Nuovo contenzioso pre-pandemia in Europa

In evidenza

In data 8 luglio 2021 è stato rilasciato il Quadro di valutazione della giustizia 2021 negli Stati UE.

Nella presente nota ci occupiamo dei dati del 2019 riguardanti il nuovo contenzioso approdato nei tribunali in primo grado appunto nel 2019: il documento europeo rilascia da diversi anni i dati del biennio anteriore.

La popolazione del 2019 degli stati UE era di 444.986.759 persone.

Nel 2018 la popolazione era di 444.536.821 anime e dunque c’è stato un aumento di 449.938 anime

Tutto il sopravvenuto non penale in relazione al primo grado corrispondeva a 37.240.440 liti. Nel 2018 il sopravvenuto non penale era stato di 33.658.091 liti e dunque vi è stato un aumento di 3.582.349 controversie.

I popoli più litigiosi in campo non penale appartenevano con riferimento al primo grado a Danimarca, Austria e Polonia (Tuttavia mancano all’appello i dati di Germania, Grecia e Portogallo). I meno litigiosi risultavano quelli di Lussemburgo, Cipro e Malta.

I popoli più litigiosi in campo civile e commerciale risultavano essere sempre con riferimento al primo grado quelli di Romania, Belgio e Polonia  (mancano però i dati di Cipro e Bulgaria). I meno litigiosi risultavano quelli di Finlandia, Svezia e Lussemburgo.

Nel settore amministrativo le nazioni maggiormente litigiose (primo grado) sono state Svezia, Germania ed Austria (mancano i dati della Grecia, mentre Danimarca e Irlanda non consentono di conteggiare separatamente le cause amministrative), quelle meno litigiose Malta, Lettonia, Slovenia, Slovacchia, Italia e Repubblica ceca (a pari merito con 0,1 controversie ogni 100 abitanti).

Almeno l’8,38% della popolazione europea aveva una causa sopravvenuta non penale con riferimento al primo grado.

Almeno il 2,36% della popolazione europea aveva in piedi una causa sopravvenuta civile e commerciale con riferimento al primo grado.

Almeno lo 0,41% della popolazione europea aveva in piedi una causa sopravvenuta amministrativa con riferimento al primo grado.

Almeno il 6,07% della popolazione aveva in piedi una causa sopravvenuta non penale che non fosse né amministrativa né civile e commerciale

Gli stati con maggiore sopravvenuto non penale erano Polonia, Italia e Austria.

Gli stati con minor sopravvenuto non penale erano Malta, Lussemburgo e Slovenia.

Non hanno rilasciato dati Germania, Grecia e Portogallo e dunque il sopravvenuto non penale del 2019 effettivo risulta essere ben più consistente.

Il sopravvenuto civile e commerciale del 2019 era di 10.505.398, ossia il 28,21% di tutto il sopravvenuto non penale: la qualcosa dovrebbe far pensare ad un rafforzamento dei metodi ADR che invece nel 2020 ha avuto un rallentamento.

Gli stati con maggiore sopravvenuto civile e commerciale sono stati Italia, Francia e Romania

Gli stati con minor sopravvenuto civile e commerciale sono stati Lussemburgo, Malta e Finlandia.

Bulgaria e Cipro non hanno rilasciato dati.

Nel 2018 i sopravvenuti civili e commerciali erano 10.712.657. E dunque sono diminuiti di 207.259 unità.

Il contenzioso amministrativo sopravvenuto di primo grado è stato di 1.814.328 controversie (mancano però i dati della Grecia). Nel 2018 le cause nuove sono state 1.903.089 e dunque c’è stato una minore iscrizione a ruolo (per 88.761 controversie).

Gli stati con contenzioso amministrativo sopravvenuto più elevato risultavano essere Germania Francia e Spagna. Gli stati con minor contenzioso sopravvenuto risultavano il Lussemburgo, la Lettonia e la Slovenia.

Con riferimento alle cause non penali che però non siano né civili e commerciali né amministrative (27.020.250) mancano i dati di Grecia, Cipro, Portogallo e Bulgaria e Germania. Gli stati con maggiore contenzioso risultavano comunque Polonia, Austria, Danimarca e Italia. Quelli con minor contenzioso Malta, Lussemburgo e Svezia.

La legge sulla mediazione civile e commerciale in Giappone

Atto di conciliazione civile

legge n 222 del 9 giugno 1951

Capitolo I Disposizioni generali

Sezione 1: Norme generali (articoli da 1 a 23)

Sezione 2 Conciliatore civile (articoli da 23-2 a 23-4)

Capo II Disposizioni speciali

Sezione 1 Conciliazione immobiliare (articoli da 24 a 24-3)

Sezione 2: Conciliazione agricola (articoli da 25 a 30)

Sezione 3: Conciliazione commerciale (Articolo 31)

Sezione 4: Conciliazione sull’inquinamento minerario (articoli 32 e 33)

Sezione 5 Conciliazione sugli incidenti stradali (Articoli 33-2)

Sezione 6 Conciliazione sull’inquinamento (Articoli 33-3)

Capo III Disposizioni penali (articoli da 34 a 38)

Disposizioni supplementari

Capitolo I Disposizioni generali

Sezione 1 Regole generali

(Obiettivo della presente legge)

Articolo 1 Scopo della presente legge è la risoluzione delle controversie civili basata sul compromesso tra le parti e secondo la ragione e le circostanze delle controversie.

(Caso di conciliazione)

Articolo 2  Quando sorge una controversia civile, una parte può presentare un’istanza di conciliazione al tribunale.

(Giurisdizione)

Articolo 3  Salvo disposizione contraria, la causa di conciliazione è di competenza del tribunale sommario che ha giurisdizione sull’ubicazione del domicilio, della residenza, dell’ufficio o di qualsiasi altro ufficio del convenuto, o del tribunale distrettuale o del tribunale sommario convenuto a dalle parti.

(Trasferimento, ecc.)

Articolo 4 (1)  Se il tribunale riceve un’istanza per un caso che non è di sua competenza, deve trasferire tale caso al tribunale distrettuale, al tribunale per la famiglia o al tribunale sommario competenti; a condizione, tuttavia, che il giudice, quando lo ritenga particolarmente necessario al trattamento della causa, possa trasferire in tutto o in parte la causa ad un altro giudice competente o trattare la causa da solo, nonostante le disposizioni sulla competenza territoriale.

(2)  Anche se il tribunale riceve un’istanza per un caso di sua competenza, quando lo ritiene opportuno per l’elaborazione del caso, può trasferire tutto o parte del caso ad un altro tribunale competente, nonostante le disposizioni sulla competenza territoriale.

(Organo di Conciliazione)

Articolo 5 (1)  Il tribunale esegue la conciliazione avvalendosi di un comitato di conciliazione; fermo restando che, quando il giudice lo ritenga opportuno, la conciliazione può essere effettuata dal solo giudice.

(2)  Il tribunale, su richiesta di una parte, esegue la conciliazione mediante un comitato di conciliazione, nonostante la disposizione della clausola precedente.

(Composizione del Comitato di Conciliazione)

Articolo 6  La commissione di conciliazione è composta da un capo conciliatore e da due o più commissari di conciliazione civile.

(Designazione del Capo Conciliatore, ecc.)

Articolo 7 (1)  Il capo conciliatore è un giudice designato da un tribunale distrettuale.

(2)  I commissari di conciliazione civile che sono membri di un comitato di conciliazione sono designati dal tribunale per ogni caso.

(Commissari di Conciliazione Civile)

Articolo 8 (1)  I commissari di conciliazione civile partecipano alla conciliazione svolta dal comitato di conciliazione e, su ordine del tribunale, per quanto riguarda gli altri casi di conciliazione, esprimono le loro opinioni sulla base delle loro conoscenze ed esperienze personali, ascoltano i pareri delle persone interessate al caso al fine di risolvere la controversia come commissionato e svolgere altri affari necessari come specificato dalla Corte Suprema al fine di elaborare le cause di conciliazione.

(2)  I commissari di conciliazione civile prestano servizio a tempo parziale e le questioni necessarie relative alla loro nomina e revoca sono specificate dalla Corte Suprema.

(Indennità, ecc.)

Art. 9 Ai commissari di conciliazione civile spetta l’indennità prevista separatamente dalla legge, nonché le spese di viaggio, diaria e di alloggio secondo quanto stabilito dalla Suprema Corte.

Articolo 10  Soppresso

(Partecipazione degli Interessati)

Articolo 11 (1)  Una persona interessata all’esito della conciliazione può partecipare al procedimento di conciliazione, con l’autorizzazione del comitato di conciliazione.

(2)  Il comitato di conciliazione, quando lo ritenga opportuno, può far partecipare al procedimento di conciliazione qualsiasi persona interessata all’esito della conciliazione.

(Misure precedenti alla conciliazione)

Articolo 12 (1) Quando il comitato di conciliazione lo ritenga particolarmente necessario per la conciliazione, come misura preconciliativa, il comitato di conciliazione può, su istanza di una parte, ordinare di vietare al convenuto o a qualsiasi altra persona interessata dal caso di cambiare lo stato esistente o la disposizione di qualsiasi bene, o ordinare loro di cessare e desistere da qualsiasi atto che renda impossibile o estremamente difficile il raggiungimento dell’oggetto della conciliazione.

(2)  La misura di cui al comma precedente non è esecutiva.

(Quando non condurre la conciliazione)

Articolo 13  Quando il comitato di conciliazione ritenga che una causa non sia per sua natura idonea alla conciliazione o accerti che una parte ha presentato istanza di conciliazione per un motivo ingiusto e senza giusta causa, il comitato di conciliazione può decidere di non procedere alla conciliazione e chiudere il caso.

(Conciliazione fallita)

Articolo 14  Se non vi è probabilità che le parti raggiungano un accordo o se il comitato di conciliazione ritenga che l’accordo raggiunto sia inadeguato e il giudice non emetta l’ordinanza di cui all’articolo 17, il comitato di conciliazione può decidere che la conciliazione non ha successo e chiudere il caso.

(Ricorso Mutatis Mutandis alla Conciliazione del Giudice Solo)

Articolo 15  Le disposizioni dall’articolo 11 al precedente articolo compreso si applicano mutatis mutandis ai casi in cui la conciliazione è effettuata dal solo giudice.

(Buona conciliazione ed effetto della stessa)

Articolo 16  Quando viene raggiunto un accordo tra le parti in sede di conciliazione e viene trascritto in un verbale, la conciliazione si considera positiva e tale scrittura ha lo stesso effetto di una transazione giudiziale.

(Ordine in luogo della conciliazione)

Articolo 17  Se è improbabile che la conciliazione condotta da un comitato di conciliazione abbia esito positivo e il tribunale lo ritenga opportuno, può, di propria autorità e in misura non contraria agli obiettivi delle istanze delle parti, emettere un provvedimento al fine di dirimere la controversia, sentito il parere dei commissari di conciliazione civile che compongono detto comitato di conciliazione, tenendo conto dell’equo trattamento degli interessi di entrambe le parti e tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti. Con tale ordinanza, il giudice può ordinare il pagamento di denaro, la consegna di un oggetto o qualsiasi altra prestazione di utilità economica.

(Obiezione)

Articolo 18 (1)  Una parte o qualsiasi persona interessata può sollevare un’opposizione all’ordinanza di cui all’articolo precedente. Il termine per sollevare tale eccezione è di due settimane dal giorno in cui la parte riceve la notifica dell’ordinanza.

(2)  Se un’obiezione a un ordine viene sollevata entro il termine di cui al paragrafo precedente, tale ordine cessa di essere efficace.

(3)  Se non viene sollevata alcuna obiezione entro il termine di cui al paragrafo (1), l’ordinanza contenuta in detto paragrafo avrà lo stesso effetto di una transazione giudiziaria.

(Proposizione di ricorsi in caso di mancata conciliazione, ecc.)

Articolo 19  Se un caso è chiuso ai sensi della disposizione dell’articolo 14 (compresi i casi in cui si applica mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 15) o se un ordine cessa di essere efficace ai sensi della disposizione del paragrafo 2 dell’articolo precedente, e l’attore propone quindi un’azione in merito alla domanda per la quale è stata chiesta la conciliazione entro due settimane dal giorno in cui ne riceve la comunicazione, tale azione si considera presentata al momento del deposito dell’istanza per la conciliazione.

(Conciliazione del Tribunale competente)

Articolo 20 (1)  Quando il giudice competente lo ritiene opportuno, può, di propria autorità, sottoporre la causa alla conciliazione e trattare la causa stessa o far trattare la causa da un tribunale competente; a condizione, tuttavia, che ciò non si applichi ai casi in cui le parti non sono d’accordo e in tal senso dopo il completamento del procedimento per organizzare le questioni e le prove del caso.

(2)  Se la causa è rinviata alla conciliazione ai sensi della disposizione del paragrafo precedente e la conciliazione ha esito positivo o un ordine di cui all’articolo 17 diventa definitivo e vincolante, l’azione si considera ritirata.

(3)  Se il tribunale responsabile di una causa esegue esso stesso il processo di conciliazione ai sensi della disposizione del paragrafo 1, nonostante la disposizione dell’articolo 7, paragrafo 1, il capo conciliatore è designato dal tribunale competente della causa tra i giudici ad essa assegnati.

(Appello immediato)

Articolo 21 Contro l’ordinanza emessa nel procedimento di conciliazione può essere proposto ricorso immediato, come previsto dal Regolamento della Corte Suprema. Il termine per la presentazione di tale ricorso è di due settimane.

(Applicazione mutatis mutandis della legge sulle procedure per cause non controverse)

Articolo 22 Salvo disposizione contraria, alla conciliazione si applicano, mutatis mutandis, le disposizioni della Parte I della Legge sulle procedure non contenziose (Legge n. 14 del 1898), salvo contraria natura della stessa; a condizione, tuttavia, che sia esclusa la disposizione dell’articolo 15 di detta legge.

(Materie non previste dalla presente legge)

Articolo 23 Oltre a quanto previsto dalla presente legge, le questioni necessarie in materia di conciliazione sono precisate dalla Corte suprema.

Sezione 2 Conciliatore civile

(Nomina, ecc. del Conciliatore Civile)

Articolo 23-2 (1)  Un conciliatore civile è nominato dalla Corte Suprema tra gli avvocati che hanno prestato servizio in tale qualità per non meno di cinque anni.

(2) Un conciliatore civile svolge i compiti necessari per il trattamento dei casi di conciliazione, come previsto dalla presente legge.

(3) Un conciliatore civile dura in carica due anni e può essere riconfermato.

(4)  Un conciliatore civile presta servizio a tempo parziale.

(5)  Il conciliatore civile non può essere destituito durante il suo mandato, salvo in nessuno dei casi elencati nei seguenti punti:

(i)  qualora il conciliatore civile rientri in uno dei casi dell’articolo 7 della legge sugli avvocati (legge n. 205 del 1949);

(ii) nel caso in cui il conciliatore civile sia ritenuto incapace di svolgere le proprie funzioni psichicamente o fisicamente; o

(iii) nel caso in cui si accerti che il conciliatore civile ha violato i propri obblighi nell’esercizio delle sue funzioni o ha commesso qualsiasi altra colpa tale da renderlo inidoneo a svolgere la funzione di conciliatore civile.

(6)  Oltre a quanto previsto dalla presente legge, la materia concernenti la nomina e la revoca dei conciliatori civili sono specificate dal Regolamento della Corte Suprema.

((Competenza del Conciliatore Civile, ecc.)

Articolo 23-3 (1)  Un conciliatore civile gestisce i casi di conciliazione, come designato dal tribunale.

(2)  Un conciliatore civile può, nel corso del trattamento dei casi di conciliazione di cui si occupa, esercitare i poteri in relazione alla conciliazione civile o alla conciliazione speciale (compresi i poteri spettanti al capo conciliatore) previsti come quelli che devono essere esercitati da un giudice ai sensi delle disposizioni della presente legge (comprese le disposizioni della legge sulle procedure per le cause non contenziose applicate mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 22) e delle disposizioni della legge sulle procedure speciali di conciliazione per accelerare l’accordo di debiti specificati, (legge n. 158 del 1999), e può altresì esercitare i seguenti poteri:

(i)  i poteri in materia di conciliazione civile previsti come quelli che devono essere esercitati da un tribunale ai sensi dell’articolo 4, della previsione dell’articolo 5, paragrafo 1, dell’articolo 7, paragrafo 2, dell’articolo 8, paragrafo ( 1), l’articolo 17, l’articolo 28 applicati mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 30 (compresi i casi in cui si applicano mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 33), l’articolo 34 e l’articolo 35;

(ii)  i poteri previsti come quelli che devono essere esercitati dal giudice ai sensi delle disposizioni della legge sulle procedure per le cause non controverse applicate mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 22 (esclusa la disposizione dell’articolo 5 della stessa legge), che riguardano la conciliazione civile ; e

(iii)  i poteri in materia di conciliazione speciale prescritti come quelli che devono essere esercitati dal giudice nelle disposizioni della legge sulle procedure speciali di conciliazione per accelerare la composizione dei debiti specificati, ecc.

(3)  Un conciliatore civile svolge le sue funzioni in modo indipendente.

(4)  Un conciliatore civile può, nell’esercizio dei suoi poteri, impartire a un cancelliere un’ordinanza necessaria concernente i suoi doveri. In tal caso, al cancelliere che riceve un’ordinanza da un conciliatore civile si applica, mutatis mutandis , la disposizione dell’articolo 60, comma 5, della legge sulla Corte (legge n. 59 del 1947).

(Indennità, ecc. per Conciliatori Civili)

Articolo 23-4  Al conciliatore civile è corrisposta l’indennità prevista separatamente dalla legge, nonché le spese di viaggio, l’indennità giornaliera e le spese di alloggio come precisato dalla Corte Suprema.

Capo II Disposizioni speciali

Sezione 1 Conciliazione immobiliare

(Casi di Conciliazione Immobiliare e Foro Competente)

Articolo 24  La conciliazione relativa a una controversia su un contratto di locazione o altro rapporto relativo all’uso di un lotto edificabile o di un edificio è di competenza del tribunale sommario competente per l’ubicazione del lotto o dell’edificio oggetto della controversia, o il tribunale distrettuale che ha giurisdizione su detto luogo come determinato di comune accordo tra le parti.

(Conciliazione precontenziosa nei casi in cui si reclama un aumento o una diminuzione del canone di locazione)

Articolo 24-2 (1)  Una persona che intende presentare un’azione per richiedere un aumento o una diminuzione dell’importo del canone di locazione di un terreno come previsto dall’articolo 11 della legge sulle locazioni di terreni e costruzioni (legge n. 90 del 1991) ovvero per richiedere l’aumento o la diminuzione dell’importo del canone di locazione di un immobile di cui all’articolo 32 della citata legge, deve preventivamente presentare istanza di conciliazione.

(2)  Se una persona intenta un’azione in una causa di cui al paragrafo precedente senza aver prima presentato un’istanza di conciliazione, il tribunale competente deve rinviare la causa alla conciliazione; fermo restando, tuttavia, che ciò non si applica quando il giudice competente non ritenga opportuno sottoporre la causa alla conciliazione.

(Termini di Conciliazione Determinati dal Comitato di Conciliazione nei Casi di Richiesta di Aumento o Diminuzione del Canone d’affitto)

Articolo 24-3 (1)  In una causa di conciliazione che coinvolge una domanda di cui al paragrafo 1 dell’articolo precedente, se non vi è alcuna probabilità che venga raggiunto un accordo tra le parti o se il comitato di conciliazione ritiene che l’accordo raggiunto sia inappropriato, e vi è un accordo scritto tra le parti secondo cui obbedirebbero ai termini di una conciliazione determinata da un comitato di conciliazione (limitatamente a tale accordo raggiunto dopo la presentazione dell’istanza di conciliazione per quanto riguarda la causa di conciliazione), il comitato di conciliazione può, su istanza, determinare i termini di conciliazione idonei alla risoluzione della controversia.

(2)  Quando i termini di una conciliazione di cui al paragrafo precedente sono trascritti in un verbale, la conciliazione si considera positiva e tale registrazione avrà lo stesso effetto di una transazione giudiziaria.

Sezione 2: Conciliazione agricola

(Casi Conciliazione Agraria)

Articolo 25  La conciliazione relativa a una controversia su un contratto di locazione o altro rapporto relativo all’uso di terreni agricoli, o terreni, fabbricati o altri beni agricoli connessi alla gestione dell’azienda (di seguito denominati “terreni agricoli, ecc.”) è disciplinata disposizioni della presente Sezione, oltre a quanto previsto dal Capo precedente.

(Giurisdizione)

Articolo 26  Una causa di conciliazione di cui all’articolo precedente è di competenza del tribunale distrettuale che ha giurisdizione sull’ubicazione del terreno agricolo, ecc. che è in controversia, o del tribunale sommario che ha giurisdizione su tale luogo come determinato da accordo delle parti.

(Dichiarazione di pareri dei funzionari ministeriali dei terreni agricoli, ecc.)

Articolo 27  Il funzionario ministeriale o prefettizio dei terreni agricoli può esprimere i propri pareri al comitato di conciliazione in una data fissata per la comparizione o in un’occasione diversa da tale data.

(Udienza dei pareri dei funzionari ministeriali dei terreni agricoli, ecc.)

Articolo 28  Quando un comitato di conciliazione intende procedere alla conciliazione, ascolta i pareri di un funzionario ministeriale o prefettizio dei terreni agricoli.

(Ricorso Mutatis Mutandis alla Conciliazione del Giudice Solo)

Articolo 29  Le disposizioni dei due articoli precedenti si applicano mutatis mutandis ai casi in cui la conciliazione è svolta dal solo giudice.

(Applicazione Mutatis Mutandis al trasferimento, ecc.)

Articolo 30  La disposizione dell’articolo 28 si applica mutatis mutandis ai casi in cui il giudice intenda trasferire il caso ad un altro giudice o trattare il caso da solo ai sensi della disposizione dell’articolo 4, paragrafo 1 o paragrafo 2 ) di detto articolo, ovvero se il giudice intende emettere un’ordinanza di cui all’articolo 17.

Sezione 3 Conciliazione commerciale

(Termini di conciliazione determinati dal Comitato di conciliazione nei casi di conciliazione commerciale)

Articolo 31  Le disposizioni dell’articolo 24-3 si applicano mutatis mutandis ai casi di conciliazione commerciale

Sezione 4 Conciliazione sull’inquinamento minerario

(Cause di conciliazione sull’inquinamento minerario e giurisdizione pertinente)

Articolo 32  La conciliazione relativa a una controversia relativa al risarcimento dell’inquinamento minerario previsto dalla legge sulle miniere (legge n. 289 del 1950) è di competenza del tribunale distrettuale competente del  luogo in cui si è verificato il danno.

(Applicazione Mutatis Mutandis delle Disposizioni sulla Conciliazione Agraria)

Articolo 33  Le disposizioni dell’articolo 24-3 e degli articoli da 27 a 30 si applicano mutatis mutandis ai casi di conciliazione di cui all’articolo precedente. In tal caso, la frase “funzionario ministeriale o prefettizio dei terreni agricoli” di cui agli articoli 27 e 28 si considera sostituita con “direttore generale dell’Ufficio dell’economia, del commercio e dell’industria”.

Sezione 5 Conciliazione per incidenti stradali

(Casi di conciliazione per incidenti stradali e giurisdizione competente)

Articolo 33-2  Una causa di conciliazione che comporti una controversia sul risarcimento dei danni per la morte o le lesioni fisiche di una persona causate dalla circolazione di un’automobile è di competenza del tribunale sommario che ha giurisdizione sul luogo del domicilio o della residenza della persona che chiede il risarcimento, oltre al giudice di cui all’articolo 3.

Sezione 6 Conciliazione sull’inquinamento

(Conciliazione sull’inquinamento e giurisdizione competente)

Articolo 33-3  Una causa di conciliazione relativa a una controversia per danni derivanti da inquinamento o violazione dell’interesse di una persona a godere della luce solare, della ventilazione o di altri interessi della vita è di competenza del tribunale sommario che ha giurisdizione sul luogo in cui si è verificato il danno o è probabile che si verifichi, oltre al giudice di cui all’articolo 3.

Capitolo III Disposizioni penali

(Sanzione per mancata comparizione)

Articolo 34  Se una persona coinvolta nel caso, chiamata a comparire dal tribunale o dal comitato di conciliazione, non si presenta senza giustificato motivo, il tribunale lo punisce con una sanzione non penale non superiore a 50.000 yen.

(Sanzione per il mancato rispetto delle misure)

Articolo 35  Se una parte o un partecipante non ottempera alla misura disposta ai sensi dell’articolo 12 (compresi i casi applicati mutatis mutandis ai sensi dell’articolo 15) senza giustificato motivo, il giudice lo punisce con la sanzione amministrativa pecuniaria di non più di 100.000 yen.

(Ordine di multa non penale)

Articolo 36 (1) L’ordine di una sanzione non penale ai sensi dei due articoli precedenti è eseguito sulla base di un ordine emesso da un giudice. Tale ordine ha lo stesso effetto di un titolo di obbligazione esecutiva.

(2) L’ordine di una sanzione non penale è eseguito secondo le disposizioni della legge sull’esecuzione forzata (legge n. 4 del 1979) e altre leggi e regolamenti concernenti le procedure per l’esecuzione forzata; a condizione, tuttavia, che non sia necessario notificare l’ordine prima di eseguirlo.

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(3)  In aggiunta a quanto previsto nei due commi precedenti, le disposizioni della Parte V della Legge sulle procedure non contenziose si applicano mutatis mutandis all’ordinanza di una sanzione non penale; fermo restando, tuttavia, che sono escluse le disposizioni degli articoli 162 e 164 della citata legge concernenti il ​​pubblico ministero.

(Reato di divulgazione di informazioni riservate su atti deliberativi)

Articolo 37  Se un commissario di conciliazione civile o chi ha ricoperto la carica, divulga particolari in ordine allo svolgimento delle deliberazioni del comitato, ovvero ai pareri del capo conciliatore e del commissario di conciliazione civile o al numero dei pareri costituenti la maggioranza e la minoranza, è punita con l’ammenda fino a 300.000 yen.

(Reato di divulgazione di informazioni personali riservate)

Articolo 38  Qualora il commissario di conciliazione civile o chi ha ricoperto la carica, divulga senza giustificato motivo informazioni personali riservate di cui sia venuto a conoscenza in relazione ai dati da esso trattati nell’esercizio delle sue funzioni, è punito con la reclusione nella forma del lavoro fino a un anno o con la multa fino a 500.000 yen.

Statistica della mediazione civile e commerciale in Gran Bretagna

In evidenza

E’ uscito in Gran Bretagna il 9° rapporto del CEDR sulla situazione della mediazione civile e commerciale.

L’ultimo rapporto era del 2018.

Ne faremo qui una breve sintesi rimandando i lettori al documento:

Sono stati intervistati ben 361 mediatori che sono la metà di quelli iscritti al Civil Mediation Council ed alcuni avvocati.

Non si è preso in considerazione il settore ACAS o HMCS dello Small Claims Mediation Service ove i risultati sono ancora più significativi, né la mediazione familiare (che comunque in pandemia è cresciuta del 26%).

Prima della pandemia (31/03/20) i casi annuali erano circa 16.500, il 28% in più di quelli del 2018.

Gli invii ad hoc sono aumentati del 53% rispetto al 2018.

L’85% dei casi sono gestiti da solo 200 mediatori e 120 di loro gestiscono addirittura il 73% delle mediazioni.

I mediatori affermati dominano la professione, ed è molto difficile entrare per i nuovi arrivati.

In termine di esperienza ci sono tre grandi categorie di mediatori:

  1. mediatori molto esperti (65%)
  2. mediatori che hanno gestito pochi casi (meno di 4 casi all’anno)
  3. mediatori solo accreditati che non hanno gestito alcun caso

Il 44 % dei mediatori sono avvocati (rispetto al 2018 hanno lasciato il settore il 5% dei legali).

I mediatori molto esperti fanno per lo più la professione a tempo pieno.

L’età media delle mediatrici è di 53 anni mentre quella degli uomini è di 59-60 anni, ma per i mediatori molto esperti è di 62 anni per gli uomini.

Il 33% dei mediatori, ovvero il gruppo più numeroso, si situa tra i 60 e i 70 anni, solo il 7% sono avvocati ed il 34% sono mediatori esperti

EtàMediatoriAvvocatiMediatori esperti
Sotto i 30-402%12%
30-407%35%5%
40-5020%27%20%
50-6027%18%25%
60-7033%7%37%
80-9011%1%14%

Il 41% dei mediatori esperti è formato da donne.

Mentre il 17% degli avvocati sono di colore, solo l’8% riguarda i mediatori che dunque sono nella stragrande maggioranza bianchi.

La progressione di carriera sembra più facile per gli avvocati anche in relazione al raggiungimento di accordi.

Ma è anche vero che chi media a tempo pieno e dunque ha lasciato la professione precedente è dotato di maggiore credibilità.

Che cosa muove le persone a scegliere un dato mediatore? In primo luogo la reputazione personale e l’esperienza. Il fatto che sia un provider ad raccomandare un certo mediatore non è invece rilevante.

Il tasso di accordi in Gran Bretagna è del 93% (gli avvocati però riferiscono un 85%): il 72% dei casi vedono l’accordo in una giornata ed il restante 21% poco dopo.

Il tempo di una mediazione nel 2020 è in media di 14,6 ore: 6 ore di preparazione, 6,8 ore di mediazione, 1,8 ore di follow up.

Quali sono le opinioni dei mediatori circa gli avvocati e le parti che hanno partecipato alla mediazione?  

Il comportamento del 71% degli avvocati è stato valutato tra l’abbastanza buono e il molto buono.

Il comportamento del 70% dei clienti ha ricevuto le stesse valutazioni.

Sfortunatamente c’è ancora un groppo di circa il 14% degli avvocati e del 16% dei clienti che viene valutato dai mediatori tra lo scarso e il molto scarso

Il 62% degli avvocati ha valutato la prestazione dei mediatori come performante. Solo la prestazione di un 15% dei mediatori è stata valutata scarsa o molto scarsa.

Quali sono i comportamenti negativi che i mediatori hanno maggiormente notato negli avvocati e nei loro clienti?

  • Eccessivo affidamento sui consulenti 53%
  • Strategia di negoziazione scadente 48%
  • Pensiero di gruppo 42%
  • Evitamento 24%
  • Conflitto interpersonale all’interno del team 14%
  • Disaccordo sulla strategia 14%

Ed i comportamenti più positivi?

  • Una leadership efficace dei team di negoziazione con i clienti nel 43% delle occasioni
  • Strategia di negoziazione solo nel 31% dei casi.

Nell’anno precedente alla pandemia solo il 2% dei mediatori ha dichiarato di effettuare più di 10 mediazioni online.

Tra il marzo ed il settembre 2020 il numero delle mediazioni commerciali è diminuito del 35%, ma l’89% dei casi è stato condotto online.

La mediazione on line in tema di lavoro è arrivata al 93%.

Prima del marzo 2020 solo il 26% dei mediatori segnalava di praticare la mediazione online; successivamente la quota è passata al 71%.

Il 91% dei mediatori ha dichiarato che la cosa che piace di più della mediazione online è la facilità di accesso e che non sono necessari spostamenti.

Al 14% dei mediatori non piacciono  i problemi tecnologici della mediazione on line e  all’84% la poca efficacia del mezzo telematico per la costruzione del rapporto e la lettura del setting.

Complessivamente, il livello di comfort medio è stato di 6,85 su 10 per i mediatori e di 6,1 per gli avvocati.

Su che cosa succederà in futuro alla mediazione on line ci sono varie opinioni.

Solo il 45% degli avvocati (rispetto al 73% dei mediatori) prevede un aumento della mediazione telematica.

Quanto alle categorie di casi che si presterebbero alla mediazione on line si ritiene che siano le seguenti: mediazione del lavoro, casi di mediazione “pesante”, casi che coinvolgono i giovani, casi in cui le parti sono geograficamente lontane, casi di modico valore o casi dove i costi di una mediazione sarebbero sproporzionati.

Circa la quota di lavoro che mediatori e avvocati riferiscono alla mediazione online per il futuro si parla del 65% ossia di una quota più bassa rispetto a quella della pandemia.

Con la mediazione online si è scoperto il valore dei contatti di pre-mediazione e si segnala una maggiore tendenza all’accordo

Quali sono i settori che vedranno un incremento della mediazione nei prossimi due anni?

Mediazioni commerciali, di lavoro, sulla negligenza professionale, controversie dovute al covid-19 e alla brexit, ristrutturazione del debito e cause di lavoro.

Ma quanto guadagnano i mediatori inglesi?

Prima della pandemia i guadagni erano i seguenti, ma in pandemia non ci sono state particolari variazioni.

Coloro che effettuano tra le 20 e le 30 mediazioni all’anno guadagnano tra £ 40.000 e £ 275.000 con una media di £ 110.000 (128.034,32 €)

Quei mediatori che effettuano tra le 30 e le 50 mediazioni all’anno guadagnano tra £ 130.000 e £ 440.000, con una media di £ 268.750 (312.811,12 €)

Coloro che si occupano di oltre 50 casi all’anno guadagnano tra £ 98.000 e £ 880.000, con una media di £ 307.000 ( 357.332,14 €)

Il 24,6% dei mediatori guadagna giornalmente dalle 1251 alle 2000 sterline (tra i 1456 e i 2327,90 €)

In conclusione nel Regno Unito ogni anno si mediano cause per un valore di 17,5 bilioni di € (che corrispondono ad un quinto delle sovvenzioni che un paese come Malta riceve dall’Europa).

Dal 1990 sono stati mediati casi per un valore di 155 bilioni di €.

Ogni anno la mediazione civile e commerciale fa risparmiare allo Stato 4,6 bilioni di €; dal 1990 sono stati risparmiati 40 bilioni di euro.

La mediazione lituana nel processo amministrativo

In evidenza

Nel 2019 la Lituania ha messo in opera otto riforme in tema di giustizia con riferimento alle spese di giustizia, al Codice di rito, ai metodi ADR, all’amministrazione delle Corti, al Consiglio Superiore della magistratura, alla specializzazione del tribunale, al gratuito patrocinio, allo status delle professioni legali e dei giudici[1].

Tanto per avere un termine di paragone l’Italia ne ha varata una sola in materia del codice di rito.

In materia civile e commerciale nel 2018 sono entrate nei tribunali lituani 109.236 controversie, mentre i pendenti iniziali si assestavano su 22.410 procedimenti. Rispetto al 2017 le controversie si sono peraltro ridotte di 21.847 unità.

