (mediazione a fianco di procedimenti giudiziari).
Ciò significa che il tribunale distrettuale o la corte d’appello che ascolta un caso avviserà le parti della possibilità di optare per la mediazione.
I tribunali possono anche sottoporre le parti in procedimenti di diritto di famiglia a una procedura di esame parentale (ouderschapsonderzoek[229]), che include l’uso della mediazione per trovare una possibile soluzione al problema[230].
28. La mediazione familiare in Repubblica Ceca
La mediazione è consentita in tutte le aree della legge, ad eccezione di quanto previsto dalla legge stessa. E dunque include il diritto di famiglia, il diritto commerciale e il diritto penale.
Prima dell’inizio della mediazione, il mediatore informa le parti in conflitto della propria posizione nella mediazione, degli scopi e dei principi di mediazione, degli effetti del contratto di mediazione e dell’accordo di mediazione, della possibilità di interrompere la mediazione in qualsiasi momento, della remunerazione del mediatore per la mediazione effettuata e dei costi della mediazione. Il mediatore istruisce espressamente le parti in conflitto sul fatto che l’inizio della mediazione non pregiudica il diritto delle parti in conflitto di cercare protezione dei loro diritti e interessi legittimi attraverso i tribunali e che solo le parti in conflitto sono responsabili del contenuto dell’accordo di mediazione[231].
La mediazione inizia con la conclusione di un contratto di mediazione[232] con un mediatore registrato[233].
Nella mediazione, le parti pagano solo le spese del mediatore concordate, ma non devono pagare le spese legali: questo è in uno dei motivi per cui alcuni avvocati sono riluttanti a mediare[234].
Il § 100 stabilisce che se appropriato e opportuno, il Presidente del collegio può ordinare alle parti un primo incontro con un mediatore registrato per un periodo di 3 ore e sospendere il procedimento per un massimo di 3 mesi. Se i partecipanti non concordano senza indebito ritardo sul mediatore, il presidente lo selezionerà dall’elenco tenuto dal Ministero[235]. Trascorsi i 3 mesi, il tribunale continua il procedimento. Il primo incontro non può essere ordinato qualora si sia in presenza di violenza domestica.
L’ordine può intervenire già in sede istruttoria, nell’udienza di preparazione[236].
Per primo incontro si intende una sessione in cui il mediatore spiega alle parti i vantaggi e gli svantaggi della mediazione, i suoi principi, le istruisce sull’intero procedimento, fornisce loro tutte le informazioni necessarie per decidere se la mediazione è accettabile e appropriata e le aiutate a valutare se la mediazione avrebbe offerto loro una soluzione più soddisfacente delle decisioni giudiziarie[238].
La mediazione ordinata come sopra viene pagata dallo Stato (ma anticipata dalle parti)[239], a meno che un partecipante rifiuti di partecipare alla prima riunione senza un motivo serio (in tal caso il pagamento statale può non esserci od essere parziale)[240].
La mediazione (compresa la mediazione familiare) è dunque sempre volontaria; il suo inizio si basa sempre sulla volontà delle parti e non può quindi essere ordinata da un tribunale.
In questo contesto, il tribunale ha un unico strumento procedurale per lo svolgimento del procedimento, vale a dire l’istituto della prima riunione ordinata con il mediatore registrato[241].
Ai sensi del § 474 il tribunale può “ordinare ai genitori, per un periodo massimo di 3 mesi, di prendere parte a una riunione extragiudiziale di conciliazione o di mediazione o di terapia familiare, oppure ordinare loro di incontrare un fornitore di assistenza professionale, in particolare uno specialista in pedo psicologia”.
29. La mediazione familiare in Romania
Nell’aprile del 2017 il Parlamento romeno ha visto il deposito di una nuova normativa che modificava la legge 162/06 sulla mediazione e che prevedeva in particolare il tentativo obbligatorio di mediazione[242].
Il tentativo obbligatorio riguardava anche i rapporti familiari ed in particolare (art. 64) i disaccordi tra i coniugi riguardo a: a) la continuazione del matrimonio; b) la condivisione dei beni comuni; c) l’esercizio dei diritti dei genitori; d) lo stabilimento del domicilio dei bambini; e) il contributo dei genitori all’assistenza all’infanzia.
Ma la Corte Costituzionale della Romania ha ritenuto incostituzionale il tentativo obbligatorio di mediazione[243].
In Romania oggi si richiede di partecipare ad un preventivo incontro informativo di mediazione in tutta una serie di materie[244], così come accade in Grecia ed in Italia.
Le controversie per cui deve celebrarsi l’incontro informativo riguardano in particolare: a) il campo della protezione del consumatore, quando il consumatore fa valere l’esistenza di un danno a seguito dell’acquisto di un prodotto o di un servizio difettoso, la non osservanza delle clausole contrattuali o delle garanzie concesse, l’esistenza di clausole abusive incluse nei contratti conclusi tra consumatori e operatori economici o la violazione di altri diritti previsti dalla legislazione nazionale o dell’Unione europea in materia di protezione dei consumatori; b) la materia del diritto di famiglia, nelle situazioni previste dall’art. 64: la prosecuzione del matrimonio, la condivisione di beni comuni, l’esercizio dei diritti dei genitori, lo stabilimento del domicilio dei bambini, il contributo dei genitori al mantenimento dei figli, qualsiasi altro fraintendimento che sorga nelle relazioni tra i coniugi in merito ai diritti che possono avere ai sensi della legge; c) l’ambito delle controversie relative al possesso, alla protezione, al trasferimento dei termini apposti, nonché qualsiasi altra controversia relativa alle relazioni di vicinato; d) l’area della responsabilità professionale quando la stessa non sia soggetta a leggi speciali; e) le controversie di lavoro derivanti dalla conclusione, esecuzione e risoluzione di singoli contratti di lavoro; f) per le cause civili il cui valore è inferiore a 50.000 lei (10.410,51, €) ad eccezione delle controversie in cui ci sia una decisione esecutiva di apertura di una procedura di insolvenza, delle azioni riguardanti il registro delle imprese e dei casi in cui le parti scelgono di ricorrere alla procedure previste dall’art. 1.013-1.024 (procedura di ordine di pagamento) o dall’art. 1.025-1.032 (procedura per le domande a valore ridotto) della legge n. 134/2010[245].
La procedura d’informazione sui vantaggi della mediazione può essere tenuta dal giudice, dal pubblico ministero, dal consulente legale, dall’avvocato, dal notaio, e deve risultarne attestazione scritta.
30. La mediazione familiare in Slovacchia
Una speciale legislazione nazionale sulla mediazione nel diritto di famiglia non è stata ancora adottata in Slovacchia.
I procedimenti relativi alla mediazione in questo settore – come in altri settori in cui la mediazione è prevista per la risoluzione di controversie stragiudiziali– si svolgono ai sensi della legge n. 420/2004[246].
L’art. 170 del C.p.c.[247] prevede inoltre che durante l’udienza preliminare se possibile e opportuno, il tribunale tenterà di risolvere la controversia mediante conciliazione o raccomanderà alle parti di tentare una conciliazione mediante mediazione[248].
Il giudice competente non è tenuto a raccomandare la mediazione per risolvere una controversia e può soltanto suggerire alle parti di tentare una mediazione per pervenire a una transazione[249].
Bibliografia
Carlo Alberto Calcagno, Arbitrato e negoziato in Europa. Le opportunità dell’avvocato. Key Editore, 2020.
Carlo Alberto Calcagno, Breve storia della risoluzione del conflitto. I sistemi di composizione dall’origine al XXI secolo. Aracne Editrice 2014.
Relazione nel seminario STRUMENTI PER TUTELARE LA FAMIGLIA AI TEMPI DEL COVID del 27 novembre 2020 organizzato da “IL METALOGO – SCUOLA GENOVESE DI MEDIAZIONE SISTEMICA”
[3] L. SCAMUZZI, Manuale teorico-pratico dei Giudici Conciliatori e dei loro Cancellieri ed Usceri, III ed., E. Rechiedei & C., 1893, p. 170.
[4] Così ci racconta SVETONIO: “Postea Plebs solida columnam propte viginti pedum lapidis numidici in foro stauit, scrpsitque: PARENTI PATRIAE: apud eam longo tempore sacrificare, vota suspicere, controversias quasdam, interposto per Caesarem jurejurando, distrahere perseveraverit” (“Dopo pose in piazza una colonna di porfido, tutta di un pezzo, alta circa venti piedi, e ci scrisse dentro: AL PADRE DELLA PATRIA. E perseverò lungo tempo nel sacrificare presso di essa, e qui si votava, e giurando ancora sotto il nome di Cesare, si terminarono alcune liti e controversie”). C. SVETONIO TRANQUILLO, XII Caesares – C. Iulius Caesar 85, in OPERA, Vol I, Lipsia, 1816, p. 176.
[5] Editto perpetuo Tit. XIII:”I. Qui arbitrium pecuniam compromissa receperit , sententiam eum dicere cogam”. II. Eumque si ita conventum sit, diem compromissi proferre iubebo”. (”1.Costringerò a pronunciare sentenza colui che ha accettato l’incarico di arbitro d’una lite compromessa. 2. E, se così fu convenuto, gli ordinerò di prorogare il termine del compromesso”).
[7] Cfr. G. C. SONZOGNO, Manuale del processo civile austriaco, Lorenzo Sonzogno Editore, Milano, 1855.
[8] In sostanza si verificava se potessero essere annullati (nel caso di responsabilità reciproca) o se c’era la responsabilità di una sola parte se dovessero essere mantenuti, annullati o ancora se potesse disporsi un conveniente mantenimento.
[9] E dei mediatori americani: Gary Friedman, Jack Himmelstein, John Haynes, Florence Kaslow, Stanley Cohen.
2) SUBSIDIARY LEGISLATION 12.20 THE CIVIL COURT (FAMILY SECTION), THE FIRST HALL OF THE CIVIL COURT AND THE COURT OF MAGISTRATES (GOZO) (SUPERIOR JURISDICTION) (FAMILY SECTION) REGULATIONS16th December, 2003LEGAL NOTICE 397 of 2003, as amended by Legal Notices 9 of 2004,181 and 186 of 2006, 370 and 386 of 2011, 111 of 2012 Act XIII of 2018and XVI of 2019.
1. u slučajevima kada prema procjeni stručnog tima centra za socijalnu skrb ili obiteljskog medijatora zbog obiteljskog nasilja nije moguće ravnopravno sudjelovanje bračnih drugova u postupku medijacije
2. ako su jedan ili oba bračna druga lišeni poslovne sposobnosti, a nisu u stanju shvatiti značenje i pravne posljedice postupka ni uz stručnu pomoć
3. ako su jedan ili oba bračna druga nesposobni za rasuđivanje i
4. ako bračni drug ima nepoznato prebivalište i boravište.
(2) Odredba stavka 1. ovoga članka na odgovarajući način primjenjuje se i na ostale članove obitelji koji sudjeluju u postupku medijacije.
Η υποχρεωτική υπαγωγή ιδιωτικών διαφορών στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, καθώς και η υποχρέωση ενημέρωσης από τον πληρεξούσιο δικηγόρο για αυτές, ρυθμίζεται ως εξής:
1. Διαφορές που υπάγονται υποχρεωτικά στη διαδικασία διαμεσολάβησης.
Επί ποινή απαραδέκτου της συζήτησης του ενδίκου βοηθήματος, οι παρακάτω ιδιωτικές διαφορές υπάγονται στη διαδικασία της διαμεσολάβησης:
α) Οι διαφορές ανάμεσα στους ιδιοκτήτες ορόφων ή διαμερισμάτων από τη σχέση οροφοκτησίας, οι διαφορές από τη λειτουργία απλής και σύνθετης κάθετης ιδιοκτησίας, οι διαφορές αφενός ανάμεσα στους διαχειριστές ιδιοκτησίας κατ’ ορόφους και κάθετης ιδιοκτησίας και αφετέρου στους ιδιοκτήτες ορόφων, διαμερισμάτων και κάθετων ιδιοκτησιών, καθώς επίσης και διαφορές που εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο των άρθρων 1003 έως 1031 του ΑΚ.
β) Οι διαφορές που αφορούν απαιτήσεις αποζημίωσης οποιασδήποτε μορφής για ζημίες από αυτοκίνητο, ανάμεσα στους δικαιούχους ή τους διαδόχους τους και εκείνους που έχουν υποχρέωση για αποζημίωση ή τους διαδόχους τους, όπως και απαιτήσεις από σύμβαση ασφάλισης αυτοκινήτου, ανάμεσα στις ασφαλιστικές εταιρείες και τους ασφαλισμένους ή τους διαδόχους τους, εκτός αν από το ζημιογόνο συμβάν επήλθε θάνατος ή σωματική βλάβη.
γ) Οι διαφορές από αμοιβές του άρθρου 622Α του ΚΠολΔ.
δ) Οι οικογενειακές διαφορές, εκτός από αυτές της παραγράφου 1 περιπτώσεις α΄, β΄ και γ΄ και της παραγράφου 2 του άρθρου 592 ΚΠολΔ.
ε) Οι διαφορές που αφορούν σε απαιτήσεις αποζημίωσης ασθενών ή των οικείων τους σε βάρος ιατρών, οι οποίες ανακύπτουν κατά την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας των τελευταίων.
στ) Οι διαφορές που δημιουργούνται από την προσβολή εμπορικών σημάτων, διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας, βιομηχανικών σχεδίων ή υποδειγμάτων.
ζ) Οι διαφορές από χρηματιστηριακές συμβάσεις.
2.Α. Εξαιρούνται από την υποχρεωτική υπαγωγή σε διαμεσολάβηση της αμέσως προηγούμενης παραγράφου 1Α:
α) η κύρια παρέμβαση που ασκείται σε συνάφεια με το αντικείμενο των διαφορών αυτών,
β) οι διαφορές στις οποίες διάδικο μέρος είναι το Δημόσιο ή Ο.Τ.Α. ή Ν.Π.Δ.Δ.,
γ) οι διάδικοι που δικαιούνται νομικής βοήθειας κατά το ν. 3226/2004, όπως ισχύει, ή στους οποίους παρέχεται το ευεργέτημα της πενίας κατά τα άρθρα 194 και 195 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας,
δ) οι δίκες οι σχετικές με την εκτέλεση,
ε) η ανακοπή των άρθρων 632 και 633 παρ. 2 ΚΠολΔ,
στ) κάθε άλλη περίπτωση στην οποία δεν προβλέπεται αναστολή εκτέλεσης κατά τις κείμενες διατάξεις του νόμου,
[46] Νόμος 4640/2019 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις – Περαιτέρω εναρμόνιση της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2008 και άλλες διατάξεις
In vigore dal 15 gennaio 2020 in materia di controversie familiari
In vigore dal 15 marzo 2010 nell’ambito di un procedimento ordinario.
[47] Mediation information sessions in family law and succession proceedings
23. (1) The Minister may, for the purposes of ensuring that information sessions concerning mediation are available (in this Act referred to as a “mediation information session”), at a reasonable cost and in suitable locations, to parties to relevant proceedings and having had regard to the matters specified in subsection (2)—
(a) prepare and publish a scheme for the delivery of such sessions, or
(b) approve a scheme for the delivery of such sessions prepared by a person other
than the Minister.
(2) A scheme referred to in subsection (1) may include provisions in relation to any of the following:
(a) the nature and operation of mediation in respect of a relevant dispute;
(b) the role of the mediator in a mediation in respect of a relevant dispute;
(c) the types of mediation settlements available in a mediation in respect of a relevant dispute;
(d) the benefits of mediation over court-based resolutions in respect of a relevant dispute;
(e) the costs of mediation;
(f) a statement that legal advice may be sought by the parties at any time during the mediation.
(3) Before publishing or approving a scheme under this section, the Minister shall—
(a) publish a notice on the website of the Department of Justice and Equality and in at least one daily newspaper circulating generally in the State—
(i) indicating that he or she intends to publish or approve a scheme under this section,
(ii) indicating that a draft of the scheme is available for inspection on that website for a period specified in the notice (being not less than 30 days from the date of the publication of the notice in the newspaper), and
(iii) stating that submissions in relation to the draft scheme may be made in writing to the Minister before a date specified in the notice (which shall be not less than 30 days after the end of the period referred to in subparagraph
(ii)),
and
(b) have regard to any submissions received pursuant to paragraph (a)(iii).
4) Where the Minister prepares or approves a scheme under this section, he or she shall cause a notice of the preparation or approval to be published in Iris Oifigiúil and the notice shall specify the date from which the scheme shall come into operation.
(5) Subject to subsection (6), the Minister may—
(a) amend or revoke a scheme prepared or approved under this section, or (b) withdraw approval in respect of any scheme previously approved under this section.
(6) The requirements of subsections (3) and (4) shall, with all necessary modifications, apply to a scheme that the Minister intends to amend or revoke or in relation to which the Minister intends to withdraw his or her approval.
(7) Where the Minister amends or revokes, or withdraws his or her approval in respect of, a scheme under this section, he or she shall cause a notice to that effect to be published in Iris Oifigiúil specifying—
(a) the scheme to which the amendment, revocation or withdrawal of approval, as the case may be, relates,
(b) whether the scheme is to be amended or revoked or whether approval in relation to the scheme is to be withdrawn,
(c) if the scheme is to be amended, particulars of the amendment, and (d) the date from which the amendment, revocation or withdrawal of approval, as the case may be, shall come into operation.
(8) In this section—
“relevant dispute” means a dispute the subject of relevant proceedings;
“relevant proceedings” means—
(a) family law proceedings, or
(b) proceedings under section 67A(3) or 117 of the Succession Act 1965.
REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL(versão actualizada)
Articolo 24
Mediazione
1 – In qualsiasi stato di causa e ogni qualvolta ritenuto opportuno, in particolare nel processo di regolamentazione dell’esercizio delle responsabilità genitoriali, ufficiosamente con il consenso delle parti interessate o su loro richiesta, il giudice può determinare l’intervento di servizi di mediazione pubblici o privati.
2 – Ai fini del paragrafo precedente, il giudice è responsabile di informare le parti interessate sull’esistenza e sugli obiettivi dei servizi di mediazione familiare.
3 – Il giudice approva l’accordo ottenuto attraverso la mediazione se soddisfa l’interesse del minore.
REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL(versão actualizada)
Articolo 23
Audizione tecnica specializzata
1 – Il giudice può, in qualsiasi momento e quando ritenuto necessario, stabilire un’audizione tecnica specializzata, al fine di ottenere il consenso tra le parti.
2 – L’audizione tecnica specializzata in materia di conflitto genitoriale consiste nell’audizione delle parti, al fine di valutare diagnosticamente le capacità dei genitori e la valutazione della loro disponibilità per un accordo, in particolare in termini di regolamentazione dell’esercizio delle responsabilità genitoriali, che garantisce le migliori garanzie l’interesse del bambino.
3 – L’audizione tecnica specializzata include la fornitura di informazioni incentrate sulla gestione dei conflitti.
[54] Art. 24-A Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro
[55] La procedura regolata in questa sezione si applica alle richieste di:
a) alimenti per bambini più grandi o emancipati;
b) assegnazione dell’indirizzo di residenza della famiglia;
c) privazione del diritto di utilizzare il cognome dell’altro coniuge;
d) autorizzazione all’utilizzo del cognome dell’ex coniuge;
e) Conversione della separazione personale in caso di divorzio e regime della proprietà.
Articolo 5 DL n.º 272/2001, de 13 de Outubro
PROCESSOS DA COMPETÊNCIA DO M.ºP.º E DAS C. REGISTO CIVIL(versão actualizada)
A házastársak a házassági bontóper megindítása előtt vagy a bontóper alatt – saját elhatározásukból vagy a bíróság kezdeményezésére – kapcsolatuk, illetve a házasság felbontásával összefüggő vitás kérdések megegyezésen alapuló rendezése érdekében közvetítői eljárást vehetnek igénybe. A közvetítői eljárás eredményeként létrejött megállapodásukat perbeli egyezségbe foglalhatják.
[76]Eine Scheidung ist ein schwerwiegender Schritt, der angesichts der menschlichen und rechtlichen Konsequenzen vor allem auch für die Kinder gründlich überlegt sein muss. Deshalb ist auch der Richter bei einer streitigen Scheidung dazu verpflichtet, zunächst auf eine Versöhnung hinzuwirken und auf die Möglichkeiten der Mediation hinzuweisen.
2. die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren;
(omissis)
A seguito del KindNamRÄG 2013 il giudice oggi a sua disposizione anche altri strumenti: la visita obbligatoria della famiglia, il counseling genitoriale o educativo, ovvero una consulenza od un programma per affrontare l’aggressività o la violenza.
[78] Quest’ultima pronuncia ha avuto largo eco anche nella UE soprattutto nei sostenitori della mediazione volontaria.
Lo stesso Ministero sponsorizza anche consultori familiari che forniscano consulenza legale professionale e sostegno psicologico.
[81] § 39c. (1) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie kann gemeinnützige Einrichtungen, die das Angebot
1. qualitativer Elternbildung,
2.von Mediation oder Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen gewährleisten, auf Ansuchen fördern.
(2) Elternbildung, Mediation sowie Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen sind unter Beachtung allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse durch geeignetes Fachpersonal durchzuführen. Erforderlichenfalls kann der Bund zur entsprechenden Aus- und Weiterbildung des Fachpersonals beitragen. Zur Sicherung der kontinuierlichen Inanspruchnahme von Elternbildungsangeboten kann der Bund notwendige Maßnahmen zur Bewusstseinsbildung durchführen.
(3) Bei allen Projekten zur Förderung der Elternbildung sowie der Kinderbegleitung ist eine Mitfinanzierung durch die Länder anzustreben.
(4) Auf die Gewährung von Förderungen besteht kein Rechtsanspruch. Förderungen und Aufwendungen nach Abs. 1 bis Abs. 3 sind aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu tragen.
(5) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie hat Richtlinien zur Förderung der Elternbildung, von Mediation sowie der Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen zu erlassen, in denen das Nähere bestimmt wird. Die Richtlinien sind im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen.
[86] Cfr. anche l’art. 49 del Codice della famiglia (СЕМЕЕН КОДЕКС) sempre in tema di divorzio che fa riferimento alla conciliazione, alla mediazione e ad altri strumenti alternativi. http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135637484
(4) Kohus peab kogu menetluse ajal tegema kõik endast sõltuva, et asi või selle osa lahendataks kompromissiga või muul viisil poolte kokkuleppel, kui see on kohtu hinnangul mõistlik. Kohus võib selleks muu hulgas esitada pooltele kompromissilepingu projekti või kutsuda pooled isiklikult kohtusse, samuti teha neile ettepaneku vaidluse kohtuväliseks lahendamiseks või lepitaja poole pöördumiseks. Kui kohtu hinnangul on see kohtuasja asjaolusid ning senist menetluskäiku arvestades asja lahendamise huvides vajalik, võib ta kohustada pooli osalema lepitusseaduses sätestatud lepitusmenetluses.
[RT I 2009, 59, 385 – jõust. 01.01.2010]
[89] § 1 c. 4 Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009
[92] Federazione nazionale delle Associazioni per la mediazione familiare
[93] La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision – le médiateur familial – favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution.
[94] Arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial
[95] In linea con le raccomandazioni del Conseil national consultatif de la médiation familiale.
[96] Annexe I référentiel professionnel médiateur familial 1.1. Contexte d’intervention.
[98] La médiation familiale, née au sein de la société civile dans les années 80, a trouvé sa place dans la loi du 4 mars 2002 (article 373-2-10 du code civil) relative à l’autorité parentale et dans la loi du 26 mars 2004 relative au divorce (art. 255 du code civil).
[99] La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial, axé sur l’autorité parentale et la responsabilité des personnes concernées par des situations de conflits ou de rupture familiales.
[100] Le médiateur familial met en œuvre des médiations dans le champ de la famille. La famille s’entend dans la diversité de son expression actuelle et aussi dans son évolution. Elle comprend toutes les modalités d’union et prend en compte les différents liens de filiation et d’alliance.
[101] Le champ d’action du médiateur familial concerne les situations de conflits et de rupture dans ce cadre et plus précisément des relations entre les parents, de l’organisation de la vie des enfants, les liens transgénérationnels et de la fratrie. La médiation familiale est mobilisée pour les situations telles que les divorces, les séparations, les décès, les situations de conflits et les ruptures de communication au sein de la famille, les situations familiales à dimension internationale dans le champ de la protection de l’enfance, les questions successorales et patrimoniales.
[102] Dans le champ défini ci-dessus, le médiateur familial conduit son action, dans un cadre précis caractérisé par un processus spécifique.
[103] Ce dernier a pour finalité d’accompagner les personnes qui décident de s’engager dans une médiation familiale, afin de leur permettre de construire et de décider, ensemble, des meilleures options pour résoudre le conflit qui les oppose.
[104] Le médiateur familial facilite le rétablissement du dialogue, les liens de communication entre les personnes, leur capacité à gérer le conflit ainsi que leur capacité à négocier. Il favorise leur cheminement, et notamment la reconnaissance du bienfondé des arguments présentés par chacun.
[105] Il accompagne la recherche de solutions concrètes en amenant les personnes à trouver elles-mêmes les bases d’un accord mutuellement acceptable, en tenant compte de l’état du Droit, des besoins de chacun des membres de la famille et notamment de ceux des enfants, dans un esprit de co-responsabilité.
[106] Le médiateur familial exerce de façon qualifiée une profession s’appuyant sur une expérience professionnelle acquise dans le champ du travail social, socio-éducatif, sanitaire, juridique, ou psychologique, sanctionnée par une certification qui garantit l’acquisition des compétences spécifiques, nécessaires à la mise en œuvre des médiations familiales. Il mobilise des compétences adaptées aux situations de crise, au sein desquelles s’expriment fortement des affects, des tensions et des enjeux divers.
[107] Le médiateur familial est garant du cadre et du déroulement du processus.
[108] Pour ce faire, le médiateur familial investit une posture de tiers, qui s’inscrit dans une relation ternaire. Il n’exerce aucun pouvoir de décision.
[109] Le médiateur familial intervient dans un cadre éthique caractérisé par les principes d’altérité, d’impartialité, d’indépendance, de confidentialité, de neutralité, d’équité.
[110] Il peut être amené à collaborer avec d’autres professionnels sur les champs de la santé, administratif, social, économique, juridique…
[111] Le médiateur familial exerce dans des structures diverses : associations à caractère social ou familial, associations de médiation familiale, services publics ou parapublics et en libéral.
[114] La formazione è fornita da diversi centri, tra cui il Centro per la formazione continua del Panthéon-Assas, la Camera di Commercio e dell’Industria di Parigi, l’Istituto Cattolico di Parigi e la Scuola Professionale di Mediazione e Negoziazione. In generale, ci vuole il diploma di maturità, ma si possono anche semplicemente convalidare le esperienze acquisite.
[115] Vi è però un codice deontologico a cui aderiscono diversi organismi di mediazione:
• L’Accademia di Mediazione
• Associazione nazionale dei difensori civici europei (AME)
• Associazione nazionale dei mediatori (ANM)
• Associazione per la Mediazione Familiare (APMF)
• Federazione Nazionale per la Mediazione Familiare (FENAMEF)
• Federazione Nazionale dei Centri di Mediazione (FNCM)
• Mediazione Net
• rete dei difensori civici Company (RME)
• l’Unione Indipendente dei Mediatori Professionali (UPIM).
[117] Décret n°2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d’Etat de médiateur familial; questo decreto è stato abrogato il 26 aprile del 2004 dal Décret n°2004-1136 du 21 octobre 2004.
[118] Arrêté du 12 février 2004 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial. L’ordinanza è stata abrogata dal nuovo decreto del 2012 (art. 14); si veda anche la Circulaire n°DGAS/4A/2004/376 en date du 30 juillet 2004 relative aux modalités de la formation préparatoire au Diplôme d’Etat de médiateur familial et à l’organisation des épreuves de certification.
Il decreto del 2012 è stato poi novellato dall’Arrêté du 2 août 2012 modifiant l’arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial
[119] DRASS, Direction régionale des affaires sanitaires et sociales.
[120] Arrêté du 19 mars 2012 relatif au diplôme d’Etat de médiateur familial
[121] La formation est ouverte aux candidats remplissant l’une des conditions suivantes :
― justifier d’un diplôme national, au moins de niveau III, mentionné au titre V du livre IV du code de l’action sociale et des familles ou au livre III de la quatrième partie du code de la santé publique ;
― justifier d’un diplôme national, au moins de niveau II, en droit, psychologie ou sociologie délivré par un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel habilité à le délivrer ou par un établissement d’enseignement supérieur privé reconnu par l’Etat et autorisé à délivrer un diplôme visé par le ministre chargé de l’enseignement supérieur ;
― justifier d’un diplôme national au moins de niveau III et de trois années au moins d’expérience professionnelle dans le champ de l’accompagnement familial, social, sanitaire, juridique, éducatif ou psychologique. (Art. 2)
In Francia c’è un Répertoire national des certifications professionnelles (RNCP) che è il punto di riferimento per i titoli professionali; le professioni sono distinte per livelli da I a V.
[127] Le juge aux affaires familiales a pour mission de tenter de concilier les parties. Art. 1071 c. 1 C.p.c.
[128] Saisi d’un litige, il peut proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner un médiateur familial pour y procéder. Art. 1071 c. 2 C.p.c.
[129] Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli.
2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation;
(omissis)
[131] Loi n°2002-305 du 4 mars 2002 – art. 5 JORF 5 mars 2002
[132] En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. Articolo 373-2-10 c. 1 C.c.
[133] A l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Articolo 373-2-10 c. 2 C.c.
[134] Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Art. 373-2-10 c. 3 C.c. (abrogato)
[135] LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 6.
[136] Il peut leur enjoindre, sauf si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure.
L’articolo è stato considerato legittimo dalla Corte Costituzionale: “21. Le deuxième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil prévoit que le juge aux affaires familiales peut proposer aux parents une mesure de médiation afin de faciliter la recherche d’un exercice consensuel de l’autorité parentale. Le troisième alinéa de cet article prévoit que le juge aux affaires familiales peut enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement de cette mesure de médiation. L’article 6 de la loi déférée modifie le troisième alinéa de l’article 373-2-10 pour interdire au juge aux affaires familiales de prononcer l’injonction mentionnée ci-dessus, en cas de violences commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
22. L’article 15 de la loi du 13 décembre 2011 mentionnée ci-dessus prévoyait, à titre expérimental, que la saisine du juge par les parents aux fins de modification d’une décision fixant les modalités d’exercice de l’autorité parentale ou fixant la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant doit être précédée d’une tentative de médiation familiale. L’article 7 de la loi déférée renouvelle cette expérimentation. Toutefois, le 3° de cet article 7 dispense les parents de cette tentative de médiation lorsque des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
23. Les sénateurs requérants soutiennent que l’article 6 et le 3° de l’article 7 méconnaissent l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi dès lors qu’ils ne précisent pas si les violences doivent être constatées par le juge ou simplement alléguées. Ils reprochent également au 3° de l’article 7 de ne pas prévoir les modalités d’évaluation de l’expérimentation qu’il institue.
24. En adoptant l’article 6, le législateur n’a pas entendu subordonner l’interdiction faite au juge aux affaires familiales d’enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation en cas de violences intrafamiliales à la condition que ces violences aient donné lieu à condamnation pénale ou au dépôt d’une plainte. Il n’a pas davantage entendu dispenser les parents séparés de faire une tentative de médiation dans ces seules hypothèses. Il appartiendra donc au juge d’apprécier la réalité des violences pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil et du 3° de l’article 7 de la loi déférée.
25. En second lieu, aucune exigence constitutionnelle n’impose au législateur de déterminer les modalités de l’évaluation consécutive à une expérimentation.
26. L’article 6 et le 3° de l’article 7, qui ne méconnaissent ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ni aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution.”
Décision n° 2016-739 DC du 17 novembre 2016
[137] La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours. Art. 1071 c. 3 C.p.c.
[139] Pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil, les parties sont informées de la décision du juge leur enjoignant de rencontrer un médiateur familial soit par courrier, soit à l’audience. Il est indiqué aux parties le nom du médiateur familial ou de l’association de médiation familiale désigné et les lieux, jour et heure de la rencontre. Lorsque la décision est adressée par courrier, il leur est en outre rappelé la date de l’audience à laquelle l’affaire sera examinée. Lors de cette audience, le juge homologue le cas échéant l’accord intervenu ; en l’absence d’accord ou d’homologation, il tranche le litige. (Art. 1).
[140] Les dispositions de l’article 1er sont applicables à titre expérimental, jusqu’au 31 décembre 2013, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice. (Art. 2).
