Strumenti del counseling rogersiano nella mediazione familiare
Claude Steiner in Copioni di Vita ci racconta quale fosse lo stato della psichiatria negli anni ’60-’70 del secolo scorso.
Gli psichiatri in allora pensavano che ci fossero persone normali e anormali e che loro fossero in grado di distinguerle[1].
La psichiatria riteneva che la malattia mentale dipendesse da qualcosa di interno alla persona che si potesse curare e che ci fossero però anche malattie incurabili (alcolismo, schizofrenia e psicosi maniaco-depressiva) per cui si poteva solo aiutare i malati a conviverci.
La psichiatria riteneva che i malati di mente non avessero alcuna cognizione della loro malattia e nessun controllo su di essa, come se si trattasse di malattia organica, e che non ci fossero spiegazioni intellegibili per loro.
Alcuni studiosi e psicoterapeuti tra cui Eric Berne, Carl Ransom Rogers, Gregory Bateson, Abraham Maslow, Thomas Gordon e Paul Watzlawick presero le distanze da quanto sopra esposto.
In particolare essi ritenevano che tutte le persone fossero ok, ossia fossero degne di fiducia[2] e che lo rimanessero anche quando avevano difficoltà emozionali; che non ci fosse qualcosa di interno alla persona alla base della malattia e che non esistessero malattie incurabili, che tutti i problemi potessero essere compresi (scrive Rogers, che ogni persona è in grado di comprendere se stessa ed i propri contenuti[3]) e risolti esaminando le interazioni con gli altri esseri umani[4].
Che insomma ci si dovesse preoccupare soprattutto della comunicazione tra le persone.
Sto parlando del cosiddetto movimento umanistico[5] che raggruppava gli psicoterapeuti sopra richiamati.
Essi ritenevano che esistesse in tutti gli individui una tensione verso la crescita emotiva e lo sviluppo dell’autonomia, in altre parole che ogni persona avesse la capacità di pensare e di autodeterminarsi (la capacità di valutare la situazione interna ed esterna[6], scrive in particolare Rogers), che ogni persona potesse crescere ed imparare (ovvero essere una risorsa), che non esistessero individui maturi ed immaturi, ma soltanto comportamenti maturi ed immaturi.
Infine si pensava che le decisioni prese potessero essere modificate, se necessario.
Questa impostazione si attaglia splendidamente alla mediazione familiare anche se questa ultima va tenuta ben distinta dalla terapia.
Il mediatore cura con particolare attenzione la comunicazione tra le persone, crede che i coniugi siano capaci di pensare e di autodeterminarsi, che possano crescere durante la mediazione e maturare un accordo di comune a vantaggio loro e per i loro figli.
Tra gli esponenti di spicco del movimento umanistico, abbiamo accennato, troviamo Carl Ransom Rogers che già nel 1942 ne aveva posto le basi.
Questo psicoterapeuta statunitense, sotto la dizione “approccio centrato sulla persona”[7], analizza in tutte le sue sfaccettature quella che dovrebbe essere una relazione di aiuto e la mediazione familiare non è a ben pensarci che una particolare forma di relazione di aiuto.
Rogers credeva che l’individuo avesse necessità di considerazione positiva incondizionata ossia di essere amato ed accettato, stimato dalle figure significative della propria vita e che se questo amore, accettazione e stima gli fossero stati riconosciuti la persona si sarebbe considerata incondizionatamente positiva.
Questa convinzione per Rogers divenne un cardine della terapia che per lui doveva basarsi appunto sulla accettazione incondizionata del cliente (non del paziente perché il termine paziente richiama il concetto di malattia) e inoltre sulla congruità ed empatia del terapeuta.
Egli pensava che in terapia il cliente potesse crescere a patto che si sentisse accettato incondizionatamente e quindi non giudicato.
Il terapeuta però doveva essere “congruo”, genuino, ossia ci doveva essere una corrispondenza tra il modo di pensare e quello di operare.
Il terapeuta doveva accettare di essere quel che era e doveva permettere che quel che era apparisse al suo cliente.
In pratica – scrive Rogers – “significa che probabilmente, quando il cliente soffre o è angosciato, il terapeuta può provare calore, compassione o comprensione”[8].
È quest’ultima una posizione rivoluzionaria, poiché sino ad allora quando si parlava di professionalità del terapeuta si pensava ad un terapeuta impersonale, che non facesse mai trapelare le sue emozioni.
Anche in mediazione familiare abbiamo bisogno di un mediatore che sia genuino e non impersonale.
Una dote fondamentale per Rogers era poi l’empatia, ossia la capacità di mettersi “nei panni” dell’altro, di sentire il mondo del cliente come se fosse il nostro, mantenendo però il “come se”, non provando in altre parole le stesse emozioni del cliente.
Abbiamo bisogno di un mediatore familiare empatico e che però sappia mantenere il controllo – Berne, altro umanista, direbbe con il suo Adulto.
Abbiamo bisogno di un mediatore familiare che senta le proprie emozioni (sia congruo) e senta anche le emozioni dell’altro senza però provarle.
Le persone che vengono in mediazione familiare spesso non hanno la volontà di parlare di se stesse, si limitano a raccontare fatti esterni ed hanno paura delle relazioni interpersonali.
Se il mediatore le accetta incondizionatamente, non le giudica, fa trasparire i suoi sentimenti ed emozioni, si mette nei loro panni mantenendo il giusto distacco, accade un miracolo.
Le persone iniziano a parlare di sé e dei loro sentimenti di oggi, riescono a fare dei collegamenti tra il presente ed il passato e riconoscono che in passato magari hanno fatto degli errori: desiderano cambiare, forse sono già cambiati ed affrontano la vita con nuove idee, nuovi strumenti che trovano in se stessi.
Il terapeuta per Rogers evita valutazioni, non dà interpretazioni, non fa domande in modo inquisitivo, non rassicura né critica il cliente; il cambiamento del cliente deve scaturire al suo interno; il cliente funziona pienamente solo se si basa sulla propria esperienza interna.
Solo così può divenire – scrive Berne – una persona realizzata, ossia una persona orientata alla crescita e all’evoluzione, aperta all’esperienza (che quindi non si difende più), fiduciosa in se stessa, capace di relazioni armoniose e di vivere pienamente il presente[9].
E dunque anche il mediatore familiare evita le valutazioni e le interpretazioni, non fa un interrogatorio agli ex coniugi, non li rassicura né li critica, crede fortemente nella loro capacità di autodeterminazione nella creazione di accordi per loro soddisfacenti.
Ma da una mediazione non può scaturire solo un accordo che poi si deposita in tribunale. Devono scaturire delle persone nuove che continueranno un cammino di crescita e di evoluzione, che non diffideranno più dei rapporti interpersonali, che avranno fiducia nelle loro capacità anche in quelle di gestione dei loro figli, che sappiano vivere il presente e lo sappiano anche organizzare.
Ma che cosa deve fare il mediatore se vuole applicare il counseling in mediazione?
Il mediatore familiare deve possedere delle qualità umane; in primo luogo deve essere accogliente: gli ex coniugi sono trattati come degli invitati nella propria casa e sono messi a loro agio. Non bisogna forzarli a rispondere alle domande e a reagire.
Il mediatore deve essere capace di ascoltare, di comprendere, di rispettare e di essere empatico.
Queste capacità umane vanno affinate dal punto di vista tecnico: non sono date all’uomo una volta per tutte.
In secondo luogo bisogna avere consapevolezza che la relazione d’aiuto debba essere personalizzata: ogni caso è unico e complesso.
Ancora bisogna avere uno scopo: fare counseling significa “abilitare” il cliente a prendere decisioni riguardo a scelte personali.
Fare counseling, in altre parole, significa non dire che cosa fare a chi è in difficoltà, ma aiutarla a comprendere la sua situazione e a gestire il problema in modo tale che si assuma la responsabilità delle sue scelte.
La relazione d’aiuto che Rogers ci propone si basa sulla comprensione dell’altro e sull’aiuto al cliente affinché si prenda carico del suo problema.
Comprendere il significato razionale delle parole tuttavia non basta: bisogna che il mediatore si sforzi di cogliere la situazione così come è vissuta, bisogna che si chieda sempre che cosa significhi psicologicamente una data espressione (l’osservazione del non verbale in questo senso è certamente basilare).
Non sono importanti i fatti in sé per sé, ma come il cliente sente le cose, le persone.
Non è importante il problema in sé, ma come l’altro lo vive: si deve dare preminenza alla persona.
Per avere contezza di fare secondo i dettami del counseling rogersiano è necessaria però l’approvazione del cliente: solo lui può dirci se siamo o meno sulla buona strada e quindi se siamo stati in grado di neutralizzare i nostri condizionamenti.
La bontà dell’intervento passa in primo luogo da una corretta riformulazione di quello che il cliente ha detto.
La riformulazione consiste nel ridire con altre parole, e in maniera più concisa e più chiara, ciò che l’altro ha appena detto[10], così che il mediatore possa ottenere l’accordo del cliente.
Il modo più semplice per riformulare è costituito dalla risposta-eco con la quale il mediatore si limita a ripetere le ultime parole del soggetto.
Non basta annuire col capo perché il soggetto che viene in mediazione si senta compreso.
Una tecnica più raffinata[11] è costituita dalla cosiddetta riformulazione-riflesso nella quale il mediatore utilizza altre parole considerate come equivalenti dal soggetto iniziando il suo intervento con una delle seguenti formule: “Così, secondo te… Tu vuoi dire che… In altre parole… A tuo avviso, perciò…
Una riformulazione più complessa è la riformulazione riassunto, che tende a riformulare ciò che è essenziale per il soggetto. Suppone però che si sia colta l’essenza di ciò che il soggetto voleva dire e dunque non è semplice.
Ad esempio se il cliente dicesse: ”Sono completamente scoraggiato e non ne posso più!”, possibili risposte in riformulazione riflesso sarebbero: “Non ce la fai proprio più: ecco che cosa provi in questo momento” oppure “Non è, secondo te, un brutto momento di passaggio; si tratta di qualche cosa di più serio”.
Di fronte alla riformulazione il cliente ha un moto di sorpresa e allo stesso tempo di sollievo; il sollievo fa si che il cliente si concentri sul suo problema e non sulla persona dell’intervistatore e che dica confermando di essere stato compreso: ”è così… proprio assolutamente sì”.
La riformulazione dà modo al cliente di vedere in un altro modo la propria percezione e ciò gli dà le basi per affrontare il suo problema in modo più efficace.
Un’ultima forma di riformulazione è quella di riformulazione-chiarificazione.
Il racconto della persona è l’espressione diretta di ciò che vive, con tutto quel che c’è di incerto, disorganico e confuso.
La chiarificazione serve a rinviare al soggetto il senso di ciò che ha detto ed è dunque difficile.
Il cliente: “Mio cognato è un tipo che ha la pretesa di sapere letteralmente tutto. Sembra che esista solo lui. Solo lui ha cose interessanti da dire. Non appena entra in scena, monopolizza ogni conversazione. Posso dire ciao a tutti ed andarmene”.
Il mediatore: “Il problema non sta tanto in ciò che fa tuo cognato, ma nel fatto che questo, in un modo o nell’altro, ti esclude sempre”.
Le tecniche espresse vanno usate in determinati momenti della mediazione e non in altri: non ad esempio si raccolgono dati conoscitivi ad esempio sui redditi degli ex coniugi, ovvero se il mediatore si occupi anche della parte patrimoniale del regime della famiglia.
Ma il fatto che gli ex coniugi vengano messi a loro agio depone a favore di un ampliamento delle loro facoltà di focusing sui loro problemi e sugli strumenti che hanno a disposizione per risolverli.
[1] Cfr. Claude M. Steiner, Copioni di vita, Edizioni Lavitafelice, 2011, p. 22.
[2] Carl R. Rogers, Potere personale, Casa editrice Astrolabio, 1978, p. 21. Al contrario per Rogers Freud non aveva fiducia nell’uomo (v. p. 22).
[3] Carl R. Rogers, Potere personale, cit. p. 21.
[4] Per l’analisi transazionale anche anche i messaggi ricevuti dagli stessi nell’infanzia.
[5] Il termine umanistico fu coniato da Abraham Maslow nel 1962.
[6] Cfr. Carl R. Rogers, Potere personale, cit. p. 21
[7] Cfr. Carl R. Rogers, Potere personale, cit. p. 21.
[8] Crf. Carl R. Rogers, Potere personale, cit. p. 17.
[9] I presenti riferimenti sono tratti dalle lezioni del corso di counseling tenuto dalla dottoressa Isabella Buzzi.
[10] Roger Mucchielli, Apprendere il counseling, Erickson, 2016 p. 71.
[11] Roger Mucchielli, Apprendere il counseling, cit., pp. 74 e ss.
Carta Bianca, Bonafede e lo ius pontificale
Ieri sera come milioni di spettatori ho seguito a Carta Bianca il Ministro della Giustizia.
Vorrei qui fare il punto soltanto su una affermazione: “I cittadini devono sapere che ho intenzione di aumentare l’organico giudiziario di 600 giudici”.
Lodevole intenzione direi, se non fosse che è assolutamente inutile.
Non certo perché lo dico io, ma perché lo dice la matematica.
L’Unione Europea ci spiega che il pendente giudiziario di primo grado della Germania nel 2017 era di 3.951.170.
La Germania ha 19.514 giudici.
Ma non è il numero dei giudici che fa la differenza in termini di deflazione in Germania.
L’Italia ha invece 6.398 togati. Se ci aggiungiamo anche i giudici onorari e i giudici di pace arriviamo ad 11.627.
In altre parole, nella migliore delle ipotesi, abbiamo 7.887 giudici in meno del paese – la Germania – che ha il più alto pendente giudiziario in Europa.
L’Italia ha, il terzo pendente giudiziario d’Europa (il secondo se contiamo anche il processo del giudice di pace): immettere in ruolo 600 giudici ha dunque solo un valore simbolico.
Non è d’accordo il Ministro della Giustizia? Allora facciamo due conti.
Noi abbiamo un pendente giudiziario di 3.441.268 controversie (se includiamo quelle del giudice di pace) e di 2.390.783 (se non includiamo i giudici di pace) (dati del Ministero della Giustizia 2018).
Facendo un rapido calcolo se divido 2.390.783 per 600 nuovi magistrati ottengo 3984,63 pratiche per ciascun giudice (5.735 se consideriamo anche le pendenze del giudice di pace).
Ora siccome i giorni sono 365 e anche ammettendo che i giudici nuovi debbano occuparsi dei soli procedimenti pendenti, dovrebbero emettere 11 sentenze al giorno e pure nei festivi (16 contando i procedimenti del GDP).
Ma anche se avessimo a disposizione il numero di giudici della Germania (19.514) il carico per supplementare per ogni giudice sarebbe di 122 cause e non ce la faremmo perché la Germania ha comunque un pendente giudiziario elevatissimo da cui non si schioda (sarebbe irrazionale pensare il contrario).
Mi sono domandato in questi giorni che senso abbia il nuovo disegno di riforma della giustizia. Poi mi sono ricordato che i 5 Stelle sono nati con l’annuncio di una piattaforma informatica.
Ed allora mi sono chiesto: non sarà che i 5 Stelle vogliono farci passare al giudice telematico? O come si chiama oggi, alla giustizia predittiva (che richiama come terminologia lo ius respondendi del pontifex etrusco, oppure gli oracoli se preferite).
Ci sono diversi indizi che me lo fanno pensare a partire dall’abolizione della citazione, l’informatizzazione del ricorso per cassazione ecc.
Nel caso volevo avvertire i 5 Stelle che tentativi simili non sono nuovi nella storia.
Il perseguimento del “modello unico” è nato con l’uomo, ma è sempre fallito.
A Roma qualcuno 2.700 anni fa disse che era il diritto pontificale a fondare lo ius civile. Il diritto pontificale veniva amministrato dai sacerdoti che detenevano il potere.
E non è lo stesso oggi con il processo telematico?
È la tecnologia a rendere possibile l’accesso al processo e gli ingegneri informatici non sono pari ai sacerdoti? Con un minimo cambiamento del programma decidono di indirizzare come vogliono i settori più importanti della vita quotidiana.
Un tempo c’erano i Mores a cui tutti dovevano conformarsi ed oggi ci sono le quattro ricevute che non fanno dormire la notte i poveri avvocati.
Anche quando è nato Gesù la via sembrava tracciata, se non che un retore di nome Cicerone qualche anno prima aveva detto che forse si erano sbagliati, che non era lo ius pontificale a fondare lo ius civile, bensì il contrario.
Non sono in altre parole le regole telematiche che disciplinano l’accesso alla giustizia, ma i codici di diritto.
E qui che sono nati gli avvocati, con Cicerone e le leggi scritte.
Prima o poi succederà che qualcuno si ricordi di avere una tradizione di 2.000 anni. Guardi Ministro che nemmeno la Rivoluzione Francese è riuscita ad eliminare lo ius civile e gli avvocati: e loro ci sono andati giù pesanti.
Del resto l’informatizzazione obbligatoria del processo è fallita negli Stati Uniti da alcuni anni: non si capisce perché debba essere accettata anche da noi supinamente. Non solo ci rende tutti degli incapaci quando non lo siamo per niente, ma è soltanto una grande perdita di tempo e di denaro.
Ma stavo parlando anche di Gesù. Nel Vangelo di San Luca si trova scritto: “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.
Pensare dunque di eliminare la mediazione va contro i princìpi cristiani.
Non è solo una decisione politica. Cambiamo rotta.
La mediazione in Bosnia ed Erzegovina
Nel rapporto del 2018 il Ministro della Giustizia bosniaco prevede di implementare ulteriormente la mediazione, l’arbitrato e gli altri ADR[1].
La legge sulla mediazione risale al 2004[2].
Si tratta di una mediazione preventiva, ma anche di una procedura che può essere proposta dal giudice[3], sempre che lo ritenga opportuno.
L’art. 86 del Codice di procedura civile[4] prevede appunto che “Al più tardi all’udienza preparatoria, il tribunale può, se lo ritiene opportuno in considerazione della natura della controversia e di altre circostanze, proporre alle parti di comporre la controversia nei procedimenti di mediazione, come previsto da una legge separata” (ossia dalla legge sulla mediazione in commento).
Peraltro il giudice che abbia svolto il ruolo di mediatore deve astenersi di giudicare quella controversia[5].
Vigono in mediazione i principi di volontarietà[6], neutralità (del mediatore), assenza di conflitto di interesse (per il mediatore, salvo autorizzazione contraria delle parti) e riservatezza[7].
Prima dell’inizio della mediazione il mediatore deve assicurarsi che vengano compresi dalle parti, unitamente alla possibilità di caucus (riservati e confidenziali) e a come si possa concludere la procedura[8].
La mediazione è gestita da un’Associazione (Udruženje medijatora u Bosni i Hercegovini[9]) ed i mediatori vengono scelti dalla lista detenuta dall’Associazione; in caso di mediazione processuale l’accordo sulla scelta del mediatore va depositata nel fascicolo di causa.
Le parti (fisiche o giuridiche) devono presentare richiesta di mediazione[10] all’Associazione; se non riescono a concordare tra loro la scelta del mediatore in base all’elenco dei mediatori fornito dall’Associazione entro 5 giorni[11] o non vi è una scelta del Giudice, il mediatore è nominato dall’Associazione dall’elenco dei mediatori, in ordine alfabetico e in base alla sede della mediazione, tenendo conto della natura giuridica della controversia e della complessità del caso e dell’interesse del mediatore[12].
In caso di domanda effettuata solo da una parte è l’Associazione che si preoccupa di contattare l’altra parte e di fornire l’elenco dei mediatori in caso di adesione[13].
Se il chiamato non aderisce è l’Associazione ad informare il richiedente[14].
L’Associazione si coordina con le parti e il mediatore in merito alla data e alla sede più appropriate per la mediazione. Di norma, la mediazione avrà luogo nei locali dell’Associazione.
Su richiesta delle parti, la mediazione può anche aver luogo nel luogo designato, con l’obbligo di pagare costi aggiuntivi.
Prima della mediazione, l’Associazione fornirà alle parti un contratto di mediazione e una fattura di deposito, che le parti sono tenute a saldare prima di procedere[15].
Le spese di mediazione sono disciplinate da un regolamento[16]: vi è da calcolare il compenso del mediatore e i costi amministrativi per lo svolgimento della procedura che coprono anche ulteriori costi del mediatore, ad es. le spese di viaggio; entrambi sono comunque legati ad una tariffa.
Effettuata la nomina del mediatore il richiedente (o le parti se la richiesta è congiunta) deve corrispondere all’Associazione un pagamento anticipato: due ore compenso di mediazione più una somma forfetaria sui costi amministrativi.
Una parte della somma anticipata (50 KM corrispondenti a 25,56 €) non viene restituita se le parti decidono di non firmare il contratto di mediazione. Per mediare le parti devono, infatti, stipulare un accordo di mediazione che in corso di causa va depositato presso il giudice.
Se la riunione di mediazione non si svolge a causa dell’assenza di una o di entrambe le parti e l’Associazione non è stata informata, le parti non riceveranno un rimborso dell’importo anticipato, poiché copre i costi di preparazione della riunione di mediazione e le spese sostenute dal mediatore per arrivare in mediazione.
Se la riunione di mediazione viene rinviata, l’importo anticipato copre il costo della riunione di mediazione riprogrammata.
Se una o entrambe le parti revocano il consenso alla mediazione, non verrà effettuato il rimborso dell’importo anticipato versato, poiché tale importo copre i costi di preparazione della riunione di mediazione e le spese sostenute dal mediatore per arrivare in mediazione.
Il compenso del mediatore viene calcolato in base al valore della controversia, all’ora di preparazione della mediazione e alle ore di mediazione tenute.
L’incontro di mediazione può durare al massimo quattro ore e comprende un’ora di preparazione del mediatore e tre ore di mediazione.
Anche i costi amministrativi sono legati alla tariffa.
Per esemplificare se la mediazione ha un valore tra i 300.001 KM (153.376 €) e i 400.000 KM (204.501) al mediatore spetteranno 500 KM + IVA (255 €) per l’ora di preparazione e 500 KM + IVA (255 €) per ognuna delle successive tre ore di mediazione; mentre il costo totale delle spese amministrative sarà di 500 KM (255 €) + IVA[17].
Anche se le parti non si accordano e chiudono anzitempo la mediazione, il mediatore riceverà dall’Associazione 1000 KM + i costi sostenuti e l’Organismo non restituirà quanto anticipato. Mi pare un sistema civile e rispetto del lavoro altrui.
In caso di mediazione nell’ambito del processo il giudice rinvia l’udienza per un massimo di 30 giorni.
La presenza delle parti in mediazione è obbligatoria, ma possono essere rappresentate dai loro legali o da delegati.
Le parti devono, in modo tempestivo, fornire al mediatore tutta la documentazione pertinente relativa all’oggetto della controversia.
Le informazioni sull’istruzione, sulla formazione completata e sull’esperienza professionale dei mediatori devono essere messe a disposizione delle parti[18].
All’inizio del processo di mediazione, il mediatore informa brevemente le parti in merito allo scopo della mediazione, alla procedura da svolgere e al ruolo del mediatore, nonché alle parti nel procedimento.
Descriverà le somiglianze e le differenze con le altre procedure di risoluzione delle controversie, chiarirà che non ha il diritto di prendere decisioni e, a tale proposito, sottolineerà la differenza rispetto ai procedimenti giudiziari e all’arbitrato[19].
Il mediatore e le parti concorderanno le regole che tutti seguiranno durante la mediazione[20].
Il mediatore informa le parti che hanno il diritto di abbandonare il procedimento in qualsiasi momento e per qualsiasi motivo[21].
Il mediatore incoraggerà le parti a fornire tutte le informazioni necessarie per concordare quale sia l’oggetto della mediazione.
Il mediatore non fa promesse e non garantisce un risultato specifico del processo di mediazione: farà solo dichiarazioni accurate sul processo di mediazione, i suoi benefici, il costo della mediazione e il suo ruolo[22].
Il ruolo del mediatore è quello di rimuovere gli ostacoli alla comunicazione, incoraggiare l’identificazione degli interessi, la presentazione e l’esame di possibili opzioni che potrebbero soddisfare le esigenze delle persone coinvolte nella controversia[23].
Se il mediatore ritiene che le parti non possano raggiungere un accordo o non siano interessate a partecipare al processo, il mediatore può interrompere la mediazione[24].
Su richiesta della parte, evidenziata in un’intervista separata, il mediatore può suggerire opzioni per risolvere la controversia, ma non la soluzione.
Il mediatore che è certificato dall’Associazione deve possedere un titolo universitario, essere formato nell’ambito del programma dell’Associazione o altro programma di formazione riconosciuto dall’Associazione, essere iscritto nel registro dei mediatori tenuto dall’Associazione.
Deve avere una capacità di eloquio soddisfacente[25] e non deve essere stato condannato in sede penale[26].
Non può essere negato il diritto di esercitare le funzioni di mediatore per motivi di appartenenza nazionale, etnica, religiosa, politica o di genere[27].
Anche uno straniero che sia mediatore nel suo paese può mediare se è autorizzato dal Ministero della Giustizia e dall’Associazione che gestisce la mediazione.
Il corso di mediazione è di 56 ore o di 7 giorni: 40 ore sono destinate alla teoria[28] e 16 alla pratica. Ogni tirocinante deve condurre nell’ambito del corso almeno due mediazioni. Alla conclusione l’Associazione rilascia l’attestato che necessita per l’iscrizione nel Registro.
In Bosnia ed Erzegovina al gennaio 2019 c’erano 174 mediatori certificati dall’Associazione.
L’elenco dei mediatori deve essere affisso in tutti i Tribunali della Bosnia Erzegovina ed in tutti i centri di mediazione[29].
Ogni mediatore possiede un tesserino di riconoscimento timbrato dall’Associazione[30].
L’invito a iscriversi al Registro è effettuato dal Ministero della Giustizia una volta all’anno[31].
Per essere registrati bisogna anche sostenere un colloquio sulla conoscenza delle norme del paese sulla mediazione e sul codice etico dei mediatori.
All’atto della nomina il mediatore deve fare la seguente dichiarazione: “Dichiaro che adempirò il dovere di mediatore in modo onorevole e coscienzioso al meglio delle mie conoscenze e che agirò conformemente alla legge e ai principi di mediazione”[32].
Il mediatore è tenuto a frequentare almeno due giorni di formazione professionale organizzata dall’Associazione durante l’anno civile. Questa formazione non è necessaria ai mediatori che, come formatori, hanno partecipato alla formazione[33].
I mediatori devono rispettare il Codice etico a prescindere dalla loro estrazione professionale: nel caso di mancato rispetto può scattare la revoca del mediatore[34]. Il mediatore dovrebbe rispettare anche i compagni mediatori e promuovere la cooperazione tra mediatori, nonché la cooperazione dei mediatori con professionisti di altre professioni[35].
I mediatori sono tenuti ad assicurarsi contro la responsabilità per danni causati durante lo svolgimento di attività di mediazione.
L’importo minimo della somma assicurata è di KM 50.000 (25562,72 €).
I mediatori sono tenuti a presentare all’Associazione una polizza assicurativa per ogni anno in corso[36].
In Bosnia Erzegovina la responsabilità disciplinare dei mediatori è una cosa molto seria.
Vi sono condotte comportanti gravi violazione e di lieve violazione.
L’avvio e lo svolgimento di procedimenti disciplinari nei confronti di un mediatore non possono essere intrapresi o condotti quando è scaduto:
1. un anno dalla commissione di una lieve violazione e
2. due anni dalla commissione di un grave infortunio.
Se sussiste è un reato si segue il codice di procedura penale.
Per le condotte di grave violazione queste sono le sanzioni previste:
1. ammenda per un importo compreso tra 500,00 KM (255 €) e 3000,00 KM (15.338 €)
2. divieto di condurre attività di mediazione per un periodo da tre mesi a due anni e 3. cancellazione dal registro.
Le condotte che concretano gravi violazioni sono le seguenti:
1. Esecuzione apparentemente negligente delle attività di mediazione,
2. svolgere attività incompatibili con la reputazione e il Codice etico del mediatore,
3. violazione dell’obbligo di osservare i principi di segretezza e riservatezza,
4. richiedere un compenso superiore a quello prescritto dalla tariffa,
5. rifiuto ingiustificato di assumere l’attività di mediazione,
6. acquisizione di attività di mediazione contrarie alle restrizioni di legge,
7. inadempimento dell’obbligo di sviluppo professionale continuo per un periodo di due o più anni consecutivi,
8. svolgere attività di mediazione durante il divieto temporaneo o durante il divieto di svolgere attività di mediazione,
9. danni alla reputazione, all’onore o alla dignità professionale di un altro mediatore,
10. mancato pagamento degli obblighi finanziari all’Associazione nonostante l’avvertimento precedentemente emesso.
Le condotte di lieve violazione riguardano i seguenti comportamenti:
1. pubblicità delle attività di mediazione contrarie agli atti dell’Associazione dei mediatori in Bosnia ed Erzegovina,
2. acquisizione inappropriata delle mediazioni,
3. inosservanza delle decisioni e degli ordini dell’Associazione,
4. inadempimento dell’obbligo di sviluppo professionale continuo,
5. Mancata esecuzione delle decisioni degli organi dell’Associazione in merito al trattamento uniforme di tutti i mediatori,
6. qualsiasi contatto con le parti contrario alla legge e al Codice
7. trattamento inappropriato di altri mediatori,
8. mediazione in caso di conflitto di interessi, a meno che il mediatore non abbia precedentemente segnalato le circostanze e ottenuto il consenso;
9. tutte le altre violazioni che non contengono gli elementi di grave violazione che indicano una violazione del Codice etico del mediatore.
Le sanzioni previste per le condotte meno gravi sono le seguenti:
1. Rimprovero riservato,
2. rimprovero pubblico,
3. ammenda per un importo compreso tra 50,00 KM (25,56 €) e 500,00 KM (255 €).
Qualsiasi persona fisica o giuridica può presentare un reclamo disciplinare nei confronti di un mediatore al Procuratore disciplinare dell’Associazione.
Il procuratore disciplinare dell’Associazione è tenuto a richiedere una dichiarazione scritta al mediatore registrato entro otto giorni sulle circostanze della domanda disciplinare.
Il mediatore registrato può rilasciare una dichiarazione scritta al procuratore disciplinare dell’Associazione entro otto giorni.
Se il Procuratore dell’Associazione ritiene che ci sia un reato passa gli atti alla Procura; se ritiene che non ci sia un illecito disciplinare rigetta la domanda; se ha un ragionevole sospetto che vi sia un illecito disciplinare istruisce il reclamo e passa gli atti al Consiglio disciplinare dell’Associazione
Il Consiglio dell’Associazione tiene udienza anche in assenza del mediatore e del suo avvocato se non è stato palesato antecedentemente un legittimo impedimento.
Contro la decisione sfavorevole del Consiglio dell’Associazione si può fare appello al Consiglio Direttivo dell’Associazione.
L’assenza delle parti e del difensore debitamente informati non impedisce una riunione del Consiglio Direttivo dell’Associazione.
Il rimprovero pubblico viene effettuato pubblicandolo sull’elenco dei Mediatori.
Se il mediatore non paga l’ammenda
che gli è stata inflitta viene sospeso sino al pagamento[37].
[1] IZVJEŠTAJ O RADU MINISTARSTVA PRAVDE BOSNE I HERCEGOVINE ZA 2018. GODINU
[2] ZAKON O POSTUPKU MEDIJACIJE (2004)
Vi sono poi alcuni provvedimenti attuativi (2006):
1) Zakon o prenosu poslova medijacije na udruženje medijatora (Službeni glasnik BiH br. 52/05) sul trasferimento della mediazione all’Associazione di mediatori della Bosnia Erzegovina.
2) Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
Sull’istituzione del registro dei mediatori
3) Pravilnik o Listi medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
Regolamento sulla lista dei mediatori
https://www.umbih.ba/index.php/medijacija/zakoni-i-pravilnici
4) Pravilnik o upućivanju na medijaciju
Sulla procedura di invio delle parti in mediazione
5) Kodeks medijatorske etike
Codice etico dei mediatori
6) Pravilnik o odgovornosti medijatora za štetu pričinjenu u toku obavljanja poslova medijacije
Regolamento sulla responsabilità per danni del mediatore
7) Pravilnik o disciplinskoj odgovornosti medijatora
Regolamento sulla responsabilità disciplinare dei mediatori
8) Pravilnik o izmjenama i dopunama pravilnika o nagradi i naknadi troškova medijacije
Indennità e costi di mediazione
9) Pravilnik o programu obuke za medijatore
Regolamento sul programma di formazione del mediatore
[3] Art. 2 del regolamento sulla procedura di invio delle parti in mediazione (Pravilnik o upućivanju na medijaciju)
[4] ZAKON O PARNIČNOM POSTUPKU
https://www.paragraf.ba/propisi/fbih/zakon-o-parnicnom-postupku.html
[5] Art. 357 ZAKON O PARNIČNOM POSTUPKU
[6] Connota sia l’accesso alla mediazione che eventuali decisioni assunte dalle parti.
[7] Il mediatore dovrebbe ottenere il consenso delle parti a qualsiasi trasferimento di informazioni a terzi.
La riservatezza deve essere rispettata anche durante l’archiviazione dei file.
In caso contrario, le prove ammissibili non saranno rese inammissibili a causa del loro uso nel processo di mediazione.
Art. 11 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[8] Art. 8 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[9] https://www.umbih.ba/index.php/o-nama/osnovne-informacije
[10] La richiesta comprende: nome e cognome, indirizzo e numeri di telefono, fax e indirizzo e-mail del richiedente e delle parti in causa e prova del pagamento della tassa in aggiunta all’importo prescritto dall’Associazione.
[11] Art. 5 del regolamento sulla procedura di invio delle parti in mediazione (Pravilnik o upućivanju na medijaciju)
https://www.umbih.ba/index.php/o-nama/osnovne-informacije
[12] Art. 5 del regolamento sulla lista dei mediatori (Pravilnik o Listi medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[13] Art- 7-8 del regolamento sulla procedura di invio delle parti in mediazione (Pravilnik o upućivanju na medijaciju)
https://www.umbih.ba/index.php/o-nama/osnovne-informacije
[14] Art. 10 del regolamento sulla procedura di invio delle parti in mediazione (Pravilnik o upućivanju na medijaciju)
https://www.umbih.ba/index.php/o-nama/osnovne-informacije
[15] Art. 6 del regolamento sulla procedura di invio delle parti in mediazione (Pravilnik o upućivanju na medijaciju)
[16] Pravilnik o izmjenama i dopunama pravilnika o nagradi i naknadi troškova medijacije
Indennità e costi di mediazione
[17] Pravilnik o izmjenama i dopunama pravilnika o nagradi i naknadi troškova medijacije
Indennità e costi di mediazione
| Vrijednost spora medijacije | Naknada medijatoru za pripremu i za sat održane medijacije | Troškovi postupka za Udruženje medijatora BiH | Porez na dodatnu vrijednost |
| od 1 do 50.000 KM | 75 KM + porez | 75 KM | + PDV |
| od 50.001 do 100.000 KM | 200 KM + porez | 200 KM | + PDV |
| od 100.001 do 200.000 KM | 300 KM + porez | 300 KM | + PDV |
| od 200.001 do 300.000 KM | 400 KM + porez | 400 KM | + PDV |
| od 300.001 do 400.000 KM | 500 KM + porez | 500 KM | + PDV |
| od 400.001 do 500.000 KM | 600 KM + porez | 600 KM | + PDV |
| od 500.001 do 600.000 KM | 700 KM + porez | 700 KM | + PDV |
| od 600.001 do 700.000 KM | 800 KM + porez | 800 KM | + PDV |
| od 700.001 do 800.000 KM | 900 KM + porez | 900 KM | + PDV |
| od 800.001 do 900.000 KM | 1.000 KM + porez | 1.000 KM | + PDV |
| od 900.001 do1.000.000KM | 1.500 KM + porez | 1.500 KM | + PDV |
| od 1.000.001 do 2.000.000 KM | 2.000 KM + porez | 2.000 KM | + PDV |
| od 2.000.001 do 3.000.000 KM | 3.000 KM + porez | 3.000 KM | + PDV |
| od 3.000.001 do 4.000.000 KM | 4.000 KM + porez | 4.000 KM | + PDV |
| od 4.000.001 do 10.000.000 KM | 5.000 KM + porez | 5.000 KM | + PDV |
| Preko 10.000.000 KM | 10.000 KM + porez | 10.000 KM | + PDV |
[18] Art. 8 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[19] Art.7 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[20] Art. 9 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[21] Art. 16 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[22] Art. 18 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[23] Art. 5 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[24] Art. 16 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[25] Art. 5 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[26] Art. 5 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[27] Art. 4 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[28] Le materie oggetto del corso teorico-pratico sono le seguenti:
1.Teoria dei conflitti
2. Analisi dei conflitti
3. Modi per risolvere le controversie
4. Il concetto di risoluzione alternativa delle controversie
5. Teoria della negoziazione
6. Come si negozia un accordo
7. Stili di negoziazione
8. Giochi di ruolo in negoziazione
9. Il concetto di mediazione
10. I principi di base della mediazione
11. Il processo di mediazione
12. La differenza tra mediazione e procedimenti giudiziari
13. Le abilità comunicative
14. Giochi di ruolo in mediazione
15. Quadro giuridico e modello di mediazione in Bosnia Erzegovina
16. Applicazione pratica della mediazione in Bosnia ed Erzegovina
17. Le procedure e le forme utilizzate nella mediazione in Bosnia ed Erzegovina
18. Il modello di mediazione in altri paesi
19. Un video di mediazione simulata o effettiva.
Pravilnik o programu obuke za medijatore
Regolamento sul programma di formazione del mediatore
[29] Art. 3 del regolamento sulla lista dei mediatori (Pravilnik o Listi medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[30] Art. 13 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[31] Art. 7 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[32] Art. 11 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[33] Art. 12 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)
[34] Art. 4 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[35] Art. 19 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)
[36] Art.2-4 Regolamento sulla responsabilità per danni del mediatore (Pravilnik o odgovornosti medijatora za štetu pričinjenu u toku obavljanja poslova medijacije)
[37] Pravilnik o disciplinskoj odgovornosti medijatora
Regolamento sulla responsabilità disciplinare dei mediatori
La mediazione in Belize
Il Belize, detto in passato Honduras Britannico, al pari di altri 20 stati[1], è membro del Revised Treaty of Chaguaramas[2] che dal 2006 considera fondamentale per lo sviluppo economico l’adozione degli strumenti di ADR.