A fine anno dal momento che i giudici lituani avevano una produttività del 103,6% sono residuate da decidere 18.779 liti.

Quanto al tempo del giudizio basti pensare che per i tre gradi civili e commerciali ci volevano complessivamente 351 giorni (in Italia ci vogliono 2.656 giorni).

Nel 2018 la Lituania aveva poi un complessivo amministrativo (pendenti + sopravvenuti) di 19.609 controversie.

Ma quelli che spaventavano il paese erano probabilmente i tempi: 515 giorni solo per due gradi. 

Dal momento che la popolazione era di sole 2.801.269 bisognava correre ai ripari.

Credo che l’Italia dovrebbe prendere esempio dalla legge lituana ed inserire la possibilità di bonario componimento, conciliazione e mediazione nell’ambito del processo amministrativo.

Se non altro perché per un giudizio amministrativo completo nel 2018 ci volevano in Italia in media 1.681 giorni ed avevamo un pendente solo in primo grado di 242.509 controversie.

I Lituani hanno oggi un’ottima legge che certamente consente la deflazione del contenzioso.

Dal 2018 quindi in Lituania la mediazione è approdata nel processo amministrativo con gli art. 2, 27, 28, 51, 67, 791 e dunque l’emenda della Legge sui casi amministrativi della Repubblica di Lituania del 14 gennaio 1999 No. VIII-1029 (2, 27,51, 67, 791 straipsnis LIETUVOS RESPUBLIKOS ADMINISTRACINIŲ BYLŲ TEISENOS ĮSTATYMAS 1999 m. sausio 14 d. Nr. VIII-1029)[2].

Oggi anche per questo intervento la Lituania è al secondo posto della classifica UE per promozione dell’ADR volontario con ben 46 punti al pari della Germania.

L’art. 2 c. 4 della legge suddetta stabilisce che “La mediazione giudiziaria è una procedura di risoluzione delle controversie amministrative in cui uno o più mediatori aiutano le parti di una controversia a risolvere la controversia in modo amichevole in un caso giudiziario[3].”

Ai sensi dell’art. 27 c. 1 salvo diversa disposizione di legge, le controversie amministrative sono esaminate “in via extragiudiziale dalla Commissione lituana per le controversie amministrative e dalle sue suddivisioni territoriali,[4]“o per alcune questioni amministrative possono essere formate altre commissioni (art. 27 c. 4)[5].

E dunque non si va direttamente davanti al giudice. Ma la decisione di tali commissioni può essere impugnata entro 30 giorni al Tribunale amministrativo (art. 28)[6].

Ai sensi dell’art. 51 poi “In qualsiasi fase del procedimento, le parti della controversia possono risolvere il caso mediante composizione amichevole se la natura della controversia lo consente. L’accordo di pace non deve contraddire le disposizioni imperative di leggi e altri atti giuridici, l’interesse pubblico o violare i diritti o gli interessi legittimi dei terzi interessati. Un accordo di pace non può essere concluso nei casi riguardanti la legalità di atti amministrativi normativi, nei casi riguardanti denunce riguardanti violazioni delle leggi elettorali e della legge sul referendum, nei casi riguardanti le richieste del consiglio comunale di decidere se il sindaco abbia o meno esercitato i propri poteri statutari. L’oggetto dell’accordo transattivo deve essere della stessa natura delle richieste specificate nel ricorso. L’accordo transattivo può risolvere in tutto o in parte la controversia (reclami individuali). Il tribunale adotta le misure per conciliare la controversia solo con il consenso delle parti ad avviare trattative per la conclusione di un accordo transattivo.”[7]

Quindi si può raggiungere un accordo tra le parti oppure chiedere ai giudici amministrativi di conciliare; in entrambi i casi l’accordo è approvato dal Tribunale amministrativo (art. 51 c. 2)[8].

Ma si è detto che sussiste anche la mediazione giudiziaria: l’accordo della mediazione viene approvato dal Tribunale amministrativo, ma quando la mediazione giudiziaria è svolta dallo stesso giudice del procedimento amministrativo, egli stesso ha la facoltà di approvarlo con un proprio ordine (art. 51 c. 3)[9].

Ovviamente il tribunale non approva un accordo transattivo contrario ai casi sopra visti (legge elettorale, referendum ecc.). Se il tribunale rifiuta di approvare l’accordo transattivo, emette un ordine motivato. Un ordine del tribunale che rifiuta di approvare un accordo transattivo può essere però impugnato in un appello separato (art. 51 c. 4)[10].

Un accordo può essere presentato al Tribunale amministrativo anche dopo la sentenza, ma prima che scada il termine per l’appello; in questo caso il termine per appellare viene sospeso in attesa dell’approvazione o meno dell’accordo (art. 51 c. 5)[11].

Nella fase di preparazione del caso si verifica un fenomeno molto rilevante: il Presidente del Tribunale amministrativo ove stabilisca che un accordo transattivo può essere concluso nel caso, invita le parti della controversia a considerarne la conclusione e indica che se le parti della controversia accettano di stipulare un accordo transattivo, i termini essenziali dell’accordo devono essere concordati prima dell’udienza; oppure sempre stabilito che sussista la possibilità di risolvere la controversia nel caso mediante mediazione giudiziaria, il Presidente può offrire alle parti della controversia di utilizzare tale opportunità (art. 67 n. 6 e 7)[12].

Ai sensi dell’art. 791 in ultimo[13] su richiesta o con il consenso delle parti della controversia, può essere condotta la mediazione giudiziaria secondo la procedura stabilita dalla legge in discorso e dal Consiglio dei giudici[14]. La mediazione giudiziaria può aver luogo solo in una controversia amministrativa che consente alle parti di concludere una composizione amichevole ai sensi di legge.

I servizi di mediazione giudiziaria sono forniti gratuitamente alle parti della controversia.

Il rinvio di una controversia alla mediazione giudiziaria può essere avviato dal tribunale adito della controversia amministrativa o da qualsiasi parte della controversia. Una controversia viene deferita a un mediatore con ordinanza di un tribunale amministrativo, quando il tribunale chiarisce l’essenza della mediazione giudiziaria alle parti, è stato ottenuto il consenso delle parti in causa o è stata presentata una richiesta di trasferire la controversia alla mediazione giudiziaria.

La mediazione giudiziaria può essere condotta da mediatori che sono giudici iscritti nell’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania.

Un giudice che ascolta un caso amministrativo può, con il consenso delle parti, decidere di condurre egli stesso la mediazione e, quando il caso è ascoltato da una giuria, la giuria può nominare uno dei suoi membri per mediare se è un mediatore o selezionare e nominare un altro mediatore.

Perché medi il giudice ci vuole il consenso scritto di entrambi le parti. Su richiesta o con il consenso delle parti della controversia possono essere nominati più mediatori.

L’ordinanza di deferimento aggiorna il procedimento e fissa l’ora esatta della successiva udienza. Prima di ciò, deve essere completata la mediazione giudiziaria.

Su presentazione del mediatore, il termine per il quale è stata rinviata l’udienza della causa può essere prorogato con decisione del giudice (o del collegio) incaricato della causa amministrativa. In questo caso, viene fissata una nuova ora esatta per l’udienza successiva.

Un mediatore nominato per condurre la mediazione giudiziaria deve creare un account da mediatore nel sottosistema di servizi elettronici pubblici del sistema di informazione giudiziario lituano entro cinque giorni lavorativi dalla nomina.

Il mediatore è nominato per svolgere la mediazione giudiziaria secondo la procedura stabilita dal Regolamento di mediazione giudiziaria approvato dal Consiglio dei giudici.

Se la mediazione giudiziaria è svolta da un giudice che ascolta un caso amministrativo (membro del collegio dei giudici), l’accettazione per svolgere la mediazione giudiziaria è formalizzata da una ordinanza.

Prima di fornire il consenso alla mediazione giudiziaria, il mediatore ha diritto di ricevere informazioni sul merito della controversia, le parti in causa, la natura del caso.

Il mediatore deve ritirarsi dalla risoluzione della controversia mediante mediazione giudiziaria, se sussistono i motivi di cui ai punti 1–4 del paragrafo 2 dell’articolo 44 della legge in commento: un giudice non può prendere parte al procedimento:

1) se ha precedentemente partecipato all’udienza di quella causa in qualità di testimone, specialista, perito, traduttore, rappresentante, pubblico ministero, segretario delle udienze;

2) se è parente delle parti del procedimento, di altri partecipanti al procedimento o dei giudici del collegio;

3) se lui o i suoi parenti hanno un interesse diretto o indiretto all’esito del caso o se ci sono altre circostanze che mettono in dubbio la sua imparzialità;

4) se ha già condotto una mediazione giudiziaria in questo caso e le parti della controversia non hanno concluso un accordo transattivo durante la procedura[15].

Durante il periodo di mediazione giudiziaria, il mediatore designato avrà accesso al fascicolo amministrativo o, su richiesta del mediatore, il fascicolo amministrativo gli sarà consegnato per la firma.

Il mediatore deve rinviare il caso amministrativo al giudice (collegio di giudici) prima dell’udienza del caso specificata nella ordinanza del tribunale.

Solo le parti in causa, i loro rappresentanti e il mediatore possono partecipare alla mediazione giudiziaria.

Su richiesta o con il consenso delle parti della controversia, altre persone possono partecipare alla mediazione giudiziaria.

I tribunali devono fornire strutture per la mediazione giudiziaria.

Previo accordo tra le parti in causa e il mediatore, la mediazione giudiziaria può essere svolta in altre sedi.

Le tecnologie dell’informazione e della comunicazione elettronica possono essere utilizzate durante la mediazione giudiziaria.

Ogni parte della controversia può ritirarsi dalla mediazione giudiziaria senza indicare i motivi del recesso.

Ciò non impedisce alle parti della controversia di richiedere ripetutamente che la controversia sia deferita al tribunale attraverso la mediazione.

Siamo dunque in presenza di una mediazione volontaria e gratuita.

Concludo questa nota facendo un cenno a quel che prevede la normativa lituana in merito alla mediazione demandata civile e commerciale in generale e alla formazione del mediatore[16] perché si tratta di disciplina che considero molto interessante.

La Lituania incentiva finanziariamente la mediazione in corso di causa.

Se le parti concludono un accordo ottengono il rimborso del 75% dell’importo della tassa giudiziaria pagata al tribunale di primo grado[17].

In Lituania il Codice di procedura civile[18] prevede che il trasferimento di un caso alla mediazione possa essere avviato in materia civile da un giudice (dal collegio) o su richiesta di qualsiasi parte.

Una controversia viene deferita per la mediazione per ordine del giudice che ascolta la causa civile (o dal collegio), quando il tribunale ha chiarito il merito della controversia alle parti, vi è il consenso delle parti o c’è una loro richiesta di rinvio.

Il giudice della causa (o il collegio), dopo aver stabilito che esiste un’alta probabilità di una soluzione pacifica della controversia, può sottoporre la controversia alla mediazione obbligatoria.

La mediazione disposta dal giudice può riguardare anche i casi di mediazione obbligatoria extragiudiziale[19].

Nei procedimenti civili, il giudice può, con l’accordo delle parti, decidere (con un ordine) di condurre la mediazione se è un mediatore o di selezionare e nominare un altro mediatore che sia un giudice, tenendo conto delle opinioni delle due parti in merito alla nomina di un mediatore, notificando al Servizio di assistenza giudiziaria statale garantito la necessità di selezionare un mediatore dall’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania. La nomina di un mediatore è subordinata al suo consenso scritto.

Se il giudice dispone la mediazione sospende il procedimento e indica la data della udienza successiva. La mediazione giudiziaria deve essere completata entro tale termine. Su richiesta del mediatore, il termine per il rinvio del procedimento può essere prorogato con ordinanza del giudice che ha ascoltato la causa civile (o del collegio).

Il tribunale deve inviare al Servizio di assistenza giudiziaria statale garantito i dati della controversia e l’indicazione del mediatore che entro cinque giorni creerà un account per la mediazione e potrà prendere visione degli atti onde verificare che non ci siano incompatibilità.

Se media un giudice la procedura è gratuita per le parti.

Se il mediatore è stato selezionato dal Servizio di assistenza legale statale garantito, paga lo Stato per le prime quattro ore.

Se le parti vogliono continuare la mediazione oltre le quattro ore i costi sono a loro carico[20].

Il sistema è molto simile a quello californiano.

I tribunali designano i locali per lo svolgimento della mediazione giudiziaria. Previo accordo delle parti della controversia e del mediatore, la mediazione giudiziaria può essere condotta in altri locali.

Quanto alla formazione del mediatore è disciplinata in prima battuta dalla legge sulla mediazione: l’ultima versione è del 2020[21]. In seconda battuta da un regolamento ministeriale del 31 dicembre 2018[22].

Solo i mediatori inclusi nell’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania possono fornire servizi di mediazione, tranne il caso di mediatore straniero accreditato nel suo paese di provenienza (il servizio in questo caso però può essere solo temporaneo).

L’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania è compilato e gestito dal Servizio di assistenza legale garantito dallo Stato.

L’elenco dei giudici a cui è stato concesso lo status di mediatori è gestito dall’amministrazione dei tribunali nazionali secondo la procedura stabilita dal Consiglio giudiziario che notifica i nominativi al Servizio di assistenza legale.

I mediatori che sono giudici possono condurre solo mediazioni giudiziarie.

I requisiti per diventare mediatore sono differenziati.

I non giudici devono avere un titolo universitario, aver completato almeno 40 ore accademiche[23] di formazione sulla mediazione almeno cinque anni prima della data di domanda di ammissione all’elenco dei mediatori della Repubblica di Lituania; devono superare l’esame di abilitazione per mediatori ed avere buona reputazione.

L’esame è condotto dalla Commissione per l’esame delle qualifiche dei mediatori.

Si compone di due parti: scritta e orale. La parte scritta dell’esame è composta da 20 domande con 3 risposte a ciascuna domanda (solo 1 è quella corretta), dura un’ora e bisogna ottenere almeno una votazione di 7 punti.

Nel valutare la parte pratica dell’esame, vengono presi in considerazione la coerenza nello svolgimento del compito, la chiarezza e l’accuratezza del ragionamento, la capacità di applicare le conoscenze teoriche nel campo della mediazione nella situazione pratica.

I giudici che hanno un’esperienza inferiore ai tre anni devono fare un corso di formazione e sostenere l’esame di abilitazione; quelli che hanno più tre anni di esperienza devono frequentare solo un corso di introduzione alla mediazione di 16 ore accademiche e devono avere un dottorato in scienze sociali oppure aver seguito almeno 100 ore accademiche non oltre tre anni dalla richiesta. Gli avvocati devono fare il corso di formazione, ma non l’esame di abilitazione.

Sia per i giudici che per i non giudici vale la formazione continua: 20 ore in 5 anni. La preparazione e la pubblicazione di un articolo in materia di mediazione equivalgono a cinque ore accademiche di formazione in materia di mediazione. Un anno di insegnamento nel campo della mediazione equivale a dieci ore accademiche di formazione in mediazione.

Il principio della mediazione giudiziaria è che i mediatori devono essere adeguatamente preparati, competenti, devono agire in modo efficace e rispettare gli standard di condotta a loro applicabili.

Un mediatore che ha svolto mediazioni giudiziarie in materia civile non può prendere parte ai procedimenti in qualità di giudice, vice giudice o altra parte del procedimento.


[1] Cfr. The 2020 Justice scoreboard

[2] https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/TAD/TAIS.72290/asr

[3] Teisminė mediacija – administracinio ginčo sprendimo procedūra, kurios metu vienas ar keli mediatoriai padeda ginčo šalims taikiai spręsti šį ginčą teisme nagrinėjamoje byloje.

[4] 1. Jeigu įstatymai nenustato kitaip, administracinius ginčus ne teismo tvarka nagrinėja Lietuvos administracinių ginčų komisija ir jos teritoriniai padaliniai.

[5] 4. Atskiroms administracinių ginčų kategorijoms įstatymai gali nustatyti ir kitas išankstinio ginčų nagrinėjimo ne teismo tvarka institucijas.

[6] 1. Administracinių ginčų komisijos ar kitos išankstinio ginčų nagrinėjimo ne teismo tvarka institucijos sprendimą, priimtą ne teismo tvarka išnagrinėjus administracinį ginčą, galima skųsti administraciniam teismui per vieną mėnesį nuo sprendimo priėmimo dienos, jeigu įstatymai nenustato kitaip.

[7] 51 straipsnis. Teisė sudaryti taikos sutartį

1. Bet kurioje proceso stadijoje ginčo šalys gali baigti bylą taikos sutartimi, jeigu ją sudaryti galima atsižvelgiant į ginčo pobūdį. Taikos sutartis turi neprieštarauti imperatyvioms įstatymų ir kitų teisės aktų nuostatoms, viešajam interesui, nepažeisti trečiųjų suinteresuotų asmenų teisių ar teisėtų interesų. Taikos sutartis negali būti sudaroma bylose dėl norminių administracinių aktų teisėtumo, bylose pagal skundus dėl rinkimų įstatymų ir Referendumo įstatymo pažeidimų, bylose dėl savivaldybės tarybos prašymų pateikti išvadą, ar savivaldybės tarybos narys, savivaldybės tarybos narys – meras, kuriems pradėta įgaliojimų netekimo procedūra, sulaužė priesaiką ir (ar) nevykdė įstatymuose nustatytų įgaliojimų. Taikos sutarties dalykas turi būti to paties pobūdžio, kaip ir skunde (prašyme) nurodyti reikalavimai. Taikos sutartimi gali būti išspręstas visas ginčas ar jo dalis (atskiri reikalavimai). Teismas imasi priemonių ginčo šalims sutaikyti tik tuo atveju, kai yra ginčo šalių sutikimas pradėti derybas dėl taikos sutarties sudarymo.

[8] 2. Taikos sutartis pridedama prie bylos. Teismas, prieš tvirtindamas taikos sutartį, išaiškina ginčo šalims šių procesinių veiksmų pasekmes. Nutartimi dėl taikos sutarties patvirtinimo teismas patvirtina taikos sutartį ir nutraukia bylą. Šioje nutartyje turi būti nurodytos tvirtinamos taikos sutarties sąlygos.

[9] 3. Teisminės mediacijos metu ginčo šalims pasiekus taikų susitarimą ir sudarius taikos sutartį, šią sutartį šio straipsnio 2 dalyje nustatyta tvarka tvirtina administracinę bylą nagrinėjantis teismas. Kai teisminę mediaciją vykdo pats administracinę bylą nagrinėjantis teisėjas, jis turi teisę šio straipsnio 2 dalyje nustatyta tvarka patvirtinti ginčo šalių sudarytą taikos sutartį.

[10] 4. Teismas netvirtina taikos sutarties, kuri prieštarauja šio straipsnio 1 dalyje nurodytoms sąlygoms. Jeigu teismas atsisako tvirtinti taikos sutartį, dėl to jis priima motyvuotą nutartį. Teismo nutartis dėl atsisakymo tvirtinti taikos sutartį gali būti skundžiama atskiruoju skundu.

[11] 5. Jeigu ginčo šalys taikos sutartį sudaro ir pateikia ją teismui tvirtinti po sprendimo, priimto išnagrinėjus administracinę bylą apygardos administraciniame teisme, priėmimo, bet nepasibaigus jo apskundimo apeliacine tvarka terminui, apygardos administracinis teismas, nutartimi patvirtinęs taikos sutartį, panaikina priimtą sprendimą ir bylą nutraukia. Kol sprendžiamas taikos sutarties tvirtinimo klausimas, apeliacinio skundo padavimo termino eiga sustabdoma. Šioje dalyje nurodytu atveju taikos sutarties tvirtinimo ar atsisakymo ją tvirtinti klausimas gali būti sprendžiamas rašytinio proceso tvarka.

[12] (omissis)

6) nustatęs, kad byloje galima sudaryti taikos sutartį, pasiūlo ginčo šalims apsvarstyti taikos sutarties sudarymo galimybę ir nurodo, kad, ginčo šalims sutikus sudaryti taikos sutartį, dėl esminių sutarties sąlygų turi būti susitarta iki teismo posėdžio dienos;

7) nustatęs, kad byloje yra galimybė ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu, pasiūlo ginčo šalims šia galimybe pasinaudoti;

(omissis)

[13] 791 straipsnis. Ginčo perdavimas spręsti teisminės mediacijos būdu

1. Ginčo šalių prašymu arba sutikimu, laikantis šio įstatymo ir Teisėjų tarybos nustatytos tvarkos, gali būti vykdoma teisminė mediacija. Teisminė mediacija gali būti vykdoma tik dėl tokio administracinio ginčo, dėl kurio pagal įstatymus leidžiama ginčo šalims sudaryti taikos sutartį.

2. Ginčo šalims teisminės mediacijos paslaugos teikiamos nemokamai.

3. Ginčo perdavimą spręsti teisminės mediacijos būdu gali inicijuoti administracinę bylą nagrinėjantis teismas arba bet kuri ginčo šalis. Ginčas perduodamas spręsti teisminės mediacijos būdu administracinę bylą nagrinėjančio teismo nutartimi, kai teismas išaiškina šalims teisminės mediacijos esmę, yra gautas ginčo šalių sutikimas arba prašymas perduoti ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu.

4. Teisminę mediaciją gali vykdyti mediatoriai, kurie yra teisėjai, įrašyti į Lietuvos Respublikos mediatorių sąrašą. Teisėjas, nagrinėdamas administracinę bylą, šalių sutikimu gali nuspręsti pats vykdyti mediaciją, o kai bylą nagrinėja teisėjų kolegija, teisėjų kolegija gali paskirti vieną iš kolegijos narių vykdyti mediaciją, jei jis yra mediatorius, arba parinkti ir skirti kitą mediatorių, kuris yra teisėjas, pagal galimybes atsižvelgęs (atsižvelgusi) į abiejų šalių suderintą nuomonę dėl mediatoriaus, kuris yra teisėjas, kandidatūros. Mediatorius skiriamas tik gavus jo rašytinį sutikimą. Ginčo šalių prašymu ar sutikimu gali būti skiriami keli mediatoriai.

5. Šio straipsnio 3 dalyje nurodyta nutartimi bylos nagrinėjimas atidedamas ir nustatomas tikslus kito teismo posėdžio laikas. Iki jo teisminė mediacija turi būti baigta vykdyti. Mediatoriaus teikimu terminas, kuriam buvo atidėtas bylos nagrinėjimas, gali būti pratęstas administracinę bylą nagrinėjančio teisėjo (teisėjų kolegijos) nutartimi. Šiuo atveju nustatomas naujas tikslus kito teismo posėdžio laikas.

6. Mediatorius, paskirtas vykdyti teisminę mediaciją, per penkias darbo dienas nuo paskyrimo privalo susikurti mediatoriaus paskyrą Lietuvos teismų informacinės sistemos Viešųjų elektroninių paslaugų posistemėje.

7. Mediatorius skiriamas vykdyti teisminę mediaciją Teisminės mediacijos taisyklių, patvirtintų Teisėjų tarybos, nustatyta tvarka. Jeigu teisminę mediaciją vykdys administracinę bylą nagrinėjantis teisėjas (teisėjų kolegijos narys), jo sutikimas vykdyti teisminę mediaciją įforminamas nutartimi. Prieš duodamas sutikimą vykdyti teisminę mediaciją, mediatorius turi teisę gauti informaciją apie ginčo esmę, bylos šalis, bylos kategoriją.

8. Mediatorius turi nusišalinti nuo ginčo sprendimo teisminės mediacijos būdu, jeigu egzistuoja šio įstatymo 44 straipsnio 2 dalies 1–4 punktuose nurodyti pagrindai.

9. Paskirtam mediatoriui teisminės mediacijos laikotarpiu sudaromos sąlygos susipažinti su administracine byla arba mediatoriaus prašymu administracinė byla jam perduodama pasirašytinai. Mediatorius iki teismo nutartyje nustatyto administracinės bylos posėdžio laiko privalo grąžinti administracinę bylą teisėjui (teisėjų kolegijai).

10. Teisminės mediacijos metu gali dalyvauti tik ginčo šalys, jų atstovai ir mediatorius. Ginčo šalių prašymu arba sutikimu teisminės mediacijos metu gali dalyvauti ir kiti asmenys.

11. Teismai turi skirti patalpas teisminei mediacijai vykdyti. Ginčo šalių ir mediatoriaus susitarimu teisminė mediacija gali būti vykdoma ir kitose patalpose. Teisminės mediacijos metu gali būti naudojamos informacinės ir elektroninių ryšių technologijos.

12. Bet kuri ginčo šalis gali pasitraukti iš teisminės mediacijos, nenurodydama pasitraukimo priežasčių. Tai neužkerta kelio ginčo šalims pakartotinai prašyti perduoti ginčą spręsti teisminės mediacijos būdu.

[14] Ci si allinea dunque alla prassi statunitense.

[15] 1) jeigu jis anksčiau nagrinėjant tą bylą dalyvavo kaip liudytojas, specialistas, ekspertas, vertėjas, atstovas, prokuroras, teismo posėdžių sekretorius;

2) jeigu jis yra proceso šalių, kitų proceso dalyvių ar kolegijos teisėjų giminaitis;

3) jeigu jis pats arba jo giminaičiai yra tiesiogiai ar netiesiogiai suinteresuoti bylos baigtimi arba jeigu yra kitokių aplinkybių, kurios kelia abejonių jo nešališkumu;

4) jeigu jis šioje byloje vykdė teisminę mediaciją ir ginčo šalims teisminės mediacijos metu nepavyko sudaryti taikos sutarties.

[16] Cfr. Carlo Alberto Calcagno. Arbitrato e negoziato in Europa, Le opportunità dell’avvocato. Key editore, 2020

[17] Art. 87-88  CIVILINIO PROCESO KODEKSO

[18] Art. 231-1 e 231-2 CIVILINIO PROCESO KODEKSO

[19] http://tm.lrv.lt/lt/veiklos-sritys-1/civiliniu-gincu-taikinamasis-tarpininkavimas-mediacija/privalomoji-mediacija

[20] Art. 23 LIETUVOS RESPUBLIKOS MEDIACIJOS ĮSTATYMAS 2008 m. liepos 15 d. Nr. X-1702

https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/TAR.27B041C4CCDE/PiJbZXMLoG

[21] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15

Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr.

https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/TAD/TAIS.325294/asr

Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702

Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)

Ha subito tre modifiche. È stata ripubblicata il 12 luglio del 2017: CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO NR. X-1702 PAKEITIMO ĮSTATYMAS 2017 m. birželio 29 d. Nr. XIII-534

https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/lt/TAD/95539982609f11e7a53b83ca0142260e

[22] ĮSAKYMAS DĖL LIETUVOS RESPUBLIKOS MEDIACIJOS ĮSTATYMO ĮGYVENDINIMO 2018 m. gruodžio 31 d. Nr. 1R-289

https://www.e-tar.lt/portal/lt/legalAct/dbf272d00cc911e9a5eaf2cd290f1944

[23] Il 40% deve essere di carattere pratico

Evoluzione storico-normativa del conflitto

In seminario

“La mediazione e le forme complementari di risoluzione delle controversie civili”

26 maggio 2021 ore 17

Avv. Carlo Alberto Calcagno

Mediatore civile e commerciale e familiare

Noi uomini del XXI secolo abbiamo un concetto di giustizia legato al processo e ad un tribunale stabile ove decidono dei giudici professionali che emettono delle sentenze motivate secondo diritto a seguito di un’istanza per lo più presentata da avvocati.

Questo schema a cui siamo abituati non è profondamente radicato nella storia come ci verrebbe da pensare; ci appartiene solo dal XIX secolo.

Lo stesso concetto attuale di tribunale peraltro in altri paesi è diverso dal nostro: negli Stati Uniti ad esempio con il termine “Tribunal” si intende qualsiasi luogo ove si prendono decisioni che incidono sui diritti, ma non vi è l’idea di un luogo fisso e predeterminato; si potrebbe ad esempio anche fare riferimento ad un’agenzia governativa. 

I millenni che ci hanno preceduto hanno spesso conosciuto composizioni itineranti. Così ad esempio in Cina o in Francia dove abbiamo ancora oggi una conciliazione itinerante, in Roma dove il praetor decideva in basilica, ma esercitava anche la giurisdizione de plano nei luoghi di privata dimora. Carlo Magno aveva i suoi Missi dominici, Federico II il Gran giustiziere e i maestri giustizieri che giravano per tutti i domini di loro competenza. Ancora il conciliatore del Regno di Sicilia in pieno Ottocento andava per le strade a cercare privati dissidi da comporre.

Le cose sono cambiate col Regno d’Italia, anche se gli uomini del periodo unitario non sapevano sostanzialmente che cosa fosse un tribunale, una corte d’appello o una cassazione (inizialmente ce ne erano ben cinque). La giustizia si esercitava per lo più presso il conciliatore e in qualche misura presso le preture.

Le preture non esistono più dagli anni ‘90 ed il conciliatore è stato sostituito dal giudice di pace, ma si sono accentrate tutte le liti presso il tribunale con gli esiti che abbiamo tutti sotto gli occhi.

Anche il concetto di giudice è mutato grandemente nel tempo. La storia ricorda solo pochi esempi di giudici che fossero giureconsulti: lo Scabino franco che era anche notaio e il Gran Giustiziere siculo.

Non lo erano i giudici più antichi e una laurea in giurisprudenza venne richiesta soltanto nei domini sabaudi a metà del XVIII secolo.

I giudici antichi si valevano di assessori che erano laureati in legge, ma la loro consultazione non era obbligatoria. Solo con Federico II a ben vedere si collazionarono delle raccolte di pronunce a cui potevano attingere anche i non giuristi e dunque si diffuse l’idea di un’applicazione della giustizia legata al precedente (che oggi troviamo nei paesi anglo-sassoni).

I giudici erano sostanzialmente dei boni homines che godevano della fiducia del principe.

Spesso non sapevano né leggere né scrivere ed infatti, ad esempio nel regno di Federico II le sentenze venivano stese dal notaio peraltro in presenza dei giudici e di testimoni che sapessero leggere e scrivere.

Non sapevano leggere o scrivere i giudici della Grecia antica che si limitavano a prendere una decisione con il voto, alzando o abbassando una mano.

Gli stessi avvocati sino al 1870 non avevano spesso neanche un titolo di scuola elementare perché nel nostro paese non c’era l’obbligo di istruzione (nemmeno per i farmacisti).

Del resto l’obbligo di scrivere la sentenza arriva soltanto con Federico II nel XIII secolo e solo con la Rivoluzione francese si arriva a pretendere una motivazione.

Lo stesso ruolo degli avvocati è mutato nel tempo: nell’Attica antica non esistevano i legali ma c’erano solo dei logografi giudiziari che a pagamento cercavano di convincere il giudice spesso inventando di sana pianta il testo della legge (per cui non sappiamo ad esempio con sicurezza quali fossero le leggi davvero vigenti nella Grecia antica); all’epoca la legge si considerava un mezzo di prova.

Gli avvocati dell’antica Roma non avevano la rappresentanza del cliente, ma si limitavano a parlare bene del loro assistito. La rappresentanza del resto era vista con sfavore dai giudici anche nel XIX secolo e si pretendeva pure l’atto notarile per conferirla. Così come oggi si pretende la procura sostanziale per la mancata partecipazione alla mediazione.

Anche gli uomini che litigavano ovviamente non sapevano né leggere né scrivere ed infatti i primi verbali di polizia (detti notoria) che arrivano sotto l’imperatore Valente, erano compilati soltanto dai poliziotti e ancora si discuteva in Cassazione nel XIX secolo sulla loro validità in giudizio.

Gli stessi atti di matrimonio ancora negli anni ’20 del secolo scorso riportavano spesso solo una croce. L’alfabetizzazione è stato un processo lungo. Pensiamo che solo nel 1962 il partito socialista  pose come condizione per appoggiare il governo di centro-sinistra l’estensione della scuola dell’obbligo ai tre anni successivi al quinquennio elementare e dunque venne fondata la scuola media unica. Di scuola elementare obbligatoria si inizia a parlare nel nostro paese attorno al 1860, ma gli esiti del dibattito non furono proficui; solo nel 1877 si stabilì che le scuole elementari durassero cinque anni e che il primo triennio fosse obbligatorio.

In una situazione come quella descritta come veniva effettuata la composizione del conflitto?

Gli uomini antichi avevano capito di base che l’uso della forza era economicamente meno conveniente dell’accordo.

Certo inizialmente lasciavano per lo più spazio alla vendetta anche se talvolta stipulavano delle intese dietro corresponsione di beni o denaro.

Oggi esiste la procura della Repubblica e quindi l’azione penale è pubblica, ma nella Grecia di Omero e nella Roma precedente a Cicerone le contese dipendevano solo dall’iniziativa privata.

Si ricorreva all’autorità (che poi era un consiglio di anziani) solo per stabilire se uno aveva il diritto di vendicarsi quando c’era un altro che sosteneva il contrario perché adduceva un accordo oppure in caso di accordo se chi doveva pagarne il prezzo, si assumeva, non avervi provveduto.

Le prime forme di giustizia sono dunque arbitrali e fondate sul consenso, ma anche la conciliazione aveva una sua parte importante.

Nel mondo greco-romano poi il processo si sviluppa sulla base delle forme di composizione che si erano escogitate nell’ambito della gens, della fratria o della famiglia, ossia in base all’arbitrato e alla conciliazione (e non il contrario) ma l’accordo o comunque una decisione extragiudiziaria era molto frequente perché ad esempio in Grecia non esistevano i diritti reali, solo gli uomini liberi ed i meteci potevano adire i tribunali e poi le sentenze erano comunque uniche e definitive.

A Roma vigevano gli usi ricordati dall’Evangelista Luca:  “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.

Nella prima delle XII tavole si ricordava che l’ufficio del praetor era quello di sanzionare l’accordo che le parti trovavano lungo la via, ossia di munirlo di efficacia come una sentenza.

E quindi se la conciliazione non era obbligatoria, perlomeno così veniva sentita attorno al 70 d.C. (data del Vangelo), nonostante peraltro la proibizione degli accordi voluta da Caligola che resterà in piedi sino ad Arcadio ed Onorio.

Il mondo greco-romano aveva comunque una struttura giudiziaria, con i limiti sopra ricordati; ma detta organizzazione viene meno con le invasioni barbariche.