[141] Décret n°2013-1280 du 29 décembre 2013 – art. 23
[142] Quatre mois au moins avant le terme de l’expérimentation prévue par l’article 2, les chefs des juridictions désignées par l’arrêté mentionné au même article adressent au garde des sceaux, ministre de la justice, un rapport faisant le bilan de cette expérimentation. (Art. 3)
[143] Si fa qui riferimento agli accordi in materia di famiglia soggetti alla procédure participative ossia alla nostra negoziazione assistita o comunque agli accordi omologati dal giudice.
[144] Una forma di divorzio – non è utilizzabile per la separazione che resta giudiziale – che può essere utilizzata in Francia dal dicembre 2016 quando il minore non chiede di essere ascoltato e non ci sono provvedimenti giudiziari che lo riguardino.
[145] Les dispositions contenues dans la convention homologuée ou dans la convention de divorce par consentement mutuel prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats déposé au rang des minutes d’un notaire ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. Art. 373-2-13 C.c.
In precedenza il testo recitava: “Les dispositions contenues dans la convention homologuée ainsi que les décisions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande des ou d’un parent ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non”.
[146] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.
[148] Anche ai procedimenti in corso. Art. 70 IV. ― Les articles 4 à 15 ne sont pas applicables aux procédures en cours.
[149] Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.
Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.
[150] A titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la promulgation de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance désignés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil.
Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.
Toutefois, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :
1° Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;
2° Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;
3° Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquels elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable.
Six mois au moins avant le terme de l’expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon.
[157] Un médiateur ne peut être désigné par le juge pour procéder aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi en matière de divorce et de séparation de corps.
Dans les autres cas de tentative préalable de conciliation prescrite par la loi, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur qu’il désigne et qui répond aux conditions prévues par décret en Conseil d’Etat. Celui-ci informe les parties sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation (art. 22-1 Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellato dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011).
3. Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:
„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“
4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:
“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”
[167] 4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:
“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”
[168] 3. Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:
„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“
[169] 5. Nach § 36 wird folgender § 36a eingefügt:
(1) Das Gericht kann einzelnen oder allen Beteiligten eine Mediation oder ein anderes Verfahren der
außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. In Gewaltschutzsachen sind die schutzwürdigen Belange der von Gewalt betroffenen Person zu wahren.
(2) Entscheiden sich die Beteiligten zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, setzt das Gericht das Verfahren aus.
(3) Gerichtliche Anordnungs- und Genehmigungsvorbehalte bleiben von der Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unberührt.“
[170] 6. § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:
„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“
[171] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.
[172] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen
Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.
In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:
(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.
Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.
[176] V. per maggiori dettagli il sito dell’Associazione Federale per la Mediazione Familiare (www.bafm-mediation.de).
[177] 9. Dem § 155 wird folgender Absatz 4 angefügt:
„(4) Hat das Gericht ein Verfahren nach Absatz 1 zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausgesetzt, nimmt es das Verfahren in der Regel nach drei Monaten wieder auf, wenn die Beteiligten keine einvernehmliche Regelung erzielen.“
[178] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.
§ 156
Hinwirken auf Einvernehmen
(1) 1Das Gericht soll in Kindschaftssachen, die die elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung, den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht.
[179] 2 Es weist auf Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe insbesondere zur Entwicklung eines einvernehmlichen Konzepts für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge und der elterlichen Verantwortung hin.
[180] 3 Das Gericht kann anordnen, dass die Eltern einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen.
[181] 4Es kann ferner anordnen, dass die Eltern an einer Beratung nach Satz 2 teilnehmen.
2) 1Erzielen die Beteiligten Einvernehmen über den Umgang oder die Herausgabe des Kindes, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen, wenn das Gericht diese billigt (gerichtlich gebilligter Vergleich). 2Das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht.
(3) 1Kann in Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, eine einvernehmliche Regelung im Termin nach § 155 Abs. 2 nicht erreicht werden, hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern. 2Wird die Teilnahme an einer Beratung, an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung oder eine schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht in Kindschaftssachen, die das Umgangsrecht betreffen, den Umgang durch einstweilige Anordnung regeln oder ausschließen. 3Das Gericht soll das Kind vor dem Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich anhören.
[186] (1) 1 Macht ein Elternteil geltend, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, vermittelt das Gericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. 2 Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.
[188] (2) Das Gericht lädt die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin. Zu diesem Termin ordnet das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern an. In der Ladung weist das Gericht darauf hin, welche Rechtsfolgen ein erfolgloses Vermittlungsverfahren nach Absatz 5 haben kann. In geeigneten Fällen lädt das Gericht auch das Jugendamt zu dem Termin.
[189] (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich ergeben können, wenn der Umgang vereitelt oder erschwert wird, insbesondere darauf, dass Ordnungsmittel verhängt werden können oder die elterliche Sorge eingeschränkt oder entzogen werden kann. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe hin.
[190] (4) Das Gericht soll darauf hinwirken, dass die Eltern Einvernehmen über die Ausübung des Umgangs erzielen. Kommt ein gerichtlich gebilligter Vergleich zustande, tritt dieser an die Stelle der bisherigen Regelung. Wird ein Einvernehmen nicht erzielt, sind die Streitpunkte im Vermerk festzuhalten.
[191] (5) Wird weder eine einvernehmliche Regelung des Umgangs noch Einvernehmen über eine nachfolgende Inanspruchnahme außergerichtlicher Beratung erreicht oder erscheint mindestens ein Elternteil in dem Vermittlungstermin nicht, stellt das Gericht durch nicht anfechtbaren Beschluss fest, dass das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist. In diesem Fall prüft das Gericht, ob Ordnungsmittel ergriffen, Änderungen der Umgangsregelung vorgenommen oder Maßnahmen in Bezug auf die Sorge ergriffen werden sollen. Wird ein entsprechendes Verfahren von Amts wegen oder auf einen binnen eines Monats gestellten Antrag eines Elternteils eingeleitet, werden die Kosten des Vermittlungsverfahrens als Teil der Kosten des anschließenden Verfahrens behandelt.
[192] Cfr. anche M. FERRO, Dizionario del diritto comune e Veneto, volume I, seconda edizione, Andrea Santini e Figlio, Venezia, 1845, p. 23.
[193] Digesto II Legge 4, 1 “De in ius vocando: praetor ait: Parentem, patronum patronam, liberos, parentes patroni patronae, in ius sine permissu meo ne quis vocet” (“Riguardo al citare in giudizio il pretore disse: nessuno citerà in giudizio senza mio permesso il padre, il patrono, la patrona, i figli, i parenti del patrono e della patrona”.
[194] Essi avevano attribuzioni inferiori rispetto a quelli di prima classe in ragione del fatto che erano ubicati dove risiedeva il tribunale.
[195] Art. 31 lett. I legge 1° giugno 1798 n. 111 in Raccolta delle leggi, ed atti del corpo legislativo della Repubblica ligure dal 17 gennaio 1798, anno primo della ligure libertà, VOLUME I, Franchelli Padre e Figlio, 1798, p. 211 e ss.
[196] A. HAIMBERGER, Il diritto romano privato e puro, Gabriele Rondinella Editore, Napoli, 1863, p. 227.
[197] Ossia il diritto di vendetta da esplicitarsi singolarmente o come gruppo o come comunità di villaggio, senza che vi fosse una proporzione tra azione e reazione.
[198] S. SISMONDI, Storia delle repubbliche italiane del Medioevo, Tipografia Borroni e Scotti, 1850, p. 51.
[199] Cfr. C. TROYA, Codice diplomatico longobardo dal 568 al 774, Volume terzo, Stamperia Reale, Napoli, 1853, p. 262.
[200] Erano dodici uomini liberi. L’uso del giuramento risale al processo attico.
[201] Art 3 della legge ventoso 26 anno quarto (16 marzo 1796).
[202] J. POTHIER, Trattati diversi sulle successioni, vol. III, Tipografia Sonzogno di Jo Battista, Milano, 1812, p. 382.
[203] Che nell’intenzione dell’Imperatore avrebbe dovuto mutare in due ore: v. gli articoli 159-161 a tenore dei quali il primo giorno vendemmiatore (ossia il 22 settembre 1805) alle ore dieci dovevano chiudersi gli antichi tribunali e alle ore 12 si doveva aprire quelli nuovi. V. Bulletin des Lois et Arrêtés publiés dans la 28. division militaire de l’Empire Franςais, tome premier, A l’Imprimerie Impériale, Genés, 1805, p. 121-161.
Ricordo che la Liguria fu annessa alla Francia con decreto imperiale del 6 giugno 1805 quando Napoleone si trovava a Milano. Il 25 maggio del 1805 il Senato di Genova richiese l’annessione per non essere coinvolta nella guerra tra Francia ed Inghilterra (che non voleva riconoscere la repubblica di Genova) ed essere protetta nei commerci marittimi (dalle “Potenze barbaresche”: Algeria, Libia e Tunisia) e di terra che erano “inceppati” dalle dogane francesi.
[204] Come imponeva per qualsivoglia procedura il richiamato dalla norma art. 37.
[205] Attribuzione questa antichissima che prima di essere esercitata dai Difensori di città e dai Tribuni della plebe riguardava il Praetor che quando giudicava recandosi a casa dei concittadini si diceva lo facesse de plano (ossia senza osservare le forme e semplicemente apponendo il decreto sul libello del postulante)e non pro tribunale come quando giudicava nel foro in modo solenne. V. P. ELLERO, Archivio giuridico, volume primo, Tipi Fava e Garagnani, Bologna, 1868, pp. 189-190
[206] Art. 859 e ss. Codice di procedura civile pel lo Regno delle Due Sicilie.
[207] Art. 986 C.c. – r.d. 25 giugno 1865 n. 2358.
[208] Legge 8 febbraio 2006, n. 54. “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli”
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 1° marzo 2006.
[209] – Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219. (14G00001), in G.U. n. 5 del 8 gennaio 2014 – in vigore dal 7 febbraio 2014.
[210] Art. 106 Abrogazioni 1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le seguenti disposizioni: a) gli articoli 155-bis, 155-ter, 155-quater, 155-quinquies, 155-sexies, 233, 235, 242, 243, 261, 578 e 579 del codice civile; omissis
[211] Articolo inserito dall’art. 55 c. 1 del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154
[212] Si tratta dei provvedimenti riguardo ai figli.
[213] Convertito con la legge 10 novembre 2014, n. 162.
[216] LEGGE 14 gennaio 2013, n. 4 Disposizioni in materia di professioni non organizzate. (13G00021) (GU Serie Generale n.22 del 26-01-2013). Entrata in vigore del provvedimento: 10/02/2013
[219] IRVING, BENJAMIN, ARDONE, MASTROPAOLO. Per chi volesse approfondire l’argomento si indica questa essenziale bibliografia: ARDONE, MAZZONI, La mediazione familiare. Per una regolazione della conflittualità nella separazione e nel divorzio, Giuffrè, Milano, 1996: J.M. HAYNES, I. BUZZI, Introduzione alla mediazione famigliare, Giuffrè, Milano, 2012; L. FRUGGERI, Famiglie, dinamiche interpersonali e processi psicosociali, Carocci, Roma, 1998; L. MASTROPAOLO et al., L’interazione Consultorio Tribunale. Strategie sistemiche operative in “Terapia Familiare” n. 17, 1985; L. MASTROPAOLO, Ridefinire la coazione: terapeuta sistemico e tribunale, in “Ecologia della Mente”, N.I.S. n. 8, dicembre 1989; L. MASTROPAOLO, Etica sistemica nei diversi contesti, in Etica, Didattica e Ricerca in Psicoterapia Relazionale, Angeli ed., 1996; L. MASTROPAOLO, Interculturalità, lavoro di rete e mediazione familiare. Pensare sistemico in contesti che cambiano, in Connessioni n°4, 1999 tradotto in Redes n. 5, Revista de psicoterapia relacional e intervenciones sociales, ed. Paidos, 1999.
[224] Art. 1251-1 c. 2 C.p.c. come introdotto dalla Legge 24 febbraio 2012.
(2) En matière de divorce, de séparation de corps, de séparation pour des couples liés par un partenariat enregistré, y compris la liquidation, le partage de la communauté de biens et l’indivision, d’obligations alimentaires, de contribution aux charges du mariage, de l’obligation d’entretien d’enfants et de l’exercice de l’autorité parentale, le juge peut proposer aux parties de recourir à la médiation familiale.
[228] Il MfN è la federazione che rappresenta le più grandi associazioni di mediatori nei Paesi Bassi. Il registro MfN contiene solo mediatori che soddisfano standard di qualità attentamente considerati.
Il governo olandese utilizza gli standard del MfN come base per il registro dei mediatori che lavorano nell’ambito del sistema di assistenza legale (registro del Legal Aid Board). Il sito MfN contiene anche informazioni indipendenti sulla mediazione e sui mediatori nei Paesi Bassi.
Il senso di questo primo incontro per il Ministero è il seguente: il tribunale (o il giudice) non ha il tempo sufficiente per fornire ai partecipanti una così vasta gamma di informazioni (solo quelle di base). Né possiamo trascurare il fatto che, alla luce della necessità di stabilire un rapporto di fiducia e di calmare le emozioni delle parti, l’aula non è un ambiente appropriato per la prima riunione ordinata, sia per l’organizzazione dell’aula di tribunale, sia per la formalità dell’audizione o la percezione del giudice come autorità. Quindi c’è anche un aspetto psicologico essenziale.
Stanovisko k obsahu nařízeného prvního setkání se zapsaným mediátorem
La tariffa per il primo incontro con un mediatore ordinato dal tribunale è di CZK 400 (15,69 €) per ogni ora iniziata. Se il mediatore registrato è un contribuente dell’imposta sul valore aggiunto ai sensi di un’altra normativa legale, ha anche diritto al risarcimento dell’imposta sul valore aggiunto.
((2 1) În cauzele prevăzute la art. 60 1, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, părţile vor încerca soluţionarea litigiului prin mediere.”) (Nei casi previsti dall’art. 60 primo comma prima di depositare la domanda giudiziale, le parti ricercano una soluzione del litigio prima con la mediazione)
Ha subito diverse modifiche con le leggi: 136/2010 Coll., 141/2010 Coll., 332/2011 Coll., 390/2015 Coll. 177/2018 Coll.
[247] Si tratta del Codice di rito della Repubblica slovacca. Ma c’è anche da considerare il Codice di Procedura della Repubblica socialista cecoslovacca (Zákon č. 99/1963 Sb. In http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/obciansky-sudny-poriadok/ ) v. supra la situazione in Repubblica Ceca.
[248] Zákon č. 160/2015 Z. z. Civilný sporový poriadok
Intervento in seminario GEMME CIM-ICM del 12 gennaio 2021
“heurs et malheurs de la médiation obligatoire en Italie et dans les pays de l’Union européenne“
Parigi
Origine della composizione bonaria in Italia
L’Italia ha come la Francia e la Spagna, i Paesi Bassi e la Danimarca un antico retroterra in materia di composizione bonaria dei conflitti.
Teniamo però conto che in tutti questi paesi a cui potremmo aggiungere anche Portogallo, Grecia e la Svizzera solo a tratti abbiamo avuto strumenti extragiudiziali volontari.
La storia ci insegna – tralascio ovviamente le implicazioni psicologiche – che la cosa più importante per un popolo è sempre stata la pace ed ogni strumento per raggiungerla è sempre stato considerato doveroso; la pace era un desiderio degli dèi o di Dio (con il monoteismo) e chi non componeva i propri conflitti offendeva la divinità.
Questo è stato per millenni un tratto comune ad Oriente ed Occidente.
L’importanza del consenso e della volontarietà fa parte storicamente della Grecia omerica e di una cultura minoritaria, anche se molto antica ed importante per la mediazione, che è quella albanese; riposa sostanzialmente su un presupposto, che “tutti gli uomini siano uguali” e da ciò deriva:
che nessun uomo abbia il diritto di giudicarne un altro,
e che nessun uomo abbia il diritto di imporre ad un altro di risolvere il proprio conflitto.
Teniamo però presente che sino al 1848 la conciliazione è stata obbligatoria nella maggior parte dei paesi europei e Sudamericani e per certi tipi di conflitto (ad es. quello familiare) c’era addirittura l’arbitrato obbligatorio sin dall’epoca giustinianea.
Premesso ciò le notizie più risalenti sui mezzi di composizione dei conflitti riguardano in Italia forse una divinità, Viriplaca, che era oggetto di culto prima della fondazione di Roma e che poi a Roma verrà inglobata nel culto di Giunone, dea come sappiamo destinata a proteggere l’unione familiare e la prole.
Nel caso di Viriplaca però gli antichi pensavano che, attraverso un’apposita cerimonia, la dea potesse “calmare” la violenza dell’uomo a cui veniva imputata la “colpa” del conflitto.
A parte questa divinità si ricorda come primo sistema extragiudiziale in Roma il cosiddetto ius respondendi: la causa poteva intentarsi dopo aver dato la dimostrazione di aver rispettato i dettami del Mos maiorum i cui principi era custoditi dal Pontefice Massimo: costui doveva respondere, ossia accertarsidel fatto che le parti avessero osservato ad es. il rispetto degli altri, la pietas, e si fossero comportati secondo lealtà buona fede.
A Roma vi erano addirittura due templi dedicati alla dea Concordia e l’accordo era cosa normale ed utile anche dal punto di vista economico come ricorda la prima delle dodici tavole ove si stabiliva che il Pretore si limitasse a “sanzionare” l’intesa assunta dai contendenti e quindi sostanzialmente lo parificasse ad una sentenza.
Lo stesso Vangelo di Luca[1], databile attorno al 70 dopo Cristo invita i litiganti a trovare un accordo in un momento in cui, tra l’altro, la conciliazione era fuori legge a seguito di un provvedimento imputabile all’imperatore Caligola.
Interessante è notare che molti provvedimenti successivi, sino al XIX secolo, si basano sullo stesso assunto del primo secolo dopo Cristo: “La mediazione non deve impedire il corso dei giudizi”.
Ancora nel 2010 l’avvocatura italiana si è schierata in parte contro la composizione extragiudiziale ripetendo i medesimi concetti che per la verità in precedenza aveva fatto propri anche il regime fascista.
Non tutti sanno però che il principio in origine (ad esempio quello esplicitato da Federico II) non interessava tanto la conciliazione preventiva, ma quella in corso di causa per il semplice motivo che un tempo il giudice veniva pagato dalle parti e senza una sentenza non si addiveniva a retribuzione.
Dagli Imperatori Onorio e Arcadio la conciliazione riprende il suo corso “legale”.
Vi è una figura municipale in particolare che conciliava obbligatoriamente, il Difensore di città, il cui ruolo sta alla base della professione del nostro notaio, dell’attuale sindaco e di diverse altre istituzioni in tutta Europa: i Conservatori della Pace del Regno Unito che diverranno nel 1325 i giudici di pace, Gli Auditori del Castelletto in Francia che a loro volta verranno sostituiti nel 1790 dai giudici di pace post-rivoluzionari ed il Baiulo che operava nel Sud Italia sino all’arrivo negli anni ’20 del XIX secolo del Conciliatore del Regno delle due Sicilie.
Trascorso il periodo napoleonico che comunque portò in gran parte dell’Italia la conciliazione obbligatoria e venuta meno la dominazione asburgica che a sua volta nel Lombardo-Veneto sottoponeva quasi tutti giudizi del pretore alla conciliazione obbligatoria, la storia d’Italia e degli strumenti ADR si è legata ai Savoia che nei loro domini non vedevano praticata la conciliazione.
Nel territorio savoiardo prima dell’Unità c’era solo il pretore mandamentale che in teoria avrebbe dovuto tentare la conciliazione, ma lo faceva raramente e così in presenza di un numero molto scarso di componimenti Vittorio Emanuele II preferì adottare la conciliazione napoletana che era volontaria (per reazione al dominio napoleonico che non riuscì ad attecchire al Sud)[2].
Sino al 2010 e al in particolare al decreto legislativo del 4 marzo n. 28 che regola primariamente la mediazione in Italia[3], la conciliazione restò dunque facoltativa.
Nonostante ciò, dobbiamo registrare che almeno sino alla Seconda guerra mondiale la conciliazione era molto praticata soprattutto ma non soltanto, presso il Conciliatore, il primo dei giudici ordinari.
Gli accordi totali davanti al conciliatore in 71 anni furono 14.341.398 (204.877 all’anno) il 19,20% del contenzioso; i procedimenti abbandonati e transatti, quindi comunque composti bonariamente e rinunciati furono 33.283.766 (528.314 all’anno) il 49,51% di tutto il contenzioso del Conciliatore.
Questi risultati fanno decisamente impallidire i risultati della mediazione italiana attuale, ma anche di quella europea.
Ma i risultati eccellenti non bastarono al legislatore che volle progressivamente spostare l’asse giurisdizionale verso i Tribunali, le Corti d’Appello e la Cassazione.
A ciò non è però corrisposto un aumento dell’organico dei magistrati che nel 2018 (7.073 togati) erano pari a quelli in ruolo nel 1914.
I Conciliatori sono stati sostituiti dai giudici di pace, ma il numero attuale è un decimo (erano un tempo 8.000 sedi circa), mentre il contenzioso è rimasto superiore al milione di cause. Sono stati eliminate le Preture che gestivano comunque una buona fetta del contenzioso in sede locale.
La maggior parte del contenzioso civile che nel 2018 è arrivato a 7 milioni di cause si suddivide oggi per il 90% tra tribunale e le altre giurisdizioni superiori.
2. Il viaggio della mediazione civile e commerciale
Già nel 1993 era arrivato in Italia il modello di conciliazione civile e commerciale dell’UNCITRAL[4].
Si trattava di una conciliazione con proposta del conciliatore. La procedura, tuttavia, non si teneva se il chiamato non aderiva entro 30 giorni.
Le mancate adesioni erano molte e le conciliazioni della Camera di Commercio erano ridotte; si cercò di incrementarle all’interno del cosiddetto processo societario[5] ove nacquero i conciliatori societari che poi nel 2010 sarebbero diventati i mediatori civili e commerciali.
Poi arrivò la Direttiva 52/08, conseguentemente venne varata una legge delega (l’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69) e successivamente il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 che, come detto, sostanzialmente con l’ausilio di tre regolamenti ministeriali regge ancora oggi la materia.
Nel 2009 la giacenza della cognizione ordinaria era in media di 1.576 giorni[6]: ossia un procedimento sopravvenuto nell’anno ci metteva più di 4 anni ad essere smaltito.
Così l’Italia varò nel marzo 2010 appunto il decreto 28: fu la quinta ad attuare la Direttiva, ma fu la sedicesima in area UE ad emanare un provvedimento dedicato interamente alla mediazione.
Da noi si è scelto di applicare i principi della Direttiva 52/08 anche alla mediazione interna.
La nostra mediazione non si distingue poi molto dalla conciliazione ONU, nel senso che il mediatore può fare una proposta come il conciliatore.
Sono le conseguenze della mancata accettazione della proposta che differenziano i due sistemi. Mentre la proposta del conciliatore dell’ONU non ha conseguenze pregiudizievoli per le parti che non dovessero accettarla, nel nostro sistema ci sono conseguenze processuali anche pesanti in termini economici qualora la sentenza dovesse coincidere con la proposta stessa.
Inoltre, la proposta in Italia può essere effettuata dal mediatore anche se una delle due parti non partecipa e l’altra la richiede. Si provvederà ovviamente a notificare la proposta alla parte che non ha partecipato, ma la mediazione sostanzialmente si svolge inaudita altera parte.
Una differenza rilevante dalla conciliazione ONU riguarda poi il fatto che la mediazione si tiene sempre, anche se le parti dovessero rinunciare entrambe all’incombente: il mediatore è tenuto a formalizzare comunque un verbale di chiusura.
Il nostro modello inizialmente prevedeva una mediazione preventiva obbligatoria per alcune materie ed una mediazione disposta dal giudice con il consenso delle parti.
La nostra è una mediazione incentivata perché per valori inferiori ai 50.000 € non si pagano le tasse di registro sul verbale di accordo (inoltre tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura) e poi, almeno sulla carta, è stato previsto un credito di imposta da fare valere nella dichiarazione dei redditi.
Successivamente è intervenuta la Corte Costituzionale che ha eliminato la mediazione obbligatoria preventiva non considerandola incostituzionale ma riscontrando semplicemente un “eccesso di delega”[7]: per un anno e mezzo sostanzialmente in Italia non si è mediato.
Poi nel 2013 con “decreto del fare”[8] del Governo Renzi si è tornati alla condizione di procedibilità preventiva e si è anche aggiunta la mediazione demandata obbligatoria, non solo nelle materie per cui la mediazione costituiva già in sede preventiva condizione di procedibilità, ma anche per i casi che comunque il giudice ritenesse “mediabili”.
Nel 2014 sulla spinta della procédure participative si è introdotta in Italia la negoziazione assistita per uno o più avvocati, anche se il nostro modello ha poco in comune con quello transalpino.
La negoziazione assistita che in pratica ha ripreso dei principi dalla mediazione italiana, è stata senza alcun dubbio un fallimento in Italia e attualmente viene usata quasi esclusivamente nei casi di separazione e divorzio.
Dal 2014 in poi però si è iniziato a parlare in Italia dell’avvocato negoziatore: lo ha fatto prima la Commissione Alpa nel 2017[9], poi il Tribunale di Vasto[10] ed in seguito la Cassazione[11].
L’avvocato negoziatore – scrive la Cassazione – è “una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate”.
Sino ad oggi la normativa della mediazione e della negoziazione assistita non è cambiata.
Sulla spinta del Covid-19 si è introdotta soltanto una disciplina tesa ad agevolare la mediazione telematica che però non ha cambiato la disciplina sostanziale, si è occupata soltanto di aspetti formali come la firma digitale del verbale di mediazione, creando peraltro un mare di problemi a mediatori ed avvocati.
All’inizio del 2020 tuttavia il Ministro della Giustizia ed il Presidente del Consiglio hanno presentato un Disegno di legge che, qualora si trasformasse in delega legislativa, potrebbe penalizzare fortemente l’attuale mediazione come condizione di procedibilità; il tutto per favorire alcuni procedimenti speciali nelle controversie bancarie, finanziarie e assicurative e per cercare di rilanciare la negoziazione assistita con l’introduzione anche in Italia dell’avvocato istruttore
3. Il cuore della mediazione italiana: Il primo incontro di mediazione
La normativa del “decreto del fare” prevede un primo incontro di mediazione obbligatorio per tutta una serie di materie[12]: diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari. Secondo la legge in questi casi è necessario essere assistiti in mediazione da un avvocato.
Secondo il Ministero della Giustizia non ci sarebbe bisogno dell’avvocato nella mediazione volontaria (lo stesso ovviamente vale per le azioni dei consumatori), ma il Consiglio Nazionale Forense ritiene che sia sempre obbligatoria la presenza del legale[13] e presso gli organismi di mediazione civile e commerciale dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati è sempre necessario nominare un proprio difensore all’atto del deposito della domanda di mediazione.
All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è peraltro tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali[14] e dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità, a dare le menzionate informazioni per iscritto, ad allegare all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio il documento contenente l’informazione che è sottoscritto dall’assistito.
In questi dieci anni si è discusso molto sulla presenza delle parti in mediazione: i tribunali di merito (tra cui in particolare quelli di Firenze e di Roma) ritengono che la parte debba presenziare al tentativo personalmente e dunque un avvocato non potrebbe rappresentare una parte assente, mentre la Cassazione da ultimo ritiene possibile la rappresentanza attraverso procura sostanziale.
Il problema oggi è quello di capire che cosa sia una procura sostanziale.
Sempre per i tribunali di merito la mediazione demandata dovrebbe essere “effettiva” ossia andare oltre il primo incontro, mentre per la Cassazione è sufficiente il primo incontro.
In che cosa consiste il primo incontro di mediazione obbligatorio?
Il mediatore spiega alle parti la funzione della mediazione e la sua modalità di svolgimento. Secondo la legge chiede poi alle parti se vogliano iniziare la mediazione. Le parti possono accettare o rifiutare. Se accettano si apre la vera e propria mediazione, se rifiutano il procedimento extragiudiziale si chiude.
Se una parte non partecipa al primo incontro è soggetta a sanzioni pecuniarie. Il giudice può inoltre trarre argomenti di prova dal rifiuto della mediazione.
Nel 2019 il 46,9% dei partecipanti al primo incontro ha rifiutato di iniziare la mediazione vera e propria. Nel qual caso il mediatore ha rilasciato un documento in cui attestava il non accordo sulla prosecuzione e le parti sono state libere di iniziare il giudizio.
Quando le parti hanno accettato di iniziare la mediazione (49,2%) l’accordo è stato rinvenuto nel 28,6% dei casi.
Nel 2019 su 147.691 procedure di mediazione ci sono stati dunque 20.782 accordi.
20.365 sono stati gli invii del giudice in mediazione: questo numero dovrebbe essere incrementato. E anche gli accordi sono stati relativamente bassi: 5.113 (24,78%).
Il problema più rilevante, secondo il mio giudizio, del modello italiano riguarda il fatto che non tiene conto affatto delle caratteristiche del conflitto.
Spesso le persone che arrivano in mediazioni sono reduci da anni di litigio: non è pensabile che decidano di mediare solo perché un terzo, che spesso non hanno mia visto prima, ha spiegato loro in che cosa consista la mediazione e come si svolga.
Noi tutti sappiamo bene che l’uomo si muove solo in base ad una strategia e la strategia si crea solo quando viene recuperata la capacità negoziale. Solo a quel punto decide di mediare e di affrontare il problema con le sue risorse.
Lo schema italiano non consente né la riappropriazione delle capacità negoziali, né la formazione di una strategia che deriva da ben precisi passaggi logici.
La domanda:” Ora che sapete che cosa è la mediazione avete voglia di iniziarne una e di pagare la conseguente indennità di mediazione?” Può essere rivolta solo a patto che il mediatore ottenga diversi feedback positivi in risposta a domande precedenti: “Che cosa succede? Quel che succede è un problema? Il problema è grave? Vi sono soluzioni astrattamente pensabili? Sono praticabili queste soluzioni? Se fossero praticabili sareste disposti a riconsiderare il vostro modo di agire nel conflitto?”.
Tutte queste domande nel modello italiano di primo incontro non ci sono, sono date per scontate o meglio implicano che il soggetto sia già entrato in mediazione. Ma le persone, specie in questo momento, non sono inclini a pagare una somma di denaro per chiudere un conflitto se non sono sicure di avere una strategia “vincente” per i loro interessi.
4. Metodologia della mediazione e formazione
Dal punto di vista della metodologia i mediatori italiani seguono per lo più l’Harvard negotiation project, anche se è presente in Italia sia la mediazione trasformativa che quella umanistica, sia il diritto collaborativo.
L’Harvard negotiation project è stato utilizzato con profitto sino al 2012, ossia alla pronuncia della Corte Costituzionale che ha eliminato la condizione di procedibilità: le parti inizialmente entravano subito in mediazione, non vi era un primo incontro, e pagavano spese ed indennità; di conseguenza giocavano tutte le loro carte sulla mediazione e il mediatore era libero di svolgere l’intero modello senza interruzioni; nella maggior parte dei casi il conflitto veniva spento e le parti trovavano un accordo.
Dal 2013 in poi con la cosiddetta “obbligatorietà attenuata” per vedere in pratica il modello le parti devono “iniziare” la mediazione e dunque nella maggior parte dei casi la procedura di primo incontro gratuito si incentra solo su una mera ripetizione delle pretese giuridiche, il mediatore chiede se le parti vogliano “iniziare” la mediazione e le parti rifiutano non avendo ulteriori elementi a disposizione per un sereno giudizio.
Vanno avanti sostanzialmente quelle mediazioni nelle quali gli avvocati si sono messi d’accordo prima della riunione per conseguire un vantaggio fiscale: ad es. in materia di diritti reali.
Da questo punto di vista quindi il mediatore non ha il tempo né gli strumenti per ottenere “l’autorevolezza” che consente alle parti di fare un atto di fiducia e di concedere dunque una tregua negoziale.
L’unica soluzione che personalmente ho rinvenuto è quella di “stravolgere” il modello statunitense, ossia di svolgere delle sessioni riservate in cui aiuto le parti a creare una strategia che poi seguono nella successiva congiunta. A quel punto i legali sanno che cosa devono fare e c’è il rischio che abbandonino la procedura per chiudere l’accordo altrove; cosa che ovviamente non è ben vista dagli organismi di mediazione che non guadagnano se le parti non “iniziano” la mediazione (questo è un grande limite della mediazione amministrata).
La mediazione in Italia è poi strettamente legata al processo: la domanda deve contenere, seppure in modo semplificato, tutti gli elementi che poi verranno specificati nell’atto di citazione. Anche la domanda riconvenzionale è soggetta a mediazione e quindi il chiamato deve già presentarla nell’adesione alla mediazione.