Nel preambolo del trattato[3] si stabilisce che i metodi di risoluzione alternativa renderanno più facile l’ottenimento degli obiettivi economici del trattato stesso e all’art. 188 si specificano i seguenti strumenti: good offices[4], mediation, consultations, conciliation, arbitration and adjudication, che possono essere utilizzati volontariamente senza pregiudizio della giurisdizione della istituita Corte di Giustizia (CCJ)[5].
L’art. 192 si occupa della mediazione[6] che è volontaria.
L’art. 223 stabilisce che gli Stati membri incoraggiano e, nella misura del possibile, e facilitano il ricorso all’arbitrato e ad altre modalità di risoluzione alternativa delle controversie per la risoluzione delle controversie commerciali private tra cittadini comunitari e tra cittadini della Comunità e cittadini di paesi terzi.
Queste sono in sintesi le basi storiche delle misure di ADR per diversi paesi[7].
L’arbitrato[8] in Belize segue oggi un programma di court-annexed arbitration[9].
Il Chief Justice[10] lo ha definito il primo del genere nel mondo[11]. Ma il Chief Justice del Belize crede molto anche nella mediazione e nel coinvolgimento degli avvocati: richiede al proposito ai legali di sensibilizzare i loro clienti in merito allo scopo della mediazione e ai suoi benefici, di partecipare alla sessione di mediazione con i clienti, di fornire loro consulenza durante le sessioni di mediazione, di assisterli nella stesura dell’accordo di mediazione e di aiutare in generale il tribunale a incoraggiare la mediazione per promuovere l’obiettivo prioritario della Corte, ossia la gestione delle cause che ne richiedano necessariamente l’intervento [12]..
Agli avvocati è stata dedicata anche una guida alla mediazione predisposta dalla Supreme Court of Belize[13].
Il Codice deontologico degli avvocati del Belize prevede poi alcune disposizioni che favoriscono la cultura della mediazione.
In presenza di una controversia l’avvocato deve cercare di ottenere un ragionevole accordo quando ciò sia nell’interesse del cliente[14]. Deve sempre privilegiare le esigenze del suo cliente e dell’amministrazione giustizia ed in particolare anteporle al diritto al compenso per i suoi servizi[15]. In ultimo la rule 23 (3) richiede agli avvocati di avvisare i clienti affinché evitino di affrontare il processo nei casi appropriati, in particolare “ogni volta che la controversia si presta ad un giusto componimento”.
La mediazione peraltro -spiega il Chief Justice – ha innumerevoli vantaggi: la partecipazione diretta delle parti in causa al risultato; l’opportunità di parlare di cose che non si trovano necessariamente nelle memorie di causa; la possibilità di identificare i problemi e di semplificarli, anche se la mediazione non porti ad un accordo; la riduzione del costo del contenzioso in termini di tempo e denaro; l’opportunità di creare una soluzione, che non sarebbe nella disponibilità della Corte; la deflazione del contenzioso; la possibilità di affrontare la controversia o il problema senza la formalità e la complessità delle procedure giudiziarie e delle regole sulla istruzione ed assunzione probatoria; e in generale, la nascita di una comunità armoniosa ove vengano dissipate le ostilità[16].
In merito alla procedura di mediazione (court connected mediation) abbiamo da commentare due fonti legislative: le regole della Corte Suprema del 2005 e l’emendamento del 2013[17]: la norma contiene anche il codice etico dei mediatori della Corte ed il facsimile dei vari Form che vanno compilati durante la procedura[18].
Le regole della mediazione sono stabilite dal Chief Justice[19].
Come obiettivo prioritario il tribunale ha quello di occuparsi dei casi “giusti” e dunque per raggiungerlo deve favorire la gestione attiva dei casi; e per questo il suo intervento può consistere nell’incoraggiare “le parti a utilizzare qualsiasi forma appropriata di risoluzione delle controversie, tra cui, in particolare, la mediazione (se il tribunale lo ritiene opportuno) e a facilitare l’uso di tali procedure”[20].
I metodi per risolvere le controversie includono peraltro in Belize: negoziazione, arbitrato, conciliazione, contenzioso e mediazione.
La mediazione è un processo consensuale mediante il quale le parti di una controversia incontrano un terzo neutrale con l’obiettivo di risolverla o di risolvere un problema sulla base dell’autodeterminazione.
La mediazione non è che un’alternativa alla risoluzione della controversia attraverso una decisione imposta da un giudice in un tribunale.
Il mediatore è una terza parte neutrale che conduce la mediazione e che facilita e incoraggia la comunicazione e la negoziazione tra le parti di una controversia per arrivare a un accordo volontario.
In Belize il Chief Justice richiede peraltro al mediatore di consigliare o suggerire soluzioni della controversia.
Il giudice può discrezionalmente suggerire ad ogni stadio della causa che la controversia pendente sia gestita in mediazione. da un mediatore approvato dalla Corte[21].
Al proposito presso la Corte esiste un funzionario giudiziario (Judicial Officer) che identifica i casi adatti alla mediazione in base alla lettura approfondita del fascicolo; possiede la piena conoscenza e comprensione del processo di mediazione; incoraggia le parti ad avviare la mediazione nei casi appropriati; assicura che le parti in causa comprendano la ragion d’essere del processo di mediazione e dei suoi meccanismi; è in grado infine di capire quando le questioni legali non abbiano alcuna relazione con la vera controversia.
Per valutare l’invio in mediazione il giudice ha inoltre a disposizione vari parametri da analizzare: la natura della disputa, la relazione tra le parti, la volontà delle parti di risolvere la loro disputa in modo collaborativo, l’opportunità che ci siano guadagni connessi che non sono nella disponibilità della Corte, ogni altro criterio che sia considerato opportuno dal giudice[22].
Le parti possono consensualmente optare per la mediazione (anche prima che sia suggerita dal giudice) e allo scopo compilano una richiesta (form 46) di invio della causa in mediazione a cui corrisponde un ordine del giudice in tal senso(form 45)[23].
Non può essere inviata in mediazione una controversia che riguardi il fallimento (o la liquidazione di aziende), i procedimenti di successione non contenziosi, gli atti familiari e il diritto penale[24].
Entro 15 giorni dalla notifica dell’Ordine del giudice, ogni parte può domandare alla Corte che non si proceda a mediazione, in quanto sussistano buone e oggettive ragioni perché vi sia una dispensa: in particolare sono stati fatti in buona fede dalle parti sforzi per comporre la controversia, ma non hanno avuto successo; il costo della mediazione è sproporzionato rispetto al valore della controversia o al beneficio che potrebbe essere raggiunto attraverso la mediazione; la questione involge materie di politica pubblica e la mediazione non sarebbe appropriata; ovvero possono sussistere altre buone ed oggettive ragioni per cui la mediazione non sarebbe appropriata[25].
A parte ciò la partecipazione alla mediazione in presenza di un ordine del giudice è obbligatoria per le parti.
Se le stesse accettano di mediare nello stesso termine sottoscrivono un accordo di riservatezza (form 49)[26]
Il mediatore viene scelto dalle parti (form 47)[27] nel Roster della Corte[28] o in difetto dal giudice (form 48)[29] nello stesso Roster; vengono presi accordi dalle parti e dal mediatore col Coordinatore della mediazione[30] che è nominato dal giudice: vengono fissati la data, l’ora ed il luogo della mediazione che vengono notificati alle parti (form 50)[31].
La mediazione deve celebrarsi entro 45 giorni dall’ordine del giudice, salvo che esso non disponga diversamente[32].
Entro 7 giorni dall’ordine di invio in mediazione le parti devono fornire il fascicolo di causa al mediatore[33].
La sessione di mediazione dura sino a tre ore[34], ma può essere aggiornata in qualsiasi momento[35] tenendo però conto del fatto che la sessione iniziale era di tre ore. Il giudice può comunque estendere il tempo della mediazione, quando ci sono più parti, la questione è complessa o qualora ci sia maggiore possibilità di accordo nel caso di allungamento[36].
Le parti possono chiedere, se il mediatore accetta, di prolungare la mediazione dietro pagamento di una tariffa addizionale per ora.
Le spese di mediazione per le prime tre ore ammontano per parte a $ 550[37] (243,41 €); inoltre va considerata l’indennità del mediatore che ammonta a $ 330 (146,40 €); per ogni ora oltre le prime tre sono dovute al mediatore $ 100 (44,26 €); a ciò vanno aggiunte le spese per la sede della mediazione[38] di $ 200 (88,51 €) per la sessione base di tre ore, e di $ 150 (66,38 €) per ogni ora oltre le tre di base.
In pratica se il mediatore riesce a chiudere la mediazione nelle tre ore canoniche le spese totali per ogni parte ammontano a $ 1069 (469,32 €).
Teniamo presente che il reddito pro capite di un Beliziano non supera i 5.000 dollari americani.
La mediazione viene condotta nella sede designata dalla Corte[39] che è solitamente una stanza della University of the West Indies oppure della Supreme Court of Belize[40].
Prima di iniziare il processo di mediazione il mediatore discute con le parti della mediazione in merito alle questioni di riservatezza[41].
Spiega che le discussioni che avvengono durante la mediazione e i documenti preparati esclusivamente ai fini della mediazione sono riservati e non devono essere divulgati in nessun altro procedimento o a terzi, tranne che con il consenso scritto delle parti della mediazione o laddove la divulgazione sia richiesta dalla legge.
Inoltre le informazioni ottenute durante il caucus non possono essere rivelate dal mediatore a nessun’altra parte della mediazione senza il consenso della parte che le rivela.
Aggiunge però che è obbligato a fare rapporto al giudice circa l’esito della mediazione e che ciò non viola la riservatezza perché è richiesto dalla legge.
Deve spiegare chiaramente alle parti quali siano le spese di mediazione.
Incoraggia il rispetto reciproco tra le parti e cerca di limitare, nel rispetto dell’autodeterminazione, l’eventuale abuso della mediazione.
Qualora le parti non siano accompagnate da un avvocato o da un consulente fa presente che è importante consultare altri professionisti per prendere decisioni informate.
Il ruolo principale del mediatore durante la sessione di mediazione è quello di facilitare la risoluzione volontaria della controversia; il mediatore compie sforzi ragionevoli per garantire che ciascuna parte comprenda la procedura di mediazione, il ruolo particolare del mediatore e la natura del rapporto delle parti con il mediatore.
Spiega alle parti che la risoluzione della controversia e il rinvenimento di un accordo spettano a loro. Se una delle parti non può esercitare per qualsiasi ragione l’autodeterminazione il mediatore pone fine alla mediazione o la rinvia.
Si astiene dall’essere direttivo o giudicante in merito alle questioni controverse e alle opzioni di risoluzione.
Può indicare i possibili esiti di un caso, ma non può fornire un parere su come la Corte a cui è stato presentato il caso potrebbe risolvere la controversia.
Deve far presente alle parti quali possono essere le conseguenze legali delle proposte di accordo.
Quando ci sono delle ragioni che possono minare la sua imparzialità si ritira dalla mediazione, anche se le parti sono contrarie.
Nel caso sussista un conflitto di interesse deve renderlo palese alle parti e può continuare la mediazione solo se viene autorizzato dalle parti e sempre che il conflitto non mini l’integrità della mediazione.
Il mediatore, se svolge anche un altro lavoro, deve spiegare alle parti che non potrà intrattenere in futuro rapporti lavorativi con loro[42].
Se la mediazione ha esito positivo l’accordo che risolve alcune o tutte le questioni della controversia, deve essere firmato dalle parti e dal mediatore e consegnato al Coordinatore della mediazione per il deposito presso l’ufficio giudiziario entro 7 giorni dalla firma dell’accordo; le parti inoltre devono presentare domanda al tribunale perché il giudice emetta “un ordine successivo all’accordo” (form 53)[43].
Quando non è raggiunto alcun accordo o vi è un accordo parziale (form 52) la questione è rinviata alla Corte per il processo[44].
Qualora le parti non riescano a partecipare alla sessione di mediazione (indipendentemente dalla presenza dei loro legali) entro mezz’ora dall’orario stabilito, oppure vi partecipino senza avere l’autorità per mediare[45], il mediatore annulla la sessione di mediazione e immediatamente deposita un certificato di mancato rispetto dell’ordine della Corte (form 51)[46] al Coordinatore della mediazione perché venga informata la Corte[47].
la Corte e il giudice può emettere un ordine che può includere l’interruzione della sessione di mediazione.
Il mediatore riferisce circa la procedura solo alla Corte, è vincolato da un giuramento di riservatezza e deve osservare il Codice etico dei mediatori.
Quando una parte, un avvocato rappresentante o un mediatore si comporti in modo non conforme alla legge o violi la riservatezza della mediazione, il coordinatore della mediazione o qualunque delle parti può chiedere alla Corte di sanzionarlo e il giudice può ordinare la sanzione che ritenga più opportuna e anche la rimozione del mediatore dal Roster[48].
Il Roster della Corte prevede attualmente 52 mediatori[49].
Bisogna aggiungere che nel Paese è istituito un Comitato di mediazione[50] che è collegato alla Corte e funge da organo decisionale e da consulente per il Chief Justice. Quest’organo è responsabile della selezione dei mediatori da fornire ai servizi di mediazione, certifica ed approva i corsi per mediatori, approva il codice di condotta, monitora le prestazioni dei mediatori, stabilisce e revisiona le tabelle delle spese di mediazione e delle indennità dei mediatori, risolve i reclami contro i mediatori e valuta l’efficienza del processo di mediazione rendendo le raccomandazioni appropriate.
La formazione dei mediatori candidati al Roster of Mediators è stata affidata all’Università delle Indie occidentali (Campus Open) di Belize ed avviene sulla base di un progetto “Sui requisiti di formazione per mediatori”[51].
Il costo della formazione nel 2013 era di $ 1000 (442,54 €)[52]. La partecipazione al corso non vincolava all’inserimento nel Roster; la Corte provvedeva ad una successiva selezione.
I candidati devono possedere alcuni requisiti per diventare mediatori di Corte:
a) un precedente addestramento alla mediazione;
b) un’età superiore a 21 anni;
c) nessuna annotazione sul casellario giudiziale;
d) il desiderio di diventare un mediatore professionista;
e) il diploma High school o superiore.
Il corso base è di 40 ore incluse 6 ore di addestramento pratico; viene erogato nell’arco di 5 giorni e alla preparazione segue l’effettuazione di un test[53]. Ma un mediatore deve anche incrementare le sue competenze ed abilità partecipando a continui programmi educativi sulla mediazione.
Egli deve fornire alle parti le più importanti informazioni sulla sua educazione, esperienza ed addestramento prima dell’inizio della mediazione.
In ogni caso deve mediare soltanto quando ha le necessarie qualifiche di addestramento ed esperienza che gli consentano di soddisfare le ragionevoli aspettative delle parti[54].
Nel dicembre 2016 23 mediatori sono stati formati da esperti canadesi per condurre mediazioni in caso di divorzio ed ora collaborano con la Family Court del Belize[55].
Il 4 giugno 2018 presso il Ministero del Lavoro si è tenuto un corso di mediazione che rientra in un progetto di estensione della procedura al mondo del lavoro[56], legato sino ad ora all’arbitrato obbligatorio[57].
[1] Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..
[2] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY
[3] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY
[4] Member States parties to a dispute may agree to employ the good offices of a third party, including those of the Secretary-General, to settle the dispute. (art. 191).
[5] Cfr. Dennis Byron, Keynote Address, 2017.
[6] ARTICLE 192
Mediation
- Where Member States parties to a dispute agree to settle the dispute by recourse to mediation, the parties may agree on a mediator or may request the Secretary-General to appoint a mediator from the list of conciliators mentioned in Article 196.
- Mediation may begin or be terminated at any time. Subject to the procedural rules applicable in respect of arbitration or adjudication, mediation may continue during the course of arbitration or adjudication.
- Proceedings involving mediation and, in particular, positions taken by parties during the proceedings, shall be confidential and without prejudice to the rights of the parties in any further proceedings
[7] Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..
[8] Part 74 of the Civil Procedure Rules of Belize (CPR).
[9] https://www.breakingbelizenews.com/2017/10/03/court-connected-arbitrators-called-office/
Nel settembre 2017 sono stati formati 39 arbitri certificati.
[10] Il capo della giustizia del Belize è il capo della Corte suprema del Belize. Ai sensi del capitolo 7 della Costituzione del Belize, il Capo della Giustizia è nominato dal Governatore Generale su consiglio del Primo Ministro. L’attuale Chief Justice del Belize è Kenneth Benjamin.
[11] Belize Press Office, ‘Arbitrators Called to Office’ (3 October 2017) (emphasis added).
[12] The Chief Justice’s Court-connected Mediation presentation delivered to Bar
[13] ATTORNEY’S GUIDE TO COURT CONNECTED MEDIATION
[14] Rule 19.
[15] Rule 22 (2).
[16] The Chief Justice’s Court-connected Mediation presentation delivered to Bar
[17] PART 73 SUPREME COURT (CIVIL PROCEDURE) RULES, 2005
PART 73 SUPREME COURT (CIVIL PROCEDURE) (AMENDMENT) RULES, 2013 (STATUTORY INSTRUMENT No. 88 of 2013)
[18] Dalla Corte quando effettua un ordine di invio in mediazione, dal mediatore quando comunica al Coordinatore della mediazione notizie in merito alla procedura, dal Coordinatore della mediazione quando comunica con la Corte o i partecipanti alla mediazione e infine dalle parti nei confronti del mediatore o della Corte.
[19] Section 95 of the Supreme Court of Judicature Act, Cap. 91.
[20] Part. 25 1 (c) Supreme Court Rules, 2005.
[21] R. 73.3 (1) e R.73.4.
[22] R. 73.4.
[23] R.73.3 (2).
[24] R. 2.2 (3).
[25] R.73.5 (1) (2))
[26] R. 73 (7) (1) (A)
[27] R.73.6 (4).
[28] R. 73.6 (1) 2 (B)
[29] R.73.6 (2).
[30] Una persona assunta dalla Corte Suprema e nominata dal Chief Justice per gestire e supervisionare il processo di mediazione e dare supporto amministrativo. È responsabile per la fornitura quotidiana di aiuto amministrativo, logistico e supporto di segreteria al sistema di mediazione; per il mantenimento del registro dei mediatori (R. 73.6 (1)); per il monitoraggio delle prestazioni dei mediatori e per erogare le indennità ai mediatori.
[31] R. 73.8.
[32] R. 73.8 (4).
[33] R. 73.7 (1) (A)
[34] R. 73.8 (1).
[35] R. 73.10 (3).
[36] R. 73.11 (1).
[37] Dollari di Belize.
[38] Presso la University of the West Indies.
[39] R. 73.8 (1).
[40] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Understanding-Court-Connected-Mediation-.pdf
[41] Rule 73.9 (1) Discussions during the mediation and documents prepared solely for the purposes of the mediation are confidential and shall not be disclosed in any other proceedings.
(2) A party or attorney-at-law representing a party shall not, at any subsequent trial or hearing of the claim, refer to any matters disclosed at the mediation by any party or attorney-at-law.
(3) The mediator may not disclose to any other person or be required to give evidence about any matters disclosed by any party at the mediation.
(4) The mediator shall not be required to provide consultation notes, evidence or an opinion, touching on the subject matter of the mediation in any proceedings.
(5) Nothing in this rule is intended to affect any duty to disclose under any other rule.
[42] Ethical Standard
[43] R.73.14 (1).
[44] R. 73.14 (3).
[45] Per gli enti si può ottenere la autorizzazione a mediare anche nel corso della sessione.
[46] Certificate of Non-Compliance with the Court
[47] R.73.8 (9).
[48] 73.16 (1) (2)
[49] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/11/Roster-of-Court-Connected-Mediators.pdf
[50] National Court-connected Mediation Committee. È composto da varie anime: Consiglio delle chiese del Belize, Congresso nazionale sindacale del Belize, Università delle Indie occidentali, Università del Belize, tribunale della famiglia. Magistrate’s Court, Camera di Commercio etc.
[51] Proposal Training Requirement for Mediators.
[52] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Mediation-Pamphlet-Mediation-Training-Program.pdf
[53] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Course-Outline-for-Mediation-Training.pdf
[54] R. 5.(1) (2) (3).
[55] http://www.belizejudiciary.org/2015-2016-report/
[56] http://lovefm.com/ministry-labour-holds-workshop-mediation/
[57] 2013 Country Reports on Human Rights Practices – Belize
Webinar gratuito sull’avvocato negoziatore
Webinar gratuito sulla mediazione in Europa
Vi aspetto…
https://global.gotomeeting.com/join/606009957
| Stati | Data di recepimento Direttiva 2008/52/CE | Data prima legge sulla mediazione | Per attuazione Direttiva | Per normazione |
| Slovenia | 21/06/2008 | 21/06/2008 | 1 | 12 |
| Lituania | 31/07/2008 | 31/07/2008 | 2 | 13 |
| Romania | 03/12/2009 | 22/05/2006 | 3 | 10 |
| Estonia | 01/01/2010 | 01/01/2010 | 4 | 14 |
| Italia | 20/03/2010 | 20/03/2010 | 5 | 16 |
| Slovacchia | 30/06/2010 | 01/09/2004 | 6 | 5 |
| Portogallo | 18/07/2010 | 18/07/2010 | 7 | 17 |
| Grecia | 16/12/2010 | 16/12/2010 | 8 | 18 |
| Lettonia | 01/01/2011 | 14/12/2006 | 9 | 11 |
| Ungheria | 01/01/2011 | 17/12/2002 | 10 | 2 |
| Croazia | 28/01/2011 | 01/10/2003 | 11 | 4 |
| Bulgaria | 01/04/2011 | 17/12/2004 | 12 | 6 |
| Scozia | 06/04/2011 | 06/04/2011 | 13 | 20 |
| Irlanda del Nord | 18/04/2011 | 25/03/2011 | 14 | 19 |
| Austria | 28/04/2011 | 06/06/2003 | 15 | 3 |
| Regno Unito | 04/05/2011 | 04-05/2011 | 16 | 21 |
| Irlanda | 18/05/2011 | 18/05/2011 | 17 | 22 |
| Finlandia | 21/05/2011 | 09/12/2005 | 18 | 9 |
| Polonia | 26/05/2011 | 26/05/2011 | 19 | 23 |
| Svezia | 01/08/2011 | 01/08/2011 | 20 | 24 |
| Malta | 18-29/09/2010 | 21/12/2004 | 21 | 7 |
| Francia | 17/06/2008 17/11/2011 | 18-24/08/1790 | 22 | 1 |
| Lussemburgo | 05/03/2012 | 05/03/2012 | 23 | 25 |
| Spagna | 05/03/2012 | 05/03/2012 | 24 | 26 |
| Germania | 21/07/2012 | 21/07/2012 | 25 | 27 |
| Repubblica Ceca | 01/09/2012 | 01/09/2012 | 26 | 28 |
| Cipro | 16/11/2012 | 16/11/2012 | 27 | 29 |
| Paesi Bassi | 29/11/2012 | 29/11/2012 | 28 | 30 |
| Belgio | – | 22/03/2005 | – | 8 |
| Danimarca | – | 01/01/2010 | – | 15 |
La mediazione familiare in Italia e in Europa
Gli strumenti alternativi in Bolivia
Corso di aggiornamento per mediatori civili e commerciali a Reggio Emilia
CORSO DI AGGIORNAMENTO PER MEDIATORI CIVILI E COMMERCIALI 18 ORE – DICEMBRE 2019
Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Reggio Emilia, in collaborazione con l’Ente di Formazione DPL Mediazione & Co., organizza l’evento:
CORSO DI AGGIORNAMENTO PER MEDIATORE CIVILE E COMMERCIALE 18 ORE
Docente: Avv. Carlo Alberto Calcagno
5 – 6 dicembre /12 – 13 dicembre 2019 dalle ore 14.30 alle ore 19.00 il giovedì e venerdì pomeriggio, c/o la Sala Consiglio dell’Ordine degli Avvocati, Via Paterlini, 1 a Reggio Emilia
Per iscrizioni e pagamenti si prega di fare riferimento alla Segreteria dell’Organismo di Mediazione, tel. 0522-276351, e-mail: mediazione@ordineforense.re.it .
La quota di partecipazione prevista è di euro 220,00 oltre IVA per ogni partecipante, e sarà da versare entro il 29 novembre 2019
La mediazione in Bhutan
Le mediazioni in Europa
Le mediazioni in Europa
Sono un po’ sconfortato.
Ci sono alcuni stati della UE che hanno dichiarato al pubblico e alla Commissione meno mediazioni di quelle che ho tenuto io.
Questa considerazione mi fa pensare che a livello politico i 28 non potranno mai trovare un accordo.
I cittadini non hanno voglia di mediare e dunque perché dovrebbero desiderarlo i loro rappresentanti?
Nello specifico premesso che il numero delle mediazioni civili e commerciali gestite nei Paesi UE è di difficile se non impossibile ricostruzione, gli unici stati che pubblicano dati aggiornati attendibili sono Italia, Slovacchia, Finlandia, Lettonia, Bulgaria, Polonia e Portogallo.
Per numero delle mediazioni primeggiano Italia, Slovacchia (anche se il dato è del 2016) e Finlandia.
In fondo alla classifica troviamo Grecia, Bulgaria, Romania e Lettonia, ma i dati sono aggiornati solo in relazione alla Lettonia.
Eppure la mediazione transfrontaliera dal 2008 è stata introdotta anche per deflazionare il contenzioso. I paesi per cui la misura ha funzionato effettivamente sono stati soltanto il Lussemburgo, la Slovacchia, la Finlandia e i Paesi Bassi; anche se fatta eccezione per Italia e Slovacchia, le cause pendenti negli altri paesi sono state praticamente irrisorie.
I paesi dove la deflazione è stata minore se non nulla sono la Romania, la Grecia, la Spagna, il Portogallo, la Repubblica Ceca, la Croazia e la Lettonia: in questi paesi peraltro il carico dei procedimenti pendenti ha una certa imponenza.
Il Regno Unito è invalutabile perché non si conoscono i procedimenti pendenti, ma solo i procedimenti dell’anno in corso.
Nella maggior parte dei casi i dati non sono omogenei quanto ai tempi (il numero di cause riguarda per lo più il 2017 mentre il rilevamento delle mediazioni riguarda altre annate), ma comunque sembra chiara perlomeno la tendenza.
Dobbiamo cambiare passo e velocemente.
Del resto anche la mediazione del consumo non va meglio.
Gli attuali 126.950 procedimenti sono un terzo di quelli che riguardano la mediazione civile e commerciale.
Forse è il caso di mettere mano al portafoglio e fare degli investimenti: la politica della mediazione a costo zero non ha dato alcun esito.
Rapporto Roland 2019 sulla giustizia ed i metodi alternativi in Germania
L’Istituto tedesco di assicurazione Roland conduce ogni anno dal 2013 un’intervista sulla giustizia e i metodi alternativi
Per il rapporto 2019 l’intervista è stata condotta tra metà ottobre e dicembre 2018.
Dunque è sicuramente il rapporto più aggiornato che si possa trovare in Germania.
Sono state intervistate 1242 persone dai 16 anni in avanti e 988 giudici e pubblici ministeri.
Il 71% dei cittadini tedeschi intervistati che abbiano avuto una esperienza processuale ritiene che il processo sia inefficace e che la soluzione non sia giusta.
Quattro sono in particolare i motivi di malcontento:
1) durata troppo lunga dei procedimenti a causa del carico di lavoro dei tribunali,
2) una giurisprudenza percepita come disomogenea,
3) sanzioni giudiziarie troppo indulgenti (specie nei confronti dei minorenni autori di reato)
4) leggi troppo complicate: il 61% dei cittadini ritiene che un uomo normale non possa comprendere la legge tedesca.
In senso diametralmente opposto ai giudici la pensano i cittadini rispetto alla parità di trattamento in tribunale: il 65% dei cittadini ritiene che non ci sia, mentre il 76% dei giudici che ci sia.
L’89% degli intervistati (giudici e procuratori) ritiene che debba essere aumentato il personale umano e tecnico, le attrezzature tecniche per la magistratura attraverso un patto costituzionale tra i governi federale e statale.
I giudici e gli avvocati dello stato sostengono di non aver abbastanza tempo da dedicare al proprio lavoro.
4 giudici su 10 ritengono che vada innalzata la qualità della giurisprudenza tedesca.
L’83% (contro il 73% del 2018) degli scontenti della giustizia è consapevole del fatto che la controversia può essere risolta fuori dal tribunale.
Il 91% di coloro che hanno una istruzione superiore è a conoscenza dell’esistenza della mediazione (il 77% di coloro che non hanno studiato)
Il 73% della popolazione ammette che la mediazione possa essere un’alternativa al processo tradizionale.
Agli intervistati è stato fatto presente il seguente quadro sulla mediazione: la partecipazione alla mediazione è volontaria; le due parti della controversia cercano di trovare una soluzione al conflitto con l’aiuto di un mediatore indipendente che li assiste; se le parti sono d’accordo, decidono da sole. Si può anche consultare un legale.
Solo il 36% si è dimostrato scettico sul successo della procedura. Il 50% ha detto che la procedura può avere successo; il 16% non si è espresso.
La mediazione in Armenia (news)
La mediazione (ՀԱՇՏԱՐԱՐՈՒԹՅՈՒՆԸ) è stata parte integrante della cultura dell’Armenia per centinaia di anni.
Ancora oggi, la maggior parte delle controversie familiari sono mediate spesso da un amico di famiglia che è il padrino del matrimonio[1].
Per capire quanto sia radicata è interessante sottolineare una norma del Codice giudiziario entrato in vigore il 4 settembre 2018 che prevede la possibilità che il Consiglio supremo giudiziario che sottoponga il giudice a procedimento disciplinare, possa chiedere alla Corte Suprema di disporre una mediazione[2].
L’Armenia sino al luglio del 2018 non aveva una legge organica sulla mediazione, ma nel 2015 vi sono stati diversi emendamenti che la riguardavano al Codice di Procedura civile, al Codice giudiziario e ad altre leggi che oggi sono decaduti.
Prima del 2015 ci sono poi stati diversi altri piccoli interventi.
Il vecchio codice di procedura civile[3] prevedeva diverse norme.
Dal 1998 c’era la possibilità di recepire l’accordo di mediazione in un lodo[4]; il codice di procedura civile[5] impediva al giudice di conoscere una domanda che fosse coperta da clausola di mediazione ed arbitrale[6].
L’art. 101 C.p.c. prevedeva che le parti potessero eliminare gli effetti di una sentenza se decidevano di mediare entro 10 giorni dalla notifica: nel caso una delle parti non partecipasse alla mediazione non vi era invece alcuno effetto sulla sentenza[7].
L’art. 33 C.p.c. disponeva che “Le parti possono, in qualunque fase del procedimento, addivenire ad un accordo di riconciliazione“.
L’art. 120 c. 2 C.p.c. richiedeva al giudice che presiedeva di chiedere alle parti circa la possibilità di un accordo pacifico prima che iniziasse l’udienza.
Addirittura la previgente costituzione armena[8] a prevedeva che “Su domanda di uno dei coniugi nei casi di divorzio il giudice ha il diritto di adottare misure volte a conciliare i coniugi e il diritto di rinviare l’udienza, se del caso, dando termine cinque mesi ai coniugi per conciliare“[9].
Il codice di procedura penale armeno stabilisce per i reati perseguibili a querela[10] che “Un procedimento penale non può essere portato avanti od iniziato se la vittima viene a patti con l’indagato o l’imputato“.
Il codice amministrativo[11] stabilisce che “Nei procedimenti amministrativi se le parti hanno raggiunto un accordo sulla risoluzione della controversia la pretesa si considera rinunciata.”
Sempre la Costituzione armena previgente prevedeva[12] che i conflitti collettivi andassero al mediatore “se la controversia riguarda la firma del contratto collettivo od una sua modifica”. Il mediatore però in tal caso aveva il diritto di adottare decisioni vincolanti.
In Armenia vi era nel 2012 un solo provider di servizi di ADR[13], la EyDiAr Partners. Oggi sono 3[14].
Alcune norme nel 2015 hanno riguardato sia la mediazione giudiziaria che la mediazione extragiudiziale.
Il 7 maggio 2015, il Codice di Procedura Civile è stato emendato insieme al Codice giudiziario[15] e ad altre leggi, Il nuovo pacchetto legislativo è entrato in vigore il 10 settembre 2015[16].
La normativa era però a tempo: la modifica del Codice di procedura civile ha perso efficacia il 4 settembre del 2018[17].
Ma il 4 settembre 2018 è entrato in vigore il nuovo Codice di rito[18] che, come vedremo, ha dettato regole sulla mediazione giudiziaria. E lo stesso vale per il Codice giudiziario[19].
Il 5 luglio 2018 è poi entrata in vigore la nuova legge sulla mediazione[20].
Il sistema tra il 2015 ed il 2018 si basava su quattro capisaldi.
Il tribunale aveva l’obbligo di informare le parti sulla possibilità di mediazione in ogni controversia civile e lavorativa.
Le prime quattro ore di mediazione erano fornite gratuitamente.
Se la controversia si era risolta, le parti ricevevano un rimborso per la metà delle spese processuali pagate.
Le parti potevano rendere esecutivo l’accordo transattivo extragiudiziale che fosse approvato da un mediatore certificato dal un tribunale, entro sei mesi dalla mediazione.
Nel periodo 2015-2016 sono stati formati 50 mediatori certificati dal Ministero della Giustizia, previo apposito corso di formazione che costava 150 euro[21]: oggi sono 55. Il registro dei mediatori è pubblico[22].
Sono stati avviati dei programmi giudiziari presso il Tribunale di primo grado della capitale Yerevan, ma la mediazione non ha ancora preso campo perché i casi mediati sono stati solo 25, per lo più chiusi con accordo.
Alla fine del 2016 i mediatori (հաշտարարների) si sono riuniti in una associazione perché ciò era previsto dalla legge[23]. Tale associazione è destinata a regolare la condotta dei mediatori certificati e alcuni aspetti del processo di mediazione; ha prodotto un codice etico.
Prima del 2015 il mediatore era una persona con esperienza scientifica nel campo della mediazione.
Dal 2015 è titolare di una licenza a mediare, è un cittadino di 25 anni che ha conseguito una laurea, un master o un diploma di laurea (oggi si parla di istruzione superiore), che non ha precedenti penali (oggi non deve essere nemmeno indagato) per un reato volontario, che ha ricevuto un certificato di qualifica di mediatore autorizzato (a seguito di apposito corso di formazione dello Stato[24] e superamento dell’esame) ed in ultimo che è registrato nel registro ministeriale dei mediatori autorizzati[25].