I barbari conoscevano solo la faida, la composizione pecuniaria delle offese era molto rara. Viene approfondita con Rotari in un famoso editto, ma sostanzialmente scattava come ultima risorsa quando non si erano vinte le prove di Dio (che chiamavano ordalia) e dunque la causa era perduta. 

Fra le più comuni prove di Dio va annoverata quella della croce, in cui gli avversari si ponevano diritti in faccia alla croce, e quello che per primo cadeva a terra era giudicato colpevole per intervento divino.

Vi erano poi quelle dell’acqua fredda o bollente, e del ferro caldo. Si legava il convenuto e lo si gettava in acqua. Se rimaneva a galla era colpevole perché si pensava che l’acqua (in quanto suscettibile di essere benedetta)  non avrebbe voluto celare nel suo seno un colpevole.

Nel secondo caso si obbligava l’accusato a camminare a piedi nudi sopra carboni accesi, sopra vomeri arroventati, od anche sopra una spranga di ferro benedetta.

Erano dette prove paribili (ossia evidenti) che ad un certo punto vengono affiancate dal duello giudiziario in cui due campioni si affrontavano con le armi nell’arena giudiziaria: chi vinceva con le armi ovviamente aveva ragione.

Sino a Federico II questo modo di procedere fu considerato il processo così come noi consideriamo processo quello attuale: fu il re svevo a condannare per primo le prove paribili ed il duello perché secondo lui non rivelavano la volontà di Dio e non attestavano affatto chi avesse ragione e chi avesse torto.

Ma dopo la morte dell’imperatore questo modo di considerare la giustizia continuò: nel Meridione arrivò in certe zone (nel beneventano) sino all’età barocca e a Milano abbiamo sistemi simili sino all’età viscontea.

Solo con Federico II abbiamo poi una piena distinzione tra reati e illeciti civili.

Ma i reati venivano spesso perseguiti “per inquisizione”, ossia il giudice andava a cercarsi i criminali (abbiamo detto che era itinerante) senza che vi fosse una denuncia di parte, e condannava chi fosse reo (ossia era sia accusatore che giudice) sulla base anche di un sospetto lieve dopo una indagine segreta, insomma deteneva un potere del tutto discrezionale (detto arbitrium).

Come si inquadravano gli strumenti alternativi in questo sistema?

Prima delle invasioni barbariche vi era una sistema misto nel quale il giudice delegava l’arbitro a decidere o il conciliatore a conciliare, oppure si trovava un accordo per via o ancora inter parietes a mezzo di un disceptator domestiscus (che poteva essere o meno un giureconsulto).

Dopo le invasioni barbariche c’era solo la composizione pecuniaria; solo a partire da Federico II riprende il sistema misto; citiamo qui una norma che inquadra il modo di agire del Baiulo, un compositore che arriverà a giudicare al Sud sino al XIX secolo: “Decideranno parimenti le querele che insorgessero tra la gente rustica sopra la variazione dei confini, o altro incomodo che si pretendesse nei beni, e percezione dei loro frutti, chiamando ed interponendo la mediazione dei più pratici di detti confini e terre, che siano uomini dabbene, e non sospetti; ed avuto il loro sentimento, renderanno a ciascuno il loro diritto.”

 E dunque nelle cause più comuni, quelle tra villani (ossia tra i servitori del feudo e i servi della gleba) si dava incarico ad alcuni uomini che si intendevano della questione perché conciliassero la vertenza o fornissero al giudice qual parere che serviva per fare sentenza.

Questo modo di procedere si ritrova ancora nelle delle Regie Costituzioni  sabaude del 1770 (tit. IV, lib. II).

Nell’Ottocento esistevano gli arbitri conciliatori che in materia societaria dovevano essere obbligatoriamente interpellati dal Tribunale per le questioni societarie e seguivano lo stesso schema del Baiulo: tentavano la conciliazione e formulavano un parere in caso di insuccesso.

Ancora oggi nell’esame contabile di cui all’art. 198 c.p.c. si ripete lo stesso schema: il consulente tecnico tenta la conciliazione su incarico del giudice e se  la conciliazione delle parti non riesce, il consulente espone i risultati delle indagini compiute e il suo parere in una relazione, che deposita in cancelleria nel termine fissato dal giudice istruttore.

Nei secoli passati gli stessi giudici potevano esercitare ordinariamente tre poteri: quello di  conciliare, quello di arbitrare e quello di giudicare.

La conciliazione al pari dell’arbitrato è sempre stata fortemente valutativa: anche per questo oggi non riusciamo ad abituarci ad un mediatore facilitativo, che non reca soluzioni ma è solo un esperto di comunicazione.

Per quanto riguarda la mediazione attuale abbiamo due precedenti: il primo è del XV secolo e riguarda la nascita della figura del mediatore sui monti del Kosovo; il presupposto fu che si ammise che alcune offese non richiedessero necessariamente la vendetta ma fosse possibile anche il perdono; inoltre in quella società si partiva dal presupposto che tutti gli uomini fossero uguali e che dunque non  potesse esistere a priori in capo a qualcuno un diritto di punire che non fosse autorizzato a ciò dai litiganti.

Altro precedente risale al 1790 quando rinasce la conciliazione dopo la Rivoluzione francese: il giudice di pace di quei tempi era un mero mediatore perché pur avendo una sua giurisdizione, poteva mediare solo le controversie delle autorità superiori.

Di mediazione si riparla poi nel ‘900 negli Stati Uniti. Mentre in Italia la conciliazione trova uno stop col regime fascista, negli Stati Uniti la conciliazione era condizione di procedibilità per i rapporti di lavoro (con una normativa simile a quella del nostro decreto 28).

Dopo la crisi del 1929 una delle prime cose che si pensò fu la riforma del processo: le citazioni erano arrivate ad un livello di tecnicismo che rendeva difficile la vocatio in ius.

Si passa quindi ad un form compilabile da chiunque per l’introduzione della causa e le complicazioni vengono semplicemente traslate sulla fase pre-istruttoria (discovery) in cui le parti si scambiano i documenti

 Attorno agli anni 60’-70’ negli Stati uniti i costi di preistruttoria, si dice,  furono considerati insostenibili.

I giudici cercano di prendere il controllo della fase che precede quella istruttoria  per renderla meno costosa e più coerente.

Si cercarono inoltre vie più rapide e meno costose del processo che lentamente si «strutturarono».

Gli avvocati in un primo tempo fecero resistenza come da noi, ma poi decisero di specializzarsi in ADR.

In realtà oggi che abbiamo in USA la e-discovery le cose non sono cambiate perché i problemi americani riguardano proprio i costi degli avvocati, ma da loro il processo è una eccezione pur essendo comunque di ottimo livello.

Negli anni ’70 del secolo scorso bolliva però anche un’altra pentola; le aziende americane non erano competitive come al solito per colpa, si disse, del management la cui idea e funzione si volle modificare.

In particolare volevano che l’azienda fosse in grado di stringersi intorno alla fase della «Specificazione» in cui il management stabilisce «Idea, costo, prezzo, tempo» di un dato bene.

Si andarono così a studiare le opere omeriche, l’Eneide e la Bingfa (l’Arte della Guerra di Sun Tzu) e dai miti degli eroi se ne ricavò il nuovo modello.

 «Colui che trova il modo di far parlare tutte le parti interessate, che sa capire le loro differenti prospettive, e riesce infine a trovare un ideale comune che tutti siano disposti a sottoscrivere. Costui fa affiorare il conflitto, riconosce i sentimenti e i punti di vista di tutti e poi reindirizza l’energia verso un ideale comune» (Daniel Goleman)

A ciò si aggiunse dal punto di vista operativo un modello che aveva molto a che fare con il primo insegnamento del Buddha. 

Per un’economia rinnovata necessitava però anche una giustizia di pacificazione dei conflitti sociali che erano violenti in quel periodo.

Si va a riscoprire una giustizia di prossimità (community mediation) che era già presente nelle costituzioni dei singoli stati americani nel XVIII secolo.

Nel frattempo con l’aiuto dell’ONU si indagano le migliori prassi per la «conciliazione civile e commerciale». 

Conciliazione e mediazione sono negli Stati uniti fenomeni distinti: la prima può comportare una proposta del conciliatore, la seconda no.

 Negli anni 80’ interviene l’UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) e pone le basi per la conciliazione commerciale moderna e per la nostra mediazione (da noi gli istituti non si distinguono).

Da questo momento in poi la mediazione arriva anche in Europa anche se si deve aspettare sino alla direttiva 52/08 perché si abbia in animo di deflazionare anche il contenzioso.

Le leggi della mediazione in Europa

Senza pretesa di esaustività può essere di qualche interesse per la ricerca citare il numero dei provvedimenti più rilevanti con cui è disciplinata la materia nei singoli paesi[1].

Secondo una certa corrente di pensiero di matrice anglo-sassone la mediazione non dovrebbe essere imbrigliata dalle norme giuridiche e comunque le norme non dovrebbero mutare nel tempo, ma essere oggetto di sempre nuovi advisor, ossia di commenti in relazione all’evoluzione dello strumento nella pratica; ad esempio le norme federali sulla mediazione negli Stati Uniti hanno più di vent’anni ed è variato solo il commentario.

In Europa ci sono paesi invece che sono molto prolifici (Belgio, Francia, Finlandia, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Romania) e all’opposto paesi molto avari in materia (Danimarca e Irlanda del Nord).

In quanto ai contenuti potremmo dire che sono i paesi dell’Est Europa i più inclini a dettagliare la fattispecie (ad esempio la Romania).

Talvolta l’abbondanza dei provvedimenti è correlata ai vari settori del diritto ove la mediazione è stata disciplinata.

In alcuni paesi (ad esempio l’Italia) non vi sono praticamente indicazioni sulla disciplina della procedura[2] che è lasciata ai regolamenti dei singoli organismi.

Un numero esiguo di provvedimenti oltre che alla corrente di pensiero predetta, è talvolta connesso anche al fatto che della mediazione sono stati disciplinati solo gli aspetti transfrontalieri (ad es. nel Regno Unito[3]).

In alcuni stati ci sono norme distinte per la mediazione preventiva e quella di Corte, in altri vi è una disciplina generale per tutti i tipi di mediazione.

Il numero nutrito dei provvedimenti non è tuttavia sempre in correlazione con un alto e proficuo uso delle mediazioni e quindi con una più capillare conoscenza dell’istituto.

La Danimarca che ha dato poco spazio alla legge anche in materia di formazione della mediazione risulta avere uno dei sistemi più efficienti, mentre la Romania che ha una legislazione cospicua è anche molto interessante per lo studioso della materia, non ha nel tempo visto un numero cospicuo di procedure (la buona volontà del legislatore è in Romania come in Grecia e precedentemente in Italia, stata frustrata da interventi delle rispettive Corte Costituzionali).

Quello che si può ancora notare è comunque una scarsa omogeneità delle disposizioni specie in relazione alla formazione del mediatore, ma pure con riguardo alla mediazione giudiziaria, in merito alle materie che in mediazione possono essere affrontate, all’esecutività degli accordi di mediazione, ai gestori statali o meno delle regole anche etiche.

Anche con riferimento ai registri nazionali che riguardano mediatori e le organizzazioni della mediazione, possiamo affermare con tranquillità che non ce n’è uno uguale all’altro.

Tabella – Numero dei provvedimenti più rilevanti in materia di mediazione nei paesi UE

1Francia44
2Romania26
3Portogallo22
4Italia20
  5Belgio Polonia16
  6Finlandia Germania Irlanda Paesi Bassi Ungheria15
7Lituania14
8Svezia13
9Austria Lussemburgo12
  10Croazia Spagna11
11Bulgaria Inghilterra e Galles Scozia9
12Malta8
13Slovacchia Slovenia7
  14Estonia Grecia Lettonia6
15Repubblica Ceca5
16Cipro Danimarca4
17Irlanda del Nord2
 Totale373

In allegato citiamo di ogni provvedimento di legge o di regolamento noto[4] che abbia a che fare con la mediazione (in nota ho inserito anche la traduzione in lingua italiana di ogni provvedimento).

Si farà riferimento anche alla Gran Bretagna anche se vi è stata come è noto la Brexit ed ora i paesi di area UE sono 27.


[1] Sono esclusi i provvedimenti attuativi regolamentari dell’ADR del consumo.

[2] A parte l’art. 8 c. 3 del Decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28: “3. Il mediatore si adopera affinché le parti raggiungano un accordo amichevole di definizione della controversia”.

[3] Ad esclusione della Scozia

[4] Anche sentenze delle Corti costituzionali.

La mediazione in Italia o le gioie e le disgrazie della mediazione obbligatoria

In evidenza

Avv. Carlo Alberto Calcagno

Intervento in seminario GEMME CIM-ICM del 12 gennaio 2021

heurs et malheurs de la médiation obligatoire en Italie et dans les pays de l’Union européenne

Parigi

  1. Origine della composizione bonaria in Italia

L’Italia ha come la Francia e la Spagna, i Paesi Bassi e la Danimarca un antico retroterra in materia di composizione bonaria dei conflitti.

Teniamo però conto che in tutti questi paesi a cui potremmo aggiungere anche Portogallo, Grecia e la Svizzera solo a tratti abbiamo avuto strumenti extragiudiziali volontari.

La storia ci insegna – tralascio ovviamente le implicazioni psicologiche – che la cosa più importante per un popolo è sempre stata la pace ed ogni strumento per raggiungerla è sempre stato considerato doveroso; la pace era un desiderio degli dèi o di Dio (con il monoteismo) e chi non componeva i propri conflitti offendeva la divinità.

Questo è stato per millenni un tratto comune ad Oriente ed Occidente.

L’importanza del consenso e della volontarietà fa parte storicamente della Grecia omerica e di una cultura minoritaria, anche se molto antica ed importante per la mediazione, che è quella albanese; riposa sostanzialmente su un presupposto, che “tutti gli uomini siano uguali” e da ciò deriva:

  1. che nessun uomo abbia il diritto di giudicarne un altro,
  2. e che nessun uomo abbia il diritto di imporre ad un altro di risolvere il proprio conflitto.

Teniamo però presente che sino al 1848 la conciliazione è stata obbligatoria nella maggior parte dei paesi europei e Sudamericani e per certi tipi di conflitto (ad es. quello familiare) c’era addirittura l’arbitrato obbligatorio sin dall’epoca giustinianea.

Premesso ciò le notizie più risalenti sui mezzi di composizione dei conflitti riguardano in Italia forse una divinità, Viriplaca, che era oggetto di culto prima della fondazione di Roma e che poi a Roma verrà inglobata nel culto di Giunone, dea come sappiamo destinata a proteggere l’unione familiare e la prole.

Nel caso di Viriplaca però gli antichi pensavano che, attraverso un’apposita cerimonia, la dea potesse “calmare” la violenza dell’uomo a cui veniva imputata la “colpa” del conflitto.

A parte questa divinità si ricorda come primo sistema extragiudiziale in Roma il cosiddetto ius respondendi: la causa poteva intentarsi dopo aver dato la dimostrazione di aver rispettato i dettami del Mos maiorum i cui principi era custoditi dal Pontefice Massimo: costui doveva respondere, ossia accertarsidel fatto che le parti avessero osservato ad es.  il rispetto degli altri, la pietas, e si fossero comportati secondo lealtà buona fede.

A Roma vi erano addirittura due templi dedicati alla dea Concordia e l’accordo era cosa normale ed utile anche dal punto di vista economico come ricorda la prima delle dodici tavole ove si stabiliva che il Pretore si limitasse a “sanzionare” l’intesa assunta dai contendenti e quindi sostanzialmente lo parificasse ad una sentenza.  

Lo stesso Vangelo di Luca[1], databile attorno al 70 dopo Cristo invita i litiganti a trovare un accordo in un momento in cui, tra l’altro, la conciliazione era fuori legge a seguito di un provvedimento imputabile all’imperatore Caligola.

Interessante è notare che molti provvedimenti successivi, sino al XIX secolo, si basano sullo stesso assunto del primo secolo dopo Cristo: “La mediazione non deve impedire il corso dei giudizi”.

Ancora nel 2010 l’avvocatura italiana si è schierata in parte contro la composizione extragiudiziale ripetendo i medesimi concetti che per la verità in precedenza aveva fatto propri anche il regime fascista.

Non tutti sanno però che il principio in origine (ad esempio quello esplicitato da Federico II) non interessava tanto la conciliazione preventiva, ma quella in corso di causa per il semplice motivo che un tempo il giudice veniva pagato dalle parti e senza una sentenza non si addiveniva a retribuzione.

Dagli Imperatori Onorio e Arcadio la conciliazione riprende il suo corso “legale”.

Vi è una figura municipale in particolare che conciliava obbligatoriamente, il Difensore di città, il cui ruolo sta alla base della professione del nostro notaio, dell’attuale sindaco e di diverse altre istituzioni in tutta Europa:  i Conservatori della Pace del Regno Unito che diverranno nel 1325 i giudici di pace, Gli Auditori del Castelletto in Francia che a loro volta verranno sostituiti nel 1790 dai giudici di pace post-rivoluzionari ed il Baiulo che operava nel Sud Italia sino all’arrivo negli anni ’20 del XIX secolo del Conciliatore del Regno delle due Sicilie.     

Trascorso il periodo napoleonico che comunque portò in gran parte dell’Italia la conciliazione obbligatoria e venuta meno la dominazione asburgica che a sua volta nel Lombardo-Veneto sottoponeva quasi tutti giudizi del pretore alla conciliazione obbligatoria, la storia d’Italia e degli strumenti ADR si è legata ai Savoia che nei loro domini non vedevano praticata la conciliazione.

Nel territorio savoiardo prima dell’Unità c’era solo il pretore mandamentale che in teoria avrebbe dovuto tentare la conciliazione, ma lo faceva raramente e così in presenza di un numero molto scarso di componimenti Vittorio Emanuele II preferì adottare la conciliazione napoletana che era volontaria (per reazione al dominio napoleonico che non riuscì ad attecchire al Sud)[2].

Sino al 2010 e al in particolare al decreto legislativo del 4 marzo n. 28 che regola primariamente la mediazione in Italia[3], la conciliazione restò dunque facoltativa.  

Nonostante ciò, dobbiamo registrare che almeno sino alla Seconda guerra mondiale la conciliazione era molto praticata soprattutto ma non soltanto, presso il Conciliatore, il primo dei giudici ordinari.

Gli accordi totali davanti al conciliatore in 71 anni furono 14.341.398 (204.877 all’anno) il 19,20% del contenzioso; i procedimenti abbandonati e transatti, quindi comunque composti bonariamente e rinunciati furono 33.283.766 (528.314 all’anno) il 49,51% di tutto il contenzioso del Conciliatore.

Questi risultati fanno decisamente impallidire i risultati della mediazione italiana attuale, ma anche di quella europea.

Ma i risultati eccellenti non bastarono al legislatore che volle progressivamente spostare l’asse giurisdizionale verso i Tribunali, le Corti d’Appello e la Cassazione.

A ciò non è però corrisposto un aumento dell’organico dei magistrati che nel 2018 (7.073 togati) erano pari a quelli in ruolo nel 1914.

I Conciliatori sono stati sostituiti dai giudici di pace, ma il numero attuale è un decimo (erano un tempo 8.000 sedi circa), mentre il contenzioso è rimasto superiore al milione di cause. Sono stati eliminate le Preture che gestivano comunque una buona fetta del contenzioso in sede locale.

La maggior parte del contenzioso civile che nel 2018 è arrivato a 7 milioni di cause si suddivide oggi per il 90% tra tribunale e le altre giurisdizioni superiori.

2. Il viaggio della mediazione civile e commerciale

Già nel 1993 era arrivato in Italia il modello di conciliazione civile e commerciale dell’UNCITRAL[4].

Si trattava di una conciliazione con proposta del conciliatore. La procedura, tuttavia, non si teneva se il chiamato non aderiva entro 30 giorni.

Le mancate adesioni erano molte e le conciliazioni della Camera di Commercio erano ridotte; si cercò di incrementarle all’interno del cosiddetto processo societario[5] ove nacquero i conciliatori societari che poi nel 2010 sarebbero diventati i mediatori civili e commerciali.

Poi arrivò la Direttiva 52/08, conseguentemente venne varata una legge delega (l’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69) e successivamente il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 che, come detto, sostanzialmente con l’ausilio di tre regolamenti ministeriali regge ancora oggi la materia.

Nel 2009 la giacenza della cognizione ordinaria era in media di 1.576 giorni[6]: ossia un procedimento sopravvenuto nell’anno ci metteva più di 4 anni ad essere smaltito.

Così l’Italia varò nel marzo 2010 appunto il decreto 28: fu la quinta ad attuare la Direttiva, ma fu la sedicesima in area UE ad emanare un provvedimento dedicato interamente alla mediazione.

Da noi si è scelto di applicare i principi della Direttiva 52/08 anche alla mediazione interna.

La nostra mediazione non si distingue poi molto dalla conciliazione ONU, nel senso che il mediatore può fare una proposta come il conciliatore.

Sono le conseguenze della mancata accettazione della proposta che differenziano i due sistemi. Mentre la proposta del conciliatore dell’ONU non ha conseguenze pregiudizievoli per le parti che non dovessero accettarla, nel nostro sistema ci sono conseguenze processuali anche pesanti in termini economici qualora la sentenza dovesse coincidere con la proposta stessa.

Inoltre, la proposta in Italia può essere effettuata dal mediatore anche se una delle due parti non partecipa e l’altra la richiede. Si provvederà ovviamente a notificare la proposta alla parte che non ha partecipato, ma la mediazione sostanzialmente si svolge inaudita altera parte.

Una differenza rilevante dalla conciliazione ONU riguarda poi il fatto che la mediazione si tiene sempre, anche se le parti dovessero rinunciare entrambe all’incombente: il mediatore è tenuto a formalizzare comunque un verbale di chiusura. 

Il nostro modello inizialmente prevedeva una mediazione preventiva obbligatoria per alcune materie ed una mediazione disposta dal giudice con il consenso delle parti.

La nostra è una mediazione incentivata perché per valori inferiori ai 50.000 € non si pagano le tasse di registro sul verbale di accordo (inoltre tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al
procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura) e poi, almeno sulla carta, è stato previsto un credito di imposta da fare valere nella dichiarazione dei redditi.

Successivamente è intervenuta la Corte Costituzionale che ha eliminato la mediazione obbligatoria preventiva non considerandola incostituzionale ma riscontrando semplicemente un “eccesso di delega”[7]: per un anno e mezzo sostanzialmente in Italia non si è mediato.

Poi nel 2013 con “decreto del fare”[8] del Governo Renzi si è tornati alla condizione di procedibilità preventiva e si è anche aggiunta la mediazione demandata obbligatoria, non solo nelle materie per cui la mediazione costituiva già in sede preventiva condizione di procedibilità, ma anche per i casi che comunque il giudice ritenesse “mediabili”.

Nel 2014 sulla spinta della procédure participative si è introdotta in Italia la negoziazione assistita per uno o più avvocati, anche se il nostro modello ha poco in comune con quello transalpino.

La negoziazione assistita che in pratica ha ripreso dei principi dalla mediazione italiana, è stata senza alcun dubbio un fallimento in Italia e attualmente viene usata quasi esclusivamente nei casi di separazione e divorzio.

Dal 2014 in poi però si è iniziato a parlare in Italia dell’avvocato negoziatore: lo ha fatto prima la Commissione Alpa nel 2017[9], poi il Tribunale di Vasto[10] ed in seguito la Cassazione[11].

L’avvocato negoziatore – scrive la Cassazione – è “una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate”.

Sino ad oggi la normativa della mediazione e della negoziazione assistita non è cambiata.

Sulla spinta del Covid-19 si è introdotta soltanto una disciplina tesa ad agevolare la mediazione telematica che però non ha cambiato la disciplina sostanziale, si è occupata soltanto di aspetti formali come la firma digitale del verbale di mediazione, creando peraltro un mare di problemi a mediatori ed avvocati.

All’inizio del 2020 tuttavia il Ministro della Giustizia ed il Presidente del Consiglio hanno presentato un Disegno di legge che, qualora si trasformasse in delega legislativa, potrebbe penalizzare fortemente l’attuale mediazione come condizione di procedibilità; il tutto per favorire alcuni procedimenti speciali nelle controversie bancarie, finanziarie e assicurative e per cercare di rilanciare la negoziazione assistita con l’introduzione anche in Italia dell’avvocato istruttore

3. Il cuore della mediazione italiana: Il primo incontro di mediazione

La normativa del “decreto del fare” prevede un primo incontro di mediazione obbligatorio per tutta una serie di materie[12]: diritti reali, divisione, successioni  ereditarie,  patti  di  famiglia,  locazione,  comodato, affitto   di   aziende,   risarcimento   del   danno   derivante   da responsabilità medica e sanitaria e da  diffamazione  con  il  mezzo della  stampa  o  con   altro   mezzo   di   pubblicità,   contratti assicurativi,   bancari   e   finanziari. Secondo la legge in questi casi è necessario essere assistiti in mediazione da un avvocato.

Secondo il Ministero della Giustizia non ci sarebbe bisogno dell’avvocato nella mediazione volontaria (lo stesso ovviamente vale per le azioni dei consumatori), ma il Consiglio Nazionale Forense ritiene che sia sempre obbligatoria la presenza del legale[13] e presso gli organismi di mediazione civile e commerciale dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati è sempre necessario nominare un proprio difensore all’atto del deposito della domanda di mediazione.

All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato è peraltro tenuto a informare l’assistito della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali[14] e dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione  è  condizione  di   procedibilità, a dare le menzionate informazioni per iscritto, ad allegare all’atto introduttivo dell’eventuale giudizio il documento contenente l’informazione che è sottoscritto  dall’assistito.

In questi dieci anni si è discusso molto sulla presenza delle parti in mediazione: i tribunali di merito (tra cui in particolare quelli di Firenze e di Roma) ritengono che la parte debba presenziare al tentativo personalmente e dunque un avvocato non potrebbe rappresentare una parte assente, mentre la Cassazione da ultimo ritiene possibile la rappresentanza attraverso procura sostanziale.

Il problema oggi è quello di capire che cosa sia una procura sostanziale.

Sempre per i tribunali di merito la mediazione demandata dovrebbe essere “effettiva” ossia andare oltre il primo incontro, mentre per la Cassazione è sufficiente il primo incontro.

In che cosa consiste il primo incontro di mediazione obbligatorio?

Il mediatore spiega alle parti la funzione della mediazione e la sua modalità di svolgimento. Secondo la legge chiede poi alle parti se vogliano iniziare la mediazione. Le parti possono accettare o rifiutare. Se accettano si apre la vera e propria mediazione, se rifiutano il procedimento extragiudiziale si chiude.

Se una parte non partecipa al primo incontro è soggetta a sanzioni pecuniarie. Il giudice può inoltre trarre argomenti di prova dal rifiuto della mediazione.

Nel 2019 il 46,9% dei partecipanti al primo incontro ha rifiutato di iniziare la mediazione vera e propria. Nel qual caso il mediatore ha rilasciato un documento in cui attestava il non accordo sulla prosecuzione e le parti sono state libere di iniziare il giudizio.

Quando le parti hanno accettato di iniziare la mediazione (49,2%) l’accordo è stato rinvenuto nel 28,6% dei casi.

Nel 2019 su 147.691 procedure di mediazione ci sono stati dunque 20.782 accordi.

20.365 sono stati gli invii del giudice in mediazione: questo numero dovrebbe essere incrementato. E anche gli accordi sono stati relativamente bassi: 5.113 (24,78%).

Il problema più rilevante, secondo il mio giudizio, del modello italiano riguarda il fatto che non tiene conto affatto delle caratteristiche del conflitto.

Spesso le persone che arrivano in mediazioni sono reduci da anni di litigio: non è pensabile che decidano di mediare solo perché un terzo, che spesso non hanno mia visto prima, ha spiegato loro in che cosa consista la mediazione e come si svolga.

Noi tutti sappiamo bene che l’uomo si muove solo in base ad una strategia e la strategia si crea solo quando viene recuperata la capacità negoziale. Solo a quel punto decide di mediare e di affrontare il problema con le sue risorse.

Lo schema italiano non consente né la riappropriazione delle capacità negoziali, né la formazione di una strategia che deriva da ben precisi passaggi logici.

La domanda:” Ora che sapete che cosa è la mediazione avete voglia di iniziarne una e di pagare la conseguente indennità di mediazione?” Può essere rivolta solo a patto che il mediatore ottenga diversi feedback positivi in risposta a domande precedenti: “Che cosa succede? Quel che succede è un problema? Il problema è grave? Vi sono soluzioni astrattamente pensabili? Sono praticabili queste soluzioni? Se fossero praticabili sareste disposti a riconsiderare il vostro modo di agire nel conflitto?”.

Tutte queste domande nel modello italiano di primo incontro non ci sono, sono date per scontate o meglio implicano che il soggetto sia già entrato in mediazione. Ma le persone, specie in questo momento, non sono inclini a pagare una somma di denaro per chiudere un conflitto se non sono sicure di avere una strategia “vincente” per i loro interessi.   

4. Metodologia della mediazione e formazione

Dal punto di vista della metodologia i mediatori italiani seguono per lo più l’Harvard negotiation project, anche se è presente in Italia sia la mediazione trasformativa che quella umanistica, sia il diritto collaborativo.

L’Harvard negotiation project è stato utilizzato con profitto sino al 2012, ossia alla pronuncia della Corte Costituzionale che ha eliminato la condizione di procedibilità: le parti inizialmente entravano subito in mediazione, non vi era un primo incontro, e pagavano spese ed indennità; di conseguenza giocavano tutte le loro carte sulla mediazione e il mediatore era libero di svolgere l’intero modello senza interruzioni; nella maggior parte dei casi il conflitto veniva spento e le parti trovavano un accordo.

Dal 2013 in poi con la cosiddetta “obbligatorietà attenuata” per vedere in pratica il modello le parti devono “iniziare” la mediazione e dunque nella maggior parte dei casi la procedura di primo incontro gratuito si incentra solo su una mera ripetizione delle pretese giuridiche, il mediatore chiede se le parti vogliano “iniziare” la mediazione e le parti rifiutano non avendo ulteriori elementi a disposizione per un sereno giudizio.

Vanno avanti sostanzialmente quelle mediazioni nelle quali gli avvocati si sono messi d’accordo prima della riunione per conseguire un vantaggio fiscale: ad es. in materia di diritti reali.

Da questo punto di vista quindi il mediatore non ha il tempo né gli strumenti per ottenere “l’autorevolezza” che consente alle parti di fare un atto di fiducia e di concedere dunque una tregua negoziale.

L’unica soluzione che personalmente ho rinvenuto è quella di “stravolgere” il modello statunitense, ossia di svolgere delle sessioni riservate in cui aiuto le parti a creare una strategia che poi seguono nella successiva congiunta. A quel punto i legali sanno che cosa devono fare e c’è il rischio che abbandonino la procedura per chiudere l’accordo altrove; cosa che ovviamente non è ben vista dagli organismi di mediazione che non guadagnano se le parti non “iniziano” la mediazione (questo è un grande limite della mediazione amministrata).

La mediazione in Italia è poi strettamente legata al processo: la domanda deve contenere, seppure in modo semplificato, tutti gli elementi che poi verranno specificati nell’atto di citazione. Anche la domanda riconvenzionale è soggetta a mediazione e quindi il chiamato deve già presentarla nell’adesione alla mediazione. 

In Italia la mediazione è “amministrata”, nel senso che i mediatori (attualmente in numero di 23.917) per esercitare la mediazione devono essere obbligatoriamente iscritti nell’elenco di un organismo di mediazione (590 sono gli attivi) ed essere inseriti nell’elenco ministeriale dei mediatori.

In ultimo la formazione in Italia va distinta a seconda del fatto che il mediatore sia o meno avvocato.

Gli avvocati hanno un regime particolare (sono “mediatori di diritto”), devono iscriversi nel registro, ma la loro formazione è regolata dal Consiglio Nazionale Forense[15]: il corso base è di 15 ore e la formazione continua di 8 ore nel biennio. Il tirocinio dal 2013 comporta la partecipazione ad almeno 2 procedure di mediazione condotte da altri (non limitate però al primo incontro): devono essere esonerati però gli avvocati che hanno già acquisito la qualifica di mediatore secondo il percorso generale.

La formazione dei mediatori civili e commerciali non avvocati è di due tipi: base e continua.

La formazione base ricomprende un corso da 50 ore (teorico-pratico) con esame finale, tenuto da un Ente di formazione autorizzato e registrato nella sezione dedicata agli enti di formazione.

A seguito del superamento dell’esame, il mediatore che voglia esercitare, deve presentare domanda ad uno o più (sino a 5) degli Organismi di mediazione accreditati e registrati (anche gli Ordini degli avvocati e non possono dotarsene); a quel punto è l’Organismo a provvedere a richiedere l’iscrizione al registro ministeriale.

Dall’iscrizione nel registro ministeriale decorre un biennio in cui il mediatore deve partecipare ad un corso di aggiornamento in mediazione di almeno 18 ore.

A partire dal 26 agosto 2011 il mediatore iscritto nel registro deve svolgere anche un tirocinio obbligatorio per almeno 20 mediazione nel biennio.

5. Uno sguardo comparato

5.1 Le modalità di attuazione della Direttiva 52/08 e la posizione dell’Italia

Secondo l’art. 3 lett a) e b) della Direttiva 52/08 la mediazione può essere avviata dalle parti, suggerita od ordinata da un organo giurisdizionale o prescritta dal diritto di uno Stato membro. Essa include la mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione.

E dunque potremmo avere in Europa ai sensi della Direttiva 52/08:

  1. una mediazione preventiva facoltativa od obbligatoria,
  2. una mediazione demandata dal giudice facoltativa od obbligatoria,
  3. infine, è possibile una mediazione del giudice non contenzioso.

In Italia abbiamo detto che esiste la mediazione preventiva facoltativa ed obbligatoria e la mediazione obbligatoria per ordine del giudice.

Le parti non hanno il diritto di chiedere al giudice di mediare, o meglio lo possono fare ma è sempre il giudice che decide se la questione è mediabile oppure no.

Non esiste invece la mediazione del giudice che non sia responsabile di alcun procedimento giudiziario. Inoltre, in Italia la mediazione è promossa soltanto nel campo civile e commerciale, non tocca se non formalmente il settore penale, non riguarda la materia amministrativa né quella del lavoro che è espressamente esclusa dall’ambito del decreto 28/10 (in riguardo vi è soltanto la conciliazione facoltativa presso il sindacato o presso le Direzioni del lavoro territoriali). L’Italia conosce infine la mediazione familiare su invito del giudice (quindi facoltativa) o più raramente per impulso delle parti (spesso dei loro legali).