In Italia la mediazione è “amministrata”, nel senso che i mediatori (attualmente in numero di 23.917) per esercitare la mediazione devono essere obbligatoriamente iscritti nell’elenco di un organismo di mediazione (590 sono gli attivi) ed essere inseriti nell’elenco ministeriale dei mediatori.
In ultimo la formazione in Italia va distinta a seconda del fatto che il mediatore sia o meno avvocato.
Gli avvocati hanno un regime particolare (sono “mediatori di diritto”), devono iscriversi nel registro, ma la loro formazione è regolata dal Consiglio Nazionale Forense[15]: il corso base è di 15 ore e la formazione continua di 8 ore nel biennio. Il tirocinio dal 2013 comporta la partecipazione ad almeno 2 procedure di mediazione condotte da altri (non limitate però al primo incontro): devono essere esonerati però gli avvocati che hanno già acquisito la qualifica di mediatore secondo il percorso generale.
La formazione dei mediatori civili e commerciali non avvocati è di due tipi: base e continua.
La formazione base ricomprende un corso da 50 ore (teorico-pratico) con esame finale, tenuto da un Ente di formazione autorizzato e registrato nella sezione dedicata agli enti di formazione.
A seguito del superamento dell’esame, il mediatore che voglia esercitare, deve presentare domanda ad uno o più (sino a 5) degli Organismi di mediazione accreditati e registrati (anche gli Ordini degli avvocati e non possono dotarsene); a quel punto è l’Organismo a provvedere a richiedere l’iscrizione al registro ministeriale.
Dall’iscrizione nel registro ministeriale decorre un biennio in cui il mediatore deve partecipare ad un corso di aggiornamento in mediazione di almeno 18 ore.
A partire dal 26 agosto 2011 il mediatore iscritto nel registro deve svolgere anche un tirocinio obbligatorio per almeno 20 mediazione nel biennio.
5. Uno sguardo comparato
5.1 Le modalità di attuazione della Direttiva 52/08 e la posizione dell’Italia
Secondo l’art. 3 lett a) e b) della Direttiva 52/08 la mediazione può essere avviata dalle parti, suggerita od ordinata da un organo giurisdizionale o prescritta dal diritto di uno Stato membro. Essa include la mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione.
E dunque potremmo avere in Europa ai sensi della Direttiva 52/08:
una mediazione preventiva facoltativa od obbligatoria,
una mediazione demandata dal giudice facoltativa od obbligatoria,
infine, è possibile una mediazione del giudice non contenzioso.
In Italia abbiamo detto che esiste la mediazione preventiva facoltativa ed obbligatoria e la mediazione obbligatoria per ordine del giudice.
Le parti non hanno il diritto di chiedere al giudice di mediare, o meglio lo possono fare ma è sempre il giudice che decide se la questione è mediabile oppure no.
Non esiste invece la mediazione del giudice che non sia responsabile di alcun procedimento giudiziario. Inoltre, in Italia la mediazione è promossa soltanto nel campo civile e commerciale, non tocca se non formalmente il settore penale, non riguarda la materia amministrativa né quella del lavoro che è espressamente esclusa dall’ambito del decreto 28/10 (in riguardo vi è soltanto la conciliazione facoltativa presso il sindacato o presso le Direzioni del lavoro territoriali). L’Italia conosce infine la mediazione familiare su invito del giudice (quindi facoltativa) o più raramente per impulso delle parti (spesso dei loro legali).
Che cosa possiamo dire degli altri paesi?
I due paesi più “coraggiosi” sulla mediazione preventiva obbligatoria sono stati la Grecia e la Romania, ma i loro cammini sono stati interrotti, come è accaduto in Italia, dalla Corte Costituzionale.
Solo da poco tempo hanno ripreso il percorso ed il COVID-19 di certo non li ha aiutati.
In Grecia dal 1° gennaio 2020 tutte le controversie superiori a 30 mila euro vanno in primo incontro di mediazione obbligatoria; ciò vale anche per le controversie di famiglia (escluso divorzio e diritti non disponibili) dal marzo 2020[16].
La presenza delle parti è obbligatoria, pena una sanzione che può andare dai 100 ai 500 euro; inoltre, ogni parte deve essere assistita dal suo avvocato (come in Italia).
In Romania si richiede di partecipare ad un preventivo incontro informativo di mediazione in tutta una serie di materie[17]: consumo, famiglia, questioni di vicinato, responsabilità professionale, lavoro, controversie comunque inferiori ai 10.000 €.
La procedura d’informazione sui vantaggi della mediazione può essere tenuta dal giudice, dal pubblico ministero, dal consulente legale, dall’avvocato, dal notaio, e deve risultarne attestazione scritta. Questa è una prima differenza rispetto all’Italia ove il primo incontro è di esclusiva pertinenza del mediatore; inoltre, sempre a differenza dell’Italia, in Romania si deve stipulare un vero e proprio contratto per mediare (cosa che si verifica in molti paesi in verità).
In materia di mediazione preventiva obbligatoria ricordo ancora l’Austria: il § 364 comma 3 del codice civile[18] prevede che siano provvisti di tutela tra i vicini le emissioni negative[19].
In queste materie prima di adire il giudice, è necessario accedere ad una delle seguenti soluzioni: 1) addivenire ad un accordo pretorile (prätorischen Vergleiche) ossia ad una transazione operata sotto il controllo del giudice a lite in corso oppure preventivamente, 2) ricorrere ad un arbitrato o ancora 3) partecipare ad una mediazione (se il vicino lo consente).
Infine, un cenno va alla Francia ove la mediazione preventiva riguarda le controversie sino a 5.000 € e quelle di vicinato.
Chiudono il panorama Cipro, Scozia, Svezia e Spagna per la materia del lavoro: quest’ultima, tuttavia, ha varato da ultimo un disegno di legge governativo che rende obbligatori i cosiddetti mezzi stragiudiziali “adeguati” alla risoluzione del conflitto.
Vi sono poi alcuni stati che richiedono almeno un primo incontro preventivo obbligatorio di mediazione familiare: Belgio, Croazia, Danimarca, Inghilterra e Galles e Lituania.
Il secondo grande gruppo riguarda la mediazione disposta dal giudice.
Possiamo dire che tutti gli stati, ad eccezione dei Paesi Bassi ed Italia hanno una mediazione facoltativa demandata dal giudice che può essere richiesta dalle parti oppure disposta dal magistrato su richiesta delle parti.
Hanno una mediazione demandata solo facoltativa: Danimarca, Finlandia, Grecia, Portogallo, Romania e Slovacchia.
Possiedono una mediazione demandata civile e commerciale solo ordinata dal giudice: Paesi Bassi ed Italia.
Tra quei paesi che hanno una mediazione demandata dal giudice obbligatoria per le parti dobbiamo distinguere:
Invio in materia familiare (14): Austria, Belgio, Cipro, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Repubblica Ceca, Scozia e Svezia.
Invio in mediazione civile e commerciale (17): Belgio, Croazia, Cipro, Estonia, Francia, Irlanda, Scozia, Irlanda del Nord, Italia, Lettonia, Lituania, Paesi Bassi, Scozia, Slovenia, Spagna, Svezia, Ungheria.
Invio in mediazione civile e commerciale e familiare (6): Belgio, Cipro, Francia, Scozia, Lituania e Svezia.
L’Italia sperimenta dunque l’invio obbligatorio in materia civile e commerciale, ma non in materia familiare.
Un altro tipo di mediazione giudiziaria che non ci appartiene è quella del giudice. Anche se non si segue sempre il principio per cui chi media non può giudicare.
Dobbiamo anche qui distinguere tra:
Mediatore solo giudice: Croazia ed Estonia
Mediatore giudice e non giudice (14): Svezia, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Lituania, Repubblica Ceca, Scozia, Slovenia, Ungheria, Spagna e Polonia
L’esempio più significativo è a mio giudizio quello tedesco. Il tribunale tedesco può inviare coloro che sono coinvolti nella disputa per una composizione amichevole davanti a un giudice designato (Güterichter) che non è autorizzato a prendere decisioni. Il giudice può utilizzare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti, compresa la mediazione[20].
La misura è prevista dal Codice di procedura civile, dal Codice del lavoro, dalla Legge sulle procedure in materia di giurisdizione familiare e volontaria, dal Codice di procedura amministrativa, dal Codice previdenziale e dalle leggi sui marchi e brevetti.
Il sistema tedesco richiama il mondo statunitense, con la differenza che negli Stati Uniti è possibile in fase istruttoria anche l’arbitrato non obbligatorio, mentre così non è in Germania.
Nel 2019 in Baviera i giudici hanno tenuto 1.139 riunioni. Nella stragrande maggioranza dei lavori si è tenuta una sola riunione. Il tempo medio richiesto per procedura è stato di poco inferiore a 6 ore. Il 62,7% delle controversie è stato oggetto di accordo.
L’Italia ha avuto questo sistema di giustizia elastica fino alla Seconda guerra mondiale e purtroppo lo ha abbandonato.
5.2 Gli ostacoli alla diffusione della mediazione ed i rimedi
Il Consiglio d’Europa nel 2008 ha consultato alcuni esperti UNCITRAL ed ha potuto verificare che uno dei problemi alla diffusione della mediazione era semplicemente la sua mancata conoscenza.
Ha così richiesto ai singoli paesi una serie di adempimenti per testare la volontà di promuovere la mediazione volontaria:
1) siti web che forniscono informazioni sui metodi ADR;
2) campagne pubblicitarie sui media;
3) opuscoli destinati al pubblico;
4) sessioni informative specifiche organizzate su richiesta dai tribunali riguardo ai metodi ADR;
5) coordinamento della mediazione/dell’ADR presso i tribunali;
6) pubblicazione di valutazioni sull’uso dei metodi ADR;
7) pubblicazione di statistiche sull’uso dei metodi ADR;
8) copertura (totale o parziale) dei costi sostenuti con i metodi ADR mediante il patrocinio a spese dello Stato;
9) rimborso totale o parziale delle spese di giustizia (comprese le imposte di registro qualora si ricorra con successo ai metodi ADR);
10) possibilità di non avvalersi di un avvocato per la procedura ADR;
11) possibilità per il giudice di agire come mediatore; e 12) entrata in vigore dell’esecutività in tribunale di un accordo raggiunto dalle parti.
In base al rispetto di questi parametri è stato fornito un punteggio: in cima alla classifica sta l’Ungheria e segue la Germania, la Lituania, la Spagna e la Polonia.
L’Italia è solo al 23° posto: peggio di lei nella promozione della mediazione volontaria secondo la UE fanno Lussemburgo, Malta, Cipro e Irlanda.
E ciò perché il numero delle mediazioni preventive obbligatorie italiane per la UE non conta, addirittura andrebbe contro la Carta dell’Unione.
Nonostante ciò, l’Italia ha superato in parte il problema della mancata conoscenza dato che nel 2019 un cittadino su 409 ha potuto sperimentare la mediazione e 1 su 2.909 ha trovato un accordo.
Dopo l’Italia il paese ove la mediazione civile e commerciale è più conosciuta è forse la Svezia; seguono il Portogallo, il Lussemburgo, la Polonia, la Finlandia, la Lituania e la Lettonia.
Ma lo strumento principe che è stato richiesto ai singoli paesi è stato quello di dotarsi di elenchi pubblici di mediatori ed organizzazioni di mediazione.
Tutti i paesi hanno risposto all’appello seppure in tempi diversi: soltanto la Germania non ha sino ad ora messo a disposizione dei suoi cittadini un elenco statale pubblico di mediatori e di organizzazioni di mediazione.
Gli elenchi pubblici possono essere in carico allo Stato (di solito al Ministero della Giustizia), alle Corti ovvero ad Enti la cui funzione è riconosciuta dallo Stato.
In Portogallo, Malta e Romania gli elenchi sono 5.
L’Italia ne ha 4: registro degli organismi, degli enti di formazione, dei mediatori e dei formatori.
La Spagna ne ha 3.
Questi elenchi sono importanti perché spesso l’iscrizione determina lo status del mediatore e/o della organizzazione di mediazione. Ma vi sono stati ove l’iscrizione del mediatore non è obbligatoria: così è nel Regno Unito, in Croazia, Lussemburgo ed in Spagna (anche se qui molti mediatori presto si iscriveranno perché l’iscrizione darà loro l’opportunità di fare anche i conciliatori).
In Italia sussiste come abbiamo già rilevato un doppio obbligo: iscrizione nelle liste di un organismo e iscrizione nell’elenco ministeriale.
5.3 Chi è il mediatore civile e commerciale europeo e quanti sono?
Il mediatore è nella maggior parte dei paesi UE un soggetto laureato[21] (viene richiesta talvolta anche l’esperienza lavorativa o il diploma con ulteriori requisiti) iscritto nel registro dei mediatori, spesso certificato dal Ministero della Giustizia o da altre Istituzioni per conto del Ministero (v. ad es. Irlanda, Paesi Bassi, Lettonia), che ha partecipato ad un corso di base in mediazione di un certo numero di ore (e talvolta anche ad uno di specializzazione o addirittura si è laureato in mediazione) e che è assoggettato a formazione continua nell’anno o nel biennio (ovvero nel triennio o nel quinquennio) per un certo numero di ore o di eventi.
L’iscrizione al registro dei mediatori può essere gratuita (Italia, Slovacchia) o a pagamento (Austria, Bulgaria, Ungheria).
Ci sono stati che richiedono la copertura assicurativa per lo svolgimento dell’attività (Austria, Belgio, Danimarca, Italia per gli avvocati iscritti presso gli Organismi COA, Paesi Bassi, Spagna).
Più o meno tutti gli stati richiedono che il mediatore abbia la capacità giuridica e d’agire, sia ineccepibile dal punto di vista comportamentale e morale: si richiede un certificato del casellario pulito, l’assenza di sanzioni amministrative ecc. (si ometteranno qui le prescrizioni in merito per ogni singolo paese, proprio perché sono generalizzate: l’unica differenza di rilievo tra gli stati è che alcuni richiedono copia del certificato penale ed in altri basta una autodichiarazione, ad esempio in Italia).
Particolare è la legislazione romena che chiede al mediatore anche l’idoneità dal punto di vista medico.
Anche quella della Lituania è originale perché richiede che il mediatore non sia stato licenziato e non abbia fatto abuso di alcol, di sostanze psicotrope, narcotiche, tossiche o altre di sostanze psicoattive.
La professione del mediatore può essere la più varia, anche se in certi paesi di fatto la predominanza spetta agli avvocati (pensiamo ad esempio a Cipro, all’Italia, alla Grecia, alla Spagna per i mediatori fallimentari).
In genere il mediatore deve rispettare determinati principi deontologici: in alcuni paesi si fa riferimento al Codice Europeo dei mediatori ed in altri a Codici propri redatti dallo Stato o da organizzazioni.
Molti degli stati UE hanno valorizzato il concetto di competenza, varando programmi di formazione per i mediatori. I tempi ed i contenuti della formazione sono i più vari.
Diverse nazioni danno largo spazio al diritto, alla psicologia e alla sociologia.
È sempre presente anche una formazione pratica sullo svolgimento della mediazione che può essere più o meno articolata; alcuni paesi richiedono la supervisione del mediatore da parte di esperti o formatori o altri meccanismi analoghi.
Ci sono nazioni che richiedono tirocini o stage precedenti all’assunzione del titolo o successivi.
Non tutti i paesi hanno stabilito regole in materia di formazione, anche se nella pratica essa viene richiesta ai mediatori (ad es. in Francia, Svezia); in Slovenia e Danimarca è richiesta solo ai mediatori giudiziari.
In alcuni paesi la formazione è differenziata in relazione al fatto che i mediatori siano o meno avvocati (ad es. in Italia e a Cipro).
Richiedono al mediatore una formazione decisamente impegnativa i seguenti paesi membri UE (15): Lussemburgo, Malta, Austria, Slovacchia, Francia, Portogallo, Finlandia, Belgio, Germania, Lettonia, Spagna, Paesi Bassi, Romania, Grecia e Polonia.
Vi sono ancora Paesi che allo stato hanno regolamentato la formazione esclusivamente per i mediatori familiari: Francia, Estonia.
In Francia però da ultimo si richiede una formazione per gli avvocati e per coloro che vogliono iscriversi ai panel delle Corti d’Appello (la più attive in questo senso sono la Corte d’Appello di Parigi, Lione, Montpellier e Versailles)[22].
Anche l’Irlanda del Nord non ha un programma di formazione statale, ma i mediatori sono accreditati da varie istituzioni.
Inghilterra e Galles non hanno una formazione regolata a dalla legge, ma si appoggiano al Civil Mediation Council (CMC)[23] che ha accreditato un percorso intermedio.
La Svezia non impone alcun obbligo formativo ai mediatori cec.
La Repubblica Ceca non impone alcun obbligo formativo, ma si deve sostenere un esame di stato.
Le indicazioni pubbliche reperibili sul numero dei mediatori civili e commerciali non possono essere precise per ogni paese, in qualche caso sono solo indicative per una serie di ragioni:
1) alcune legislazioni non differenziano l’iscrizione dei mediatori in base alle specializzazioni: chi diventa mediatore lo è a tutto tondo (civile, familiare, penale etc.);
2) spesso i mediatori si iscrivono a più sezioni del registro;
3) ci sono paesi che hanno solo dei panel di corte che possono variare sensibilmente nel tempo;
4) spesso lo stesso mediatore può iscriversi a più panel di corte (ad esempio in Francia);
5) i dati delle Corti non sono aggiornati o mancano (in Francia, ad esempio, ci sono quelli di 10 su 20 Corti);
6) la Germania non possiede registro pubblico (ma solo elenchi di organismi privati) e dunque la stima non può essere che approssimativa;
7) non esiste una banca dati europea né per i mediatori, né per le organizzazioni di mediazione;
8) ci sono stati che hanno una mediazione individuale ed amministrata (senza obbligo di iscrizione per il mediatore) e non differenziano i mediatori persone fisiche dalle organizzazioni (ad esempio il Regno Unito ove le persone fisiche e quelle giuridiche sono mescolate nel registro e spesso non si riesce a distinguerli);
9) alcuni stati iscrivono solo mediatori certificati, ma in altri i certificati e i non certificati coesistono ovvero vengono iscritti i certificati, ma si consente di fare la professione anche a chi non lo è.
Nell’area UE dai dati in possesso risulterebbero nel 2019 comunque censiti 83.213 mediatori su una popolazione di 497.733.503, ovvero un mediatore ogni 5.981 abitanti.
Ma se fossero corrette le stime non ufficiali che accreditano alla Germania circa 70.000 mediatori, il dato attuale sarebbe ben più elevato.
5.4. C’è la possibilità di deflazionare il contenzioso attraverso la mediazione?
Il numero delle mediazioni civili e commerciali attuali gestite nei Paesi UE è invece di complicata se non di impossibile ricostruzione[24] perché gli stati sono reticenti a rilasciare informazioni.
Gli stati che hanno pubblicato dati in merito al 2018 sono solo 10: Italia, Polonia, Svezia, Ungheria, Finlandia, Spagna, Portogallo, Lituania, Lettonia, Lussemburgo.
Soltanto l’Italia ci dà però un quadro completo delle mediazioni giudiziarie ed extragiudiziarie con riferimento a tutti gli anni (compreso 2019 e 2020); gli altri paesi per lo più indicano dati che si riferiscono alla mediazione di Corte.
Per numero delle mediazioni nel 2018 primeggia solo l’Italia con 151.923 procedure; altro dato significativo è quello della Slovacchia con 10.841 depositi (ma l’indicazione è del luglio 2016); in terza posizione si pone la Polonia con 8.541 procedure nel 2018.
La Francia primeggia invece per numero di conciliazioni (133.428 nel 2016); il dato inerente alle mediazioni è del 2013 e non può quindi essere preso in considerazione.
Fanalini di coda con dati aggiornati sono la Lituania con 452 procedure, la Lettonia con 385 casi e il Lussemburgo con 146 depositi. In Lettonia la situazione del 2018 è leggermente migliorata
Tra i paesi che hanno fornito dati circa il 2018 vanno evidenziati gli accordi in Italia (20.903), Portogallo (1.345), Spagna (1289) e Polonia (757).
I numeri non appaiono confortanti, anche considerando quelli non aggiornati come costanti nel tempo.
Su questa base la deflazione resta un miraggio.
Si consideri che tramite la mediazione nel 2018 in Russia ci sono stati 84 mila accordi in materia civile, 246 in materia amministrativa.
Gli arbitrati che sono molto importanti ammontano invece a 31 mila.
Nei primi sei mesi del 2019 ci sono stati 40 mila accordi civili, 99 amministrativi e 16 mila arbitrati.
In sostanza in Russia si stipulano il doppio degli accordi europei[26].
Se guardiamo ai dati disponibili sulle mediazioni del 2018, riscontriamo che in diversi paesi ove gli avvocati sono in minor numero rispetto ai mediatori, le mediazioni sono in più alto numero (così in Italia, Slovacchia, Polonia, Ungheria e Finlandia).
E dunque gli operatori del diritto non sembrano particolarmente sensibili.
Ed è un peccato perché una semplice alleanza tra personale giudiziario (giudici + avvocati) potrebbe portare addirittura all’azzeramento del contenzioso pendente in primo grado secondo la semplice realizzazione della ovvia formula: Pendente giudiziario/Giudici + Avvocati = procedure ADR pro capite per l’operatore giudiziario.
In generale possiamo dire che nel 2018 sono rimasti da decidere in Europa 8.421.312 cause civili e commerciali. Gli avvocati erano 895.653 e i giudici 82.373 per un totale di 978.026 operatori giudiziari.
Facendo dunque una semplice divisione basterebbe che ogni operatore giudiziario conferisse in ADR 8,6 pratiche.
Questo dato generale ovviamente non deve ingannare perché la deflazione dipende dal contenzioso e dal numero degli operatori giudiziari in un dato paese.
Secondo gli ultimi dati[27] l’obiettivo sembrerebbe realizzabile in almeno 18 paesi (in 9 lo sarebbe di sicuro): Finlandia (1,07) Olanda (1,62), Lussemburgo (2,76), Ungheria (2,90), Danimarca (3,64), Irlanda (3,64), Austria (4), Germania (4,21), Slovacchia (4,33), Svezia (4,48), Lituania (4,79), Estonia (5,10), Malta (5,66), Grecia (6,73), Spagna (8,41), Repubblica Ceca (9,34), Italia (9,37), Lettonia (10,30) e Slovenia (11,92)
Su Belgio, Bulgaria, Cipro e Portogallo non posso esprimermi perché non conosco il pendente finale dell’anno.
L’obbiettivo non sarebbe invece probabilmente raggiungibile per Polonia (16,30), Croazia (18), Romania (18,50) e Francia (23,52).
In questi ultimi paesi il contenzioso è troppo elevato in rapporto ad avvocati e giudici. Quella che deve cambiare è la mentalità dei cittadini e quindi l’unica strada è quella di inserire la composizione bonaria come materia di studio già dalle scuole elementari.
Può la cultura di un paese determinare il successo di una mediazione?
Sì, la cultura di un paese può determinare il successo della mediazione.
Il mondo anglo-sassone, ad esempio, ha un vantaggio rispetto a quello di civil law.
Si può perdere il processo se si racconta al giudice una bugia o se non si producono scorrettamente dei documenti.
La mediazione e la negoziazione possono proliferare laddove sia possibile la sincerità.
La nostra cultura di matrice romanistica esalta il valore contrario.
Athanasio Kircher nel 1650 scriveva che il diritto civile serve ad alimentare le liti sulle cose del mondo,
Perché coloro che appartengono alla cultura romanistica hanno il diritto di mentire e recitano sempre, anche in mediazione.
Cultura dei MARD significa però anche finanziarli.
Finanziare ulteriormente il processo è diventato ormai quasi impossibile: l’Italia dopo la Germania è lo stato che finanzia maggiormente il giudizio con i risultati che sono sotto gli occhi di tutti: oltre 7 milioni di cause all’anno sul ruolo dei giudici italiani che già assorbono per il loro stipendio e quello dei cancellieri quasi 4.000 milioni di euro. Restano 1.800 milioni per pagare i gratuiti patrocini, bollette e affitto dei tribunali. Ogni cittadino italiano spende per la giustizia 96 € pro capite per un processo che dura per tre gradi di giudizio 2.656 giorni (7 anni e 27 giorni).
Soldi male investiti.
Inoltre, c’è da tener presente che secondo il rapporto Rule Law Index 2020 4,6 su 1000 persone si potevano permettere un processo in Europa nel 2019 e 6,2 in Italia; un MARD potevano permetterselo 6,6 in Europa e 6,9 in Italia.
Bisogna che la UE capisca che i MARD sono il futuro e vanno finanziati; non basta pensare al gratuito patrocinio come fanno già 35 paesi aderenti al Consiglio d’Europa.
Bisogna creare un ceto di mediatori professionali come i “neutri” federali americani.
Negli Stati Uniti molti neutri lavorano per lo Stato (il 43%) per cui il salario medio è quantificabile in $ 62.270 all’anno e $ 29,94 l’ora. Un neutro guadagna poco di più della metà di un giudice e quasi il doppio di un’altra professione.
Se nel 2018 i legislatori europei avessero puntato sulla mediazione la situazione sarebbe stata la seguente
Nel 2018 i mediatori erano circa 83.000
La popolazione della UE era di 444.536.821(senza il Regno Unito).
Gli stati hanno speso per la giustizia 43.156 milioni di euro.
La spesa media nella UE pro-capite è stata di € 85,63.
Se si fossero richiesti ai cittadini europei (o si fossero distratti dai bilanci stanziati) solo 5 € per la mediazione ogni mediatore avrebbe potuto contare su 26.779 € annui (2.232 € al mese) e finalmente avremmo avuto un ceto professionale di ausiliari della giustizia e una mediazione efficace ed efficiente.
6. Ci sono possibili suggerimenti per la mediazione italiana ed europea?
Pochi mesi fa ho dato alle stampe un lavoro sui mezzi alternativi[28] con riferimento ai paesi UE. In conseguenza mi sono chiesto quali suggerimenti dare al mio paese e agli altri tenendo conto delle 360 leggi che regolano il sistema di mediazione in Europa. Ho tirato giù questi 21 punti.
Alcuni comportano uno stravolgimento dell’Ordinamento, altri sono facilmente attuabili.
1) Istituzione di corsi di laurea sugli ADR
2) Formazione per i giudici in ADR già dal praticantato e del coordinatore della mediazione di corte che manterrà i contatti con i magistrati sull’attività di delega.
3) Formazione per gli aspiranti avvocati in ADR già dal praticantato.
4) Istituzione di un elenco di mediatori presso i giudici di pace (in Portogallo la cosa funziona bene: 25.000 mediazioni all’anno in regime volontario).
5) Cambiamento della tariffa ministeriale: ferme le spese di mediazione come sono oggi, non terrei conto degli scaglioni di valore, ma introdurrei un compenso orario per il mediatore (da suddividere con l’organismo come si fa già attualmente) che possa tener conto del numero e del reddito dei partecipanti (come avviene ad esempio nei Paesi Bassi).
6) Eliminazione del sistema di obbligatorietà attenuata e ritorno alla mediazione ante pronuncia della Corte costituzionale.
7) Estensione del novero delle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità.
8) Istituzione di un tavolo con avvocati, giudici e mediatori sullo stato della mediazione/arbitrato e su come rendere più appetibili gli accordi e i procedimenti arbitrali.
9) Istituzione di un giudice (come in Germania) che una volta formato possa essere investito della composizione della controversia o di quello che le parti hanno bisogno (anche il giudice di pace potrebbe essere investito delle questioni non di sua competenza limitatamente alla composizione e/o vi potrebbe essere delega al suo panel di mediatori).
10) Introduzione della mediazione nel procedimento/processo amministrativo come chiede l’Europa; in alcuni settori metterei (così è negli Stati Uniti) la mediazione come alternativa al pagamento della sanzione amministrativa (v. il settore delle barriere architettoniche).
11) Farei partire la mediazione penale con un sistema simile a quello francese (specie per i mancati pagamenti degli assegni in caso di divorzio e separazione): ritiro dell’azione penale nel caso di componimento della controversia con pieno soddisfacimento della vittima.
12) Introduzione, come avviene nei paesi dell’Est su esempio statunitense, della mediazione demandata gratuita a carico dello stato per un certo numero di ore (sia per il civile sia per la famiglia).
13) Introduzione in ogni Corte d’Appello della possibilità di scegliere tra mediazione, arbitrato in alternativa al processo.
14) Importazione dell’istituto della neutra valutazione come condizione di procedibilità di alcuni giudizi (ad esempio in materia di appalto).
15) Innalzamento della formazione del mediatore avvocato che lavora presso i COA almeno come per gli omologhi francesi (corsi base di 200 ore).
16) Istituzione del primo incontro obbligatorio in materia di mediazione familiare: sia preventivo che in sede giudiziale.
17) Abolizione dell’aggiornamento dei formatori dopo un certo numero di anni di formazione e la tenuta di un certo numero di corsi (dimostrabile)
18) Supervisione biennale dei mediatori.
19) Corsi di formazione per mediatori tenuti dagli enti di formazione iscritti in registro ma esame statale (una o due volte all’anno) con certificazione che legittima l’iscrizione in elenco.
20) Restituzione di quota parte del contributo unificato (la tassa di giudizio) per chi si accorda a seguito di mediazione disposta dal giudice.
21) Possibilità di mediazione condotta dal giudice in pensione.
7. I benefici del modello italiano in Europa
Il modello italiano potrebbe portare alcuni benefici agli stati europei: certamente un risparmio di tempo e di denaro che potrebbe essere destinato a coprire altre necessità così come risulta dalla tabella che segue.
[1] “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”
(Luca 12, 57-59)
[2] Cfr. Carlo Alberto Calcagno, BREVE STORIA DELLA RISOLUZIONE DEL CONFLITTO, I SISTEMI DI COMPOSIZIONE DALL’ORIGINE AL XXI SECOLO, Aracne Editrice, 2014.
Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali. (10G0050)
[4] Con la legge di riforma della Camere di Commercio: LEGGE 29 dicembre 1993, n. 580 Riordinamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.
[5] Art. 38-40 (oggi abrogati) del DECRETO LEGISLATIVO 17 gennaio 2003, n.5
Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366.
[12] Art. 5 1bis Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero i procedimenti previsti dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, e dai rispettivi regolamenti di attuazione ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 187-ter del Codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre
2005, n. 209, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. A decorrere dall’anno 2018, il Ministro della giustizia riferisce annualmente alle Camere sugli effetti prodotti e sui risultati conseguiti dall’applicazione delle disposizioni del presente comma. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non
oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
[13] Non per le questioni di consumo che sono gestite da organismi ADR.
2. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. 3. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente.
3. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente.
(omissis)
5-bis. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del presente decreto, all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l’organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.
(omissis)
Art. 20
Art. 20 Credito d’imposta
1. Alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.
[16] Νόμος 4640/2019 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις – Περαιτέρω εναρμόνιση της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2008 και άλλες διατάξεις
[19] Lo scarico delle acque, la produzione di fumo, calore, odore, rumore, lo scuotimento e simili, in quanto superino i livelli di normalità stabiliti localmente; lo stesso vale per l’invasione di radici, per i rami sporgenti o per le limitazioni di vedute effettuate attraverso piantagioni.
[21] Quello tedesco però ha bisogno solo di una formazione; non c’è un limite di età né si richiede una istruzione particolare o una professione particolare.
[22] Cfr. Art. 2 c. 3 Décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel
[24] Un aiuto seppur datato (del 16 maggio 2018 ma riguardante le mediazioni del 2016) è costituito dal documento della EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE, THE IMPACT OF CEPEJ GUIDELINES ON CIVIL, FAMILY, PENAL AND ADMINISTRATIVE MEDIATION (CEPEJ-GT-MED(2017)8, THE IMPACT OF CEPEJ GUIDELINES ON CIVIL, FAMILY, PENAL AND ADMINISTRATIVE MEDIATION
[25] Rebooting’ the Mediation Directive: Assessing the Limited Impact of its Implementation and Proposing Measures to Increase the Number of Mediations in the EU
[26] I russi sono comunque preoccupati e così il 31/10/19 hanno approvato le nuove regole della mediazione giudiziaria (Регламент проведения судебного примирения) che sono frutto di un lungo processo iniziato nel 2018.
I mediatori giudiziari sono giudici in pensione che sono nominati dal Plenum della Corte Suprema della Federazione Russa. Non possono avere incarichi statali dopo il pensionamento se vogliono servire come mediatori. La mediazione giudiziaria può avvenire su richiesta delle parti (che non possono scegliere un mediatore giudiziario diverso da un giudice in pensione inserito in uno speciale elenco) o su proposta del Tribunale e col consenso delle parti.
[28] Arbitrato e negoziato in Europa. Le opportunità dell’Avvocato. Nunca Mas n. 14 collana diretta da Guendalina Scozzafava, Cendon/Book, Editore Key, 2020.