Nel luglio del 2018 si è previsto che possa essere mediatore anche un ex giudice che abbia un’esperienza da giudice di almeno tre anni un avvocato che abbia almeno tre anni di professione[26].
Gli avvocati e gli ex giudici di cui sopra sono tenuti a sostenere solo un colloquio se vogliono ottenere la certificazione di mediatori[27].
Su richiesta del Consiglio d’Europa nel 2018 l’Armenia ha discusso un nuovo progetto di legge sulla mediazione[28]: la dottrina precisava che il dettato si limitava a riprendere le precedenti leggi.
La nuova legge sulla mediazione è stata adottata il 13 giugno del 2018 ed è entrata in vigore il 5 luglio del 2018.
In effetti le norme sono molto simili a quelle entrate in vigore nel 2015.
La legge prevede che della mediazione giudiziaria si occupi il Codice di procedura civile.
Ma sono concepite altre leggi che regolano determinati settori. In particolare la legge non regola l’attività del mediatore finanziario.
Nell’ambito del consumo opera appunto in Armenia l’Ufficio del Mediatore finanziario che è una struttura indipendente fondata dalla Banca Centrale della Repubblica di Armenia. È chiamato a risolvere controversie patrimoniali tra i consumatori persone fisiche e le istituzioni finanziarie. I servizi del Mediatore sono gratuiti, il processo di reclamo è semplice, veloce e rapido[29].
Chi voglia mediare si può rivolgere direttamente ad un mediatore oppure ad un Organismo di mediazione[30].
La mediazione riguarda questioni “civili, familiari, di lavoro e i casi previsti dalla legge, nonché altri rapporti giuridici”.
Il Mediatore è una persona fisica indipendente, imparziale, neutrale che svolge la mediazione al fine di risolvere una controversia tra le parti[31].
La mediazione è condotta sulla base del principio di volontarietà, confidenzialità, uguaglianza delle parti, indipendenza del mediatore e imparzialità[32].
Ci sono delle regole cardine che il mediatore deve osservare oltre a quelle più dettagliate del codice etico: deve rivelare qualsiasi interesse o relazione che possa influire negativamente sulla sua imparzialità; assicurare un atteggiamento equo, rispettoso e imparziale nei confronti delle parti in causa; mantenere la riservatezza della mediazione; effettuare la riconciliazione nel più breve tempo possibile; contribuire al miglioramento della reputazione della mediazione e della fiducia nel processo di pace[33].
Prima di iniziare la mediazione deve, ove richiesto, chiarire alle parti il proprio ruolo, la natura del processo di mediazione, le conseguenze dell’accordo di riconciliazione e, laddove necessario, le conseguenze nel caso non ci sia alcun accordo[34].
Il mediatore, le parti o qualsiasi persona presente o partecipante alla mediazione non possono essere interrogati come testimoni circa le informazioni che hanno conosciuto nel corso della mediazione, ad eccezione delle ipotesi previste dal Codice di procedura penale della Repubblica di Armenia[35].
La mediazione inizia dal momento della comunicazione scritta all’altra parte della domanda di conciliazione[36].
Il nuovo codice di procedura civile prevede infine diverse norme che riguardano la mediazione giudiziaria.
“Nei casi previsti dalla legge, le persone che partecipano alla causa possono avviare una procedura di conciliazione[37] con la partecipazione di un mediatore autorizzato prima del deposito del ricorso presso il tribunale di primo grado o la corte d’appello[38]”.
Gli arbitri non possono conoscere di una controversia sottoposta a mediazione, a meno che la stessa non sia cessata con esito negativo[39].
Il terzo che interviene in un processo può chiedere sia la conciliazione che la questione sia sottoposta a mediazione con un mediatore autorizzato[40].
La domanda di mediazione ed i suoi allegati sono presentati con le procedure previste dal Consiglio Supremo giudiziario e l’invio è elettronico[41].
La Corte ha diritto di posticipare il procedimento in caso di mediazione richiesta dalle parti od ordinata dal giudice, per un perido ragionevole: se la mediazione è richiesta da una parte la posticipazione avviene solo col consenso dell’altra[42].
La causa viene archiviata quando la Corte ha omologato l’accordo di riconciliazione, o l’accordo di riconciliazione concluso attraverso la mediazione[43].
In fase preparatoria del processo il tribunale di primo grado verifica se il ricorrente rivendichi le sue richieste, se il convenuto accetti le richieste del ricorrente e se le persone che partecipano al caso non desiderano concludere un accordo pacifico. Il presidente se le parti non desiderino partecipare ad una mediazione spiega l’essenza della procedura[44].
Il capitolo 19 del Codice di rito (articoli da 184 a 187) è interamente dedicato alla mediazione giudiziaria.
Il Tribunale di primo grado o la Corte d’Appello possono, in ogni stato del procedimento, autorizzare la procedura conciliativa con il consenso delle parti o la mediazione con la partecipazione di un mediatore autorizzato.
Se la probabilità di definire la disputa è alta, è nella discrezione della Corte di tenere 4 ore gratuite di conciliazione.
Può disporsi la mediazione nell’intero procedimento ed anche in caso di autodeterminazione delle parti, quando appare possibile che si possa mediare
Il tribunale decide in merito alla nomina di un mediatore tenendo presente le persone che partecipano alla causa, la natura della controversia, le richieste, i termini della mediazione, il nome del mediatore autorizzato, le altre informazioni necessarie, l’ora e il luogo della seguente sessione giudiziaria.
Il tribunale nomina il mediatore autorizzato scelto dalle parti o in difetto di consenso tra le parti. Il mediatore autorizzato è scelto dal Registro dei mediatori secondo le sue competenze e la complessità del caso, in base all’ordine alfabetico del cognome,. Il mediatore autorizzato che abbia una notevole esperienza giurisprudenziale viene scelto solo in base all’ordine alfabetico del cognome.
La decisione di nominare un mediatore viene comunicata alle parti entro 10 giorni[45].
Il termine originario stabilito dalla Corte per mediare non può eccedere i tre mesi, ma può essere esteso dal mediatore sino a 6 mesi[46].
Ogni parte può, e pure il mediatore, in ogni momento dopo l’inizio della mediazione, terminare il processo pacifico.
Il processo di mediazione si concluderà quando lo stabilirà uno delle parti o il mediatore oppure quando si concluda un accordo bonario basato sulla conciliazione.
In caso di conciliazione, sarà consegnata una copia alle parti, al mediatore e al tribunale.
In caso di conciliazione, se si tratti di mediazione giudiziaria, il mediatore certificato deve darne notizia alla Corte entro due giorni lavorativi dalla firma dell’accordo che va allegato alla comunicazione.
Se un accordo di conciliazione contiene una clausola di confidenzialità in base alla quale le parti di una mediazione si sono messe d’accordo di concludere la procedura con un accordo di non conciliazione, il mediatore autorizzato notificherà alla Corte, entro due giorni dalla conciliazione, la definizione della disputa e l’accordo confidenziale. La decisione di terminare la mediazione è presentata dalle parti congiuntamente ed il procedimento giudiziario riprende.
Avendo ricevuto la comunicazione del mediatore di risoluzione delle controversia mediante conciliazione, non oltre due settimane, il tribunale approva o respinge l’accordo di riconciliazione raggiunto tra le parti in conformità ai requisiti dell’articolo 151[47] del presente Codice o interrompe il procedimento garantendo la riservatezza della mediazione.
In caso il risultato della mediazione sia il disaccordo, la Corte riprenderà l’esame della controversia dal momento dell’interruzione[48].
Se la mediazione termina con un accordo, i costi della mediazione sono sostenuti dai medianti in parte uguale.
Se la mediazione è stata disposta dalle parti e le parti concludono un accordo nel termine previsto per la mediazione, le somme corrisposte per il processo sono restituite secondo le prescrizioni di legge.
Se le parti non forniscono la prova di aver retribuito il mediatore autorizzato, la Corte pone il compenso in capo ad entrambi le parti e distrae le somme in favore del mediatore.
Le spese processuali possono essere totalmente o parzialmente escluse indipendentemente dalla persona che partecipa alla causa, che ha rifiutato di partecipare alla mediazione per ragioni che sono state riconosciute ingiuste dal tribunale[49].
[1] Mushegh Manukyan, Mediation Developements in Armenia, in https://weinsteininternational.org/armenia/armenia-bio/
L’autore è stato autore di alcune norme che poi sono state discusse col Ministro della Giustizia.
[2] Art. 147 c. 5 lett. 2) del Codice Giudiziario.
https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?DocID=119531
[3] Il nuovo Codice è entrato in vigore il 4 settembre 2018.
https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docid=120057
[4] Art. 36 Legge sull’arbitrato del 5 maggio 1998 ՄԻՋՆՈՐԴ ԴԱՏԱՐԱՆՆԵՐԻ ԵՎ ՄԻՋՆՈՐԴ ԴԱՏԱՎԱՐՈՒԹՅԱՆ ՄԱՍԻՆ (“In qualsiasi fase del procedimento arbitrale il tribunale può utilizzare ogni occasione per promuovere la conclusione di un accordo di pace”) in http://parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=2057
[5] È del 17 giugno 1998.
[6] Art. 91 n. 4 C.p.c.
[7] Art. 101 c. 2 C.p.c.
[8] Art. 16 c. 2.
[9] http://www.adr.am/library/download/32
[10] Art. 35 c 1 lett. 5).
https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docID=122730
[11] Art. 90.
[12] Art. 71.
[15] ՀՀ ՕՐԵՆՔԸ ՀՀ ԴԱՏԱԿԱՆ ՕՐԵՆՍԳՐՔՈՒՄ ԼՐԱՑՈՒՄ ԵՎ ՓՈՓՈԽՈՒԹՅՈՒՆ ԿԱՏԱՐԵԼՈՒ ՄԱՍԻՆ https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docid=98072
[16] Mushegh Manukyan, Mediation is formally introduced in Armenia, 26th January 2017, in https://www.mediationworld.net/armenia/articles/full/5452.html
[17] https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docid=98072
[18] ՀՀ ՔԱՂԱՔԱՑԻԱԿԱՆ ԴԱՏԱՎԱՐՈՒԹՅԱՆ ՕՐԵՆՍԳԻՐՔ
https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docid=120057
[19] https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?DocID=119531
[20] ՀՀ ՕՐԵՆՔԸ ՀԱՇՏԱՐԱՐՈՒԹՅԱՆ ՄԱՍԻՆ
https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?DocID=123437
[21] http://www.moj.am/article/1351
Lo prevede l’art. 227.9 del previgente Codice di procedura civile.
E attualmente l’art. 17 della legge sulla mediazione.
Articolo 227.9. Registro dei mediatori autorizzati:
- Il registro dei mediatori autorizzati comprende tutte le persone che possiedono un certificato di qualifica di mediatore autorizzato e che soddisfano i requisiti del mediatore autorizzato conformemente al presente codice.
- Il registro dei mediatori autorizzati è amministrato dal Ministero della Giustizia della Repubblica di Armenia secondo le modalità stabilite dal Ministro della giustizia.
- Il registro dei mediatori autorizzati è pubblicato sul sito web ufficiale del ministero della Giustizia della Repubblica di Armenia, compresa la biografia dei mediatori autorizzati, modalità di contatto, la specializzazione, nonché informazioni sul fatto che il mediatore agisca come mediatore individuale o all’interno di una istituzione permanente di mantenimento della pace.
(Հոդված 227.9. Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը
- Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրում ընդգրկվում են բոլոր այն անձինք, որոնք ունեն արտոնագրված հաշտարարի որակավորման վկայագիր և բավարարում են արտոնագրված հաշտարարի` սույն օրենսգրքով սահմանված պահանջները:
- Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը վարում է Հայաստանի Հանրապետության արդարադատության նախարարությունը` արդարադատության նախարարի սահմանած կարգով:
- Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը հրապարակվում է Հայաստանի Հանրապետության արդարադատության նախարարության պաշտոնական կայքում, որում ներառվում են նաև արտոնագրված հաշտարարների կենսագրությունը, կապի միջոցները, մասնագիտացումը, ինչպես նաև տեղեկություններ, թե արդյոք հաշտարարը գործում է որպես անհատ հաշտարար, թե մշտապես գործող հաշտարարական հաստատության շրջանակներում)
[23] Art. 227 del previgente Codice di Procedura civile.
Oggi dagli art. 20-23 dellla legeg sulla mediazione.
[24] Dal primo gennaio 2019 ogni mediatore deve poi frequentare 24 ore di formazione continua ogni anno (art. 18 legge sulla mediazione)
[25] Art. 227.6 del previgente Codice di procedura civile.
Հոդված 227.6. Արտոնագրված հաշտարարը
- Արտոնագրված հաշտարար է հանդիսանում 25 տարին լրացած գործունակ քաղաքացին, որը ստացել է բակալավրի, մագիստրոսի կամ դիպլոմավորված մասնագետի բարձրագույն կրթություն, չունի դատվածություն դիտավորությամբ կատարված հանցագործության համար, ստացել է արտոնագրված հաշտարարի որակավորման վկայագիր և սահմանված կարգով գրանցված է արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրում:
[26] Art. 13 della legge sulla mediazione.
[27] Art. 14 c. 1 legge sulla mediazione.
[28] https://www.e-draft.am/projects/759
[30] Art. 1 e 3 c. 2.
[31] Art. 3 c. 1
[32] Art. 4.
[33] Art. 5.
[34] Art. 6 c. 2 (1).
[35] Att. 7.
Il codice criminale dell’Armenia (ՀՀ ՔՐԵԱԿԱՆ ԴԱՏԱՎԱՐՈՒԹՅԱՆ ՕՐԵՆՍԳԻՐՔ) si può trovare in https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docID=122730
[36] Art. 10.
[37] L’arbitrato è invece proponibile soltanto prima del deposito della sentenza di primo grado (art. 19 c. 2).
[38] Art. 19.
[39] Art. 19 c. 3.
[40] Art. 38 c. 7.
[41] Art. 100.
[42] Art. 156 c. 1 (5).
[43] Art. 182 c. 1 (9).
[44] Art. 175.
[45] Art. 184.
[46] Art. 185.
[47] L’accordo di mediazione ha cioè lo stesso trattamento dell’accordo di riconciliazione.
[48] Art. 186.
[49] Art. 187
L’avvocato in Europa ed il mediatore
Se si analizza il numero degli avvocati per paese in Europa si scopre che ci sono luoghi dove è meglio non pensare di esercitare la professione legale, vista la concorrenza sul campo.
I paesi più indicati in relazione al rapporto avvocato/numero di abitanti sono gli ultimi di questa classifica (diciamo a partire dalla Slovenia).
L’Italia è al settimo posto con 1 avvocato ogni 246 abitanti
La Finlandia che è la più indicata possiede un avvocato ogni 1985 abitanti.
Se poi si analizza il rapporto uomo/donna avvocato spiace constatare in generale che il genere femminile ha meno possibilità di realizzazione professionale.
Se invece si pensa di fare il mediatore e si parte dal presupposto che siano gli avvocati a portare le mediazioni ai mediatori i paesi più favorevoli sono i seguenti:
1. Regno Unito: 1 mediatore per 417 avvocati
2. Danimarca: 1 mediatore per 153 avvocati
3. Portogallo: 1 mediatore per 142 avvocati
4. Spagna: 1 mediatore per 69 avvocati
5. Francia: 1 mediatore ogni 67 avvocati
6. Lussemburgo: 1 mediatore ogni 45 avvocati
L’Italia con 1 mediatore ogni 10 avvocati non reca molte speranze di lavoro nel negoziato ed infatti, le cose vanno come vanno.
Un rapporto peggiore di noi e dunque una speranza di lavoro minore per il mediatore hanno: Slovenia, Lituania, Ungheria, Irlanda, Austria e Finlandia.
Bibliografia
Fonte: Number-of-lawyers-in-European-countries (CCBE LAWYERS’ STATISTICS 2018) in https://www.ccbe.eu/…/EN_STAT_-2018_Number-of-lawyers-in-Eu…
Per l’Italia v. https://ildubbio.news/…/avvocatura-italiana-rapporto-inzia…/
Per il Belgio v. https://www.lecho.be/…/jamais-le-metier-d-avoc…/9999438.html
Per l’Irlanda del Nord Voce Bar of Northern Ireland wikipedia
Per il Regno Unito https://www.sra.org.uk/…/re…/data/population_solicitors.page
Per l’Austria https://www.rechtsanwaelte.at/…/kammer-in-zahlen/mitglieder/
Per Malta http://www.lawyersinmalta.com/page/chamber-of-advocates
Italia, Belgio, Regno Unito (ad eccezione della Scozia) e Malta non hanno comunicato i loro dati al CCBE
L’Austria ha comunicato quelli del 2015 e dunque si è cercato altrove.
La mediazione civile e commerciale ed il condominio
Relazione tenuta dall’avv. Carlo Alberto Calcagno al corso di aggiornamento per amministratori condominiali A.L.A.C. in Genova il 30 maggio 2019 nella sala Quadrivium
1) Origini della mediazione
La mediazione non è che un colloquio con particolari caratteristiche che interviene tra un mediatore, le parti di una controversia e – perlomeno nel nostro ordinamento – con i loro avvocati.
I suoi princìpi che ancora oggi si studiano e si praticano, nascono nel XV secolo sulle montagne del Kosovo, e per la precisione nel 1444 durante la resistenza ottomana[1].
Ne abbiamo notizia grazie a Christian Wolff, un filosofo tedesco vissuto nel XVIII secolo, che li traduce in latino dal Kanun[2], un codice di comportamento che sino agli anni ’30 del XX secolo era tramandato in quelle terre oralmente e costituiva la legge di riferimento per gli Albanesi e Kosovari (ancora oggi per certi versi).
Negli Stati Uniti poi ritroviamo il contenuto di questi princìpi a partire dalla metà degli anni ’70.
Essi vengono codificati[3] a partire dagli anni 80’ dall’UNCITRAL, l’organo delle Nazioni Unite che si occupa di commercio internazionale: si parla però in questo caso di conciliazione civile e commerciale internazionale ossia delle buone prassi che sono state evidenziate nei singoli paesi e sussunte in materia conciliativa.
Nel 1998 la mediazione arriva anche nel codice federale degli Stati Uniti[4].
Nello stesso periodo l’istituto diventa oggetto di vari documenti (raccomandazioni[5] e Libro Verde) anche nella Comunità Europea.
Nel 2008 l’Unione Europea vara una direttiva (la 52/08[6]) in merito alla mediazione transfrontaliera che è stata trasfusa nell’arco di 4 anni (Germania e Spagna sono stati i fanalini di coda) nella legislazione interna di tutti i 18 stati partecipanti.
In Italia l’attuazione della direttiva 52/08 avviene a partire dal 2010, con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (ed i successivi regolamenti attuativi) che riguarda in particolare la mediazione civile e commerciale.
Quanto al condominio la norma principale che viene in campo è invece l’art. 71 quater delle disposizioni di attuazione del Codice civile, quale risulta dall’ultima riforma del condominio del 2013.
Nel nostro paese si scelse come in altri (vedi ad es. la Spagna[7] e la Germania[8]) di applicare la direttiva anche alle controversie interne.
Prima del 2010 in Italia (e nella maggior parte dei paesi occidentali) lo strumento negoziale che veniva utilizzato sin dal tempo dei Romani, era la conciliazione.
Dal XIX secolo fino agli anni ’90 del XX secolo la conciliazione veniva svolta da un giudice (prima togato e poi onorario) che si chiamava appunto conciliatore e che conciliava prima di decidere le controversie; da diversi anni a questa parte (per precisione dal 1991) il potere di conciliazione appartiene anche al giudice di pace che ha preso il posto del conciliatore.
Nel 1993 viene varata una legge di riforma delle Camere di Commercio e nasce la figura del conciliatore che non è un giudice, ma un professionista della pace che si forma attraverso un apposito corso; la conciliazione è amministrata da appositi organismi creati in seno alle Camere di commercio.
Dopo il ’93 abbiamo varie leggi che incentivano l’applicazione della conciliazione; le norme vengono quasi tutte abrogate dal decreto legislativo 28/10 che regola le fattispecie (non viene abrogato ad es. il tentativo di conciliazione agraria; da ultimo è interessante la conciliazione prevista dal codice del turismo).
Nel 2003 la conciliazione entra nel cosiddetto processo societario e viene anch’essa cancellata nel 2010: si forma un altro professionista, appunto il conciliatore societario.
In quest’ultimo anno alcune regole della conciliazione camerale vengono appunto trasfuse nel decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[9], dico alcune perché, ad esempio, la conciliazione non si teneva se il chiamato non partecipava; al contrario dal 2010 la mediazione si celebra lo stesso.
Prima del 2010 quando si parlava di mediazione ci si riferiva in Italia alla mediazione familiare, penale, sociale ecc., ma non a quella civile e commerciale.
2) I contenuti in breve del decreto legislativo sulla mediazione e delle norme civilistiche che riguardano la mediazione ed il condominio.
Nel mondo statunitense l’istituto della conciliazione è distinto da quello della mediazione, perché nell’ambito della conciliazione il conciliatore può avanzare proposte per la definizione della lite, anche se esse non sono mai vincolanti per le parti, né comportano l’irrogazione di particolari sanzioni per il caso di mancato accoglimento.
La mediazione invece si caratterizza[10] generalmente per il fatto che il mediatore statunitense non fa alcuna proposta, ma sono le parti che devono trovare un’intesa con il suo aiuto: il mediatore si limita a facilitare con le sue domande il reperimento di eventuali accordi.
Anche nella nostra tradizione degli ultimi duemila anni la conciliazione presupponeva un suggerimento del giudice per la definizione della controversia (aveva in altre parole carattere valutativo): suggerimento che poteva essere accolto o meno dalle parti. Ma per lo più veniva accolto perché in Italia lo stesso soggetto conciliava ed emetteva sentenza[11].
Con il decreto legislativo 28/10 si costruisce invece un meccanismo negoziale spurio che ricomprende sia la facilitazione delle intese delle parti, sia la proposta del mediatore, sia le sanzioni per la mancata partecipazione e per la mancata accettazione della proposta.
Proposta che in altre parole quando viene richiesta da entrambe le parti o viene avanzata dal mediatore sua sponte, può comportare delle sanzioni processuali (art. 13) in caso di mancato accoglimento[12].
Anche l’art. 71 quater disp. att. c.c. si occupa della proposta del mediatore e stabilisce che la stessa “deve essere approvata dall’assemblea con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice[13]. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata”.
Nell’attuale testo normativo del decreto 28/10 con il vocabolo “mediazione” si intende il procedimento condotto dal mediatore, con il termine “conciliazione” si fa invece riferimento al raggiungimento dell’accordo.
Il procedimento di mediazione preventiva riguarda solo le controversie inerenti i diritti disponibili. La mediazione ex officio, ovvero quella disposta dal giudice, può riguardare anche diritti indisponibili.
Per quanto riguarda il condominio l’art. 71 quater disp. att. c.c. prevede che “Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l’attuazione del codice”.
Si fa riferimento in particolare al capo relativo a “Del condominio negli edifici” (art. 1117-1139 c.c.) e alle predette disposizioni di attuazione del codice (che riguardano materie come lo scioglimento del condominio, la riscossione dei contributi, la nomina di curatore speciale, la convocazione di assemblea, l’intervento in assemblea, i millesimi di proprietà, le infrazioni al regolamento di condominio ecc.); si tenga conto però che l’art. 64 delle disposizioni di attuazione concernente la revoca dell’amministratore è esente da mediazione, come vedremo, per costante giurisprudenza di merito e di legittimità.
Il procedimento di mediazione può essere volontario od obbligatorio.
Va inoltre tenuto presente che dal 2015 esiste nel nostro paese anche un altro istituto, la negoziazione assistita da un avvocato che a sua volta può essere volontaria od obbligatoria.
L’obbligo nei due istituti è da intendersi nel senso che per tutta una serie di fattispecie, la mediazione e la negoziazione assistita sono condizioni di procedibilità del successivo giudizio e dunque vanno esperite se si vuole andare in causa.
L’improcedibilità in mediazione deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
La mediazione è obbligatoria ed è quindi condizione di procedibilità nei seguenti casi: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
Per i contratti assicurativi, bancari e finanziari sono previsti anche dei procedimenti alternativi alla mediazione.
Esiste poi ed è sempre più frequente, a processo in corso, la mediazione ordinata dal giudice (dal 2013, detta ex officio) che può esperire il suo potere sia nelle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità, sia per altre materie; e questo sia nel procedimento di primo grado che in appello.
Al giudice è consentito, come già accennato, invitare le parti ad avviare il procedimento di mediazione civile anche quando il procedimento ha ad oggetto diritti indisponibili (Tribunale di Milano ordinanza 15 luglio 2015).
Vi sono poi dei casi in cui la mediazione va esperita ad un certo punto del processo:
a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, dopo il mutamento del rito di cui all’articolo 667[14] del codice di procedura civile.
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma[15], del codice di procedura civile.
Vi sono ancora casi in cui la mediazione non è mai necessaria:
a) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis[16] del codice di procedura civile;
b) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata[17];
c) nei procedimenti in camera di consiglio;
d) nell’azione civile esercitata nel processo penale.
Ai fini nostri è rilevante l’ipotesi del procedimento in camera di consiglio, poiché la giurisprudenza da ultimo ritiene, come ho già accennato, che vi rientri l’azione giudiziale di revoca dell’amministratore[18].
Ancora la mediazione può essere pattuita contrattualmente: in tal caso in mancanza dell’esperimento l’improcedibilità può essere rilevata sia dal giudice che dall’arbitro, su eccezione di parte proposta nella prima difesa.
La mancata partecipazione alla mediazione senza un giustificato motivo comporta l’irrogazione di una sanzione pari al contributo unificato che si paga per la causa: gli avvocati che consigliano al loro cliente di non partecipare alla mediazione non gli recano certamente un buon servizio.
Inoltre in tale ultimo caso il giudice può dedurre argomenti di prova dal comportamento elusivo nell’incombente.
Dal 2013 (l. 98/13) il procedimento di mediazione vede come parte necessaria l’avvocato, quanto meno con riferimento alla mediazione obbligatoria (il Ministero ritiene che per quella facoltativa si possa presenziare anche senza avvocato; il CNF ritiene al contrario che l’avvocato debba essere sempre presente).
Il che significa che nella delibera con cui l’assemblea decide di partecipare alla mediazione da assumere con le maggioranze di cui all’art. 1136 c. 2 c.c., va espressamente previsto il conferimento di mandato all’amministratore alla partecipazione al primo incontro (lo prevede il 71 quater c.c. disp. att.), i relativi poteri e l’individuazione del legale a cui verrà conferita la procura per l’assistenza. Parlo di assistenza perché generalmente si ritiene che l’amministratore non possa inviare in mediazione soltanto l’avvocato; e dunque entrambi i soggetti debbono essere presenti. Di solito il mediatore che accerti l’assenza dell’amministratore dispone rinvio della mediazione affinché lo stesso presenzi.
Il mediatore dispone rinvio della mediazione, su istanza del condominio, anche qualora l’amministratore non sia fornito di delibera di conferimento dei poteri. Ciò accade normalmente quando non c’è stato il tempo materiale per indire l’assemblea; si tenga conto che non essendoci certezza circa la sospensione o l’interruzione del termine di impugnazione della delibera, l’avvocato tende a promuovere la mediazione in modo tempestivo e spesso, prima del giorno deputato alla mediazione, manca all’amministratore il tempo di indizione.
La legge di riforma del Condominio prevede opportunamente all’art. 71 quater disp. att. c.c. che “Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione”.
La domanda di mediazione deve rispettare il criterio di competenza territoriale.
Pertanto la domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, così recita l’art. 4 c. 1 del decreto 28/10.
L’art. 71 quater citato appare però in materia ancora più stringente; dispone che “La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato”.
Mentre in generale è possibile una deroga alla competenza territoriale, se le parti sono d’accordo, quando parte della mediazione è un condominio la richiamata inammissibilità della deroga sembra precludere qualsivoglia patto.
La domanda di mediazione va firmata dall’amministratore del condominio (non dall’avvocato).
All’atto del deposito della domanda di mediazione (che può essere eseguito anche dall’avvocato) il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa entro trenta giorni il primo incontro tra le parti.
La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Ci sono organismi che provvedono direttamente all’inoltro della domanda al chiamato (di solito quelli privati) ed organismi che si rimettono all’attività dell’avvocato del chiamante (ad es. Organismo del Coa Genova).
Dal 2013 si tiene un primo incontro di mediazione nel quale il mediatore spiega alle parti assistite dal loro avvocato la funzione della mediazione e le sue modalità di svolgimento.
Trattasi di incontro gratuito: ciascuna delle parti all’atto del deposito della domanda corrisponde soltanto le spese di mediazione (48,80 € per un valore inferiore ai 250.000 € e 97,60 € oltre questo valore).
Dopo aver reso edotte le parti come per legge, il mediatore chiede se vogliano iniziare la mediazione.
Le parti possono decidere di iniziarla e dunque corrisponderanno l’indennità di mediazione che varia a norma della tariffa ministeriale, a seconda del valore della controversia[19], nello stesso incontro ovvero entro la data del successivo.
Nell’ambito delle questioni condominiale, a meno che l’Assemblea non abbia autorizzato sin da subito l’amministratore ad iniziare la mediazione (ipotesi abbastanza rara; sarebbe comunque buona e cautelativa prassi indicare le spese di mediazione e le indennità già in una eventuale delibera autorizzatoria), il mediatore dispone rinvio al fine di consentire all’amministratore di ottenere la relativa delibera.
Le parti possono anche decidere di non iniziare la mediazione.
In tal caso il mediatore chiuderà la procedura e le parti saranno libere di ricorrere al giudice depositando il cosiddetto verbale negativo di mediazione.
Si registra però che l’invito a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura, investe per un certo filone giurisprudenziale di merito (iniziato dal Tribunale di Firenze), solo ipotesi marginali (ad es. la mancanza di litisconsorzio); di talché in sostanza, esclusi pochi casi, le parti dovrebbero comunque iniziare la mediazione.
Si tenga inoltre presente che qualora si verta in materia di mediazione ex officio la giurisprudenza di merito è costante nel ritenere che sia già stato il giudice a valutare la mediabilità del conflitto e dunque alle parti non resterebbe che iniziare la mediazione.
Contraria è invece la giurisprudenza di legittimità, che non distingue tra mediazione preventiva e mediazione ex officio, e sancisce che le parti sono legittimate in ogni caso a porre fine alla mediazione in conclusione di primo incontro[20].
Nella prassi quando è coinvolto un condominio l’amministratore solitamente rimette la questione all’Assemblea, qualora maturino le condizioni per chiedere autorizzazione ad iniziare la mediazione, mentre dichiara a nome del condominio e senza consultare l’assemblea di non voler proseguire, qualora non ci siano i presupposti in relazione alla già espressa volontà dei condomini.
Un caso purtroppo non infrequente, è quello in cui l’amministratore, privo di delibera che autorizza alla partecipazione al primo incontro (o munito di delibera poco chiara sui suoi poteri), ascolta il discorso introduttivo del mediatore e poi chiede comunque di chiudere l’incombente con un verbale negativo, ritenendo che non vi siano i presupposti per iniziare la procedura; in questo caso l’amministratore opera decisamente a suo rischio e pericolo, dato che non può spendere legittimamente il nome del condominio (e secondo la giurisprudenza opera contra legem).
La mediazione secondo la legge può durare tre mesi: non è però raro che in materia condominiale prenda nei fatti un tempo superiore, perché la legge consente, come abbiamo detto, all’amministratore di chiedere rinvio qualora non si sia potuto munire di delibera autorizzatoria alla partecipazione al primo incontro.
A seconda dei mediatori il primo incontro può essere meramente descrittivo della procedura (in tal caso si ricalca la lettera della legge) ovvero può articolarsi in più momenti: sessioni congiunte e sessioni separate cui partecipano singolarmente le parti assistite dai loro avvocati.
In ogni caso vige il principio di riservatezza e nel caso di sessioni separate anche quello di confidenzialità, a meno che gli interlocutori non manifestino per alcuni elementi una deroga al segreto.
La stessa articolazione di solito investe la mediazione propriamente detta che si può chiudere negativamente o positivamente con un accordo.
Personalmente io richiedo sempre all’amministratore di chiedere all’assemblea di autorizzare l’intesa rinvenuta.
L’accordo, in caso positivo, o la delibera da cui risulta la composizione della lite, viene di solito allegata al verbale di conciliazione che peraltro è titolo esecutivo nella misura in cui sia firmato dagli avvocati che assumono anche la responsabilità di non contrarietà alle norme imperative e all’ordine pubblico.
3) Cenni sulla giurisprudenza in materia di mediazione
Vediamo qui ora alcune questioni di carattere generale, che possono avere rilievo anche in caso di condominio.
Per il tribunale di Palermo (sentenza 15.01.2018) chi non partecipa alla mediazione senza giustificato motivo deve essere sanzionato con il pagamento del contributo unificato. Il giudice in tal caso non ha un potere discrezionale.
Per la Corte d’Appello di Ancona (sentenza 23 maggio 2017) la mancata partecipazione in primo grado può essere rilevata anche in appello con conseguente nullità della sentenza di primo grado e dichiarazione di improcedibilità della domanda.
Il mancato esperimento della mediazione disposta nel giudizio di appello ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010, comporta l’improcedibilità della domanda proposta in appello, con la conseguenza che la sentenza di primo grado passa in giudicato (Tribunale di Firenze 13 ottobre 2016).
Se la parte istante si presenza in mediazione senza avvocato la domanda è dichiarata improcedibile; se lo fa il chiamato scatta la sanzione del contributo unificato (Tribunale Vasto 9 aprile 2018).
Il procedimento di mediazione esperito senza l’assistenza di un avvocato non può considerarsi validamente svolto sicché la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata improcedibile. (Tribunale Torino 30 marzo 2016).
Si può chiedere al mediatore di testimoniare qualora dal verbale non si evinca se una parte è comparsa personalmente o a mezzo del procuratore speciale (Decreto Tribunale di Udine 7 aprile 2018).
Il termine per il deposito della domanda di mediazione fissato dal giudice è ordinatorio (Tribunale di Bologna, 11.12.2017, n. 21109; Tribunale di Milano, 27 settembre 2016, contra Tribunale di Modena, 10 giugno 2016).
La mancata adesione ad un accordo da parte di un ente pubblico può costituire fonte di danno erariale (C.A. di Napoli Ord. del 31.10.2017).
I «tempi prevedibilmente lunghi occorrenti per la pronuncia della sentenza definitiva a causa del rilevante carico di lavoro», possono giocare un ruolo decisivo nella scelta del giudice di mandare le parti in mediazione (Corte d’appello di Napoli 21/09/17).
Il giudice non ha il potere di prorogare una mediazione (anche se ci sia stato accordo delle parti in tal senso); può solo differire l’udienza (Decreto Trib. Chieti 19/7/17).
Il mediatore può formulare una propria proposta anche in assenza di un accordo delle parti. Sono annullabili quei regolamenti degli organismi che appongano limitazioni alla proposta del mediatore (TAR Abruzzo – Pescara, sez. I, sentenza n. 98/17; depositata il 13 marzo 2017).
Quando il giudice dispone ex officio la mediazione, la condizione di procedibilità non può considerarsi soddisfatta se gli avvocati delle parti disputanti si presentano in mediazione e dichiarano di rifiutarsi di procedere oltre.
È necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010; contra Tribunale di Verona 28 settembre 2016) e che la mediazione sia effettivamente avviata (Tribunale di Roma Sez. XIII° ord. 2 26/10/15, Trib. Monza 9 giugno 2015, Tribunale Pavia 18 maggio 2015,Trib. Milano 7 maggio 2015, Trib. Monza 21 aprile 2015, Tribunale Pavia 13 aprile 2015,Tribunale Pavia 1° aprile 2015, Tribunale Vasto 9 marzo 2015, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015,Tribunale di Roma, Sez.XIII°,19 febbraio 2015, Giudice di pace di Monza 28 gennaio 2015, Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Tribunale Pavia 7 gennaio 2015, Tribunale Pavia 1° gennaio 2015, Trib. Firenze, Ord. 26.11.14, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14, Trib. Roma, Ord. 30.06.14, Tribunale di Firenze 19 marzo 2014).