Che cosa possiamo dire degli altri paesi?

I due paesi più “coraggiosi” sulla mediazione preventiva obbligatoria sono stati la Grecia e la Romania, ma i loro cammini sono stati interrotti, come è accaduto in Italia, dalla Corte Costituzionale.

Solo da poco tempo hanno ripreso il percorso ed il COVID-19 di certo non li ha aiutati.

In Grecia dal 1° gennaio 2020 tutte le controversie superiori a 30 mila euro vanno in primo incontro di mediazione obbligatoria; ciò vale anche per le controversie di famiglia (escluso divorzio e diritti non disponibili) dal marzo 2020[16].

La presenza delle parti è obbligatoria, pena una sanzione che può andare dai 100 ai 500 euro; inoltre, ogni parte deve essere assistita dal suo avvocato (come in Italia).

In Romania si richiede di partecipare ad un preventivo incontro informativo di mediazione in tutta una serie di materie[17]: consumo, famiglia, questioni di vicinato, responsabilità professionale, lavoro, controversie comunque inferiori ai 10.000 €.

La procedura d’informazione sui vantaggi della mediazione può essere tenuta dal giudice, dal pubblico ministero, dal consulente legale, dall’avvocato, dal notaio, e deve risultarne attestazione scritta. Questa è una prima differenza rispetto all’Italia ove il primo incontro è di esclusiva pertinenza del mediatore; inoltre, sempre a differenza dell’Italia, in Romania si deve stipulare un vero e proprio contratto per mediare (cosa che si verifica in molti paesi in verità).

In materia di mediazione preventiva obbligatoria ricordo ancora l’Austria: il § 364 comma 3 del codice civile[18] prevede che siano provvisti di tutela tra i vicini le emissioni negative[19].

In queste materie prima di adire il giudice, è necessario accedere ad una delle seguenti soluzioni: 1) addivenire ad un accordo pretorile (prätorischen Vergleiche) ossia ad una transazione operata sotto il controllo del giudice a lite in corso oppure preventivamente, 2) ricorrere ad un arbitrato o ancora 3) partecipare ad una mediazione (se il vicino lo consente).

Infine, un cenno va alla Francia ove la mediazione preventiva riguarda le controversie sino a 5.000 € e quelle di vicinato.

Chiudono il panorama Cipro, Scozia, Svezia e Spagna per la materia del lavoro: quest’ultima, tuttavia, ha varato da ultimo un disegno di legge governativo che rende obbligatori i cosiddetti mezzi stragiudiziali “adeguati” alla risoluzione del conflitto.

Vi sono poi alcuni stati che richiedono almeno un primo incontro preventivo obbligatorio di mediazione familiare: Belgio, Croazia, Danimarca, Inghilterra e Galles e Lituania.

Il secondo grande gruppo riguarda la mediazione disposta dal giudice.

Possiamo dire che tutti gli stati, ad eccezione dei Paesi Bassi ed Italia hanno una mediazione facoltativa demandata dal giudice che può essere richiesta dalle parti oppure disposta dal magistrato su richiesta delle parti.

Hanno una mediazione demandata solo facoltativa: Danimarca, Finlandia, Grecia, Portogallo, Romania e Slovacchia.

Possiedono una mediazione demandata civile e commerciale solo ordinata dal giudice: Paesi Bassi ed Italia.

Tra quei paesi che hanno una mediazione demandata dal giudice obbligatoria per le parti dobbiamo distinguere:

  1. Invio in materia familiare (14): Austria, Belgio, Cipro, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Irlanda del Nord, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Repubblica Ceca, Scozia e Svezia.
  2. Invio in mediazione civile e commerciale (17): Belgio, Croazia, Cipro, Estonia, Francia, Irlanda, Scozia, Irlanda del Nord, Italia, Lettonia, Lituania, Paesi Bassi, Scozia, Slovenia, Spagna, Svezia, Ungheria.
  3. Invio in mediazione civile e commerciale e familiare (6): Belgio, Cipro, Francia, Scozia, Lituania e Svezia.

L’Italia sperimenta dunque l’invio obbligatorio in materia civile e commerciale, ma non in materia familiare.

Un altro tipo di mediazione giudiziaria che non ci appartiene è quella del giudice. Anche se non si segue sempre il principio per cui chi media non può giudicare.

Dobbiamo anche qui distinguere tra:

  1. Mediatore solo giudice: Croazia ed Estonia
  2. Mediatore giudice e non giudice (14): Svezia, Belgio, Danimarca, Finlandia, Francia, Germania, Inghilterra e Galles, Lituania, Repubblica Ceca, Scozia, Slovenia, Ungheria, Spagna e Polonia

L’esempio più significativo è a mio giudizio quello tedesco. Il tribunale tedesco può inviare coloro che sono coinvolti nella disputa per una composizione amichevole davanti a un giudice designato (Güterichter) che non è autorizzato a prendere decisioni. Il giudice può utilizzare tutti i metodi di risoluzione dei conflitti, compresa la mediazione[20].

La misura è prevista dal Codice di procedura civile, dal Codice del lavoro, dalla Legge sulle procedure in materia di giurisdizione familiare e volontaria, dal Codice di procedura amministrativa, dal Codice previdenziale e dalle leggi sui marchi e brevetti.

Il sistema tedesco richiama il mondo statunitense, con la differenza che negli Stati Uniti è possibile in fase istruttoria anche l’arbitrato non obbligatorio, mentre così non è in Germania.

Nel 2019 in Baviera i giudici hanno tenuto 1.139 riunioni. Nella stragrande maggioranza dei lavori si è tenuta una sola riunione. Il tempo medio richiesto per procedura è stato di poco inferiore a 6 ore. Il 62,7% delle controversie è stato oggetto di accordo.

L’Italia ha avuto questo sistema di giustizia elastica fino alla Seconda guerra mondiale e purtroppo lo ha abbandonato.

5.2 Gli ostacoli alla diffusione della mediazione ed i rimedi

Il Consiglio d’Europa nel 2008 ha consultato alcuni esperti UNCITRAL ed ha potuto verificare che uno dei problemi alla diffusione della mediazione era semplicemente la sua mancata conoscenza.

Ha così richiesto ai singoli paesi una serie di adempimenti per testare la volontà di promuovere la mediazione volontaria:

1) siti web che forniscono informazioni sui metodi ADR;

2) campagne pubblicitarie sui media;

3) opuscoli destinati al pubblico;

4) sessioni informative specifiche organizzate su richiesta dai tribunali riguardo ai metodi ADR;

5) coordinamento della mediazione/dell’ADR presso i tribunali;

6) pubblicazione di valutazioni sull’uso dei metodi ADR;

7) pubblicazione di statistiche sull’uso dei metodi ADR;

8) copertura (totale o parziale) dei costi sostenuti con i metodi ADR mediante il patrocinio a spese dello Stato;

9) rimborso totale o parziale delle spese di giustizia (comprese le imposte di registro qualora si ricorra con successo ai metodi ADR);

10) possibilità di non avvalersi di un avvocato per la procedura ADR;

11) possibilità per il giudice di agire come mediatore; e 12) entrata in vigore dell’esecutività in tribunale di un accordo raggiunto dalle parti.

In base al rispetto di questi parametri è stato fornito un punteggio: in cima alla classifica sta l’Ungheria e segue la Germania, la Lituania, la Spagna e la Polonia.

L’Italia è solo al 23° posto: peggio di lei nella promozione della mediazione volontaria secondo la UE fanno Lussemburgo, Malta, Cipro e Irlanda.

E ciò perché il numero delle mediazioni preventive obbligatorie italiane per la UE non conta, addirittura andrebbe contro la Carta dell’Unione.

Nonostante ciò, l’Italia ha superato in parte il problema della mancata conoscenza dato che nel 2019 un cittadino su 409 ha potuto sperimentare la mediazione e 1 su 2.909 ha trovato un accordo.

Dopo l’Italia il paese ove la mediazione civile e commerciale è più conosciuta è forse la Svezia; seguono il Portogallo, il Lussemburgo, la Polonia, la Finlandia, la Lituania e la Lettonia.

Ma lo strumento principe che è stato richiesto ai singoli paesi è stato quello di dotarsi di elenchi pubblici di mediatori ed organizzazioni di mediazione.

Tutti i paesi hanno risposto all’appello seppure in tempi diversi: soltanto la Germania non ha sino ad ora messo a disposizione dei suoi cittadini un elenco statale pubblico di mediatori e di organizzazioni di mediazione.

Gli elenchi pubblici possono essere in carico allo Stato (di solito al Ministero della Giustizia), alle Corti ovvero ad Enti la cui funzione è riconosciuta dallo Stato.

In Portogallo, Malta e Romania gli elenchi sono 5.

L’Italia ne ha 4: registro degli organismi, degli enti di formazione, dei mediatori e dei formatori.

La Spagna ne ha 3.

Questi elenchi sono importanti perché spesso l’iscrizione determina lo status del mediatore e/o della organizzazione di mediazione. Ma vi sono stati ove l’iscrizione del mediatore non è obbligatoria: così è nel Regno Unito, in Croazia, Lussemburgo ed in Spagna (anche se qui molti mediatori presto si iscriveranno perché l’iscrizione darà loro l’opportunità di fare anche i conciliatori).

In Italia sussiste come abbiamo già rilevato un doppio obbligo: iscrizione nelle liste di un organismo e iscrizione nell’elenco ministeriale.

5.3 Chi è il mediatore civile e commerciale europeo e quanti sono?

Il mediatore è nella maggior parte dei paesi UE un soggetto laureato[21] (viene richiesta talvolta anche l’esperienza lavorativa o il diploma con ulteriori requisiti) iscritto nel registro dei mediatori, spesso certificato dal Ministero della Giustizia o da altre Istituzioni per conto del Ministero (v. ad es. Irlanda, Paesi Bassi, Lettonia), che ha partecipato ad un corso di base in mediazione di un certo numero di ore (e talvolta anche ad uno di specializzazione o addirittura si è laureato in mediazione) e che è assoggettato a formazione continua nell’anno o nel biennio (ovvero nel triennio o nel quinquennio) per un certo numero di ore o di eventi.

L’iscrizione al registro dei mediatori può essere gratuita (Italia, Slovacchia) o a pagamento (Austria, Bulgaria, Ungheria).

Ci sono stati che richiedono la copertura assicurativa per lo svolgimento dell’attività (Austria, Belgio, Danimarca, Italia per gli avvocati iscritti presso gli Organismi COA, Paesi Bassi, Spagna).

Più o meno tutti gli stati richiedono che il mediatore abbia la capacità giuridica e d’agire, sia ineccepibile dal punto di vista comportamentale e morale: si richiede un certificato del casellario pulito, l’assenza di sanzioni amministrative ecc. (si ometteranno qui le prescrizioni in merito per ogni singolo paese, proprio perché sono generalizzate: l’unica differenza di rilievo tra gli stati è che alcuni richiedono copia del certificato penale ed in altri basta una autodichiarazione, ad esempio in Italia).

Particolare è la legislazione romena che chiede al mediatore anche l’idoneità dal punto di vista medico.

Anche quella della Lituania è originale perché richiede che il mediatore non sia stato licenziato e non abbia fatto abuso di alcol, di sostanze psicotrope, narcotiche, tossiche o altre di sostanze psicoattive.

La professione del mediatore può essere la più varia, anche se in certi paesi di fatto la predominanza spetta agli avvocati (pensiamo ad esempio a Cipro, all’Italia, alla Grecia, alla Spagna per i mediatori fallimentari).

In genere il mediatore deve rispettare determinati principi deontologici: in alcuni paesi si fa riferimento al Codice Europeo dei mediatori ed in altri a Codici propri redatti dallo Stato o da organizzazioni.

Molti degli stati UE hanno valorizzato il concetto di competenza, varando programmi di formazione per i mediatori. I tempi ed i contenuti della formazione sono i più vari.

Diverse nazioni danno largo spazio al diritto, alla psicologia e alla sociologia.

È sempre presente anche una formazione pratica sullo svolgimento della mediazione che può essere più o meno articolata; alcuni paesi richiedono la supervisione del mediatore da parte di esperti o formatori o altri meccanismi analoghi.

Ci sono nazioni che richiedono tirocini o stage precedenti all’assunzione del titolo o successivi.

Non tutti i paesi hanno stabilito regole in materia di formazione, anche se nella pratica essa viene richiesta ai mediatori (ad es. in Francia, Svezia); in Slovenia e Danimarca è richiesta solo ai mediatori giudiziari.

In alcuni paesi la formazione è differenziata in relazione al fatto che i mediatori siano o meno avvocati (ad es. in Italia e a Cipro).

In Lituania i requisiti sono diversi a seconda che il mediatore aspirante sia un giudice, un non giudice, un avvocato.

Richiedono al mediatore una formazione decisamente impegnativa i seguenti paesi membri UE (15): Lussemburgo, Malta, Austria, Slovacchia, Francia, Portogallo, Finlandia, Belgio, Germania, Lettonia, Spagna, Paesi Bassi, Romania, Grecia e Polonia.

Altri Paesi (12) mantengono un approccio che potremmo definire intermedio: Irlanda, Ungheria, Bulgaria, Danimarca, Irlanda del Nord, Italia, Inghilterra e Galles, Cipro, Croazia, Lituania, Scozia e Slovenia

Vi sono ancora Paesi che allo stato hanno regolamentato la formazione esclusivamente per i mediatori familiari: Francia, Estonia.

In Francia però da ultimo si richiede una formazione per gli avvocati e per coloro che vogliono iscriversi ai panel delle Corti d’Appello (la più attive in questo senso sono la Corte d’Appello di Parigi, Lione, Montpellier e Versailles)[22].

Anche l’Irlanda del Nord non ha un programma di formazione statale, ma i mediatori sono accreditati da varie istituzioni.

Inghilterra e Galles non hanno una formazione regolata a dalla legge, ma si appoggiano al Civil Mediation Council (CMC)[23] che ha accreditato un percorso intermedio.

La Svezia non impone alcun obbligo formativo ai mediatori cec.

La Repubblica Ceca non impone alcun obbligo formativo, ma si deve sostenere un esame di stato.

Le indicazioni pubbliche reperibili sul numero dei mediatori civili e commerciali non possono essere precise per ogni paese, in qualche caso sono solo indicative per una serie di ragioni:

1) alcune legislazioni non differenziano l’iscrizione dei mediatori in base alle specializzazioni: chi diventa mediatore lo è a tutto tondo (civile, familiare, penale etc.);

2) spesso i mediatori si iscrivono a più sezioni del registro;

3) ci sono paesi che hanno solo dei panel di corte che possono variare sensibilmente nel tempo;

4) spesso lo stesso mediatore può iscriversi a più panel di corte (ad esempio in Francia);

5) i dati delle Corti non sono aggiornati o mancano (in Francia, ad esempio, ci sono quelli di 10 su 20 Corti);

6) la Germania non possiede registro pubblico (ma solo elenchi di organismi privati) e dunque la stima non può essere che approssimativa;

7) non esiste una banca dati europea né per i mediatori, né per le organizzazioni di mediazione;

8) ci sono stati che hanno una mediazione individuale ed amministrata (senza obbligo di iscrizione per il mediatore) e non differenziano i mediatori persone fisiche dalle organizzazioni (ad esempio il Regno Unito ove le persone fisiche e quelle giuridiche sono mescolate nel registro e spesso non si riesce a distinguerli);

9) alcuni stati iscrivono solo mediatori certificati, ma in altri i certificati e i non certificati coesistono ovvero vengono iscritti i certificati, ma si consente di fare la professione anche a chi non lo è.

Nell’area UE dai dati in possesso risulterebbero nel 2019 comunque censiti 83.213 mediatori su una popolazione di 497.733.503, ovvero un mediatore ogni 5.981 abitanti.

Ma se fossero corrette le stime non ufficiali che accreditano alla Germania circa 70.000 mediatori, il dato attuale sarebbe ben più elevato.

5.4. C’è la possibilità di deflazionare il contenzioso attraverso la mediazione?

Il numero delle mediazioni civili e commerciali attuali gestite nei Paesi UE è invece di complicata se non di impossibile ricostruzione[24] perché gli stati sono reticenti a rilasciare informazioni.

Gli stati che hanno pubblicato dati in merito al 2018 sono solo 10: Italia, Polonia, Svezia, Ungheria, Finlandia, Spagna, Portogallo, Lituania, Lettonia, Lussemburgo.

Soltanto l’Italia ci dà però un quadro completo delle mediazioni giudiziarie ed extragiudiziarie con riferimento a tutti gli anni (compreso 2019 e 2020); gli altri paesi per lo più indicano dati che si riferiscono alla mediazione di Corte.

Per numero delle mediazioni nel 2018 primeggia solo l’Italia con 151.923 procedure; altro dato significativo è quello della Slovacchia con 10.841 depositi (ma l’indicazione è del luglio 2016); in terza posizione si pone la Polonia con 8.541 procedure nel 2018.

La Francia primeggia invece per numero di conciliazioni (133.428 nel 2016); il dato inerente alle mediazioni è del 2013 e non può quindi essere preso in considerazione.

Fanalini di coda con dati aggiornati sono la Lituania con 452 procedure, la Lettonia con 385 casi e il Lussemburgo con 146 depositi. In Lettonia la situazione del 2018 è leggermente migliorata

Gli accordi relativi al 2013[25] non sono noti.

Tra i paesi che hanno fornito dati circa il 2018 vanno evidenziati gli accordi in Italia (20.903), Portogallo (1.345), Spagna (1289) e Polonia (757).

I numeri non appaiono confortanti, anche considerando quelli non aggiornati come costanti nel tempo.

Su questa base la deflazione resta un miraggio.

Si consideri che tramite la mediazione nel 2018 in Russia ci sono stati 84 mila accordi in materia civile, 246 in materia amministrativa.

Gli arbitrati che sono molto importanti ammontano invece a 31 mila.

Nei primi sei mesi del 2019 ci sono stati 40 mila accordi civili, 99 amministrativi e 16 mila arbitrati.

In sostanza in Russia si stipulano il doppio degli accordi europei[26].

Se guardiamo ai dati disponibili sulle mediazioni del 2018, riscontriamo che in diversi paesi ove gli avvocati sono in minor numero rispetto ai mediatori, le mediazioni sono in più alto numero (così in Italia, Slovacchia, Polonia, Ungheria e Finlandia).

E dunque gli operatori del diritto non sembrano particolarmente sensibili.

Ed è un peccato perché una semplice alleanza tra personale giudiziario (giudici + avvocati) potrebbe portare addirittura all’azzeramento del contenzioso pendente in primo grado secondo la semplice realizzazione della ovvia formula: Pendente giudiziario/Giudici + Avvocati = procedure ADR pro capite per l’operatore giudiziario.

In generale possiamo dire che nel 2018 sono rimasti da decidere in Europa 8.421.312 cause civili e commerciali. Gli avvocati erano 895.653 e i giudici 82.373 per un totale di 978.026 operatori giudiziari.

Facendo dunque una semplice divisione basterebbe che ogni operatore giudiziario conferisse in ADR 8,6 pratiche.

Questo dato generale ovviamente non deve ingannare perché la deflazione dipende dal contenzioso e dal numero degli operatori giudiziari in un dato paese.

Secondo gli ultimi dati[27] l’obiettivo sembrerebbe realizzabile in almeno 18 paesi (in 9 lo sarebbe di sicuro): Finlandia (1,07) Olanda (1,62), Lussemburgo (2,76), Ungheria (2,90), Danimarca (3,64), Irlanda (3,64), Austria (4), Germania (4,21), Slovacchia (4,33), Svezia (4,48), Lituania (4,79), Estonia (5,10), Malta (5,66), Grecia (6,73), Spagna (8,41), Repubblica Ceca (9,34), Italia (9,37), Lettonia (10,30) e Slovenia (11,92)

Su Belgio, Bulgaria, Cipro e Portogallo non posso esprimermi perché non conosco il pendente finale dell’anno.

L’obbiettivo non sarebbe invece probabilmente raggiungibile per Polonia (16,30), Croazia (18), Romania (18,50) e Francia (23,52).

In questi ultimi paesi il contenzioso è troppo elevato in rapporto ad avvocati e giudici. Quella che deve cambiare è la mentalità dei cittadini e quindi l’unica strada è quella di inserire la composizione bonaria come materia di studio già dalle scuole elementari.

  • Può la cultura di un paese determinare il successo di una mediazione?

Sì, la cultura di un paese può determinare il successo della mediazione.

Il mondo anglo-sassone, ad esempio, ha un vantaggio rispetto a quello di civil law.

Si può perdere il processo se si racconta al giudice una bugia o se non si producono scorrettamente dei documenti.

La mediazione e la negoziazione possono proliferare laddove sia possibile la sincerità.

La nostra cultura di matrice romanistica esalta il valore contrario.

Athanasio Kircher nel 1650 scriveva che il diritto civile serve ad alimentare le liti sulle cose del mondo,

Perché coloro che appartengono alla cultura romanistica hanno il diritto di mentire e recitano sempre, anche in mediazione.

Cultura dei MARD significa però anche finanziarli.

Finanziare ulteriormente il processo è diventato ormai quasi impossibile: l’Italia dopo la Germania è lo stato che finanzia maggiormente il giudizio con i risultati che sono sotto gli occhi di tutti: oltre 7 milioni di cause all’anno sul ruolo dei giudici italiani che già assorbono per il loro stipendio e quello dei cancellieri quasi 4.000 milioni di euro. Restano 1.800 milioni per pagare i gratuiti patrocini, bollette e affitto dei tribunali. Ogni cittadino italiano spende per la giustizia 96 € pro capite per un processo che dura per tre gradi di giudizio 2.656 giorni (7 anni e 27 giorni).

Soldi male investiti.

Inoltre, c’è da tener presente che secondo il rapporto Rule Law Index 2020 4,6 su 1000 persone si potevano permettere un processo in Europa nel 2019 e 6,2 in Italia; un MARD potevano permetterselo 6,6 in Europa e 6,9 in Italia.

Bisogna che la UE capisca che i MARD sono il futuro e vanno finanziati; non basta pensare al gratuito patrocinio come fanno già 35 paesi aderenti al Consiglio d’Europa.

Bisogna creare un ceto di mediatori professionali come i “neutri” federali americani.

Negli Stati Uniti molti neutri lavorano per lo Stato (il 43%) per cui il salario medio è quantificabile in $ 62.270 all’anno e $ 29,94 l’ora. Un neutro guadagna poco di più della metà di un giudice e quasi il doppio di un’altra professione.

Se nel 2018 i legislatori europei avessero puntato sulla mediazione la situazione sarebbe stata la seguente

Nel 2018 i mediatori erano circa 83.000

La popolazione della UE era di 444.536.821(senza il Regno Unito).

Gli stati hanno speso per la giustizia 43.156 milioni di euro.

La spesa media nella UE pro-capite è stata di € 85,63.

Se si fossero richiesti ai cittadini europei (o si fossero distratti dai bilanci stanziati) solo 5 € per la mediazione ogni mediatore avrebbe potuto contare su 26.779 € annui (2.232 € al mese) e finalmente avremmo avuto un ceto professionale di ausiliari della giustizia e una mediazione efficace ed efficiente.

6. Ci sono possibili suggerimenti per la mediazione italiana ed europea?

Pochi mesi fa ho dato alle stampe un lavoro sui mezzi alternativi[28] con riferimento ai paesi UE. In conseguenza mi sono chiesto quali suggerimenti dare al mio paese e agli altri tenendo conto delle 360 leggi che regolano il sistema di mediazione in Europa. Ho tirato giù questi 21 punti.

Alcuni comportano uno stravolgimento dell’Ordinamento, altri sono facilmente attuabili.

1) Istituzione di corsi di laurea sugli ADR

2) Formazione per i giudici in ADR già dal praticantato e del coordinatore della mediazione di corte che manterrà i contatti con i magistrati sull’attività di delega.

3) Formazione per gli aspiranti avvocati in ADR già dal praticantato.

4) Istituzione di un elenco di mediatori presso i giudici di pace (in Portogallo la cosa funziona bene: 25.000 mediazioni all’anno in regime volontario).

5) Cambiamento della tariffa ministeriale: ferme le spese di mediazione come sono oggi, non terrei conto degli scaglioni di valore, ma introdurrei un compenso orario per il mediatore (da suddividere con l’organismo come si fa già attualmente) che possa tener conto del numero e del reddito dei partecipanti (come avviene ad esempio nei Paesi Bassi).

6) Eliminazione del sistema di obbligatorietà attenuata e ritorno alla mediazione ante pronuncia della Corte costituzionale.

7) Estensione del novero delle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità.

8) Istituzione di un tavolo con avvocati, giudici e mediatori sullo stato della mediazione/arbitrato e su come rendere più appetibili gli accordi e i procedimenti arbitrali.

9) Istituzione di un giudice (come in Germania) che una volta formato possa essere investito della composizione della controversia o di quello che le parti hanno bisogno (anche il giudice di pace potrebbe essere investito delle questioni non di sua competenza limitatamente alla composizione e/o vi potrebbe essere delega al suo panel di mediatori).

10) Introduzione della mediazione nel procedimento/processo amministrativo come chiede l’Europa; in alcuni settori metterei (così è negli Stati Uniti) la mediazione come alternativa al pagamento della sanzione amministrativa (v. il settore delle barriere architettoniche).

11) Farei partire la mediazione penale con un sistema simile a quello francese (specie per i mancati pagamenti degli assegni in caso di divorzio e separazione): ritiro dell’azione penale nel caso di componimento della controversia con pieno soddisfacimento della vittima.

12) Introduzione, come avviene nei paesi dell’Est su esempio statunitense, della mediazione demandata gratuita a carico dello stato per un certo numero di ore (sia per il civile sia per la famiglia).

13) Introduzione in ogni Corte d’Appello della possibilità di scegliere tra mediazione, arbitrato in alternativa al processo.

14) Importazione dell’istituto della neutra valutazione come condizione di procedibilità di alcuni giudizi (ad esempio in materia di appalto).

15) Innalzamento della formazione del mediatore avvocato che lavora presso i COA almeno come per gli omologhi francesi (corsi base di 200 ore).

16) Istituzione del primo incontro obbligatorio in materia di mediazione familiare: sia preventivo che in sede giudiziale.

17) Abolizione dell’aggiornamento dei formatori dopo un certo numero di anni di formazione e la tenuta di un certo numero di corsi (dimostrabile)

18) Supervisione biennale dei mediatori.

19) Corsi di formazione per mediatori tenuti dagli enti di formazione iscritti in registro ma esame statale (una o due volte all’anno) con certificazione che legittima l’iscrizione in elenco.

20) Restituzione di quota parte del contributo unificato (la tassa di giudizio) per chi si accorda a seguito di mediazione disposta dal giudice.

21) Possibilità di mediazione condotta dal giudice in pensione.

7. I benefici del modello italiano in Europa

Il modello italiano potrebbe portare alcuni benefici agli stati europei: certamente un risparmio di tempo e di denaro che potrebbe essere destinato a coprire altre necessità così come risulta dalla tabella che segue.

Paesi UEPercentuale spesa per salario giudici e personale giudiziarioSpesa totale delle amministrazioni pubbliche nei tribunali (milioni)Spesa pro capite cittadinoTempo delle cause civili e commerciali 3 gradiTempo litigi amministrativi 3 gradi 2018 (giorni)Tempo della mediazione in Italia nel 2018 (giorni)Risparmio di tempo in mediazione Cause civili e commerciali  (giorni)Risparmio di tempo in mediazione Cause amministrativa (giorni)Costo in milioni di un giorno di giustizia  
Repubblica Ceca13.58863460391674[i]14224953237,22
Germania8.04013.02815701.106142964035,69
Polonia7.2572.533666601.2101425181.06819,88
Svezia6.7881.25812437932414223718218,60
Italia3.9165.776962.6561.681[ii]1422.5141.53915,82
Francia3.4545.542821.2438121421.10167015,18
Romania3.59183143531266[iii]1423891249,84
Spagna3.5244.036861.2419391421.0998159,65
Paesi Bassi1.2702.154125095614208145,90
Croazia1.420248610392[iv]14202503,89
Danimarca1.36046179562014242003,73
Estonia58,577583284071421862653,72
Belgio912,91.1881040686[v]14205443,25
Austria6891.0651200568[vi]14204262,92
Irlanda36569214200142001,89
Portogallo578,8646633851.3931422431.2511,77
Grecia622631591.5721.2911421.4301.1491,72
Bulgaria591,634148031214201701,62
Ungheria1E+05560573924291422502,871,53
Finlandia364553100581442[vii]1424393001,51
Slovacchia184,9258474707711423286290,50
Slovenia157,5208100484558[viii]1423424160,43
Lussemburgo99,19131215969222[ix]142827800,35
Lettonia87,18121635448751424027330,33
Lituania101,611742351515[x]1422093730,32
Malta20,9836750105[xi]142000,099
Cipro20,5354002.643[xii]14202.5010,09
Totale 43.156 13.73919.57714212.14714.833,87 

[1] “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario davanti al magistrato, lungo la strada cerca di trovare un accordo con lui, per evitare che ti trascini davanti al giudice e il giudice ti consegni all’esattore dei debiti e costui ti getti in prigione. Io ti dico non uscirai di là finché non avrai pagato l’ultimo spicciolo.”

(Luca 12, 57-59)

[2] Cfr. Carlo Alberto Calcagno, BREVE STORIA DELLA RISOLUZIONE DEL CONFLITTO, I SISTEMI DI COMPOSIZIONE DALL’ORIGINE AL XXI SECOLO, Aracne Editrice, 2014.

[3] DECRETO LEGISLATIVO 4 marzo 2010, n. 28

Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali. (10G0050)

[4] Con la legge di riforma della Camere di Commercio: LEGGE 29 dicembre 1993, n. 580 Riordinamento delle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura.

[5] Art. 38-40 (oggi abrogati) del DECRETO LEGISLATIVO 17 gennaio 2003, n.5

Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366.

[6] https://reportistica.dgstat.giustizia.it/VisualizzatoreReport.Aspx?Report=/Pubblica/Statistiche%20della%20DGSTAT/Materia%20Civile/2.%20Durata%20dei%20Procedimenti%20%28fino%20al%202013%29/1.%20Totale%20nazionale

[7] Per eccesso di delega.

[8] Art. 84 legge 9 agosto 2013, n. 98 Conversione, con modificazioni, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69

Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia

[9] Il progetto della commissione Alpa (PROPOSTE NORMATIVE E NOTE ILLUSTRATIVE) si può trovare. 

Fai clic per accedere a TESTO-FINALE-Commissione-ALPA-Aggiornato.pdf.pdf

[10] https://mediaresenzaconfini.org/2018/05/23/lobbligo-di-assistenza-in-mediazione-e-compatibile-col-diritto-comunitario-il-rifiuto-di-farsi-assistere-in-mediazione-obbligatoria-costituisce-violazione-di-legge-meritevole-di-sanzione-anche-in-c/

[11] Il 27 marzo del 2019 con la sentenza n. 8473.

[12] Art. 5 1bis Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a  una controversia in materia  di  condominio,  diritti  reali,  divisione, successioni  ereditarie,  patti  di  famiglia,  locazione,  comodato, affitto   di   aziende,   risarcimento   del   danno   derivante   da responsabilità medica e sanitaria e da  diffamazione  con  il  mezzo della  stampa  o  con   altro   mezzo   di   pubblicità,   contratti assicurativi,   bancari   e   finanziari, è   tenuto,    assistito dall’avvocato, preliminarmente  a  esperire   il   procedimento   di mediazione ai  sensi  del  presente  decreto  ovvero  i  procedimenti previsti dal decreto legislativo  8  ottobre  2007,  n.  179, e dai rispettivi regolamenti di attuazione ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico  delle  leggi  in materia bancaria e  creditizia  di  cui  al  decreto  legislativo  1° settembre  1993,  n.  385, e successive  modificazioni, ovvero  il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 187-ter del Codice delle assicurazioni private di cui al decreto legislativo 7 settembre

2005, n. 209, per le  materie  ivi  regolate.  L’esperimento del procedimento di mediazione è  condizione  di  procedibilità  della domanda giudiziale. A decorrere dall’anno 2018, il  Ministro  della giustizia riferisce annualmente alle Camere sugli effetti prodotti  e sui risultati conseguiti  dall’applicazione  delle  disposizioni  del presente  comma.  L’improcedibilità   deve   essere   eccepita   dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non

oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione  è già iniziata, ma non si è conclusa,  fissa  la  successiva  udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la  mediazione  non è  stata  esperita,  assegnando contestualmente alle parti il  termine  di  quindici  giorni  per  la presentazione della domanda di mediazione.

[13] Non per le questioni di consumo che sono gestite da organismi ADR.

[14] di cui agli articoli 17 e 20

Art. 17

(omissis)

2. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. 3. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente.

3. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente.

(omissis)

5-bis. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, ovvero è disposta dal giudice ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del presente decreto, all’organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell’articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, e successive modificazioni. A tale fine la parte è tenuta a depositare presso l’organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l’organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato.

(omissis)

Art. 20

Art. 20 Credito d’imposta

1. Alle parti che corrispondono l’indennità ai soggetti abilitati a svolgere il procedimento di mediazione presso gli organismi è riconosciuto, in caso di successo della mediazione, un credito d’imposta commisurato all’indennità stessa, fino a concorrenza di euro cinquecento, determinato secondo quanto disposto dai commi 2 e 3. In caso di insuccesso della mediazione, il credito d’imposta è ridotto della metà.

Allo stato il credito di imposta è lettera morta.

[15] Circ. 6-C-2014: Percorso formativo dell’avvocato mediatore

https://www.consiglionazionaleforense.it/documents/20182/69024/76792014_02_28_testo.pdf/1d8178fd-d021-4ea3-8780-ad1f42d7e8ec

[16] Νόμος 4640/2019 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις – Περαιτέρω εναρμόνιση της Ελληνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/52/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 21ης Μαΐου 2008 και άλλες διατάξεις

https://www.lawspot.gr/nomikes-plirofories/nomothesia/nomos-4640-2019

In vigore dal 15 gennaio 2020 in materia di controversie familiari

In vigore dal 15 marzo 2010 nell’ambito di un procedimento ordinario.