In Spagna i mezzi alternativi di cui parleremo nella presente nota si chiamano MASC[1] e ricomprendono anche l’arbitrato. In Italia li denominiamo ADR sulla falsa riga anglofona, In Francia si fa invece riferimento ai MARC[2].
Così come nel nostro paese in Spagna esiste una legge sulla mediazione civile e commerciale[3] che però secondo il legislatore spagnolo del 2020 non ha espresso tutte le sue potenzialità.
Il Consiglio dei ministri spagnolo ha licenziato da ultimo un disegno di legge di più ampio respiro[4], fermo restando che la legge sulla mediazione generale[5] continuerà a dare i suoi frutti autonomamente.
Una riforma come quella descritta più avanti può trovare spazio in una nazione solo a condizione che non vi sia una mediazione amministrata come accade al contrario nel nostro paese; è già stata varata in Francia da diverso tempo anche se quella francese non è poi così incisiva come quella spagnola.
In altre parole è necessario che il mediatore non sia obbligato ad iscriversi ad un organismo per svolgere la professione. Anche se, dobbiamo anticiparlo, il legislatore spagnolo incentiva oggi l’iscrizione assumendo che un mediatore iscritto di sicuro ha la capacità tecnica per svolgere la missione del conciliatore (la conciliazione è uno dei mezzi considerati adeguati).
Da noi non è probabile che una riforma di questa portata arrivi mai perché ci sono troppe resistenze corporativistiche su diritti che ormai da dieci anni gli Organismi di mediazione considerano acquisiti.
Il disegno di legge spagnolo si applicherà, se si tramuterà in legge, anche alle controversie transfrontaliere. Non si applicherà invece alla materia del lavoro, penale, fallimentare ed amministrativa.
Il titolo I si intitola “Mezzi adeguati per la risoluzione delle controversie” e già questa definizione segna un importante cambio di passo. Si è appresa pienamente la lezione statunitense secondo cui i mezzi non sono alternativi al processo ma adeguati alla situazione fattuale.
Per mezzi adeguati di risoluzione delle controversie si intendono in Spagna qualsiasi tipo di attività con cui le parti di un conflitto si accostano in buona fede per trovare una soluzione extragiudiziale, da sole o con l’intervento di un terzo neutrale.
La buona fede, ricordiamolo, è richiesta anche dalla nostra negoziazione assistita[6]ed è pure un caposaldo della negoziazione francese sin dal 1563.
Lo rimarco, perché diversi nostri commentatori tralasciano spesso di rilevare che l’attività negoziale debba essere conforme al principio di buona fede; laddove non sia stato posto in essere questo requisito dunque non si può dire che si sia messa in campo una negoziazione assistita.
Questi mezzi adeguati sono considerati dal disegno di legge spagnolo come una condizione di procedibilità ai fini dell’azione civile. L’oggetto deve essere lo stesso nella domanda dello strumento adeguato e nella domanda giudiziale, ma possono variare le pretese.
Questa è una norma molto opportuna perché da noi in Italia ci vuole identità di oggetto e di pretese. In Spagna si sono probabilmente resi conto che questo potrebbe essere un limite, si corre il rischio, in altre parole, di processualizzare eccessivamente l’attività di mediazione che per definizione è invece senza schemi predefiniti.
Si considererà assolta la condizione di procedibilità quando si sarà ricorsi in alternativa ai seguenti strumenti:
Mediazione: è quella della Ley 5/12 (la nostra mediazione che però da loro è oggi volontaria) che diverrà condizione di procedibilità.
Conciliazione: viene effettuata da qualsiasi soggetto che conosca il diritto e abbia competenze tecniche, sia neutrale ed imparziale (avvocato, ufficiale di stato civile, assistente sociale, mediatore iscritto in un organismo, società di professionisti ecc.). Il conciliatore richiede alle parti proposte di soluzione, formula eventuali soluzioni, in caso di accordo totale o parziale richiede agli avvocati delle parti di redigere i documenti legalmente corrispondenti, firma l’accordo in qualità di conciliatore insieme alle parti e ai loro legali, in caso di disaccordo, rilascia una certificazione comprovante che si è tenuta la conciliazione; se la parte chiamata ha rifiutato di partecipare alla procedura di conciliazione, lo indica nel certificato che può richiedersi dall’altra parte.
Offerta vincolante riservata: ogni parte può fare una offerta riservata all’altra parte che ha un mese di tempo per accettarla; fatta l’offerta si rimane vincolati al suo contenuto e trascorsi i trenta giorni si può agire in giudizio; se chi ha fatto l’offerta viene condannata alle spese e la decisione è conforme alla offerta fatta e non accettata, si può però chiedere l’esonero dalle spese processuali o una diminuzione.
Opinione neutrale di un esperto indipendente: Il parere può riguardare questioni legali o qualsiasi altro aspetto tecnico connesso con la formazione professionale dell’esperto; il parere che può intervenire nel processo rimane riservato e se accolto viene approvato dal tribunale ovvero elevato in atto pubblico dal notaio; se non viene accolto da una parte l’esperto indipendente lo farà rilevare documentalmente. Quest’ultima è una importante differenza rispetto allo stesso istituto presente nella legislazione americana e anglofona ove la cosiddetta valutazione neutrale non è foriera di conseguenze pregiudizievoli nel caso in cui il parere venga ignorato.
altra tipologia di attività negoziale (anche negoziazione diretta) non legalmente tipizzata che consenta la ricezione da parte del soggetto chiamato di una proposta di negoziazione e che individui la data, il contenuto e l’identità del proponente.
La condizione di procedibilità si considererà assolta quando l’attività negoziale possa essere svolta direttamente dai legali delle parti assistite, nel caso in cui il loro intervento sia obbligatorio.
Per effettuare queste attività però i diritti delle parti devono essere disponibili. In caso divorzio, separazione ed annullamento (art. 102-103 Código civil) gli effetti potranno essere regolati dall’attività negoziale sopra citata (ma non deve esserci stata violenza nei confronti della donna). Non c’è invece da assolvere alcuna condizione di procedibilità nel caso di tutela ed adozione.
La decisione di utilizzare questi mezzi adeguati può pervenire da una parte, da entrambe o dal giudice su richiesta delle parti.
Le parti nello svolgimento dei mezzi adeguati devono essere assistite obbligatoriamente da un avvocato quando lo strumento costituisce condizione di procedibilità o vi è un collegamento con l’attività giudiziale:
quando viene fatta una offerta riservata vincolante,
quando si partecipa ad una mediazione o conciliazione ed il mediatore o il conciliatore non è un giurista.
L’assistenza dell’avvocato non sarà obbligatoria se l’importo della vertenza sarà inferiore a 2.000 € o qualora la legge lo eccettui espressamente.
Quando la richiesta di utilizzare un mezzo adeguato arriverà alla controparte si sospenderà il termine della prescrizione e della decadenza che riprenderà a decorrere dalla firma dell’accordo o dal mancato accordo.
Se viene avviato un procedimento giudiziario avente lo stesso scopo della precedente attività di negoziazione tentata senza accordo, i tribunali dovranno prendere in considerazione l’atteggiamento delle parti rispetto alla composizione amichevole e all’eventuale abuso del servizio di giustizia pubblica nella pronuncia sulle spese e anche per l’irrogazione di ammende o sanzioni previste.
I mezzi adeguati potranno essere anche avviati in videoconferenza (rispettando alcuni standard) e sotto i 600 euro questa sembra la soluzione più adeguata.
L’attività connessa ad un mezzo adeguato è riservata, salvo che non debba essere data la prova della partecipazione. Della partecipazione come condizione di procedibilità può darsi prova con qualsiasi documento (per la mediazione e la conciliazione ovviamente vi sarà un verbale che attesti anche la eventuale mancata partecipazione).
Una regola curiosa riguarda il fatto che se una parte propone i servigi di un terzo imparziale e l’altra non li accetta, i costi del terzo sino all’accettazione sono sostenuti dal proponente.
Per avere valore di titolo esecutivo, l’accordo deve essere elevato ad atto pubblico da notaio o approvato giudizialmente dal tribunale. Unica azione concessa contro l’accordo è quella di nullità che potrà essere promossa solo per le cause che invalidano i contratti.
Vedremo dunque se nei prossimi giorni il disegno di legge in commento inizierà o meno l’iter parlamentare delle Cortes generales.
[5] O quella delle Comunità autonome per la loro competenza.
[6] 1. La convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di avvocati iscritti all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96. (art. 2 c. 1 d.l. 132/14).
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C’è chi ritiene che la mediazione potrebbe avere maggiore risonanza se i giudici aumentassero gli invii delle parti.
C’è chi fa notare che i giudici non aumentano gli invii perché sostengono di non potere individuare l’organismo ed il mediatore adeguato per la controversia o perché, più semplicemente, affermano di non credere nella mediazione.
Quanto al problema della individuazione dell’organismo e/o del mediatore adeguato a condurre una data mediazione possiamo dire che negli Stati Uniti hanno risolto il problema alla radice.
In California ad esempio si stabilisce che “Il mediatore deve possedere esperienza, formazione, istruzione e gli altri requisiti stabiliti dal giudice per la nomina e la conservazione nel ruolo[1]”.
Questo è un passo obbligato per la nostra legislazione se si vuole superare l’obiezione dei magistrati.
Capisco che ci siano delle forti resistenze da parte degli organismi di mediazione; ma tali impedimenti a creare elenchi di organismi e/o mediatori virtuosi frenano la diffusione dell’istituto.
Ritengo che in materia di giustizia si dovrebbe adottare il criterio cinese: in Cina non badano ad essere imparziali nella scelta del mediatore, ma scelgono e pubblicizzano i mediatori che siano maggiormente competenti.
Lo stesso avviene in Francia dove la facoltà del giudice di scegliere l’organismo e/o il mediatore è stata stabilita dalla legge già dal 1995 per la mediazione giudiziaria. Oggi il sistema è ancora più incisivo perché ci sono dei panel delle Corti d’Appello ove il giudice può scegliere ed i mediatori per iscriversi devono possedere requisiti di eccellenza.
Ma possiamo riferirci anche alla Svezia ove il giudice nomina chi ritiene competente senza guardare ai registri dei mediatori e alla qualifica degli stessi.
Quanto invece alla seconda obiezione, ossia al fatto che i giudici non credono nell’istituto posso dire che mi sembra cosa normale. Per fare un altro esempio non sono molti gli avvocati che vogliano diventare giudici.
Personalmente non credo nel processo e lo vedo davvero come un’extrema ratio, peraltro secondo gli insegnamenti degli stessi giudici anglo-sassoni. Ma mi rendo perfettamente conto che non posso sapere che cosa sia esattamente un processo se non mi metto a giudicare, mi pare ovvio.
Quel che voglio significare è che le nostre idee sono spesso fondate semplicemente su opinioni non supportate dall’esperienza.
La differenza – qualcun altro potrebbe replicare – è che il giudice nella mediazione demandata è tenuto a verificare per legge i presupposti di mediabilità e dunque non potrebbe dire semplicemente “Io non credo nell’istituto” ma soltanto che non ci siano i presupposti.
Ragionamento che sta perfettamente in piedi: però è anche vero che siamo uomini legati alle nostre professioni; io come mediatore farei fatica ad obbedire ad un ordine del giudice sulla mia funzione e dunque comprendo che possa valere il reciproco, anche se sia la legge ad obbligare il giudice a fare una valutazione della controversia.
Penso però che la soluzione al problema sia semplice, che sia tutta una questione di pratica, che in seguito alla pratica dell’istituto si possa cambiare idea.
Ci sono diversi giudici che in pensione decidono di mediare dopo aver provato a farlo.
E conosco anche diversi presidenti di Tribunale e di Corte d’Appello che pur non mediando vedono favorevolmente la mediazione perché hanno avuto finalmente il tempo di approfondire l’argomento.
La mediazione giudiziaria è assai importante anche per la pubblicità dell’istituto: in Italia conosciamo le statistiche di quasi tutti i tipi di mediazione, ma negli altri paesi le uniche informazioni numeriche sono quelle che rilasciano le Corti.
Se le mediazioni di corte in Europa che appaiono sui siti internet sono poche migliaia i cittadini e pure gli avvocati non possono che essere portati a pensare che la mediazione sia tutta lì, semplicemente un fenomeno di nicchia.
Ma come stimolare e aumentare la conoscenza dei giudici della mediazione?
Un primo step può essere quello della formazione del giudice tirocinante.
Per mia abitudine quando faccio dei ragionamenti mi appello in primo luogo alla storia.
Presso i Romani faceva parte del cursus honorum per il giurista fare il disceptator domesticus e conciliare gratuitamente per un certo periodo dalle 6 del mattino alle 6 di sera; non si diventava pretori o consoli se non si prestava questo ufficio.
Simile orario facevano nel XIV secolo in Francia gli Auditeurs de Châtelet che tenevano udienza si tenevano per dodici ore al giorno, dalle nove “di Parigi” alle 21.
Per secoli i magistrati hanno avuto una triplice natura: giudici, conciliatori ed arbitri; la delega giudiziale in arbitrato ed in mediazione – l’attuale mediazione demandata (peraltro con la dizione “se la natura della causa lo consente”) – sono strumenti ordinari da millenni a questa parte.
All’indomani della Rivoluzione francese l’art. 9 del titolo X delle leggi del 16 e 24 agosto 1790 sull’organizzazione giudiziaria stabiliva che:” Le service qui sera fait par les hommes de loi dans les bureaux de paix et de jurisprudence charitable, leur vaudra d’exercice public des fonctions de leur état auprès des tribunaux, et le temps en sera compté pour l’éligibilité aux places de juges.”
Gli antenati dei nostri organismi di mediazione (bureaux de paix) svolgevano attività di mediazione per le questioni non di competenza del giudice di pace e difendevano i poveri: i giuristi che volessero diventare avvocati o gli avvocati che volessero diventare giudici svolgevano servizio presso queste entità.
E che facessero i mediatori non vi è dubbio a leggere questa circolare del 20 brumaio, anno V[2]; come si leggerà gli ordini che vengono impartiti potrebbero benissimo essere di sprone per i moderni mediatori: “I componenti degli uffici di conciliazione non devono perdere di vista lo scopo della loro primitiva istituzione e la natura delle loro attribuzioni: essi non sono che semplici mediatori, e unica loro missione è quella di spegnere sin dal principio, coll’aiuto dei loro lumi e dei loro consigli, le liti da cui trovansi le parti minacciate. Le loro funzioni puramente conciliatrici fanno interamente sparire il carattere di giudice, del quale si trovano rivestiti per altri casi. Soltanto colle armi della convinzione e della ragione[3] gli uomini di pace possono combattere la testardaggine di un litigante prevenuto. Si guardino dunque di sostituire il peso talvolta dannoso della propria opinione alla volontà libera dell’una o dell’altra parte; diffidino dell’ascendente del loro ingegno e della loro autorità per ottenere dalle parti dei sacrifizi che finiscono per essere sconfessati all’istante dalla volontà intima di chi li ha fatti[4]; non si erigano arbitri delle differenze se non siano costituiti tali dalle parti stesse[5]. Evitando questi scogli, le Parti, lungi dal rimpiangere i consensi talvolta dati con soverchia leggerezza, benediranno le transazioni che saranno il frutto della riflessione, dell’equità e della ragione”.
La stessa negoziazione assistita del resto nasce in Francia nel XVI secolo (nel 1563) non con l’assistenza degli avvocati, ma di giudici non contenziosi nominati dal collegio del tribunale commerciale per dare un parere e quindi trovare un bonario componimento.
Nel prologo di un Editto sta appunto scritto: “Carlo[6] per grazia di Dio, re di Francia: A tutti i presenti e futuri: Saluto e vi rendo conto della richiesta e del monito per noi reso dal nostro Consiglio dei Mercanti della nostra buona città di Parigi, e per il bene pubblico e l’accorciamento di tutti i processi e delle controversie tra i Mercanti che sembra debbano negoziare in buona fede, senza le sottigliezze e le coercizioni previste dalle leggi e dalle Ordinanze, almeno, secondo l’avviso delle nostre tre volte onorata Madonna e Madre, dei Principi del nostro sangue, dei Signori e delle Genti del nostro Consiglio, stabiliamo ordiniamo e permettiamo ciò che segue”[7].“Conosceranno i Giudici e Consoli dei Mercanti di tutti i processi e le controversie che d’ora in poi interverranno tra i Mercanti, solamente nell’ambito dell’esercizio della mercatura, le loro vedove riconosciute, i fattori, servitori e istitori, riguardanti crediti, quietanze, fatture, lettere di cambio e di credito, ricevute, contratti di assicurazione, compagnie, società o associazioni già in piedi o che si faranno; in queste materie e controversie noi abbiamo il pieno potere e l’autorità regale per commetterle alla cognizione, giudizio e decisione dei giudici sopradetti; e tre di loro, che non svolgano attività contenziosa, eletti tra di loro, possano, se la natura della materia lo consente, se sono richiesti dalle parti, fornire il parere che ritengono, ad eccezione di quelle cause che siano riservate ai giudici e che siano pendenti davanti a loro, ovvero davanti ai Giudici e Consoli dei Mercanti, se le parti consentono e richiedono.E ora dichiaro nulle tutte quei documenti portanti crediti, quietanze, fatture, e simili che non siano soggette alla giurisdizione dei ai Giudici e Consoli dei Mercanti”[8].
Perché si era instaurata questa pratica del giudice mediatore/arbitro già dall’antichità? Semplicemente perché il processo è sempre stato originariamente modellato sui riti alternativi e dunque non c’era e non c’è un modo migliore per avvicinarsi alla giustizia.
Certo gli attuali programmi di formazione dei giudici in ruolo non aiutano; la formazione del giudice prevede oggi in Europa (dato Scoreboard del 2019) in media per il 19,27 % lo studio del management, per il 50,85% del mestiere di giudice; il 17,15% del tempo è dedicato all’informatica e il 12,73% alla deontologia[9].
Non c’è posto per lo studio dei procedimenti alternativi
Per questo lo scrivente pensava più che altro al tirocinio.
Ma dobbiamo tenere conto anche di alcune pratiche che non trovano esplicazione nel nostro paese ma che si verificano ordinariamente negli altri.
Il considerando 12 della Direttiva 52/08 estende l’applicazione “ai casi in cui un organo giurisdizionale deferisce le parti a una mediazione o in cui il diritto nazionale prescrive la mediazione. La direttiva dovrebbe inoltre applicarsi, per quanto un giudice possa agire come Mediatore ai sensi della legislazione nazionale, alla mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di un procedimento giudiziario relativo alla questione o alle questioni oggetto della controversia”.
In relazione a tale considerando rileva l’art 3 della Direttiva 52/08.
L’art 3 lett. a) capoverso precisa che rientra nel concetto di mediazione “la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;”.
Il caso del giudice mediatore a qualsivoglia titolo riguarda in particolare diverse nazioni: Belgio, Croazia, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Lituania, Polonia, Repubblica Ceca, Scozia, Slovenia, Spagna, Svezia e Ungheria.
In Belgio dal 2018 possono mediare i giudici onorari, supplenti, sociali e consolari[10]. Non possono però esercitare la qualità di giudice nei casi ove hanno mediato. In Croazia[11] il giudice media nei procedimenti giudiziari: la mediazione del giudice è la più utilizzata perché i Croati non si fidano dei mediatori esterni.
Le parti possono anche chiedere che il giudice mediatore possa operare come arbitro nel caso in cui siano pervenute ad un accordo e vogliano che esso sia recepito da un lodo (ciò ai sensi della legge sulla mediazione).
Dal 2008 si sta affermando anche l’idea di una mediazione del giudice fuori dal tribunale: in pratica la mediazione extraprocessuale può essere condotta da un giudice e da un laico; anche se ciò reca determinate garanzie non aiuta però lo sviluppo extraprocessuale della mediazione[12].
In Croazia non ci può essere però coincidenza tra conciliatore ed organo giudicante, mentre nella legge finlandese non ci sono indicazioni in proposito. In entrambe le nazioni il giudice può peraltro decidere se avviare una mediazione[13]: si tratta dunque di una mediazione obbligatoria per le parti.
Il tribunale danese (Forligsmægling) concilia in tutte le controversie, a meno che non ritenga che la mediazione sia vana[14]. Su richiesta delle parti il giudice può fungere anche da mediatore[15].
In Estonia con il consenso delle parti il giudice può conciliare anche le controversie amministrative[16].
In Finlandia[17] il giudice media le controversie giudiziarie.
In Francia le parti possono chiedere al giudice di risolvere la questione come amichevole compositore (salvo appello) sia all’inizio del processo, sia durante lo stesso[18].
In Germania il giudice naturale di una controversia può investire della questione un altro giudice (Güterichter) che si occupa della sola composizione (l’unico strumento non utilizzabile è l’arbitrato)[19].
L’art. 278 c. 5 del Codice di procedura civile tedesco stabilisce in particolare che “Il tribunale può deferire le parti a una composizione amichevole di fronte a un giudice nominato a tale scopo e non autorizzato a prendere decisioni giudiziarie…[20]”. Questa regola vale per diversi altri tipi di processo.
In Inghilterra e Galles un pool di giudici mediatori si occupa del tentativo obbligatorio di mediazione presso il tribunale del lavoro (Employment Tribunal) ed offre mediazioni dal 2010 in alcuni casi[21].
In Lituania il giudice può mediare se è mediatore oppure può nominare un altro giudice che lo sia[22].
In Polonia può mediare un giudice in pensione.
In Repubblica Ceca ai sensi de § 67 del Codice di rito si prevede che se il tribunale regionale o qualsiasi tribunale distrettuale sono competenti possono anche condurre la conciliazione e la mediazione[23].
In Scozia un pool di giudici mediatori si occupa del tentativo obbligatorio di mediazione presso il tribunale del lavoro (Employment Tribunal) offre mediazioni dal 2010 in alcuni casi.[24]
In Slovenia se il giudice è inserito nell’elenco dei mediatori può mediare[25], ma non deve essere il titolare del procedimento giudiziale[26].
In Spagna alla prima udienza il Giudice tiene comunque un incontro informativo.
In Svezia il tribunale può nominare un giudice mediatore o un avvocato o un altro tipo di esperto.
In Ungheria la mediazione giudiziaria può essere eseguita dal giudice e dal cancelliere che abbiano ultimato la formazione professionale in mediazione[27]. Il nuovo Codice di procedura civile dal 2017 esclude però che possa mediare il giudice a cui sia stata già affidata la controversia in sede contenziosa[28].
Tutto questo per dire che i giudici delle nazioni menzionate non imparano generalmente a mediare durante la formazione che ricevono quando sono in carica, ma fanno corsi come i mediatori non giudici qualora intendano mediare.
L’Unione Europea valuta positivamente la presenza di giudici mediatori come indice per attribuire punteggio agli stati in merito alla promozione ed incentivazione degli ADR volontari (v. Scoreboard 2020).
In attesa che anche l’Italia introduca il giudice mediatore sarebbe però importante guardare ai corsi per mediatori giudici che già si fanno in altri paesi.
Ad esempio in Lituania i giudici che hanno un’esperienza inferiore ai tre anni devono fare un corso di formazione e sostenere l’esame di abilitazione; quelli che hanno più tre anni di esperienza devono frequentare solo un corso di introduzione alla mediazione di 16 ore accademiche e devono avere un dottorato in scienze sociali oppure aver seguito almeno 100 ore accademiche non oltre tre anni dalla richiesta. Gli avvocati invece devono fare il corso di formazione, ma non l’esame di abilitazione.
Sia per i giudici che per i non giudici vale la formazione continua: 20 ore in 5 anni. La preparazione e la pubblicazione di un articolo in materia di mediazione equivalgono a cinque ore accademiche di formazione in materia di mediazione. Un anno di insegnamento nel campo della mediazione equivale a dieci ore accademiche di formazione in mediazione.
Il principio della mediazione giudiziaria in Lituania è che i mediatori devono essere adeguatamente preparati, competenti, devono agire in modo efficace e rispettare gli standard di condotta a loro applicabili.
Un mediatore che ha svolto mediazioni giudiziarie in materia civile non può prendere parte ai procedimenti in qualità di giudice, vice giudice o altra parte del procedimento.
Da ultimo e per precisione nel dicembre del 2019 la Commissione europea per l’efficienza della giustizia (CEPEJ) ha presentato un kit di strumenti per lo sviluppo della mediazione in modo da garantire l’attuazione degli orientamenti CEPEJ sulla mediazione.
In sostanza qui si parla di un programma per i giudici affinché acquisiscano consapevolezza sulla mediazione e venga garantita l’efficienza del rinvio giudiziario alla mediazione.
Non perché facciano i mediatori dunque, ma perché conoscano l’istituto.
Il documento è stato sviluppato con il contributo del Gruppo dei magistrati europei per la mediazione (GEMME) ed è stato adottato nella 33a riunione plenaria del CEPEJ a Strasburgo il 5 e 6 dicembre 2019 in vista della sua adozione[29].
Propongo qui una traduzione in italiano dall’inglese di alcuni passi.
“È stato riconosciuto che i giudici svolgono un ruolo cruciale nella promozione di una cultura della risoluzione amichevole delle controversie. Dovrebbero essere in grado di fornire informazioni, organizzare sessioni informative sulla mediazione e, ove applicabile, invitare le parti a utilizzare la mediazione e/o rinviare i casi alla mediazione. È quindi essenziale che abbiano una piena conoscenza e comprensione del processo e dei benefici della mediazione.
L’obiettivo del presente strumento è sensibilizzare i giudici sulla mediazione in materia civile e familiare, in materia penale (adulti e minori) e in materia amministrativa.
Questo strumento per analogia può essere utilizzato da altri professionisti legali che fanno riferimento alla mediazione come i pubblici ministeri e da altre autorità e istituzioni giudiziarie che forniscono loro formazione.
È concepito per far accedere alla mediazione le parti in causa migliorando la capacità dei giudici di effettuare un effettivo rinvio giudiziario alla mediazione e non per creare dei giudici mediatori nell’esercizio della loro funzione giudiziaria[30].…Esiste una vasta gamma di diversi insegnamenti di mediazione e pratiche di mediazione all’interno degli Stati membri del Consiglio d’Europa. Tuttavia, questo strumento è facilmente adattabile alle diverse situazioni nazionali… Qualsiasi programma di sensibilizzazione iniziale dovrebbe mirare a consentire ai giudici di:
– Essere a conoscenza dei vari metodi ADR e saper discernere la modalità appropriata per una determinata situazione;
– Comprendere il conflitto e il modo per renderlo positivo;
Obiettivi generali dei programmi di sensibilizzazione sulla mediazione
Qualsiasi programma di sensibilizzazione iniziale dovrebbe mirare a consentire ai giudici di:
– Essere a conoscenza dei vari metodi ADR e saper discernere la modalità appropriata per una determinata situazione;
– Comprendere il conflitto e il modo per renderlo positivo;
– Aprire l’accesso alla mediazione attraverso un efficiente rinvio giudiziario, che implica sapere come:
a) identificare e selezionare i casi adatti alla mediazione;
b) Comprendere le caratteristiche, i prìncipi, gli obiettivi, gli approcci e i metodi di mediazione e il funzionamento del suo processo, al fine di fornire adeguate informazioni sulla mediazione alle parti in causa e ai loro avvocati;
c) suggerire, proporre alle le parti o dirigerle verso una partecipazione a una sessione informativa sulla mediazione svolta da un centro di mediazione o da mediatori qualificati;
d) facilitare la transizione delle parti in causa dal procedimento giudiziario al processo di mediazione.
Il contenuto e la metodologia dell’addestramento deve tenere conto del contesto, del livello iniziale di conoscenza e dell’esperienza pratica dei tirocinanti. Dovrebbero essere predisposti controlli di qualità e misure di monitoraggio indipendenti per garantire contenuti e offerta di formazione sufficienti.
Si raccomanda vivamente che la fornitura delle parti pratiche della formazione sia guidata da giudici-mediatori in attività e mediatori non giudiziari attivi, con esperienza come formatori.
Un programma di sensibilizzazione continua dovrebbe aggiornare la conoscenza e la pratica dei giudici in materia di rinvio giudiziario alla mediazione, ripetendo il programma del secondo e terzo semestre. (Cfr. Appendice 2).
3.Obiettivi specifici relativi alla legislazione nazionale e internazionale
– Garantire la conoscenza della legislazione nazionale dei giudici nei rispettivi settori in materia civile e familiare, penale (adulti e minori) e amministrativa.
– Preparare i giudici a partecipare a un progetto pilota di mediazione nella propria giurisdizione.
– Migliorare la capacità conciliante dei giudici con l’uso di strumenti di mediazione (comunicazione attiva e principi – basati sugli interessi – negoziazione), ove consentito o prescritto dalla legge.
4.Durata della formazione iniziale e continua
La durata di quattro mezze giornate (due giorni in totale) è raccomandata quando possibile per i programmi di formazione iniziale.
Si consigliano una o due sessioni di mezza giornata a frequenza regolare per i programmi di formazione continua… Per garantire l’efficienza dei programmi di sensibilizzazione/formazione (ovvero la loro durata, frequenza e qualità) sarebbe opportuno adottare le seguenti misure:
Nominare, in ciascuna Corte d’appello, un giudice responsabile della mediazione, per l’indagine sulla consapevolezza dei giudici e sui progetti pilota
Nominare, in ciascuna giurisdizione, un giudice incaricato dell’organizzazione di questi programmi
Garantire che questo giudice riceva una formazione completa da mediatore, al fine di poter diventare il principale riferimento per la sensibilizzazione sulla mediazione del suo tribunale e di essere in grado di organizzare un progetto pilota di mediazione nella sua giurisdizione[31]”.
Questo documento è rivolto dal consiglio d’Europa a 47 stati europei ed ai rispettivi organi giurisdizionali.
Si è compreso ormai a tutti i livelli il ruolo nevralgico del giudice sia come mediatore, sia come inviante in mediazione.
Sta soltanto a lui a questo punto approfondirlo e riconoscerlo.
[4] Sono questi potremmo dire, comandamenti per i mediatori moderni.
[5] Su questo passo dovrebbe forse riflettere anche il legislatore del decreto legislativo 28 marzo 2010, n. 28.
[6] Si tratta di Carlo IX che fu re di Francia dal 1560 al 1574.
[7] CHARLES, par la grâce de Dieu, Roi de France : A tous présents & à venir : Salut, Savoir faisons, que sur la Requête & remontrance à nous faites en notre Conseil de la part des Marchands de notre bonne ville de Paris, & pour le bien public & abréviation de tout procès & différends , Marchands qui doivent négocier en semble de bonne foi, sans être astreins aux subtilités des Lois & Ordonnances, avons, par l’avis de notre très-honorée Dame & Mère, des Princes de notre sang, Seigneurs & Gens de notredit Conseil, statué, ordonnons & permis ce qui s’ensuit.
[8] Connaîtront les Juges & Consuls des marchands, de tous procès & différends qui se seront ciaprès mus entre Marchands, pour fait de marchandise seulement, leurs veuves Marchandes publiques, leurs Facteurs, Serviteurs & Commettants, tous Marchands, soit que lesdits différends procèdent d’obligations, cédules, récépissés, lettres de change ou crédit, réponses, assurances, transports de dettes & novations d’icelles, calculs ou erreur en iceux, compagnies, société ou association ja faites, ou qui se feront ci-après ; desquelles matières & différends, nous avons, de nos pleine puissance & autorité royale, attribué & commis la connaissance, jugement & décision auxdits Juges-Consuls, & aux trois d’eux, privativement à tous nos Juges, appelés avec eux, si la matière y est sujette, & en sont requis par les Parties, tel nombre de personnes de conseil qu’ils aviseront, exceptés toutefois & réservés les procès que la qualité susdite ja intentés & pendants pardevant nos Juges, auxquels néanmoins enjoignons les renvoyer pardevant lesdits Juges & Consuls des marchands, i les Parties le requièrent et consentent. Et avons dès à présent déclarés nuls tous transports de cédules, obligations & dettes qui seront faits par lesdits Marchands & personnes privilégiées, ou autre quelconque non sujette à la Juridiction desdits Juge & Consuls.
[10] Art. 204 Loi du 18 juin 2018 publié le 02 juillet 2018 Loi portant dispositions diverses en matière de droit civil et des dispositions en vue de promouvoir des formes alternatives de résolution des litiges
[19] Questa misura è prevista dal Codice di procedura civile, dal Codice del lavoro, dalla Legge sulle procedure in materia di giurisdizione familiare e volontaria, dal Codice di procedura amministrativa, dal Codice previdenziale e dalle leggi sui marchi e brevetti.