Nei confronti della parte convenuta assente ingiustificata può applicarsi oltreché la sanzione del contributo unificato la sanzione prevista dall’art. 96 comma 3 cpc (Tribunale di Roma, sentenza 17.12.2015).
Il mediatore deve verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare (Tribunale Pavia 9 marzo 2015, Tribunale di Pavia 26 gennaio 2015, Tribunale Pavia 2 febbraio 2015).
L’effettivo esperimento del procedimento di mediazione «non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti», per cui le stesse non sono libere, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro dinanzi al mediatore, di «manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo» (Tribunale Firenze 15 ottobre 2015)[21].
4) Cenni sulla giurisprudenza in materia di condominio e mediazione[22]
Una prima questione riguarda il termine di 30 giorni di impugnazione delle delibere.
Il Tribunale di Savona (sentenza 2 marzo 2017) ritiene che “Se si vuol impugnare una delibera di condominio è necessario promuovere la mediazione entro trenta giorni dalla comunicazione della delibera”.
Il Tribunale Palermo (sezione II civile, sentenza 18 settembre 2015, n. 4951) ritiene che il termine di trenta giorni per l’impugnazione delle delibere assembleari si sospende e riprende dalla data di redazione e deposito del verbale negativo”.
Stessa opinione ha da ultimo il Tribunale di Savona (sentenza del 7 febbraio 2019) il quale aggiunge che la sospensione opera “non dal giorno della sua presentazione, bensì dal momento della comunicazione alle altre parti”.
Non la pensa così il Tribunale di Sondrio (sentenza del 25 gennaio 2019) per il quale il termine si interrompe e dunque riprende a decorrere per intero dal deposito del verbale di mediazione. Conforme è Corte d’Appello di Palermo, sentenza del 25 maggio 2017 e Tribunale di Milano, sentenza 02.12.2016.
Altra questione concerne la promozione del 702 bis c.p.c. azionato dall’amministratore per fare rimuovere un manufatto costruito nella parte comune: secondo il tribunale di Torino è necessaria la celebrazione della mediazione “non essendo il rito a determinare l’obbligatorietà del procedimento di mediazione, bensì la natura della controversia” (ordinanza Tribunale Torino, Sezione III Civile, 20-23 marzo 2015).
Il tribunale di Roma (sentenza 10 dicembre 2018) si interroga sulla necessità della delibera per la partecipazione alla mediazione e conclude affermando che ciò è previsto dalla legge. Ciò perché chi interviene in mediazione deve avere la possibilità di disporre dell’oggetto della lite. E l’amministratore in mediazione non ha una legittimazione autonoma (la possiede solo per quanto riguarda la riscossione dei contributi).
Interessante è la sentenza del Tribunale di Taranto del 22 agosto 2017 sulla materia oggetto di mediazione obbligatoria: “La mediazione è condizione di procedibilità in materia di condominio esclusivamente in presenza di controversie derivanti dalla violazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II del codice civile e degli artt. 61-72 delle disp. att. Dunque, qualora la controversia sorga tra il condomino ed un soggetto terzo (l’appaltatore nel caso di specie), lo svolgimento della mediazione non è una condizione di procedibilità.
Ciò anche in quella circostanza in cui nel contratto di appalto sia espressamente previsto che ogni controversia derivante dalla sua esecuzione deve essere risolta attraverso un preventivo e obbligatorio tentativo di mediazione.
Affinché la mediazione possa considerarsi una condizione di procedibilità è fondamentale che il contratto in essere tra le parti preveda espressamente la sanzione della improcedibilità come conseguenza del mancato esperimento della mediazione”.
Sentenza particolare è quella del Tribunale di Genova (14 dicembre 2016) sulla violazione dell’accordo di mediazione operata da una delibera condominiale: “Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione sulle procedure da adottare per l’affidamento e l’esecuzione dei futuri lavori edilizi del condominio, la successiva delibera assembleare contraria alle pattuizioni raggiunte in sede di mediazione non può neppure in astratto costituire motivo di invalidità della stessa, ma al più concretare un inadempimento contrattuale degli accordi intercorsi tra le parti”.
Una pronuncia del tribunale di Pistoia (25 febbraio 2015) riguarda il caso di mancata partecipazione personale del condomino; il condomino avviava nei confronti del condominio la mediazione disposta d’ufficio dal giudice, senza partecipare personalmente all’incontro fissato dal mediatore.
Il Giudice, rilevando l’assenza ingiustificata dell’attrice-istante, dichiarava la improcedibilità della mediazione e quindi del giudizio, condannandola anche al pagamento della sanzione pecuniaria pari al contributo unificato della causa.
Il Tribunale di Milano, sentenza 21.7.2016 si intrattiene sull’importanza della collaborazione in mediazione: “nella mediazione obbligatoria come in quella facoltativa le parti devono collaborare attivamente alla risoluzione della lite poiché in caso di espletamento con successo, creditore e debitore possono evitare i costi ed i tempi del giudizio.
La mancata collaborazione di una delle parti (nel caso in esame, il condominio) che decide di partecipare alla mediazione al solo fine di evitare le sanzioni di legge senza alcuna intenzione di conciliare, è sanzionata dal giudice con la condanna al pagamento delle spese di lite della controparte, comprese quelle di mediazione.”
Il Tribunale di Milano, sentenza 27.11.2015 si è chiesto se nella mediazione delegata sia necessaria la delibera del condominio per partecipare ad una mediazione ed ha stabilito che “Nelle liti condominiali, se il giudice dispone la mediazione, l’avvocato del condominio deve partecipare anche senza la preventiva autorizzazione assembleare, in quanto l’adesione all’invito e l’avvio della procedura mediativa costituiscono un’estrinsecazione del potere di assistenza e rappresentanza processuale di cui all’art. 84, comma I, c.p.c.”
[1] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/03/14/il-kosovo-e-i-sistemi-di-risoluzione-delle-dispute/
[2] Termine di origine sumerica che significa “norma”.
[3] Conciliation rules. Resolution 35/52 adopted by The General Assembly on 4 december 1980.
[4] Cfr. Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998) e § 651 (a) United States Code e ss.
[5] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 98/257/CE; Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE del 4 aprile 2001.
[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0052&from=EL
[7] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf
[8] Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577).
http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html.
[9] Emanato in attuazione dell’art. 60 l. 18 giugno 2009, ossia della legge di delega delle camere.
[10] Esiste peraltro anche la mediazione valutativa. Ed altro istituto che ricomprende un parere non vincolante ed una mediazione volontaria che viene chiamato early neutral evaluation.
[11] Diversamente accadeva in Francia ove non vi era coincidenza tra giudicante e conciliatore.
[12] Questo modello legislativo non trova eguali in Europa, per quanto mi è dato di conoscere.
[13] Maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio.
[14] Art. 667: Pronunciati i provvedimenti previsti dagli articoli 665 e 666 il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell’articolo 426.
[15] Art. 703 terzo comma: L’ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell’articolo 669 terdecies.
[16] Art. 696 bis: L’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’articolo 696, ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti.
Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale, ai fini dell’espropriazione e dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.
Il processo verbale è esente dall’imposta di registro.
[17] Il Tribunale di Vicenza (sentenza 18 ottobre 2010) specifica che non è necessaria la mediazione per tutte le procedure esecutive.
[18] Cassazione Civile n. 1237 del 18/01/2018, Tribunale Palermo, 29 giugno 2018, Tribunale di Milano, 28 marzo 2018; Cassazione civile, sez. II, sentenza 11/10/2018 n° 25336; contra Tribunale di Macerata, decreto del 10/01/2018.
[19] Determinato ai sensi del codice di procedura civile.
[20] Cfr. Cassazione civile, sez. III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473.
[21] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2015/11/27/giurisprudenza-su-presenza-parti-rappresentanza-e-verbalizzazione-in-mediazione/
[22] Cfr. amplius https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione.aspx?&page=11
La partecipazione in mediazione non è delegabile all’avvocato – Tribunale di Vasto 17-12-2018
La sentenza affronta la questione della possibilità per le parti di farsi rappresentare da terzi (ed, in particolare, dal proprio difensore) nella procedura di mediazione.
Nel dibattuto in tema dei limiti di delegabilità a terzi della partecipazione in mediazione, la pronuncia detta dei precisi criteri che consentono tale possibilità, giungendo alla conclusione che non è mai possibile farsi rappresentare in mediazione dal proprio avvocato.
L’apposizione del grassetto sul testo è attribuibile al curatore del sito.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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IL TRIBUNALE DI VASTO
in composizione monocratica, nella persona del dott. Fabrizio Pasquale, alla pubblica udienza del 17/12/2018 al termine della discussione orale disposta ai sensi dell’art. 429 c.p.c., ha pronunciato la seguente ha pronunciato la seguente
SENTENZA
dando lettura del dispositivo e della concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione, nel procedimento civile iscritto al n. 883/2016 del Ruolo Generale Affari Civili, avente ad oggetto: INTIMAZIONE DI SFRATTO PER MOROSITÀ e promosso da ___________ s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, nei confronti di ___________ s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambi rappresentati e difesi come in atti.
*****************
LETTI gli atti e la documentazione di causa;
ASCOLTATE le conclusioni rassegnate dai difensori delle parti;
PREMESSO IN FATTO CHE
- ___________ s.p.a. ha citato in giudizio, innanzi a questo Tribunale, la ___________ s.n.c., assumendo di avere concesso in locazione alla società convenuta,
- con contratto registrato il 15.01.2016, un immobile per uso commerciale sito in Vasto Marina (CH), al Lungomare Cordella n. 1, per il canone annuale di € 18.075,96 (oltre aggiornamenti Istat), da versarsi in quattro rate trimestrali da € 4.518,99 ciascuna, entro il primo giorno dei mesi di gennaio, aprile, luglio e ottobre di ogni anno. A dire della intimante, la conduttrice si è resa morosa nell’adempimento delle sue obbligazioni e, in particolare, nel pagamento del canone di locazione, interrompendo i versamenti a far data dalla ricezione della comunicazione di disdetta del contratto, così maturando alla data del 01.06.2016 una morosità pari a complessivi € 58.473,86 (IVA compresa). Sulla base delle riferite circostanze, ___________ s.p.a. ha intimato alla società conduttrice lo sfratto per morosità, contestualmente citandola dinanzi a questo Tribunale per la convalida e chiedendo che, in caso di opposizione, fosse emessa ordinanza provvisoriamente esecutiva di rilascio.
- Si è costituita in giudizio la società intimata, la quale, nel contestare le circostanze allegate dalla controparte, si è opposta all’accoglimento delle avversarie domande, eccependo l’inammissibilità ed l’improcedibilità dell’azione di sfratto, per avere essa ad oggetto un contratto di locazione che, a suo dire, avrebbe già cessato i propri effetti, a seguito dell’inoltro della lettera raccomandata con la quale la locatrice ha comunicato la propria volontà di non rinnovare il contratto alla scadenza prestabilita.
- Il Giudice, a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 19.08.2016, ha rigettato l’istanza di convalida dell’intimazione di sfratto e la richiesta di rilascio dell’immobile, ritenendo l’opposizione fondata su prova scritta, ed ha disposto il mutamento del rito ex art. 667 c.p.c., assegnando alle parti un termine di giorni quindici per l’attivazione del procedimento di mediazione, ai sensi dell’art. 5, comma 4, lett. b), D. Lgs. 28/10.
- Il procedimento di mediazione, articolatosi in più incontri durante i quali la parte istante ___________ s.p.a. non è mai comparsa personalmente, a mezzo del proprio legale rappresentante, ma soltanto attraverso il proprio avvocato munito di procura speciale notarile, si è concluso negativamente a causa della mancata accettazione della proposta conciliativa formulata dal mediatore.
- Alla prima udienza celebrata dopo la definizione del procedimento di mediazione, la parte convenuta ha tempestivamente sollevato un’eccezione di improcedibilità della domanda, fondata sul rilievo che la procedura di mediazione si sarebbe svolta senza la comparizione personale della parte istante.
- A questo punto, il Giudice ha rinviato per la discussione all’udienza del 17.12.2018, previa assegnazione di un termine alle parti per il deposito di memorie difensive e per la produzione dei verbali di tutti gli incontri di mediazione.RITENUTO IN DIRITTO CHE
- Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione relativa alla procedibilità della domanda giudiziale, sollevata dalla parte convenuta all’udienza del 06.03.2017, celebratasi dopo che si è concluso negativamente il procedimento di mediazione.
Dalla disamina dei verbali relativi ai diversi incontri tra le parti tenutisi nell’ambito del procedimento di mediazione n. 179/16, instaurato innanzi all’organismo di mediazione istituito presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Vasto, emerge che la parte istante ___________ s.p.a. non ha mai partecipato personalmente (vale a dire, tramite il proprio legale rappresentante) al procedimento di mediazione, rimanendo assente sia al primo incontro, sia a tutti i successivi incontri svoltisi dinanzi al mediatore. La parte si è, infatti, limitata a conferire procura speciale notarile al proprio difensore, avv. Carlo Colantonio, per farsi rappresentare nelle varie fasi del procedimento.
Orbene, a tal proposito, è ormai indubbio, secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza di merito, che questo stesso Tribunale ha concorso ad affermare con una delle prime pronunce rese sul tema (cfr. Trib. Vasto, 09.03.2015, n. 130), che, ai fini del corretto esperimento del procedimento di mediazione, è necessario che le parti siano sempre presenti personalmente, assistite dai rispettivi avvocati, a tutti gli incontri programmati innanzi al mediatore.
L’assenza ingiustificata di una o di entrambe le parti, costituendo un comportamento antidoveroso assunto in violazione di un preciso obbligo di legge, espone la parte che decide di non presenziare personalmente alla procedura di mediazione al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano economico che processuale, previste dall’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10.
Muovendo dal principio per cui sono da considerarsi illegittime tutte quelle condotte contrarie alla ratio legis della mediazione o poste in essere dalle parti al solo scopo di eludere il dettato normativo, e facendo specifico riferimento alle modalità di partecipazione delle parti agli incontri di mediazione, deve concludersi che, quando l’assenza personale riguarda la parte attrice/istante in mediazione, la condizione di procedibilità di cui all’art. 5, D. Lgs. n. 28/10 non può considerarsi soddisfatta. Parimenti, quando l’assenza concerne, oltre alla parte attrice/istante, anche o soltanto la parte convenuta/invitata in mediazione, sussistono i presupposti per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10 (condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo dovuto per il giudizio) e ricorre, altresì, un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c., nel prosieguo del giudizio.
Con particolare riferimento alla posizione della parte attrice, nel caso in cui questa abbia presentato la domanda di mediazione e poi non abbia partecipato personalmente al primo e ai successivi incontri, preferendo delegare per l’incombente il proprio avvocato, deve ritenersi che la condizione di procedibilità non si sia avverata, dal momento che, ai fini della procedibilità della domanda, non è sufficiente esperire un procedimento di mediazione purchessia, ma è necessario rispettare tutte le condizioni di legge per un rituale e corretto svolgimento della procedura, prima tra le quali quella che impone alle parti di essere presenti personalmente agli incontri dinanzi al mediatore e, in particolar modo, al primo incontro, che costituisce un snodo cruciale di tutta la procedura.
Con ciò non si vuole affatto sostenere che sia preclusa alle parti la possibilità di delegare un terzo alla partecipazione alla procedura, ma solo a condizione che siano rispettati due presupposti.
Innanzitutto, la parte che intende farsi rappresentare in mediazione da un altro soggetto deve dedurre e provare che sussiste una causa che le impedisca di essere personalmente presente. Tale ragione ostativa deve avere le caratteristiche di un impedimento oggettivo (cioè, tale da non consentire alla parte, che pure vorrebbe intervenire, la materiale possibilità di presenziare agli incontri), assoluto (vale a dire non superabile con uno sforzo di ordinaria lealtà e diligenza) e non temporaneo (cioè, idoneo a protrarsi per un periodo di tempo superiore ai termini di durata massima della procedura di mediazione).
In secondo luogo, perché la parte possa farsi rappresentare in mediazione da un terzo, è necessario che la persona delegata sia a conoscenza dei fatti che hanno originato il conflitto e sia dotata (tramite previo rilascio di una procura speciale) del potere di assumere decisioni vincolanti per la parte rappresentata, nella fase di ricerca di una soluzione amichevole della controversia. Il rappresentante non potrà, però, mai identificarsi nella persona dell’avvocato che difende e rappresenta la parte in giudizio, per un triplice ordine di argomentazioni: in primo luogo, perché non è pensabile applicare analogicamente alla mediazione le norme che all’interno del processo consentono alla parte di farsi rappresentare dal difensore (art. 83 c.p.c.), data la evidente diversità di ratio tra i due istituti; in secondo luogo, perché nella mediazione la funzione dell’avvocato, come definita in via interpretativa dall’art. 5, comma 1 bis e comma 2, D.Lgs. 28/2010, è di mera assistenza alla parte comparsa e non, per la formulazione normativa utilizzata e per il migliore e più efficace funzionamento dell’istituto, di rappresentanza della parte assente; in terzo ed ultimo luogo, perché la presenza del solo avvocato, non accompagnato neppure da un fiduciario dell’interessato, impedirebbe al mediatore di avere un contatto diretto con le persone protagoniste del conflitto, precludendogli di comprendere quali siano i bisogni, gli interessi, i sentimenti dei soggetti coinvolti, che gli stessi possono e debbono mostrare con immediatezza, senza il filtro dei difensori. Proprio per quest’ultimo motivo, pensare che la mediazione si possa correttamente svolgere con il solo incontro tra gli avvocati e il mediatore (quantunque i legali si presentino all’incontro muniti di procura speciale) significherebbe frustrare lo spirito dell’istituto, impedendo allo stesso di manifestare le sue notevoli potenzialità, sia sotto il profilo della pacificazione sociale sottesa alla facilitazione di accordi amichevoli, sia sotto il distinto e connesso profilo della deflazione del contenzioso giudiziario.
Ciò detto, va anche escluso che il previo conferimento, ad opera della parte interessata, di una procura speciale notarile al proprio avvocato valga a sanare il rilevato vizio di illegittimità nello svolgimento della procedura di mediazione ed il sotteso rischio di improcedibilità della domanda giudiziale, per il dirimente rilievo che l’osservanza di particolari forme nel rilascio della procura (tanto più in un sistema ispirato ai canoni della informalità e della speditezza, quale è quello della mediazione) non costituisce un fattore idoneo a superare le ragioni sostanziali innanzi esposte, su cui è fondata la conclusione della non delegabilità all’avvocato della partecipazione in mediazione. Del resto, non si comprende per quale ragione la procura notarile dovrebbe avere maggior efficacia, sotto il profilo sostanziale, della procura comunque conferita in forma scritta (ma, in ogni caso, inidonea a conferire un valido potere rappresentativo all’avvocato).
- Passando alla disamina del caso concreto, occorre rimarcare che nella procedura di mediazione attivata su iniziativa del giudice, ai sensi dell’art. 5, comma 4, lett. b), D. Lgs. 28/10, la ___________ s.r.l. non è mai comparsa personalmente tramite il proprio legale rappresentante, essendo intervenuto a tutti gli incontri sempre e soltanto il difensore avv. Carlo Colantonio, il quale – peraltro – pur essendo munito di procura speciale notarile, non ha esposto al mediatore alcun giustificato motivo dell’assenza della propria assistita. Benchè l’avvocato della parte istante sia stato reiteratamente sollecitato dal difensore della controparte e dallo stesso mediatore a procurare la presenza personale del legale rappresentante della ___________ s.r.l. (cfr. verbali del 03.02.2017 e del 10.02.2017), quest’ultimo non si è mai personalmente presentato dinanzi al mediatore, né per partecipare ai numerosi incontri attraverso i quali si è svolta la procedura di mediazione, né per prendere posizione sulle plurime proposte conciliative formulate tanto dalla parte invitata, quanto dallo stesso mediatore. A fronte della specifica contestazione sollevata, durante l’incontro del 10.02.2017, dal legale rappresentante della società invitata, personalmente presente, l’avv. Colantonio si è limitato a trincerarsi dietro lo scudo formale dell’esistenza di una procura notarile, osservando – testualmente – “di essere dotato di tutti i poteri del caso”.
Orbene, può senza dubbio affermarsi che il contegno assunto dalla parte istante e dal suo avvocato è stato pervicacemente ostile alla possibilità, pure offerta a più riprese dalla controparte, di coltivare proficue occasioni di confronto e di dialogo tra i litiganti ed il mediatore. A causa di tale comportamento, palesemente contrastante con lo spirito della mediazione e arroccato su posizioni di formalistico rispetto della normativa, la parte istante ha impedito il corretto svolgimento della procedura di mediazione, riducendo drasticamente le positive chances di raggiungimento di un accordo amichevole, sicuramente favorite anche da un contegno collaborativo della controparte.
3. Sulla scorta delle considerazioni innanzi esposte, deve concludersi che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale non può ritenersi realizzata, poiché al procedimento di mediazione espletato ai sensi dell’art. 5, comma 4, lett. b), D. Lgs. 28/10, la parte istante ha partecipato tramite un soggetto (il proprio difensore) che non era legittimato a rappresentarla, non valendo a sanare il rilevato difetto di rappresentanza neppure la particolare forma della procura conferita per mezzo di un pubblico ufficiale come il notaio.
4. Quanto al regime delle spese processuali, la novità della questione, l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità sul punto e la natura meramente processuale delle ragioni di reiezione della domanda, costituiscono eccezionali motivi che giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
Per Questi MotiviIl Tribunale di Vasto, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da ___________ s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, nei confronti di ___________ s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, disattesa ogni diversa richiesta, eccezione o conclusione, così provvede:
DICHIARA improcedibile la domanda di cui in epigrafe;
DICHIARA interamente compensate tra le parti le spese di lite;
MANDA alla Cancelleria per gli adempimenti di competenza.
Così deciso in Vasto, 17.12.2018.
IL GIUDICE
dott. Fabrizio Pasquale
Convegno deontologia in Reggio Emilia
Una panoramica delle legislazioni europee in materia di mediazione familiare obbligatoria
La mediazione familiare è normata in Italia da poco più che una decina d’anni. Dal 2006[1] al 2014 l’articolo di legge di riferimento è stato il 155-sexies del Codice civile.
Il decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154[2] ha poi abrogato l’art. 155-sexies con l’art. 106 lett a)[3].
Dal 7 di febbraio del 2014 la disciplina è però ospitata dall’art. 337 octies Codice civile comma 2[4] che ha un identico tenore rispetto all’abrogato 155-sexies: “Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’art. 337-ter[5] per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.
Dalle norme che si sono succedute si evince che in Italia la mediazione familiare è dall’origine facoltativa.
Da ultimo il Disegno di legge n. 735/18, Norme in materia di affido condiviso, mantenimento diretto e garanzia di bigenitorialità[6] (c.d. Decreto Pillon), depositato in senato il 1° agosto 2018 e attualmente all’esame della Commissione[7], prevede diverse disposizioni in materia di mediazione familiare.
Ed in particolare due disposizioni:
- all’art. 3 c. 3 si stabilisce che “… L’esperimento della mediazione familiare è comunque condizione di procedibilità secondo quanto previsto dalla legge qualora nel procedimento debbano essere assunte decisioni che coinvolgano direttamente o indirettamente i diritti dei minori”.
- L’art. 7 c. 1 comporta una modifica dell’art. 706 del Codice di procedura civile del seguente tenore: «I genitori di prole minorenne che vogliano separarsi devono, a pena di improcedibilità, iniziare un percorso di mediazione familiare. I genitori devono redigere, eventualmente con l’aiuto del mediatore familiare e dei rispettivi legali, un piano genitoriale come previsto dall’articolo 337-ter del codice civile. In ogni caso il mediatore familiare deve rilasciare ai coniugi un’attestazione, sottoscritta dai coniugi medesimi, in cui dà atto che gli stessi hanno tentato la mediazione e informa del relativo esito».
La norma, ove venisse approvata, introdurrebbe dunque nel nostro ordinamento ipotesi di mediazione familiare obbligatoria.
Con la presente nota non si intende fornire un commento della normativa italiana de iure condendo, ma semplicemente apprestare una sintesi delle principali legislazioni tra i 28 paesi UE che hanno previsto – vigenti e non (in Grecia ed in Romania è intervenuta la Corte Costituzionale) – ipotesi di mediazione familiare obbligatoria.
Gli stati che non vengono citati hanno per lo più una mediazione familiare a carattere volontario.
AUSTRIA
In Austria in materia di custodia dei minori il giudice può ordinare un primo incontro informativo di mediazione o un arbitrato dopo che la casa della famiglia è stata visitata da un consulente educativo[8].
A seguito del KindNamRÄG 2013 (Legge sulla modifica dei diritti dei bambini e dei nomi 2013)[9] il giudice oggi a sua disposizione anche altri strumenti: la visita obbligatoria della famiglia, il counseling genitoriale o educativo, ovvero una consulenza od un programma per affrontare l’aggressività o la violenza.
BELGIO
In ogni caso, sino a che il caso non è trattenuto in decisione, Il giudice dal 12 luglio 2018, qualora sia possibile una riconciliazione, può ordinare la mediazione, ameno che non si oppongano tutte le parti[10].
Ciò vale anche in caso di divorzio[11].
BULGARIA
In Bulgaria In oggi i giudici possono informare le parti della possibilità di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti .
Così accade anche in sede di procedimento di divorzio ove il giudice alla prima udienza con comparizione personale obbligatoria è tenuto in prima battuta a provare la conciliazione; se la conciliazione fallisce è tenuto a “spingere le parti” verso la mediazione[12]; se le parti convengono di avviare la mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole della controversia, il processo è sospeso.
CROAZIA
In Croazia dal novembre 2015 l’art. 379 c. 1[13] della legge sul diritto di famiglia (Obiteljski zakon) prevede che in sede di deposito domanda di divorzio, in presenza di figli minori, si dia la prova di aver partecipato ad una mediazione familiare.
Eccezioni a questa regola sono previste dall’art. 332[14] e riguardano il caso in cui venga accertata una violenza domestica, si sia stati dichiarati falliti, manchi la capacità di intendere e di volere, non si conosca la residenza del coniuge. Anche in questi casi tuttavia la mediazione familiare può essere opportunamente tenuta per coloro che non siano colpiti da incapacità.
ESTONIA
In Estonia ai sensi dell’art. 4 del C.p.c.[15] il giudice può inviare le parti in mediazione o in conciliazione. E ciò in generale. Il c. 1 dell’art. 562 del C.p.c. dà poi al Giudice la possibilità di invitare i genitori ad una mediazione o conciliazione.
FRANCIA
Dal marzo 2002 al 20 novembre 2016 in materia di potestà genitoriale il giudice poteva chiedere ai genitori di incontrare un mediatore familiare che li informasse circa lo scopo e la regolamentazione di questa misura[16]. Dal 20 novembre 2016 la norma è mutata[17]: oggi opportunamente si stabilisce che il giudice può ordinare di incontrare un mediatore familiare che informerà i genitori circa l’oggetto e le modalità di svolgimento della mediazione, a patto che non ci si stata violenza da parte di un coniuge sull’altro o sul figlio[18].
Sia la sessione informativa in sede di misure provvisoria, sia quella in sede di regolamentazione della potestà genitoriale, non sono suscettibili di ricorso[19].
Circa l’applicazione della disciplina sopra vista (art. 373-2-10 c. 3) e dunque sull’invito obbligatorio in sessione informativa quando si tratti di potestà genitoriale, è intervenuto anche il decreto n° 2010-1395 del 12 novembre 2010[20].
GERMANIA
Ai sensi del § 135 FamFG[21] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti.
Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.
Il provvedimento del giudice non è impugnabile[22].
La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[23].
Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.
Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.
Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti: può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[24]; può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale; può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti; può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[25].
Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.
GRECIA
In Grecia l’art. 182 c. 1 della legge 4512/18 (Ν. 4512/2018 (ΦΕΚ Α’ 5/17.01.2018) Ρυθμίσεις για την εφαρμογή των Διαρθρωτικών Μεταρρυθμίσεων του Προγράμματος Οικονομικής Προσαρμογής και άλλες διατάξεις) aveva stabilito dal gennaio 2018 l’obbligatorietà della mediazione preventiva per alcune materie comprese le controversie familiari[26].
Ma la Corte Costituzionale purtroppo ha dichiarato la norma incostituzionale nello scorso giugno[27].
IRLANDA
In Irlanda l’art. 23[28] della nuova legge sulla mediazione (MEDIATION ACT 2017) prevede che il Ministro della Giustizia, per garantire la disponibilità di sessioni di mediazione familiare ad un costo ragionevole ed in luoghi confortevoli prepari e pubblichi uno schema per la tenuta di tali sessioni. La disposizione sulla futura mediazione obbligatoria è allo stato inattuata.
Ma in precedenza sono state comunque varate diverse norme in favore della mediazione ed i legali hanno particolari obblighi inerenti l’informativa quando si tratti di controversie di famiglia.
MALTA
A Malta la mediazione costituisce il primo passo obbligatorio se si voglia contattare il Tribunale della famiglia.
E ciò almeno dal 2014.
Basta inviare una richiesta firmata alla Corte e le sessioni si tengono presso la Family Court.
La mediazione può riguardare ogni aspetto della separazione o del divorzio ed anche le modifiche delle condizioni.
La maggior parte dei mediatori sono anche terapisti familiari, assistenti sociali o avvocati[29].
REGNO UNITO
Il primo incontro obbligatorio di mediazione familiare[30] in UK si denomina Mediation Information & Assessment Meeting (MIAM)[31].
In esso il mediatore dà la possibilità di scoprire come funziona la mediazione. Si discute delle sedute necessarie e del loro costo. La mediazione familiare può essere a pagamento o gratuita se si può fruire del gratuito patrocinio
Al MIAM si può partecipare congiuntamente, ma spesso è un incontro informativo individuale.
È necessario per tutte le domande che richiedono ordini riguardanti minori o circa il supporto finanziario.
Viene escluso invece nel caso di violenza domestica.
REPUBBLICA CECA
In Repubblica Ceca il § 100 c. 3 del C.p.c.[32] stabilisce in materia di affidamento dei figli minori, che il giudice può ordinare alle parti di partecipazione per un massimo di tre mesi a un tentativo conciliazione stragiudiziale o ad un procedimento di mediazione o di terapia familiare.
ROMANIA
Nell’aprile scorso il Parlamento ha visto il deposito di una nuova normativa che modificava la legge 162/06 sulla mediazione e che prevedeva in particolare il tentativo obbligatorio di mediazione[33].
Il tentativo obbligatorio riguardava anche i rapporti familiari ed in particolare (art. 64) i disaccordi tra i coniugi riguardo a: a) la continuazione del matrimonio; b) la condivisione dei beni comuni; c) l’esercizio dei diritti dei genitori; d) lo stabilimento del domicilio dei bambini; e) il contributo dei genitori all’assistenza all’infanzia.
Ma la Corte Costituzionale ha ritenuto incostituzionale il tentativo obbligatorio di mediazione[34].
UNGHERIA
L’Ungheria ha istituito la mediazione familiare obbligatoria in materia di custodia anche transfrontaliera dal 15 marzo 2014[35].
Il giudice può ordinare un primo incontro di mediazione e la sua decisione è inappellabile[36].
[1] Legge 8 febbraio 2006, n. 54. “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli” pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 50 del 1° marzo 2006.
[2] – Revisione delle disposizioni vigenti in materia di filiazione, a norma dell’articolo 2 della legge 10 dicembre 2012, n. 219. (14G00001), in G.U. n. 5 del 8 gennaio 2014 – in vigore dal 7 febbraio 2014.
[3] Art. 106 Abrogazioni 1. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le seguenti disposizioni: a) gli articoli 155-bis, 155-ter, 155-quater, 155-quinquies, 155-sexies, 233, 235, 242, 243, 261, 578 e 579 del codice civile; omissis
[4] Articolo inserito dall’art. 55 c. 1 del decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154
[5] Si tratta dei provvedimenti riguardo ai figli.
[6] http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/18/DDLPRES/0/1071882/index.html?part=ddlpres_ddlpres1
[7] Che sta tenendo delle audizioni con gli esperti del settore
[8] § 107 AußStrG Besondere Verfahrensbestimmungen
(omissis)
- die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren;
(omissis))
[9] https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/I/I_02004/fname_275931.pdf
[10] Art. 1734
Lorsqu’il estime qu’un rapprochement entre les parties est possible le juge, peut, d’office ou à la demande de l’une des parties, ordonner une médiation, après avoir entendu les parties, à l’audience d’introduction, à une audience de remise à une date rapprochée ou à une audience fixée au plus tard le dernier jour du mois qui suit celui du dépôt des premières conclusions du défendeur. Si toutes les parties s’y opposent, le juge ne peut ordonner une médiation.
[11] https://e-justice.europa.eu/content_divorce-45-be-maximizeMS_EJN-fr.do?member=1
[12] Cfr. anche l’art. 49 del Codice della famiglia (СЕМЕЕН КОДЕКС) sempre in tema di divorzio che fa riferimento alla conciliazione, alla mediazione e ad altri strumenti alternativi. http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135637484
[13] Članak 369.
(1) Parnični postupak radi utvrđivanja postoji li brak ili ne postoji, poništaja ili razvoda braka (bračni sporovi) pokreće se tužbom.
[14] Članak 332.
(1) Obiteljska medijacija se ne provodi:
- u slučajevima kada prema procjeni stručnog tima centra za socijalnu skrb ili obiteljskog medijatora zbog obiteljskog nasilja nije moguće ravnopravno sudjelovanje bračnih drugova u postupku medijacije
- ako su jedan ili oba bračna druga lišeni poslovne sposobnosti, a nisu u stanju shvatiti značenje i pravne posljedice postupka ni uz stručnu pomoć
- ako su jedan ili oba bračna druga nesposobni za rasuđivanje i
- ako bračni drug ima nepoznato prebivalište i boravište.
(2) Odredba stavka 1. ovoga članka na odgovarajući način primjenjuje se i na ostale članove obitelji koji sudjeluju u postupku medijacije.
[15] § 4. Menetlusõiguste käsutamine
(omissis)
(4) Kohus peab kogu menetluse ajal tegema kõik endast sõltuva, et asi või selle osa lahendataks kompromissiga või muul viisil poolte kokkuleppel, kui see on kohtu hinnangul mõistlik. Kohus võib selleks muu hulgas esitada pooltele kompromissilepingu projekti või kutsuda pooled isiklikult kohtusse, samuti teha neile ettepaneku vaidluse kohtuväliseks lahendamiseks või lepitaja poole pöördumiseks. Kui kohtu hinnangul on see kohtuasja asjaolusid ning senist menetluskäiku arvestades asja lahendamise huvides vajalik, võib ta kohustada pooli osalema lepitusseaduses sätestatud lepitusmenetluses.
[RT I 2009, 59, 385 – jõust. 01.01.2010]
[16] Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure. Art. 373-2-10 c. 3 C.c. (abrogato)
[17] LOI n°2016-1547 du 18 novembre 2016 – art. 6.
[18] Il peut leur enjoindre, sauf si des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure.
L’articolo è stato considerato legittimo dalla Corte Costituzionale: “21. Le deuxième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil prévoit que le juge aux affaires familiales peut proposer aux parents une mesure de médiation afin de faciliter la recherche d’un exercice consensuel de l’autorité parentale. Le troisième alinéa de cet article prévoit que le juge aux affaires familiales peut enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement de cette mesure de médiation. L’article 6 de la loi déférée modifie le troisième alinéa de l’article 373-2-10 pour interdire au juge aux affaires familiales de prononcer l’injonction mentionnée ci-dessus, en cas de violences commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
- L’article 15 de la loi du 13 décembre 2011 mentionnée ci-dessus prévoyait, à titre expérimental, que la saisine du juge par les parents aux fins de modification d’une décision fixant les modalités d’exercice de l’autorité parentale ou fixant la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant doit être précédée d’une tentative de médiation familiale. L’article 7 de la loi déférée renouvelle cette expérimentation. Toutefois, le 3° de cet article 7 dispense les parents de cette tentative de médiation lorsque des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
- Les sénateurs requérants soutiennent que l’article 6 et le 3° de l’article 7 méconnaissent l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi dès lors qu’ils ne précisent pas si les violences doivent être constatées par le juge ou simplement alléguées. Ils reprochent également au 3° de l’article 7 de ne pas prévoir les modalités d’évaluation de l’expérimentation qu’il institue.