[17] Articolo 60 ^ 1 LEGE nr. 192 din 16 mai 2006

[18] ABGB – Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch

http://www.jusline.at/364_ABGB.html

[19] Lo scarico delle acque, la produzione di fumo, calore, odore, rumore, lo scuotimento e simili, in quanto superino i livelli di normalità stabiliti localmente; lo stesso vale per l’invasione di radici, per i rami sporgenti o per le limitazioni di vedute effettuate attraverso piantagioni.

[20] https://www.gueterichter-forum.de/

[21] Quello tedesco però ha bisogno solo di una formazione; non c’è un limite di età né si richiede una istruzione particolare o una professione particolare.

[22] Cfr. Art. 2 c. 3 Décret n° 2017-1457 du 9 octobre 2017 relatif à la liste des médiateurs auprès de la cour d’appel

https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2017/10/9/JUST1724187D/jo

[23] https://civilmediation.org/about/

[24] Un aiuto seppur datato (del 16 maggio 2018 ma riguardante le mediazioni del 2016) è costituito dal documento della EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE, THE IMPACT OF CEPEJ GUIDELINES ON CIVIL, FAMILY, PENAL AND ADMINISTRATIVE MEDIATION (CEPEJ-GT-MED(2017)8, THE IMPACT OF CEPEJ GUIDELINES ON CIVIL, FAMILY, PENAL AND ADMINISTRATIVE MEDIATION

https://rm.coe.int/report-on-the-impact-of-cepej-guidelines-on-civil-family-penal-nd-admi/16808c400e

V. anche Study on time and costs of mediation in Eu – Full Report in English

[25] Rebooting’ the Mediation Directive: Assessing the Limited Impact of its Implementation and Proposing Measures to Increase the Number of Mediations in the EU

http://www.europarl.europa.eu/thinktank/en/document.html?reference=IPOL-JURI_ET(2014)493042

[26] I russi sono comunque preoccupati e così il 31/10/19 hanno approvato le nuove regole della mediazione giudiziaria (Регламент проведения судебного примирения) che sono frutto di un lungo processo iniziato nel 2018.

I mediatori giudiziari sono giudici in pensione che sono nominati dal Plenum della Corte Suprema della Federazione Russa. Non possono avere incarichi statali dopo il pensionamento se vogliono servire come mediatori. La mediazione giudiziaria può avvenire su richiesta delle parti (che non possono scegliere un mediatore giudiziario diverso da un giudice in pensione inserito in uno speciale elenco) o su proposta del Tribunale e col consenso delle parti.

[27] EU Justice Scoreboard 2020

[28] Arbitrato e negoziato in Europa. Le opportunità dell’Avvocato. Nunca Mas n. 14 collana diretta da Guendalina Scozzafava, Cendon/Book, Editore Key, 2020.


[i] Manca secondo grado.

[ii] Manca secondo grado.

[iii] Manca secondo grado.

[iv] Manca terzo grado.

[v] Manca secondo grado.

[vi] Manca secondo grado.

[vii] Manca secondo grado.

[viii] Manca secondo grado.

[ix] Solo terzo grado.

[x] Manca terzo grado.

[xi] Solo primo grado.

[xii] Manca secondo grado.

L’Enneagramma e la Gematria

L’Enneagramma è uno strumento che si usa da tempo immemorabile in ogni campo del sapere: da ultimo in psichiatria, ma anche in mediazione o nell’attività d’impresa[1].

Per gli studiosi è una rappresentazione dell’Universo secondo gli occhi di Dio, ma è nello stesso tempo un viaggio che porta l’uomo alla conoscenza di se stesso. È  in ultimo un viaggio che dall’uomo porta a Dio.

Mi ha stupito di conseguenza un interessante documento del Pontificio Consiglio della Cultura[2] in cui se ne fornisce una valutazione decisamente negativa associandolo al movimento “New Age”: “Se ne può vedere un esempio nell’enneagramma, lo strumento per l’analisi del carattere secondo nove tipi, il quale, quando viene utilizzato come mezzo di crescita spirituale introduce ambiguità nella dottrina e nella vita della fede cristiana.”

A me consta, infatti, che nella storia sia stato uno strumento utilizzato pacificamente da diversi religiosi: Evagrio Pontico[3], il monaco beato Raimondo Lullo[4], il gesuita Athanasio Kircher, tanto per fare degli esempi.

E che dal suo utilizzo siano derivati grandi progressi per l’umanità. Detto ciò mi sembra di qualche interesse analizzarne i significati.

Per avvicinarsi alla numerologia dell’Enneagramma può essere opportuno richiamare il significato della parola gematria che noi italiani conosciamo grazie a Pico della Mirandola, uno dei più grandi umanisti.

La Gematria è per gli Ebrei una disciplina teologica che assegna alle parole dei libri sacri un numero. Anche per i cattolici è lo studio numerologico delle parole in lingua greca contenute nel Nuovo Testamento.

Chi studia l’Enneagramma si imbatte subito in due leggi: la legge dei 3 che riguarda il Triangolo iscritto nel Cerchio (enneatipi 3-6-9) e la legge dei 7 che attiene all’Esagono irregolare (enneatipi 1-2-4-5-7-8) .

La legge dei 3 stabilisce che ogni fenomeno risulta dall’incontro di tre differenti forze. Gurdjieff chiama queste forze: Santa-Affermazione (il n. 6), Santa-Negazione (il n. 3) e Santa-Riconciliazione (il n. 9).[5]

Secondo la Gematria le tre componenti in ebraico della legge danno origine al numero 2039 che indica un meraviglioso messaggio: il potere dell’amore.

La legge dei 7 prevede poi che perché una forza determini un fenomeno, debba passare da 7 gradi, fasi o “note” disposte lungo una scala armonica, con due prevedibili punti di stallo. Se facciamo riferimento alla musica (da cui la riscoperta nel ‘900 dell’E. deriva) i punti di stallo si trovano tra il SI ed il DO (tra l’8 e il 9) ed il MI ed il FA (fra il 2 e il 4). Ci sono in altre parole due punti in cui qualsiasi vibrazione rallenta. Se non vi è uno shock il percorso della vibrazione cambia direzione: ogni scopo umano che ci prefiggiamo non verrà raggiunto senza uno shock al momento opportuno.

Per cercare di comprendere queste leggi si potrebbe chiedere aiuto ad una famosa raffigurazione di Raimondo Lullo dell’alfabeto dell’Arte magna[6] che si ispirò alla dottrina dei Sufi e che peraltro Gurdjieff stesso scrive di aver trovato (una stella a nove punte)  ovunque nel monastero Sufi Naqshbandi  ove avrebbe conosciuto l’Enneagramma[7].

L’8 rappresenta la H ossia l’attributo di Dio della Virtù mentre il 9 identifica l’IO e dunque non si stenta a comprendere il concetto per cui l’Adulto dell’uomo (così lo chiamerebbe Berne), ossia la parte razionale a contatto con la realtà, debba essere in qualche modo aiutata a raggiungere la Virtù.

Più complessa invece pare la legge dei 7: in base alla gematria il 2 rappresenta la Bonitas (la bontà) mentre la D la Duratio ossia l’eternità. La legge sembra dirci che il passaggio dalla bontà di Dio all’eternità necessita di uno stallo: potrebbe essere la morte?

Oltre a ciò si possono fare altre considerazioni?

Premetto che Zoroastro, Platone, Pitagora, Raimondo Lullo, Dante, Giordano Bruno, Tommaso Hobbes, Cartesio, Athanasio Kircher, Leibniz, Christian Wolff sono solo alcuni dei grandi saggi che partivano da un presupposto che qui rileva, ossia dall’idea che il pensiero fosse essenzialmente calcolo matematico.

L’Enneagramma che fu conosciuto da tutti questi grandi sapienti deriva in qualche modo da questo concetto.

La parola Ennegramma in ebraico אניגרמה corrsiponde al numero 309 che è lo stesso numero con cui si identifica la parola tedesca Heureka, ossia la esclamazione “Ho trovato!” che si dice pronunciata da Archimede alla scoperta del suo famoso principio. In psicologia si parla di insight.

Il numero 18 del triangolo presente nell’Enneagramma (6+3+9) significa “Grande”.

La Magnitudine per i monaci antichi era una degli attributi di Dio. Gli Ebrei considerano il 18 peraltro un numero molto fortunato.

Se si sommano tutti i numeri da 1 a 9 e dunque si compie un giro della sfera si ottiene il numero 45 che rappresenta la Kabbalah, la disciplina ebraica che studia il rapporto tra l’infinito ed il finito.

Sulla scorta degli insegnamenti di Raimondo Lullo, Athanasio Kircher ci insegna che alcune combinazioni dei primi 9 numeri (ossia delle prime 9 lettere dell’alfabeto ebraico, greco e arabo) che identificano il pianeta Saturno, danno sempre lo stesso risultato anche in diagonale ossia 15 che significa “alimentato, nutrito”.

49215
35715
81615
15151515

Le possiamo moltiplicare per uno stesso numero all’infinito ed otterremo sempre la stessa somma (non 15 ovviamente ma comunque lo stesso numero sia in diagonale sia verticale ed in orizzontale).

Stesso ragionamento vale per i numeri connotanti per gli antichi gli altri pianeti (Giove, Marte, Sole, Venere, Mercurio e Luna).

Da questo probabilmente gli antichi dedussero che i primi nove numeri sono in realtà le parti semplici dell’infinito.

Per i sapienti Egizi i numeri che abbiamo sino ad ora indicato ossia 3-9-15 e 45 stavano ad indicare il pianeta Saturno.

Da questa intuizione partì il calcolo combinatorio che Raimondo Lullo definì Ars magna e che arrivò sino al nostro computer.

Se si sommano tutti i valori fissi dei numeri corrispondenti ai pianeti (15,34,65,111,175,260, 369) peraltro si ottiene 1029 che è il numero con cui gli Ebrei identificano Gesù Bambino.

Queste combinazioni dei primi nove numeri corrispondono anche agli attributi di Dio secondo Raimondo Lullo (1276) che rendono tutti gli uomini nutriti, alimentati.

4 S9  B2 D15
3 P5 V7 V15
8 G1 M6 V15
15151515

4+9+2 Sapienza + Bontà + Eternità = Alimentato (15)

3+5+7 Potenza + Volontà + Verità = Alimentato (15)

8+1+6 Gloria + Grandezza + Virtù = Alimentato (15)

4+5+6 Sapienza + Volontà + Virtù = Alimentato (15)

2+5+8 Eternità + Volontà + Gloria = Alimentato (15)

Ogni Enneatipo secondo l’Enneagramma può fare “due viaggi” ossia i viaggi possibili (sarebbe meglio parlare di “danze” per usare la terminologia di Gurdjieff)  sono 12.

Il viaggio può avvenire, secondo i parametri antichi[8], seguendo gli attributi di Dio ovvero i vizi che ad essi si contrappongono (passione, peccato ecc.)

Anche gli enneatipi 3-6-9 corrispondenti al triangolo “fanno due viaggi” e così si arriva a 18 che indica come abbiamo detto uno degli attributi di Dio, la Grandezza.

Le possibili combinazioni di 3-6-9 che danno luogo ai viaggi portano allo stesso numero, ossia a 36 che secondo la gematria identifica Adamo.

369
396
639
693
936
963
363636

Se si sommano i numeri che si incontrano nel viaggio degli enneatipi diversi dalla triade 3-6-9 si vedrà che si ottiene sempre il numero 27.

27 è il numero corrispondente sempre al termine Cabala.

27 è del resto il numero delle lettere dell’alfabeto ebraico.

27 è anche il numero che rappresenta Euterpe la musa che ha inventato la musica. Il suo nome è “bene unito a piacere” e significa “colei che rallegra”.

Viene sempre rappresentata con uno strumento (un aerofono doppio detto aulos) che Platone associava al culto di Dioniso e che secondo Aristotele non doveva essere usato che nelle cerimonie di purificazione.

Non deve apparire strano il collegamento “pagano” con la musa Euterpe: ancora nel XVIII secolo c’era la seguente corrispondenza tra le 9 facoltà umane, le 9 muse e le 9 gerarchie angeliche[9].

SerafiniMenteUraniamusa dell’astronomia e della geometria.
CherubiniIntellettoPolimniaMusa della memoria e della retorica
TroniRagioneEuterpeMusa della musica
DominazioniImmaginazioneEratoMusa del canto corale
PotestàUditoMelpomeneMusa della tragedia
VirtùVistaTersicoreMusa della danza
PrincipatoOlfattoCalliopeMusa della poesia epica
ArcangeliGustoClioMusa della storia
AngeliTattoTaliaMusa della poesia bucolica

Le gerarchie angeliche venivano rappresentate con il simbolo che segue che assomiglia molto al nostro Enneagramma.

Athanasio Kircher ci racconta  del resto che Adamo imparò per prima cosa la matematica e poi la musica.  

La musica che rallegra è anche uno strumento di purificazione dato che le stesse note secondo Guittone d’Arezzo nascono dal salmo: «Ut queant laxis Resonare fibris Mira gestorum Famuli tuorum Solve polluti Labii reatum, Sancte Iohannes» che significa: “Affinché i tuoi servi possano cantare con voci libere le meraviglie delle tue azioni, cancella il peccato, o santo Giovanni, dalle loro labbra indegne”.

L’enneagramma è uno strumento di purificazione dal peccato che ci impedisce di progredire e che si costruisce appunto attraverso l’ottava musicale.

14285727
ReFaMiSiSolLa 
17582427
ReLaSolSiMiFa 
28571427
MiSiSolLaReFa 
24175827
MiFaReLaSolSi 
41758227
FaReLaSolSiMi 
42857127
FaMiSiSolLaRe 
58241727
SolSiMiFaReLa 
57142827
SolLaReFaMiSi 
71428527
LaReFaMiSiSol 
75824127
LaSolSiMiFaRe 
85714227
SiSolLaReFaMi 
82417527
SiMiFaReLaSol 
      567

La somma di tutti i possibili viaggi degli enneatipi (27×12) non è insomma altro che una melodia e la somma di tutte le melodie dà 567 che secondo la Gematria indica lo Zodiaco.

Note, uomini ed astri sono accomunati dallo stesso viaggio come rappresenta Athanasio Kircher nel frontespizio della famosa opera Arithmologia che in ebraico אריתמולוגיה  indica il numero 711 che significa “calcolatore della gematria” o anche “Spiriti angelici della Luce”.


[1] Cfr. J. G. BENNETT. Studi sull’Enneagramma, p. 43, Atanor, 2009.

[2] GESÙ CRISTO PORTATORE DELL’ACQUA VIVA Una riflessione cristiana sul “New Age”.

http://www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/interelg/documents/rc_pc_interelg_doc_20030203_new-age_it.html

[3] Secondo Evagrio gli uomini nascono puri, ma poi si ammalano per una passione (in termini moderni psicopatologia);

il primo passo per guarire è quello di riconoscere di essere malati. Poi di sperimentare la virtù al posto della passione per raggiungere la salute dell’anima (apàtheia). Con Evagrio Pontico che abbiamo un elenco di nove fissazioni dell’anima che impediscono la vocazione alla santità e le corrispondenti grazie per superarle. Questa prospettiva è stata ripresa da ultimo da Naranjo. Evagrio peraltro si rifà all’epistola paolina Gal 5-22 (Il frutto dello Spirito invece è amore, gioia, pace, pazienza, benevolenza, bontà, fedeltà, mitezza, dominio di sé).

[4] Il suo pensiero ebbe influssi nella teologia e spiritualità ad esempio di Ignazio di Loyola, del Concilio di Trento, del cardinale Federico Borromeo e di Pio XI.

[5] Cfr. P.D. OUSPENSKY, La quarta via, Astrolabio, 1974; P. D. OUSPENSKY, Frammenti di un insegnamento sconosciuto, Astrolabio, 1976

[6] Cfr. Trattato di astrologia di Raimondo Lullo, a cura di Giuseppe Bezza, Milano, Mimesis, 2004.

[7] Cfr. G. I. GURDJIEFF, Incontri con uomini straordinari, Adelphi, 1977

[8] Quelli attuali che fanno capo a Naranjo sono differenti perlomeno con riferimento alle posizioni dei vizi.

[9] Cfr.Athanasii Kircher, Arithmologia sive de abditis Numerorum mysterijs, Roma, 1665.

La rivoluzione dei mezzi alternativi di risoluzione delle controversie in Spagna

In evidenza

In Spagna i mezzi alternativi di cui parleremo nella presente nota si chiamano MASC[1] e ricomprendono anche l’arbitrato. In Italia li denominiamo ADR sulla falsa riga anglofona, In Francia si fa invece riferimento ai MARC[2].

Così come nel nostro paese in Spagna esiste una legge sulla mediazione civile e commerciale[3] che però secondo il legislatore spagnolo del 2020 non ha espresso tutte le sue potenzialità.

Il Consiglio dei ministri spagnolo ha licenziato da ultimo un disegno di legge di più ampio respiro[4], fermo restando che la legge sulla mediazione generale[5] continuerà a dare i suoi frutti autonomamente.

Una riforma come quella descritta più avanti può trovare spazio in una nazione solo a condizione che non vi sia una mediazione amministrata come accade al contrario nel nostro paese; è già stata varata in Francia da diverso tempo anche se quella francese non è poi così incisiva come quella spagnola.

In altre parole è necessario che il mediatore non sia obbligato ad iscriversi ad un organismo per svolgere la professione. Anche se, dobbiamo anticiparlo, il legislatore spagnolo incentiva oggi l’iscrizione assumendo che un mediatore iscritto di sicuro ha la capacità tecnica per svolgere la missione del conciliatore (la conciliazione è uno dei mezzi considerati adeguati).

Da noi non è probabile che una riforma di questa portata arrivi mai perché ci sono troppe resistenze corporativistiche su diritti che ormai da dieci anni gli Organismi di mediazione considerano acquisiti.

Il disegno di legge spagnolo si applicherà, se si tramuterà in legge, anche alle controversie transfrontaliere. Non si applicherà invece alla materia del lavoro, penale, fallimentare ed amministrativa.

Il titolo I si intitola  “Mezzi adeguati per la risoluzione delle controversie” e già questa definizione segna un importante cambio di passo. Si è appresa pienamente la lezione statunitense secondo cui i mezzi non sono alternativi al processo ma adeguati alla situazione fattuale.

Per mezzi adeguati di risoluzione delle controversie si intendono in Spagna qualsiasi tipo di attività con cui le parti di un conflitto si accostano in buona fede per trovare una soluzione extragiudiziale, da sole o con l’intervento di un terzo neutrale.

La buona fede, ricordiamolo, è richiesta anche dalla nostra negoziazione assistita[6]ed è pure un caposaldo della negoziazione francese sin dal 1563.

Lo rimarco, perché diversi nostri commentatori tralasciano spesso di rilevare che l’attività negoziale debba essere conforme al principio di buona fede; laddove non sia stato posto in essere questo requisito dunque non si può dire che si sia messa in campo una negoziazione assistita.

Questi mezzi adeguati sono considerati dal disegno di legge spagnolo come una condizione di procedibilità ai fini dell’azione civile. L’oggetto deve essere lo stesso nella domanda dello strumento adeguato e nella domanda giudiziale, ma possono variare le pretese.

Questa è una norma molto opportuna perché da noi in Italia ci vuole identità di oggetto e di pretese. In Spagna si sono probabilmente resi conto che questo potrebbe essere un limite, si corre il rischio, in altre parole, di  processualizzare eccessivamente l’attività di mediazione che per definizione è invece senza schemi predefiniti.

Si considererà assolta la condizione di procedibilità quando si sarà ricorsi in alternativa ai seguenti strumenti:

  1. Mediazione: è quella della Ley 5/12 (la nostra mediazione che però da loro è oggi volontaria) che diverrà condizione di procedibilità.
  2. Conciliazione: viene effettuata da qualsiasi soggetto che conosca il diritto e abbia competenze tecniche, sia neutrale ed imparziale (avvocato, ufficiale di stato civile, assistente sociale, mediatore iscritto in un organismo, società di professionisti ecc.). Il conciliatore richiede alle parti proposte di soluzione, formula  eventuali soluzioni, in caso di accordo totale o parziale richiede agli avvocati delle parti di redigere i documenti legalmente corrispondenti, firma l’accordo in qualità di conciliatore insieme alle parti e ai loro legali, in caso di disaccordo, rilascia una certificazione comprovante che si è tenuta la conciliazione; se la parte chiamata ha rifiutato di partecipare alla procedura di conciliazione, lo indica nel certificato che può richiedersi dall’altra parte.
  3. Offerta vincolante riservata: ogni parte può fare una offerta riservata all’altra parte che ha un mese di tempo per accettarla; fatta l’offerta si rimane vincolati al suo contenuto e trascorsi i trenta giorni si può agire in giudizio; se chi ha fatto l’offerta viene condannata alle spese e la decisione è conforme alla offerta fatta e non accettata, si può però chiedere l’esonero dalle spese processuali o una diminuzione.
  4. Opinione neutrale di un esperto indipendente: Il parere può riguardare questioni legali o qualsiasi altro aspetto tecnico connesso con la formazione professionale dell’esperto; il parere che può intervenire nel processo rimane riservato e se accolto viene approvato dal tribunale ovvero elevato in atto pubblico dal notaio; se non viene accolto da una parte l’esperto indipendente lo farà rilevare documentalmente. Quest’ultima è una importante differenza rispetto allo stesso istituto presente nella legislazione americana e anglofona ove la cosiddetta valutazione neutrale non è foriera di conseguenze pregiudizievoli nel caso in cui il parere venga ignorato.
  5. altra tipologia di attività negoziale (anche negoziazione diretta) non legalmente tipizzata che consenta la ricezione da parte del soggetto chiamato di una proposta di negoziazione e che individui la data, il contenuto e l’identità del proponente.

La condizione di procedibilità si considererà assolta quando l’attività negoziale possa essere svolta direttamente dai legali delle parti assistite, nel caso in cui il loro intervento sia obbligatorio.

Per effettuare queste attività però i diritti delle parti devono essere disponibili. In caso divorzio, separazione ed annullamento (art. 102-103 Código civil) gli effetti potranno essere regolati dall’attività negoziale sopra citata (ma non deve esserci stata violenza nei confronti della donna). Non c’è invece da assolvere alcuna condizione di procedibilità nel caso di tutela ed adozione.

La decisione di utilizzare questi mezzi adeguati può pervenire da una parte, da entrambe o dal giudice su richiesta delle parti.

Le parti nello svolgimento dei mezzi adeguati devono essere assistite obbligatoriamente da un avvocato quando lo strumento costituisce condizione di procedibilità o vi è un collegamento con l’attività giudiziale:

  1. quando viene fatta una offerta riservata vincolante,
  2. quando si partecipa ad una mediazione o conciliazione ed il mediatore o il conciliatore non è un giurista.

L’assistenza dell’avvocato non sarà obbligatoria se l’importo della vertenza sarà inferiore a 2.000 € o qualora la legge lo eccettui espressamente.

Quando la richiesta di utilizzare un mezzo adeguato arriverà alla controparte si sospenderà il termine della prescrizione e della decadenza che riprenderà a decorrere dalla firma dell’accordo o dal mancato accordo.

Se viene avviato un procedimento giudiziario avente lo stesso scopo della precedente attività di negoziazione tentata senza accordo, i tribunali dovranno prendere in considerazione l’atteggiamento delle parti rispetto alla composizione amichevole e all’eventuale abuso del servizio di giustizia pubblica nella pronuncia sulle spese e anche per l’irrogazione di ammende o sanzioni previste.

I mezzi adeguati potranno essere anche avviati in videoconferenza (rispettando alcuni standard) e sotto i 600 euro questa sembra la soluzione più adeguata.

L’attività connessa ad un mezzo adeguato è riservata, salvo che non debba essere data la prova della partecipazione. Della partecipazione come condizione di procedibilità può darsi prova con qualsiasi documento (per la mediazione e la conciliazione ovviamente vi sarà un verbale che attesti anche la eventuale mancata partecipazione).

Una regola curiosa riguarda il fatto che se una parte propone i servigi di un terzo imparziale e l’altra  non li accetta, i costi del terzo sino all’accettazione sono sostenuti dal proponente.

Per avere valore di titolo esecutivo, l’accordo deve essere elevato ad atto pubblico da notaio o approvato giudizialmente dal tribunale. Unica azione concessa contro l’accordo è quella di nullità che potrà essere promossa solo per le cause che invalidano i contratti.

Vedremo dunque se nei prossimi giorni il disegno di legge in commento inizierà o meno l’iter parlamentare delle Cortes generales.


[1] Métodos Alternos de Solución de Conflictos

[2] Modes Alternatif de réglement des conflits

[3] Ley 5/2012, de 6 de julio.

[4] ANTEPROYECTO DE LEY DE MEDIDAS DE EFICIENCIA PROCESAL DEL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA

https://www.icab.es/export/sites/icab/.galleries/documents-contingut-generic/APL-eficiencia-procesal-Consejo-Ministros-15-12-2020.pdf?fbclid=IwAR3b80yySbO-alpA0SyJIIf8vbn6e7h-qXQyzSIxTRintb0rt0LrSFw6OVk

[5] O quella delle Comunità autonome per la loro competenza.

[6] 1. La  convenzione  di  negoziazione  assistita  da  uno  o  più avvocati è un accordo mediante il quale  le  parti  convengono  di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l’assistenza di  avvocati  iscritti  all’albo anche ai sensi dell’articolo 6 del  decreto  legislativo  2  febbraio 2001, n. 96. (art. 2 c. 1 d.l. 132/14).

Intervista con Carlo Mosca

Un regalo dell’amico e collega Carlo Mosca che mi inorgoglisce molto.

Essere intervistato dal padre italiano della mediazione trasformativa è stato per me un grande onore, nonché un piacere raro.

Qui potete trovare le interviste ai più noti mediatori ed esperti italiani e non del settore.

In un momento delicato per la mediazione ci voleva proprio qualcuno che mettesse in piedi una iniziativa per fare sentire forte e chiara la voce di coloro che la professano con tenacia.

La mia personale intervista si può trovare su you tube

Webinar gratuito sulla mediazione in Europa

Vi aspetto…

https://global.gotomeeting.com/join/606009957

StatiData di recepimento Direttiva 2008/52/CEData prima legge sulla mediazionePer attuazione DirettivaPer normazione
Slovenia21/06/200821/06/2008112
Lituania31/07/200831/07/2008213
Romania03/12/200922/05/2006310
Estonia01/01/201001/01/2010414
Italia20/03/201020/03/2010516
Slovacchia30/06/201001/09/200465
Portogallo18/07/201018/07/2010717
Grecia16/12/201016/12/2010818
Lettonia01/01/201114/12/2006911
Ungheria01/01/201117/12/2002102
Croazia28/01/201101/10/2003114
Bulgaria01/04/201117/12/2004126
Scozia06/04/201106/04/20111320
Irlanda del Nord18/04/201125/03/20111419
Austria28/04/201106/06/2003153
Regno Unito04/05/201104-05/20111621
Irlanda18/05/201118/05/20111722
Finlandia21/05/201109/12/2005189
Polonia26/05/201126/05/20111923
Svezia01/08/201101/08/20112024
Malta18-29/09/201021/12/2004217
Francia17/06/2008 17/11/201118-24/08/1790221
Lussemburgo05/03/201205/03/20122325
Spagna05/03/201205/03/20122426
Germania21/07/201221/07/20122527
Repubblica Ceca01/09/201201/09/20122628
Cipro16/11/201216/11/20122729
Paesi Bassi29/11/201229/11/20122830
Belgio22/03/20058
Danimarca01/01/201015

Strumenti del counseling rogersiano nella mediazione familiare

In evidenza

Claude Steiner in Copioni di Vita ci racconta quale fosse lo stato della psichiatria negli anni ’60-’70 del secolo scorso.

Gli psichiatri in allora pensavano che ci fossero persone normali e anormali e che loro fossero in grado di distinguerle[1].

La psichiatria riteneva che la malattia mentale dipendesse da qualcosa di interno alla persona che si potesse curare e che ci fossero però anche malattie incurabili (alcolismo, schizofrenia e psicosi maniaco-depressiva) per cui si poteva solo aiutare i malati a conviverci.

La psichiatria riteneva che i malati di mente non avessero alcuna cognizione della loro malattia e nessun controllo su di essa, come se si trattasse di malattia organica, e che non ci fossero spiegazioni intellegibili per loro.

Alcuni studiosi e psicoterapeuti tra cui Eric Berne, Carl Ransom Rogers, Gregory Bateson, Abraham Maslow,  Thomas Gordon e  Paul Watzlawick presero le distanze da quanto sopra esposto.

In particolare essi ritenevano che tutte le persone fossero ok, ossia fossero degne di fiducia[2] e che lo rimanessero anche quando avevano difficoltà emozionali; che non ci fosse qualcosa di interno alla persona alla base della malattia e che non esistessero malattie incurabili, che tutti i problemi potessero essere compresi (scrive Rogers, che ogni persona è in grado di comprendere se stessa ed i propri contenuti[3]) e risolti esaminando le interazioni con gli altri esseri umani[4].

Che insomma ci si dovesse preoccupare soprattutto della comunicazione tra le persone.

Sto parlando del cosiddetto movimento umanistico[5] che raggruppava gli psicoterapeuti sopra richiamati.

Essi ritenevano che esistesse in tutti gli individui una tensione verso la crescita emotiva e lo sviluppo dell’autonomia, in altre parole che ogni persona avesse la capacità di pensare e di autodeterminarsi (la capacità di valutare la situazione interna ed esterna[6], scrive in particolare Rogers), che ogni persona potesse crescere ed imparare (ovvero essere una risorsa), che non esistessero individui maturi ed immaturi, ma soltanto comportamenti maturi ed immaturi.

Infine si pensava che le decisioni prese potessero essere modificate, se necessario.

Questa impostazione si attaglia splendidamente alla mediazione familiare anche se questa ultima va tenuta ben distinta dalla terapia.

Il mediatore cura con particolare attenzione la comunicazione tra le persone, crede che i coniugi siano capaci di pensare e di autodeterminarsi, che possano crescere durante la mediazione e maturare un accordo di comune a vantaggio loro e per i loro figli.

Tra gli esponenti di spicco del movimento umanistico, abbiamo accennato, troviamo Carl Ransom Rogers che già nel 1942 ne aveva posto le basi.

Questo psicoterapeuta statunitense, sotto la dizione “approccio centrato sulla persona”[7], analizza in tutte le sue sfaccettature quella che dovrebbe essere una relazione di aiuto e la mediazione familiare non è a ben pensarci che una particolare forma di relazione di aiuto.

Rogers credeva che l’individuo avesse necessità di considerazione positiva incondizionata ossia di essere amato ed accettato, stimato dalle figure significative della propria vita e che se questo amore, accettazione e stima gli fossero stati riconosciuti la persona si sarebbe considerata incondizionatamente positiva.

Questa convinzione per Rogers divenne un cardine della terapia che per lui doveva basarsi appunto sulla accettazione incondizionata del cliente (non del paziente perché il termine paziente richiama il concetto di malattia) e inoltre sulla congruità ed empatia del terapeuta.

Egli pensava che in terapia il cliente potesse crescere a patto che si sentisse accettato incondizionatamente e quindi non giudicato.

Il terapeuta però doveva essere “congruo”, genuino, ossia ci doveva essere una corrispondenza tra il modo di pensare e quello di operare.

Il terapeuta doveva accettare di essere quel che era e doveva permettere che quel che era apparisse al suo cliente.

In pratica – scrive Rogers – “significa che probabilmente, quando il cliente soffre o è angosciato, il terapeuta può provare calore, compassione o comprensione”[8].

È quest’ultima una posizione rivoluzionaria, poiché sino ad allora quando si parlava di professionalità del terapeuta si pensava ad un terapeuta impersonale, che non facesse mai trapelare le sue emozioni.

Anche in mediazione familiare abbiamo bisogno di un mediatore che sia genuino e non impersonale.

Una dote fondamentale per Rogers era poi l’empatia, ossia la capacità di mettersi “nei panni” dell’altro, di sentire il mondo del cliente come se fosse il nostro, mantenendo però il “come se”, non provando in altre parole le stesse emozioni del cliente.

Abbiamo bisogno di un mediatore familiare empatico e che però sappia mantenere il controllo – Berne, altro umanista, direbbe con il suo Adulto.

Abbiamo bisogno di un mediatore familiare che senta le proprie emozioni (sia congruo) e senta anche le emozioni dell’altro senza però provarle.

Le persone che vengono in mediazione familiare spesso non hanno la volontà di parlare di se stesse, si limitano a raccontare fatti esterni ed hanno paura delle relazioni interpersonali.

Se il mediatore le accetta incondizionatamente, non le giudica, fa trasparire i suoi sentimenti ed emozioni, si mette nei loro panni mantenendo il giusto distacco, accade un miracolo.

Le persone iniziano a parlare di sé e dei loro sentimenti di oggi, riescono a fare dei collegamenti tra il presente ed il passato e riconoscono che in passato magari hanno fatto degli errori: desiderano cambiare, forse sono già cambiati ed affrontano la vita con nuove idee, nuovi strumenti che trovano in se stessi.

Il terapeuta per Rogers evita valutazioni, non dà interpretazioni, non fa domande in modo inquisitivo, non rassicura né critica il cliente; il cambiamento del cliente deve scaturire al suo interno; il cliente funziona pienamente solo se si basa sulla propria esperienza interna.

Solo così può divenire – scrive Berne – una persona realizzata, ossia una persona orientata alla crescita e all’evoluzione, aperta all’esperienza (che quindi non si difende più), fiduciosa in se stessa, capace di relazioni armoniose e di vivere pienamente il presente[9].

E dunque anche il mediatore familiare evita le valutazioni e le interpretazioni, non fa un interrogatorio agli ex coniugi, non li rassicura né li critica, crede fortemente nella loro capacità di autodeterminazione nella creazione di accordi per loro soddisfacenti.

Ma da una mediazione non può scaturire solo un accordo che poi si deposita in tribunale. Devono scaturire delle persone nuove che continueranno un cammino di crescita e di evoluzione, che non diffideranno più dei rapporti interpersonali, che avranno fiducia nelle loro capacità anche in quelle di gestione dei loro figli, che sappiano vivere il presente e lo sappiano anche organizzare.

Ma che cosa deve fare il mediatore se vuole applicare il counseling in mediazione?

Il mediatore familiare deve possedere delle qualità umane; in primo luogo deve essere accogliente: gli ex coniugi sono trattati come degli invitati nella propria casa e sono messi a loro agio. Non bisogna forzarli a rispondere alle domande e a reagire.

Il mediatore deve essere capace di ascoltare,  di comprendere,  di rispettare e di essere empatico.