[30] Si ispira ai programmi di formazione e sensibilizzazione condotti in Belgio, Francia e Svizzera francofona, gentilmente trasmessi e commentati dai seguenti istruttori: Giudici Avi SCHNEEBALG, formatore per i giudici belgi presso l’Institut de training judiciaire di Bruxelles, Fabrice VERT, formatore per giudici francesi presso l’Ecole Nationale de la.Magistrature di Bordeaux, e Jean A. MIRIMANOFF, giudice onorario, mediatore, formatore per la Fondazione per la formazione continua dei giudici svizzeri.
[31] Cfr. Carlo Alberto Calcagno, Arbitrato e negoziato in Europa. Le opportunità dell’avvocato. Key Editore 2020.
Nel semestre europeo 2020 il Consiglio della UE, su proposta della Commissione, ha rivolto raccomandazioni specifiche per paese a otto Stati membri relative al loro sistema giudiziario: Croazia, Italia, Cipro, Ungheria, Malta, Polonia, Portogallo e Slovacchia.
Altri otto Stati membri ( Belgio, Bulgaria, Irlanda, Grecia, Spagna, Lettonia, Romania e Slovenia) stanno affrontando sfide specifiche per quanto riguarda i loro sistemi giudiziari, compreso il settore dello stato di diritto e dell’indipendenza dei giudici; queste ultime sfide sono monitorate dalla Commissione durante il semestre europeo.
La raccomandazione inviata all’Italia per il suo sistema giudiziario prevede quanto segue: “ridurre la durata dei processi civili in tutti i gradi di giudizio razionalizzando e facendo rispettare le norme di disciplina procedurale, incluse quelle già all’esame del legislatore; migliorare l’efficacia della lotta contro la corruzione riformando le norme procedurali al fine di ridurre la durata dei processi penali. (Rilevante per la procedura per gli squilibri macroeconomici).”
In ordine al “Ridurre la durata dei processi civili in tutti i gradi di giudizio razionalizzando e facendo rispettare le norme di disciplina procedurale, incluse quelle già prese in considerazione dal legislatore.” si trova scritto nella relazione (riguardante l’Italia) di accompagnamento al Quadro di valutazione della Giustizia 2020 che vi sono stati “progressi limitati nel ridurre la durata dei processi civili. Nonostante i recenti miglioramenti, la scarsa efficienza del sistema giudiziario civile italiano continua a destare preoccupazione. Il tempo necessario per definire i contenziosi civili e commerciali in Italia resta il più elevato dell’UE nei gradi di giudizio superiori. Nel dicembre 2019 il Consiglio dei ministri ha adottato un disegno di legge che consente al governo di razionalizzare in modo sostanziale la procedura civile, che deve ora essere approvato dal parlamento nazionale.”
In merito a “Migliorare l’efficacia della lotta contro la corruzione riformando le norme procedurali al fine di ridurre la durata dei processi penali.” si trova scritto sempre nella relazione (riguardante l’Italia) di accompagnamento al Quadro di valutazione della Giustizia 2020 che vi sono stati “Progressi limitati nel migliorare l’efficacia della lotta contro la corruzione. Per quanto riguarda la durata dei processi penali, i lunghi tempi dell’Italia per i procedimenti penali continuano a destare preoccupazione, in particolare a livello di appello. Risultati positivi in termini di contenimento della lunghezza del processo sono stati recentemente registrati dai tribunali di primo grado e dalla Corte di cassazione. La recente riforma che interrompe il decorso della prescrizione dopo una sentenza di primo grado, in linea con una raccomandazione specifica per paese di lunga data, è entrata in vigore a partire dal 2020. Il governo sta discutendo una tanto necessaria riforma del procedimento penale. Una rapida adozione di tali misure, assieme ad altri provvedimenti volti ad affrontare l’elevato numero di cause dinanzi ai tribunali d’appello, potrebbe migliorare l’efficienza della giustizia penale e l’efficacia della lotta alla corruzione. La scarsa efficienza della giustizia penale a livello di appello, in assenza di una riforma urgente dei processi penali, continua a ostacolare il perseguimento della corruzione.”
Fonti:
1) COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE EUROPEAN COUNCIL, THE COUNCIL, THE EUROPEAN CENTRAL BANK AND THE EUROGROUP
2) COMMISSION STAFF WORKING DOCUMENT Country Report Italy 2020
Accompanying the document
COMMUNICATION FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE EUROPEAN COUNCIL, THE COUNCIL, THE EUROPEAN CENTRAL BANK AND THE EUROGROUP
2020 European Semester: Assessment of progress on structural reforms, prevention and correction of macroeconomic imbalances, and results of in-depth reviews under Regulation (EU) No 1176/2011
Claude Steiner in Copioni di Vita ci racconta quale fosse lo stato della psichiatria negli anni ’60-’70 del secolo scorso.
Gli psichiatri in allora pensavano che ci fossero persone normali e anormali e che loro fossero in grado di distinguerle[1].
La psichiatria riteneva che la malattia mentale dipendesse da qualcosa di interno alla persona che si potesse curare e che ci fossero però anche malattie incurabili (alcolismo, schizofrenia e psicosi maniaco-depressiva) per cui si poteva solo aiutare i malati a conviverci.
La psichiatria riteneva che i malati di mente non avessero alcuna cognizione della loro malattia e nessun controllo su di essa, come se si trattasse di malattia organica, e che non ci fossero spiegazioni intellegibili per loro.
Alcuni studiosi e psicoterapeuti tra cui Eric Berne, Carl Ransom Rogers, Gregory Bateson, Abraham Maslow, Thomas Gordon e Paul Watzlawick presero le distanze da quanto sopra esposto.
In particolare essi ritenevano che tutte le persone fossero ok, ossia fossero degne di fiducia[2] e che lo rimanessero anche quando avevano difficoltà emozionali; che non ci fosse qualcosa di interno alla persona alla base della malattia e che non esistessero malattie incurabili, che tutti i problemi potessero essere compresi (scrive Rogers, che ogni persona è in grado di comprendere se stessa ed i propri contenuti[3]) e risolti esaminando le interazioni con gli altri esseri umani[4].
Che insomma ci si dovesse preoccupare soprattutto della comunicazione tra le persone.
Sto parlando del cosiddetto movimento umanistico[5] che raggruppava gli psicoterapeuti sopra richiamati.
Essi ritenevano che esistesse in tutti gli individui una tensione verso la crescita emotiva e lo sviluppo dell’autonomia, in altre parole che ogni persona avesse la capacità di pensare e di autodeterminarsi (la capacità di valutare la situazione interna ed esterna[6], scrive in particolare Rogers), che ogni persona potesse crescere ed imparare (ovvero essere una risorsa), che non esistessero individui maturi ed immaturi, ma soltanto comportamenti maturi ed immaturi.
Infine si pensava che le decisioni prese potessero essere modificate, se necessario.
Questa impostazione si attaglia splendidamente alla mediazione familiare anche se questa ultima va tenuta ben distinta dalla terapia.
Il mediatore cura con particolare attenzione la comunicazione tra le persone, crede che i coniugi siano capaci di pensare e di autodeterminarsi, che possano crescere durante la mediazione e maturare un accordo di comune a vantaggio loro e per i loro figli.
Tra gli esponenti di spicco del movimento umanistico, abbiamo accennato, troviamo Carl Ransom Rogers che già nel 1942 ne aveva posto le basi.
Questo psicoterapeuta statunitense, sotto la dizione “approccio centrato sulla persona”[7], analizza in tutte le sue sfaccettature quella che dovrebbe essere una relazione di aiuto e la mediazione familiare non è a ben pensarci che una particolare forma di relazione di aiuto.
Rogers credeva che l’individuo avesse necessità di considerazione positiva incondizionata ossia di essere amato ed accettato, stimato dalle figure significative della propria vita e che se questo amore, accettazione e stima gli fossero stati riconosciuti la persona si sarebbe considerata incondizionatamente positiva.
Questa convinzione per Rogers divenne un cardine della terapia che per lui doveva basarsi appunto sulla accettazione incondizionata del cliente (non del paziente perché il termine paziente richiama il concetto di malattia) e inoltre sulla congruità ed empatia del terapeuta.
Egli pensava che in terapia il cliente potesse crescere a patto che si sentisse accettato incondizionatamente e quindi non giudicato.
Il terapeuta però doveva essere “congruo”, genuino, ossia ci doveva essere una corrispondenza tra il modo di pensare e quello di operare.
Il terapeuta doveva accettare di essere quel che era e doveva permettere che quel che era apparisse al suo cliente.
In pratica – scrive Rogers – “significa che probabilmente, quando il cliente soffre o è angosciato, il terapeuta può provare calore, compassione o comprensione”[8].
È quest’ultima una posizione rivoluzionaria, poiché sino ad allora quando si parlava di professionalità del terapeuta si pensava ad un terapeuta impersonale, che non facesse mai trapelare le sue emozioni.
Anche in mediazione familiare abbiamo bisogno di un mediatore che sia genuino e non impersonale.
Una dote fondamentale per Rogers era poi l’empatia, ossia la capacità di mettersi “nei panni” dell’altro, di sentire il mondo del cliente come se fosse il nostro, mantenendo però il “come se”, non provando in altre parole le stesse emozioni del cliente.
Abbiamo bisogno di un mediatore familiare empatico e che però sappia mantenere il controllo – Berne, altro umanista, direbbe con il suo Adulto.
Abbiamo bisogno di un mediatore familiare che senta le proprie emozioni (sia congruo) e senta anche le emozioni dell’altro senza però provarle.
Le persone che vengono in mediazione familiare spesso non hanno la volontà di parlare di se stesse, si limitano a raccontare fatti esterni ed hanno paura delle relazioni interpersonali.
Se il mediatore le accetta incondizionatamente, non le giudica, fa trasparire i suoi sentimenti ed emozioni, si mette nei loro panni mantenendo il giusto distacco, accade un miracolo.
Le persone iniziano a parlare di sé e dei loro sentimenti di oggi, riescono a fare dei collegamenti tra il presente ed il passato e riconoscono che in passato magari hanno fatto degli errori: desiderano cambiare, forse sono già cambiati ed affrontano la vita con nuove idee, nuovi strumenti che trovano in se stessi.
Il terapeuta per Rogers evita valutazioni, non dà interpretazioni, non fa domande in modo inquisitivo, non rassicura né critica il cliente; il cambiamento del cliente deve scaturire al suo interno; il cliente funziona pienamente solo se si basa sulla propria esperienza interna.
Solo così può divenire – scrive Berne – una persona realizzata, ossia una persona orientata alla crescita e all’evoluzione, aperta all’esperienza (che quindi non si difende più), fiduciosa in se stessa, capace di relazioni armoniose e di vivere pienamente il presente[9].
E dunque anche il mediatore familiare evita le valutazioni e le interpretazioni, non fa un interrogatorio agli ex coniugi, non li rassicura né li critica, crede fortemente nella loro capacità di autodeterminazione nella creazione di accordi per loro soddisfacenti.
Ma da una mediazione non può scaturire solo un accordo che poi si deposita in tribunale. Devono scaturire delle persone nuove che continueranno un cammino di crescita e di evoluzione, che non diffideranno più dei rapporti interpersonali, che avranno fiducia nelle loro capacità anche in quelle di gestione dei loro figli, che sappiano vivere il presente e lo sappiano anche organizzare.
Ma che cosa deve fare il mediatore se vuole applicare il counseling in mediazione?
Il mediatore familiare deve possedere delle qualità umane; in primo luogo deve essere accogliente: gli ex coniugi sono trattati come degli invitati nella propria casa e sono messi a loro agio. Non bisogna forzarli a rispondere alle domande e a reagire.
Il mediatore deve essere capace di ascoltare, di comprendere, di rispettare e di essere empatico.
Queste capacità umane vanno affinate dal punto di vista tecnico: non sono date all’uomo una volta per tutte.
In secondo luogo bisogna avere consapevolezza che la relazione d’aiuto debba essere personalizzata: ogni caso è unico e complesso.
Ancora bisogna avere uno scopo: fare counseling significa “abilitare” il cliente a prendere decisioni riguardo a scelte personali.
Fare counseling, in altre parole, significa non dire che cosa fare a chi è in difficoltà, ma aiutarla a comprendere la sua situazione e a gestire il problema in modo tale che si assuma la responsabilità delle sue scelte.
La relazione d’aiuto che Rogers ci propone si basa sulla comprensione dell’altro e sull’aiuto al cliente affinché si prenda carico del suo problema.
Comprendere il significato razionale delle parole tuttavia non basta: bisogna che il mediatore si sforzi di cogliere la situazione così come è vissuta, bisogna che si chieda sempre che cosa significhi psicologicamente una data espressione (l’osservazione del non verbale in questo senso è certamente basilare).
Non sono importanti i fatti in sé per sé, ma come il cliente sente le cose, le persone.
Non è importante il problema in sé, ma come l’altro lo vive: si deve dare preminenza alla persona.
Per avere contezza di fare secondo i dettami del counseling rogersiano è necessaria però l’approvazione del cliente: solo lui può dirci se siamo o meno sulla buona strada e quindi se siamo stati in grado di neutralizzare i nostri condizionamenti.
La bontà dell’intervento passa in primo luogo da una corretta riformulazione di quello che il cliente ha detto.
La riformulazione consiste nel ridire con altre parole, e in maniera più concisa e più chiara, ciò che l’altro ha appena detto[10], così che il mediatore possa ottenere l’accordo del cliente.
Il modo più semplice per riformulare è costituito dalla risposta-eco con la quale il mediatore si limita a ripetere le ultime parole del soggetto.
Non basta annuire col capo perché il soggetto che viene in mediazione si senta compreso.
Una tecnica più raffinata[11] è costituita dalla cosiddetta riformulazione-riflesso nella quale il mediatore utilizza altre parole considerate come equivalenti dal soggetto iniziando il suo intervento con una delle seguenti formule: “Così, secondo te… Tu vuoi dire che… In altre parole… A tuo avviso, perciò…
Una riformulazione più complessa è la riformulazione riassunto, che tende a riformulare ciò che è essenziale per il soggetto. Suppone però che si sia colta l’essenza di ciò che il soggetto voleva dire e dunque non è semplice.
Ad esempio se il cliente dicesse: ”Sono completamente scoraggiato e non ne posso più!”, possibili risposte in riformulazione riflesso sarebbero: “Non ce la fai proprio più: ecco che cosa provi in questo momento” oppure “Non è, secondo te, un brutto momento di passaggio; si tratta di qualche cosa di più serio”.
Di fronte alla riformulazione il cliente ha un moto di sorpresa e allo stesso tempo di sollievo; il sollievo fa si che il cliente si concentri sul suo problema e non sulla persona dell’intervistatore e che dica confermando di essere stato compreso: ”è così… proprio assolutamente sì”.
La riformulazione dà modo al cliente di vedere in un altro modo la propria percezione e ciò gli dà le basi per affrontare il suo problema in modo più efficace.
Un’ultima forma di riformulazione è quella di riformulazione-chiarificazione.
Il racconto della persona è l’espressione diretta di ciò che vive, con tutto quel che c’è di incerto, disorganico e confuso.
La chiarificazione serve a rinviare al soggetto il senso di ciò che ha detto ed è dunque difficile.
Il cliente: “Mio cognato è un tipo che ha la pretesa di sapere letteralmente tutto. Sembra che esista solo lui. Solo lui ha cose interessanti da dire. Non appena entra in scena, monopolizza ogni conversazione. Posso dire ciao a tutti ed andarmene”.
Il mediatore: “Il problema non sta tanto in ciò che fa tuo cognato, ma nel fatto che questo, in un modo o nell’altro, ti esclude sempre”.
Le tecniche espresse vanno usate in determinati momenti della mediazione e non in altri: non ad esempio si raccolgono dati conoscitivi ad esempio sui redditi degli ex coniugi, ovvero se il mediatore si occupi anche della parte patrimoniale del regime della famiglia.
Ma il fatto che gli ex coniugi vengano messi a loro agio depone a favore di un ampliamento delle loro facoltà di focusing sui loro problemi e sugli strumenti che hanno a disposizione per risolverli.
[1] Cfr. Claude M. Steiner, Copioni di vita, Edizioni Lavitafelice, 2011, p. 22.
Ieri sera come milioni di spettatori ho seguito a Carta Bianca il Ministro della Giustizia.
Vorrei qui fare il punto soltanto su una affermazione: “I cittadini devono sapere che ho intenzione di aumentare l’organico giudiziario di 600 giudici”.
Lodevole intenzione direi, se non fosse che è assolutamente inutile.
Non certo perché lo dico io, ma perché lo dice la matematica.
L’Unione Europea ci spiega che il pendente giudiziario di primo grado della Germania nel 2017 era di 3.951.170.
La Germania ha 19.514 giudici.
Ma non è il numero dei giudici che fa la differenza in termini di deflazione in Germania.
L’Italia ha invece 6.398 togati. Se ci aggiungiamo anche i giudici onorari e i giudici di pace arriviamo ad 11.627.
In altre parole, nella migliore delle ipotesi, abbiamo 7.887 giudici in meno del paese – la Germania – che ha il più alto pendente giudiziario in Europa.
L’Italia ha, il terzo pendente giudiziario d’Europa (il secondo se contiamo anche il processo del giudice di pace): immettere in ruolo 600 giudici ha dunque solo un valore simbolico.
Non è d’accordo il Ministro della Giustizia? Allora facciamo due conti.
Noi abbiamo un pendente giudiziario di 3.441.268 controversie (se includiamo quelle del giudice di pace) e di 2.390.783 (se non includiamo i giudici di pace) (dati del Ministero della Giustizia 2018).
Facendo un rapido calcolo se divido 2.390.783 per 600 nuovi magistrati ottengo 3984,63 pratiche per ciascun giudice (5.735 se consideriamo anche le pendenze del giudice di pace).
Ora siccome i giorni sono 365 e anche ammettendo che i giudici nuovi debbano occuparsi dei soli procedimenti pendenti, dovrebbero emettere 11 sentenze al giorno e pure nei festivi (16 contando i procedimenti del GDP).
Ma anche se avessimo a disposizione il numero di giudici della Germania (19.514) il carico per supplementare per ogni giudice sarebbe di 122 cause e non ce la faremmo perché la Germania ha comunque un pendente giudiziario elevatissimo da cui non si schioda (sarebbe irrazionale pensare il contrario).
Mi sono domandato in questi giorni che senso abbia il nuovo disegno di riforma della giustizia. Poi mi sono ricordato che i 5 Stelle sono nati con l’annuncio di una piattaforma informatica.
Ed allora mi sono chiesto: non sarà che i 5 Stelle vogliono farci passare al giudice telematico? O come si chiama oggi, alla giustizia predittiva (che richiama come terminologia lo ius respondendi del pontifex etrusco, oppure gli oracoli se preferite).
Ci sono diversi indizi che me lo fanno pensare a partire dall’abolizione della citazione, l’informatizzazione del ricorso per cassazione ecc.
Nel caso volevo avvertire i 5 Stelle che tentativi simili non sono nuovi nella storia.
Il perseguimento del “modello unico” è nato con l’uomo, ma è sempre fallito.
A Roma qualcuno 2.700 anni fa disse che era il diritto pontificale a fondare lo ius civile. Il diritto pontificale veniva amministrato dai sacerdoti che detenevano il potere.
E non è lo stesso oggi con il processo telematico?
È la tecnologia a rendere possibile l’accesso al processo e gli ingegneri informatici non sono pari ai sacerdoti? Con un minimo cambiamento del programma decidono di indirizzare come vogliono i settori più importanti della vita quotidiana.
Un tempo c’erano i Mores a cui tutti dovevano conformarsi ed oggi ci sono le quattro ricevute che non fanno dormire la notte i poveri avvocati.
Anche quando è nato Gesù la via sembrava tracciata, se non che un retore di nome Cicerone qualche anno prima aveva detto che forse si erano sbagliati, che non era lo ius pontificale a fondare lo ius civile, bensì il contrario.
Non sono in altre parole le regole telematiche che disciplinano l’accesso alla giustizia, ma i codici di diritto.
E qui che sono nati gli avvocati, con Cicerone e le leggi scritte.
Prima o poi succederà che qualcuno si ricordi di avere una tradizione di 2.000 anni. Guardi Ministro che nemmeno la Rivoluzione Francese è riuscita ad eliminare lo ius civile e gli avvocati: e loro ci sono andati giù pesanti.
Del resto l’informatizzazione obbligatoria del processo è fallita negli Stati Uniti da alcuni anni: non si capisce perché debba essere accettata anche da noi supinamente. Non solo ci rende tutti degli incapaci quando non lo siamo per niente, ma è soltanto una grande perdita di tempo e di denaro.
Ma stavo parlando anche di Gesù. Nel Vangelo di San Luca si trova scritto: “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.
Pensare dunque di eliminare la mediazione va contro i princìpi cristiani.
Non è solo una decisione politica. Cambiamo rotta.
Si tratta di una mediazione
preventiva, ma anche di una procedura che può essere proposta dal giudice[3],
sempre che lo ritenga opportuno.
L’art. 86 del Codice di procedura
civile[4]
prevede appunto che “Al più tardi all’udienza preparatoria, il tribunale può,
se lo ritiene opportuno in considerazione della natura della controversia e di
altre circostanze, proporre alle parti di comporre la controversia nei
procedimenti di mediazione, come previsto da una legge separata” (ossia dalla
legge sulla mediazione in commento).
Peraltro il giudice che abbia
svolto il ruolo di mediatore deve astenersi di giudicare quella controversia[5].
Vigono in mediazione i principi di
volontarietà[6],
neutralità (del mediatore), assenza di conflitto di interesse (per il
mediatore, salvo autorizzazione contraria delle parti) e riservatezza[7].
Prima dell’inizio della mediazione
il mediatore deve assicurarsi che vengano compresi dalle parti, unitamente alla
possibilità di caucus (riservati e confidenziali) e a come si possa concludere
la procedura[8].
La mediazione è gestita da un’Associazione
(Udruženje medijatora u Bosni i Hercegovini[9])
ed i mediatori vengono scelti dalla lista detenuta dall’Associazione; in caso
di mediazione processuale l’accordo sulla scelta del mediatore va depositata
nel fascicolo di causa.
Le parti (fisiche o giuridiche) devono
presentare richiesta di mediazione[10]
all’Associazione; se non riescono a concordare tra loro la scelta del mediatore
in base all’elenco dei mediatori fornito dall’Associazione entro 5 giorni[11]
o non vi è una scelta del Giudice, il mediatore è nominato dall’Associazione
dall’elenco dei mediatori, in ordine alfabetico e in base alla sede della
mediazione, tenendo conto della natura giuridica della controversia e della
complessità del caso e dell’interesse del mediatore[12].
In caso di domanda effettuata solo
da una parte è l’Associazione che si preoccupa di contattare l’altra parte e di
fornire l’elenco dei mediatori in caso di adesione[13].
Se il chiamato non aderisce è
l’Associazione ad informare il richiedente[14].
L’Associazione si coordina con le
parti e il mediatore in merito alla data e alla sede più appropriate per la
mediazione. Di norma, la mediazione avrà luogo nei locali dell’Associazione.
Su richiesta delle parti, la
mediazione può anche aver luogo nel luogo designato, con l’obbligo di pagare
costi aggiuntivi.
Prima della mediazione,
l’Associazione fornirà alle parti un contratto di mediazione e una fattura di
deposito, che le parti sono tenute a saldare prima di procedere[15].
Le spese di mediazione sono
disciplinate da un regolamento[16]:
vi è da calcolare il compenso del mediatore e i costi amministrativi per lo
svolgimento della procedura che coprono anche ulteriori costi del mediatore, ad
es. le spese di viaggio; entrambi sono comunque legati ad una tariffa.
Effettuata la nomina del mediatore il
richiedente (o le parti se la richiesta è congiunta) deve corrispondere
all’Associazione un pagamento anticipato: due ore compenso di mediazione più
una somma forfetaria sui costi amministrativi.
Una parte della somma anticipata
(50 KM corrispondenti a 25,56 €) non
viene restituita se le parti decidono di non firmare il contratto di
mediazione. Per mediare le parti devono, infatti, stipulare un accordo di
mediazione che in corso di causa va depositato presso il giudice.
Se la riunione di mediazione non si
svolge a causa dell’assenza di una o di entrambe le parti e l’Associazione non
è stata informata, le parti non riceveranno un rimborso dell’importo
anticipato, poiché copre i costi di preparazione della riunione di mediazione e
le spese sostenute dal mediatore per arrivare in mediazione.
Se la riunione di mediazione viene
rinviata, l’importo anticipato copre il costo della riunione di mediazione
riprogrammata.
Se una o entrambe le parti revocano
il consenso alla mediazione, non verrà effettuato il rimborso dell’importo
anticipato versato, poiché tale importo copre i costi di preparazione della
riunione di mediazione e le spese sostenute dal mediatore per arrivare in
mediazione.
Il compenso del mediatore viene
calcolato in base al valore della controversia, all’ora di preparazione della
mediazione e alle ore di mediazione tenute.
L’incontro di mediazione può durare
al massimo quattro ore e comprende un’ora di preparazione del mediatore e tre
ore di mediazione.
Anche i costi amministrativi sono
legati alla tariffa.
Per esemplificare se la mediazione
ha un valore tra i 300.001 KM (153.376 €) e i 400.000 KM (204.501) al mediatore
spetteranno 500 KM + IVA (255 €) per l’ora di preparazione e 500 KM + IVA (255
€) per ognuna delle successive tre ore di mediazione; mentre il costo totale
delle spese amministrative sarà di 500 KM (255 €) + IVA[17].
Anche se le parti non si accordano e chiudono anzitempo la mediazione, il mediatore riceverà dall’Associazione 1000 KM + i costi sostenuti e l’Organismo non restituirà quanto anticipato. Mi pare un sistema civile e rispetto del lavoro altrui.
In caso di mediazione nell’ambito
del processo il giudice rinvia l’udienza per un massimo di 30 giorni.
La presenza delle parti in
mediazione è obbligatoria, ma possono essere rappresentate dai loro legali o da
delegati.
Le parti devono, in modo
tempestivo, fornire al mediatore tutta la documentazione pertinente relativa
all’oggetto della controversia.
Le informazioni sull’istruzione,
sulla formazione completata e sull’esperienza professionale dei mediatori
devono essere messe a disposizione delle parti[18].
All’inizio del processo di
mediazione, il mediatore informa brevemente le parti in merito allo scopo della
mediazione, alla procedura da svolgere e al ruolo del mediatore, nonché alle
parti nel procedimento.
Descriverà le somiglianze e le
differenze con le altre procedure di risoluzione delle controversie, chiarirà
che non ha il diritto di prendere decisioni e, a tale proposito, sottolineerà
la differenza rispetto ai procedimenti giudiziari e all’arbitrato[19].
Il mediatore e le parti
concorderanno le regole che tutti seguiranno durante la mediazione[20].
Il mediatore informa le parti che
hanno il diritto di abbandonare il procedimento in qualsiasi momento e per
qualsiasi motivo[21].
Il mediatore incoraggerà le parti a
fornire tutte le informazioni necessarie per concordare quale sia l’oggetto
della mediazione.
Il mediatore non fa promesse e non
garantisce un risultato specifico del processo di mediazione: farà solo
dichiarazioni accurate sul processo di mediazione, i suoi benefici, il costo
della mediazione e il suo ruolo[22].
Il ruolo del mediatore è quello di
rimuovere gli ostacoli alla comunicazione, incoraggiare l’identificazione degli
interessi, la presentazione e l’esame di possibili opzioni che potrebbero
soddisfare le esigenze delle persone coinvolte nella controversia[23].
Se il mediatore ritiene che le
parti non possano raggiungere un accordo o non siano interessate a partecipare
al processo, il mediatore può interrompere la mediazione[24].
Su richiesta della parte,
evidenziata in un’intervista separata, il mediatore può suggerire opzioni per
risolvere la controversia, ma non la soluzione.
Il mediatore che è certificato
dall’Associazione deve possedere un titolo universitario, essere formato
nell’ambito del programma dell’Associazione o altro programma di formazione
riconosciuto dall’Associazione, essere iscritto nel registro dei mediatori
tenuto dall’Associazione.
Deve avere una capacità di eloquio
soddisfacente[25] e
non deve essere stato condannato in sede penale[26].
Non può essere negato il diritto di
esercitare le funzioni di mediatore per motivi di appartenenza nazionale,
etnica, religiosa, politica o di genere[27].
Anche uno straniero che sia mediatore
nel suo paese può mediare se è autorizzato dal Ministero della Giustizia e
dall’Associazione che gestisce la mediazione.
Il corso di mediazione è di 56 ore
o di 7 giorni: 40 ore sono destinate alla teoria[28]
e 16 alla pratica. Ogni tirocinante deve condurre nell’ambito del corso almeno
due mediazioni. Alla conclusione l’Associazione rilascia l’attestato che
necessita per l’iscrizione nel Registro.
In Bosnia ed Erzegovina al gennaio
2019 c’erano 174 mediatori certificati dall’Associazione.
L’elenco dei mediatori deve essere
affisso in tutti i Tribunali della Bosnia Erzegovina ed in tutti i centri di
mediazione[29].
Ogni mediatore possiede un tesserino
di riconoscimento timbrato dall’Associazione[30].
L’invito a iscriversi al Registro è
effettuato dal Ministero della Giustizia una volta all’anno[31].
Per essere registrati bisogna anche
sostenere un colloquio sulla conoscenza delle norme del paese sulla mediazione
e sul codice etico dei mediatori.
All’atto della nomina il mediatore
deve fare la seguente dichiarazione: “Dichiaro che adempirò il dovere di
mediatore in modo onorevole e coscienzioso al meglio delle mie conoscenze e che
agirò conformemente alla legge e ai principi di mediazione”[32].
Il mediatore è tenuto a frequentare
almeno due giorni di formazione professionale organizzata dall’Associazione
durante l’anno civile. Questa formazione non è necessaria ai mediatori che,
come formatori, hanno partecipato alla formazione[33].
I mediatori devono rispettare il
Codice etico a prescindere dalla loro estrazione professionale: nel caso di
mancato rispetto può scattare la revoca del mediatore[34].
Il mediatore dovrebbe rispettare anche i compagni mediatori e promuovere la
cooperazione tra mediatori, nonché la cooperazione dei mediatori con
professionisti di altre professioni[35].
I mediatori sono tenuti ad
assicurarsi contro la responsabilità per danni causati durante lo svolgimento
di attività di mediazione.
L’importo minimo della somma
assicurata è di KM 50.000 (25562,72 €).
I mediatori sono tenuti a presentare
all’Associazione una polizza assicurativa per ogni anno in corso[36].
In Bosnia Erzegovina la
responsabilità disciplinare dei mediatori è una cosa molto seria.
Vi sono condotte comportanti gravi
violazione e di lieve violazione.
L’avvio e lo svolgimento di
procedimenti disciplinari nei confronti di un mediatore non possono essere
intrapresi o condotti quando è scaduto:
1. un anno dalla commissione di una
lieve violazione e
2. due anni dalla commissione di un
grave infortunio.
Se sussiste è un reato si segue il
codice di procedura penale.
Per le condotte di grave violazione
queste sono le sanzioni previste:
1. ammenda per un importo compreso
tra 500,00 KM (255 €) e 3000,00 KM (15.338 €)
2. divieto di condurre attività di
mediazione per un periodo da tre mesi a due anni e 3. cancellazione dal
registro.
Le condotte che concretano gravi
violazioni sono le seguenti:
1. Esecuzione apparentemente
negligente delle attività di mediazione,
2. svolgere attività incompatibili
con la reputazione e il Codice etico del mediatore,
3. violazione dell’obbligo di
osservare i principi di segretezza e riservatezza,
4. richiedere un compenso superiore
a quello prescritto dalla tariffa,
5. rifiuto ingiustificato di
assumere l’attività di mediazione,
6. acquisizione di attività di
mediazione contrarie alle restrizioni di legge,
7. inadempimento dell’obbligo di
sviluppo professionale continuo per un periodo di due o più anni consecutivi,
8. svolgere attività di mediazione
durante il divieto temporaneo o durante il divieto di svolgere attività di
mediazione,
9. danni alla reputazione,
all’onore o alla dignità professionale di un altro mediatore,
10. mancato pagamento degli
obblighi finanziari all’Associazione nonostante l’avvertimento precedentemente
emesso.
Le condotte di lieve violazione
riguardano i seguenti comportamenti:
1. pubblicità delle attività di
mediazione contrarie agli atti dell’Associazione dei mediatori in Bosnia ed
Erzegovina,
2. acquisizione inappropriata delle
mediazioni,
3. inosservanza delle decisioni e
degli ordini dell’Associazione,
4. inadempimento dell’obbligo di
sviluppo professionale continuo,
5. Mancata esecuzione delle
decisioni degli organi dell’Associazione in merito al trattamento uniforme di
tutti i mediatori,
6. qualsiasi contatto con le parti
contrario alla legge e al Codice
7. trattamento inappropriato di
altri mediatori,
8. mediazione in caso di conflitto
di interessi, a meno che il mediatore non abbia precedentemente segnalato le
circostanze e ottenuto il consenso;
9. tutte le altre violazioni che non
contengono gli elementi di grave violazione che indicano una violazione del
Codice etico del mediatore.