- En adoptant l’article 6, le législateur n’a pas entendu subordonner l’interdiction faite au juge aux affaires familiales d’enjoindre aux parents de recevoir une information sur l’objet et le déroulement d’une mesure de médiation en cas de violences intrafamiliales à la condition que ces violences aient donné lieu à condamnation pénale ou au dépôt d’une plainte. Il n’a pas davantage entendu dispenser les parents séparés de faire une tentative de médiation dans ces seules hypothèses. Il appartiendra donc au juge d’apprécier la réalité des violences pour l’application du troisième alinéa de l’article 373-2-10 du code civil et du 3° de l’article 7 de la loi déférée.
- En second lieu, aucune exigence constitutionnelle n’impose au législateur de déterminer les modalités de l’évaluation consécutive à une expérimentation.
- L’article 6 et le 3° de l’article 7, qui ne méconnaissent ni l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ni aucune autre exigence constitutionnelle, sont conformes à la Constitution.”
Décision n° 2016-739 DC du 17 novembre 2016
[19] La décision enjoignant aux parties de rencontrer un médiateur familial en application des articles 255 et 373-2-10 du code civil n’est pas susceptible de recours. Art. 1071 c. 3 C.p.c.
[20] Décret n° 2010-1395 du 12 novembre 2010 relatif à la médiation et à l’activité judiciaire en matière familiale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023082541&dateTexte=&categorieLien=id
[21] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.
[22] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen
Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.
In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:
(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.
Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.
[23] 7. § 135 wird wie folgt geändert:
- a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.
- b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:
- aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.
- bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.
- c) Absatz 2 wird aufgehoben.
[24] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.
[25] In precedenza questa era l’unica ipotesi di obbligatoria partecipazione stabilita dal § 156 FamFG.
[26] Άρθρο 182.
Υποχρεωτικότητα
Η υποχρεωτική υπαγωγή ιδιωτικών διαφορών στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, καθώς και η υποχρέωση ενημέρωσης από τον πληρεξούσιο δικηγόρο για αυτές, ρυθμίζεται ως εξής:
- Διαφορές που υπάγονται υποχρεωτικά στη διαδικασία διαμεσολάβησης.
Επί ποινή απαραδέκτου της συζήτησης του ενδίκου βοηθήματος, οι παρακάτω ιδιωτικές διαφορές υπάγονται στη διαδικασία της διαμεσολάβησης:
α) Οι διαφορές ανάμεσα στους ιδιοκτήτες ορόφων ή διαμερισμάτων από τη σχέση οροφοκτησίας, οι διαφορές από τη λειτουργία απλής και σύνθετης κάθετης ιδιοκτησίας, οι διαφορές αφενός ανάμεσα στους διαχειριστές ιδιοκτησίας κατ’ ορόφους και κάθετης ιδιοκτησίας και αφετέρου στους ιδιοκτήτες ορόφων, διαμερισμάτων και κάθετων ιδιοκτησιών, καθώς επίσης και διαφορές που εμπίπτουν στο ρυθμιστικό πεδίο των άρθρων 1003 έως 1031 του ΑΚ.
β) Οι διαφορές που αφορούν απαιτήσεις αποζημίωσης οποιασδήποτε μορφής για ζημίες από αυτοκίνητο, ανάμεσα στους δικαιούχους ή τους διαδόχους τους και εκείνους που έχουν υποχρέωση για αποζημίωση ή τους διαδόχους τους, όπως και απαιτήσεις από σύμβαση ασφάλισης αυτοκινήτου, ανάμεσα στις ασφαλιστικές εταιρείες και τους ασφαλισμένους ή τους διαδόχους τους, εκτός αν από το ζημιογόνο συμβάν επήλθε θάνατος ή σωματική βλάβη.
γ) Οι διαφορές από αμοιβές του άρθρου 622Α του ΚΠολΔ.
δ) Οι οικογενειακές διαφορές, εκτός από αυτές της παραγράφου 1 περιπτώσεις α΄, β΄ και γ΄ και της παραγράφου 2 του άρθρου 592 ΚΠολΔ.
ε) Οι διαφορές που αφορούν σε απαιτήσεις αποζημίωσης ασθενών ή των οικείων τους σε βάρος ιατρών, οι οποίες ανακύπτουν κατά την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας των τελευταίων.
στ) Οι διαφορές που δημιουργούνται από την προσβολή εμπορικών σημάτων, διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας, βιομηχανικών σχεδίων ή υποδειγμάτων.
ζ) Οι διαφορές από χρηματιστηριακές συμβάσεις.
2.Α. Εξαιρούνται από την υποχρεωτική υπαγωγή σε διαμεσολάβηση της αμέσως προηγούμενης παραγράφου 1Α:
α) η κύρια παρέμβαση που ασκείται σε συνάφεια με το αντικείμενο των διαφορών αυτών,
β) οι διαφορές στις οποίες διάδικο μέρος είναι το Δημόσιο ή Ο.Τ.Α. ή Ν.Π.Δ.Δ.,
γ) οι διάδικοι που δικαιούνται νομικής βοήθειας κατά το ν. 3226/2004, όπως ισχύει, ή στους οποίους παρέχεται το ευεργέτημα της πενίας κατά τα άρθρα 194 και 195 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας,
δ) οι δίκες οι σχετικές με την εκτέλεση,
ε) η ανακοπή των άρθρων 632 και 633 παρ. 2 ΚΠολΔ,
στ) κάθε άλλη περίπτωση στην οποία δεν προβλέπεται αναστολή εκτέλεσης κατά τις κείμενες διατάξεις του νόμου,
ζ) οι διαφορές του ν. 3869/2010,
η) οι διαταγές πληρωμής,
[27] https://www.protothema.gr/greece/article/800811/ihiro-rapisma-tou-areiou-pagou-se-kodoni-adisudagmatiki-i-upohreotiki-diamesolavisi/
[28] Mediation information sessions in family law and succession proceedings
- (1) The Minister may, for the purposes of ensuring that information sessions concerning mediation are available (in this Act referred to as a “mediation information session”), at a reasonable cost and in suitable locations, to parties to relevant proceedings and having had regard to the matters specified in subsection (2)—
(a) prepare and publish a scheme for the delivery of such sessions, or
(b) approve a scheme for the delivery of such sessions prepared by a person other
than the Minister.
(2) A scheme referred to in subsection (1) may include provisions in relation to any of the following:
(a) the nature and operation of mediation in respect of a relevant dispute;
(b) the role of the mediator in a mediation in respect of a relevant dispute;
(c) the types of mediation settlements available in a mediation in respect of a relevant dispute;
(d) the benefits of mediation over court-based resolutions in respect of a relevant dispute;
(e) the costs of mediation;
(f) a statement that legal advice may be sought by the parties at any time during the mediation.
(3) Before publishing or approving a scheme under this section, the Minister shall—
(a) publish a notice on the website of the Department of Justice and Equality and in at least one daily newspaper circulating generally in the State—
(i) indicating that he or she intends to publish or approve a scheme under this section,
(ii) indicating that a draft of the scheme is available for inspection on that website for a period specified in the notice (being not less than 30 days from the date of the publication of the notice in the newspaper), and
(iii) stating that submissions in relation to the draft scheme may be made in writing to the Minister before a date specified in the notice (which shall be not less than 30 days after the end of the period referred to in subparagraph
(ii)),
and
(b) have regard to any submissions received pursuant to paragraph (a)(iii).
4) Where the Minister prepares or approves a scheme under this section, he or she shall cause a notice of the preparation or approval to be published in Iris Oifigiúil and the notice shall specify the date from which the scheme shall come into operation.
(5) Subject to subsection (6), the Minister may—
(a) amend or revoke a scheme prepared or approved under this section, or (b) withdraw approval in respect of any scheme previously approved under this section.
(6) The requirements of subsections (3) and (4) shall, with all necessary modifications, apply to a scheme that the Minister intends to amend or revoke or in relation to which the Minister intends to withdraw his or her approval.
(7) Where the Minister amends or revokes, or withdraws his or her approval in respect of, a scheme under this section, he or she shall cause a notice to that effect to be published in Iris Oifigiúil specifying—
(a) the scheme to which the amendment, revocation or withdrawal of approval, as the case may be, relates,
(b) whether the scheme is to be amended or revoked or whether approval in relation to the scheme is to be withdrawn,
(c) if the scheme is to be amended, particulars of the amendment, and (d) the date from which the amendment, revocation or withdrawal of approval, as the case may be, shall come into operation.
(8) In this section—
“relevant dispute” means a dispute the subject of relevant proceedings;
“relevant proceedings” means—
(a) family law proceedings, or
(b) proceedings under section 67A(3) or 117 of the Succession Act 1965.
[29] https://justice.gov.mt/en/justice/Documents/FAMILY_MEDIATION.pdf?fbclid=IwAR2qnKLR7gm9RcvOhWL30DyLtbGQdCl6-z7kj1L3umZYK7AVtLnCsdObH6Y
[30] Cfr. art. 10 Children and Families Act 2014.
[31] Cfr. https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/family/practice_directions/pd_part_03a
https://www.familymediationcouncil.org.uk/family-mediation/assessment-meeting-miam/
[32] § 100 [Komentář]
(1) Jakmile bylo řízení zahájeno, postupuje v něm soud i bez dalších návrhů tak, aby věc byla co nejrychleji projednána a rozhodnuta. Přitom usiluje především o to, aby spor byl vyřešen smírně.
(2) V řízení o rozvod vede soud manţele k odstranění příčin rozvratu a usiluje o jejich smíření.
(3) Ve věcech péče o nezletilé děti můţe soud uloţit účastníkům na dobu nejvýše 3 měsíců účast na mimosoudním smírčím nebo mediačním jednání nebo rodinné terapii.
Účast na mimosoudním smírčím nebo mediačním jednání nebo rodinné terapii nelze uloţit po dobu platnosti předběţného opatření podle § 76b odst. 1.
[33] https://www.cmediere.ro/page/2086/lege-pentru-modificarea-si-completarea-legii-nr-192-2006-privind-medierea-si-organizarea-profesiei-de-mediator
((2 1) În cauzele prevăzute la art. 60 1, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, părţile vor încerca soluţionarea litigiului prin mediere.”) (Nei casi previsti dall’art. 60 primo comma prima di depositare la domanda giudiziale, le parti ricercano una soluzione del litigio prima con la mediazione)
[34] Cfr.http://www.legal-land.ro/ccr-modificari-aduse-legii-medierii-neconstitutionale/
[35] https://birosag.hu/allampolgaroknak/mediacio/birosagi-kozvetitoi-eljaras?fbclid=IwAR1yo8v3C2IBiipmGRiaFGGSvEtGGe33jgBSVxdGFmZHMa2-4UKnW96yCtQ
[36] 4:22. § [Közvetítői eljárás]
A házastársak a házassági bontóper megindítása előtt vagy a bontóper alatt – saját elhatározásukból vagy a bíróság kezdeményezésére – kapcsolatuk, illetve a házasság felbontásával összefüggő vitás kérdések megegyezésen alapuló rendezése érdekében közvetítői eljárást vehetnek igénybe. A közvetítői eljárás eredményeként létrejött megállapodásukat perbeli egyezségbe foglalhatják.
GIORNATA EUROPEA DELLA GIUSTIZIA CIVILE
Uno schema delle differenze tra la mediazione civile e commerciale e la negoziazione assistita
L’obbligo di assistenza in mediazione è compatibile col diritto comunitario. Il rifiuto di farsi assistere in mediazione obbligatoria costituisce violazione di legge meritevole di sanzione anche in corso di causa. Tribunale Vasto 9 aprile 2018
Il seguente provvedimento che muove dall’interpretazione del controverso dato normativo, giunge alla conclusione che l’assistenza legale in mediazione è obbligatoria, sia pure limitatamente alle forme di mediazione previste a condizione di procedibilità della domanda giudiziale e con esclusione della mediazione facoltativa. L’ordinanza affronta, poi, il delicato tema della compatibilità della normativa italiana sulla obbligatorietà dell’assistenza legale in mediazione con le norme di diritto comunitario, propendendo – contrariamente ad altre recenti pronunce di merito sul punto – per la soluzione positiva, argomentata anche sulla base della riforma dei parametri forensi in materia di mediazione, nelle more entrata in vigore.
N. 701/17 R.G.A.C.
TRIBUNALE DI VASTO
ORDINANZA RISERVATA
IL GIUDICE
Dott. Fabrizio Pasquale
A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n. 701/17 R.G.A.C.;
LETTI gli atti e la documentazione di causa;
LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 04.12.2017;
OSSERVA
- Il giudizio introdotto da _____________ ha ad oggetto una domanda di annullamento di un contratto finanziario per vizio del consenso e, pertanto, rientra nel novero delle controversie in materia di contratti bancari e finanziari, per le quali l’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/10 impone il previo esperimento del procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
- Dal verbale del primo incontro di mediazione prodotto dall’attore, emerge che la banca odierna convenuta, costituitasi nel presente giudizio e ritualmente invitata a prendere parte alla mediazione, ha partecipato in videoconferenza, a mezzo di un proprio delegato, all’incontro all’uopo fissato dal mediatore, ma senza l’assistenza di un avvocato ed, anzi, espressamente rifiutandosi di farsi assistere legalmente, sebbene a ciò opportunamente invitata dal mediatore. Quest’ultimo, preso atto della impossibilità di “addivenire all’acquisizione del consenso previsto dall’art. 8 del D. Lgs. n. 28/10, nelle modalità conformi alla legge e al regolamento” (cfr. verbale dell’incontro del 06.06.2016), ha dichiarato chiuso il procedimento.
Si impone, a questo punto, la necessità di valutare, per un verso, la correttezza dell’operato del mediatore e, per altro verso, la legittimità del rifiuto opposto dalla banca a farsi assistere da un avvocato nel corso del primo incontro, al fine di adottare gli opportuni provvedimenti per la prosecuzione del giudizio.
Il tema coinvolge la sottesa e dibattuta questione della necessarietà della assistenza legale in mediazione, rispetto alla quale il complessivo impianto normativo del D. Lgs. n. 28/10 non offre risposte chiare ed univoche, prestandosi ad interpretazioni contrastanti.
Da un lato, infatti, l’art. 5, comma 1 bis, del citato decreto statuisce che “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di […] è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione” e l’art. 8, comma 1, prescrive che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”, offrendo in tal modo un’argomentazione di carattere letterale ai sostenitori della tesi della obbligatorietà della assistenza legale delle parti in mediazione. Dall’altro lato, il successivo art. 12 stabilisce che “ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico […]. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico”. Tale norma, regolando compiutamente sia il caso in cui le parti siano tutte assistite dall’avvocato, sia il diverso caso in cui ciò non accada, si presta ad essere interpretata nel senso che l’assistenza legale in mediazione è indispensabile solo al fine di attribuire efficacia di titolo esecutivo all’accordo raggiunto in mediazione, ma non è sempre necessaria: nell’ipotesi in cui taluna delle parti non sia assistita da un avvocato, l’accordo necessita di un decreto di omologa da parte del Presidente del Tribunale.
L’antinomia dei dati normativi innanzi esaminati esige un chiarimento interpretativo che tenti di comporre l’apparente contrasto: premesso che la formulazione letterale delle disposizioni di cui agli artt. 5, comma 1 bis e 8, comma 1, è inequivocabilmente chiara nell’imporre alle parti l’obbligo di essere assistite, per tutta la durata della procedura di mediazione, da un avvocato (cfr., in tal senso, T.A.R. Lazio, 26.01.2015, n. 1421; Trib. Torino 30.03.2016, n. 1770), l’unico plausibile significato che, ad avviso di questo giudicante, può essere attribuito al primo periodo dell’art. 12, che prefigura ipotesi di mediazioni in cui taluna delle parti non sia assistita da un avvocato, è quello per cui tale disposizione faccia riferimento ai casi di cui all’art. 2 del D. Lgs. n. 28/10, vale a dire alle mediazioni attivate su base volontaria, nelle quali l’esperimento del procedimento non costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
La chiave di lettura che qui si propone, per un verso, valorizza gli elementi di differenziazione delle due forme di mediazione: quella obbligatoria, in cui la previsione della assistenza legale obbligatoria è funzionalmente correlata alla necessità di fornire alle parti il supporto di una adeguata consulenza professionale per il corretto compimento di valutazioni e scelte dal cui esercizio possono derivare rilevanti conseguenze sul piano della effettività della tutela dei diritti dei soggetti protagonisti, prima fra tutte il rischio della declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale; e quella volontaria, il cui tratto distintivo risiede nella centralità del ruolo dell’autodeterminazione delle parti, come rimarcato anche dal considerando n. 13 della direttiva comunitaria n. 2008/52, da cui si desume che il carattere volontario della mediazione consiste non già nella libertà delle parti di ricorrere o meno a tale procedimento, bensì nel fatto che “le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento“, senza l’obbligo di una previa assistenza legale, della quale le parti sono libere di decidere se avvalersi o meno.
Per altro verso, l’opzione interpretativa propugnata appare maggiormente rispettosa della ratio sottesa alla novella del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 che, nel riformare la disciplina della mediazione, introducendo l’obbligo dell’assistenza dell’avvocato durante l’intera procedura di mediazione, ha inteso, in chiave protettiva degli interessi dei soggetti coinvolti in una controversia, attribuire una nuova centralità al ruolo del professionista forense, il cui compito è quello di accompagnare il proprio cliente nella procedura tutelando sia le sue pretese che i suoi interessi, da un lato lasciando a quest’ultimo la possibilità di partecipare attivamente nella gestione del conflitto che lo vede protagonista e, dall’altro, cercando di dissuaderlo da tutte quelle condotte elusive dell’obbligo di partecipazione effettiva alla procedura di mediazione che potrebbero avere gravi ripercussioni di tipo sanzionatorio, sia sul piano processuale che economico.
Peraltro, l’ulteriore conseguenza di tale scelta legislativa consiste nella progressiva emersione di una nuova figura professionale – quella dell’avvocato, esperto in tecniche negoziali, che “assiste” la parte nella procedura di mediazione – che si distingue dalla figura tradizionale dell’avvocato, esperto di tecniche processuali, che “rappresenta” la parte nel processo. Al professionista forense, in altri termini, è richiesta l’acquisizione di nuove competenze di tipo umano e relazionale (ad esempio, la capacità di ascoltare in modo attivo, di sapere rimanere in silenzio, la capacità di comunicare con il cliente e con le controparti e di trarre elementi dalla comunicazione verbale e non verbale, di essere empatici, nonché di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate), che si aggiungono a quelle di difesa tecnica di tipo tradizionale. Tali competenze professionali, presupponendo l’approfondimento di aspetti che vanno al di là di quelli giuridici ed appartengono alla sfera dei valori, dei sentimenti e delle emozioni che sono alla base di ogni conflitto, richiedono l’abbandono della logica avversariale e di scontro, tipica delle tecniche processuali e del negoziato di “posizioni” (ossia quello tradizionale ove ogni parte cerca di ottenere per sé il maggiore risultato possibile), per passare al negoziato di “interessi”, ove lo scopo è di intavolare un negoziato in modo collaborativo, volto a che il professionista comprenda il punto di vista dell’altra parte, per arrivare a una cooperazione con la stessa ed eventualmente al raggiungimento di un accordo condiviso ove questo sia possibile.
- Dopo aver chiarito quali sono la ratio e la funzione della obbligatorietà della assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, è appena il caso di evidenziare come la normativa nazionale che impone l’obbligo per le parti di essere assistite da un avvocato per promuovere una procedura di mediazione non può ritenersi incompatibile con le norme di diritto comunitario.
È noto che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza n. 457 del 14.06.2017 ha stabilito che “il requisito di una procedura di mediazione come condizione di procedibilità di un ricorso giurisdizionale può rivelarsi compatibile con il principio della tutela giurisdizionale effettiva qualora tale procedura non conduca a una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione o la decadenza dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, a patto però che la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e che sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone”.
Tuttavia, contrariamente a quanto affermato da una recente giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Verona, 27.02.2018) con riferimento all’istituto della negoziazione assistita, è opinione di questo giudicante che la disciplina nazionale del D. Lgs. n. 28/10 sulla mediazione obbligatoria non sia in contrasto con la penultima delle predette condizioni, dal momento che, pur non potendo prescindere dall’intervento di un difensore, il procedimento mediatorio non comporta costi ingenti per le parti.
All’uopo, deve innanzitutto precisarsi che la determinazione dei compensi di avvocato attualmente vigenti per l’attività di assistenza in mediazione deve essere effettuata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 20 del D.M. n. 55/14, sulla base dei parametri numerici di cui alla tabella n. 25, riguardante le prestazioni di assistenza stragiudiziale. Tali parametri, se confrontati con quelli fissati dalla tabella n. 2 per i giudizi ordinari e sommari di cognizione innanzi al tribunale di primo grado (generalmente applicabili in caso di instaurazione o prosecuzione del giudizio a seguito del fallimento della procedura di mediazione), sono di gran lunga inferiori a questi ultimi, attestandosi su valori che oscillano all’incirca da un terzo alla metà. A ciò aggiungasi che, facendo applicazione analogica delle disposizioni di cui all’art. 4, comma 1 del D.M. n. 55/14 (consentita dal principio generale sancito dal precedente art. 3), nella liquidazione del compenso per l’attività di assistenza legale in mediazione, il giudice può diminuire fino al 50% i valori medi di cui alla menzionata tabella, tutte le volte in cui la procedura di mediazione si sia interrotta al primo incontro o non abbia comunque condotto ad un proficuo esito conciliativo della controversia, in tal modo esercitando un potere di contenimento dei costi di assistenza difensiva che, per un verso, permette di adeguare il compenso dovuto all’avvocato alle attività da questi effettivamente svolte nel singolo caso concreto e, per altro verso, realizza l’obiettivo di ridurre i costi della procedura di mediazione, per evitare che il suo esperimento obbligatorio si traduca nella imposizione di un peso economico eccessivo a carico della parte che deve sopportarlo.
A tale fine si ispira anche la bozza di decreto ministeriale di riforma dei parametri forensi, attualmente in fase di approvazione, atteso che essa si basa sulla introduzione di valori medi di liquidazione per l’attività di assistenza nella mediazione e negoziazione assistita, prevedendo compensi distinti (ed, invero, significativamente contenuti) per ciascuna delle tre fasi (fase di attivazione, fase di negoziazione e fase di conciliazione) in cui vengono suddivise le procedure di mediazione e di negoziazione assistita obbligatorie. Tale suddivisione permetterà di circoscrivere la liquidazione dei compensi alle sole attività realmente svolte, in modo tale da limitare i costi delle procedure, soprattutto in quei casi in cui le stesse terminino con esito infruttuoso o si arrestino in una fase iniziale.
Ad ulteriore conferma della compatibilità col diritto comunitario della disciplina nazionale sulla mediazione obbligatoria, sotto lo specifico profilo della onerosità della procedura, deve aggiungersi che, per quanto concerne la posizione dei non abbienti, pur in assenza di una espressa previsione normativa, i principi e le garanzie costituzionali impongono di includere la mediazione obbligatoria fra le procedure accidentali o comunque connesse a quelle giudiziali cui l’art. 75 del D.P.R. n. 115/02 estende l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato (cfr., in tal senso, Trib. Firenze, 13.12.2016). Questo significa che, per i soggetti in possesso dei requisiti economici per l’ammissione al beneficio del gratuito patrocinio, la liquidazione dei compensi spettanti all’avvocato per l’attività di assistenza svolta nella fase di mediazione stragiudiziale obbligatoria potrà essere effettuata a carico dell’Erario, così sollevando la parte non abbiente dall’onere di sopportarne i costi.
A quanto finora osservato occorre, da ultimo, aggiungere un’ulteriore considerazione: la valutazione in merito al carattere ingente dei costi di una procedura di A.D.R. obbligatoria deve essere condotta contemperando, da un lato, il diritto del professionista a vedere remunerata la propria attività professionale con un compenso dignitoso e proporzionato all’importanza, alla natura, alla difficoltà e al valore dell’affare, oltre che alla complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate e, dall’altro, il diritto del cliente a non farsi carico di oneri economici non adeguati alle proprie risorse economiche e ai benefici concretamente ottenuti come risultato della prestazione professionale del proprio difensore.
Nel caso in cui il procedimento di mediazione si concluda positivamente con il raggiungimento di un accordo amichevole, la parte avrà conseguito un risultato quantomeno equiparabile, sul piano della tutela dei diritti e degli interessi, a quello che avrebbe ottenuto con una soluzione giudiziale della controversia, con la differenza di aver sostenuto dei costi di gran lunga inferiori a quelli che avrebbe dovuto affrontare in caso di giudizio, com’è agevolmente riscontrabile dal confronto tra i parametri forensi per le prestazioni di assistenza stragiudiziale e quelli per le attività di rappresentanza in giudizio. Tale considerazione è già, di per sé sola, sufficiente ad escludere che i costi della procedura obbligatoria di risoluzione alternativa delle controversie che si sia conclusa con esito positivo possano essere considerati ingenti, posto che il fruttuoso esperimento della mediazione si è comunque tradotto in un vantaggioso risparmio di spesa per la parte.
Nel diverso caso in cui il procedimento di mediazione si concluda negativamente senza il raggiungimento di un accordo amichevole, il compenso dovuto all’avvocato per l’attività di assistenza legale sarà sicuramente più modesto, vuoi per la decurtazione che il giudice è legittimato ad applicare con il regime degli attuali parametri forensi, vuoi per la limitazione del compenso soltanto ad alcune fasi della procedura (nel futuro regime della riforma dei parametri forensi innanzi esaminata e di prossima approvazione). Ne consegue che, sebbene l’esito negativo della procedura comporta che i costi della stessa dovranno cumularsi con quelli del futuro giudizio, il modesto importo dei compensi professionali previsti sia dalla tabella attualmente vigente, sia da quelle di imminente entrata in vigore, è tale da far ritenere che essi assicurino un’equa remunerazione per l’attività professionale dell’avvocato e, allo stesso tempo, evitino alle parti di sopportare costi eccessivi.
Sulla scorta di tutte le riferite considerazioni, deve concludersi che il principio di obbligatorietà dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria sancito dal D.Lgs. n. 28/10 è sicuramente compatibile, sotto il profilo della onerosità della procedura, con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in quanto non determina a carico delle parti, che devono sostenere il peso economico dell’attività di assistenza dei rispettivi avvocati, costi qualificabili come ingenti.
- Venendo alla disamina delle questioni poste nel caso di specie e facendo ad esso applicazione dei principi di diritto fin qui enunciati, deve affermarsi che la condotta della parte che si reca personalmente al primo incontro di mediazione, rifiutandosi di farsi assistere da un avvocato (sebbene a ciò compulsata dal mediatore) e pretendendo di partecipare autonomamente agli incontri di mediazione, è illegittima perché assunta in violazione delle prescrizioni del D. Lgs. n. 28/10 che impongono alle parti l’obbligo di assistenza legale per tutta la durata della procedura di mediazione.
In altri termini, l’assenza dell’avvocato di una o di entrambe le parti si traduce in un vizio di comparizione di uno dei soggetti necessari della procedura, che inficia la regolarità dello svolgimento della mediazione. Da ciò consegue che il rifiuto di farsi assistere da un avvocato, costituendo un comportamento antidoveroso assunto in violazione di un preciso obbligo di legge, espone la parte che decide di presenziare da sola alla procedura di mediazione al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano economico che processuale, previste dagli artt. 5 e 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10.
In particolare, se il rifiuto della assistenza legale proviene dalla parte istante, deve ritenersi che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale non si sia avverata, per la dirimente ragione che, ai fini della procedibilità, non è sufficiente esperire un procedimento di mediazione purchessia, ma è necessario rispettare tutte le condizioni di legge per un rituale e corretto svolgimento della procedura, prima tra tutte quella che impone alle parti di munirsi di un avvocato che le assista.
Se, invece, il rifiuto proviene dalla parte invitata (come è accaduto nel caso di specie), lungi dal poterne dedurre l’improcedibilità della domanda giudiziale della parte istante, si verifica un presupposto per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, oltre che un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c.
- Sulla scorta delle considerazioni innanzi espresse, va rilevato che, nel caso in esame, la ————————- s.p.a., nel corso del primo incontro, ha espressamente dichiarato di non volersi avvalere della assistenza di un avvocato.
In modo del tutto corretto, il mediatore, nella sua veste di soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare funzioni di verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della procedura, ha dapprima invitato la parte riluttante a nominare un avvocato e, a fronte del perdurante rifiuto opposto dalla interessata, ha successivamente dichiarato chiuso il procedimento, prendendo atto della impossibilità di proseguire la mediazione nel rispetto delle condizioni imposte dalla legge.
- Per tali motivi, visto che la parte invitata non ha correttamente partecipato – senza giustificato motivo – al procedimento di mediazione, ricorrono i presupposti per adottare, ai sensi dell’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10, una pronuncia di condanna della stessa (che si è ritualmente costituita in giudizio) al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. La lettera della citata disposizione, in virtù dell’uso da parte del legislatore del tempo indicativo presente, induce a ritenere obbligatoria la pronuncia di condanna in questione ogniqualvolta la parte che non ha correttamente partecipato al procedimento non fornisca una idonea giustificazione alla propria condotta.
Sulla questione della applicabilità della predetta disposizione anche in corso di causa, questo giudicante ritiene che l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinda del tutto dall’esito del giudizio e non sia necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia. Conformemente a quanto affermato da una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015), la sanzione pecuniaria in questione può, dunque, ben essere irrogata anche alla prima udienza o, comunque, in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio.
- A prescindere dalle questioni relative alla procedura di mediazione obbligatoria, va rilevato che le parti hanno chiesto alla scorsa udienza la fissazione dei termini di cui all’art. 183, sesto comma, c.p.c. e che la richiesta deve essere accolta.
Si reputa, in ogni caso, conveniente sollecitare le parti a considerare l’opportunità e a valutare i vantaggi di una definizione transattiva della controversia, dalla quale deriverebbe la possibilità non solo di sottrarsi all’inevitabile incertezza dell’esito del giudizio, ma anche di pervenire ad una immediata definizione della lite, evitando il prevedibile prolungamento dei tempi del processo e l’ulteriore aggravio di spese processuali.
Per Questi Motivi
disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:
CONDANNA la parte convenuta _____________ s.p.a. al versamento, in favore dell’Erario, della somma di € 237,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, in conseguenza della ingiustificata mancata partecipazione al procedimento obbligatorio di mediazione;
ASSEGNA alle parti i seguenti termini perentori, decorrenti dal 16/04/2018:
- a) termine di trenta giorni, per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte;
- b) termine di ulteriori trenta giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub a), per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e delle produzioni documentali;
- c) termine di ulteriori venti giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub b), per le sole indicazioni di prove contrarie;
ASSEGNA alle parti termine di ulteriori dieci giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub c), per depositare in cancelleria note contenenti una specifica proposta di definizione conciliativa della lite, da sottoporre all’esame della controparte;
INVITA le parti, per la prossima udienza, a prendere precisa posizione sulla proposta e ad esplicitare le ragioni di un eventuale rifiuto, di cui il Giudice terrà conto ai fini della condanna alle spese, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., come modificato dall’art. 45, comma 10, legge 18 giugno 2009, n. 69;
RINVIA la causa all’udienza del 15/10/2018, ore 11:30, per la verifica delle condizioni di una possibile conciliazione o, in difetto, per la discussione orale sull’ammissione dei mezzi istruttori e per l’adozione dei provvedimenti per l’ulteriore impulso del processo.
MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.
Vasto, 9 aprile 2018.
IL GIUDICE
dott. Fabrizio Pasquale
Una breve nota sul Contratto per il governo del cambiamento e gli strumenti negoziali
Nell’ultima bozza datata 17 maggio ore 11 del “Contratto per il governo del cambiamento” si legge a pagina 15:
“Si propone di rendere alternative tra loro (e non entrambe esperibili), anche se obbligatorie, la mediazione e la negoziazione assistita per tutte le materie e, nel caso la richiesta di esperimento della mediazione avvenga da parte del giudice a causa già iniziata (c.d. mediazione delegata), che questa possa avvenire solo su richiesta concorde delle parti e non sia dunque obbligatoria. Diversamente, per le questioni in cui sono coinvolti figli minorenni, si ritiene necessaria l’obbligatorietà della mediazione civile”.
Un primo facile rilievo a questo programma riguarda la generica estensione a tutte le materie.
È noto che allo stato attuale in Italia la mediazione civile e commerciale e la negoziazione assistita possono venire in campo soltanto qualora la controversia verta su diritti disponibili[1]. E dunque coerenza normativa vorrebbe perlomeno di inserire l’inciso “su diritti disponibili”.
L’estensione a tutte le materie della negozialità, che con le opportune cautele, non sarebbe per la verità un male, sembrerebbe poi allo scrivente di ispirazione transalpina, ma, se così è, bisogna evidenziare che in Francia i mezzi alternativi riguardano in genere diritti disponibili. Quando sono in ballo materie come la separazione, il divorzio od il lavoro, c’è sempre e comunque un controllo giudiziale (omologazione) se non un procedimento giudiziale nel quale la volontà delle parti viene vagliata dal giudice.
L’alternatività delle misure come prevista dal Contratto, è sempre prevista in Francia, ma qui non esiste la condizione di procedibilità. Viene fatta salva la volontarietà di tutti i tipi di tentativi di componimento (non solo della mediazione civile e della negoziazione assistita), e si stabilisce che se le parti non hanno provato a comporre la controversia, non ci sono sanzioni: è il giudice che semplicemente suggerisce un percorso mediatorio o conciliatorio.
L’Italia ha scelto invece la obbligatorietà e dunque non si capisce perché ora si debba seguire la logica di applicare distorcendolo un meccanismo che è nato, in base ad un ragionamento politico, per far salva la volontarietà e l’autonomia dei privati e nello stesso tempo non recare fastidio agli avvocati.
Peraltro gli stessi Francesi ritengono che la loro sia una disciplina inefficace, tanto che ad esempio in un buon settore del lavoro pubblico è ora previsto un mezzo alternativo, addirittura a pena di inammissibilità dell’azione.
L’Italia in altre parole ha scelto di affrontare con la mediazione civile 200.000 controversie all’anno, in Francia se va bene se ne affrontano 20.000: non si comprende perché Lega e 5 Stelle vogliano annullare in un solo colpo il cammino fatto sin qui dal nostro paese.
Stabilire poi l’alternatività delle due misure avrebbe delle ricadute pesantissime, non solo sulla deflazione del contenzioso, ma anche sugli organismi privati.
La negoziazione assistita in Italia non ha preso campo se non in materia di famiglia (ma forse nemmeno), così come è avvenuto del resto in Francia.
Avrebbe come unico effetto quello di far chiudere in un lampo tutti gli organismi privati che sono già peraltro con l’acqua alla gola.
I due strumenti, mediazione e negoziazione assistita, non implicano, infatti, le stesse ricadute in termini di tempo e denaro.
La negoziazione assistita al legale costa in sostanza solo il tempo ed il denaro dell’invio di una raccomandata; la mediazione comporta invece il versamento delle spese d’avvio.
Nell’ipotesi in cui il legale si trovi semplicemente a voler adempiere la condizione di procedibilità, non c’è dunque partita tra i due strumenti.
Per la mediazione ci sarebbe una caduta verticale dell’utilizzo. Resterebbero in piedi soltanto gli organismi degli avvocati presso i Tribunali perché questi si fregiano di locali messi a disposizione dal Presidente del tribunale e comunque i loro dipendenti vengono già pagati per altre mansioni.
Questo è dunque lo scenario che Lega e 5 Stelle intendono auspicare, la rovina di molte famiglie che si sono messe in buona fede a disposizione dello Stato e l’esplosione del contenzioso giudiziale.
La stessa previsione della mediazione delegata volontaria interrompe un processo virtuoso del nostro paese.
Non si comprende poi perché negoziazione assistita e mediazione non possano anche cumularsi volontariamente: forse si vuole imporre a tutti i costi il giudizio e non tenere in nessun conto l’autonomia privata?
Nel contratto si legge ancora che per le questioni in cui sono coinvolti figli minorenni, “si ritiene necessaria l’obbligatorietà della mediazione civile”: personalmente preferirei che continuasse ad essere necessario il giudice; nella mia esperienza di mediatore ho visto troppe coppie che trincerandosi dietro alla materia (diritto reale, divisione etc,) mi sono venute davanti in casi in cui erano coinvolti minori di 14 anni! Senza contare che il mediatore civile e commerciale non ha gli strumenti né la conoscenza per occuparsi delle questioni familiari. Semmai dovrebbe proporsi la mediazione familiare sotto al controllo del giudice.