Queste capacità umane vanno affinate dal punto di vista tecnico: non sono date all’uomo una volta per tutte.

In secondo luogo bisogna avere consapevolezza che la relazione d’aiuto debba essere personalizzata: ogni caso è unico e complesso.

Ancora bisogna avere uno scopo: fare counseling significa “abilitare” il cliente a prendere decisioni riguardo a scelte  personali.

Fare counseling, in altre parole, significa non dire che cosa fare a chi è in difficoltà, ma aiutarla a comprendere la sua situazione e a gestire il problema in modo tale che si assuma la responsabilità delle sue scelte.

La relazione d’aiuto che Rogers ci propone si basa sulla comprensione dell’altro e sull’aiuto al cliente affinché si prenda carico del suo problema.

Comprendere il significato razionale delle parole tuttavia non basta: bisogna che il mediatore si sforzi di cogliere la situazione così come è vissuta, bisogna che si chieda sempre che cosa significhi psicologicamente una data espressione (l’osservazione del non verbale in questo senso è certamente basilare).

Non sono importanti i fatti in sé per sé, ma come il cliente sente le cose, le persone.

Non è importante il problema in sé, ma come l’altro lo vive: si deve dare preminenza alla persona.

Per avere contezza di fare secondo i dettami del counseling rogersiano è necessaria però l’approvazione del cliente: solo lui può dirci se siamo o meno sulla buona strada e quindi se siamo stati in grado di neutralizzare i nostri condizionamenti.

La bontà dell’intervento passa in primo luogo da una corretta riformulazione di quello che il cliente ha detto.

La riformulazione consiste nel ridire con altre parole, e in maniera più concisa e più chiara, ciò che l’altro ha appena detto[10], così che il mediatore possa ottenere l’accordo del cliente.

Il modo più semplice per riformulare è costituito dalla risposta-eco con la quale il mediatore si limita a ripetere le ultime parole del soggetto.

Non basta annuire col capo perché il soggetto che viene in mediazione si senta compreso.

Una tecnica più raffinata[11] è costituita dalla cosiddetta riformulazione-riflesso nella quale il mediatore utilizza altre parole considerate come equivalenti dal soggetto iniziando il suo intervento con una delle seguenti formule: “Così, secondo te… Tu vuoi dire che… In altre parole… A tuo avviso, perciò…

Una riformulazione più complessa è la riformulazione riassunto, che tende a riformulare ciò che è essenziale per il soggetto. Suppone però che si sia colta l’essenza di ciò che il soggetto voleva dire e dunque non è semplice.

Ad esempio se il cliente dicesse: ”Sono completamente scoraggiato e non ne posso più!”, possibili risposte in riformulazione riflesso sarebbero: “Non ce la fai proprio più: ecco che cosa provi in questo momento” oppure “Non è, secondo te, un brutto momento di passaggio; si tratta di qualche cosa di più serio”.

Di fronte alla riformulazione il cliente ha un moto di sorpresa e allo stesso tempo di sollievo; il sollievo fa si che il cliente si concentri sul suo problema e non sulla persona dell’intervistatore e che dica confermando di essere stato compreso: ”è così… proprio assolutamente sì”.

La riformulazione dà modo al cliente di vedere in un altro modo la propria percezione e ciò gli dà le basi per affrontare il suo problema in modo più efficace.

Un’ultima forma di riformulazione è quella di riformulazione-chiarificazione.

Il racconto della persona è l’espressione diretta di ciò che vive, con tutto quel che c’è di incerto, disorganico e confuso.

La chiarificazione serve a rinviare al soggetto il senso di ciò che ha detto ed è dunque difficile.

Il cliente: “Mio cognato è un tipo che ha la pretesa di sapere letteralmente tutto. Sembra che esista solo lui. Solo lui ha cose interessanti da dire. Non appena entra in scena, monopolizza ogni conversazione. Posso dire ciao a tutti ed andarmene”.

Il mediatore: “Il problema non sta tanto in ciò che fa tuo cognato, ma nel fatto che questo, in un modo o nell’altro, ti esclude sempre”.

Le tecniche espresse vanno usate in determinati momenti della mediazione e non in altri: non ad esempio si raccolgono dati conoscitivi ad esempio sui redditi degli ex coniugi, ovvero se il mediatore si occupi anche della parte patrimoniale del regime della famiglia.

Ma il fatto che gli ex coniugi vengano messi a loro agio depone a favore di un ampliamento delle loro facoltà di focusing sui loro problemi e  sugli strumenti che hanno a disposizione per risolverli.


[1] Cfr. Claude M. Steiner, Copioni di vita, Edizioni Lavitafelice, 2011, p. 22.

[2] Carl  R. Rogers, Potere personale, Casa editrice Astrolabio, 1978, p. 21. Al contrario per Rogers Freud non aveva fiducia nell’uomo (v. p. 22).

[3] Carl  R. Rogers, Potere personale, cit. p. 21.

[4] Per l’analisi transazionale anche anche i messaggi ricevuti dagli stessi nell’infanzia.

[5] Il termine umanistico fu coniato da Abraham Maslow nel 1962.

[6] Cfr. Carl  R. Rogers, Potere personale, cit. p. 21

[7] Cfr. Carl  R. Rogers, Potere personale, cit. p. 21.

[8] Crf. Carl R. Rogers, Potere personale, cit. p. 17.

[9] I presenti riferimenti sono tratti dalle lezioni del corso di counseling tenuto dalla dottoressa Isabella Buzzi.

[10] Roger Mucchielli, Apprendere il counseling, Erickson, 2016 p. 71.

[11]   Roger Mucchielli, Apprendere il counseling, cit., pp. 74 e ss.

In evidenza

Carta Bianca, Bonafede e lo ius pontificale

Ieri sera come milioni di spettatori ho seguito a Carta Bianca il Ministro della Giustizia.

Vorrei qui fare il punto soltanto su una affermazione: “I cittadini devono sapere che ho intenzione di aumentare l’organico giudiziario di 600 giudici”.

Lodevole intenzione direi, se non fosse che è assolutamente inutile.

Non certo perché lo dico io, ma perché lo dice la matematica.

L’Unione Europea ci spiega che il pendente giudiziario di primo grado della Germania nel 2017 era di 3.951.170.

La Germania ha 19.514 giudici.

Ma non è il numero dei giudici che fa la differenza in termini di deflazione in Germania.

L’Italia ha invece 6.398 togati. Se ci aggiungiamo anche i giudici onorari e i giudici di pace arriviamo ad 11.627.

In altre parole, nella migliore delle ipotesi, abbiamo 7.887 giudici in meno del paese – la Germania – che ha il più alto pendente giudiziario in Europa.

L’Italia ha, il terzo pendente giudiziario d’Europa (il secondo se contiamo anche il processo del giudice di pace): immettere in ruolo 600 giudici ha dunque solo un valore simbolico.

Non è d’accordo il Ministro della Giustizia? Allora facciamo due conti.

Noi abbiamo un pendente giudiziario di 3.441.268 controversie (se includiamo quelle del giudice di pace) e di 2.390.783 (se non includiamo i giudici di pace) (dati del Ministero della Giustizia 2018).

Facendo un rapido calcolo se divido 2.390.783 per 600 nuovi magistrati ottengo 3984,63 pratiche per ciascun giudice (5.735 se consideriamo anche le pendenze del giudice di pace).

Ora siccome i giorni sono 365 e anche ammettendo che i giudici nuovi debbano occuparsi dei soli procedimenti pendenti, dovrebbero emettere 11 sentenze al giorno e pure nei festivi (16 contando i procedimenti del GDP).  

Ma anche se avessimo a disposizione il numero di giudici della Germania (19.514) il carico per supplementare per ogni giudice sarebbe di 122 cause e non ce la faremmo perché la Germania ha comunque un pendente giudiziario elevatissimo da cui non si schioda (sarebbe irrazionale pensare il contrario).

Mi sono domandato in questi giorni che senso abbia il nuovo disegno di riforma della giustizia. Poi mi sono ricordato che i 5 Stelle sono nati con l’annuncio di una piattaforma informatica.

Ed allora mi sono chiesto: non sarà che i 5 Stelle vogliono farci passare al giudice telematico? O come si chiama oggi, alla giustizia predittiva (che richiama come terminologia lo ius respondendi del pontifex etrusco, oppure gli oracoli se preferite).  

Ci sono diversi indizi che me lo fanno pensare a partire dall’abolizione della citazione, l’informatizzazione del ricorso per cassazione ecc.

Nel caso volevo avvertire i 5 Stelle che tentativi simili non sono nuovi nella storia.

Il perseguimento del “modello unico” è nato con l’uomo, ma è sempre fallito.

A Roma qualcuno 2.700 anni fa disse che era il diritto pontificale a fondare lo ius civile. Il diritto pontificale veniva amministrato dai sacerdoti che detenevano il potere.

E non è lo stesso oggi con il processo telematico?

È la tecnologia a rendere possibile l’accesso al processo e gli ingegneri informatici non sono pari ai sacerdoti? Con un minimo cambiamento del programma decidono di indirizzare come vogliono i settori più importanti della vita quotidiana.

Un tempo c’erano i Mores a cui tutti dovevano conformarsi ed oggi ci sono le quattro ricevute che non fanno dormire la notte i poveri avvocati.

Anche quando è nato Gesù la via sembrava tracciata, se non che un retore di nome Cicerone qualche anno prima aveva detto che forse si erano sbagliati, che non era lo ius pontificale a fondare lo ius civile, bensì il contrario.

Non sono in altre parole le regole telematiche che disciplinano l’accesso alla giustizia, ma i codici di diritto.

E qui che sono nati gli avvocati, con Cicerone e le leggi scritte.

Prima o poi succederà che qualcuno si ricordi di avere una tradizione di 2.000 anni. Guardi Ministro che nemmeno la Rivoluzione Francese è riuscita ad eliminare lo ius civile e gli avvocati: e loro ci sono andati giù pesanti.

Del resto l’informatizzazione obbligatoria del processo è fallita negli Stati Uniti da alcuni anni: non si capisce perché debba essere accettata anche da noi supinamente. Non solo ci rende tutti degli incapaci quando non lo siamo per niente, ma è soltanto una grande perdita di tempo e di denaro.

Ma stavo parlando anche di Gesù. Nel Vangelo di San Luca si trova scritto: “Perché non giudicate da soli ciò che è giusto fare? Quando vai con il tuo avversario dal giudice, cerca di trovare un accordo con lui mentre siete ancora tutti e due per strada, perché il tuo avversario può trascinarti davanti al giudice, il giudice può consegnarti alle guardie e le guardie possono gettarti in prigione. Ti assicuro che non uscirai fino a quando non avrai pagato anche l’ultimo spicciolo”.

Pensare dunque di eliminare la mediazione va contro i princìpi cristiani.

Non è solo una decisione politica. Cambiamo rotta. 

Le mediazioni in Europa

Le mediazioni in Europa

Sono un po’ sconfortato.
Ci sono alcuni stati della UE che hanno dichiarato al pubblico e alla Commissione meno mediazioni di quelle che ho tenuto io.
Questa considerazione mi fa pensare che a livello politico i 28 non potranno mai trovare un accordo.
I cittadini non hanno voglia di mediare e dunque perché dovrebbero desiderarlo i loro rappresentanti?
Nello specifico premesso che il numero delle mediazioni civili e commerciali gestite nei Paesi UE è di difficile se non impossibile ricostruzione, gli unici stati che pubblicano dati aggiornati attendibili sono Italia, Slovacchia, Finlandia, Lettonia, Bulgaria, Polonia e Portogallo.
Per numero delle mediazioni primeggiano Italia, Slovacchia (anche se il dato è del 2016) e Finlandia.
In fondo alla classifica troviamo Grecia, Bulgaria, Romania e Lettonia, ma i dati sono aggiornati solo in relazione alla Lettonia.
Eppure la mediazione transfrontaliera dal 2008 è stata introdotta anche per deflazionare il contenzioso. I paesi per cui la misura ha funzionato effettivamente sono stati soltanto il Lussemburgo, la Slovacchia, la Finlandia e i Paesi Bassi; anche se fatta eccezione per Italia e Slovacchia, le cause pendenti negli altri paesi sono state praticamente irrisorie.
I paesi dove la deflazione è stata minore se non nulla sono la Romania, la Grecia, la Spagna, il Portogallo, la Repubblica Ceca, la Croazia e la Lettonia: in questi paesi peraltro il carico dei procedimenti pendenti ha una certa imponenza.
Il Regno Unito è invalutabile perché non si conoscono i procedimenti pendenti, ma solo i procedimenti dell’anno in corso.
Nella maggior parte dei casi i dati non sono omogenei quanto ai tempi (il numero di cause riguarda per lo più il 2017 mentre il rilevamento delle mediazioni riguarda altre annate), ma comunque sembra chiara perlomeno la tendenza.
Dobbiamo cambiare passo e velocemente.
Del resto anche la mediazione del consumo non va meglio.
Gli attuali 126.950 procedimenti sono un terzo di quelli che riguardano la mediazione civile e commerciale.
Forse è il caso di mettere mano al portafoglio e fare degli investimenti: la politica della mediazione a costo zero non ha dato alcun esito.

La mediazione in Bosnia ed Erzegovina

In evidenza

Nel rapporto del 2018 il Ministro della Giustizia bosniaco prevede di implementare ulteriormente la mediazione, l’arbitrato e gli altri ADR[1].

La legge sulla mediazione risale al 2004[2].

Si tratta di una mediazione preventiva, ma anche di una procedura che può essere proposta dal giudice[3], sempre che lo ritenga opportuno.

L’art. 86 del Codice di procedura civile[4] prevede appunto che “Al più tardi all’udienza preparatoria, il tribunale può, se lo ritiene opportuno in considerazione della natura della controversia e di altre circostanze, proporre alle parti di comporre la controversia nei procedimenti di mediazione, come previsto da una legge separata” (ossia dalla legge sulla mediazione in commento).

Peraltro il giudice che abbia svolto il ruolo di mediatore deve astenersi di giudicare quella controversia[5].

Vigono in mediazione i principi di volontarietà[6], neutralità (del mediatore), assenza di conflitto di interesse (per il mediatore, salvo autorizzazione contraria delle parti) e riservatezza[7].

Prima dell’inizio della mediazione il mediatore deve assicurarsi che vengano compresi dalle parti, unitamente alla possibilità di caucus (riservati e confidenziali) e a come si possa concludere la procedura[8].

La mediazione è gestita da un’Associazione (Udruženje medijatora u Bosni i Hercegovini[9]) ed i mediatori vengono scelti dalla lista detenuta dall’Associazione; in caso di mediazione processuale l’accordo sulla scelta del mediatore va depositata nel fascicolo di causa.

Le parti (fisiche o giuridiche) devono presentare richiesta di mediazione[10] all’Associazione; se non riescono a concordare tra loro la scelta del mediatore in base all’elenco dei mediatori fornito dall’Associazione entro 5 giorni[11] o non vi è una scelta del Giudice, il mediatore è nominato dall’Associazione dall’elenco dei mediatori, in ordine alfabetico e in base alla sede della mediazione, tenendo conto della natura giuridica della controversia e della complessità del caso e dell’interesse del mediatore[12].

In caso di domanda effettuata solo da una parte è l’Associazione che si preoccupa di contattare l’altra parte e di fornire l’elenco dei mediatori in caso di adesione[13].

Se il chiamato non aderisce è l’Associazione ad informare il richiedente[14].

L’Associazione si coordina con le parti e il mediatore in merito alla data e alla sede più appropriate per la mediazione. Di norma, la mediazione avrà luogo nei locali dell’Associazione.

Su richiesta delle parti, la mediazione può anche aver luogo nel luogo designato, con l’obbligo di pagare costi aggiuntivi.

Prima della mediazione, l’Associazione fornirà alle parti un contratto di mediazione e una fattura di deposito, che le parti sono tenute a saldare prima di procedere[15].

Le spese di mediazione sono disciplinate da un regolamento[16]: vi è da calcolare il compenso del mediatore e i costi amministrativi per lo svolgimento della procedura che coprono anche ulteriori costi del mediatore, ad es. le spese di viaggio; entrambi sono comunque legati ad una tariffa.

Effettuata la nomina del mediatore il richiedente (o le parti se la richiesta è congiunta) deve corrispondere all’Associazione un pagamento anticipato: due ore compenso di mediazione più una somma forfetaria sui costi amministrativi.

Una parte della somma anticipata (50 KM corrispondenti a 25,56 €)  non viene restituita se le parti decidono di non firmare il contratto di mediazione. Per mediare le parti devono, infatti, stipulare un accordo di mediazione che in corso di causa va depositato presso il giudice.

Se la riunione di mediazione non si svolge a causa dell’assenza di una o di entrambe le parti e l’Associazione non è stata informata, le parti non riceveranno un rimborso dell’importo anticipato, poiché copre i costi di preparazione della riunione di mediazione e le spese sostenute dal mediatore per arrivare in mediazione.

Se la riunione di mediazione viene rinviata, l’importo anticipato copre il costo della riunione di mediazione riprogrammata.

Se una o entrambe le parti revocano il consenso alla mediazione, non verrà effettuato il rimborso dell’importo anticipato versato, poiché tale importo copre i costi di preparazione della riunione di mediazione e le spese sostenute dal mediatore per arrivare in mediazione.

Il compenso del mediatore viene calcolato in base al valore della controversia, all’ora di preparazione della mediazione e alle ore di mediazione tenute.

L’incontro di mediazione può durare al massimo quattro ore e comprende un’ora di preparazione del mediatore e tre ore di mediazione.

Anche i costi amministrativi sono legati alla tariffa.

Per esemplificare se la mediazione ha un valore tra i 300.001 KM (153.376 €) e i 400.000 KM (204.501) al mediatore spetteranno 500 KM + IVA (255 €) per l’ora di preparazione e 500 KM + IVA (255 €) per ognuna delle successive tre ore di mediazione; mentre il costo totale delle spese amministrative sarà di 500 KM (255 €) + IVA[17].

Anche se le parti non si accordano e chiudono anzitempo la mediazione, il mediatore riceverà dall’Associazione 1000 KM + i costi sostenuti e l’Organismo non restituirà quanto anticipato. Mi pare un sistema civile e rispetto del lavoro altrui.

In caso di mediazione nell’ambito del processo il giudice rinvia l’udienza per un massimo di 30 giorni.

La presenza delle parti in mediazione è obbligatoria, ma possono essere rappresentate dai loro legali o da delegati.

Le parti devono, in modo tempestivo, fornire al mediatore tutta la documentazione pertinente relativa all’oggetto della controversia.

Le informazioni sull’istruzione, sulla formazione completata e sull’esperienza professionale dei mediatori devono essere messe a disposizione delle parti[18].

All’inizio del processo di mediazione, il mediatore informa brevemente le parti in merito allo scopo della mediazione, alla procedura da svolgere e al ruolo del mediatore, nonché alle parti nel procedimento.

Descriverà le somiglianze e le differenze con le altre procedure di risoluzione delle controversie, chiarirà che non ha il diritto di prendere decisioni e, a tale proposito, sottolineerà la differenza rispetto ai procedimenti giudiziari e all’arbitrato[19].

Il mediatore e le parti concorderanno le regole che tutti seguiranno durante la mediazione[20].

Il mediatore informa le parti che hanno il diritto di abbandonare il procedimento in qualsiasi momento e per qualsiasi motivo[21].

Il mediatore incoraggerà le parti a fornire tutte le informazioni necessarie per concordare quale sia l’oggetto della mediazione.

Il mediatore non fa promesse e non garantisce un risultato specifico del processo di mediazione: farà solo dichiarazioni accurate sul processo di mediazione, i suoi benefici, il costo della mediazione e il suo ruolo[22].

Il ruolo del mediatore è quello di rimuovere gli ostacoli alla comunicazione, incoraggiare l’identificazione degli interessi, la presentazione e l’esame di possibili opzioni che potrebbero soddisfare le esigenze delle persone coinvolte nella controversia[23].

Se il mediatore ritiene che le parti non possano raggiungere un accordo o non siano interessate a partecipare al processo, il mediatore può interrompere la mediazione[24].

Su richiesta della parte, evidenziata in un’intervista separata, il mediatore può suggerire opzioni per risolvere la controversia, ma non la soluzione.

Il mediatore che è certificato dall’Associazione deve possedere un titolo universitario, essere formato nell’ambito del programma dell’Associazione o altro programma di formazione riconosciuto dall’Associazione, essere iscritto nel registro dei mediatori tenuto dall’Associazione.

Deve avere una capacità di eloquio soddisfacente[25] e non deve essere stato condannato in sede penale[26].

Non può essere negato il diritto di esercitare le funzioni di mediatore per motivi di appartenenza nazionale, etnica, religiosa, politica o di genere[27].

Anche uno straniero che sia mediatore nel suo paese può mediare se è autorizzato dal Ministero della Giustizia e dall’Associazione che gestisce la mediazione.

Il corso di mediazione è di 56 ore o di 7 giorni: 40 ore sono destinate alla teoria[28] e 16 alla pratica. Ogni tirocinante deve condurre nell’ambito del corso almeno due mediazioni. Alla conclusione l’Associazione rilascia l’attestato che necessita per l’iscrizione nel Registro.

In Bosnia ed Erzegovina al gennaio 2019 c’erano 174 mediatori certificati dall’Associazione.

L’elenco dei mediatori deve essere affisso in tutti i Tribunali della Bosnia Erzegovina ed in tutti i centri di mediazione[29].

Ogni mediatore possiede un tesserino di riconoscimento timbrato dall’Associazione[30].

L’invito a iscriversi al Registro è effettuato dal Ministero della Giustizia una volta all’anno[31].

Per essere registrati bisogna anche sostenere un colloquio sulla conoscenza delle norme del paese sulla mediazione e sul codice etico dei mediatori.

All’atto della nomina il mediatore deve fare la seguente dichiarazione: “Dichiaro che adempirò il dovere di mediatore in modo onorevole e coscienzioso al meglio delle mie conoscenze e che agirò conformemente alla legge e ai principi di mediazione”[32].

Il mediatore è tenuto a frequentare almeno due giorni di formazione professionale organizzata dall’Associazione durante l’anno civile. Questa formazione non è necessaria ai mediatori che, come formatori, hanno partecipato alla formazione[33].

I mediatori devono rispettare il Codice etico a prescindere dalla loro estrazione professionale: nel caso di mancato rispetto può scattare la revoca del mediatore[34]. Il mediatore dovrebbe rispettare anche i compagni mediatori e promuovere la cooperazione tra mediatori, nonché la cooperazione dei mediatori con professionisti di altre professioni[35].

I mediatori sono tenuti ad assicurarsi contro la responsabilità per danni causati durante lo svolgimento di attività di mediazione.

L’importo minimo della somma assicurata è di KM 50.000 (25562,72 €).

I mediatori sono tenuti a presentare all’Associazione una polizza assicurativa per ogni anno in corso[36].

In Bosnia Erzegovina la responsabilità disciplinare dei mediatori è una cosa molto seria.

Vi sono condotte comportanti gravi violazione e di lieve violazione.

L’avvio e lo svolgimento di procedimenti disciplinari nei confronti di un mediatore non possono essere intrapresi o condotti quando è scaduto:

1. un anno dalla commissione di una lieve violazione e

2. due anni dalla commissione di un grave infortunio.

Se sussiste è un reato si segue il codice di procedura penale.

Per le condotte di grave violazione queste sono le sanzioni previste:

1. ammenda per un importo compreso tra 500,00 KM (255 €) e 3000,00 KM (15.338 €)

2. divieto di condurre attività di mediazione per un periodo da tre mesi a due anni e 3. cancellazione dal registro.

Le condotte che concretano gravi violazioni sono le seguenti:

1. Esecuzione apparentemente negligente delle attività di mediazione,

2. svolgere attività incompatibili con la reputazione e il Codice etico del mediatore,

3. violazione dell’obbligo di osservare i principi di segretezza e riservatezza,

4. richiedere un compenso superiore a quello prescritto dalla tariffa,

5. rifiuto ingiustificato di assumere l’attività di mediazione,

6. acquisizione di attività di mediazione contrarie alle restrizioni di legge,

7. inadempimento dell’obbligo di sviluppo professionale continuo per un periodo di due o più anni consecutivi,

8. svolgere attività di mediazione durante il divieto temporaneo o durante il divieto di svolgere attività di mediazione,

9. danni alla reputazione, all’onore o alla dignità professionale di un altro mediatore,

10. mancato pagamento degli obblighi finanziari all’Associazione nonostante l’avvertimento precedentemente emesso.

Le condotte di lieve violazione riguardano i seguenti comportamenti:

1. pubblicità delle attività di mediazione contrarie agli atti dell’Associazione dei mediatori in Bosnia ed Erzegovina,

2. acquisizione inappropriata delle mediazioni,

3. inosservanza delle decisioni e degli ordini dell’Associazione,

4. inadempimento dell’obbligo di sviluppo professionale continuo,

5. Mancata esecuzione delle decisioni degli organi dell’Associazione in merito al trattamento uniforme di tutti i mediatori,

6. qualsiasi contatto con le parti contrario alla legge e al Codice

7. trattamento inappropriato di altri mediatori,

8. mediazione in caso di conflitto di interessi, a meno che il mediatore non abbia precedentemente segnalato le circostanze e ottenuto il consenso;

9. tutte le altre violazioni che non contengono gli elementi di grave violazione che indicano una violazione del Codice etico del mediatore.

Le sanzioni previste per le condotte meno gravi sono le seguenti:

1. Rimprovero riservato,

2. rimprovero pubblico,

3. ammenda per un importo compreso tra 50,00 KM (25,56 €) e 500,00 KM (255 €).

Qualsiasi persona fisica o giuridica può presentare un reclamo disciplinare nei confronti di un mediatore al Procuratore disciplinare dell’Associazione.

Il procuratore disciplinare dell’Associazione è tenuto a richiedere una dichiarazione scritta al mediatore registrato entro otto giorni sulle circostanze della domanda disciplinare.

Il mediatore registrato può rilasciare una dichiarazione scritta al procuratore disciplinare dell’Associazione entro otto giorni.

Se il Procuratore dell’Associazione ritiene che ci sia un reato passa gli atti alla Procura; se ritiene che non ci sia un illecito disciplinare rigetta la domanda; se ha un ragionevole sospetto che vi sia un illecito disciplinare istruisce il reclamo e passa gli atti al Consiglio disciplinare dell’Associazione

Il Consiglio dell’Associazione tiene udienza anche in assenza del mediatore e del suo avvocato se non è stato palesato antecedentemente un legittimo impedimento.

Contro la decisione sfavorevole del Consiglio dell’Associazione si può fare appello al Consiglio Direttivo dell’Associazione.

L’assenza delle parti e del difensore debitamente informati non impedisce una riunione del Consiglio Direttivo dell’Associazione.

Il rimprovero pubblico viene effettuato pubblicandolo sull’elenco dei Mediatori.

Se il mediatore non paga l’ammenda che gli è stata inflitta viene sospeso sino al pagamento[37].


[1] IZVJEŠTAJ O RADU MINISTARSTVA PRAVDE BOSNE I HERCEGOVINE ZA 2018. GODINU

[2] ZAKON O POSTUPKU MEDIJACIJE (2004)

Fai clic per accedere a zakon_o_postupku_medijacije_bih.pdf

Vi sono poi alcuni provvedimenti attuativi (2006):

1) Zakon o prenosu poslova medijacije na udruženje medijatora (Službeni glasnik BiH br. 52/05) sul trasferimento della mediazione all’Associazione di mediatori della Bosnia Erzegovina.

Fai clic per accedere a zakon_o_prenosu_poslova_medijacije.pdf

2) Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

Sull’istituzione del registro dei mediatori

Fai clic per accedere a pravilnik_o_registru_medijatora.pdf

3) Pravilnik o Listi medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

Regolamento sulla lista dei mediatori

https://www.umbih.ba/index.php/medijacija/zakoni-i-pravilnici

4) Pravilnik o upućivanju na medijaciju

Sulla procedura di invio delle parti in mediazione

Fai clic per accedere a pravilnik_o_upucivanju_na_medijaciju.pdf

5) Kodeks medijatorske etike

Codice etico dei mediatori

Fai clic per accedere a kodeks_medijatorske_etike.pdf

6) Pravilnik o odgovornosti medijatora za štetu pričinjenu u toku obavljanja poslova medijacije

Regolamento sulla responsabilità per danni del mediatore

Fai clic per accedere a pravilnik_o_odgovornosti_steta.pdf

7) Pravilnik o disciplinskoj odgovornosti medijatora

Regolamento sulla responsabilità disciplinare dei mediatori

Fai clic per accedere a pravilnik_o_disciplinskoj_odgovornosti.pdf

8) Pravilnik o izmjenama i dopunama pravilnika o nagradi i naknadi troškova medijacije

Indennità e costi di mediazione

Fai clic per accedere a pravilnik_o_nagradi_i_naknadi.pdf

9) Pravilnik o programu obuke za medijatore

Regolamento sul programma di formazione del mediatore

Fai clic per accedere a pravilnik_o_programu_obuke.pdf

[3] Art. 2 del regolamento sulla procedura di invio delle parti  in mediazione (Pravilnik o upućivanju na medijaciju)

[4] ZAKON O PARNIČNOM POSTUPKU

https://www.paragraf.ba/propisi/fbih/zakon-o-parnicnom-postupku.html

[5] Art. 357 ZAKON O PARNIČNOM POSTUPKU

[6] Connota sia l’accesso alla mediazione che eventuali decisioni assunte dalle parti.

[7] Il mediatore dovrebbe ottenere il consenso delle parti a qualsiasi trasferimento di informazioni a terzi.

La riservatezza deve essere rispettata anche durante l’archiviazione dei file.

In caso contrario, le prove ammissibili non saranno rese inammissibili a causa del loro uso nel processo di mediazione.

Art. 11 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[8] Art. 8 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[9] https://www.umbih.ba/index.php/o-nama/osnovne-informacije

[10] La richiesta comprende: nome e cognome, indirizzo e numeri di telefono, fax e indirizzo e-mail del richiedente e delle parti in causa e prova del pagamento della tassa in aggiunta all’importo prescritto dall’Associazione.

[11] Art. 5 del regolamento sulla procedura di invio delle parti  in mediazione (Pravilnik o upućivanju na medijaciju)

https://www.umbih.ba/index.php/o-nama/osnovne-informacije

[12] Art. 5 del regolamento sulla lista dei mediatori (Pravilnik o Listi medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

[13] Art- 7-8 del regolamento sulla procedura di invio delle parti  in mediazione (Pravilnik o upućivanju na medijaciju)

https://www.umbih.ba/index.php/o-nama/osnovne-informacije

[14] Art. 10 del regolamento sulla procedura di invio delle parti  in mediazione (Pravilnik o upućivanju na medijaciju)

https://www.umbih.ba/index.php/o-nama/osnovne-informacije

[15] Art. 6 del regolamento sulla procedura di invio delle parti  in mediazione (Pravilnik o upućivanju na medijaciju)

[16] Pravilnik o izmjenama i dopunama pravilnika o nagradi i naknadi troškova medijacije

Indennità e costi di mediazione

Fai clic per accedere a pravilnik_o_nagradi_i_naknadi.pdf

[17] Pravilnik o izmjenama i dopunama pravilnika o nagradi i naknadi troškova medijacije

Indennità e costi di mediazione

Fai clic per accedere a pravilnik_o_nagradi_i_naknadi.pdf

Vrijednost spora medijacije Naknada medijatoru za pripremu i za sat održane medijacije Troškovi postupka za Udruženje medijatora BiH Porez na dodatnu vrijednost
od 1 do 50.000 KM 75 KM + porez 75 KM + PDV
od 50.001 do 100.000 KM 200 KM + porez 200 KM + PDV
od 100.001 do 200.000 KM 300 KM + porez 300 KM + PDV
od 200.001 do 300.000 KM 400 KM + porez 400 KM + PDV
od 300.001 do 400.000 KM 500 KM + porez 500 KM + PDV
od 400.001 do 500.000 KM 600 KM + porez 600 KM + PDV
od 500.001 do 600.000 KM 700 KM + porez 700 KM + PDV
od 600.001 do 700.000 KM 800 KM + porez 800 KM + PDV
od 700.001 do 800.000 KM 900 KM + porez 900 KM + PDV
od 800.001 do 900.000 KM 1.000 KM + porez 1.000 KM + PDV
od 900.001 do1.000.000KM 1.500 KM + porez 1.500 KM + PDV
od 1.000.001 do 2.000.000 KM 2.000 KM + porez 2.000 KM + PDV
od 2.000.001 do 3.000.000 KM 3.000 KM + porez 3.000 KM + PDV
od 3.000.001 do 4.000.000 KM 4.000 KM + porez 4.000 KM + PDV
od 4.000.001 do 10.000.000 KM 5.000 KM + porez 5.000 KM + PDV
Preko 10.000.000 KM 10.000 KM + porez 10.000 KM + PDV

[18] Art. 8 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[19] Art.7 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[20] Art. 9 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[21] Art. 16 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[22] Art. 18 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[23] Art. 5 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[24] Art. 16 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[25] Art. 5 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

[26] Art. 5 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

[27] Art. 4 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

[28] Le materie oggetto del corso teorico-pratico sono le seguenti:

1.Teoria dei conflitti

2. Analisi dei conflitti

3. Modi per risolvere le controversie

4. Il concetto di risoluzione alternativa delle controversie

5. Teoria della negoziazione

6. Come si negozia un accordo

7. Stili di negoziazione

8. Giochi di ruolo in negoziazione

9. Il concetto di mediazione

10. I principi di base della mediazione

11. Il processo di mediazione

12. La differenza tra mediazione e procedimenti giudiziari

13. Le abilità comunicative

14. Giochi di ruolo in mediazione

15. Quadro giuridico e modello di mediazione in Bosnia Erzegovina

16. Applicazione pratica della mediazione in Bosnia ed Erzegovina

17. Le procedure e le forme utilizzate nella mediazione in Bosnia ed Erzegovina

18. Il modello di mediazione in altri paesi

19. Un video di mediazione simulata o effettiva.

Pravilnik o programu obuke za medijatore

Regolamento sul programma di formazione del mediatore

Fai clic per accedere a pravilnik_o_programu_obuke.pdf

[29] Art. 3 del regolamento sulla lista dei mediatori (Pravilnik o Listi medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

[30] Art. 13 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

[31] Art. 7 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

[32] Art. 11 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

[33] Art. 12 del regolamento sull’istituzione del registro dei mediatori (Pravilnik o Registru medijatora (Službeni glasnik BiH br. 21/06)

[34] Art. 4 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[35] Art. 19 del Codice etico dei mediatori (Kodeks medijatorske etike)

[36] Art.2-4 Regolamento sulla responsabilità per danni del mediatore (Pravilnik o odgovornosti medijatora za štetu pričinjenu u toku obavljanja poslova medijacije)

[37] Pravilnik o disciplinskoj odgovornosti medijatora

Regolamento sulla responsabilità disciplinare dei mediatori

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La mediazione in Belize

In evidenza

Il Belize, detto in passato Honduras Britannico, al pari di altri 20 stati[1], è membro del Revised Treaty of Chaguaramas[2] che dal 2006 considera fondamentale per lo sviluppo economico l’adozione degli strumenti di ADR.