Le sanzioni previste per le
condotte meno gravi sono le seguenti:
1. Rimprovero riservato,
2. rimprovero pubblico,
3. ammenda per un importo compreso
tra 50,00 KM (25,56 €) e 500,00 KM (255 €).
Qualsiasi persona fisica o
giuridica può presentare un reclamo disciplinare nei confronti di un mediatore
al Procuratore disciplinare dell’Associazione.
Il procuratore disciplinare
dell’Associazione è tenuto a richiedere una dichiarazione scritta al mediatore
registrato entro otto giorni sulle circostanze della domanda disciplinare.
Il mediatore registrato può
rilasciare una dichiarazione scritta al procuratore disciplinare
dell’Associazione entro otto giorni.
Se il Procuratore dell’Associazione
ritiene che ci sia un reato passa gli atti alla Procura; se ritiene che non ci
sia un illecito disciplinare rigetta la domanda; se ha un ragionevole sospetto
che vi sia un illecito disciplinare istruisce il reclamo e passa gli atti al
Consiglio disciplinare dell’Associazione
Il Consiglio dell’Associazione
tiene udienza anche in assenza del mediatore e del suo avvocato se non è stato
palesato antecedentemente un legittimo impedimento.
Contro la decisione sfavorevole del Consiglio dell’Associazione si può fare appello al Consiglio Direttivo dell’Associazione.
L’assenza delle parti e del
difensore debitamente informati non impedisce una riunione del Consiglio
Direttivo dell’Associazione.
Il rimprovero pubblico viene
effettuato pubblicandolo sull’elenco dei Mediatori.
Se il mediatore non paga l’ammenda
che gli è stata inflitta viene sospeso sino al pagamento[37].
[1] IZVJEŠTAJ O RADU MINISTARSTVA
PRAVDE BOSNE I HERCEGOVINE ZA 2018. GODINU
Vi sono poi alcuni provvedimenti attuativi (2006):
1) Zakon o prenosu poslova medijacije na udruženje
medijatora (Službeni glasnik BiH br. 52/05) sul trasferimento della mediazione
all’Associazione di mediatori della Bosnia Erzegovina.
[10] La richiesta comprende: nome e
cognome, indirizzo e numeri di telefono, fax e indirizzo e-mail del richiedente
e delle parti in causa e prova del pagamento della tassa in aggiunta
all’importo prescritto dall’Associazione.
[29] Art. 3 del regolamento sulla lista
dei mediatori (Pravilnik o Listi medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[30] Art. 13 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[31] Art. 7 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[32] Art. 11 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[33] Art. 12 del regolamento
sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora
(Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[34] Art. 4 del Codice etico dei
mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[35] Art. 19 del Codice etico dei
mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[36] Art.2-4 Regolamento sulla
responsabilità per danni del mediatore (Pravilnik o odgovornosti medijatora za
štetu pričinjenu u toku obavljanja poslova medijacije)
[37] Pravilnik o disciplinskoj
odgovornosti medijatora
Regolamento sulla responsabilità disciplinare dei
mediatori
Il Belize, detto in passato Honduras Britannico, al pari di altri 20 stati[1], è membro del Revised Treaty of Chaguaramas[2] che dal 2006 considera fondamentale per lo sviluppo economico l’adozione degli strumenti di ADR.
Nel preambolo del trattato[3] si stabilisce che i metodi di risoluzione alternativa renderanno più facile l’ottenimento degli obiettivi economici del trattato stesso e all’art. 188 si specificano i seguenti strumenti: good offices[4], mediation, consultations, conciliation, arbitration and adjudication, che possono essere utilizzati volontariamente senza pregiudizio della giurisdizione della istituita Corte di Giustizia (CCJ)[5].
L’art. 192 si occupa della mediazione[6] che è volontaria.
L’art. 223 stabilisce che gli Stati membri incoraggiano e, nella misura del possibile, e facilitano il ricorso all’arbitrato e ad altre modalità di risoluzione alternativa delle controversie per la risoluzione delle controversie commerciali private tra cittadini comunitari e tra cittadini della Comunità e cittadini di paesi terzi.
Queste sono in sintesi le basi storiche delle misure di ADR per diversi paesi[7].
L’arbitrato[8] in Belize segue oggi un programma di court-annexed arbitration[9].
Il Chief Justice[10] lo ha definito il primo del genere nel mondo[11]. Ma il Chief Justice del Belize crede molto anche nella mediazione e nel coinvolgimento degli avvocati: richiede al proposito ai legali di sensibilizzare i loro clienti in merito allo scopo della mediazione e ai suoi benefici, di partecipare alla sessione di mediazione con i clienti, di fornire loro consulenza durante le sessioni di mediazione, di assisterli nella stesura dell’accordo di mediazione e di aiutare in generale il tribunale a incoraggiare la mediazione per promuovere l’obiettivo prioritario della Corte, ossia la gestione delle cause che ne richiedano necessariamente l’intervento [12]..
Agli avvocati è stata dedicata anche una guida alla mediazione predisposta dalla Supreme Court of Belize[13].
Il Codice deontologico degli avvocati del Belize prevede poi alcune disposizioni che favoriscono la cultura della mediazione.
In presenza di una controversia l’avvocato deve cercare di ottenere un ragionevole accordo quando ciò sia nell’interesse del cliente[14]. Deve sempre privilegiare le esigenze del suo cliente e dell’amministrazione giustizia ed in particolare anteporle al diritto al compenso per i suoi servizi[15]. In ultimo la rule 23 (3) richiede agli avvocati di avvisare i clienti affinché evitino di affrontare il processo nei casi appropriati, in particolare “ogni volta che la controversia si presta ad un giusto componimento”.
La mediazione peraltro -spiega il Chief Justice – ha innumerevoli vantaggi: la partecipazione diretta delle parti in causa al risultato; l’opportunità di parlare di cose che non si trovano necessariamente nelle memorie di causa; la possibilità di identificare i problemi e di semplificarli, anche se la mediazione non porti ad un accordo; la riduzione del costo del contenzioso in termini di tempo e denaro; l’opportunità di creare una soluzione, che non sarebbe nella disponibilità della Corte; la deflazione del contenzioso; la possibilità di affrontare la controversia o il problema senza la formalità e la complessità delle procedure giudiziarie e delle regole sulla istruzione ed assunzione probatoria; e in generale, la nascita di una comunità armoniosa ove vengano dissipate le ostilità[16].
In merito alla procedura di mediazione (court connected mediation) abbiamo da commentare due fonti legislative: le regole della Corte Suprema del 2005 e l’emendamento del 2013[17]: la norma contiene anche il codice etico dei mediatori della Corte ed il facsimile dei vari Form che vanno compilati durante la procedura[18].
Le regole della mediazione sono stabilite dal Chief Justice[19].
Come obiettivo prioritario il tribunale ha quello di occuparsi dei casi “giusti” e dunque per raggiungerlo deve favorire la gestione attiva dei casi; e per questo il suo intervento può consistere nell’incoraggiare “le parti a utilizzare qualsiasi forma appropriata di risoluzione delle controversie, tra cui, in particolare, la mediazione (se il tribunale lo ritiene opportuno) e a facilitare l’uso di tali procedure”[20].
I metodi per risolvere le controversie includono peraltro in Belize: negoziazione, arbitrato, conciliazione, contenzioso e mediazione.
La mediazione è un processo consensuale mediante il quale le parti di una controversia incontrano un terzo neutrale con l’obiettivo di risolverla o di risolvere un problema sulla base dell’autodeterminazione.
La mediazione non è che un’alternativa alla risoluzione della controversia attraverso una decisione imposta da un giudice in un tribunale.
Il mediatore è una terza parte neutrale che conduce la mediazione e che facilita e incoraggia la comunicazione e la negoziazione tra le parti di una controversia per arrivare a un accordo volontario.
In Belize il Chief Justice richiede peraltro al mediatore di consigliare o suggerire soluzioni della controversia.
Il giudice può discrezionalmente suggerire ad ogni stadio della causa che la controversia pendente sia gestita in mediazione. da un mediatore approvato dalla Corte[21].
Al proposito presso la Corte esiste un funzionario giudiziario (Judicial Officer) che identifica i casi adatti alla mediazione in base alla lettura approfondita del fascicolo; possiede la piena conoscenza e comprensione del processo di mediazione; incoraggia le parti ad avviare la mediazione nei casi appropriati; assicura che le parti in causa comprendano la ragion d’essere del processo di mediazione e dei suoi meccanismi; è in grado infine di capire quando le questioni legali non abbiano alcuna relazione con la vera controversia.
Per valutare l’invio in mediazione il giudice ha inoltre a disposizione vari parametri da analizzare: la natura della disputa, la relazione tra le parti, la volontà delle parti di risolvere la loro disputa in modo collaborativo, l’opportunità che ci siano guadagni connessi che non sono nella disponibilità della Corte, ogni altro criterio che sia considerato opportuno dal giudice[22].
Le parti possono consensualmente optare per la mediazione (anche prima che sia suggerita dal giudice) e allo scopo compilano una richiesta (form 46) di invio della causa in mediazione a cui corrisponde un ordine del giudice in tal senso(form 45)[23].
Non può essere inviata in mediazione una controversia che riguardi il fallimento (o la liquidazione di aziende), i procedimenti di successione non contenziosi, gli atti familiari e il diritto penale[24].
Entro 15 giorni dalla notifica dell’Ordine del giudice, ogni parte può domandare alla Corte che non si proceda a mediazione, in quanto sussistano buone e oggettive ragioni perché vi sia una dispensa: in particolare sono stati fatti in buona fede dalle parti sforzi per comporre la controversia, ma non hanno avuto successo; il costo della mediazione è sproporzionato rispetto al valore della controversia o al beneficio che potrebbe essere raggiunto attraverso la mediazione; la questione involge materie di politica pubblica e la mediazione non sarebbe appropriata; ovvero possono sussistere altre buone ed oggettive ragioni per cui la mediazione non sarebbe appropriata[25].
A parte ciò la partecipazione alla mediazione in presenza di un ordine del giudice è obbligatoria per le parti.
Se le stesse accettano di mediare nello stesso termine sottoscrivono un accordo di riservatezza (form 49)[26]
Il mediatore viene scelto dalle parti (form 47)[27] nel Roster della Corte[28] o in difetto dal giudice (form 48)[29] nello stesso Roster; vengono presi accordi dalle parti e dal mediatore col Coordinatore della mediazione[30] che è nominato dal giudice: vengono fissati la data, l’ora ed il luogo della mediazione che vengono notificati alle parti (form 50)[31].
La mediazione deve celebrarsi entro 45 giorni dall’ordine del giudice, salvo che esso non disponga diversamente[32].
Entro 7 giorni dall’ordine di invio in mediazione le parti devono fornire il fascicolo di causa al mediatore[33].
La sessione di mediazione dura sino a tre ore[34], ma può essere aggiornata in qualsiasi momento[35] tenendo però conto del fatto che la sessione iniziale era di tre ore. Il giudice può comunque estendere il tempo della mediazione, quando ci sono più parti, la questione è complessa o qualora ci sia maggiore possibilità di accordo nel caso di allungamento[36].
Le parti possono chiedere, se il mediatore accetta, di prolungare la mediazione dietro pagamento di una tariffa addizionale per ora.
Le spese di mediazione per le prime tre ore ammontano per parte a $ 550[37] (243,41 €); inoltre va considerata l’indennità del mediatore che ammonta a $ 330 (146,40 €); per ogni ora oltre le prime tre sono dovute al mediatore $ 100 (44,26 €); a ciò vanno aggiunte le spese per la sede della mediazione[38] di $ 200 (88,51 €) per la sessione base di tre ore, e di $ 150 (66,38 €) per ogni ora oltre le tre di base.
In pratica se il mediatore riesce a chiudere la mediazione nelle tre ore canoniche le spese totali per ogni parte ammontano a $ 1069 (469,32 €).
Teniamo presente che il reddito pro capite di un Beliziano non supera i 5.000 dollari americani.
La mediazione viene condotta nella sede designata dalla Corte[39] che è solitamente una stanza della University of the West Indies oppure della Supreme Court of Belize[40].
Prima di iniziare il processo di mediazione il mediatore discute con le parti della mediazione in merito alle questioni di riservatezza[41].
Spiega che le discussioni che avvengono durante la mediazione e i documenti preparati esclusivamente ai fini della mediazione sono riservati e non devono essere divulgati in nessun altro procedimento o a terzi, tranne che con il consenso scritto delle parti della mediazione o laddove la divulgazione sia richiesta dalla legge.
Inoltre le informazioni ottenute durante il caucus non possono essere rivelate dal mediatore a nessun’altra parte della mediazione senza il consenso della parte che le rivela.
Aggiunge però che è obbligato a fare rapporto al giudice circa l’esito della mediazione e che ciò non viola la riservatezza perché è richiesto dalla legge.
Deve spiegare chiaramente alle parti quali siano le spese di mediazione.
Incoraggia il rispetto reciproco tra le parti e cerca di limitare, nel rispetto dell’autodeterminazione, l’eventuale abuso della mediazione.
Qualora le parti non siano accompagnate da un avvocato o da un consulente fa presente che è importante consultare altri professionisti per prendere decisioni informate.
Il ruolo principale del mediatore durante la sessione di mediazione è quello di facilitare la risoluzione volontaria della controversia; il mediatore compie sforzi ragionevoli per garantire che ciascuna parte comprenda la procedura di mediazione, il ruolo particolare del mediatore e la natura del rapporto delle parti con il mediatore.
Spiega alle parti che la risoluzione della controversia e il rinvenimento di un accordo spettano a loro. Se una delle parti non può esercitare per qualsiasi ragione l’autodeterminazione il mediatore pone fine alla mediazione o la rinvia.
Si astiene dall’essere direttivo o giudicante in merito alle questioni controverse e alle opzioni di risoluzione.
Può indicare i possibili esiti di un caso, ma non può fornire un parere su come la Corte a cui è stato presentato il caso potrebbe risolvere la controversia.
Deve far presente alle parti quali possono essere le conseguenze legali delle proposte di accordo.
Quando ci sono delle ragioni che possono minare la sua imparzialità si ritira dalla mediazione, anche se le parti sono contrarie.
Nel caso sussista un conflitto di interesse deve renderlo palese alle parti e può continuare la mediazione solo se viene autorizzato dalle parti e sempre che il conflitto non mini l’integrità della mediazione.
Il mediatore, se svolge anche un altro lavoro, deve spiegare alle parti che non potrà intrattenere in futuro rapporti lavorativi con loro[42].
Se la mediazione ha esito positivo l’accordo che risolve alcune o tutte le questioni della controversia, deve essere firmato dalle parti e dal mediatore e consegnato al Coordinatore della mediazione per il deposito presso l’ufficio giudiziario entro 7 giorni dalla firma dell’accordo; le parti inoltre devono presentare domanda al tribunale perché il giudice emetta “un ordine successivo all’accordo” (form 53)[43].
Quando non è raggiunto alcun accordo o vi è un accordo parziale (form 52) la questione è rinviata alla Corte per il processo[44].
Qualora le parti non riescano a partecipare alla sessione di mediazione (indipendentemente dalla presenza dei loro legali) entro mezz’ora dall’orario stabilito, oppure vi partecipino senza avere l’autorità per mediare[45], il mediatore annulla la sessione di mediazione e immediatamente deposita un certificato di mancato rispetto dell’ordine della Corte (form 51)[46] al Coordinatore della mediazione perché venga informata la Corte[47].
la Corte e il giudice può emettere un ordine che può includere l’interruzione della sessione di mediazione.
Il mediatore riferisce circa la procedura solo alla Corte, è vincolato da un giuramento di riservatezza e deve osservare il Codice etico dei mediatori.
Quando una parte, un avvocato rappresentante o un mediatore si comporti in modo non conforme alla legge o violi la riservatezza della mediazione, il coordinatore della mediazione o qualunque delle parti può chiedere alla Corte di sanzionarlo e il giudice può ordinare la sanzione che ritenga più opportuna e anche la rimozione del mediatore dal Roster[48].
Il Roster della Corte prevede attualmente 52 mediatori[49].
Bisogna aggiungere che nel Paese è istituito un Comitato di mediazione[50] che è collegato alla Corte e funge da organo decisionale e da consulente per il Chief Justice. Quest’organo è responsabile della selezione dei mediatori da fornire ai servizi di mediazione, certifica ed approva i corsi per mediatori, approva il codice di condotta, monitora le prestazioni dei mediatori, stabilisce e revisiona le tabelle delle spese di mediazione e delle indennità dei mediatori, risolve i reclami contro i mediatori e valuta l’efficienza del processo di mediazione rendendo le raccomandazioni appropriate.
La formazione dei mediatori candidati al Roster of Mediators è stata affidata all’Università delle Indie occidentali (Campus Open) di Belize ed avviene sulla base di un progetto “Sui requisiti di formazione per mediatori”[51].
Il costo della formazione nel 2013 era di $ 1000 (442,54 €)[52]. La partecipazione al corso non vincolava all’inserimento nel Roster; la Corte provvedeva ad una successiva selezione.
I candidati devono possedere alcuni requisiti per diventare mediatori di Corte:
a) un precedente addestramento alla mediazione;
b) un’età superiore a 21 anni;
c) nessuna annotazione sul casellario giudiziale;
d) il desiderio di diventare un mediatore professionista;
e) il diploma High school o superiore.
Il corso base è di 40 ore incluse 6 ore di addestramento pratico; viene erogato nell’arco di 5 giorni e alla preparazione segue l’effettuazione di un test[53]. Ma un mediatore deve anche incrementare le sue competenze ed abilità partecipando a continui programmi educativi sulla mediazione.
Egli deve fornire alle parti le più importanti informazioni sulla sua educazione, esperienza ed addestramento prima dell’inizio della mediazione.
In ogni caso deve mediare soltanto quando ha le necessarie qualifiche di addestramento ed esperienza che gli consentano di soddisfare le ragionevoli aspettative delle parti[54].
Nel dicembre 2016 23 mediatori sono stati formati da esperti canadesi per condurre mediazioni in caso di divorzio ed ora collaborano con la Family Court del Belize[55].
Il 4 giugno 2018 presso il Ministero del Lavoro si è tenuto un corso di mediazione che rientra in un progetto di estensione della procedura al mondo del lavoro[56], legato sino ad ora all’arbitrato obbligatorio[57].
[1] Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..
[2] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY
[3] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY
[4] Member States parties to a dispute may agree to employ the good offices of a third party, including those of the Secretary-General, to settle the dispute. (art. 191).
Where Member States parties to a dispute agree to settle the dispute by recourse to mediation, the parties may agree on a mediator or may request the Secretary-General to appoint a mediator from the list of conciliators mentioned in Article 196.
Mediation may begin or be terminated at any time. Subject to the procedural rules applicable in respect of arbitration or adjudication, mediation may continue during the course of arbitration or adjudication.
Proceedings involving mediation and, in particular, positions taken by parties during the proceedings, shall be confidential and without prejudice to the rights of the parties in any further proceedings
[7] Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..
[8] Part 74 of the Civil Procedure Rules of Belize (CPR).
Nel settembre 2017 sono stati formati 39 arbitri certificati.
[10] Il capo della giustizia del Belize è il capo della Corte suprema del Belize. Ai sensi del capitolo 7 della Costituzione del Belize, il Capo della Giustizia è nominato dal Governatore Generale su consiglio del Primo Ministro. L’attuale Chief Justice del Belize è Kenneth Benjamin.
[11] Belize Press Office, ‘Arbitrators Called to Office’ (3 October 2017) (emphasis added).
[12] The Chief Justice’s Court-connected Mediation presentation delivered to Bar
[18] Dalla Corte quando effettua un ordine di invio in mediazione, dal mediatore quando comunica al Coordinatore della mediazione notizie in merito alla procedura, dal Coordinatore della mediazione quando comunica con la Corte o i partecipanti alla mediazione e infine dalle parti nei confronti del mediatore o della Corte.
[19] Section 95 of the Supreme Court of Judicature Act, Cap. 91.
[30] Una persona assunta dalla Corte Suprema e nominata dal Chief Justice per gestire e supervisionare il processo di mediazione e dare supporto amministrativo. È responsabile per la fornitura quotidiana di aiuto amministrativo, logistico e supporto di segreteria al sistema di mediazione; per il mantenimento del registro dei mediatori (R. 73.6 (1)); per il monitoraggio delle prestazioni dei mediatori e per erogare le indennità ai mediatori.
[41] Rule 73.9 (1) Discussions during the mediation and documents prepared solely for the purposes of the mediation are confidential and shall not be disclosed in any other proceedings.
(2) A party or attorney-at-law representing a party shall not, at any subsequent trial or hearing of the claim, refer to any matters disclosed at the mediation by any party or attorney-at-law.
(3) The mediator may not disclose to any other person or be required to give evidence about any matters disclosed by any party at the mediation.
(4) The mediator shall not be required to provide consultation notes, evidence or an opinion, touching on the subject matter of the mediation in any proceedings.
(5) Nothing in this rule is intended to affect any duty to disclose under any other rule.
[50] National Court-connected Mediation Committee. È composto da varie anime: Consiglio delle chiese del Belize, Congresso nazionale sindacale del Belize, Università delle Indie occidentali, Università del Belize, tribunale della famiglia. Magistrate’s Court, Camera di Commercio etc.
Il 13 settembre del 2021 è stato depositato da 14 senatori una Proposta di legge per sviluppare l’uso della mediazione (atto n. 820 Senato)[1].
Tale provvedimento vorrebbe determinare una riforma della Legge n. 95-125 dell’8 febbraio 1995 sull’organizzazione dei tribunali e della procedura civile, penale e amministrativa[2].
Ossia della norma fondamentale sulla mediazione già oggetto di riforma nel 2011, 2016 e 2019.
Credo che sia assai significativa la presentazione della Proposta che traduco in italiano in questa nota.
“Signore e signori,
Da diversi anni, il nostro sistema giudiziario sta affrontando un collo di bottiglia strutturale sempre più preoccupante. La mancanza di risorse, l’accumulo di controversie quotidiane e il deterioramento dei tempi d’udienza sono stati solo accentuati dalla crisi sanitaria del COVID-19. Per recuperare l’arretrato, sono state sperimentate procedure ritenute più efficienti (dare priorità ai casi, aumentare il numero di procedure senza udienze, incoraggiare l’uso della videoconferenza, ecc.) Sfortunatamente, questi hanno solo rafforzato l’immagine di un sistema giudiziario disumanizzato.
Tuttavia, allo stesso tempo, in Francia sono stati fatti timidi tentativi di sviluppare procedure non giudiziarie di risoluzione delle controversie. E la legge n°2019-222 del 23 marzo 2019 sulla programmazione 2018-2022 e la riforma della giustizia ha permesso in particolare a qualsiasi giudice di ingiungere alle parti di una controversia di incontrare un mediatore per incoraggiarle a proseguire una procedura di mediazione.
Tuttavia, il ricorso alle alternative al contenzioso non è stato oggetto di una vera e propria politica nazionale di composizione amichevole nel nostro paese, contrariamente a quanto è stato osservato in Canada, Regno Unito, Italia e Belgio. Eppure, la mediazione è uno strumento prezioso, che permette non solo di ridurre il numero di giorni di udienza (la durata media di una mediazione è di 60 giorni mentre un processo davanti ai tribunali dura tra 375 e 395 giorni in Francia) ma anche i bisogni materiali e umani necessari, il costo delle spese legali sostenute dallo Stato così come i costi economici e sociali che possono generare una brutale rottura delle relazioni tra individui in conflitto. Infatti, l’interesse della mediazione è anche quello di permettere ai contendenti di riappropriarsi del processo, di diventare attori responsabili, di parlare in prima persona e di ascoltare l’altro, di capirsi, di affrontare l’intero conflitto nei suoi aspetti economici, relazionali, psicologici e sociali. Al di là dell’accordo specifico che metterà fine, se opportuno, alla causa sottoposta al giudice, si tratta anche di stabilire o ristabilire un legame sociale tra le parti opposte da una controversia e di preservare il futuro, se sono destinate a continuare a mantenere relazioni, siano esse di natura commerciale, familiare, di vicinato o altro.
Nonostante tutti questi vantaggi, la mediazione ha difficoltà a trovare il suo posto nella nostra istituzione giudiziaria a causa di diversi fattori analizzati in particolare in due rapporti della Corte d’appello di Parigi, del giugno 2008 e del marzo 2021, le ragioni essenziali di questa situazione sono l’assenza di istituzionalizzazione della composizione amichevole nelle giurisdizioni e una mancanza di coerenza del corpus giuridico. È quest’ultimo problema che il presente progetto di legge cerca di correggere.”
Da noi non ho mai visto in un disegno di legge una così ferma presa di posizione.
Vedremo presto spero che cosa accadrà al d.d.l. 3289 da poco assegnato alla Camera.
Ma veniamo al progetto di legge francese.
L’articolo 1 mira a stabilire una definizione generale e flessibile per qualsiasi procedura di mediazione, specificando il ruolo del mediatore in termini concreti.
L’art. 21 attuale[3] recita: “Per mediazione disciplinata dal presente capo si intende qualsiasi procedimento strutturato, qualunque sia il suo nome, mediante il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo per la risoluzione amichevole delle loro controversie, con l’assistenza di un terzo, il mediatore, da loro scelto o nominato, con il loro assenso, dal giudice adito.”
Quello futuro potrebbe stabilire: “Per mediazione disciplinata dal presente capo si intende qualsiasi processo volontario, cooperativo, strutturato e riservato, basato sulla responsabilità e autonomia di due o più parti che, con l’ausilio di uno o più terzi, mediatore ed, eventualmente, co-mediatore, da loro scelti o nominati con il loro consenso dal giudice adito, cercano un accordo, al fine di prevenire o risolvere in via amichevole il loro conflitto.
Il mediatore conduce il processo di mediazione attraverso riunioni plenarie o individuali e facilita gli scambi permettendo alle parti di creare le condizioni per l’ascolto e il dialogo, per considerare tutti gli aspetti del loro conflitto, per trovare una soluzione ad esso al di là della sola controversia sottoposta al giudice o per impedirne la nascita.
Non ha potere decisionale, d’expertise o di parere.”[4]
Si ribadisce dunque che la mediazione è volontaria, ma che è anche frutto della cooperazione. Il disegno di legge cerca fin da subito di responsabilizzare maggiormente le parti (la mediazione è basata sulla responsabilità ed autonomia delle parti)
Si specifica poi molto opportunamente che il conflitto può essere affrontato anche in co-mediazione.
Il mediatore ci viene presentato come un facilitatore della comunicazione che non può dare pareri (la scelta francese dunque è opposta a quella italiana).
Si aggiunge che l’oggetto della mediazione può essere poi ben più ampio dell’oggetto del giudizio.
Viene infine valorizzata l’importanza della mediazione come procedimento che previene la lite.
L’articolo 2 introduce il dovere di imparzialità del mediatore e lo protegge da qualsiasi rischio di conflitto di interessi.
L’articolo 21-2 vigente si limita a prevedere che “Il mediatore svolge la sua missione con imparzialità, competenza e diligenza.”[5]
Quello futuro potrebbe avere questo tenore: Il mediatore svolge la sua missione con imparzialità, competenza e diligenza.
“Il mediatore comunica alle parti tutte le circostanze che possono incidere sulla sua imparzialità o dar luogo a un conflitto di interessi. Per circostanze si intende qualsiasi rapporto privato o professionale con una delle parti o qualsiasi interesse finanziario o di altra natura, diretto o indiretto, all’esito della mediazione.
“Il mediatore può quindi essere confermato o mantenuto nella sua missione solo dopo aver ricevuto l’espresso consenso delle parti.”[6]
Interessante è che il mediatore francese – sull’esempio di quello statunitense – dovrà chiedere il consenso alle parti alla prosecuzione, quando si manifesteranno circostanze che possano incidere sulla sua imparzialità o dar luogo a un conflitto di interessi.
Da noi, come è noto, invece vige un’altra disciplina secondo cui nel caso di possibile pregiudizio all’imparzialità il mediatore deve informare il responsabile dell’organismo[7].
L’articolo 3 definisce le regole di riservatezza di cui le parti possono godere durante la procedura di mediazione.
L’art. 21-3 attuale stabilisce che “Salvo diverso accordo tra le parti, la mediazione è soggetta al principio della riservatezza.
Le conclusioni del mediatore e le dichiarazioni raccolte durante la mediazione non possono essere comunicate a terzi né invocate o prodotte nell’ambito di un procedimento giudiziario o arbitrale senza l’accordo delle parti.
Un’eccezione ai paragrafi precedenti è fatta nei seguenti due casi:
a) in presenza di motivi imperativi di ordine pubblico o di motivi attinenti alla tutela dell’interesse superiore del minore o all’integrità fisica o psichica della persona;
b) quando la rivelazione dell’esistenza o la divulgazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione è necessaria per la sua messa in atto o per la sua esecuzione.
Quando il mediatore è nominato da un giudice, informa quest’ultimo se le parti hanno raggiunto un accordo o meno”[8].
Quello futuro potrebbe stabilire “Salvo diverso accordo tra le parti e salvo diversa disposizione di legge, la mediazione è soggetta al principio di riservatezza che si applica al mediatore e alle parti, nonché a tutte le persone che, a qualsiasi titolo, partecipano al processo di mediazione, in particolare ai legali delle parti, i periti o eventuali terzi.
“Le conclusioni del mediatore, gli atti redatti ai fini della mediazione e le dichiarazioni raccolte durante la mediazione non possono, senza il consenso delle parti, essere comunicati a terzi o prodotti o invocati nel prosieguo del procedimento o davanti a un altro organo giudiziario o arbitrale. Salvo diverso accordo tra le parti, la riservatezza nei confronti dei terzi e dell’altra parte si applica a quanto raccolto dal mediatore nell’ambito della riunione individuale.”
Un’eccezione ai paragrafi precedenti è fatta nei seguenti due casi:
a) in presenza di motivi imperativi di ordine pubblico o di motivi attinenti alla tutela dell’interesse superiore del minore o all’integrità fisica o psichica della persona;
b) quando la rivelazione dell’esistenza o la divulgazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione è necessaria per la sua messa in atto o per la sua esecuzione.
Quando il mediatore è nominato da un giudice, informa quest’ultimo se le parti hanno raggiunto un accordo o meno.”[9]
Opportuno è stato aggiungere che la riservatezza è applicabile a tutti i soggetti che possono prendere parte ad una mediazione.
Opportuno è il richiamo agli “atti redatti ai fini della mediazione” affinché vi sia idonea copertura del principio di riservatezza; lo stesso dicasi di quanto avviene nei caucus.
L’articolo 4 prevede il controllo giudiziario dell’accordo delle parti risultante dalla procedura di mediazione per garantire che non sia in contrasto con l’ordine pubblico.
L’art. 21-5 vigente della Legge n. 95-125 dell’8 febbraio 1995 stabilisce che ” L’accordo raggiunto dalle parti può essere soggetto all’approvazione del giudice, che gli conferisce forza vincolante.”
Quello futuro potrebbe sancire che“ L’accordo raggiunto dalle parti può essere soggetto all’approvazione del giudice, che gli conferisce forza vincolante.
“Il giudice verifica l’assenza di contrarietà dell’accordo all’ordine pubblico.”
“Non può modificare i termini dell’accordo che gli è stato sottoposto”[10].
Evidentemente in Francia ci sono stati casi di accordi contrari all’ordine pubblico o di giudici che hanno modificato i termini dell’accordo.
Ricordo che in Italia al proposito vige la disciplina dell’art. 12 secondo cui è sufficiente la firma dei due legali presenti a conferire effetti esecutivi all’accordo. E che sono loro a dover attestare che lo stesso non è contrario all’ordine pubblico o a norme imperative[11].
Una disciplina analoga a quella che sarà la transalpina riguarda però il caso delle mediazioni transfrontaliere e di quelle in cui non è presente l’avvocato (ipotesi questa ultima che potrebbe sparire a breve se verrà approvata la delega legislativa alla Camera) o in cui l’avvocato si rifiuti di firmare.
Da noi però c’è però il riferimento anche al rispetto delle norme imperative e non solo dell’ordine pubblico.
L’art. 5 delinea l’incontro informativo che incoraggia le parti a entrare in mediazione convenzionale[12] o giudiziaria e prevede sanzioni per coloro che non rispettano l’ingiunzione del giudice.
La modifica interviene sulle norme inerenti la mediazione giudiziaria.