Ancora una parola sulla mediazione familiare, visto che l’ho evocata: da mediatore familiare potrebbe anche andarmi bene la previsione dell’obbligatorietà. Ma potrebbe rilevarsi anche un boomerang per i miei clienti che “obbligati a dover prendere coscienza di essere genitori”, potrebbero vedere l’istituto come una formalità da assolvere e non come la grande opportunità che è.
Nei paesi ove si è resa obbligatoria la mediazione familiare, generalmente ci si è riferiti solo all’obbligo di un incontro informativo, e non alla mediazione propriamente detta.
[1] Art. 2 decreto legislativo 28 del 4 marzo 2010 n. 28
Controversie oggetto di mediazione
Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto.
Art. 2 TESTO COORDINATO DEL DECRETO-LEGGE 12 settembre 2014, n. 132
b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro.
L’adr del consumo in numeri
Ad oggi gli organismi di consumo dei 28 paesi UE a cui si aggiungono Norvegia, Islanda e Liechtenstein sono 358.
Gli Stati che hanno comunicato alla UE un numero maggiore di organismi sono nell’ordine: Francia, Regno Unito ed Italia.
L’utilizzo più ampio del reclamo elettronico di consumo e dunque della piattaforma Ue riguarda gli abitanti della Germania, del Regno Unito e della Spagna.
In generale possiamo dire che più sono gli organismi a disposizione e maggiori sono i reclami presentati. Fa eccezione però la Spagna che è al terzo posto per reclami anche se allo stato non ha comunicato alla UE alcun organismo interno.
I reclami che sono stati 57.557 dalla istituzione del sistema, riguardano essenzialmente tre settori: 1) abbigliamento 2) biglietti aerei e 3) beni attinenti alle tecnologie dell’informazione e della comunicazione.
Il 61,35% dei reclami riguarda però transazioni che sono maturate all’interno dei paesi di cittadinanza e dunque sono reclami nazionali.
La qualcosa dipende soprattutto dal cosiddetto geo-blocking: 1) i dazi e gabelle che vengono imposti agli acquisti di modo che il prezzo viene maggiorato per i non cittadini, 2) l’assenza di una rete di spedizione che costringe chi compra beni non elettronici a ritirarli nel paese di acquisto.
Già nel 2011 la Comunità Europea lamentava un danno di 49 miliardi. Così si è puntato il dito contro l’assenza di tutele giuridiche, ma il problema più grande è appunto quello del geo-blocking che, per i beni non soggetti a copyright, dovrebbe venir meno alla fine del 2018.
La tutela stragiudiziale mediante reclamo non è comunque allo stato utilizzata dato che facendo i conti viene effettuato un reclamo di consumo ogni 8.844 persone.
La mediazione familiare: Bulgaria
La Bulgaria ha una tradizione almeno secolare di componimenti bonari.
A Plovdiv[1], la seconda città della Bulgaria dopo Sofia, tra il 1880 e il 1930 i più nobili, autorevoli e rispettati cittadini mediavano le dispute tra concittadini.
Erano chiamati “intercessori” e praticavano la mediazione (медиацията) negli uffici che si trovano sulla strada principale della città[2].
L’accordo è così importante per i bulgari che le parti hanno a disposizione un mese dalla pubblicazione di una sentenza per comporre bonariamente la vertenza che li oppone (con il limite del buon costume e del rispetto della legge); in caso di intesa il tribunale annulla su richiesta la sua decisione[3].
Sempre più persone cercano anche oggi di comporre le loro controversie con la procedura negoziata. Ciò accade per le questioni civili ma soprattutto con riferimento alle questioni familiari, specie per iniziativa del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita.
Il tempo medio necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque in Bulgaria c’è un notevole risparmio di tempo rispetto ad un giudizio ordinario[4]. Dal 2000 si è iniziato nel Paese a formare dei mediatori[5] anche se solo nel 2004 è stata varata una legge[6] sulla mediazione che è poi stata emendata nel 2006 e nel 2011[7] per far fronte al disposto della Direttiva 52/08[8].
In generale vi è un unico limite alla mediazione: non ha luogo solo se la legge od un regolamento prevedono un’altra modalità per raggiungere un accordo[9].
La procedura è soggetta ai principi di riservatezza, di uguaglianza, di neutralità e d’imparzialità del mediatore[10].
La mediazione è poi condotta anche nei casi previsti dal codice di procedura penale (НАКАЗАТЕЛНО-ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС)[11]. L’art. 24 del C.p.p. stabilisce che se le parti hanno raggiunto un accordo transattivo il procedimento penale si chiude[12]; all’ultimo comma si aggiunge che nel caso di reato perseguibile a richiesta della persona offesa, l’azione penale termina qualora reo e vittima si siano riconciliati, a meno che il reo non abbia adempiuto l’accordo senza una buona ragione[13].
Anche il Codice di procedura civile (ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС)[14] ricomprende la possibilità di partecipare ad una mediazione.
Una modifica al Codice di procedura civile entrata in vigore il 1° marzo del 2008 prevede che le controversie civili e commerciali di competenza del Tribunale possano portarsi in mediazione giudiziale preventiva.
La norma è stata emanata dopo un lungo percorso: nel 2005 abbiamo avuto in Bulgaria il primo programma di judicial mediation ad opera della Tribunale regionale di Sofia.
Nel 2007 tre giudici del predetto tribunale hanno deciso di operare in proprio come mediatori.
Ma i risultati sono stati modesti perché non avevano una sufficiente competenza.
Così in coincidenza con la nuova formulazione normativa del 2008 il sistema giudiziario bulgaro si è affidato agli esperti della scuola di Harvard e nel 2009 ci sono stati 12 giudici che hanno partecipato ad un corso di 32 ore; il risultato di ciò è stato che sono partiti 11 programmi di mediazione in cui ogni giudice si metteva disposizione come mediatore per un giorno alla settimana; ai giudici col tempo si sono affiancati mediatori volontari[15].
In oggi i giudici possono informare le parti della possibilità di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti[16].
Così accade anche in sede di procedimento di divorzio ove il giudice alla prima udienza con comparizione personale obbligatoria è tenuto in prima battuta a provare la conciliazione; se la conciliazione fallisce è tenuto a “spingere le parti” verso la mediazione[17]; se le parti convengono di avviare la mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole della controversia, il processo è sospeso.
Ciascuna delle parti può chiedere la riapertura del procedimento entro sei mesi. Se tale richiesta non viene effettuata, il caso è chiuso.
Se è raggiunto un accordo, in base al contenuto, può accadere che il procedimento termini o che prosegua nelle forme del divorzio per mutuo consenso.
Se le parti non hanno convenuto di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole, l’udienza prosegue.[18]
Ancora in materia di controversie commerciali il giudice informa le parti che possono partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti[19].
L’art. 234 c. 1 e 3 del Codice di procedura civile bulgaro prevede oggi che l’accordo extragiudiziale sia omologato dal giudice se non è contrario al diritto e alla morale e che abbia il valore di una transazione giudiziaria[20].
Tale recente modifica normativa è assai utile dal momento che le transazioni giudiziarie su diritti disponibili hanno in Bulgaria la forza di una sentenza passata in giudicato ossia di una decisione definitiva che non è soggetta a ricorso davanti a un tribunale superiore[21].
Si aggiunga che gli avvocati bulgari hanno una certa dimestichezza con la materia degli ADR.
Sin dal 2005 il codice etico degli avvocati bulgari si occupa di ADR.
L’art. 18 (Mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. Gratuito patrocinio) prevede che: “(1) L’avvocato cerca di pervenire ad una risoluzione efficace della controversia per il suo cliente. L’avvocato informa e assiste i propri clienti sulla opportunità di utilizzare una mediazione, una transazione, una conciliazione e/o altri mezzi alternativi disponibili di risoluzione delle controversie. (2) Nei casi in cui il cliente abbia il diritto all’assistenza legale o ad altre forme compatibili è tenuto a informarlo di queste opportunità”[22].
La cultura negoziale è radicata anche per i rapporti con la Pubblica Amministrazione come recita il Codice amministrativo (АДМИНИСТРАТИВНОПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС) all’art. 20: “Art. 20. (1) Nei procedimenti dinanzi alle autorità amministrative le parti possono stipulare un accordo, se ciò non è contrario alla legge. (omissis) (8) L’accordo sostituisce l’atto amministrativo”[23]. L’accordo può intervenire prima che l’atto amministrativo sia emanato, in sede di impugnazione e davanti al giudice amministrativo (art. 178)
Se scendiamo in maggiore dettaglio possiamo ricordare che in Bulgaria la mediazione è una procedura volontaria e riservata per la risoluzione alternativa delle controversie in cui un mediatore terzo assiste le parti in causa nel raggiungere un accordo[24].
La mediazione non è dunque mai condizione di procedibilità[25].
In materia di consumo si aggiunge che “la riluttanza a partecipare al procedimento di mediazione non può portare a conseguenze negative”.
L’ambito in cui la procedura risulta esperibile è quello civile, commerciale, del lavoro, della famiglia[26] e delle controversie legate ai diritti dei consumatori[27] e pure di altre controversie tra gli individui e/o le persone giuridiche, anche in ambito transfrontaliero[28].
Al di là del tenore esplicito della norma la mediazione viene utilizzata anche per il diritto scolastico, per le pratiche d’intermediazione finanziaria, per le controversie collettive di lavoro e nelle questioni sanitarie.
Degno di rilievo in materia è in primo luogo il regolamento attuativo della legge sulla mediazione, l’ordinanza del 15 marzo 2007 n. 2[29] che si occupa dei termini e delle condizioni per il riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, dei programmi di formazione dei mediatori, del loro codice etico e delle regole di procedura ed infine dei termini e delle condizioni per l’accesso, l’uscita e la cancellazione dei mediatori dal Registro unico dei Mediatori.
La domanda di mediazione è presentata da una o da entrambe le parti della controversia a un mediatore, e contiene:
- I nomi delle parti;
- l’indirizzo, il telefono, il fax;
- una breve descrizione della controversia[30].
Quando i mediatori sono associati la proposta di mediazione deve essere presentata all’associazione[31].
Non esiste dunque un obbligo di appartenenza ad un organismo che eroghi mediazione.
Le parti hanno pari opportunità di partecipare alla procedura di mediazione[32].
Possono ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se lo desiderano[33].
L’ordinanza 2/2007 specifica al proposito che il mediatore si impegna a mediare tra le parti in causa a condizione che possa mantenere la sua imparzialità[34].
Durante la procedura egli non dovrebbe mostrare pregiudizio o preconcetto basato sulle qualità personale delle parti o sul loro passato che viene presentato in mediazione[35].
La mediazione avviene all’interno di una o più riunioni[36].
Sono previsti incontri di concerto con ciascuna delle parti nel tempo che ritengono più comodo[37].
Il mediatore informa le parti circa la natura della mediazione e i suoi effetti, all’inizio del primo incontro[38].
Nel presentarsi rivela alle parti eventuali circostanze che possono portare ad un conflitto di interessi[39].
Il mediatore chiede alle parti di prestare consenso orale o scritto a partecipare alla mediazione dopo essersi accertato che hanno compreso la natura e le conseguenze della mediazione[40].
Nella mediazione del consumo vengono messi a fuoco anche i principi di correttezza e trasparenza[41], di legalità[42] e di efficacia od effettività[43].
Ogni mediazione è disciplinata unicamente dallo scambio dei consensi tra le parti[44].
Il mediatore avvia il processo di mediazione, una volta che le parti hanno concordato le condizioni per il pagamento del suo lavoro[45].
Interessante è che la legge disponga che il compenso non può essere commisurato al risultato raggiunto[46]: non si può in altre parole stipulare una specie di patto di quota lite.
Il mediatore crea un ambiente favorevole per la comunicazione libera delle parti in causa in modo che possano migliorare la loro relazione e raggiungere un accordo[47].
Il mediatore mette le parti nelle condizioni di raggiungere un comune accordo e di comprenderne le disposizioni[48].
L’ordinanza aggiunge al proposito che il mediatore deve promuovere attività che possano informare circa la reale portata della procedura di mediazione[49].
Il mediatore non può fornire consulenza legale, ma assiste solo le parti nel raggiungere un accordo reciprocamente accettabile[50].
Il mediatore rispetta il parere di ciascuna delle parti della controversia e esige il rispetto da loro[51].
Il mediatore può terminare la mediazione, se proprio l’apprezzamento del caso e l’etica suggeriscono che la mediazione non procede in modo legale ed etico[52].
Sempre in materia di consumo viene descritta in dettaglio la prima riunione congiunta anche se ovviamente alcuni elementi valgono anche per le atre forme di mediazione: il mediatore porge il benvenuto ai partecipanti e specifica le regole di procedura, e quindi fornisce alle parti la possibilità di esporre i diversi punti di vista sul conflitto. Scopo di questo primo incontro è quello di introdurre i partecipanti alla procedura per raccogliere informazioni, individuare i problemi e iniziare a generare possibili soluzioni. L’obiettivo principale del mediatore è quello di realizzare un dialogo costruttivo tra le parti. Il mediatore deve garantire il tono pacifico della riunione e guidare le parti ad esporre le opinioni in modo giustificato. Il mediatore preliminarmente comunica alle parti che il suo compito è quello di facilitare il dialogo tra loro per ottenere una risoluzione volontaria del conflitto sulla base di reciproche concessioni; aggiunge inoltre che non sostiene alcuna delle parti, che ciascuna delle parti è responsabile per un eventuale l’accordo e che al contrario il mediatore non può ritenersi responsabile per il suo contenuto; infine precisa che se lo si desidera, qualsiasi parte può consultarsi con gli esperti sia in merito alla definizione della procedura che alla possibilità di impegno in essa.
Sulle sessioni separate il regolamento del consumo così si esprime: il mediatore ha la facoltà, a sua discrezione, di tenere riunioni con ciascuna parte separatamente. Lo scopo di questi incontri è quello di chiarire le posizioni di ciascuna parte e di ottenere maggiori informazioni che potrebbero essere utili per il conseguimento dell’oggetto del procedimento, e di esaminare se talune conclusioni della controversia siano o meno accettabili.
E con riferimento alla congiunta finale: il mediatore promuove la composizione amichevole della controversia di comune accordo tra le parti interessate. Se le parti sono d’accordo redige una ricognizione di accordo e la presenta alle parti per la firma. Il mediatore firma solo il documento originale. Una copia autentica dell’accordo può essere emessa su richiesta. Il mediatore informa i partecipanti che, se una parte non adempia agli obblighi derivanti dal contratto, l’altra parte può rivolgersi al tribunale.
Sempre in materia di consumo il mediatore può, a sua discrezione o su richiesta di una delle parti, a condizione che l’altra parte non si opponga, tenere alcune o tutte le riunioni in remoto utilizzando un mezzo di comunicazione a distanza.
Le discussioni in relazione alla controversia sono confidenziali. I partecipanti in mediazione sono tenuti a mantenere il segreto su tutte le circostanze, fatti e documenti che sono diventati notori durante la procedura[53].
Il mediatore non può essere chiamato come testimone sulle circostanze per cui gode della fiducia delle parti che siano rilevanti per risolvere la controversia oggetto della mediazione, se non con il consenso espresso della parte che ne ha fiducia[54].
La testimonianza è consentita nei casi in cui:
- È necessaria per esigenze del processo penale[55] o per la tutela dell’ordine pubblico;
- si deve garantire la tutela degli interessi dei bambini o è necessario scongiurare un danno all’integrità fisica o mentale di una persona, o 3. la divulgazione dell’accordo raggiunto a seguito della mediazione, è necessaria per attuare e applicare tale accordo[56].
In caso di interruzione della mediazione il mediatore non va esente dall’obbligo di mantenere il segreto relativamente alla sua attività di mediazione[57].
Interessante è quanto previsto dal regolamento del consumo in ordine alle richieste e proposte che le parti possono scambiarsi: il mediatore deve richiedere alle parti di formulare chiaramente le loro richieste e proposte. Deve astenersi da stime e pareri su tali richieste e proposte. Nel caso in cui una richiesta o una proposta sia contraria alla legge, il mediatore ne informa le parti e specifica che un accordo sul punto sarebbe nullo.
L’accordo vincola soltanto le parti.
In Bulgaria esiste un registro unificato[58] per i mediatori: coloro che vi sono iscritti possiedono una certificazione di qualità ed il solo fatto dell’iscrizione implica la riservatezza degli operatori[59].
Il registro ministeriale contiene una lista di 1.865 mediatori[60] ed è pubblicato online[61].
Sia l’iscrizione dei mediatori, sia quella degli enti di formazione avviene online.
I mediatori pagano una tassa di iscrizione di 20 LEV (10,19 €); gli enti di formazione di 100 LEV (50,94 €).
I soggetti che svolgono funzioni in materia di giustizia (magistrati/giudici, procuratori, investigatori) non possono operare come mediatori.
Non esiste un codice di condotta specifico per i mediatori. Però le norme etiche sono contenute nella legge sulla mediazione e nel già analizzato regolamento n. 2 del 15 marzo 2007 che stabilisce le condizioni e la procedura di abilitazione delle organizzazioni che prestano servizi di mediazione[62].
Le organizzazioni che offrono formazione per mediatori provengono dal settore privato e devono essere approvate dal Ministero della Giustizia[63], come in Italia.
Gli organismi di formazione che sono attualmente 39, devono all’uopo presentare domanda per essere inseriti nel registro tenuto dal Ministero della Giustizia con apposito modulo[64].
Il Ministro ha 30 giorni di tempo per approvare l’organizzazione[65].
Nel caso di irregolarità documentali esse vanno corrette entro 14 giorni dal ricevimento della notifica[66].
La formazione dei mediatori viene attuata attraverso un monte di 60 ore ed è pratica e teorica nelle stesse proporzioni[67].
Il programma da rispettare è molto puntuale e si evince dalla appendice n. 2 all’ordinanza[68].
La formazione dei mediatori si conclude con un esame che viene condotto da un comitato: comprende un test ed una simulazione di mediazione[69].
Le persone che superano l’esame ricevano apposito certificato di compiuta formazione[70].
Dal 2011 il mediatore deve svolgere anche un aggiornamento periodico di 30 ore a cui segue lo stesso esame precedentemente descritto ed il rilascio di apposito certificato di specializzazione[71].
I contenuti di quest’ultima formazione che viene definita “formazione supplementare mediante specializzazione” prevede l’acquisizione di competenze teoriche e pratiche specifiche per condurre la procedura di mediazione nei seguenti tipi di controversie:
-contenzioso civile, comprese le controversie relative ai diritti dei consumatori;
– controversie amministrative;
– controversie del lavoro;
– controversie familiari;
– controversie commerciali;
– mediazione in casi criminali;
– controversie transfrontaliere;
– altri tipi di controversie.
È prevista una parte teorica ove si affrontano:
- La possibilità di applicare la procedura di mediazione.
- Il quadro legislativo e l’applicazione pratica della mediazione.
- Le particolarità della procedura di mediazione nelle controversie specializzate e la costruzione delle competenze specifiche del mediatore nella conduzione della procedura.
- L’effetto dell’accordo raggiunto in mediazione specializzata e la sua esecutività.
La parte pratica è destinata a simulazioni, lezioni individuali, seminari pratici.
[1] Detta la Firenze bulgara.
[2] http://www.baadr.com/history.php
[3] Спогодба след приключване на съдебното дирене
Чл. 249. Съдът обезсилва постановеното от него решение, ако преди влизането му в сила страните заявят, че са се спогодили и молят да се прекрати делото.
[4] http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786
[5] V. E. GEORGIEV, Is enthusiasm sufficient to promote mediation?, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 66 e ss.
[6] Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006, No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).
ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320
http://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/2135496713
[7] Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004. ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431
[8] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:it:PDF
[9] Art. 3 c. 3 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.
[10] Artt. 6 e 7 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.
Nell’ambito del consumo viene data dal regolamento sulla procedura questa definizione: la mediazione è un procedimento in cui le parti di una controversia (consumatore / utente e concessionario) cercano di comporre amichevole con l’assistenza di una terza parte indipendente qualificato – un mediatore (art. II).
[11] Art. 3 c. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.
[12] Чл. 24. (3) Производството по дела от общ характер се прекратява и когато съдът одобри споразумение за решаване на делото.
[13] Чл. 24. (5) 3. пострадалият и деецът са се помирили, освен ако деецът не е изпълнил условията на помирението без уважителни причини;
[14] http://lex.bg/laws/ldoc/2135558368
[15] E. GEORGIEV, Is enthusiasm sufficient to promote mediation?, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 66 e ss.
[16] Чл. 140. (3) Съдът насрочва делото в открито заседание, за което призовава страните, на които връчва препис от определението по ал. 1. Съдът може да съобщи на страните и проекта си за доклад по делото, както и да ги напъти към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.
[17] Разглеждане на делото
Чл. 321. (1) В първото заседание за разглеждане на делото по иск за развод страните трябва да се явят лично. При неявяване на ищеца без уважителни причини производството се прекратява.
(2) След разрешаването на предварителните въпроси и тези по редовността на исковата молба съдът е длъжен отново да напъти страните към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.
(3) Ако страните постигнат съгласие за започване на медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, делото се спира.
(4) Всяка от страните може да поиска възобновяване на производството по делото в 6-месечен срок. Ако такова искане не бъде направено, делото се прекратява.
(5) Когато се постигне споразумение, в зависимост от съдържанието му делото или се прекратява, или се преминава към производство за развод по взаимно съгласие.
(6) Ако страните не постигнат съгласие за процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, разглеждането на делото продължава.
Cfr. anche l’art. 49 del Codice della famiglia (СЕМЕЕН КОДЕКС) sempre in tema di divorzio che fa riferimento alla conciliazione, alla mediazione e ad altri strumenti alternativi. http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135637484
[18] Art. 321 C.p.c.
[19] Art. 374 c. 2 C.p.c.
(2) Съдът насрочва делото в открито заседание, като изпраща на ищеца допълнителния отговор. Съдът съобщава на страните определението си по ал. 1. Той може да им съобщи и проекта си за доклад по делото, както и да ги напъти към процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.
[20] Съдебна спогодба
Чл. 234. (1) За всяка спогодба, която не противоречи на закона и на добрите нрави, се съставя протокол, който се одобрява от съда и се подписва от него и от страните.
(2) Когато прокурорът участва като страна в делото, съдът одобрява спогодбата, след като вземе и неговото мнение.
(3) Съдебната спогодба има значението на влязло в сила решение и не подлежи на обжалване пред по-горен съд.
(4) Когато спогодбата се отнася само за част от спора, съдът продължава разглеждането на делото за неспогодената част.
[21] Art. 234 c. 3 del Codice di procedura civile: “La transazione giudiziaria ha il valore di una decisione definitiva e non soggetta a ricorso davanti ad un tribunale superiore.
[22] http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135507578
[23] http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135521015
[24] Art. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110
[25] V. anche art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.
[26] Limitatamente ai diritti disponibili.
[27] Molto utilizzata è la mediazione nell’ambito del danno da vacanza rovinata.
[28] Art. 3 c. 1 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.
[29] Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori.
НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора. http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx
[30] Articolo. 21 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[31] Art. 21 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[32] Art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.
[33] Art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.
[34] Articolo 30 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[35] Art. 30 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[36] Articolo 22 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[37] Articolo 22 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[38] Articolo 23 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[39] Articolo 31 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[40] Articolo 24 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[41] Il principio di correttezza e trasparenza richiede che entrambe le parti in causa siano messe in grado di partecipare pienamente e ugualmente nel procedimento.
Il mediatore deve consentire a ciascuna parte di prendere una posizione sui fatti e sulle prove addotte.
Il mediatore deve informare le parti nel procedimento, che il suo obiettivo è quello di far raggiungere a loro un compromesso reciprocamente accettabile e nel quale siano in grado di raggiungere un livello elevato di tutela dei loro diritti e interessi, qualora si debba approdare in tribunale.
Il mediatore comunica alle parti che la procedura è volontaria e che possono scegliere di allontanarsi in qualsiasi momento.
Altro corollario del principio di correttezza e trasparenza è quello per cui le parti devono avere tempo sufficiente per affrontare in collaborazione il testo del futuro accordo prima della firma.
Rientra ancora principio di correttezza e trasparenza il dovere del mediatore di garantire che ciascuna parte abbia compreso la natura del procedimento di mediazione e sia in grado di partecipare pienamente e proteggere i propri diritti. Il mediatore è tenuto a sospendere il procedimento nel caso in cui una delle parti non sia in grado di prendere le proprie decisioni causa di una malattia, di una disabilità fisica o mentale, alla presenza di timore per qualsiasi altra ragione (art. 2 regolamento).
[42] Il principio di legalità impone al mediatore di informare le parti in merito al processo di mediazione e di orientarle per raggiungere un accordo pienamente coerente con le norme imperative di diritto. Il mediatore deve garantire il rispetto del diritto nel procedimento e la prevenzione di comportamenti illeciti da entrambe le parti. Nel caso in cui sussistesse un tale comportamento ovvero l’accordo violi la legge, il mediatore deve informarne le parti, e se il reato non viene si protrae è tenuto a terminare la procedura (art. 3 regolamento).
[43] Il principio di effettività richiede un rapido ed efficiente procedimento di mediazione. Il mediatore deve chiedere alle parti quale tipo di procedimento preferiscano, se scritto od orale, se di persona o per mezzo elettronico, tenendo conto dei mezzi che siano più produttivi per il caso concreto. Le sessioni devono effettuarsi senza indebito ritardo; il mediatore mette a disposizione i mezzi che siano più efficaci e finanziariamente vantaggiosi per le parti. Elemento del principio di effettività è la possibilità delle parti di farsi rappresentare mediante delega.
[44] Art. 6 c. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.
[45] Articolo 34 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
I mediatori bulgari del Centro di mediazione di Sofia guadagnano un compenso di 80 lev all’ora (40,74 €) e nei fine settimana o festivi c’è una maggiorazione del 25%. La prima ora viene pagata in anticipo e le altre alla fine della mediazione. Se il mediatore è chiamato fuori sede ha diritto alle spese di vitto ed alloggio.
E tutto ciò al netto delle spese di procedimento: ad esempio copia del verbale costa 5 lev (2,5 €).
[46] Articolo 34 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[47] Articolo 25 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2..
[48] Articolo 26 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[49] Articolo 35 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[50] Articolo 27 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[51] Articolo 28 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[52] Articolo 29 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[53] Art. 7 c. 1 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110. Il principio è ribadito dall’art. 32 dell’Ordinanza:”Il mediatore deve mantenere segrete le circostanze, fatti e documenti che sia venuto a conoscenza nel corso della mediazione”.
[54] Art. 7 c. 2 Legge sulla mediazine 17.12.2004 Prom. SG. 110 (inserito nel 2011).
[55] In materia di consumo si sottolinea che il principio della riservatezza impone al mediatore di mantenere riservati tutti i dati che dovessero emergere nel corso del procedimento, e a non usarli per scopi diversi da quelli ai fini del procedimento. Un’eccezione a questo principio riguarda i casi in cui la legge richiede al mediatore di fornire informazioni alle autorità governative (art. 4 regolamento).
[56] Art. 7 c. 3 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110 (inserito nel 2011).
[57] Articolo 33 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[58] http://www.justice.government.bg/MPPublicWeb/default.aspx?id=2
[59] V. articoli da 13 a 20 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[60] A giugno 2014.
[61] http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx
[62] V. articoli 21 e ss. Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[63] Art. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2. Il Ministero peraltro esercita un controllo sugli Enti di formazione che può portare alla revoca dell’approvazione nel caso di violazioni sulla formazione dei mediatori (articolo 12 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).
[64] Che contiene elementi simili a quelli richiesti dal decreto 180/10 nostrano tra cui il nome del rappresentante dell’organizzazione e dei dati della stessa, un certificato di buona reputazione, un programma per la formazione dei mediatori conforme all’Ordinanza; un elenco di esperti e di documenti attestanti l’istruzione e la qualificazione (articoli 3 c. 2 e 3 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).
[65] Articolo 3 c. 4 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2. Il nome e numero d’ordine dell’organizzazione sono pubblicati sul sito web del ministero della Giustizia (articolo 6 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).
[66] Articolo 5 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[67] Articolo 8 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[68] Quello che è il programma minimo di formazione contiene una parte teorica in cui si devono toccare i seguenti argomenti:
- Il concetto di conflitto. Rimedi giuridici per gestire la controversia – tribunale, arbitrato, riconciliazione e altri.
- Il concetto di accordo – giudiziario e stragiudiziale. Contenuto essenziale e legale
conseguenze.
- Il significato della mediazione. Implementazione pratica della mediazione come mezzo di risoluzione delle controversie. Criteri di ammissibilità
- I partecipanti alla procedura di mediazione. Poteri della corte o di un’altra autorità competente dinanzi alla quale la controversia sia stata sottoposta per la risoluzione.
- I principi della mediazione.
- Le regole procedurali ed etiche per la mediazione ed in particolare:
- Apertura della procedura di mediazione. Selezione di un mediatore.
- Fasi della procedura di mediazione.
- Ruolo e funzioni del mediatore. Metodi per migliorare la comunicazione. Strategie per affrontare situazioni problematiche.
- La sospensione e la definizione della procedura.
- L’accordo. Contenuto dell’accordo, azionabilità.
Mediazione sui singoli tipi di controversie
- Panoramica giuridica comparativa della legislazione e delle pratiche in vigore
circa l’applicazione della mediazione.
- Specificità della procedura di mediazione in alcuni tipi di controversie:
- controversie civili, comprese controversie sui diritti dei consumatori.
- controversie amministrative,
- controversie di lavoro,
- mediazione familiare,
- mediazione commerciale (business),
- Mediazione in casi criminali e altri.
Vi è poi una parte pratica che si svolge attraverso simulazioni e giochi di ruolo; l’analisi e la partecipazione alle simulazioni deve riguardare almeno tre casi.
[69] Articolo 10 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[70] Il facsimile è in allegato 3 all’ordinanza. Articolo 11 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
[71] Articolo 11 bis Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.
Corso di aggiornamento per mediatori a Genova nel marzo 2018
I mediatori civili e commerciali che abbiano bisogno di aggiornamento, ma che soprattutto vogliano conoscere ed approfondire un metodo nuovo per preparare e condurre il primo incontro di mediazione, possono frequentare il corso che si svolgerà nei pomeriggi dei giorni 2-9-16-23 marzo a Genova in Via Cesarea 2/25.
Docente di questo aggiornamento sarà l’avv. Carlo Alberto Calcagno, ossia il referente della sede genovese della Camera di mediazione Nazionale.
Gli argomenti trattati saranno in dettaglio:
Excursus sulla giurisprudenza più recente in materia di mediazione
I doveri etici e disciplinari del mediatore civile e commerciale. L’origine dei principi etici e deontologici ha trovato nei secoli prima un fondamento soggettivo e poi uno oggettivo. Riscoprirli per il mediatore può essere di qualche importanza per interrogarsi sulle proprie motivazione all’osservanza. Il negoziatore/mediatore ha poi regole etiche e deontologiche specifiche che in Italia hanno trovato esplicazione solo a partire dal decreto legislativo 28 del 2010, ma che negli altri paesi, in particolare in quelli anglo-sassoni, sono il frutto di una lunga tradizione.
La mediazione in Europa nel 2018
La consulenza in preparazione della mediazione (teoria+ simulazioni)
La pratica della mediazione: dal primo incontro all’accordo (teoria+ simulazioni)
Si allega qui quanto necessario per l’iscrizione.
Per ulteriori informazioni contattare il docente al numero 3473666508
Oppure scrivere a:
cameradimediazione.genova@gmail.com
genova@cameradimediazionenazionale.it
La mediazione familiare: Belgio
Il 30 settembre del 2005 è entrata in vigore la legge sulla mediazione[1] che ha inserito un articolato nel codice giudiziario[2]. In Belgio si è fatta una scelta simile a quella del Regno dei Paesi Bassi visto che si è ritenuto di emendare appunto il codice giudiziario del 1967.
Ne è venuta fuori una mediazione volontaria[3] davanti ad un mediatore accreditato[4].
Diciamo subito però che in caso di divorzio (divorce pour désunion irrémédiable) il giudice[5] può ordinare la sospensione del processo in modo che le parti possano partecipare ad un incontro informativo di mediazione familiare o di conciliazione o di altro mezzo di composizione amichevole[6].
Peraltro tra la disciplina belga della mediazione e quella italiana vi sono molti punti di contatto[7]; ma potremmo dire lo stesso anche con riferimento alla mediazione spagnola e a quella bulgara.
Vi sono anche altri importanti provvedimenti che disciplinano il settore della mediazione belga:
- La decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del Codice del mediatore[8].
- Le linee guida per la presentazione della domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 febbraio 2005[9].
- La decisione del 1°febbraio 2007[10], che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione dei mediatori qualificati[11].
- La decisione del 18 dicembre 2008 che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati per quanto riguarda la formazione continua[12].
La legge riguarda sia la mediazione civile commerciale (e del lavoro), sia quella familiare che si considera parte di quella civile e che ha in Belgio importanza preponderante[13].
La Commissione federale per la mediazione definisce la mediazione familiare “un modo di risolvere i conflitti familiari con il quale un mediatore (neutrale e indipendente) aiuta le parti a riprendere il dialogo, una totale confidenzialità, una via per trovare un accordo reciproco in grado di soddisfare le esigenze dei genitori e quelle dei loro figli.
La mediazione familiare riguarda le coppie sposate o non sposate, si occupa dell’organizzazione della loro separazione, della liquidazione del patrimonio, così come dei nonni e dei loro bambini circa il diritto di contattare i propri nipoti, così come della gestione genitoriale dei figli adolescenti ed il rapporto tra fratelli e sorelle in merito alla loro eredità, ecc.”[14]
La mediazione familiare belga ha dunque un’ampia possibilità di applicazione che non ad esempio quella italiana.
I mediatori familiari accreditati che si trovano nel registro ministeriale[15] sono più di 1000. Il registro permette di scegliere anche la professione del mediatore.
Bisogna dire che la legge distingue tra mediazione volontaria e mediazione giudiziaria.
La mediazione volontaria è un procedimento scelto dalle parti prima, durante o successivamente ad un procedimento giudiziario[16]; qualsiasi parte può poi proporre all’altra, a prescindere da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale di utilizzare il processo di mediazione.
Le parti possono nominare il mediatore di comune accordo o affidare la nomina ad un terzo (ad esempio un organismo di mediazione)[17].
La proposta viene inviata per posta raccomandata. Dal momento del presunto ricevimento la raccomandata ha due effetti: è considerata diffida ad adempiere e sospende la prescrizione per un mese[18].
Le parti definiscono l’un l’altra, con l’aiuto del mediatore, le modalità organizzative per la mediazione e la durata della procedura.
Questo accordo è documentato in un protocollo di mediazione firmato dalle parti e dal mediatore. Il protocollo di mediazione contiene:
1° il nome e il domicilio delle parti e dei loro difensori;
2° il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è autorizzato dalla Commissione federale per la mediazione ai sensi dell’art. 1727 del Codice giudiziario;
3° il richiamo al principio della volontarietà della mediazione;
4° una descrizione concisa della controversia;
5° il richiamo al principio della riservatezza delle comunicazioni nel corso della mediazione;
6° e il metodo di determinazione delle spese di mediazione e delle condizioni di pagamento;
7° la data;
8° la firma delle parti e del mediatore.
In assenza di questi elementi il verbale di mediazione che le parti raggiungono a seguito dell’accordo di mediazione non è omologabile[19].
La firma del protocollo sospende la decorrenza dei termini nel corso della mediazione.
Salvo che le parti convengano diversamente, la sospensione del termine della prescrizione cessa decorso un mese dalla notifica operata da una delle parti o al mediatore o alle altre parti del desiderio di porre fine alla mediazione. La notifica deve avvenire tramite lettera raccomandata[20].
L’accordo raggiunto dalle parti deve essere scritto e viene firmato dalle parti e dal mediatore. Se del caso si può fare menzione del fatto che il mediatore è accreditato.
Le spese di mediazione sono affrontate in parti uguali a meno che le parti non decidano diversamente[21].
E ciò vale anche per la mediazione giudiziaria: anche se il giudice dispone delle spese con sentenza, con riferimento agli emolumenti di mediazione non sussiste la regola della soccombenza e l’attribuzione sarà sempre in parti eguali, a meno che le parti non abbiano previsto una diversa distribuzione in sede di protocollo.
Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[22].
Il costo di un mediatore in regime di legal aid è di 40 € all’ora per un massimo di venti ore[23]. A ciò si aggiungono 50 € per le spese. I costi sono divisi tra le parti e la parte che è indigente riceve la metà dei 40 €.