Nel preambolo del trattato[3] si stabilisce che i metodi di risoluzione alternativa renderanno più facile l’ottenimento degli obiettivi economici del trattato stesso e all’art. 188 si specificano i seguenti strumenti: good offices[4], mediation, consultations, conciliation, arbitration and adjudication, che possono essere utilizzati volontariamente senza pregiudizio della giurisdizione della istituita Corte di Giustizia (CCJ)[5].

L’art. 192 si occupa della mediazione[6] che è volontaria.

L’art. 223 stabilisce che gli Stati membri incoraggiano e, nella misura del possibile,  e facilitano il ricorso all’arbitrato e ad altre modalità di risoluzione alternativa delle controversie per la risoluzione delle controversie commerciali private tra cittadini comunitari e tra cittadini della Comunità e cittadini di paesi terzi.

Queste sono in sintesi le basi storiche delle misure di ADR per diversi paesi[7].

L’arbitrato[8] in Belize segue oggi un programma di court-annexed arbitration[9].

Il Chief Justice[10] lo ha definito il primo del genere nel mondo[11]. Ma il Chief Justice del Belize crede molto anche nella mediazione e nel coinvolgimento degli avvocati: richiede al proposito ai legali di sensibilizzare i loro clienti in merito allo scopo della mediazione e ai suoi benefici, di partecipare alla sessione di mediazione con i clienti, di fornire loro consulenza durante le sessioni di mediazione, di assisterli nella stesura dell’accordo di mediazione e di aiutare in generale il tribunale a incoraggiare la mediazione per promuovere l’obiettivo prioritario della Corte, ossia la gestione delle cause che ne richiedano necessariamente l’intervento [12]..

Agli avvocati è stata dedicata anche una guida alla mediazione predisposta dalla Supreme Court of Belize[13].

Il Codice deontologico degli avvocati del Belize prevede poi alcune disposizioni che favoriscono la cultura della mediazione.

In presenza di una controversia l’avvocato deve cercare di ottenere un ragionevole accordo quando ciò sia nell’interesse del cliente[14]. Deve sempre privilegiare le esigenze del suo cliente e dell’amministrazione giustizia ed in particolare anteporle al diritto al compenso per i suoi servizi[15]. In ultimo la rule 23 (3) richiede agli avvocati di avvisare i clienti affinché evitino di affrontare il processo nei casi appropriati, in particolare “ogni volta che la controversia si presta ad un giusto componimento”.

La mediazione peraltro -spiega il Chief Justice – ha innumerevoli vantaggi: la partecipazione diretta delle parti in causa al risultato; l’opportunità di parlare di cose che non si trovano necessariamente nelle memorie di causa; la possibilità di identificare i problemi e di semplificarli, anche se la mediazione non porti ad un accordo; la riduzione del costo del contenzioso in termini di tempo e denaro; l’opportunità di creare una soluzione, che non sarebbe nella disponibilità della Corte; la deflazione del contenzioso; la possibilità di affrontare la controversia o il problema senza la formalità e la complessità delle procedure giudiziarie e delle regole sulla istruzione ed assunzione probatoria; e in generale, la nascita di una comunità armoniosa ove vengano dissipate le ostilità[16].

In merito alla procedura di mediazione (court connected mediation) abbiamo da commentare due fonti legislative: le regole della Corte Suprema del 2005 e l’emendamento del 2013[17]: la norma contiene anche il codice etico dei mediatori  della Corte ed il facsimile dei vari Form che vanno compilati durante la procedura[18].

Le regole della mediazione sono stabilite dal Chief Justice[19].

Come obiettivo prioritario il tribunale ha quello di occuparsi dei casi “giusti” e dunque per raggiungerlo deve favorire la gestione attiva dei casi; e per questo il suo intervento può consistere nell’incoraggiare “le parti a utilizzare qualsiasi forma appropriata di risoluzione delle controversie, tra cui, in particolare, la mediazione (se il tribunale lo ritiene opportuno) e a facilitare l’uso di tali procedure”[20].

I metodi per risolvere le controversie includono peraltro in Belize: negoziazione, arbitrato, conciliazione, contenzioso e mediazione.

 La mediazione è un processo consensuale mediante il quale le parti di una controversia incontrano un terzo neutrale con l’obiettivo di risolverla o di risolvere un problema sulla base dell’autodeterminazione.

La mediazione non è che un’alternativa alla risoluzione della controversia attraverso una decisione imposta da un giudice in un tribunale.

Il mediatore è una terza parte neutrale che conduce la mediazione e che facilita e incoraggia la comunicazione e la negoziazione tra le parti di una controversia per arrivare a un accordo volontario.

In Belize il Chief Justice richiede peraltro al mediatore di consigliare o suggerire soluzioni della controversia.

Il giudice può discrezionalmente suggerire ad ogni stadio della causa che la controversia pendente sia gestita in mediazione. da un mediatore approvato dalla Corte[21].

Al proposito presso la Corte esiste un funzionario giudiziario (Judicial Officer) che identifica i casi adatti alla mediazione in base alla lettura approfondita del fascicolo; possiede la piena conoscenza e comprensione del processo di mediazione; incoraggia le parti ad avviare la mediazione nei casi appropriati; assicura che le parti in causa comprendano la ragion d’essere del processo di mediazione e dei suoi meccanismi; è in grado infine di capire quando le questioni legali non abbiano alcuna relazione con la vera controversia.

Per valutare l’invio in mediazione il giudice ha inoltre a disposizione vari parametri da analizzare: la natura della disputa, la relazione tra le parti, la volontà delle parti di risolvere la loro disputa in modo collaborativo, l’opportunità che ci siano guadagni connessi che non sono nella disponibilità della Corte, ogni altro criterio che sia considerato opportuno dal giudice[22].

Le parti possono consensualmente optare per la mediazione (anche prima che sia suggerita dal giudice) e allo scopo compilano una richiesta (form 46) di invio della causa in mediazione a cui corrisponde un ordine del giudice in tal senso(form 45)[23].

Non può essere inviata in mediazione una controversia che riguardi il fallimento (o la liquidazione di aziende), i procedimenti di successione non contenziosi, gli atti familiari e il diritto penale[24].

Entro 15 giorni dalla notifica dell’Ordine del giudice, ogni parte può domandare alla Corte che non si proceda a mediazione, in quanto sussistano buone e oggettive ragioni perché vi sia una dispensa: in particolare sono stati fatti in buona fede dalle parti sforzi per comporre la controversia, ma non hanno avuto successo; il costo della mediazione è sproporzionato rispetto al valore della controversia o al beneficio che potrebbe essere raggiunto attraverso la mediazione; la questione involge materie di politica pubblica e la mediazione non sarebbe appropriata; ovvero possono sussistere altre buone ed oggettive ragioni per cui la mediazione non sarebbe appropriata[25].

A parte ciò la partecipazione alla mediazione in presenza di un ordine del giudice è obbligatoria per le parti.

Se le stesse accettano di mediare nello stesso termine sottoscrivono un accordo di riservatezza (form 49)[26]

Il  mediatore viene scelto dalle parti (form 47)[27] nel Roster della Corte[28]  o in difetto dal giudice (form 48)[29] nello stesso Roster; vengono presi accordi dalle parti e dal mediatore col Coordinatore della mediazione[30] che è nominato dal giudice: vengono fissati la data, l’ora ed il luogo della mediazione che vengono notificati alle parti (form 50)[31].

La mediazione deve celebrarsi entro 45 giorni dall’ordine del giudice, salvo che esso non disponga diversamente[32].

Entro 7 giorni dall’ordine di invio in mediazione le parti devono fornire il fascicolo di causa al mediatore[33].

La sessione di mediazione dura sino a tre ore[34], ma può essere aggiornata in qualsiasi momento[35] tenendo però conto del fatto che la sessione iniziale era di tre ore. Il giudice può comunque estendere il tempo della mediazione, quando ci sono più parti, la questione è complessa o qualora ci sia maggiore possibilità di accordo nel caso di allungamento[36].

Le parti possono chiedere, se il mediatore accetta, di prolungare la mediazione dietro pagamento di una tariffa addizionale per ora.

Le spese di mediazione per le prime tre ore ammontano per parte a $ 550[37] (243,41 €); inoltre va considerata l’indennità del mediatore che ammonta a $ 330 (146,40 €); per ogni ora oltre le prime tre sono dovute al mediatore $ 100 (44,26 €); a ciò vanno aggiunte le spese per la sede della mediazione[38] di $ 200 (88,51 €) per la sessione base di tre ore, e di $ 150 (66,38 €) per ogni ora oltre le tre di base.

In pratica se il mediatore riesce a chiudere la mediazione nelle tre ore canoniche le spese totali per ogni parte ammontano a $ 1069 (469,32 €).

Teniamo presente che il reddito pro capite di un Beliziano non supera i 5.000 dollari americani.

La mediazione viene condotta nella sede designata dalla Corte[39] che è solitamente una stanza della University of the West Indies oppure della Supreme Court of Belize[40].

Prima di iniziare il processo di mediazione il mediatore discute con le parti della mediazione in merito alle questioni di riservatezza[41].

Spiega che le discussioni che avvengono durante la mediazione e i documenti preparati esclusivamente ai fini della mediazione sono riservati e non devono essere divulgati in nessun altro procedimento o a terzi, tranne che con il consenso scritto delle parti della mediazione o laddove la divulgazione sia richiesta dalla legge.

Inoltre le informazioni ottenute durante il caucus non possono essere rivelate dal mediatore a nessun’altra parte della mediazione senza il consenso della parte che le rivela.

Aggiunge però che è obbligato a fare rapporto al giudice circa l’esito della mediazione e che ciò non viola la riservatezza perché è richiesto dalla legge.

Deve spiegare chiaramente alle parti quali siano le spese di mediazione.

Incoraggia il rispetto reciproco tra le parti e cerca di limitare, nel rispetto dell’autodeterminazione, l’eventuale abuso della mediazione.

Qualora le parti non siano accompagnate da un avvocato o da un consulente fa presente che è importante consultare altri professionisti per prendere decisioni informate.

Il ruolo principale del mediatore durante la sessione di mediazione è quello di facilitare la risoluzione volontaria della controversia; il mediatore compie sforzi ragionevoli per garantire che ciascuna parte comprenda la procedura di mediazione, il ruolo particolare del mediatore e la natura del rapporto delle parti  con il mediatore.

Spiega alle parti che la risoluzione della controversia e il rinvenimento di un accordo spettano a loro. Se una delle parti non può esercitare per qualsiasi ragione l’autodeterminazione il mediatore pone fine alla mediazione o la rinvia.

Si astiene dall’essere direttivo o giudicante in merito alle questioni controverse e alle opzioni di risoluzione.

Può indicare i possibili esiti di un caso, ma non può fornire un parere su come la Corte a cui è stato presentato il caso potrebbe risolvere la controversia.

Deve far presente alle parti quali possono essere le conseguenze legali delle proposte di accordo.

Quando ci sono delle ragioni che possono minare la sua imparzialità si ritira dalla mediazione, anche se le parti sono contrarie.

Nel caso  sussista un conflitto di interesse deve renderlo palese alle parti e può continuare la mediazione solo se viene autorizzato dalle parti e sempre che il conflitto non mini l’integrità della mediazione.

Il mediatore, se svolge anche un altro lavoro, deve spiegare alle parti che non potrà intrattenere in futuro rapporti lavorativi con loro[42].

Se la mediazione ha esito positivo l’accordo che risolve alcune o tutte le questioni della controversia, deve essere firmato dalle parti e dal mediatore e consegnato al Coordinatore della mediazione per il deposito presso l’ufficio giudiziario entro 7 giorni dalla firma dell’accordo; le parti inoltre devono presentare domanda al tribunale perché il giudice emetta “un ordine successivo all’accordo” (form 53)[43].

Quando non è raggiunto alcun accordo o vi è un accordo parziale (form 52) la questione è rinviata alla Corte per il processo[44].

Qualora le parti non riescano a partecipare alla sessione di mediazione (indipendentemente dalla presenza dei loro legali) entro mezz’ora dall’orario stabilito, oppure vi partecipino senza avere l’autorità per mediare[45], il mediatore annulla la sessione di mediazione e immediatamente deposita un certificato di mancato rispetto dell’ordine della Corte (form 51)[46]  al Coordinatore della mediazione perché venga informata la Corte[47].

la Corte e il giudice può emettere un ordine che può includere l’interruzione della sessione di mediazione.

Il mediatore riferisce circa la procedura solo alla Corte, è vincolato da un giuramento di riservatezza e deve osservare il Codice etico dei mediatori.

Quando una parte, un avvocato rappresentante o un mediatore si comporti in modo non conforme alla legge o violi la riservatezza della mediazione, il coordinatore della mediazione o qualunque delle parti può chiedere alla Corte di sanzionarlo e il giudice può ordinare la sanzione che ritenga più opportuna e anche la rimozione del mediatore dal Roster[48].

Il Roster della Corte prevede attualmente 52 mediatori[49].

Bisogna aggiungere che nel Paese è istituito un Comitato di mediazione[50] che è collegato alla Corte e funge da organo decisionale e da consulente per il Chief Justice. Quest’organo è responsabile della selezione dei mediatori da fornire ai servizi di mediazione, certifica ed approva i corsi per mediatori, approva il codice di condotta, monitora le prestazioni dei mediatori, stabilisce e revisiona le tabelle delle spese di mediazione e delle indennità dei mediatori, risolve i reclami contro i mediatori e valuta l’efficienza del processo di mediazione rendendo le raccomandazioni appropriate.

La formazione dei mediatori candidati al Roster of Mediators è stata affidata all’Università delle Indie occidentali (Campus Open) di Belize ed avviene sulla base di un progetto “Sui requisiti di formazione per mediatori”[51].

Il costo della formazione nel 2013 era di $ 1000 (442,54 €)[52]. La partecipazione al corso non vincolava all’inserimento nel Roster; la Corte provvedeva ad una successiva selezione.

I candidati devono possedere alcuni requisiti per diventare mediatori di Corte:

a) un precedente addestramento alla mediazione;

b) un’età superiore a 21 anni;

c) nessuna annotazione sul casellario giudiziale;

d) il desiderio di diventare un mediatore professionista;

e) il diploma High school o superiore.

Il corso base è di 40 ore incluse 6 ore di addestramento pratico; viene erogato nell’arco di 5 giorni e alla preparazione segue l’effettuazione di un test[53]. Ma un mediatore deve anche incrementare le sue competenze ed abilità partecipando a continui programmi educativi sulla mediazione.

Egli deve fornire alle parti le più importanti informazioni sulla sua educazione, esperienza ed addestramento prima dell’inizio della mediazione.

In ogni caso deve mediare soltanto quando ha le necessarie qualifiche di addestramento ed esperienza che gli consentano di soddisfare le ragionevoli aspettative delle parti[54].

Nel dicembre 2016 23 mediatori sono stati formati da esperti canadesi per condurre mediazioni in caso di divorzio ed ora collaborano con la Family Court  del Belize[55].  

Il 4 giugno 2018 presso il Ministero del Lavoro si è tenuto un corso di mediazione che rientra in un progetto di estensione della procedura al mondo del lavoro[56], legato sino ad ora all’arbitrato obbligatorio[57].

[1] Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..

[2] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY

Fai clic per accedere a 4906-revised_treaty-text.pdf

[3] REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS REVISED TREATY OF CHAGUARAMAS ESTABLISHING THE CARIBBEAN COMMUNITY INCLUDING THE CARICOM INCLUDING THE CARICOM SINGLE MARKET AND ECONOMY

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[4] Member States parties to a dispute may agree to employ the good offices of a third party, including those of the Secretary-General, to settle the dispute. (art. 191).

[5] Cfr. Dennis Byron, Keynote Address, 2017.

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[6] ARTICLE 192

Mediation

  1. Where Member States parties to a dispute agree to settle the dispute by recourse to mediation, the parties may agree on a mediator or may request the Secretary-General to appoint a mediator from the list of conciliators mentioned in Article 196.
  2. Mediation may begin or be terminated at any time. Subject to the procedural rules applicable in respect of arbitration or adjudication, mediation may continue during the course of arbitration or adjudication.
  3. Proceedings involving mediation and, in particular, positions taken by parties during the proceedings, shall be confidential and without prejudice to the rights of the parties in any further proceedings

[7]  Il trattato riguarda 20 stati: Antigua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Grenada, Guyana, Haiti, Giamaica, Montserrat, Santa Lucia, St Kitts e Nevis, Saint Vincent e Grenadine, Suriname, Trinidad e Tobago, Anguilla, Bermuda, Isole Vergini Britanniche, Isole Cayman, Isole Turks e Caicos..

[8] Part 74 of the Civil Procedure Rules of Belize (CPR).

[9] https://www.breakingbelizenews.com/2017/10/03/court-connected-arbitrators-called-office/

Nel settembre 2017 sono stati formati 39 arbitri certificati.

[10] Il capo della giustizia del Belize è il capo della Corte suprema del Belize. Ai sensi del capitolo 7 della Costituzione del Belize, il Capo della Giustizia è nominato dal Governatore Generale su consiglio del Primo Ministro. L’attuale Chief Justice del Belize è Kenneth Benjamin.

[11] Belize Press Office, ‘Arbitrators Called to Office’ (3 October 2017) (emphasis added).

[12] The Chief Justice’s Court-connected Mediation presentation delivered to Bar

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[13] ATTORNEY’S GUIDE TO COURT CONNECTED MEDIATION

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[14] Rule 19.

[15] Rule 22 (2).

[16] The Chief Justice’s Court-connected Mediation presentation delivered to Bar

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[17] PART 73 SUPREME COURT (CIVIL PROCEDURE) RULES, 2005

PART 73 SUPREME COURT (CIVIL PROCEDURE) (AMENDMENT) RULES, 2013 (STATUTORY INSTRUMENT No. 88 of 2013)

Fai clic per accedere a Mediation-Rules-1.pdf

[18] Dalla Corte quando effettua un ordine di invio in mediazione, dal mediatore quando comunica al Coordinatore della mediazione notizie in merito alla procedura, dal Coordinatore della mediazione quando comunica con la Corte o i partecipanti alla mediazione e infine dalle parti nei confronti del mediatore o della Corte.

[19] Section 95 of the Supreme Court of Judicature Act, Cap. 91.

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[20] Part. 25 1 (c) Supreme Court Rules, 2005.

[21] R. 73.3 (1) e  R.73.4.

[22] R. 73.4.

[23] R.73.3 (2).

[24]  R. 2.2 (3).

[25] R.73.5 (1) (2))

[26] R. 73 (7) (1) (A)

[27] R.73.6 (4).

[28] R. 73.6 (1) 2 (B)

[29] R.73.6 (2).

[30] Una persona assunta dalla Corte Suprema e nominata dal Chief Justice per gestire e supervisionare il processo di mediazione e dare supporto amministrativo. È responsabile per la fornitura quotidiana di aiuto amministrativo, logistico e supporto di segreteria al sistema di mediazione; per il mantenimento del registro dei mediatori (R. 73.6 (1)); per il monitoraggio delle prestazioni dei mediatori e per erogare le indennità ai mediatori.

[31] R. 73.8.

[32] R. 73.8 (4).

[33] R. 73.7 (1) (A)

[34] R. 73.8 (1).

[35] R. 73.10 (3).

[36] R. 73.11 (1).

[37]  Dollari di Belize.

[38] Presso la University of the West Indies.

[39] R. 73.8 (1).

[40] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Understanding-Court-Connected-Mediation-.pdf

[41] Rule 73.9 (1) Discussions during the mediation and documents prepared solely for the purposes of the mediation are confidential and shall not be disclosed in any other proceedings.

(2) A party or attorney-at-law representing a party shall not, at any subsequent trial or hearing of the claim, refer to any matters disclosed at the mediation by any party or attorney-at-law.

(3) The mediator may not disclose to any other person or be required to give evidence about any matters disclosed by any party at the mediation.

(4) The mediator shall not be required to provide consultation notes, evidence or an opinion, touching on the subject matter of the mediation in any proceedings.

(5) Nothing in this rule is intended to affect any duty to disclose under any other rule.

[42] Ethical Standard

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[43] R.73.14 (1).

[44] R. 73.14 (3).

[45] Per gli enti si può ottenere la autorizzazione a mediare anche nel corso della sessione.

[46] Certificate of Non-Compliance with the Court

[47] R.73.8 (9).

[48] 73.16 (1) (2)

[49] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/11/Roster-of-Court-Connected-Mediators.pdf

[50] National Court-connected Mediation Committee. È composto da varie anime: Consiglio delle chiese del Belize, Congresso nazionale sindacale del Belize, Università delle Indie occidentali, Università del Belize, tribunale della famiglia. Magistrate’s Court,  Camera di Commercio etc.

[51] Proposal Training Requirement for Mediators.

[52] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Mediation-Pamphlet-Mediation-Training-Program.pdf

[53] http://belizejudiciary.org/wp-content/uploads/2013/06/Course-Outline-for-Mediation-Training.pdf

[54] R. 5.(1) (2) (3).

[55] http://www.belizejudiciary.org/2015-2016-report/

[56] http://lovefm.com/ministry-labour-holds-workshop-mediation/

[57] 2013 Country Reports on Human Rights Practices – Belize

https://www.refworld.org/docid/53284b5ab.html

Rapporto Roland 2019 sulla giustizia ed i metodi alternativi in Germania

L’Istituto tedesco di assicurazione Roland conduce ogni anno dal 2013 un’intervista sulla giustizia e i metodi alternativi
Per il rapporto 2019 l’intervista è stata condotta tra metà ottobre e dicembre 2018.
Dunque è sicuramente il rapporto più aggiornato che si possa trovare in Germania. 
Sono state intervistate 1242 persone dai 16 anni in avanti e 988 giudici e pubblici ministeri.
Il 71% dei cittadini tedeschi intervistati che abbiano avuto una esperienza processuale ritiene che il processo sia inefficace e che la soluzione non sia giusta.
Quattro sono in particolare i motivi di malcontento:
1) durata troppo lunga dei procedimenti a causa del carico di lavoro dei tribunali,
2) una giurisprudenza percepita come disomogenea,
3) sanzioni giudiziarie troppo indulgenti (specie nei confronti dei minorenni autori di reato)
4) leggi troppo complicate: il 61% dei cittadini ritiene che un uomo normale non possa comprendere la legge tedesca.
In senso diametralmente opposto ai giudici la pensano i cittadini rispetto alla parità di trattamento in tribunale: il 65% dei cittadini ritiene che non ci sia, mentre il 76% dei giudici che ci sia.
L’89% degli intervistati (giudici e procuratori) ritiene che debba essere aumentato il personale umano e tecnico, le attrezzature tecniche per la magistratura attraverso un patto costituzionale tra i governi federale e statale.
I giudici e gli avvocati dello stato sostengono di non aver abbastanza tempo da dedicare al proprio lavoro.
4 giudici su 10 ritengono che vada innalzata la qualità della giurisprudenza tedesca.
L’83% (contro il 73% del 2018) degli scontenti della giustizia è consapevole del fatto che la controversia può essere risolta fuori dal tribunale.
Il 91% di coloro che hanno una istruzione superiore è a conoscenza dell’esistenza della mediazione (il 77% di coloro che non hanno studiato)
Il 73% della popolazione ammette che la mediazione possa essere un’alternativa al processo tradizionale.
Agli intervistati è stato fatto presente il seguente quadro sulla mediazione: la partecipazione alla mediazione è volontaria; le due parti della controversia cercano di trovare una soluzione al conflitto con l’aiuto di un mediatore indipendente che li assiste; se le parti sono d’accordo, decidono da sole. Si può anche consultare un legale.
Solo il 36% si è dimostrato scettico sul successo della procedura. Il 50% ha detto che la procedura può avere successo; il 16% non si è espresso.

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La mediazione in Armenia (news)

 

 

La mediazione (ՀԱՇՏԱՐԱՐՈՒԹՅՈՒՆԸ) è stata parte integrante della cultura dell’Armenia per centinaia di anni.

Ancora oggi, la maggior parte delle controversie familiari sono mediate spesso da un amico di famiglia che è il padrino del matrimonio[1].

Per capire quanto sia radicata è interessante sottolineare una norma del Codice giudiziario entrato in vigore il 4 settembre 2018 che prevede la possibilità che il Consiglio supremo giudiziario che sottoponga il giudice a procedimento disciplinare, possa chiedere alla Corte Suprema di disporre una mediazione[2].

L’Armenia sino al luglio del 2018 non aveva una legge organica sulla mediazione, ma nel 2015 vi sono stati diversi emendamenti che la riguardavano al Codice di Procedura civile, al Codice giudiziario e ad altre leggi che oggi sono decaduti.

Prima del 2015 ci sono poi stati diversi altri piccoli interventi.

Il vecchio codice di procedura civile[3] prevedeva diverse norme.

Dal 1998 c’era la possibilità di recepire l’accordo di mediazione in un lodo[4]; il codice di procedura civile[5] impediva al giudice di conoscere una domanda che fosse coperta da clausola di mediazione ed arbitrale[6].

L’art. 101 C.p.c. prevedeva che le parti potessero eliminare gli effetti di una sentenza se decidevano di mediare entro 10 giorni dalla notifica: nel caso una delle parti non partecipasse alla mediazione non vi era invece alcuno effetto sulla sentenza[7].

L’art. 33 C.p.c. disponeva che “Le parti possono, in qualunque fase del procedimento, addivenire ad un accordo di riconciliazione“.

L’art. 120 c. 2 C.p.c. richiedeva al giudice che presiedeva di chiedere alle parti circa la possibilità di un accordo pacifico prima che iniziasse l’udienza.

Addirittura la previgente costituzione armena[8] a prevedeva che “Su domanda di uno dei coniugi nei casi di divorzio il giudice ha il diritto di adottare misure volte a conciliare i coniugi e il diritto di rinviare l’udienza, se del caso, dando termine cinque mesi ai coniugi per conciliare[9].

Il codice di procedura penale armeno stabilisce per i reati perseguibili a querela[10] che “Un procedimento penale non può essere portato avanti od iniziato se la vittima viene a patti con l’indagato o l’imputato“.

Il codice amministrativo[11] stabilisce che “Nei procedimenti amministrativi se le parti hanno raggiunto un accordo sulla risoluzione della controversia la pretesa si considera rinunciata.”

Sempre la Costituzione armena previgente prevedeva[12] che i conflitti collettivi andassero al mediatore “se la controversia riguarda la firma del contratto collettivo od una sua modifica”. Il mediatore però in tal caso aveva il diritto di adottare decisioni vincolanti.

In Armenia vi era nel 2012 un solo provider di servizi di ADR[13], la EyDiAr Partners. Oggi sono 3[14].

Alcune norme nel 2015 hanno riguardato sia la mediazione giudiziaria che la mediazione extragiudiziale.

Il 7 maggio 2015, il Codice di Procedura Civile è stato emendato insieme al Codice giudiziario[15] e ad altre leggi, Il nuovo pacchetto legislativo è entrato in vigore il 10 settembre 2015[16].

La normativa era però a tempo: la modifica del Codice di procedura civile ha perso efficacia il 4 settembre del 2018[17].

Ma il 4 settembre 2018 è entrato in vigore il nuovo Codice di rito[18] che, come vedremo, ha dettato regole sulla mediazione giudiziaria. E lo stesso vale per il Codice giudiziario[19].

Il 5 luglio 2018 è poi entrata in vigore la nuova legge sulla mediazione[20].

Il sistema tra il 2015 ed il 2018 si basava su quattro capisaldi.

Il tribunale aveva l’obbligo di informare le parti sulla possibilità di mediazione in ogni controversia civile e lavorativa.

Le prime quattro ore di mediazione erano fornite gratuitamente.

Se la controversia si era risolta, le parti ricevevano un rimborso per la metà delle spese processuali pagate.

Le parti potevano rendere esecutivo l’accordo transattivo extragiudiziale che fosse approvato da un mediatore certificato dal un tribunale, entro sei mesi dalla mediazione.

Nel periodo 2015-2016 sono stati formati 50 mediatori certificati dal Ministero della Giustizia, previo apposito corso di formazione che costava 150 euro[21]: oggi sono 55. Il registro dei mediatori è pubblico[22].

Sono stati avviati dei programmi giudiziari presso il Tribunale di primo grado della capitale Yerevan, ma la mediazione non ha ancora preso campo perché i casi mediati sono stati solo 25, per lo più chiusi con accordo.

Alla fine del 2016 i mediatori (հաշտարարների) si sono riuniti in una associazione perché ciò era previsto dalla legge[23]. Tale associazione è destinata a regolare la condotta dei mediatori certificati e alcuni aspetti del processo di mediazione; ha prodotto un codice etico.

Prima del 2015 il mediatore era una persona con esperienza scientifica nel campo della mediazione.

Dal 2015 è titolare di una licenza a mediare, è un cittadino di 25 anni che ha conseguito una laurea, un master o un diploma di laurea (oggi si parla di istruzione superiore), che non ha precedenti penali (oggi non deve essere nemmeno indagato) per un reato volontario, che ha ricevuto un certificato di qualifica di mediatore autorizzato (a seguito di apposito corso di formazione dello Stato[24] e superamento dell’esame) ed in ultimo che è registrato nel registro ministeriale dei mediatori autorizzati[25].

Nel luglio del 2018 si è previsto che possa essere mediatore anche un ex giudice che abbia un’esperienza da giudice di almeno tre anni un avvocato che abbia almeno tre anni di professione[26].

Gli avvocati e gli ex giudici di cui sopra sono tenuti a sostenere solo un colloquio se vogliono ottenere la certificazione di mediatori[27].

Su richiesta del Consiglio d’Europa  nel 2018 l’Armenia ha discusso un nuovo progetto di legge sulla mediazione[28]: la dottrina precisava che il dettato si limitava a riprendere le precedenti leggi.

La nuova legge sulla mediazione è stata adottata il 13 giugno del 2018 ed è entrata in vigore il 5 luglio del 2018.

In effetti le norme sono molto simili a quelle entrate in vigore nel 2015.

La legge prevede che della mediazione giudiziaria si occupi il Codice di procedura civile.

Ma sono concepite altre leggi che regolano determinati settori. In particolare la legge non regola l’attività del mediatore finanziario.

Nell’ambito del consumo opera appunto in Armenia l’Ufficio del Mediatore finanziario che è una struttura indipendente fondata dalla Banca Centrale della Repubblica di Armenia. È chiamato a risolvere controversie patrimoniali tra i consumatori persone fisiche e le istituzioni finanziarie. I servizi del Mediatore sono gratuiti, il processo di reclamo è semplice, veloce e rapido[29].

Chi voglia mediare si può rivolgere direttamente ad un mediatore oppure ad un Organismo di mediazione[30].

La mediazione riguarda questioni “civili, familiari, di lavoro e i casi previsti dalla legge, nonché altri rapporti giuridici”.

Il Mediatore è una persona fisica indipendente, imparziale, neutrale che svolge la mediazione al fine di risolvere una controversia tra le parti[31].

La mediazione è condotta sulla base del principio di volontarietà, confidenzialità, uguaglianza delle parti, indipendenza del mediatore e imparzialità[32].

Ci sono delle regole cardine che il mediatore deve osservare oltre a quelle più dettagliate del codice etico: deve rivelare qualsiasi interesse o relazione che possa influire negativamente sulla sua imparzialità; assicurare un atteggiamento equo, rispettoso e imparziale nei confronti delle parti in causa; mantenere la riservatezza della mediazione; effettuare la riconciliazione nel più breve tempo possibile; contribuire al miglioramento della reputazione della mediazione e della fiducia nel processo di pace[33].

Prima di iniziare la mediazione deve, ove richiesto, chiarire alle parti il proprio ruolo, la natura del processo di mediazione, le conseguenze dell’accordo di riconciliazione e, laddove necessario, le conseguenze nel caso non ci sia alcun accordo[34].

Il mediatore, le parti o qualsiasi persona presente o partecipante alla mediazione non possono essere interrogati come testimoni circa le informazioni che hanno conosciuto nel corso della mediazione, ad eccezione delle ipotesi previste dal Codice di procedura penale della Repubblica di Armenia[35].

La mediazione inizia dal momento della comunicazione scritta all’altra parte della domanda di conciliazione[36].

Il nuovo codice di procedura civile prevede infine diverse norme che riguardano la mediazione giudiziaria.

Nei casi previsti dalla legge, le persone che partecipano alla causa possono avviare una procedura di conciliazione[37] con la partecipazione di un mediatore autorizzato prima del deposito del ricorso presso il tribunale di primo grado o la corte d’appello[38]”.

Gli arbitri non possono conoscere di una controversia sottoposta a mediazione, a meno che la stessa non sia cessata con esito negativo[39].

Il terzo che interviene in un processo può chiedere sia la conciliazione che la questione sia sottoposta a mediazione con un mediatore autorizzato[40].

La domanda di mediazione ed i suoi allegati sono presentati con le procedure previste dal Consiglio Supremo giudiziario e l’invio è elettronico[41].

La Corte ha diritto di posticipare il procedimento in caso di mediazione richiesta dalle parti od ordinata dal giudice, per un perido ragionevole: se la mediazione è richiesta da una parte la posticipazione avviene solo col consenso dell’altra[42].

La causa viene archiviata quando la Corte ha omologato l’accordo di riconciliazione, o l’accordo di riconciliazione concluso attraverso la mediazione[43].

In fase preparatoria del processo il tribunale di primo grado verifica se il ricorrente rivendichi le sue richieste, se il convenuto accetti le richieste del ricorrente e se le persone che partecipano al caso non desiderano concludere un accordo pacifico. Il presidente se le parti non desiderino partecipare ad una mediazione spiega l’essenza della procedura[44].

Il capitolo 19 del Codice di rito (articoli da 184 a 187) è interamente dedicato alla mediazione giudiziaria.