L’art. 22-1 vigente della Legge n. 95-125 dell’8 febbraio 1995 stabilisce che ”In qualsiasi stato del procedimento, anche sommario, quando ritenga possibile una risoluzione amichevole della controversia, il giudice può, se non ha ottenuto il consenso delle parti, ordinare alle stesse di incontrare un mediatore da esso designato e che soddisfa le condizioni previste dal decreto del Consiglio di Stato. Quest’ultimo informa le parti sullo scopo e sullo svolgimento di una misura di mediazione.”
Quello de iure condendo potrebbe stabilire che “In qualsiasi stato del procedimento, anche sommario e successivo alla condanna, quando ritenga possibile una risoluzione amichevole della controversia, il giudice può, se non ha ottenuto l’accordo delle parti, ordinare alle stesse di incontrare un mediatore. Quest’ultimo informa le parti dello scopo e dello svolgimento della misura di mediazione.”
“Il mediatore può ottenere l’accordo delle parti per avviare la mediazione. In quest’ultimo caso possono scegliere la mediazione convenzionale o chiedere al giudice di organizzare un provvedimento di mediazione giudiziale. Informano il giudice dell’inizio della mediazione e del suo esito.
“La parte nel procedimento che non ottempera a tale ingiunzione senza motivo legittimo può essere privata dal giudice del beneficio dell’articolo 700 del codice di procedura civile. Inoltre, se l’attore nel procedimento non ottempera a tale ingiunzione, il procedimento può essere annullato amministrativamente dal magistrato se il convenuto o uno dei convenuti non vi si oppone.”[13]
E dunque il primo incontro su impulso del giudice potrà essere svolto anche in appello ed in Cassazione.
Il mediatore potrà anche non essere designato dal giudice. I requisiti del mediatore potranno non essere quelli del decreto del Consiglio di Stato ovvero, si presume, le parti potranno scegliere anche i mediatori non inseriti nei panel di Corte d’appello[14].
Le parti potranno scegliere la mediazione convenzionale (ossia senza un ordine del giudice) ovvero potranno sollecitare il provvedimento giudiziario che ordina la mediazione.
Importanti potrebbero essere le conseguenze nel caso in cui le parti non ottemperino in futuro all’obbligo di partecipare al primo incontro di mediazione visto l’art. 700 del Codice di procedura civile.
L’art. 700 c.p.c. francese stabilisce dal 2013 che “Il giudice condanna la parte tenuta alle spese o soccombente a pagare:
1° alla controparte la somma da lui determinata, per le spese sostenute e non comprese nei costi processuali;
2° E, ove applicabile, all’avvocato del beneficiario del patrocinio parziale o totale una somma per gli onorari e le spese, non comprese nelle spese processuali, che il beneficiario dell’aiuto avrebbe sostenuto se non ne avesse avuto aiuto. In questo caso, la procedura è quella di cui ai commi 3 e 4 dell’articolo 37 della legge 10 luglio 1991, n. 91-647.
In ogni caso, il giudice tiene conto dell’equità o della situazione economica del condannato. Egli può, anche d’ufficio, per ragioni fondate sulle medesime considerazioni, stabilire che questi provvedimenti di condanna non siano necessarie. Tuttavia, se stanzia una somma sotto il 2° punto del presente articolo, questa non può essere inferiore al contributo dello Stato[15].”
Si potrà dunque anche decadere dal beneficio del gratuito patrocinio, e l’attore non partecipante potrà subire una dichiarazione di improcedibilità della causa.
L’articolo 6 stabilisce la necessità di garantire il rispetto del principio di equità nel processo di mediazione da parte di tutte le parti, e stabilisce che il mediatore è il garante di questo principio.
Si tratta di una norma introdotta ex novo (art. 21-1-1).
Essa prevede che: “Il mediatore garantisce la correttezza del processo.”
“In qualsiasi momento, le parti possono abbandonare il processo di mediazione.”
“Il mediatore si rifiuta di avviare un procedimento di mediazione se risulta che una delle parti utilizza la mediazione per fini ingiusti, in particolare come mezzo dilatorio. Se risulta, nel corso del processo, che una delle parti stia utilizzando la mediazione per fini scorretti, il mediatore lo interrompe e ne informa il giudice, nel rispetto del suo obbligo di riservatezza.”[16]
Sarebbe opportuno e rivoluzionario prevedere anche nel nostro paese una norma che desse la facoltà al mediatore di non iniziare la mediazione qualora la stessa sia strumentale.
E ancor più di riferire al giudice che le parti non hanno preso sul serio l’invio obbligatorio del giudice.
In conclusione di questa nota pubblico in lingua italiana quella che potrebbe essere un domani la disciplina generale della mediazione e quella specifica della mediazione giudiziaria (ossia il testo coordinato della legge vigente e del progetto di legge giacente al Senato.
Le parti in grassetto sono quelle modificate.
Legge n. 95-125 dell’8 febbraio 1995 sull’organizzazione dei tribunali e della procedura civile, penale e amministrativa
Capo I: Mediazione (articoli da 21 a 25)
Sezione 1: Disposizioni generali (articoli da 21 a 21-5)
Sezione 2: Mediazione giudiziale (articoli da 22 a 22-3)
“Art. 21 . – Per mediazione disciplinata dal presente capo si intende qualsiasi processo volontario, cooperativo, strutturato e riservato, basato sulla responsabilità e autonomia di due o più parti che, con l’ausilio di uno o più terzi, mediatore ed, eventualmente, co-mediatore, da loro scelti o nominati con il loro consenso dal giudice adito, cercano un accordo, al fine di prevenire o risolvere in via amichevole il loro conflitto.”
“Il mediatore conduce il processo di mediazione attraverso riunioni plenarie o individuali e facilita gli scambi permettendo alle parti di creare le condizioni per l’ascolto e il dialogo, per considerare tutti gli aspetti del loro conflitto, per trovare una soluzione ad esso al di là della sola controversia sottoposta al giudice o per impedirne la nascita.
“Non ha potere decisionale, d’expertise o di parere. “
Art. 21-1
La mediazione è soggetta alle norme generali oggetto della presente sezione, fatte salve le norme aggiuntive specifiche di determinate mediazioni o di determinati mediatori.
“Il mediatore comunica alle parti tutte le circostanze che possono incidere sulla sua imparzialità o dar luogo a un conflitto di interessi. Per circostanze si intende qualsiasi rapporto privato o professionale con una delle parti o qualsiasi interesse finanziario o di altra natura, diretto o indiretto, all’esito della mediazione.
“Il mediatore può quindi essere confermato o mantenuto nella sua missione solo dopo aver ricevuto l’espresso consenso delle parti. “
Articolo 21-3
“Salvo diverso accordo tra le parti e salvo diversa disposizione di legge, la mediazione è soggetta al principio di riservatezza che si applica al mediatore e alle parti, nonché a tutte le persone che, a qualsiasi titolo, partecipano al processo di mediazione, in particolare ai legali delle parti, i periti o eventuali terzi.
“Le conclusioni del mediatore, gli atti redatti ai fini della mediazione e le dichiarazioni raccolte durante la mediazione non possono, senza il consenso delle parti, essere comunicati a terzi o prodotti o invocati nel prosieguo del procedimento o davanti a un altro organo giudiziario o arbitrale. Salvo diverso accordo tra le parti, la riservatezza nei confronti dei terzi e dell’altra parte si applica a quanto raccolto dal mediatore nell’ambito della riunione individuale.”
Un’eccezione ai paragrafi precedenti è fatta nei seguenti due casi:
a) in presenza di motivi imperativi di ordine pubblico o di motivi attinenti alla tutela dell’interesse superiore del minore o all’integrità fisica o psichica della persona;
b) quando la rivelazione dell’esistenza o la divulgazione del contenuto dell’accordo risultante dalla mediazione è necessaria per la sua messa in atto o per la sua esecuzione.
Quando il mediatore è nominato da un giudice, informa quest’ultimo se le parti hanno raggiunto un accordo o meno.
Articolo 21-4
L’accordo raggiunto tra le parti non può ledere alcun diritto di cui non si può disporre liberamente.
“Il giudice verifica l’assenza di contrarietà dell’accordo all’ordine pubblico.”
“Non può modificare i termini dell’accordo che gli è stato sottoposto”.
Sezione 2: Mediazione giudiziale (articoli da 22 a 22-3)
Articolo 22
Il giudice può nominare, con l’accordo delle parti, un mediatore che proceda alla mediazione, in qualsiasi fase del procedimento, anche con il rito abbreviato. Tale accordo si attiene alle condizioni previste dal decreto del Consiglio di Stato.
Articolo 22-1 A
Per la conoscenza dei giudici è stabilito un elenco di mediatori redatto da ciascuna corte d’appello, alle condizioni stabilite con decreto del Consiglio di Stato adottato entro sei mesi dalla promulgazione della legge n° 2016-1547 del 18 novembre, 2016 sulla modernizzazione della giustizia del 21° secolo.
“ Art. 22-1 . – In qualsiasi stato del procedimento, anche sommario e successivo alla condanna, quando ritenga possibile una risoluzione amichevole della controversia, il giudice può, se non ha ottenuto l’accordo delle parti, ordinare alle stesse di incontrare un mediatore.
Quest’ultimo informa le parti dello scopo e dello svolgimento della misura di mediazione.
“Il mediatore può ottenere l’accordo delle parti per avviare la mediazione. In quest’ultimo caso possono scegliere la mediazione convenzionale o chiedere al giudice di organizzare un provvedimento di mediazione giudiziale. Informano il giudice dell’inizio della mediazione e del suo esito.
“La parte nel procedimento che non ottempera a tale ingiunzione senza motivo legittimo può essere privata dal giudice del beneficio dell’articolo 700 del codice di procedura civile. Inoltre, se l’attore nel procedimento non ottempera a tale ingiunzione, il procedimento può essere annullato amministrativamente dal magistrato se il convenuto o uno dei convenuti non vi si oppone. “
“In qualsiasi momento, le parti possono abbandonare il processo di mediazione.
“Il mediatore si rifiuta di avviare un procedimento di mediazione se risulta che una delle parti utilizza la mediazione per fini ingiusti, in particolare come mezzo dilatorio. Se risulta, nel corso del processo, che una delle parti stia utilizzando il processo per fini scorretti, il mediatore lo interrompe e ne informa il giudice, nel rispetto del suo obbligo di riservatezza. “
Articolo 22-2
Se le spese di mediazione sono a carico delle parti, esse determinano liberamente la ripartizione di tali spese tra loro.
In mancanza di un accordo, queste spese devono essere ripartite equamente, a meno che il giudice non ritenga che tale ripartizione sia ingiusta rispetto alla situazione economica delle parti.
Quando l’assistenza legale è stata concessa a una delle parti, la distribuzione delle spese di mediazione è stabilita secondo le regole previste nel paragrafo precedente. Le spese sostenute dalla parte che beneficia del gratuito patrocinio sono a carico dello Stato, fatte salve le disposizioni dell’articolo 50 della legge del 10 luglio 1991 sul gratuito patrocinio.
Il giudice determina l’ammontare dell’anticipo sulla retribuzione del mediatore e designa la parte o le parti che devono depositare l’anticipo entro il termine che lui stesso stabilisce. La nomina del mediatore è nulla se il deposito non viene effettuato entro il termine e nel modo specificato. Se la mediazione viene ordinata nel corso del procedimento, il procedimento viene continuato.
Articolo 22-3
La durata della missione di mediazione è fissata dal giudice, senza superare un periodo di tempo determinato per decreto nel Consiglio di Stato.
Tuttavia, il giudice può rinnovare l’incarico di mediazione. Può anche porvi fine, prima della scadenza del termine che ha fissato, d’ufficio o su richiesta del mediatore o di una parte.
Questo articolo non è applicabile quando il giudice ordina la mediazione nella decisione che statuisce definitivamente sulle modalità di esercizio dell’autorità parentale.
Sezione 3: Disposizioni finali (articoli 23 a 25)
Articolo 23
Le disposizioni di questo capitolo non sono applicabili ai procedimenti penali.
Articolo 24 (abrogato)
Le disposizioni degli articoli da 21 a 21-5 si applicano alla mediazione convenzionale nelle controversie relative a un contratto di lavoro solo quando tali controversie sono transfrontaliere.
Ai fini del presente articolo, una controversia è transfrontaliera se, alla data del ricorso alla mediazione, almeno una delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in uno Stato membro dell’Unione europea diverso dalla Francia e almeno un’altra parte ha il domicilio o la residenza abituale in Francia.
Una controversia transfrontaliera comprende anche un caso in cui un procedimento giudiziario o arbitrale è avviato in Francia tra parti che hanno precedentemente fatto ricorso alla mediazione e che sono tutte domiciliate o residenti abitualmente in un altro Stato membro dell’Unione europea alla data in cui hanno fatto ricorso alla mediazione.
Articolo 25
Un decreto del Consiglio di Stato determina le condizioni di applicazione di questo capo.
[2] Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.
[3] Loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative
Chapitre Ier: La médiation (Articles 21 à 25)
Article 21
La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige.
L’article 21 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative est ainsi rédigé :
« Art. 21. – La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus volontaire, coopératif, structuré et confidentiel, reposant sur la responsabilité et l’autonomie de deux ou plusieurs parties qui, avec l’aide d’un ou de plusieurs tiers, le médiateur et, éventuellement, le co-médiateur, choisis par elles ou désignés avec leur accord par le juge saisi du litige, recherchent un accord, en vue de la prévention ou de la résolution amiable de leur conflit.
« Le médiateur conduit le processus de médiation par des réunions plénières ou individuelles et facilite les échanges permettant aux parties de créer les conditions d’écoute et de dialogue, d’envisager l’ensemble des aspects de leur conflit pour trouver une solution à celui-ci au-delà du seul litige soumis au juge ou en prévenir la naissance.
« Il n’a aucun pouvoir de décision, d’expertise ou de conseil. »
L’article 21-2 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée est complété par deux alinéas ainsi rédigés :
« Le médiateur divulgue aux parties toutes les circonstances qui sont de nature à affecter son impartialité ou à entraîner un conflit d’intérêts. Ces circonstances s’entendent de toute relation d’ordre privé ou professionnel avec l’une des parties ou de tout intérêt financier ou autre, direct ou indirect, dans l’issue de la médiation.
« Le médiateur ne peut alors être confirmé ou maintenu dans sa mission qu’après avoir reçu l’accord exprès des parties. »
[7] Art. 14 d.lgs. 4/3/10 n. 28 Obblighi del mediatore
Omissis
2. Al mediatore è fatto, altresì, obbligo di:
a) sottoscrivere, per ciascun affare per il quale è designato, una dichiarazione di imparzialità secondo le formule previste dal regolamento di procedura applicabile, nonché gli ulteriori impegni eventualmente previsti dal medesimo regolamento;
b) informare immediatamente l’organismo e le parti delle ragioni di possibile pregiudizio all’imparzialità nello svolgimento della mediazione;
Sauf accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité.
Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d’une instance judiciaire ou arbitrale sans l’accord des parties.
Il est fait exception aux alinéas précédents dans les deux cas suivants :
a) En présence de raisons impérieuses d’ordre public ou de motifs liés à la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ou à l’intégrité physique ou psychologique de la personne ;
b) Lorsque la révélation de l’existence ou la divulgation du contenu de l’accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son exécution.
Lorsque le médiateur est désigné par un juge, il informe ce dernier de ce que les parties sont ou non parvenues à un accord.
Les deux premiers alinéas de l’article 21-3 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée sont ainsi rédigés :
« Sauf accord contraire des parties et sauf disposition légale contraire, la médiation est soumise au principe de confidentialité qui s’impose au médiateur et aux parties, ainsi qu’à toutes les personnes qui participent au processus de médiation, à quelque titre que ce soit, notamment les avocats des parties, les experts ou tout tiers.
« Les constatations du médiateur, les documents établis pour les besoins de la médiation et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent, sans l’accord des parties, être divulgués aux tiers ni produits ou invoqués dans la suite de la procédure ou dans une autre instance judiciaire ou arbitrale. Sauf accord contraire des parties, la confidentialité à l’égard des tiers et de l’autre partie s’applique à ce qui est recueilli par le médiateur dans le cadre d’une réunion individuelle. »
L’article 21-5 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée est complété par deux alinéas ainsi rédigés :
« Le juge contrôle l’absence de contrariété de l’accord à l’ordre public.
« Il ne peut modifier les termes de l’accord qui lui est soumis ».
[11] Art. 12 d.lgs. 4/3/10 n. 28 Efficacia esecutiva ed esecuzione
1. Ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. L’accordo di cui al periodo precedente deve essere integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’articolo 480, secondo comma, del codice di procedura civile. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico. Nelle controversie transfrontaliere di cui all’articolo 2 della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, il verbale è omologato dal presidente del tribunale nel cui circondario l’accordo deve avere esecuzione.
2. Il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
L’article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée est ainsi rédigé :
« Art. 22-1. – En tout état de la procédure, y compris en référé et en post-sentenciel, lorsqu’il estime qu’une résolution amiable du litige est possible, le juge peut, s’il n’a pas recueilli l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur. Ce dernier informe les parties de l’objet et du déroulement d’une mesure de médiation.
« Le médiateur peut recueillir l’accord des parties pour entrer en médiation. Dans ce dernier cas, elles peuvent choisir la médiation conventionnelle ou solliciter du juge l’organisation d’une mesure de médiation judicaire. Elles informent le juge du début de la médiation et de leur issue.
« La partie à l’instance qui ne défère pas à cette injonction sans motif légitime peut être privée par le juge du bénéfice de l’article 700 du code de procédure civile. En outre, si le demandeur à l’instance ne défère pas à cette injonction, l’instance peut être radiée administrativement par le magistrat si le défendeur ou l’un des défendeurs ne s’y oppose pas. »
Per la conoscenza dei giudici è stabilito un elenco di mediatori redatto da ciascuna corte d’appello, alle condizioni stabilite con decreto del Consiglio di Stato adottato entro sei mesi dalla promulgazione della legge n° 2016-1547 del 18 novembre, 2016 sulla modernizzazione della giustizia del 21° secolo.
Article 22-1 A
Il est établi, pour l’information des juges, une liste des médiateurs dressée par chaque cour d’appel, dans des conditions fixées par un décret en Conseil d’Etat pris dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle.
Le juge condamne la partie tenue aux dépens ou qui perd son procès à payer :
1° A l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
2° Et, le cas échéant, à l’avocat du bénéficiaire de l’aide juridictionnelle partielle ou totale une somme au titre des honoraires et frais, non compris dans les dépens, que le bénéficiaire de l’aide aurait exposés s’il n’avait pas eu cette aide. Dans ce cas, il est procédé comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l’article 37 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.
Dans tous les cas, le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à ces condamnations. Néanmoins, s’il alloue une somme au titre du 2° du présent article, celle-ci ne peut être inférieure à la part contributive de l’Etat.
Après l’article 22-1 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 précitée, il est inséré un article 22-1-1 ainsi rédigé :
« Art. 22-1-1. – Le médiateur est garant de la loyauté du processus.
« À tout moment, les parties peuvent quitter le processus de médiation.
« Le médiateur refuse d’engager un processus de médiation s’il apparaît que l’une des parties utilise la médiation à des fins déloyales, notamment comme un moyen dilatoire. S’il apparaît, au cours du processus, que l’une des parties utilise le processus à des fins déloyales, le médiateur l’interrompt et en informe le juge, tout en respectant son obligation de confidentialité. »
Capo III Disposizioni penali (articoli da 34 a 38)
Disposizioni supplementari
Capitolo I Disposizioni generali
Sezione 1 Regole generali
(Obiettivo della presente legge)
Articolo 1 Scopo della presente legge è la risoluzione delle controversie civili basata sul compromesso tra le parti e secondo la ragione e le circostanze delle controversie.
(Caso di conciliazione)
Articolo 2 Quando sorge una controversia civile, una parte può presentare un’istanza di conciliazione al tribunale.
(Giurisdizione)
Articolo 3 Salvo disposizione contraria, la causa di conciliazione è di competenza del tribunale sommario che ha giurisdizione sull’ubicazione del domicilio, della residenza, dell’ufficio o di qualsiasi altro ufficio del convenuto, o del tribunale distrettuale o del tribunale sommario convenuto a dalle parti.
(Trasferimento, ecc.)
Articolo 4 (1) Se il tribunale riceve un’istanza per un caso che non è di sua competenza, deve trasferire tale caso al tribunale distrettuale, al tribunale per la famiglia o al tribunale sommario competenti; a condizione, tuttavia, che il giudice, quando lo ritenga particolarmente necessario al trattamento della causa, possa trasferire in tutto o in parte la causa ad un altro giudice competente o trattare la causa da solo, nonostante le disposizioni sulla competenza territoriale.
(2) Anche se il tribunale riceve un’istanza per un caso di sua competenza, quando lo ritiene opportuno per l’elaborazione del caso, può trasferire tutto o parte del caso ad un altro tribunale competente, nonostante le disposizioni sulla competenza territoriale.
(Organo di Conciliazione)
Articolo 5 (1) Il tribunale esegue la conciliazione avvalendosi di un comitato di conciliazione; fermo restando che, quando il giudice lo ritenga opportuno, la conciliazione può essere effettuata dal solo giudice.
(2) Il tribunale, su richiesta di una parte, esegue la conciliazione mediante un comitato di conciliazione, nonostante la disposizione della clausola precedente.
(Composizione del Comitato di Conciliazione)
Articolo 6 La commissione di conciliazione è composta da un capo conciliatore e da due o più commissari di conciliazione civile.
(Designazione del Capo Conciliatore, ecc.)
Articolo 7 (1) Il capo conciliatore è un giudice designato da un tribunale distrettuale.
(2) I commissari di conciliazione civile che sono membri di un comitato di conciliazione sono designati dal tribunale per ogni caso.
(Commissari di Conciliazione Civile)
Articolo 8 (1) I commissari di conciliazione civile partecipano alla conciliazione svolta dal comitato di conciliazione e, su ordine del tribunale, per quanto riguarda gli altri casi di conciliazione, esprimono le loro opinioni sulla base delle loro conoscenze ed esperienze personali, ascoltano i pareri delle persone interessate al caso al fine di risolvere la controversia come commissionato e svolgere altri affari necessari come specificato dalla Corte Suprema al fine di elaborare le cause di conciliazione.
(2) I commissari di conciliazione civile prestano servizio a tempo parziale e le questioni necessarie relative alla loro nomina e revoca sono specificate dalla Corte Suprema.
(Indennità, ecc.)
Art. 9 Ai commissari di conciliazione civile spetta l’indennità prevista separatamente dalla legge, nonché le spese di viaggio, diaria e di alloggio secondo quanto stabilito dalla Suprema Corte.
Articolo 10 Soppresso
(Partecipazione degli Interessati)
Articolo 11 (1) Una persona interessata all’esito della conciliazione può partecipare al procedimento di conciliazione, con l’autorizzazione del comitato di conciliazione.
(2) Il comitato di conciliazione, quando lo ritenga opportuno, può far partecipare al procedimento di conciliazione qualsiasi persona interessata all’esito della conciliazione.
(Misure precedenti alla conciliazione)
Articolo 12 (1) Quando il comitato di conciliazione lo ritenga particolarmente necessario per la conciliazione, come misura preconciliativa, il comitato di conciliazione può, su istanza di una parte, ordinare di vietare al convenuto o a qualsiasi altra persona interessata dal caso di cambiare lo stato esistente o la disposizione di qualsiasi bene, o ordinare loro di cessare e desistere da qualsiasi atto che renda impossibile o estremamente difficile il raggiungimento dell’oggetto della conciliazione.
(2) La misura di cui al comma precedente non è esecutiva.
(Quando non condurre la conciliazione)
Articolo 13 Quando il comitato di conciliazione ritenga che una causa non sia per sua natura idonea alla conciliazione o accerti che una parte ha presentato istanza di conciliazione per un motivo ingiusto e senza giusta causa, il comitato di conciliazione può decidere di non procedere alla conciliazione e chiudere il caso.
(Conciliazione fallita)
Articolo 14 Se non vi è probabilità che le parti raggiungano un accordo o se il comitato di conciliazione ritenga che l’accordo raggiunto sia inadeguato e il giudice non emetta l’ordinanza di cui all’articolo 17, il comitato di conciliazione può decidere che la conciliazione non ha successo e chiudere il caso.
(Ricorso Mutatis Mutandis alla Conciliazione del Giudice Solo)
Articolo 15 Le disposizioni dall’articolo 11 al precedente articolo compreso si applicano mutatis mutandis ai casi in cui la conciliazione è effettuata dal solo giudice.
(Buona conciliazione ed effetto della stessa)
Articolo 16 Quando viene raggiunto un accordo tra le parti in sede di conciliazione e viene trascritto in un verbale, la conciliazione si considera positiva e tale scrittura ha lo stesso effetto di una transazione giudiziale.
(Ordine in luogo della conciliazione)
Articolo 17 Se è improbabile che la conciliazione condotta da un comitato di conciliazione abbia esito positivo e il tribunale lo ritenga opportuno, può, di propria autorità e in misura non contraria agli obiettivi delle istanze delle parti, emettere un provvedimento al fine di dirimere la controversia, sentito il parere dei commissari di conciliazione civile che compongono detto comitato di conciliazione, tenendo conto dell’equo trattamento degli interessi di entrambe le parti e tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti. Con tale ordinanza, il giudice può ordinare il pagamento di denaro, la consegna di un oggetto o qualsiasi altra prestazione di utilità economica.
(Obiezione)
Articolo 18 (1) Una parte o qualsiasi persona interessata può sollevare un’opposizione all’ordinanza di cui all’articolo precedente. Il termine per sollevare tale eccezione è di due settimane dal giorno in cui la parte riceve la notifica dell’ordinanza.
(2) Se un’obiezione a un ordine viene sollevata entro il termine di cui al paragrafo precedente, tale ordine cessa di essere efficace.
(3) Se non viene sollevata alcuna obiezione entro il termine di cui al paragrafo (1), l’ordinanza contenuta in detto paragrafo avrà lo stesso effetto di una transazione giudiziaria.
(Proposizione di ricorsi in caso di mancata conciliazione, ecc.)
Articolo 19 Se un caso è chiuso ai sensi della disposizione dell’articolo 14 (compresi i casi in cui si applica mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 15) o se un ordine cessa di essere efficace ai sensi della disposizione del paragrafo 2 dell’articolo precedente, e l’attore propone quindi un’azione in merito alla domanda per la quale è stata chiesta la conciliazione entro due settimane dal giorno in cui ne riceve la comunicazione, tale azione si considera presentata al momento del deposito dell’istanza per la conciliazione.
(Conciliazione del Tribunale competente)
Articolo 20 (1) Quando il giudice competente lo ritiene opportuno, può, di propria autorità, sottoporre la causa alla conciliazione e trattare la causa stessa o far trattare la causa da un tribunale competente; a condizione, tuttavia, che ciò non si applichi ai casi in cui le parti non sono d’accordo e in tal senso dopo il completamento del procedimento per organizzare le questioni e le prove del caso.
(2) Se la causa è rinviata alla conciliazione ai sensi della disposizione del paragrafo precedente e la conciliazione ha esito positivo o un ordine di cui all’articolo 17 diventa definitivo e vincolante, l’azione si considera ritirata.
(3) Se il tribunale responsabile di una causa esegue esso stesso il processo di conciliazione ai sensi della disposizione del paragrafo 1, nonostante la disposizione dell’articolo 7, paragrafo 1, il capo conciliatore è designato dal tribunale competente della causa tra i giudici ad essa assegnati.
(Appello immediato)
Articolo 21 Contro l’ordinanza emessa nel procedimento di conciliazione può essere proposto ricorso immediato, come previsto dal Regolamento della Corte Suprema. Il termine per la presentazione di tale ricorso è di due settimane.
(Applicazione mutatis mutandis della legge sulle procedure per cause non controverse)
Articolo 22 Salvo disposizione contraria, alla conciliazione si applicano, mutatis mutandis, le disposizioni della Parte I della Legge sulle procedure non contenziose (Legge n. 14 del 1898), salvo contraria natura della stessa; a condizione, tuttavia, che sia esclusa la disposizione dell’articolo 15 di detta legge.
(Materie non previste dalla presente legge)
Articolo 23 Oltre a quanto previsto dalla presente legge, le questioni necessarie in materia di conciliazione sono precisate dalla Corte suprema.
Sezione 2 Conciliatore civile
(Nomina, ecc. del Conciliatore Civile)
Articolo 23-2 (1) Un conciliatore civile è nominato dalla Corte Suprema tra gli avvocati che hanno prestato servizio in tale qualità per non meno di cinque anni.
(2) Un conciliatore civile svolge i compiti necessari per il trattamento dei casi di conciliazione, come previsto dalla presente legge.
(3) Un conciliatore civile dura in carica due anni e può essere riconfermato.
(4) Un conciliatore civile presta servizio a tempo parziale.
(5) Il conciliatore civile non può essere destituito durante il suo mandato, salvo in nessuno dei casi elencati nei seguenti punti:
(i) qualora il conciliatore civile rientri in uno dei casi dell’articolo 7 della legge sugli avvocati (legge n. 205 del 1949);
(ii) nel caso in cui il conciliatore civile sia ritenuto incapace di svolgere le proprie funzioni psichicamente o fisicamente; o
(iii) nel caso in cui si accerti che il conciliatore civile ha violato i propri obblighi nell’esercizio delle sue funzioni o ha commesso qualsiasi altra colpa tale da renderlo inidoneo a svolgere la funzione di conciliatore civile.
(6) Oltre a quanto previsto dalla presente legge, la materia concernenti la nomina e la revoca dei conciliatori civili sono specificate dal Regolamento della Corte Suprema.
((Competenza del Conciliatore Civile, ecc.)
Articolo 23-3 (1) Un conciliatore civile gestisce i casi di conciliazione, come designato dal tribunale.
(2) Un conciliatore civile può, nel corso del trattamento dei casi di conciliazione di cui si occupa, esercitare i poteri in relazione alla conciliazione civile o alla conciliazione speciale (compresi i poteri spettanti al capo conciliatore) previsti come quelli che devono essere esercitati da un giudice ai sensi delle disposizioni della presente legge (comprese le disposizioni della legge sulle procedure per le cause non contenziose applicate mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 22) e delle disposizioni della legge sulle procedure speciali di conciliazione per accelerare l’accordo di debiti specificati, (legge n. 158 del 1999), e può altresì esercitare i seguenti poteri:
(i) i poteri in materia di conciliazione civile previsti come quelli che devono essere esercitati da un tribunale ai sensi dell’articolo 4, della previsione dell’articolo 5, paragrafo 1, dell’articolo 7, paragrafo 2, dell’articolo 8, paragrafo ( 1), l’articolo 17, l’articolo 28 applicati mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 30 (compresi i casi in cui si applicano mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 33), l’articolo 34 e l’articolo 35;
(ii) i poteri previsti come quelli che devono essere esercitati dal giudice ai sensi delle disposizioni della legge sulle procedure per le cause non controverse applicate mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 22 (esclusa la disposizione dell’articolo 5 della stessa legge), che riguardano la conciliazione civile ; e
(3) Un conciliatore civile svolge le sue funzioni in modo indipendente.
(4) Un conciliatore civile può, nell’esercizio dei suoi poteri, impartire a un cancelliere un’ordinanza necessaria concernente i suoi doveri. In tal caso, al cancelliere che riceve un’ordinanza da un conciliatore civile si applica, mutatis mutandis , la disposizione dell’articolo 60, comma 5, della legge sulla Corte (legge n. 59 del 1947).
(Indennità, ecc. per Conciliatori Civili)
Articolo 23-4 Al conciliatore civile è corrisposta l’indennità prevista separatamente dalla legge, nonché le spese di viaggio, l’indennità giornaliera e le spese di alloggio come precisato dalla Corte Suprema.
Capo II Disposizioni speciali
Sezione 1 Conciliazione immobiliare
(Casi di Conciliazione Immobiliare e Foro Competente)
Articolo 24 La conciliazione relativa a una controversia su un contratto di locazione o altro rapporto relativo all’uso di un lotto edificabile o di un edificio è di competenza del tribunale sommario competente per l’ubicazione del lotto o dell’edificio oggetto della controversia, o il tribunale distrettuale che ha giurisdizione su detto luogo come determinato di comune accordo tra le parti.
(Conciliazione precontenziosa nei casi in cui si reclama un aumento o una diminuzione del canone di locazione)
Articolo 24-2 (1) Una persona che intende presentare un’azione per richiedere un aumento o una diminuzione dell’importo del canone di locazione di un terreno come previsto dall’articolo 11 della legge sulle locazioni di terreni e costruzioni (legge n. 90 del 1991) ovvero per richiedere l’aumento o la diminuzione dell’importo del canone di locazione di un immobile di cui all’articolo 32 della citata legge, deve preventivamente presentare istanza di conciliazione.