Gli impegni assunti da ciascuno devono risultare con precisione dall’accordo[24].
Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art. 1727 (a seguito di domanda), le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[25].
La domanda è depositata a mezzo avvocato presso il giudice che sarebbe stato competente se la controversia non vi fosse stata mediazione[26].
Il giudice analizza in primo luogo il protocollo di mediazione. L’omologazione può essere rifiutata se il protocollo non contiene le disposizioni precedentemente indicate[27].
Il giudice non può sindacare la qualità od il merito dell’accordo, ma non omologherà un accordo che non sia scritto o non firmato.
Non sarà omologato nemmeno l’accordo contrario all’ordine pubblico.
In dottrina (VEROUGSTRAETE) per accordo contrario all’ordine pubblico si intende ad esempio la convenzione che implichi una evasione fiscale; non si ritiene invece che sia contraria all’ordine pubblico una convenzione “sbilanciata”.
Il giudice belga nega inoltre l’omologazione in materia di famiglia quando verifichi che l’accordo rinvenuto durante una mediazione familiare sia contrario agli interessi del minore[28].
L’omologazione ha per l’accordo lo stesso effetto della sentenza e non può essere oggetto di impugnazione[29].
In ossequio alla Direttiva 52/08 soltanto l’accordo omologato da una corte belga può essere riconosciuto e dotato di esecutività in tutti i paesi membri dell’Unione in base al diritto dell’unione o dei singoli paesi; la legge belga non prevede invece disposizioni per il riconoscimento e l’esecutività degli ordini o giudizi stranieri che per la dottrina belga devono considerarsi come ordinari giudizi.
La mediazione giudiziaria può essere disposta dal giudice, anche in sede di procedimento sommario, col consenso delle parti e sempre che non siano state precisate le conclusioni e che la causa sia stata trattenuta in deliberazione.
La mediazione giudiziaria non può essere però espletata davanti alla Corte di Cassazione e al tribunale distrettuale.
La mediazione può riguardare l’intera controversia od una sola sua parte[30].
Le parti possono chiedere di mediare in citazione, nell’introduzione del giudizio sommario, o nel corso del procedimento, presentando una richiesta scritta alla cancelleria del tribunale nel qual caso l’intervento del giudice è prevista entro e non oltre 15 giorni[31].
Se le parti chiedono la mediazione congiuntamente tutti i termini processuali sono sospesi dal giorno in cui è fatta la richiesta[32]. Il cancelliere provvede a notificare la sospensione alle parti e ai loro avvocati.
Spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (avvocato, notaio, assistente sociale)[33] accreditato dalla Commissione per la mediazione.
Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici perché può perdere la sua neutralità[34].
Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno scelto un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[35].
Il decreto con cui viene ordinata una mediazione giudiziaria menziona esplicitamente l’accordo delle parti per tentare la mediazione e il nome, l’idoneità e l’indirizzo del mediatore. Nella decisione si stabilisce anche il termine che si concede alle parti per trovare una soluzione, che non può essere superiore a sei mesi[36], e la data dell’udienza che si terrà alla fine della mediazione. La data deve essere la prima possibile dopo la scadenza del termine previsto per la mediazione[37].
All’udienza le parti informano il giudice circa l’esito del procedimento di mediazione. Se non hanno raggiunto un accordo possono chiedere una proroga o chiedere al giudice di riprendere la procedura giudiziaria[38].
Nel caso in cui le parti desiderino una proroga del periodo di mediazione, il giudice può concederlo ma con dei limiti al fine di evitare un abuso del procedimento.
La decisione del giudice di ordinare una mediazione, di prorogarla o terminarla non è appellabile[39].
Entro otto giorni dall’ordine del giudice, una copia viene inviata al mediatore. Entro altri otto giorni il mediatore informa il giudice e le parti della data e del luogo in cui incomincerà la mediazione[40].
Durante la procedura il giudice mantiene comunque il controllo della controversia e dunque le parti possono chiedere di disporre provvedimenti istruttori. Su richiesta del mediatore o di una delle parti il giudice può porre fine alla mediazione anche prima del termine assegnato[41].
Ciò peraltro accade anche in Francia con riferimento alla conciliazione delegata ad un conciliatore.
Durante la mediazione la prescrizione rimane sospesa.
In qualsiasi punto del procedimento il mediatore designato può essere sostituito da un altro mediatore accreditato, purché le parti si accordino a tal fine e l’accordo viene aggiunto al fascicolo processuale[42].
Al termine della procedura il mediatore informa il giudice per iscritto dell’esito del procedimento.
In caso di accordo, le parti, o una di esse, possono avviare una procedura di omologazione.
Anche nella mediazione giudiziaria, il giudice può rifiutare di omologare l’accordo di mediazione se esso violi l’ordine pubblico o se, come abbiamo già detto, l’accordo raggiunto in materia di famiglia violi gli interessi dei bambini.
Nel caso in cui il processo di mediazione abbia portato ad un accordo parziale, verrà continuata la procedura giudiziaria. Tuttavia il giudice se lo ritiene opportuno, sentite le parti, può scegliere di prorogare la missione del mediatore.
La mediazione è in generale applicabile a tutti i rapporti per cui sia possibile transigere, transfrontalieri od interni. Anche in ambito pubblico è possibile mediare qualora la legge lo consenta, ma sino ad ora nessuna legge si è espressa in materia probabilmente per un riguardo all’Ombudsman federale che si occupa dei casi di malgoverno[43].
Il governo ha ritenuto poi che non ci fosse bisogno di adeguare il dettato legislativo della legge sulla mediazione alla direttiva 52/08[44]: sino ad ora la Commissione Europea non ha manifestato opinioni contrarie a questo assunto[45].
La Commissione federale per la mediazione ha richiesto per la verità di modificare la legge, ma il Ministro della Giustizia non è stato della stessa opinione; in ogni caso la legge belga va interpretata in senso conforme alla predetta direttiva.
L’art. 1725 del Codice giudiziario consente alle parti di inserire nei contratti delle clausole di mediazione che sono per esse vincolanti[46], anche se ciò non impedisce alle stesse di proporre domande cautelari o conservative[47].
Ciascuna parte di una clausola può eccepirne la sussistenza nella prima difesa[48]: se ritiene la clausola valida il giudice sospende il processo sino a che le parti non comunichino al cancelliere che la mediazione è terminata. Se al contrario la clausola appare invalida (o inesistente) ovvero se la mediazione si è già tenuta, il giudice non provvederà alla sospensione[49].
Anche se la mediazione è volontaria il governo sta cercando di promuoverla: in una legge del settembre 2013 che ha istituito il tribunale della famiglia e dei minori[50] si prevede che il cancelliere informi le parti di ogni caso sottoposto alla giurisdizione della Corte, che vi è la possibilità di mediazione, di conciliazione e di altro tipo di ADR.
All’uopo lo stesso cancelliere invia alle parti il testo della legge sulla mediazione, una brochure sulla mediazione fornita dal Ministero della Giustizia, un elenco di tutti i mediatori accreditati specializzati in casi familiari[51] e che hanno la loro sede nel circondario interessato, e tutte le informazioni sulle altre iniziative del distretto che si concentrino sulla risoluzione extraprocessuale della disputa[52].
Unitamente al Ministero della Giustizia che ha messo a disposizione informazioni ed una brochure[53] il Notariato[54], il Consigli dell’Ordine degli avvocati, e le Corti sono coinvolti a vario titolo nel favorire la pubblicità della mediazione. La legge sulla mediazione ha poi istituito una Commissione federale per la mediazione[55] che dura in carico quattro anni (in difetto di nomina i membri della vecchia commissione restano in carica) e si compone di quattro organi[56]: una commissione generale (con autorità decisionale) e tre specializzate con funzioni consultive[57] della commissione generale.
I membri della commissione generale che sono sei, si dividono a metà tra avvocati e notai rispettando nelle cariche il bilinguismo; i membri delle commissioni specializzate sono specialisti di uno dei tre settori negoziali e sono in parte né notai, né avvocati.
La Commissione ha come compito principale quello di sorvegliare lo sviluppo e la qualità delle procedure di mediazione e dei mediatori: si occupa nel particolare di stabilire le regole per accreditare i mediatori, quelle per la revoca degli accrediti, di accreditare gli organismi e della formazione che viene dispensata ai mediatori; stende l’elenco dei mediatori da distribuire presso le Corti, elabora il codice di condotta e le sanzioni applicabili[58].
Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva.
Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale.
Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.
La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.
È necessario che non sussistano condanne penali[59] o la comminazione di sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza. È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[60].
Premesso che non sussiste una decisione della Commissione sul concetto di formazione minima in mediazione possiamo dire che attualmente la formazione di base del mediatore è di 60 ore[61].
Poi c’è da considerare la formazione specialistica[62] che è di almeno 30 ore in tutti e tre i settori[63] e per gli affari di famiglia deve riguardare[64] una parte in diritto, una in psicologia e sociologia ed una terza sulle specifiche forme di mediazione familiare e sul loro esercizio.
Per diventare formatore di mediatori bisogna avere una esperienza di mediazione di almeno tre anni ed essere inseriti nell’organigramma di un ente di formazione[65].
La formazione continua del mediatore belga prevede attualmente lo svolgimento di 18 ore in un biennio[66].
Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati per la formazione di base; alcuni sono di lingua francese (18)[67] ed altri di lingua olandese (13)[68],
Vi sono poi gli enti accreditati che si occupano della formazione continua che deve essere accreditata o comunque approvata se non accreditata su richiesta, caso per caso, dalla Commissione [69]: 13 sono di lingua francese[70] e 10 di lingua olandese[71].
Le esercitazioni pratiche sono in linea di principio impartite e supervisionate da un mediatore-formatore accreditato. L’intervisione[72] può essere fatta tra i pari-mediatori. La supervisione è fornita invece da un mediatore-formatore o da un esperto esterno con almeno 10 anni di esperienza professionale (da certificare dietro presentazione di un CV) in una delle aree di mediazione o nella funzione di supervisione.
Per quanto riguarda la formazione continua in materia di mediazione familiare bisogna rilevare che essa viene erogata da 14 enti di formazione e può essere anche molto ampia in termine di ore, a seconda dell’ente scelto[73].
Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[74].
La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e con la formazione ricevuta (salvo documentare in caso di altra materia che si possiedono i requisiti di competenza ed esperienza).
Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.
Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[75].
Vi è poi da osservare il disposto del già citato Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.
In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.
Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[76].
Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[77] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.
Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti gli elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile di approvazione da parte del giudice.
Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione, le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.
Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.
Con riferimento al procedimento la legge disciplina espressamente la riservatezza[78]: tutti i documenti, le dichiarazioni e le comunicazioni fatte in relazione al procedimento di mediazione sono confidenziali. Essi non possono essere utilizzati in procedimenti giudiziari, amministrativi o arbitrali o in qualsiasi altra procedura di risoluzione delle controversie. Sono del pari inammissibili come prove, anche a titolo di confessione giudiziaria.
I documenti riservati che fossero tuttavia comunicati o che vengono fatti valere da una parte in violazione del dovere di riservatezza sono ex officio esclusi dal procedimento.
Le violazioni della riservatezza possono essere sanzionate sia in giudizio sia davanti agli arbitri con il risarcimento del danno.
Sono previsti casi in cui la riservatezza può venire meno: con il consenso delle parti o quando la divulgazione occorre per l’omologazione dell’accordo.
Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[79].
Secondo la miglior dottrina (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.
In regime UNCITRAL[80] quando il conciliatore riceve da una parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune.
Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[81].
Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.
Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[82] per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:
a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;
b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;
c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;
d) le proposte formulate dal conciliatore;
e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;
f) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.
Voglio concludere questa disamina con la definizione del ruolo del mediatore[83] fornita dalla Commissione federale per la mediazione che ricordo essere composta per buona parte da giuristi.
“Il mediatore come terza parte neutrale indica il percorso delle parti durante il processo di mediazione e le regole procedurali che le parti si impegnano ad applicare durante la mediazione. Uno dei compiti chiave del mediatore è garantire che le parti siano rispettose. Il mediatore utilizza il suo talento e la sua esperienza per stimolare le parti ad agire in questo modo, in modo che le dinamiche rimangano presenti e consentano alle parti di deliberare sulla controversia nelle migliori condizioni. Per questo, viene anche data una possibilità al ripristino della fiducia tra le parti.
Il mediatore guiderà le parti nelle discussioni e rimarrà il guardiano del processo di mediazione. Attraverso domande creative, l’uso della psicologia e delle abilità comunicative, cerca di rendere tutti aperti all’opinione dell’altra parte, identificando e rendendo comprensibili gli interessi sottostanti.
Assicura l’espressione di emozioni (areazione) o dei blocchi e delle frustrazioni sottostanti in modo che le parti siano portate a concentrarsi completamente sulla sfida di trovare una soluzione alla loro controversia. Se necessario, il mediatore assicura che l’escalation derivante dalla controversia sia interrotta e che sia orientata verso una sfera di fiducia in cui le parti possano collaborare.
Può quindi essere fornito un contenuto di interesse reciproco con possibili opzioni di soluzione per raggiungere un accordo.
Nella fase finale, il mediatore sarà ben attento che la soluzione presentata alle parti sia realistica e eseguibile in tutti i suoi aspetti.
Il mediatore istigherà inoltre le parti a rispettare le regole dell’ordine pubblico e a non danneggiare gli interessi dei minori.
Quando il mediatore constata che le condizioni per una corretta prosecuzione del processo di mediazione non sono più soddisfatte, mette fine di sua iniziativa alla mediazione.
Il ruolo del mediatore è quindi molto diverso da quello di un giudice o arbitro che deve prendere una decisione sulla base di ciò che le parti e il loro avvocato hanno dichiarato, sulla base di qualificazioni puramente legali, senza che ciò implichi necessariamente una soluzione veritiera per le parti, o che almeno soddisfi entrambe.
Il mediatore non esprime un’opinione o un giudizio sul conflitto. Non assume il ruolo di conciliatore. Il mediatore propone una procedura che può portare le parti a una soluzione.
Se durante la mediazione le parti possono dare un giro positivo, orientato al futuro, alla loro reciproca relazione, ciò può solo contribuire alla soddisfazione e alla perseveranza delle parti nell’implementazione della / e soluzione / e di quanto ottenibile.
Il mediatore può essere coinvolto nella stesura dell’accordo, anche se può lasciare questo aspetto agli avvocati delle parti.
Come testimone privilegiato della mediazione, il mediatore firma l’accordo raggiunto tra le parti. L’intervento del mediatore termina con la firma dell’accordo.
Ultimo ma non meno importante, il mediatore si prenderà cura del suo segreto professionale con il suo intervento discreto e come custode del segreto della mediazione. In caso di mediazione giudiziaria nel rapporto sarà riferito al giudice soltanto se la mediazione abbia avuto successo o meno”.
[1] Legge che modifica il codice giudiziario per quanto concerne la mediazione 21 febbraio 2005 (Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005).
[2] Capitolo VII, art. 1724-1737 in http://www.cepani.be/en/mediation/belgian-legislation.
[3] Peraltro non è sottoposta a sanzioni in caso di fallimento. L’art. 13 della legge 21 febbraio 2005 ha inserito l’art 1729 nel Codice giudiziario che recita come segue: “Ciascuna parte può recedere in qualsiasi momento della mediazione, anche se questo può provocare dei danni.”
[4] Per noi è l’organismo che deve essere accreditato, però il mediatore deve comunque appartenere all’organismo accreditato.
[5] Dal 9 di settembre 2014.
[6] Art. 1255 § 6 parte seconda: “Sans préjudice de l’article 1734, le tribunal informe les parties de la possibilité de résoudre leur litige par le biais de la conciliation, de la médiation ou de tout autre mode de résolution amiable des conflits. S’il constate qu’un rapprochement est possible, il peut ordonner la surséance à la procédure afin de permettre aux parties de recueillir toutes les informations utiles à cet égard. La durée de la surséance ne peut être supérieure à un mois”.
L’art. 1734 riguarda la possibilità per il giudice di ordinare la mediazione, con il consenso delle parti, in qualsivoglia procedimento.
[7] Cfr. anche F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, op. cit., p. 153 e ss.
[8] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html
[9] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.
[10] Modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010.
[11] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html
[12] Come modificata dalla decisione del 11 giugno 2009, 6 maggio 2010, 28 aprile e 9 giugno 2011. Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009, 6 mei 2010, 28 april en 9 juni 2011 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html
[13] https://beta.e-justice.europa.eu/372/EN/family_mediation?BELGIUM&member=1
[14] La médiation familiale est un mode de résolution des conflits familiaux par lequel le médiateur (neutre et indépendant) aide les parties à reprendre le dialogue, en toute confidentialité, en vue de trouver un accord mutuel qui respectera leurs besoins respectifs et ceux de leurs enfants. La médiation familiale s’adresse aux couples mariés ou non, en ce qui concerne l’organisation de leur rupture, ou la liquidation de leurs biens, ainsi qu’aux grands-parents et leurs enfants à propos de leur droit aux relations personnelles sur leurs petits-enfants, de même qu’aux parents aux prises avec leurs adolescents, qu’aux frères et sœurs à propos de leur succession, etc…
[15] http://www.juridat.be/bemiddeling/
[16] La dottrina annota correttamente che seppure la mediazione volontaria sia possibile anche nelle more dell’appello le parti non sono libere di mediare perché una di loro avrà vinto il giudizio di primo grado e l’altra lo avrà perso.
[17] Art. 1730 § 1. Any party may propose to the other parties, regardless of any other judicial or arbitral proceedings, before, during or after the conduct of judicial proceedings, to have recourse to a mediation procedure. The parties appoint the mediator by mutual consent or call upon a third party to make the appointment.
[18] Art. 1730 § 2 e 3 del Codice giudiziario novellato.
- 2. If the proposal is sent by registered mail and if it contains a claim to a right, it shall be assimilated to the formal notice referred to in Article 1153 of the Civil Code.
- 3. Under the same conditions, the proposal shall suspend the limitation period of the claim related to the said right during one month.
[19] Art. 1731 § 2 del Codice giudiziario novellato.
[20] Art. 1731 § 3 e 4 del Codice giudiziario novellato.
[21] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.
[22] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)
[23] Arrêté royal portant règlement général des frais de justice en matière répressive 27 AVRIL 2007. In http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2007042777
Art. 60. Le médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727 du Code judiciaire reçoit pour la prestation visée à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire, un montant horaire de 40 euros, et ce à concurrence de vingt heures maximum par médiation.
Le médiateur agréé reçoit, par médiation, une indemnité forfaitaire de 50 euros pour les frais visés à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire.
Les honoraires et frais du médiateur sont taxés, payés et, le cas échéant, recouvrés conformément au présent règlement.
Si toutes les parties à la médiation ne bénéficient pas de l’assistance judiciaire, les montants visés aux alinéas qui précèdent sont divisés par le nombre des parties à la médiation et multipliés par le nombre de parties à la médiation bénéficiant de l’assistance judiciaire.
[24] Art. 1732 del Codice giudiziario novellato.
[25] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.
[26] Ad esempio il Giudice di Pace può omologare un accordo in un caso di controversia tra proprietari ed inquilini.
[27] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.
[28] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.
[29] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.
[30] Art. 1735 § 2 Codice giudiziario novellato.
[31] Art. 1734 § 4 Codice giudiziario novellato.
[32] Art. 1734 § 5 Codice giudiziario novellato.
[33] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.
[34] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html
[35] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.
[36] Dal primo novembre 2015, in precedenza era di tre mesi.
[37] Art. 1734 § 2 Codice giudiziario novellato.
[38] Art. 1734 § 3 Codice giudiziario novellato.
[39] Art. 1737 Codice giudiziario novellato.
[40] Art. 1735 § 1 Codice giudiziario novellato.
[41] Art. 1735 § 3 Codice giudiziario novellato.
[42] Art. 1735 § 4 Codice giudiziario novellato.
[43] http://www.federaalombudsman.be/homepage
[44] Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72008L0052:IT:NOT
[45] Nel 2011 la Commissione aveva al contrario diffidato ad adempiere Repubblica ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito. Cfr. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-919_en.htm?locale=en%20–; l’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011, sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012 poi della Legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con Legge 202/11 .
[46] Anche se alla dottrina pare poco produttivo forzare una persona a partecipare ad una mediazione qualora essa non voglia rispettare la clausola.
[47] Art. 1725 § 3 del novellato Codice giudiziario. V. il nostro art. 5 c. 3 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”). La presentazione di tali richieste non implica alcuna rinuncia alla mediazione. Per l’arbitrato v. l’art. 1683 che ha analogo tenore.
[48] Art. 1725 § 2 del novellato Codice giudiziario. Una disciplina analoga vale per l’arbitrato (v. art. 1682).
[49] L’esame del caso può essere proseguito una volta che le parti, o una di esse, ha notificato alla cancelleria e alle altre parti che la mediazione si è conclusa.
[50] Legge istitutrice del tribunale della famiglia e dei minori del 30 luglio 2013 (Loi portant création d’un tribunal de la famille et de la jeunesse [Act Creating a Family and Juvenile Court] of July 30, 2013, MONITEUR BELGE [M.B.] [Official Gazette of Belgium], Sept. 27, 2013, 68429). La legge è entrata in vigore il 1° settembre del 2013. http://www.etaamb.be/fr/loi-du-30-juillet-2013_n2013009420.html https://sites.google.com/site/hubertleclercavocat/tribunal-de-la-famille-digeste-de-la-nouvelle-legislation
[51] Per l’elenco dei mediatori accreditati dalla Commissione federale per la mediazione v. http://www.juridat.be/bemiddeling/
[52] 195. Dans le même Code, il est inséré un article 1253ter/1 rédigé comme suit: “Art. 1253ter/1. Dans toutes les causes relevant du tribunal de la famille, dès qu’une demande est introduite, le greffier informe les parties de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des conflits en leur envoyant immédiatement le texte des articles 1730 à 1737 accompagné d’une brochure d’information concernant la médiation, rédigée par le ministre qui a la Justice dans ses attributions, la liste des médiateurs agréés spécialisés en matière familiale établis dans l’arrondissement judiciaire, ainsi que les renseignements concernant les séances d’information, permanences ou autres initiatives organisées dans l’arrondissement judiciaire afin de promouvoir la résolution amiable des conflits.”.
[53] http://justitie.belgium.be/nl/binaries/BROCHURE_MEDIATION_NL_tcm265-138421.pdf
[54] Royal Federation of Belgian Notaries. Cfr. http://www.notaris.be/nieuws-pers/notaris-tv/conflicten-oplossen/wat-is-bemiddeling/69
[55] Cfr. art. 1727 del novellato Codice giudiziario.
SPF Justice
Commission fédérale de médiation
Rue de la Loi, 34
1040 Bruxelles
Tel: (+32) 2 224 99 01
Fax: (+32) 2 224 99 07
[56] Il Ministero della Giustizia provvede a dotare la Commissione dei mezzi e del personale necessario. Il re a fornire gli emolumenti.
Art. 1727 c. 7 The Minister of Justice puts at the disposal of the Federal Mediation Commission the personnel and means necessary to operate. The King determines what allowance may be granted to the members of the Federal Mediation Commission.
[57] Per la mediazione civile e commerciale, per quella familiare e per quella sociale.
[58] Art. 1727 c. 6.
[59] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.
[60] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.
Art. 1726
(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;
(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;
[61] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.
[62] Non può essere seguita nello stesso anno accademico.
[63] Affari civili e commerciali, affari sociali e affari di famiglia.
[64] 1. Droit
le mariage et le concubinage
le divorce, la séparation de fait: aspects financiers et concernant les enfants (e.a. l’hébergement des enfants, l’autorité parentale, les obligations d’entretien, le partage des biens, les procédures, aspects fiscaux, aspects sociaux etc …)
autres obligations alimentaires (entre majeurs)
droit patrimonial et droit de succession
procédures judiciaires dans les affaires familiales
- Psychologie et sociologie
psychologie et sociologie familiale
les effets psychologiques des conflits familiaux
les relations familiales
situations particulières: violence familiale, assuétude, dimension interculturelle etc …
- Médiation familiale – formes spécifiques de médiation familiale et exercices (e.a. divorce et séparation, partage de biens, l’hébergement des enfants, l’autorité parentale et les aspects financiers etc …) – médiation dans le cadre des relations familiales – médiation dans le cadre des situations particulières.
[65] https://www.cfm-fbc.be/fr/content/formation-en-mediation
[66] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).
[67] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/instances_de_formation_agreees29.pdf
[68] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/erkende_vormingsinstanties_nl29.pdf
[69] https://www.cfm-fbc.be/fr/content/procedure-dagrement
[70]https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/instances_de_formation_agreees_pour_donner_la_formation_permanente26.pdf
[71]https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/explorer/Erkende_vormingsinstanties_voor_het_geven_van_permanente_vorming_NL23.pdf
[72] L’intervisione è una modalità di supporto per counselor e terapeuti, basata su una interazione di gruppo alla pari tra colleghi, orientata al Focusing.
[73] https://www.cfm-fbc.be/sites/default/files/content/explorer/Erkende_permanente_vorming_familiaal13.pdf
[74] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.
[75] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 febbraio 2005).
[76] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.
[77] Art. 3 del Codice deontologico.
[78] Art. 1728 del novellato Codice giudiziario.
[79] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti, le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.
[80] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html
[81] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.
[82] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation
Article 10. Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10
- A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:
(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;
(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;
(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;
(d) Proposals made by the conciliator;
(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;
(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.
2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.
- The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.
4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.
- Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.
[83] Le médiateur en tant que tiers neutre indique le chemin aux parties durant le déroulement de la médiation et dans les règles de procédure que les parties s’engagent à appliquer durant la médiation. Une des tâches essentielles du médiateur est de veiller à ce que les parties aient une attitude empreinte de respect. Le médiateur dispose pour cela de son talent et de son expérience pour stimuler les parties à agir de la sorte, afin que la dynamique reste présente et permette aux parties de délibérer sur le litige dans les meilleures conditions. Pour cela le rétablissement de la confiance entre les parties reçoit aussi une chance.
Le médiateur va guider les parties dans les échanges et rester le gardien du processus de médiation. Grâce au questionnement créatif, à la psychologie et aux aptitudes de communication, il tente de rendre chacun ouvert à l’opinion de l’autre partie, identifie et de rend compréhensibles les intérêts sous-jacents. Il veille à permettre l’expression des émotions (ventilation) ou des blocages et des frustrations sous-jacents afin que les parties soient amenées à se concentrer totalement sur le défi de trouver une solution à leur litige. Lorsque c’est nécessaire le médiateur veille à ce qu’il soit mis un terme à l’escalade née du litige et qu’il soit infléchi vers la sphère de confiance dans laquelle les parties peuvent parvenir à la collaboration. Il peut alors être donné un contenu aux intérêts réciproques pour arriver à un accord avec des options possibles de solution.
Dans la phase finale, le médiateur sera soucieux que la solution qui se présente aux parties soit réaliste et exécutable dans tous ses aspects. Le médiateur instiguera en outre les parties à respecter les règles d’ordre public et ne pas porter atteinte aux intérêts des enfants mineurs. Lorsque le médiateur constate que les conditions pour une poursuite convenable du processus de médiation ne sont plus remplies, il sera mis fin à la médiation à son initiative.
Le rôle du médiateur est par conséquent très différent de celui d’un juge ou d’un arbitre qui doit rendre une décision sur base de ce que les parties et leurs conseils ont exposé en se basant sur des qualifications purement juridiques, sans que cela ne comporte nécessairement une véritable solution pour les parties, ou à tout le moins n’apporte satisfaction à l’une d’entre elles. Le médiateur n’exprime pas d’opinion ou de jugement sur le conflit. Il ne lui incombe pas le rôle de conciliateur. Le médiateur propose un processus qui peut amener les parties à une solution. Si pendant la médiation les parties peuvent donner une tournure positive, orientée vers l’avenir à leur relation mutuelle, ceci ne peut que contribuer à la satisfaction et à la persévérance des parties dans la mise en œuvre de(s) la solution(s) obtenues.
Le médiateur peut être impliqué lors de la rédaction de l’accord bien qu’il puisse laisser cela aux conseils des parties.
Comme témoin privilégié de la médiation, le médiateur signe, avec les parties, l’accord intervenu. L’intervention du médiateur se termine avec la signature de l’accord.
Enfin et ce n’est pas la moindre des choses, le médiateur prendra soin de son secret professionnel par son intervention discrète et comme gardien du secret de la médiation. Dans la médiation judiciaire il est seulement fait rapport au juge si la médiation a ou non réussi.
https://www.cfm-fbc.be/fr/content/role
La mediazione familiare: Austria
Tra gli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie[1] la mediazione riveste un notevole ruolo in Austria; è stata disciplinata da una legge federale dal 2003[2] che prende in considerazione sia la mediazione extragiudiziale sia quella giudiziale[3].
Quest’ultima norma ha avuto, tra l’altro, un’importanza fondamentale per la mediazione in Europa, perché molti paesi l’hanno presa come canovaccio per la regolazione dell’istituto.
Dal momento che il legislatore austriaco non distingue tra mediazione civile e familiare, il punto centrale della nostra disamina riguarda quella che è la formazione in generale. Se ne occupa la legge citata in diversi paragrafi, di cui citiamo quelli che paiono più rilevanti.
Il § 10 prevede un primo requisito per essere mediatori registrati: la conoscenza della legge e delle discipline psico-sociali.
In particolare il legislatore indica che possono aiutare le conoscenze e le competenze che hanno i membri di alcune professioni, in particolare ci si riferisce agli psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute, avvocati, notai, giudici, procuratori, professori universitari di discipline giuridiche, commercialisti, ingegneri civili e assistenti sociali.
Il § 20 prevede che sia osservata una formazione continua di 50 ore in cinque anni, da cui peraltro dipende anche il rinnovo per altri dieci anni dell’iscrizione nel registro ministeriale.
Il § 23 c. 1 stabilisce inoltre che sia il Ministro federale della giustizia a mantenere un elenco di istituti e di corsi di formazione nel campo della mediazione in materia civile. Il Ministro è coadiuvato da un Comitato Consultivo.
Circa i requisiti che devono possedere gli enti di formazione ed i primi contenuti della formazione (fucina del regolamento ministeriale di cui parleremo più appresso) si può citare una direttiva del Comitato consultivo di mediazione del 2004[4].
Gli enti di formazione (possono essere persone fisiche o giuridiche) che sono permanenti, devono essere formati da almeno tre persone che si rivolgono a gruppi di discenti tra le 10 e le 25 persone (aumentabili a 30).
I luoghi della formazione devono seguire standard adeguati.
Ogni corso si deve chiudere con una valutazione. Gli insegnanti devono essere nominati nelle forme di pubblicità dei corsi che peraltro sono pubblicati su apposita sezione del registro dei mediatori.
Ogni pubblicizzazione dei corsi deve indicare le modalità di reclamo.
Nel corso di cui andavano spiegate anticipatamente le basi epistomoligiche si dovevano coprire i seguenti argomenti: 1. Ascolto empatico 2. Equidistanza 3. Neutralità 4. Empowerment 5. Compensazione degli squilibri di potere 6. Impegno costruttivo nel conflitto e orientato al futuro 7. Procedura strutturata (modello) 8. Caratteristiche delle parti 9. Processo di mediazione senza pressione delle parti, senza manomissioni dell’equilibrio e imparzialità 10. Volontà 11. Atteggiamento del mediatore 12. Riservatezza 13. Impegno per accordi fattibili e vantaggiosi tra le parti.
L’offerta formativa non doveva focalizzarsi su una soltanto delle seguenti materie che potevano comunque essere illustrate nei loro cenni: 1. Psicoterapia 2. Coaching 3. Supervisione 4. Counseling, Life Coaching, Consulenza aziendale 5. Life Coaching 6. Arbitrato 7. Arbitrato 8. Comunicazione, Comunicazione Scienza 9. Religione 10. Esoterismo 11. Filosofia 12. Pedagogia 13. Medicina 14. Psicologia.
Il § 29 della legge ci spiega che il ministro federale della giustizia, previa consultazione del Comitato consultivo per la mediazione, può fornire disposizioni ulteriori in ordine alla formazione dei mediatori. Nel fare ciò, il contenuto della formazione può essere determinato in modo diverso a seconda della facoltà di appartenenza del candidato mediatore.
Un regolamento ministeriale è stato pubblicato il 22 gennaio del 2004[5].
Per legge la parte teorica della formazione deve essere suddivisa in contenuti di formazione individuali, da 200 a 300 unità di addestramento; la parte orientata all’applicazione con unità di addestramento da 100 a 200.
Il regolamento fa invece riferimento a 365 ore totali minime.
Secondo la legge la parte teorica dovrebbe includere:
- un’introduzione alla storia e lo sviluppo della mediazione, comprese le sue basi ed i suoi scopi;
- l’insegnamento della procedura, dei metodi e delle fasi della mediazione con particolare attenzione agli approcci negoziali e orientati alla soluzione;
- i fondamenti della comunicazione, le tecniche di indagine e di negoziazione, la discussione e la moderazione con particolare attenzione alle situazioni di conflitto;
- l’analisi del conflitto;
- le aree di applicazione della mediazione;
- le teorie della personalità e le forme psicosociali di intervento;
- le questioni etiche della mediazione, in particolare la posizione del mediatore;
- le questioni di diritto civile particolarmente rilevanti per la mediazione e quelle economiche.
Il regolamento specifica il numero di unità di addestramento per ogni singolo punto (ad es. che la comunicazione richiede 32 unità di addestramento, mentre il diritto 40).
Quanto alla parte pratica che il regolamento stabilisce in 165 unità, la legge prevede:
- seminari pratici sull’esercizio delle tecniche di mediazione mediante gioco di ruolo, simulazione e riflessione;
- lavoro di gruppo tra pari;
- supervisione pratica nel campo della mediazione.
Anche qui il regolamento prevede il numero delle unità di addestramento (ad es. 58 unità tra giochi di ruolo, simulazione e riflessione e 29 di supervisione).
La legge poi chiede di tener in debito conto l’estrazione professionale del mediatore e dunque il regolamento stabilisce che gli avvocati, notai, giudici, pubblici ministeri, avvocati della Finanzprokuratur e professori universitari abbiano uno sconto teorico-pratico consistente; possono frequentare solo 136 unità di teoria e partecipare a 84 unità di pratica (viene in sostanza tralasciato l’insegnamento del diritto e della economia legata alla mediazione; vengono diminuite le ore di supervisione).
Stesso trattamento di favore ricevono gli ingegneri ed i commercialisti, gli psicoterapeuti, psicologi clinici e psicologi della salute perlomeno in termini di unità di addestramento; cambiano evidentemente i contenuti proposti. Interessante è poi il requisito posto dal regolamento in capo agli assistenti sociali che vogliano fare i mediatori: tre anni di professione.
In Austria dunque non c’è distinzione tra le tipologie di mediazione civile in quanto a formazione di base se non con riferimento all’essere professionisti enumerati dalla legge e dal regolamento ministeriale in riferimento agli “sconti” formativi.
Non sussistono in Austria restrizioni all’offerta di servizi di “mediazione” (la mediazione non è amministrata come in Italia), né della possibilità di qualificarsi come “mediatori”.
Quindi chiunque può iscriversi per cinque anni[6] nel registro ministeriale a patto che abbia:
- 28 anni, una laurea ed una qualifica professionale;
- una fedina penale immacolata;
- un’assicurazione con un massimale di almeno 400.000 €; indichi dove svolgerà l’attività e corrisponda infine all’Erario 324 euro.
La prova dell’esperienza e della formazione specifica in mediazione, in due parole della qualifica, restano però sul richiedente: il fatto di essere iscritto nel registro non conferisce un bollino blu.
Detto ciò sulla formazione e le caratteristiche del mediatore austriaco aggiungo che la mediazione familiare ha in Austria un’ampia possibilità di sperimentazione: separazioni, divorzi, lutti e conflitti generazionali[7].
L’ax ministro federale della giustizia austriaca, Beatrix Karl, ha diffuso un libro sulla giustizia austriaca (“Alles was Recht ist“) nel quale ha precisato quanto segue con riferimento alla mediazione: “Il divorzio è un grave passo che comporta conseguenze umane e giuridiche in particolare per i bambini. Pertanto è necessario che i giudici lavorino prima in conciliazione ed evidenzino le possibilità di mediazione”[8].
E dunque la mediazione familiare viene tenuta in gran conto dal governo austriaco.
Tanto che in materia di custodia dei minori il giudice può ordinare un primo incontro informativo di mediazione o un arbitrato dopo che la casa della famiglia è stata visitata da un consulente educativo[9].
L’aver previsto un ordine del giudice in questa materia è un grande passo avanti dato che con una pronuncia del 17 luglio 1997[10] la Corte Superiore Austriaca aveva dichiarato l’incostituzionalità della mediazione obbligatoria proprio in una disputa attinente alla custodia dei figli.
Il servizio di assistenza familiare è fornito da ogni tribunale e si occupa appunto su ordine del giudice della custodia dei bambini e del contatto degli stessi con gli adulti[11]: in sostanza la controversia viene affidata in prima battuta a psicologi, assistenti sociali ed educatori che coltivano tramite la mediazione un accordo tra i genitori; in caso di fallimento è il giudice che prenderà una decisione definitiva.
Ma il servizio può occuparsi anche di fare indagini specifiche, o di dare pareri tecnici e ciò sempre su incarico del giudice.
Ogni anno in Austria partecipano alla mediazione familiare, secondo dati oramai risalenti, circa 370 coppie, ma la partecipazione è in continuo aumento ed i mediatori familiari sono figure molto richieste.
La mediazione familiare è finanziata per gli incapienti. Pur non sussistendo in Austria il gratuito patrocinio, nelle cause di diritto di famiglia il ministro federale per la salute, la famiglia e la gioventù[12] può fornire un contributo alle spese in funzione del reddito della famiglia (v. Familienlastenausgleichsgesetz 1967 § 39c)[13].
La mediazione familiare è affidata a due mediatori, uno si occupa dei profili psico-sociali (assistente sociale, psicologo ecc.)[14] e l’altro di quelli legali (avvocato, giudice ecc.)[15].
Oltre al loro background professionale i mediatori seguono un corso specifico così come individuato in precedenza.
Il costo di una sessione di mediazione è di 220 €, ma i genitori pagano soltanto una quota in relazione al loro reddito familiare ed al numero di figli (c’è una tabella apposita). Il resto lo mette lo Stato.
In particolare lo Stato sovvenziona cinque associazioni (konfliktmediation, Comedio ecc.) di mediatori familiari; chi pretenda l’applicazione della tabella e quindi lo sconto sulla prestazione dei mediatori deve scegliere un mediatore appartenente alle associazioni sovvenzionate.
Esiste per ogni regione un mini-registro ove sono presentate le coppie di co-mediatori appunto facenti capo ad ogni associazione: in Burgenland ci sono 13 coppie di mediatori, in Carinzia 21, in Bassa Austria 49, in Alta Austria 34, in Salisburgo 27, in Stiria 51, In Tirolo 16, in Voralberg 6, in Vienna 188, per un totale di 405 coppie e quindi 810 mediatori con cui godere di un regime privilegiato.
Possiamo dire infine che i mediatori familiari in Austria costituiscono circa un terzo dei mediatori totali: il registro ministeriale che li raggruppa dal 2004 reca il numero di 2.504 soggetti su una popolazione di 8 milioni e mezzo di abitanti.
[1] Alternative verfahren der streitbeilegung
[2] Zivilrechts-Mediations-Gesetz (ZivMediatG). Il contenuto integrale si può trovare sul sito http://www.jusline.at/Zivilrechts-Mediations-Gesetz_(ZivMediatG).html. La legge è in vigore dal 1° gennaio 2004 e per il Registro dei mediatori dal 1° maggio 2004.
[3] § 1 c. 2 l. 6 giugno 2003.
[4] Richtlinie des Beirats für Mediation über die Kriterien zur Eintragung in die Liste der Ausbildungseinrichtungen und Lehrgänge nach § 23 Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG.
[5] Verordnung des Bundesministers für Justiz über die Ausbildung zum eingetragenen Mediator (Zivilrechts-Mediations-Ausbildungsverordnung – ZivMediat-AV).
[6] E poi per i decenni successivi.
[7] Cfr. I. OFNER, Mediation in der familie, in Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html
[8] Eine Scheidung ist ein schwerwiegender Schritt, der angesichts der menschlichen und rechtlichen Konsequenzen vor allem auch für die Kinder gründlich überlegt sein muss. Deshalb ist auch der Richter bei einer streitigen Scheidung dazu verpflichtet, zunächst auf eine Versöhnung hinzuwirken und auf die Möglichkeiten der Mediation hinzuweisen.
http://www.justiz.gv.at/web2013/html/default/2c9484853d10e3d0013d1733d9622745.de.html
[9] § 107 AußStrG Besondere Verfahrensbestimmungen
(omissis)
- die Teilnahme an einem Erstgespräch über Mediation oder über ein Schlichtungsverfahren;
(omissis)
A seguito del KindNamRÄG 2013 il giudice oggi a sua disposizione anche altri strumenti: la visita obbligatoria della famiglia, il counseling genitoriale o educativo, ovvero una consulenza od un programma per affrontare l’aggressività o la violenza.
[10] Quest’ultima pronuncia ha avuto largo eco anche nella UE soprattutto nei sostenitori della mediazione volontaria.
[11] http://www.justiz.gv.at/web2013/html/default/2c9484853f60f165013f6671e26d24f7.de.html
[12] Bundesministerium für Familien und Jugend
Lo stesso Ministero sponsorizza anche consultori familiari che forniscano consulenza legale professionale e sostegno psicologico.
[13] § 39c. (1) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie kann gemeinnützige Einrichtungen, die das Angebot
- qualitativer Elternbildung,
2.von Mediation oder Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen gewährleisten, auf Ansuchen fördern.
(2) Elternbildung, Mediation sowie Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen sind unter Beachtung allgemein anerkannter wissenschaftlicher Erkenntnisse durch geeignetes Fachpersonal durchzuführen. Erforderlichenfalls kann der Bund zur entsprechenden Aus- und Weiterbildung des Fachpersonals beitragen. Zur Sicherung der kontinuierlichen Inanspruchnahme von Elternbildungsangeboten kann der Bund notwendige Maßnahmen zur Bewusstseinsbildung durchführen.
(3) Bei allen Projekten zur Förderung der Elternbildung sowie der Kinderbegleitung ist eine Mitfinanzierung durch die Länder anzustreben.
(4) Auf die Gewährung von Förderungen besteht kein Rechtsanspruch. Förderungen und Aufwendungen nach Abs. 1 bis Abs. 3 sind aus Mitteln des Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen zu tragen.
(5) Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie hat Richtlinien zur Förderung der Elternbildung, von Mediation sowie der Eltern- und Kinderbegleitung in Scheidungs- und Trennungssituationen zu erlassen, in denen das Nähere bestimmt wird. Die Richtlinien sind im Amtsblatt zur Wiener Zeitung zu veröffentlichen.
Cfr. Richtlinien zur förderung von mediation in http://www.servicestellemediation.at/richtlinien_.pdf
[14] Con esperienza di almeno 5 anni
[15] https://www.bmfj.gv.at/familie/trennung-scheidung/mediation.html
Patrocinatore legale e assistenza in mediazione
Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma chiede di sapere se il praticante abilitato possa rappresentare “la parte avanti agli organismi di mediazione, non rilevandosi una specifica indicazione in base alla normativa vigente.”.
Pubblicato il 5 novembre 2016
Preliminarmente osservato che per “normativa vigente” deve intendersi quella precedente l’entrata in vigore della legge n. 247/2012, in ragione della mancata emanazione, allo stato, del D.M. previsto dall’art. 41, co. 13, della medesima, la commissione rende il parere nei termini seguenti.
Ai sensi dell’art. 8 R.D.L. n. 1578/33, il praticante procuratore, trascorso un anno dall’iscrizione nel relativo registro, può patrocinare davanti ai Tribunali del Distretto di appartenenza nei procedimenti che, prima dell’attuazione della legge n. 254/1997, rientravano nella competenza del Pretore.
Gli artt. 2, 4 e 5, comma 1 bis, del D. Lgs. n. 28/2010 (Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali) prevedono che:
– Il procedimento di mediazione è praticabile con riferimento ad ogni controversia vertente su diritti disponibili (art. 2);
– L’avvocato, ricevuto il mandato alle liti, deve informare il mandante della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione;
– Il procedimento di mediazione, esperito con la necessaria assistenza dell’avvocato, è condizione di procedibilità con riferimento a diverse fattispecie specificatamente individuate, fra le quali quelle relative a rapporti di locazione, di comodato e di affitto di aziende, già di competenza pretorile.
Posto quindi che, nei limiti precisati dianzi, il patrocinatore può liberamente esercitare davanti ad un Tribunale, la circostanza che il D. Lgs. n. 28/2010 non ne contempli esplicitamente la figura non può inibire al medesimo la facoltà di assistere la parte anche nell’ambito del procedimento di mediazione, ovviamente limitatamente alle materie per le quali è abilitato al patrocinio. In caso contrario, infatti, l’attività professionale che la legge gli consente di svolgere potrebbe subire un danno immotivato e conseguentemente ingiusto. Resta fermo che le conclusioni del presente parere contemplano esclusivamente la figura del praticante che abbia conseguito l’abilitazione al patrocinio ai sensi della normativa previgente all’art. 41, comma 13 della nuova legge professionale.
Consiglio nazionale forense (rel. Merli), parere 16 marzo 2016, n. 33
Quesito n. 125, COA di Roma
Pubblicato in Prassi: pareri CNF | Contrassegnato 2016/033, D.Lgs. n. 28/2010, L. n. 247/2012 art. 41, L. n. 254/1997, RDL n. 1578/1933 art. 08
https://www.codicedeontologico-cnf.it/?tag=332016
La mediazione familiare: Germania
Nata nel 1989, su ispirazione della mediazione statunitense[1], la mediazione familiare sta acquistando sempre maggiore importanza nel paese teutonico.
Si evidenzia che la mediazione familiare tedesca recepisce i canoni della “Carta Europea sulla formazione dei mediatori familiari nel campo della separazione e del divorzio”[2]. adottata a Parigi nel 1991.
Conseguentemente dal 1992 chi voglia diventare mediatore familiare in Germania deve aver svolto un corso biennale da almeno 200 ore e ha necessità di portare in supervisione (trenta ore) almeno quattro casi.
Le linee guida[3] sono sostanzialmente dettate oggi in Germania dalla Associazione federale per la mediazione familiare (BAFM)[4].
Oggetto della mediazione familiare è la risoluzione dei conflitti nelle relazioni coniugali, non matrimoniali e post-matrimoniali[5], ma pure dei conflitti generazionali: si nota sin d’ora che si parla di “conflitti” e non solo di liti.
Un’area particolarmente importante è la mediazione in caso di separazione e di divorzio; i contenuti oggetto di tale mediazione riguardano in sintesi l’esercizio della responsabilità dei genitori, l’affidamento dei figli, le dispute sulla proprietà, la ripartizione delle responsabilità in caso di affidamento congiunto, le obbligazioni alimentari, il finanziamento dei rispettivi nuclei familiari, la divisione dei beni e del patrimonio, l’assegnazione della casa coniugale e più in generale la chiarificazione della situazione abitativa e infine la suddivisione delle suppellettili domestiche.
Scopo della mediazione è da un lato, aiutare a evitare o a ridurre i rischi per lo sviluppo dei minori coinvolti e, dall’altro, fornire consigli e supporto ai genitori affidatari. Per realizzare tutto ciò primariamente i mediatori familiari costruiscono un consenso informato sulle opzioni di legge; in seconda battura con la mediazione si cercano soluzioni concrete che dipendono essenzialmente dal riconoscimento dei partner in conflitto.
All’inizio della mediazione ogni mediatore è tenuto a spiegare alle parti anche i pro e i contro degli istituti alternativi alla mediazione familiare; ciò perché in Germania le parti hanno diritto così come in Francia, di scegliere quello strumento alternativo che più si confà alla loro situazione.
Le soluzioni rinvenute sono sempre sottoposte per iscritto agli avvocati ed assumono valore vincolante solo dopo che i legali che assistono le parti le abbiano formalizzate in un accordo[6].
Nel caso in cui i partner manifestino problemi mentali i mediatori sono autorizzati a consigliare l’aiuto terapeutico e nell’ipotesi la mediazione viene interrotta.
Nella prassi, le procedure di mediazione si sono dimostrate efficaci soprattutto per la risoluzione di problemi in ordine all’affidamento e al diritto di visita.
Unitamente alla mediazione vi sono da considerare anche altri strumenti che la legge appronta in ausilio dei rapporti parentali, proprio per ché dicevamo che il legislatore germanico plaude alla flessibilità.
La legge sulla procedura in materia familiare e di giurisdizione volontaria (17 Dicembre2008[7]; FamFG)[8] ha subito delle modifiche nel 2012[9] al fine di regolare in modo sempre più efficace e compiuto il settore.
Si prevede in primo luogo che nei casi appropriati, la domanda dovrebbe contenere una dichiarazione che indichi se, prima del deposito del ricorso, abbia avuto luogo una mediazione od altro processo di risoluzione dei conflitti extra-giudiziale, nonché una dichiarazione relativa al fatto che sussistano motivi che ostacolino una definizione bonaria[10].
Tale formulazione è simile a quella che è stata recentemente introdotta nel codice di procedura civile (§ 253 c. 3 ZPO), ma aggiunge l’inciso “nei casi appropriati”, perché ci sono giustamente situazioni in cui la mediazione non costituisce strumento adeguato a risolvere il conflitto.
Sarebbe ora che anche il legislatore italiano la prendesse in considerazione perlomeno con riferimento al primo grado di giudizio.
Ai sensi del § 36 FamFG – siamo nel procedimento di primo grado in materia familiare – le parti possono raggiungere un accordo su diritti disponibili, ed anche il giudice è tenuto a perseguire la via del tentativo di componimento bonario, salvo il rispetto della legge sulla protezione dalla violenza.
Valgono per tale tentativo le regole di cui al § 278 del Codice di Procedura civile (ZPO) ed in particolare si prevede che le parti siano presenti personalmente perché in difetto il procedimento viene sospeso.
La novella del 2012 prevede che la corte possa anche (§ 36 c. 5) indirizzare le parti ad una udienza di conciliazione e ad ulteriori tentativi di conciliazione presso un giudice designato per questo fine che non ha potere decisionale nella questione (Güterichter).
Il giudice conciliatore (Güterichter) può adoperare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti inclusa la mediazione[11].
Il Güterichter non è un mediatore, ma un giudice e dunque non è vincolato dalla legge sulla mediazione, può adottare, come abbiamo già detto, gli strumenti che ritiene opportuni, compresa la mediazione.
Anche questa è dunque una scelta analoga a quella operata per i rapporti regolati dal Codice di rito (art. 278 c. 5 ZPO).
Dobbiamo dire che anche nel nostro paese alcuna parte della magistratura sta guardando da ultimo con simpatia a questa figura: tuttavia mi pare sia bene sottolineare che non si tratta di un giudice che abbia poteri decisionali nella controversia che gli è sottoposta.
Il legislatore germanico, infatti, ha vietato che il Güterichter possa arbitrare poiché trattasi di funzione giurisdizionale; tale preoccupazione non la troviamo invece ad esempio nel diritto americano ove il referee può aiutare le parti di una controversia con amplissime facoltà, salvo che quando ricorrano all’arbitrato lo stesso abbia un limite di valore, non sia vincolante e non possa toccare i princìpi costituzionale.
Pure qui in ambito familiare, come nel giudizio civile (§ 159 c. 2 ZPO), si evidenzia che è necessario il consenso delle parti per verbalizzare il tentativo di conciliazione[12].
Sempre in sintonia con il disposto del § 278a ZPO il giudice della famiglia può inoltre proporre alle parti la mediazione o un altro metodo extragiudiziale di risoluzione delle controversie.
Il § 36a FamFG prevede appunto che la corte possa proporre ad una o a tutte le parti una mediazione o un altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie. Le preoccupazioni legittime della persona che sia stata destinataria di atti di violenza devono essere rispettate in relazione alla tutela apprestata in merito dalla legge.
Se le parti decidono di partecipare ad una mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie, il giudice deve sospendere il processo.
Rimangono salvi in capo alla Corte i poteri di autorizzare o di sospendere la mediazione o ad altro metodo di risoluzione alternativa delle controversie”[13].
Data la delicatezza della materia giustamente rimangono intatti in capo alla Corte i poteri di “gestione” del mezzo alternativo e comunque assume rilievo preminente il disposto della legge sulla protezione della violenza.
Il § 81 FamFG che si occupa della irrogazione delle spese processuali nel procedimento di famiglia introduce nella nuova formulazione – in vigore dal 1° gennaio 2013 – un principio di forte moralizzazione delle parti.
Si prevede che il giudice, in difetto di legittima giustificazione, possa addossare le spese in tutto o in parte al litigante o ai litiganti che non abbiano partecipato ad una procedura alternativa obbligatoria (mediazione od altra procedura v. § 156 FamFG) ovvero qualora abbiano violato l’obbligo di consultazione degli organi consultivi o dei servizi sociali teso ad impostare un accordo[14].
Ai sensi del § 135 FamFG[15] è possibile già dal 1° settembre 2009 ed in relazione al procedimento di divorzio e alle questioni conseguenziali che il Tribunale della famiglia obblighi le parti a partecipare ad una mediazione informativa o ad altro procedimento informativo di ADR davanti ad una persona o ad un ente di gradimento delle parti (il briefing è oggi gratuito).
Il giudice può inviare alla procedura informativa entrambe le parti od una sola di esse.
Il provvedimento del giudice non è impugnabile[16], anche se la misura non è coercibile. La legge sulla promozione della mediazione che ha riformulato quest’ultima norma nel 2012, specifica opportunamente che tale sessione informativa può riguardare non solo le controversie, ma anche i conflitti[17].
Il che pone la Germania all’avanguardia tra le legislazioni sul tema.
Se la parte o le parti che sono state inviate non danno esecuzione all’ordine di partecipazione ci possono essere conseguenze sulla ripartizione delle spese processuali, a meno che non vi sia una causa di giustificazione[18]: il criterio peraltro vale anche per le cause di separazione[19].
Come si volge questa sessione informativa? Il mediatore in un incontro che dura trenta minuti presenta la mediazione, i suoi vantaggi e svantaggi, i costi, le conseguenze giuridiche della procedura; non affronta però il conflitto in essere tra le parti.
Alla fine i partecipanti ricevono un documento scritto che attesta la loro partecipazione[20].
Normalmente in Germania le controversie tra coniugi hanno una corsia preferenziale quanto alla tempistica, qualora sia coinvolta la prole: la prima udienza (§ 155 FamFG) deve avvenire entro 30 giorni ed ultimamente si è previsto pure un procedimento in odio al tribunale quando il termine non è rispettato.
La mediazione od altro mezzo di risoluzione extragiudiziale possono costituire però causa di sospensione di tale tempistica: il novellato § 155 FamFG dispone dunque che comunque il processo debba riprendere entro tre mesi se è stato sospeso per celebrare un rito alternativo[21], a meno che le parti non abbiano raggiunto un accordo.
Il caso riguarda dal 2013 per analogia anche i figli nati da una coppia di genitori non sposati (§ 155 bis FamFG).
Sempre nell’ambito delle procedure da condursi quando sia coinvolta la prole si colloca il § 156 FamFG che riguarda sia la separazione che il divorzio.
Prima dell’ultima novella il § 156 c 1 terza alinea FamFG stabiliva che il tribunale nei casi che coinvolgono la custodia, la residenza, i diritti di visita e di consegna dei bambini, doveva indicare, nei casi appropriati, la possibilità di mediazione o altra risoluzione alternativa delle controversie.
Oggi il giudice ha a disposizione una vasta gamma di provvedimenti:
- può coltivare in ogni momento l’accordo con le parti, se ciò non è in contrasto con il benessere del bambino[22];
- può indicare le modalità di una eventuale consulenza degli organi a ciò deputati e dei servizi di supporto (l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie) al fine di sviluppare un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[23];
- può ordinare che i genitori singolarmente o congiuntamente partecipino a una sessione informativa gratuita in materia di mediazione o di altro strumento di risoluzione alternativa dei conflitti in tribunale, assegnata ad una persona o ad un provider di gradimento delle parti[24];
- può ordinare la partecipazione ad una procedura condotta dagli organi consulenti o dai servizi di supporto per la definizione di un piano concordato per l’esercizio della patria potestà e della responsabilità genitoriale[25].
Entrambi gli ordini (per la procedura informativa e per la consultazione) peraltro non sono autonomamente impugnabili.
Se vi è un ordine di partecipazione da parte della corte ad una sessione informativa di mediazione ovvero ad una procedura per l’impostazione del piano concordato, il giudice condanna alle spese il genitore che non si presenta senza una giustificazione[26].
Se le parti raggiungono un accordo sulla gestione del bambino e sulla consegna sarà il giudice ad approvarlo nel caso in cui non sia contrario agli interessi dell’infante[27].
Se un accordo non viene raggiunto in materia di residenza, diritti di visita e consegna del bambino, il giudice deve discutere l’adozione dei provvedimenti provvisori con le parti e con l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[28]. I genitori prenderanno parte ad una consultazione, ad un mezzo alternativo oppure saranno destinatari di una valutazione scritta sulla cui base il giudice prenderà o regolerà i provvedimenti provvisori. I minori devono essere comunque sentiti prima dell’emissione dei provvedimenti provvisori[29].
Ricordiamo ancora il contenuto del § 165 FamFG che titola “mediazione” (Vermittlungsverfahren) e che è di antecendente formulazione rispetto al dettato della riforma del 2012: si occupa del caso in cui sussista una inosservanza del provvedimento del giudice o dell’accordo che i genitori hanno rinvenuto e che è stato approvato dal giudice stesso.
Se un genitore lamenta che l’altro contrasta od impedisce l’esecuzione di una decisione giudiziale o di un accordo preso con il supporto dell’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie ed omologato dal giudice può essere disposto dal giudice una mediazione su richiesta di parte. La corte può rifiutare di disporre una mediazione, se una conciliazione od altro strumento alternativo si è rivelato inutile[30]: la conciliazione non è gratuita: il valore da cui partire è di 3000 € e anche se il giudice può ridurre la cifra discrezionalmente[31].
La corte fissa immediatamente un appuntamento di mediazione. La Corte può ordinare la comparizione personale dei coniugi e con la convocazione li ammonisce sulle conseguenze giuridiche che può avere un processo di mediazione non riuscito (ossia provocare una decisione del giudice stesso). Nei casi appropriati può essere convocato all’incontro anche l’Ufficio per i giovani, bambini e famiglie[32].
Durante la procedura la corte discute con i genitori in ordine alle conseguenze che ci possono essere per il benessere del bambino se non viene trovato un accordo. E in particolare rappresenta che ci possono essere conseguenze legali e pratiche come nel caso in cui un genitore impedisca il diritto di visita, ossia un ordine del giudice che determini la privazione totale o parziale della cura parentale. I genitori possono optare per una consulenza degli organi preposti o dei servizi[33].
La corte deve accertarsi che i genitori siano d’accordo ad incontrarsi. Se viene approvato un accordo tiene luogo del precedente regime. Se l’accordo può essere raggiunto il relativo contenuto deve essere verbalizzato[34].
Se non si raggiunge un amichevole componimento né in mediazione né tramite la consulenza degli organi preposti o dei servizi oppure se un genitore non si presenta alla mediazione, la corte constata con provvedimento inappellabile che la mediazione non ha avuto successo e dà i provvedimenti meglio visti. Se la procedura è stata avviata ex officio o su richiesta di un genitore entro un mese, i costi seguono quelli del procedimento[35].
In tempo antecedente a queste disposizioni tuttavia veniva già svolta dagli organi di assistenza minorile attività di aiuto preventivo destinato a promuovere l’autotutela dei genitori al fine di prevenire situazioni di crisi.
I servizi di consulenza e supporto offerti dagli organi di assistenza minorile in Germania sono gratuiti per i genitori e i figli che vi fanno ricorso.
In particolare, nei casi di crisi familiari, l’assistenza era ed è diretta ad aiutare a superare i conflitti e le crisi, e in caso di separazione o divorzio, a creare le condizioni che consentano di esercitare congiuntamente la responsabilità dei genitori.
[1] E dei mediatori americani: Gary Friedman, Jack Himmelstein, John Haynes, Florence Kaslow, Stanley Cohen.
[2] Cfr. http://www.associazionegea.it/wp/wp-content/uploads/2012/08/Carta-Europea-sulla-formazione-dei-mediatori-familiari-1992.pdf
[3] https://www.bafm-mediation.de/mediationsausbildung/ausbildungs-richtlinien-der-bafm/2-richtlinien-der-bafm-fur-mediation-in-familienkonflikten-3/
[4] http://www.bafm-mediation.de/verband/organisation/geschaeftsstelle/
[5] https://www.bafm-mediation.de/mediationsausbildung/ausbildungs-richtlinien-der-bafm/1-einleitung-und-ubersicht/
[6] https://www.bafm-mediation.de/mediationsausbildung/ausbildungs-richtlinien-der-bafm/2-richtlinien-der-bafm-fur-mediation-in-familienkonflikten-3/
[7] Entrata in vigore in parte il 29.05.2009 e nella restante parte l’1.09.2009.
[8] Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
[9] Ci riferiamo all’art. 4 della legge del 15 marzo 2012 (BGBl. 2012 II, p 178).
[10] 2. Nach § 23 Absatz 1 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:
„Der Antrag soll in geeigneten Fällen die Angabe enthalten, ob der Antragstellung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen.“
- Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:
„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“
- Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:
“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”
[11] 4. Dem § 36 wird folgender Absatz 5 angefügt:
“(5) Das Gericht kann die Beteiligten für den Versuch einer gütlichen Einigung vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. Für das Verfahren vor dem Güterichter gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend.”
[12] 3. Nach § 28 Absatz 4 Satz 2 wird folgender Satz eingefügt:
„Über den Versuch einer gütlichen Einigung vor einem ersuchten Richter wird ein Vermerk nur angefertigt, wenn alle Beteiligten sich einverstanden erklären.“
[13] 5. Nach § 36 wird folgender § 36a eingefügt:
„§ 36a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung
(1) Das Gericht kann einzelnen oder allen Beteiligten eine Mediation oder ein anderes Verfahren der
außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. In Gewaltschutzsachen sind die schutzwürdigen Belange der von Gewalt betroffenen Person zu wahren.
(2) Entscheiden sich die Beteiligten zur Durchführung einer gerichtsnahen oder gerichtsinternen Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, setzt das Gericht das Verfahren aus.
(3) Gerichtliche Anordnungs- und Genehmigungsvorbehalte bleiben von der Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung unberührt.“
[14] 6. § 81 Absatz 2 Nummer 5 wird wie folgt gefasst:
„5. der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.“
[15] La legge sulla procedura in materia familiare e in materia di volontaria giurisdizione (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586, 2587), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 2010 (BGBl. I S. 2255) geändert worden ist“) si può trovare in http://www.gesetze-im-internet.de/famfg/BJNR258700008.html.
[16] “§ 135 Außergerichtliche Streitbeilegung über Folgesachen
Das Gericht kann anordnen, dass die Ehegatten einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung anhängiger Folgesachen bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen. Die Anordnung ist nicht selbständig anfechtbar und nicht mit Zwangsmitteln durchsetzbar.
In precedenza vi era anche un secondo comma che è stato eliminato dalla nuova legge sulla mediazione:
(2) Das Gericht soll in geeigneten Fällen den Ehegatten eine außergerichtliche Streitbeilegung anhängiger Folgesachen vorschlagen”.
Indipendentemente da tale sessione informativa il Tribunale poteva suggerire alle parti un metodo di risoluzione extragiudiziale delle questioni consequenziali al divorzio.
[17] 7. § 135 wird wie folgt geändert:
- a) In der Überschrift wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.
- b) Absatz 1 wird wie folgt geändert:
- aa) Die Absatzbezeichnung „(1)“ wird gestrichen.
- bb) In Satz 1 wird das Wort „Streitbeilegung“ durch das Wort „Konfliktbeilegung“ ersetzt.
- c) Absatz 2 wird aufgehoben.
[18] § 150 c. 4 FamFG.
[19] § 150 c. 5 FamFG.
[20] V. per maggiori dettagli il sito dell’Associazione Federale per la Mediazione Familiare (www.bafm-mediation.de).
[21] 9. Dem § 155 wird folgender Absatz 4 angefügt:
„(4) Hat das Gericht ein Verfahren nach Absatz 1 zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausgesetzt, nimmt es das Verfahren in der Regel nach drei Monaten wieder auf, wenn die Beteiligten keine einvernehmliche Regelung erzielen.“
[22] Se ad es. il bambino vive in un ambiente violento coltivare un accordo potrebbe non essere saggio.
- 156
Hinwirken auf Einvernehmen
(1) 1Das Gericht soll in Kindschaftssachen, die die elterliche Sorge bei Trennung und Scheidung, den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen der Beteiligten hinwirken, wenn dies dem Kindeswohl nicht widerspricht.
[23] 2 Es weist auf Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe insbesondere zur Entwicklung eines einvernehmlichen Konzepts für die Wahrnehmung der elterlichen Sorge und der elterlichen Verantwortung hin.
[24] 3 Das Gericht kann anordnen, dass die Eltern einzeln oder gemeinsam an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung bei einer von dem Gericht benannten Person oder Stelle teilnehmen und eine Bestätigung hierüber vorlegen.
[25] 4Es kann ferner anordnen, dass die Eltern an einer Beratung nach Satz 2 teilnehmen.
[26] Cfr. § 81 c. 5 che abbiamo già analizzato.
[27] § 156
Hinwirken auf Einvernehmen
2) 1Erzielen die Beteiligten Einvernehmen über den Umgang oder die Herausgabe des Kindes, ist die einvernehmliche Regelung als Vergleich aufzunehmen, wenn das Gericht diese billigt (gerichtlich gebilligter Vergleich). 2Das Gericht billigt die Umgangsregelung, wenn sie dem Kindeswohl nicht widerspricht.
[28] Amt für Kinder, Jugend und Familie.
[29] § 156
Hinwirken auf Einvernehmen
(3) 1Kann in Kindschaftssachen, die den Aufenthalt des Kindes, das Umgangsrecht oder die Herausgabe des Kindes betreffen, eine einvernehmliche Regelung im Termin nach § 155 Abs. 2 nicht erreicht werden, hat das Gericht mit den Beteiligten und dem Jugendamt den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu erörtern. 2Wird die Teilnahme an einer Beratung, an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder einer sonstigen Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung oder eine schriftliche Begutachtung angeordnet, soll das Gericht in Kindschaftssachen, die das Umgangsrecht betreffen, den Umgang durch einstweilige Anordnung regeln oder ausschließen. 3Das Gericht soll das Kind vor dem Erlass einer einstweiligen Anordnung persönlich anhören.
[30] (1) 1 Macht ein Elternteil geltend, dass der andere Elternteil die Durchführung einer gerichtlichen Entscheidung oder eines gerichtlich gebilligten Vergleichs über den Umgang mit dem gemeinschaftlichen Kind vereitelt oder erschwert, vermittelt das Gericht auf Antrag eines Elternteils zwischen den Eltern. 2 Das Gericht kann die Vermittlung ablehnen, wenn bereits ein Vermittlungsverfahren oder eine anschließende außergerichtliche Beratung erfolglos geblieben ist.
[31] https://openjur.de/u/609027.html
[32] (2) Das Gericht lädt die Eltern unverzüglich zu einem Vermittlungstermin. Zu diesem Termin ordnet das Gericht das persönliche Erscheinen der Eltern an. In der Ladung weist das Gericht darauf hin, welche Rechtsfolgen ein erfolgloses Vermittlungsverfahren nach Absatz 5 haben kann. In geeigneten Fällen lädt das Gericht auch das Jugendamt zu dem Termin.
[33] (3) In dem Termin erörtert das Gericht mit den Eltern, welche Folgen das Unterbleiben des Umgangs für das Wohl des Kindes haben kann. Es weist auf die Rechtsfolgen hin, die sich ergeben können, wenn der Umgang vereitelt oder erschwert wird, insbesondere darauf, dass Ordnungsmittel verhängt werden können oder die elterliche Sorge eingeschränkt oder entzogen werden kann. Es weist die Eltern auf die bestehenden Möglichkeiten der Beratung durch die Beratungsstellen und -dienste der Träger der Kinder- und Jugendhilfe hin.
[34] (4) Das Gericht soll darauf hinwirken, dass die Eltern Einvernehmen über die Ausübung des Umgangs erzielen. Kommt ein gerichtlich gebilligter Vergleich zustande, tritt dieser an die Stelle der bisherigen Regelung. Wird ein Einvernehmen nicht erzielt, sind die Streitpunkte im Vermerk festzuhalten.
[35] (5) Wird weder eine einvernehmliche Regelung des Umgangs noch Einvernehmen über eine nachfolgende Inanspruchnahme außergerichtlicher Beratung erreicht oder erscheint mindestens ein Elternteil in dem Vermittlungstermin nicht, stellt das Gericht durch nicht anfechtbaren Beschluss fest, dass das Vermittlungsverfahren erfolglos geblieben ist. In diesem Fall prüft das Gericht, ob Ordnungsmittel ergriffen, Änderungen der Umgangsregelung vorgenommen oder Maßnahmen in Bezug auf die Sorge ergriffen werden sollen. Wird ein entsprechendes Verfahren von Amts wegen oder auf einen binnen eines Monats gestellten Antrag eines Elternteils eingeleitet, werden die Kosten des Vermittlungsverfahrens als Teil der Kosten des anschließenden Verfahrens behandelt.
In Italia si possono sviluppare i mezzi alternativi al processo?
Da che cosa dipende lo sviluppo dei mezzi alternativi al processo? Secondo l’esperienza e gli studi affrontati la regola è quella che segue.
Migliori sono i sistemi economici, migliore è la percezione della forza del diritto e l’esercizio della giustizia e più fertile è il terreno per i mezzi alternativi
L’Italia può essere al momento luogo fertile per lo sviluppo dei mezzi alternativi al processo?
Ognuno può farsi l’idea che crede meglio in base ai seguenti dati che vengono per lo più da osservatori esterni.
Situazione economica in Italia
Per tasso di crescita 2016 (0,9) fa peggio solo la Grecia (-0,2). L’Istat certifica l’1,5 del PIL per il 2017 e 2018, ma ciò non cambia purtroppo le carte in tavola
L’Italia ha un credito deteriorato (NPL) del 17,5%: fanno peggio solo Cipro (47,0 per cento) e Grecia (37,0 per cento)
Solo a Italia, Lettonia e Lituania è stato concesso di incrementare il disavanzo
Non abbiamo comunicato alla BCE il salvataggio delle banche: ciò non ci rende certo degni di grande fiducia
17° posto in Europa per investimenti in ricerca e sviluppo
28° posto tra le nazioni Ocse per investimenti in sviluppo e ricerca
15° posto in Europa per reddito pro capite (31°posto nel mondo)
26° posto per indice di sviluppo umano
50° posto per felicità dei suoi abitanti (2016 perse 2 posizioni).
Stato di diritto
Siamo al 35° posto su 113 nazioni (5 posizioni in meno rispetto al 2015). Fa meglio la Romania. In Europa al 17° posto
Solo il 64% degli intervistati ritengono che in Italia ci sia un effettivo stato di diritto
Per vincoli sul Governo (24° posto)
Per assenza di corruzione (41° posto)
Per trasparenza del Governo (32° posto)
Per rispetto dei diritti fondamentali (30° posto)
Per ordine e sicurezza (58° posto)
Per applicazione della normativa (35° posto)
Giustizia
Siamo al 46° posto su 113 paesi per quella civile; solo il 35% degli intervistati ritiene che non ci siano irragionevoli ritardi
Per un primo grado ci vogliono oltre 500 giorni: solo Malta fa peggio di noi
22° posto per numeri di giudici nella UE
Siamo al 29° posto per la giustizia penale
Il 34% degli intervistati ritiene il sistema ADR non imparziale ed inefficiente
Mediazione
17° posto (penultimo) per rapporto tra mediatori e numero di abitanti tra paesi dotati di registro
28° posto (penultimo) per rapporto tra mediatori e numero di abitanti
All’ultimo posto nel mondo per formazione dei mediatori avvocati
In terza fascia per incentivi agli ADR
Terz’ultimi per la promozione degli ADR in Europa
Un poco meglio va nell’ODR; la comunicazione alla UE degli organismi di ADR ammonta a 30 organismi
Percentuale di accordi 2017:
23% preventiva
22% demandata non obbligatoria
13% demandata obbligatoria
Fonti:
World Justice Project Rule of Law Index ® 2016
Rapporto annuale BCE