(2) Se una persona intenta un’azione in una causa di cui al paragrafo precedente senza aver prima presentato un’istanza di conciliazione, il tribunale competente deve rinviare la causa alla conciliazione; fermo restando, tuttavia, che ciò non si applica quando il giudice competente non ritenga opportuno sottoporre la causa alla conciliazione.
(Termini di Conciliazione Determinati dal Comitato di Conciliazione nei Casi di Richiesta di Aumento o Diminuzione del Canone d’affitto)
Articolo 24-3 (1) In una causa di conciliazione che coinvolge una domanda di cui al paragrafo 1 dell’articolo precedente, se non vi è alcuna probabilità che venga raggiunto un accordo tra le parti o se il comitato di conciliazione ritiene che l’accordo raggiunto sia inappropriato, e vi è un accordo scritto tra le parti secondo cui obbedirebbero ai termini di una conciliazione determinata da un comitato di conciliazione (limitatamente a tale accordo raggiunto dopo la presentazione dell’istanza di conciliazione per quanto riguarda la causa di conciliazione), il comitato di conciliazione può, su istanza, determinare i termini di conciliazione idonei alla risoluzione della controversia.
(2) Quando i termini di una conciliazione di cui al paragrafo precedente sono trascritti in un verbale, la conciliazione si considera positiva e tale registrazione avrà lo stesso effetto di una transazione giudiziaria.
Sezione 2: Conciliazione agricola
(Casi Conciliazione Agraria)
Articolo 25 La conciliazione relativa a una controversia su un contratto di locazione o altro rapporto relativo all’uso di terreni agricoli, o terreni, fabbricati o altri beni agricoli connessi alla gestione dell’azienda (di seguito denominati “terreni agricoli, ecc.”) è disciplinata disposizioni della presente Sezione, oltre a quanto previsto dal Capo precedente.
(Giurisdizione)
Articolo 26 Una causa di conciliazione di cui all’articolo precedente è di competenza del tribunale distrettuale che ha giurisdizione sull’ubicazione del terreno agricolo, ecc. che è in controversia, o del tribunale sommario che ha giurisdizione su tale luogo come determinato da accordo delle parti.
(Dichiarazione di pareri dei funzionari ministeriali dei terreni agricoli, ecc.)
Articolo 27 Il funzionario ministeriale o prefettizio dei terreni agricoli può esprimere i propri pareri al comitato di conciliazione in una data fissata per la comparizione o in un’occasione diversa da tale data.
(Udienza dei pareri dei funzionari ministeriali dei terreni agricoli, ecc.)
Articolo 28 Quando un comitato di conciliazione intende procedere alla conciliazione, ascolta i pareri di un funzionario ministeriale o prefettizio dei terreni agricoli.
(Ricorso Mutatis Mutandis alla Conciliazione del Giudice Solo)
Articolo 29 Le disposizioni dei due articoli precedenti si applicano mutatis mutandis ai casi in cui la conciliazione è svolta dal solo giudice.
(Applicazione Mutatis Mutandis al trasferimento, ecc.)
Articolo 30 La disposizione dell’articolo 28 si applica mutatis mutandis ai casi in cui il giudice intenda trasferire il caso ad un altro giudice o trattare il caso da solo ai sensi della disposizione dell’articolo 4, paragrafo 1 o paragrafo 2 ) di detto articolo, ovvero se il giudice intende emettere un’ordinanza di cui all’articolo 17.
Sezione 3 Conciliazione commerciale
(Termini di conciliazione determinati dal Comitato di conciliazione nei casi di conciliazione commerciale)
Articolo 31 Le disposizioni dell’articolo 24-3 si applicano mutatis mutandis ai casi di conciliazione commerciale
(Cause di conciliazione sull’inquinamento minerario e giurisdizione pertinente)
Articolo 32 La conciliazione relativa a una controversia relativa al risarcimento dell’inquinamento minerario previsto dalla legge sulle miniere (legge n. 289 del 1950) è di competenza del tribunale distrettuale competente del luogo in cui si è verificato il danno.
(Applicazione Mutatis Mutandis delle Disposizioni sulla Conciliazione Agraria)
Articolo 33 Le disposizioni dell’articolo 24-3 e degli articoli da 27 a 30 si applicano mutatis mutandis ai casi di conciliazione di cui all’articolo precedente. In tal caso, la frase “funzionario ministeriale o prefettizio dei terreni agricoli” di cui agli articoli 27 e 28 si considera sostituita con “direttore generale dell’Ufficio dell’economia, del commercio e dell’industria”.
Sezione 5 Conciliazione per incidenti stradali
(Casi di conciliazione per incidenti stradali e giurisdizione competente)
Articolo 33-2 Una causa di conciliazione che comporti una controversia sul risarcimento dei danni per la morte o le lesioni fisiche di una persona causate dalla circolazione di un’automobile è di competenza del tribunale sommario che ha giurisdizione sul luogo del domicilio o della residenza della persona che chiede il risarcimento, oltre al giudice di cui all’articolo 3.
Sezione 6 Conciliazione sull’inquinamento
(Conciliazione sull’inquinamento e giurisdizione competente)
Articolo 33-3 Una causa di conciliazione relativa a una controversia per danni derivanti da inquinamento o violazione dell’interesse di una persona a godere della luce solare, della ventilazione o di altri interessi della vita è di competenza del tribunale sommario che ha giurisdizione sul luogo in cui si è verificato il danno o è probabile che si verifichi, oltre al giudice di cui all’articolo 3.
Capitolo III Disposizioni penali
(Sanzione per mancata comparizione)
Articolo 34 Se una persona coinvolta nel caso, chiamata a comparire dal tribunale o dal comitato di conciliazione, non si presenta senza giustificato motivo, il tribunale lo punisce con una sanzione non penale non superiore a 50.000 yen.
(Sanzione per il mancato rispetto delle misure)
Articolo 35 Se una parte o un partecipante non ottempera alla misura disposta ai sensi dell’articolo 12 (compresi i casi applicati mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 15) senza giustificato motivo, il giudice lo punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria di non più di 100.000 yen.
(Ordine di multa non penale)
Articolo 36 (1) L’ordine di una sanzione non penale ai sensi dei due articoli precedenti è eseguito sulla base di un ordine emesso da un giudice. Tale ordine ha lo stesso effetto di un titolo di obbligazione esecutiva.
(2) L’ordine di una sanzione non penale è eseguito secondo le disposizioni della legge sull’esecuzione forzata (legge n. 4 del 1979) e altre leggi e regolamenti concernenti le procedure per l’esecuzione forzata; a condizione, tuttavia, che non sia necessario notificare l’ordine prima di eseguirlo.
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(3) In aggiunta a quanto previsto nei due commi precedenti, le disposizioni della Parte V della Legge sulle procedure non contenziose si applicano mutatis mutandis all’ordinanza di una sanzione non penale; fermo restando, tuttavia, che sono escluse le disposizioni degli articoli 162 e 164 della citata legge concernenti il pubblico ministero.
(Reato di divulgazione di informazioni riservate su atti deliberativi)
Articolo 37 Se un commissario di conciliazione civile o chi ha ricoperto la carica, divulga particolari in ordine allo svolgimento delle deliberazioni del comitato, ovvero ai pareri del capo conciliatore e del commissario di conciliazione civile o al numero dei pareri costituenti la maggioranza e la minoranza, è punita con l’ammenda fino a 300.000 yen.
(Reato di divulgazione di informazioni personali riservate)
Articolo 38 Qualora il commissario di conciliazione civile o chi ha ricoperto la carica, divulga senza giustificato motivo informazioni personali riservate di cui sia venuto a conoscenza in relazione ai dati da esso trattati nell’esercizio delle sue funzioni, è punito con la reclusione nella forma del lavoro fino a un anno o con la multa fino a 500.000 yen.
“La mediazione e le forme complementari di risoluzione delle controversie civili”
26 maggio 2021 ore 17
Avv. Carlo Alberto Calcagno
Mediatore civile e commerciale e familiare
Noi uomini del XXI secolo abbiamo un concetto di giustizia legato al processo e ad un tribunale stabile ove decidono dei giudici professionali che emettono delle sentenze motivate secondo diritto a seguito di un’istanza per lo più presentata da avvocati.
Questo schema a cui siamo abituati non è profondamente radicato nella storia come ci verrebbe da pensare; ci appartiene solo dal XIX secolo.
Lo stesso concetto attuale di tribunale peraltro in altri paesi è diverso dal nostro: negli Stati Uniti ad esempio con il termine “Tribunal” si intende qualsiasi luogo ove si prendono decisioni che incidono sui diritti, ma non vi è l’idea di un luogo fisso e predeterminato; si potrebbe ad esempio anche fare riferimento ad un’agenzia governativa.
I millenni che ci hanno preceduto hanno spesso conosciuto composizioni itineranti. Così ad esempio in Cina o in Francia dove abbiamo ancora oggi una conciliazione itinerante, in Roma dove il praetor decideva in basilica, ma esercitava anche la giurisdizione de plano nei luoghi di privata dimora. Carlo Magno aveva i suoi Missi dominici, Federico II il Gran giustiziere e i maestri giustizieri che giravano per tutti i domini di loro competenza. Ancora il conciliatore del Regno di Sicilia in pieno Ottocento andava per le strade a cercare privati dissidi da comporre.
Le cose sono cambiate col Regno d’Italia, anche se gli uomini del periodo unitario non sapevano sostanzialmente che cosa fosse un tribunale, una corte d’appello o una cassazione (inizialmente ce ne erano ben cinque). La giustizia si esercitava per lo più presso il conciliatore e in qualche misura presso le preture.
Le preture non esistono più dagli anni ‘90 ed il conciliatore è stato sostituito dal giudice di pace, ma si sono accentrate tutte le liti presso il tribunale con gli esiti che abbiamo tutti sotto gli occhi.
Anche il concetto di giudice è mutato grandemente nel tempo. La storia ricorda solo pochi esempi di giudici che fossero giureconsulti: lo Scabino franco che era anche notaio e il Gran Giustiziere siculo.
Non lo erano i giudici più antichi e una laurea in giurisprudenza venne richiesta soltanto nei domini sabaudi a metà del XVIII secolo.
I giudici antichi si valevano di assessori che erano laureati in legge, ma la loro consultazione non era obbligatoria. Solo con Federico II a ben vedere si collazionarono delle raccolte di pronunce a cui potevano attingere anche i non giuristi e dunque si diffuse l’idea di un’applicazione della giustizia legata al precedente (che oggi troviamo nei paesi anglo-sassoni).
I giudici erano sostanzialmente dei boni homines che godevano della fiducia del principe.
Spesso non sapevano né leggere né scrivere ed infatti, ad esempio nel regno di Federico II le sentenze venivano stese dal notaio peraltro in presenza dei giudici e di testimoni che sapessero leggere e scrivere.
Non sapevano leggere o scrivere i giudici della Grecia antica che si limitavano a prendere una decisione con il voto, alzando o abbassando una mano.
Gli stessi avvocati sino al 1870 non avevano spesso neanche un titolo di scuola elementare perché nel nostro paese non c’era l’obbligo di istruzione (nemmeno per i farmacisti).
Del resto l’obbligo di scrivere la sentenza arriva soltanto con Federico II nel XIII secolo e solo con la Rivoluzione francese si arriva a pretendere una motivazione.
Lo stesso ruolo degli avvocati è mutato nel tempo: nell’Attica antica non esistevano i legali ma c’erano solo dei logografi giudiziari che a pagamento cercavano di convincere il giudice spesso inventando di sana pianta il testo della legge (per cui non sappiamo ad esempio con sicurezza quali fossero le leggi davvero vigenti nella Grecia antica); all’epoca la legge si considerava un mezzo di prova.
Gli avvocati dell’antica Roma non avevano la rappresentanza del cliente, ma si limitavano a parlare bene del loro assistito. La rappresentanza del resto era vista con sfavore dai giudici anche nel XIX secolo e si pretendeva pure l’atto notarile per conferirla. Così come oggi si pretende la procura sostanziale per la mancata partecipazione alla mediazione.
Anche gli uomini che litigavano ovviamente non sapevano né leggere né scrivere ed infatti i primi verbali di polizia (detti notoria) che arrivano sotto l’imperatore Valente, erano compilati soltanto dai poliziotti e ancora si discuteva in Cassazione nel XIX secolo sulla loro validità in giudizio.
Gli stessi atti di matrimonio ancora negli anni ’20 del secolo scorso riportavano spesso solo una croce. L’alfabetizzazione è stato un processo lungo. Pensiamo che solo nel 1962 il partito socialista pose come condizione per appoggiare il governo di centro-sinistra l’estensione della scuola dell’obbligo ai tre anni successivi al quinquennio elementare e dunque venne fondata la scuola media unica. Di scuola elementare obbligatoria si inizia a parlare nel nostro paese attorno al 1860, ma gli esiti del dibattito non furono proficui; solo nel 1877 si stabilì che le scuole elementari durassero cinque anni e che il primo triennio fosse obbligatorio.
In una situazione come quella descritta come veniva effettuata la composizione del conflitto?
Gli uomini antichi avevano capito di base che l’uso della forza era economicamente meno conveniente dell’accordo.
Certo inizialmente lasciavano per lo più spazio alla vendetta anche se talvolta stipulavano delle intese dietro corresponsione di beni o denaro.
Oggi esiste la procura della Repubblica e quindi l’azione penale è pubblica, ma nella Grecia di Omero e nella Roma precedente a Cicerone le contese dipendevano solo dall’iniziativa privata.
Si ricorreva all’autorità (che poi era un consiglio di anziani) solo per stabilire se uno aveva il diritto di vendicarsi quando c’era un altro che sosteneva il contrario perché adduceva un accordo oppure in caso di accordo se chi doveva pagarne il prezzo, si assumeva, non avervi provveduto.
Le prime forme di giustizia sono dunque arbitrali e fondate sul consenso, ma anche la conciliazione aveva una sua parte importante.
Nel mondo greco-romano poi il processo si sviluppa sulla base delle forme di composizione che si erano escogitate nell’ambito della gens, della fratria o della famiglia, ossia in base all’arbitrato e alla conciliazione (e non il contrario) ma l’accordo o comunque una decisione extragiudiziaria era molto frequente perché ad esempio in Grecia non esistevano i diritti reali, solo gli uomini liberi ed i meteci potevano adire i tribunali e poi le sentenze erano comunque uniche e definitive.
A Roma vigevano gli usi ricordati dall’Evangelista Luca: “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.
Nella prima delle XII tavole si ricordava che l’ufficio del praetor era quello di sanzionare l’accordo che le parti trovavano lungo la via, ossia di munirlo di efficacia come una sentenza.
E quindi se la conciliazione non era obbligatoria, perlomeno così veniva sentita attorno al 70 d.C. (data del Vangelo), nonostante peraltro la proibizione degli accordi voluta da Caligola che resterà in piedi sino ad Arcadio ed Onorio.
Il mondo greco-romano aveva comunque una struttura giudiziaria, con i limiti sopra ricordati; ma detta organizzazione viene meno con le invasioni barbariche.
I barbari conoscevano solo la faida, la composizione pecuniaria delle offese era molto rara. Viene approfondita con Rotari in un famoso editto, ma sostanzialmente scattava come ultima risorsa quando non si erano vinte le prove di Dio (che chiamavano ordalia) e dunque la causa era perduta.
Fra le più comuni prove di Dio va annoverata quella della croce, in cui gli avversari si ponevano diritti in faccia alla croce, e quello che per primo cadeva a terra era giudicato colpevole per intervento divino.
Vi erano poi quelle dell’acqua fredda o bollente, e del ferro caldo. Si legava il convenuto e lo si gettava in acqua. Se rimaneva a galla era colpevole perché si pensava che l’acqua (in quanto suscettibile di essere benedetta) non avrebbe voluto celare nel suo seno un colpevole.
Nel secondo caso si obbligava l’accusato a camminare a piedi nudi sopra carboni accesi, sopra vomeri arroventati, od anche sopra una spranga di ferro benedetta.
Erano dette prove paribili (ossia evidenti) che ad un certo punto vengono affiancate dal duello giudiziario in cui due campioni si affrontavano con le armi nell’arena giudiziaria: chi vinceva con le armi ovviamente aveva ragione.
Sino a Federico II questo modo di procedere fu considerato il processo così come noi consideriamo processo quello attuale: fu il re svevo a condannare per primo le prove paribili ed il duello perché secondo lui non rivelavano la volontà di Dio e non attestavano affatto chi avesse ragione e chi avesse torto.
Ma dopo la morte dell’imperatore questo modo di considerare la giustizia continuò: nel Meridione arrivò in certe zone (nel beneventano) sino all’età barocca e a Milano abbiamo sistemi simili sino all’età viscontea.
Solo con Federico II abbiamo poi una piena distinzione tra reati e illeciti civili.
Ma i reati venivano spesso perseguiti “per inquisizione”, ossia il giudice andava a cercarsi i criminali (abbiamo detto che era itinerante) senza che vi fosse una denuncia di parte, e condannava chi fosse reo (ossia era sia accusatore che giudice) sulla base anche di un sospetto lieve dopo una indagine segreta, insomma deteneva un potere del tutto discrezionale (detto arbitrium).
Come si inquadravano gli strumenti alternativi in questo sistema?
Prima delle invasioni barbariche vi era una sistema misto nel quale il giudice delegava l’arbitro a decidere o il conciliatore a conciliare, oppure si trovava un accordo per via o ancora inter parietes a mezzo di un disceptator domestiscus (che poteva essere o meno un giureconsulto).
Dopo le invasioni barbariche c’era solo la composizione pecuniaria; solo a partire da Federico II riprende il sistema misto; citiamo qui una norma che inquadra il modo di agire del Baiulo, un compositore che arriverà a giudicare al Sud sino al XIX secolo: “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione dei confini, o altro incomodo che si pretendesse nei beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che siano uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto.”
E dunque nelle cause più comuni, quelle tra villani (ossia tra i servitori del feudo e i servi della gleba) si dava incarico ad alcuni uomini che si intendevano della questione perché conciliassero la vertenza o fornissero al giudice qual parere che serviva per fare sentenza.
Questo modo di procedere si ritrova ancora nelle delle Regie Costituzioni sabaude del 1770 (tit. IV, lib. II).
Nell’Ottocento esistevano gli arbitri conciliatori che in materia societaria dovevano essere obbligatoriamente interpellati dal Tribunale per le questioni societarie e seguivano lo stesso schema del Baiulo: tentavano la conciliazione e formulavano un parere in caso di insuccesso.
Ancora oggi nell’esame contabile di cui all’art. 198 c.p.c. si ripete lo stesso schema: il consulente tecnico tenta la conciliazione su incarico del giudice e se la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel termine fissato dal giudice istruttore.
Nei secoli passati gli stessi giudici potevano esercitare ordinariamente tre poteri: quello di conciliare, quello di arbitrare e quello di giudicare.
La conciliazione al pari dell’arbitrato è sempre stata fortemente valutativa: anche per questo oggi non riusciamo ad abituarci ad un mediatore facilitativo, che non reca soluzioni ma è solo un esperto di comunicazione.
Per quanto riguarda la mediazione attuale abbiamo due precedenti: il primo è del XV secolo e riguarda la nascita della figura del mediatore sui monti del Kosovo; il presupposto fu che si ammise che alcune offese non richiedessero necessariamente la vendetta ma fosse possibile anche il perdono; inoltre in quella società si partiva dal presupposto che tutti gli uomini fossero uguali e che dunque non potesse esistere a priori in capo a qualcuno un diritto di punire che non fosse autorizzato a ciò dai litiganti.
Altro precedente risale al 1790 quando rinasce la conciliazione dopo la Rivoluzione francese: il giudice di pace di quei tempi era un mero mediatore perché pur avendo una sua giurisdizione, poteva mediare solo le controversie delle autorità superiori.
Di mediazione si riparla poi nel ‘900 negli Stati Uniti. Mentre in Italia la conciliazione trova uno stop col regime fascista, negli Stati Uniti la conciliazione era condizione di procedibilità per i rapporti di lavoro (con una normativa simile a quella del nostro decreto 28).
Dopo la crisi del 1929 una delle prime cose che si pensò fu la riforma del processo: le citazioni erano arrivate ad un livello di tecnicismo che rendeva difficile la vocatio in ius.
Si passa quindi ad un form compilabile da chiunque per l’introduzione della causa e le complicazioni vengono semplicemente traslate sulla fase pre-istruttoria (discovery) in cui le parti si scambiano i documenti
Attorno agli anni 60’-70’ negli Stati uniti i costi di preistruttoria, si dice, furono considerati insostenibili.
I giudici cercano di prendere il controllo della fase che precede quella istruttoria per renderla meno costosa e più coerente.
Si cercarono inoltre vie più rapide e meno costose del processo che lentamente si «strutturarono».
Gli avvocati in un primo tempo fecero resistenza come da noi, ma poi decisero di specializzarsi in ADR.
In realtà oggi che abbiamo in USA la e-discovery le cose non sono cambiate perché i problemi americani riguardano proprio i costi degli avvocati, ma da loro il processo è una eccezione pur essendo comunque di ottimo livello.
Negli anni ’70 del secolo scorso bolliva però anche un’altra pentola; le aziende americane non erano competitive come al solito per colpa, si disse, del management la cui idea e funzione si volle modificare.
In particolare volevano che l’azienda fosse in grado di stringersi intorno alla fase della «Specificazione» in cui il management stabilisce «Idea, costo, prezzo, tempo» di un dato bene.
Si andarono così a studiare le opere omeriche, l’Eneide e la Bingfa (l’Arte della Guerra di Sun Tzu) e dai miti degli eroi se ne ricavò il nuovo modello.
«Colui che trova il modo di far parlare tutte le parti interessate, che sa capire le loro differenti prospettive, e riesce infine a trovare un ideale comune che tutti siano disposti a sottoscrivere. Costui fa affiorare il conflitto, riconosce i sentimenti e i punti di vista di tutti e poi reindirizza l’energia verso un ideale comune» (Daniel Goleman)
A ciò si aggiunse dal punto di vista operativo un modello che aveva molto a che fare con il primo insegnamento del Buddha.
Per un’economia rinnovata necessitava però anche una giustizia di pacificazione dei conflitti sociali che erano violenti in quel periodo.
Si va a riscoprire una giustizia di prossimità (community mediation) che era già presente nelle costituzioni dei singoli stati americani nel XVIII secolo.
Nel frattempo con l’aiuto dell’ONU si indagano le migliori prassi per la «conciliazione civile e commerciale».
Conciliazione e mediazione sono negli Stati uniti fenomeni distinti: la prima può comportare una proposta del conciliatore, la seconda no.
Negli anni 80’ interviene l’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) e pone le basi per la conciliazione commerciale moderna e per la nostra mediazione (da noi gli istituti non si distinguono).
Da questo momento in poi la mediazione arriva anche in Europa anche se si deve aspettare sino alla direttiva 52/08 perché si abbia in animo di deflazionare anche il contenzioso.
I giuristi sanno di sicuro che con l’art. 15 della legge 15 marzo 1997, n. 59 si è attribuito pieno effetto di legge agli atti e documenti informatici della pubblica amministrazione, così ponendo le basi per la successiva digitalizzazione delle procedure giudiziarie.
Da questo momento in poi il PCT è entrato gradualmente nella nostra vita e ha determinato una rivoluzione del processo così come lo conoscevamo sino a quel momento.
Sino ad allora, infatti, il processo ha camminato seguendo alcune regole già presenti nel 1231 ed attribuibili a Federico II[1].
Ci sono molte considerazioni politiche e culturali[2] che lo riguardano e che si potrebbero fare ma in questa nota vogliamo occuparci soltanto del diritto: quello pubblico, il civile e il penale.
Vedremo anche come era organizzato il processo alla corte sveva.
L’opera dell’imperatore si può considerare un momento di rottura importante con riferimento a diverse componenti della tradizione giuridica, sia di quella romanistica che comunque egli riprese e scelse come perno della legislazione, sia di quella normanna che lo precedette.
Molte regole ed istituzioni che noi oggi diamo per scontate non avrebbero visto la luce se non vi fosse stato questo principe. Lo stesso illuminismo forse non avrebbe avuto quelle conseguenze che ha in effetti avuto per la società e per i governi.
Anche se, dobbiamo dirlo subito, dopo la morte di Federico molte delle sue riforme non si mantennero.
Appena diventato maggiorenne pensò di sostituire le consuetudini con le leggi scritte, la forza individuale con quella pubblica, volle affrontare le prepotenze dei signori feudali con il governo unico e centrale.
Era convinto di avere un obbligo impostogli da Dio di amministrare la giustizia e di vegliare sulle leggi; scriveva: “Bisogna che il sovrano sia padre e figlio, signore e ministro della giustizia. Padre e signore nel generarla e nell’educarla poiché sarà nata, e difenderla gelosamente: figlio nel rispettarla e venerarla; ministro nel distribuirla a ciascuno secondo i suoi diritti”[3].
L’idea era quella di dotare i suoi sudditi di un codice in modo che la legge si fondasse sulla eguaglianza di tutti i cittadini, e determinasse chiaramente i diritti e i doveri di ciascuno.
Era poi anche necessario disporre di giudici che dipendessero da lui e che amministrassero la giustizia[4].
In Sicilia a quel tempo imperavano tre legislazioni (la longobarda, la bizantina e l’Araba) che creavano solo confusione nella popolazione.
Federico voleva armonizzarle: ci avevano in verità già provato i Normanni (con i Defetarii) ma con scarsi risultati[5].
Era necessaria un’opera legislativa che fosse accettata dai sudditi romani, dai greci, dai tedeschi, dagli arabi, dai francesi e dagli ebrei e dunque il principe non pensava fosse utile cancellare con un tratto di penna il passato di questi popoli.
“Noi”, dice Federico, “noi che sospendiamo sulla bilancia della giustizia i diritti di ciascuno, non vogliamo nei giudizi distinzione, ma “uguaglianza. Sia franco, sia romano, sia longobardo l’attore o il convenuto, vogliamo gli sia resa giustizia”.
Così accolse le antiche leggi cercando di adeguarle ai tempi.
Il principio era rivoluzionario perché andava decisamente in senso contrario al feudalesimo che si basava invece sul riconoscimento e l’accettazione delle differenze.
Nel 1230 l’imperatore progettò quindi un codice che doveva comprendere il diritto politico, il civile, il criminale, il canonico, il procedimento giudiziario, i diversi uffici dei giudici e degli altri magistrati, la polizia, le finanze, le monete, i pesi e le misure[6].
Le leggi vennero solennemente riconosciute ed approvate in una corte generale[7], convocata in Melfi nel giugno del 1231, e quivi pure pubblicate nell’agosto dello stesso anno[8].
Ma due mesi prima furono sottoposte al giudizio del popolo: i compilatori erano insomma solo dei meri consiglieri e proponenti seppure godessero di grande dottrina e reputazione.
Le Costituzioni entrarono in vigore in tutta la monarchia siciliana nel settembre del 1231 che era il principio dell’anno greco nelle province meridionali.
Il clero ed i baroni vedevano decisamente ridotti i loro privilegi: per tutta risposta sobillarono le città (Messina, Catania e Siracusa) contro la Monarchia che schiacciò con determinazione i capi della rivolta.
Il codice (le Costituzioni del regno) era scritto in latino perché all’epoca questo era la lingua della religione e della scienza. Ma nelle province meridionali circolò anche una edizione greca (Liber o Lex Augustalis) [9] peraltro non conforme all’originale, perché in quelle terre si parlava il greco.
Le basi erano normanne e vi si ritrovano i precetti di diversi re precedenti: Ruggiero II, Guglielmo I e Guglielmo II[10].
Quelle proprie di Federico riguardano un periodo anteriore al 1220[11] e poi una serie di provvedimenti denominati Novae Constitutiones[12].
Ma il merito di Federico II fu anche quello al contempo di far rivivere il diritto romano, riprendere le tradizioni germaniche e non trascurare la lezione del Cristianesimo e dunque il diritto canonico.
L’intero codice si divide in tre libri; il primo comprende cento e sette titoli, il secondo cinquantadue, il terzo novantaquattro: i titoli si riferiscono principalmente alle materie del governo pubblico, del diritto penale, e del procedimento giudiziario[13].
2.Principi di diritto pubblico
Il nonno di Federico, Ruggero II, si attribuisce per primo il nome di re[14] ed il diritto esclusivo di fare le leggi. Assume che tutti i signori siano suoi vassalli e che lui solo incarni lo stato.
Coloro che avessero goduto a qualche titolo delle regalie[15] che manifestavano il potere sovrano[16], non potevano farne commercio in quanto cose sottoposte al fisco e dovevano servire, a pagamento, il principe in pace ed in guerra.
Stabilì che tutte le giurisdizioni derivassero dal principe e dalle autorità giudiziarie da lui create e tolse ai Baroni il diritto di amministrare la giustizia nelle loro corti feudali: principio che, approvato più tardi dagli altri sovrani, fu il primo atto con cui fu combattuta l’aristocrazia feudale.
Ma tutto ciò durò solo lo spazio della vita del sovrano e Federico dovette ristabilire l’ordine.
Ampliò così le regalie[17] per il mantenimento della Corte: si trattava di imposte che il sovrano destinava a sé ed erano di tre tipi. Il fodro (fodrum, fodrium), ossia una determinata quantità di vettovaglie per il mantenimento del principe e della sua corte, che veniva spesso sostituita da una somma di danaro somministrata dalle terre vassalle. La paratica, o riparazione delle strade e dei ponti dei fiumi che doveva attraversare il sovrano. Il mansionaticum che doveva servire alle spese di alloggio dei cortigiani e dell’esercito reale durante il viaggio.
Federico II istituì il servizio di leva obbligatorio[18] in conseguenza del giuramento di fedeltà al sovrano; il servizio era modulato sulla dimensione del feudo e prevedeva la prestazione personale del feudatario (che diversamente perdeva il feudo) e dei suoi uomini oppure di una somma di denaro in sostituzione (bursale o adoba); i feudatari avevano anche l’obbligo di fornire le imbarcazioni per la guerra in mare aperto.
Il servizio militare durava ordinariamente tre mesi: trascorso tale termine il sovrano doveva pagare il soldo alle truppe feudali che voleva mantenere sotto la bandiera.
Se un barone non conduceva il suo contingente doveva pagare tre once e quindici tari al mese[19] per ogni uomo d’arme non presente. Se non poteva venire egli stesso, doveva, col consenso del sovrano, mettere comunque al suo posto un altro cavaliere, diversamente il fisco gli sequestrava metà della rendita.
Il principe si arrogò il diritto esclusivo di battere moneta, il supremo dominio sugli uomini e sulle terre, la più importante giurisdizione in quasi tutte le cause, il diritto di muover guerra e concludere la pace, e di comandare gli eserciti.
A ciò si aggiunse il diritto di statuire leggi generali per tutto il regno, di legittimare i figli naturali, di creare nobili, magistrati e notai, di aprire Università degli Studi, e di creare un parlamento e una corte suprema di giustizia nel regno: e ciò oltre a pretendere le minori regalie, dette diritti utili ovvero la riscossione delle entrate pubbliche e i proventi delle multe e delle confische.
Il disegno di Federico era quello di diventare capo politico di tutta la cristianità; credeva di essere destinato a mantenere la pace fra le nazioni.
L’Europa intera era, infatti, all’epoca come un campo di battaglia, ove ogni uomo aveva sempre le armi in pugno, ed era preparato a perpetua difesa ed offesa.
Federico istituì una Corte capuana, un tribunale supremo, a cui i Baroni e le Università dei borghesi dovessero presentarsi entro breve termine. Nessuno poteva essere riconosciuto legittimo possessore, ove non adducesse le prove di regolari concessioni fatte dai principi normanni. Non riconosceva però le concessioni del re Tancredi perché lo considerava un usurpatore.
Peraltro quando un barone diveniva possessore d’un feudo, sia a titolo ereditario, sia per munificenza del sovrano, era tenuto a pagare al fisco, prima di ottenere la investitura, un diritto di variazione, chiamato diritto di rilievo (jus relievi), che era stabilito in metà della rendita della terra, cioè in dieci once per feudo.
Se l’erede non faceva la dichiarazione dei redditi alla fine dell’anno, pagava una multa esorbitante: fino a novanta once, cioè nove volte la mera tassa.
Le città del demanio poi pagavano ogni quindici anni un “diritto di mutazione”, come se passassero sotto un nuovo signore.
Ognuna di esse forniva all’esercito ed alla flotta un numero determinato di balestrieri, di fanti e di marinai, comandati dal sindaco in persona, o da uno de’ suoi delegati.
Ogni città marittima, che avesse un porto, era tenuta a costruire a proprie spese, ed a conservare in buono stato, una o parecchie galee.
Federico II decise di mantenere nelle sue mani l’esercizio della giustizia criminale in tutto il regno, e proibì apertamente ai prelati, ai c