Il Tribunale di primo grado o la Corte d’Appello possono, in ogni stato del procedimento, autorizzare la procedura conciliativa con il consenso delle parti o la mediazione con la partecipazione di un mediatore autorizzato.

Se la probabilità di definire la disputa è alta, è nella discrezione della Corte di tenere 4 ore gratuite di conciliazione.

Può disporsi la mediazione nell’intero procedimento ed anche in caso di autodeterminazione delle parti, quando appare possibile che si possa mediare

Il tribunale decide in merito alla nomina di un mediatore tenendo presente le persone che partecipano alla causa, la natura della controversia, le richieste, i termini della mediazione, il nome del mediatore autorizzato, le altre informazioni necessarie, l’ora e il luogo della seguente sessione giudiziaria.

Il tribunale nomina il mediatore autorizzato scelto dalle parti  o in difetto di consenso tra le parti. Il mediatore autorizzato è scelto dal Registro dei mediatori secondo le sue competenze e la complessità del caso, in base all’ordine alfabetico del cognome,. Il mediatore autorizzato che abbia una notevole esperienza giurisprudenziale viene scelto solo in base all’ordine alfabetico del cognome.

La decisione di nominare un mediatore viene comunicata alle parti entro 10 giorni[45].

Il termine originario stabilito dalla Corte per mediare non può eccedere i tre mesi, ma può essere esteso dal mediatore sino a 6 mesi[46].

Ogni parte può, e pure il mediatore, in ogni momento dopo l’inizio della mediazione, terminare il processo pacifico.

Il processo di mediazione si concluderà quando lo stabilirà uno delle parti o il mediatore oppure quando si concluda un accordo bonario basato sulla conciliazione.

In caso di conciliazione, sarà consegnata una copia alle parti, al mediatore e al tribunale.

In caso di conciliazione, se si tratti di mediazione giudiziaria, il mediatore certificato deve darne notizia alla Corte entro due giorni lavorativi dalla firma dell’accordo che va allegato alla comunicazione.

Se un accordo di conciliazione contiene una clausola di confidenzialità in base alla quale le parti di una mediazione si sono messe d’accordo di concludere la procedura con un accordo di non conciliazione, il mediatore autorizzato notificherà alla Corte, entro due giorni dalla conciliazione, la definizione della disputa e l’accordo confidenziale. La decisione di terminare la mediazione è presentata dalle parti congiuntamente ed il procedimento giudiziario riprende.

Avendo ricevuto la comunicazione del mediatore di risoluzione delle controversia mediante conciliazione, non oltre due settimane, il tribunale approva o respinge l’accordo di riconciliazione raggiunto tra le parti in conformità ai requisiti dell’articolo 151[47] del presente Codice o interrompe il procedimento garantendo la riservatezza della mediazione.

In caso il risultato della mediazione sia il disaccordo, la Corte riprenderà l’esame della controversia dal momento dell’interruzione[48].

Se la mediazione termina con un accordo, i costi della mediazione sono sostenuti dai medianti in parte uguale.

Se la mediazione è stata disposta dalle parti e le parti concludono un accordo nel termine previsto per la mediazione, le somme corrisposte per il processo sono restituite secondo le prescrizioni di legge.

Se le parti non forniscono la prova di aver retribuito il mediatore autorizzato, la Corte pone il compenso in capo ad entrambi le parti e distrae le somme in favore del mediatore.

Le spese processuali possono essere totalmente o parzialmente escluse indipendentemente dalla persona che partecipa alla causa, che ha rifiutato di partecipare alla mediazione per ragioni che sono state riconosciute ingiuste dal tribunale[49].

[1] Mushegh Manukyan, Mediation Developements in Armenia, in https://weinsteininternational.org/armenia/armenia-bio/

L’autore è stato autore di alcune norme che poi sono state discusse col Ministro della Giustizia.

[2] Art. 147 c. 5 lett. 2) del Codice Giudiziario.

https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?DocID=119531

[3] Il nuovo Codice è entrato in vigore il 4 settembre 2018.

 https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docid=120057

[4] Art. 36 Legge sull’arbitrato del 5 maggio 1998 ՄԻՋՆՈՐԴ ԴԱՏԱՐԱՆՆԵՐԻ ԵՎ ՄԻՋՆՈՐԴ ԴԱՏԱՎԱՐՈՒԹՅԱՆ ՄԱՍԻՆ (“In qualsiasi fase del procedimento arbitrale il tribunale può utilizzare ogni occasione per promuovere la conclusione di un accordo di pace”) in http://parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=2057

[5] È  del 17 giugno 1998.

[6] Art. 91 n. 4 C.p.c.

[7] Art. 101 c. 2 C.p.c.

[8] Art. 16 c. 2.

[9] http://www.adr.am/library/download/32

[10] Art. 35 c 1 lett. 5).

https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docID=122730

[11] Art. 90.

[12] Art. 71.

[13]  http://www.adr.am

[14] http://moj.am/page/582

[15] ՀՀ ՕՐԵՆՔԸ ՀՀ ԴԱՏԱԿԱՆ ՕՐԵՆՍԳՐՔՈՒՄ ԼՐԱՑՈՒՄ ԵՎ ՓՈՓՈԽՈՒԹՅՈՒՆ ԿԱՏԱՐԵԼՈՒ ՄԱՍԻՆ https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docid=98072

[16] Mushegh Manukyan, Mediation is formally introduced in Armenia, 26th January 2017, in https://www.mediationworld.net/armenia/articles/full/5452.html

[17] https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docid=98072

[18] ՀՀ ՔԱՂԱՔԱՑԻԱԿԱՆ ԴԱՏԱՎԱՐՈՒԹՅԱՆ ՕՐԵՆՍԳԻՐՔ

https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docid=120057

[19] https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?DocID=119531

[20] ՀՀ ՕՐԵՆՔԸ ՀԱՇՏԱՐԱՐՈՒԹՅԱՆ ՄԱՍԻՆ

https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?DocID=123437

[21] http://www.moj.am/article/1351

[22] http://moj.am/page/582

Lo prevede l’art. 227.9 del previgente Codice di procedura civile.

E attualmente l’art. 17 della legge sulla mediazione.

Articolo 227.9.   Registro dei mediatori autorizzati:

  1. Il registro dei mediatori autorizzati comprende tutte le persone che possiedono un certificato di qualifica di mediatore autorizzato e che soddisfano i requisiti del mediatore autorizzato conformemente al presente codice.
  2. Il registro dei mediatori autorizzati è amministrato dal Ministero della Giustizia della Repubblica di Armenia secondo le modalità stabilite dal Ministro della giustizia.
  3. Il registro dei mediatori autorizzati è pubblicato sul sito web ufficiale del ministero della Giustizia della Repubblica di Armenia, compresa la biografia dei mediatori autorizzati, modalità di contatto, la specializzazione, nonché informazioni sul fatto che il mediatore agisca come mediatore individuale o all’interno di una istituzione permanente di mantenimento della pace.

(Հոդված 227.9.  Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը

  1. Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրում ընդգրկվում են բոլոր այն անձինք, որոնք ունեն արտոնագրված հաշտարարի որակավորման վկայագիր և բավարարում են արտոնագրված հաշտարարի` սույն օրենսգրքով սահմանված պահանջները:
  2. Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը վարում է Հայաստանի Հանրապետության արդարադատության նախարարությունը` արդարադատության նախարարի սահմանած կարգով:
  3. Արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրը հրապարակվում է Հայաստանի Հանրապետության արդարադատության նախարարության պաշտոնական կայքում, որում ներառվում են նաև արտոնագրված հաշտարարների կենսագրությունը, կապի միջոցները, մասնագիտացումը, ինչպես նաև տեղեկություններ, թե արդյոք հաշտարարը գործում է որպես անհատ հաշտարար, թե մշտապես գործող հաշտարարական հաստատության շրջանակներում)

[23] Art. 227 del previgente Codice di Procedura civile.

Oggi dagli art. 20-23 dellla legeg sulla mediazione.

[24] Dal primo gennaio 2019 ogni mediatore deve poi frequentare 24 ore di formazione continua ogni anno (art. 18 legge sulla mediazione)

[25] Art. 227.6 del previgente Codice di procedura civile.

Հոդված 227.6.   Արտոնագրված հաշտարարը

  1. Արտոնագրված հաշտարար է հանդիսանում 25 տարին լրացած գործունակ քաղաքացին, որը ստացել է բակալավրի, մագիստրոսի կամ դիպլոմավորված մասնագետի բարձրագույն կրթություն, չունի դատվածություն դիտավորությամբ կատարված հանցագործության համար, ստացել է արտոնագրված հաշտարարի որակավորման վկայագիր և սահմանված կարգով գրանցված է արտոնագրված հաշտարարների ռեեստրում:

[26] Art. 13 della legge sulla mediazione.

[27] Art. 14 c. 1 legge sulla mediazione.

[28] https://www.e-draft.am/projects/759

[29]  http://www.fsm.am

[30] Art. 1 e 3 c. 2.

[31] Art. 3 c. 1

[32] Art. 4.

[33] Art. 5.

[34] Art. 6 c. 2 (1).

[35] Att. 7.

Il codice criminale dell’Armenia (ՀՀ ՔՐԵԱԿԱՆ ԴԱՏԱՎԱՐՈՒԹՅԱՆ ՕՐԵՆՍԳԻՐՔ) si può trovare in https://www.arlis.am/DocumentView.aspx?docID=122730

[36] Art. 10.

[37] L’arbitrato è invece proponibile soltanto prima del deposito della sentenza di primo grado (art. 19 c. 2).

[38] Art. 19.

[39] Art. 19 c. 3.

[40] Art. 38 c. 7.

[41] Art. 100.

[42] Art. 156 c. 1 (5).

[43] Art. 182 c. 1 (9).

[44] Art. 175.

[45] Art. 184.

[46] Art. 185.

[47] L’accordo di mediazione ha cioè lo stesso trattamento dell’accordo di riconciliazione.

[48] Art. 186.

[49] Art. 187

L’avvocato in Europa ed il mediatore

Se si analizza il numero degli avvocati per paese in Europa si scopre che ci sono luoghi dove è meglio non pensare di esercitare la professione legale, vista la concorrenza sul campo.

 

I paesi più indicati in relazione al rapporto avvocato/numero di abitanti sono gli ultimi di questa classifica (diciamo a partire dalla Slovenia).

L’Italia è al settimo posto con 1 avvocato ogni 246 abitanti

La Finlandia che è la più indicata possiede un avvocato ogni 1985 abitanti.

Se poi si analizza il rapporto uomo/donna avvocato spiace constatare in generale che il genere femminile ha meno possibilità di realizzazione professionale.

Se invece si pensa di fare il mediatore e si parte dal presupposto che siano gli avvocati a portare le mediazioni ai mediatori i paesi più favorevoli sono i seguenti:

1. Regno Unito: 1 mediatore per 417 avvocati
2. Danimarca: 1 mediatore per 153 avvocati
3. Portogallo: 1 mediatore per 142 avvocati
4. Spagna: 1 mediatore per 69 avvocati
5. Francia: 1 mediatore ogni 67 avvocati
6. Lussemburgo: 1 mediatore ogni 45 avvocati

L’Italia con 1 mediatore ogni 10 avvocati non reca molte speranze di lavoro nel negoziato ed infatti, le cose vanno come vanno.

Un rapporto peggiore di noi e dunque una speranza di lavoro minore per il mediatore hanno: Slovenia, Lituania, Ungheria, Irlanda, Austria e Finlandia.

Bibliografia

Fonte: Number-of-lawyers-in-European-countries (CCBE LAWYERS’ STATISTICS 2018) in https://www.ccbe.eu/…/EN_STAT_-2018_Number-of-lawyers-in-Eu…
Per l’Italia v. https://ildubbio.news/…/avvocatura-italiana-rapporto-inzia…/
Per il Belgio v. https://www.lecho.be/…/jamais-le-metier-d-avoc…/9999438.html
Per l’Irlanda del Nord Voce Bar of Northern Ireland wikipedia
Per il Regno Unito https://www.sra.org.uk/…/re…/data/population_solicitors.page
Per l’Austria https://www.rechtsanwaelte.at/…/kammer-in-zahlen/mitglieder/
Per Malta http://www.lawyersinmalta.com/page/chamber-of-advocates
Italia, Belgio, Regno Unito (ad eccezione della Scozia) e Malta non hanno comunicato i loro dati al CCBE
L’Austria ha comunicato quelli del 2015 e dunque si è cercato altrove.

La mediazione civile e commerciale ed il condominio

Relazione tenuta dall’avv. Carlo Alberto Calcagno al corso di aggiornamento per amministratori condominiali A.L.A.C. in Genova il 30 maggio 2019 nella sala Quadrivium

 

1) Origini della mediazione

 

La mediazione non è che un colloquio con particolari caratteristiche che interviene tra un mediatore, le parti di una controversia e – perlomeno nel nostro ordinamento – con i loro avvocati.

I suoi princìpi che ancora oggi si studiano e si praticano, nascono nel XV secolo sulle montagne del Kosovo, e per la precisione nel 1444 durante la resistenza ottomana[1].

Ne abbiamo notizia grazie a Christian Wolff, un filosofo tedesco vissuto nel XVIII secolo, che li traduce in latino dal Kanun[2], un codice di comportamento che sino agli anni ’30 del XX secolo era tramandato in quelle terre oralmente e costituiva la legge di riferimento per gli Albanesi e Kosovari (ancora oggi per certi versi).

Negli Stati Uniti poi ritroviamo il contenuto di questi princìpi a partire dalla metà degli anni ’70.

Essi vengono codificati[3] a partire dagli anni 80’ dall’UNCITRAL, l’organo delle Nazioni Unite che si occupa di commercio internazionale: si parla però in questo caso di conciliazione civile e commerciale internazionale ossia delle buone prassi che sono state evidenziate nei singoli paesi e sussunte in materia conciliativa.

Nel 1998 la mediazione arriva anche nel codice federale degli Stati Uniti[4].

Nello stesso periodo l’istituto diventa oggetto di vari documenti (raccomandazioni[5] e Libro Verde) anche nella Comunità Europea.

Nel 2008 l’Unione Europea vara una direttiva (la 52/08[6]) in merito alla mediazione transfrontaliera che è stata trasfusa nell’arco di 4 anni (Germania e Spagna sono stati i fanalini di coda) nella legislazione interna di tutti i 18 stati partecipanti.

In Italia l’attuazione della direttiva 52/08 avviene a partire dal 2010, con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (ed i successivi regolamenti attuativi) che riguarda in particolare la mediazione civile e commerciale.

Quanto al condominio la norma principale che viene in campo è invece l’art. 71 quater delle disposizioni di attuazione del Codice civile, quale risulta dall’ultima riforma del condominio del 2013.

Nel nostro paese si scelse come in altri (vedi ad es. la Spagna[7] e la Germania[8]) di applicare la direttiva anche alle controversie interne.

Prima del 2010 in Italia (e nella maggior parte dei paesi occidentali) lo strumento negoziale che veniva utilizzato sin dal tempo dei Romani, era la conciliazione.

Dal XIX secolo fino agli anni ’90 del XX secolo la conciliazione veniva svolta da un giudice (prima togato e poi onorario) che si chiamava appunto conciliatore e che conciliava prima di decidere le controversie; da diversi anni a questa parte (per precisione dal 1991) il potere di conciliazione appartiene anche al giudice di pace che ha preso il posto del conciliatore.

Nel 1993 viene varata una legge di riforma delle Camere di Commercio e nasce la figura del conciliatore che non è un giudice, ma un professionista della pace che si forma attraverso un apposito corso; la conciliazione è amministrata da appositi organismi creati in seno alle Camere di commercio.

Dopo il ’93 abbiamo varie leggi che incentivano l’applicazione della conciliazione; le norme vengono quasi tutte abrogate dal decreto legislativo 28/10 che regola le fattispecie (non viene abrogato ad es. il tentativo di conciliazione agraria; da ultimo è interessante la conciliazione prevista dal codice del turismo).

Nel 2003 la conciliazione entra nel cosiddetto processo societario e viene anch’essa cancellata nel 2010: si forma un altro professionista, appunto il conciliatore societario.

In quest’ultimo anno alcune regole della conciliazione camerale vengono appunto trasfuse nel decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28[9], dico alcune perché, ad esempio, la conciliazione non si teneva se il chiamato non partecipava; al contrario dal 2010 la mediazione si celebra lo stesso.

Prima del 2010 quando si parlava di mediazione ci si riferiva in Italia alla mediazione familiare, penale, sociale ecc., ma non a quella civile e commerciale.

 

2) I contenuti in breve del decreto legislativo sulla mediazione e  delle norme civilistiche che riguardano la mediazione ed il condominio.

 

Nel mondo statunitense l’istituto della conciliazione è distinto da quello della mediazione, perché nell’ambito della conciliazione il conciliatore può avanzare proposte per la definizione della lite, anche se esse non sono mai vincolanti per le parti, né comportano l’irrogazione di particolari sanzioni per il caso di mancato accoglimento.

La mediazione invece si caratterizza[10] generalmente per il fatto che il mediatore statunitense non fa alcuna proposta, ma sono le parti che devono trovare un’intesa con il suo aiuto: il mediatore si limita a facilitare con le sue domande il reperimento di eventuali accordi.

Anche nella nostra tradizione degli ultimi duemila anni la conciliazione presupponeva un suggerimento del giudice  per la definizione della controversia (aveva in altre parole carattere valutativo): suggerimento che poteva essere accolto o meno dalle parti. Ma per lo più veniva accolto perché in Italia lo stesso soggetto conciliava ed emetteva sentenza[11].

Con il decreto legislativo 28/10 si costruisce invece un meccanismo negoziale spurio che ricomprende sia la facilitazione delle intese delle parti, sia la proposta del mediatore, sia le sanzioni per la mancata partecipazione e per la mancata accettazione della proposta.

Proposta che in altre parole quando viene richiesta da entrambe le parti o viene avanzata dal mediatore sua sponte, può comportare delle sanzioni processuali (art. 13) in caso di mancato accoglimento[12].

Anche l’art. 71 quater disp. att. c.c. si occupa della proposta del mediatore e stabilisce che la stessa “deve essere approvata dall’assemblea con la maggioranza di cui all’articolo 1136, secondo comma, del codice[13]. Se non si raggiunge la predetta maggioranza, la proposta si deve intendere non accettata”.

Nell’attuale testo normativo del decreto 28/10 con il vocabolo “mediazione” si intende il procedimento condotto dal mediatore, con il termine “conciliazione” si fa invece riferimento al raggiungimento dell’accordo.

Il procedimento di mediazione preventiva riguarda solo le controversie inerenti i diritti disponibili. La mediazione ex officio, ovvero quella disposta dal giudice, può riguardare anche diritti indisponibili.

Per quanto riguarda il condominio l’art. 71 quater disp. att. c.c. prevede che “Per controversie in materia di condominio, ai sensi dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, si intendono quelle derivanti dalla violazione o dall’errata applicazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II, del codice e degli articoli da 61 a 72 delle presenti disposizioni per l’attuazione del codice”.

Si fa riferimento in particolare al capo relativo a “Del condominio negli edifici” (art. 1117-1139 c.c.) e alle predette disposizioni di attuazione del codice (che riguardano materie come lo scioglimento del condominio, la riscossione dei contributi, la nomina di curatore speciale, la convocazione di assemblea, l’intervento in assemblea, i millesimi di proprietà, le infrazioni al regolamento di condominio ecc.); si tenga  conto però che l’art. 64 delle disposizioni di attuazione concernente la revoca dell’amministratore è esente da mediazione, come vedremo, per costante giurisprudenza di merito e di legittimità.

Il procedimento di mediazione può essere volontario od obbligatorio.

Va inoltre tenuto presente che dal 2015 esiste nel nostro paese anche un altro istituto, la negoziazione assistita da un avvocato che a sua volta può essere volontaria od obbligatoria.

L’obbligo nei due istituti è da intendersi nel senso che per tutta una serie di fattispecie, la mediazione e la negoziazione assistita sono condizioni di procedibilità del successivo giudizio e dunque vanno esperite se si vuole andare in causa.

L’improcedibilità in mediazione deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

La mediazione è obbligatoria ed è quindi condizione di procedibilità nei seguenti casi: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Per i contratti assicurativi, bancari e finanziari sono previsti anche dei procedimenti alternativi alla mediazione.

Esiste poi ed è sempre più frequente, a processo in corso, la mediazione ordinata dal giudice (dal 2013, detta ex officio) che può esperire il suo potere sia nelle materie per cui la mediazione è condizione di procedibilità, sia per altre materie; e questo sia nel procedimento di primo grado che in appello.

Al giudice è consentito, come già accennato, invitare le parti ad avviare il procedimento di mediazione civile anche quando il procedimento ha ad oggetto diritti indisponibili (Tribunale di Milano ordinanza 15 luglio 2015).

Vi sono poi dei casi in cui la mediazione va esperita ad un certo punto del processo:

a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, dopo la pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, dopo il mutamento del rito di cui all’articolo 667[14] del codice di procedura civile.

c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’articolo 703, terzo comma[15], del codice di procedura civile.

Vi sono ancora casi in cui la mediazione non è mai necessaria:

a) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis[16] del codice di procedura civile;

b) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata[17];

c) nei procedimenti in camera di consiglio;

d) nell’azione civile esercitata nel processo penale.

Ai fini nostri è rilevante l’ipotesi del procedimento in camera di consiglio, poiché la giurisprudenza da ultimo ritiene, come ho già accennato, che vi rientri l’azione giudiziale di revoca dell’amministratore[18].

Ancora la mediazione può essere pattuita contrattualmente: in tal caso in mancanza dell’esperimento l’improcedibilità può essere rilevata sia dal giudice che dall’arbitro, su eccezione di parte proposta nella prima difesa.

La mancata partecipazione alla mediazione senza un giustificato motivo comporta l’irrogazione di una sanzione pari al contributo unificato che si paga per la causa: gli avvocati che consigliano al loro cliente di non partecipare alla mediazione non gli recano certamente un buon servizio.

Inoltre in tale ultimo caso il giudice può dedurre argomenti di prova dal comportamento elusivo nell’incombente.

Dal 2013 (l. 98/13) il procedimento di mediazione vede come parte necessaria l’avvocato, quanto meno con riferimento alla mediazione obbligatoria (il Ministero ritiene che per quella facoltativa si possa presenziare anche senza avvocato; il CNF ritiene al contrario che l’avvocato debba essere sempre presente).

Il che significa che nella delibera con cui l’assemblea decide di partecipare alla mediazione da assumere con le maggioranze di cui all’art. 1136 c. 2 c.c., va espressamente previsto il conferimento di mandato all’amministratore alla partecipazione al primo incontro (lo prevede il 71 quater c.c. disp. att.), i relativi poteri e l’individuazione del legale a cui verrà conferita la procura per l’assistenza. Parlo di assistenza perché generalmente si ritiene che l’amministratore non possa inviare in mediazione soltanto l’avvocato; e dunque entrambi i soggetti debbono essere presenti. Di solito il mediatore che accerti l’assenza dell’amministratore dispone rinvio della mediazione affinché lo stesso presenzi.

Il mediatore dispone rinvio della mediazione, su istanza del condominio, anche qualora l’amministratore non sia fornito di delibera di conferimento dei poteri. Ciò accade normalmente quando non c’è stato il tempo materiale per indire l’assemblea; si tenga conto che non essendoci certezza circa la sospensione o l’interruzione del termine di impugnazione della delibera, l’avvocato tende a promuovere la mediazione in modo tempestivo e spesso, prima del giorno deputato alla mediazione, manca all’amministratore il tempo di indizione.

La legge di riforma del Condominio prevede opportunamente all’art. 71 quater disp. att. c.c. che “Se i termini di comparizione davanti al mediatore non consentono di assumere la delibera di cui al terzo comma, il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione”.

La domanda di mediazione deve rispettare il criterio di competenza territoriale.

Pertanto la domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, così recita l’art. 4 c. 1 del decreto 28/10.

L’art. 71 quater citato appare però in materia ancora più stringente; dispone che  “La domanda di mediazione deve essere presentata, a pena di inammissibilità, presso un organismo di mediazione ubicato nella circoscrizione del tribunale nella quale il condominio è situato”.

Mentre in generale è possibile una deroga alla competenza  territoriale, se le parti sono d’accordo, quando parte della mediazione è un condominio la richiamata inammissibilità della deroga sembra precludere qualsivoglia patto.

La domanda di mediazione va firmata dall’amministratore del condominio (non dall’avvocato).

All’atto del deposito della domanda di mediazione (che può essere eseguito anche dall’avvocato) il responsabile dell’organismo designa un mediatore e fissa entro trenta giorni il primo incontro tra le parti.

La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante. Ci sono organismi che provvedono direttamente all’inoltro della domanda al chiamato (di solito quelli privati) ed organismi che si rimettono all’attività dell’avvocato del chiamante (ad es. Organismo del Coa Genova).

Dal 2013 si tiene un primo incontro di mediazione nel quale il mediatore spiega alle parti assistite dal loro avvocato la funzione della mediazione e le sue modalità di svolgimento.

Trattasi di incontro gratuito: ciascuna delle parti all’atto del deposito della domanda corrisponde soltanto le spese di mediazione (48,80 € per un valore inferiore ai 250.000 € e 97,60 € oltre questo valore).

Dopo aver reso edotte le parti come per legge, il mediatore chiede se vogliano iniziare la mediazione.

Le parti possono decidere di iniziarla e dunque corrisponderanno l’indennità di mediazione che varia a norma della tariffa ministeriale, a seconda del valore della controversia[19], nello stesso incontro ovvero entro la data del successivo.

Nell’ambito delle questioni condominiale, a meno che l’Assemblea non abbia autorizzato sin da subito l’amministratore ad iniziare la mediazione (ipotesi abbastanza rara; sarebbe comunque buona e cautelativa prassi indicare le spese di mediazione e le indennità già in una eventuale delibera autorizzatoria), il mediatore dispone rinvio al fine di consentire all’amministratore di ottenere la relativa delibera.

Le parti possono anche decidere di non iniziare la mediazione.

In tal caso il mediatore chiuderà la procedura e le parti saranno libere di ricorrere al giudice depositando il cosiddetto verbale negativo di mediazione.

Si registra però che l’invito a  esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura, investe per un certo filone giurisprudenziale di merito (iniziato dal Tribunale di Firenze), solo ipotesi marginali (ad es. la mancanza di litisconsorzio); di talché in sostanza, esclusi pochi casi, le parti dovrebbero comunque iniziare la mediazione.

Si tenga inoltre presente che qualora si verta in materia di mediazione ex officio la giurisprudenza di merito è costante nel ritenere che sia già stato il giudice a valutare la mediabilità del conflitto e dunque alle parti non resterebbe che iniziare la mediazione.

Contraria è invece la giurisprudenza di legittimità, che non distingue tra mediazione preventiva e mediazione ex officio, e sancisce che le parti sono legittimate in ogni caso a porre fine alla mediazione in conclusione di primo incontro[20].

Nella prassi quando è coinvolto un condominio l’amministratore solitamente rimette la questione all’Assemblea, qualora maturino le condizioni per chiedere autorizzazione ad iniziare la mediazione, mentre dichiara a nome del condominio e senza consultare l’assemblea di non voler proseguire, qualora non ci siano i presupposti in relazione alla già espressa volontà dei condomini.

Un caso purtroppo non infrequente, è quello in cui l’amministratore, privo di delibera che autorizza alla partecipazione al primo incontro (o munito di delibera poco chiara sui suoi poteri), ascolta il discorso introduttivo del mediatore e poi chiede comunque di chiudere l’incombente con un verbale negativo, ritenendo che non vi siano i presupposti per iniziare la procedura; in questo caso l’amministratore opera decisamente a suo rischio e pericolo, dato che non può spendere legittimamente il nome del condominio (e secondo la giurisprudenza opera contra legem).

La mediazione secondo la legge può durare tre mesi: non è però raro che in materia condominiale prenda nei fatti un tempo superiore, perché la legge consente, come abbiamo detto, all’amministratore di chiedere rinvio qualora non si sia potuto munire di delibera autorizzatoria alla partecipazione al primo incontro.

A seconda dei mediatori il primo incontro può essere meramente descrittivo della procedura (in tal caso si ricalca la lettera della legge) ovvero può articolarsi in più momenti: sessioni congiunte e sessioni separate cui partecipano singolarmente le parti assistite dai loro avvocati.

In ogni caso vige il principio di riservatezza e nel caso di sessioni separate anche quello di confidenzialità, a meno che gli interlocutori non manifestino per alcuni elementi una deroga al segreto.

La stessa articolazione di solito investe la mediazione propriamente detta che si può chiudere negativamente o positivamente con un accordo.

Personalmente io richiedo sempre all’amministratore di chiedere all’assemblea di autorizzare l’intesa rinvenuta.

L’accordo, in caso positivo, o la delibera da cui risulta la composizione della lite, viene di solito allegata al verbale di conciliazione che peraltro è titolo esecutivo nella misura in cui sia firmato dagli avvocati che assumono anche la responsabilità di non contrarietà alle norme imperative e all’ordine pubblico.

 

3) Cenni sulla giurisprudenza in materia di mediazione

 

Vediamo qui ora alcune questioni di carattere generale, che possono avere rilievo anche in caso di condominio.

Per il tribunale di Palermo (sentenza 15.01.2018) chi non partecipa alla mediazione senza giustificato motivo deve essere sanzionato con il pagamento del contributo unificato. Il giudice in tal caso non ha un potere discrezionale.

Per la Corte d’Appello di Ancona (sentenza 23 maggio 2017) la mancata partecipazione in primo grado può essere rilevata anche in appello con conseguente nullità della sentenza di primo grado e dichiarazione di improcedibilità della domanda.

Il mancato esperimento della mediazione disposta nel giudizio di appello ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 28/2010, comporta l’improcedibilità della domanda proposta in appello, con la conseguenza che la sentenza di primo grado passa in giudicato (Tribunale di Firenze 13 ottobre 2016).

Se la parte istante si presenza in mediazione senza avvocato la domanda è dichiarata improcedibile; se lo fa il chiamato scatta la sanzione del contributo unificato (Tribunale Vasto 9 aprile 2018).

Il procedimento di mediazione esperito senza l’assistenza di un avvocato non può considerarsi validamente svolto sicché la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata improcedibile. (Tribunale Torino 30 marzo 2016).

Si può chiedere al mediatore di testimoniare qualora dal verbale non si evinca se una parte è comparsa personalmente o a mezzo del procuratore speciale (Decreto Tribunale di Udine 7 aprile 2018).

Il termine per il deposito della domanda di mediazione fissato dal giudice è ordinatorio (Tribunale di Bologna, 11.12.2017, n. 21109; Tribunale di Milano, 27 settembre 2016, contra Tribunale di Modena, 10 giugno 2016).

La mancata adesione ad un accordo da parte di un ente pubblico può costituire fonte di danno erariale (C.A. di Napoli Ord. del 31.10.2017).

I «tempi prevedibilmente lunghi occorrenti per la pronuncia della sentenza definitiva a causa del rilevante carico di lavoro», possono giocare un ruolo decisivo nella scelta del giudice di mandare le parti in mediazione (Corte d’appello di Napoli 21/09/17).

Il giudice non ha il potere di prorogare una mediazione (anche se ci sia stato accordo delle parti in tal senso); può solo differire l’udienza (Decreto Trib. Chieti 19/7/17).

Il mediatore può formulare una propria proposta anche in assenza di un accordo delle parti. Sono annullabili quei regolamenti degli organismi che appongano limitazioni alla proposta del mediatore (TAR Abruzzo – Pescara, sez. I, sentenza n. 98/17; depositata il 13 marzo 2017).

Quando il giudice dispone ex officio la mediazione, la condizione di procedibilità non può considerarsi soddisfatta se gli avvocati delle parti disputanti si presentano in mediazione e dichiarano di rifiutarsi di procedere oltre.

È  necessario che le parti compaiano personalmente (assistite dai propri difensori, ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010; contra Tribunale di Verona 28 settembre 2016) e che la mediazione sia effettivamente avviata (Tribunale di Roma Sez. XIII° ord. 2 26/10/15, Trib. Monza 9 giugno 2015, Tribunale Pavia 18 maggio 2015,Trib. Milano 7 maggio 2015, Trib. Monza 21 aprile 2015, Tribunale Pavia 13 aprile 2015,Tribunale Pavia 1° aprile 2015, Tribunale Vasto 9 marzo 2015, Trib. Vasto, Sent. 9.03.2015,Tribunale di Roma, Sez.XIII°,19 febbraio 2015,  Giudice di pace di Monza 28 gennaio 2015, Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15, Tribunale Pavia 7 gennaio 2015, Tribunale Pavia 1° gennaio 2015, Trib. Firenze, Ord. 26.11.14, Trib. Palermo, Ord. 16.06.14, Trib. Roma, Ord. 30.06.14, Tribunale di Firenze 19 marzo 2014).

Nei confronti della parte convenuta assente ingiustificata può applicarsi oltreché la sanzione del contributo unificato la sanzione prevista dall’art. 96 comma 3 cpc (Tribunale di Roma, sentenza 17.12.2015).

Il mediatore deve verbalizzare quale, tra le parti che partecipano all’incontro, dichiari di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare (Tribunale Pavia 9 marzo 2015, Tribunale di Pavia 26 gennaio 2015, Tribunale Pavia 2 febbraio 2015).

L’effettivo esperimento del procedimento di mediazione «non è rimesso alla mera discrezionalità delle parti», per cui le stesse non sono libere, una volta depositata la domanda di avvio della procedura e fissato il primo incontro dinanzi al mediatore, di «manifestare il proprio disinteresse nel procedere al tentativo» (Tribunale Firenze 15 ottobre 2015)[21].

 

4) Cenni sulla giurisprudenza in materia di condominio e mediazione[22]

 

Una prima questione riguarda il termine di 30 giorni di impugnazione delle delibere.

Il Tribunale di Savona (sentenza 2 marzo 2017)  ritiene che “Se si vuol impugnare una delibera di condominio è necessario promuovere la mediazione entro trenta giorni dalla comunicazione della delibera”.

Il Tribunale Palermo (sezione II civile, sentenza 18 settembre 2015, n. 4951) ritiene che il termine di trenta giorni per l’impugnazione delle delibere assembleari si sospende e riprende dalla data di redazione e deposito del verbale negativo”.

Stessa opinione ha da ultimo il Tribunale di Savona (sentenza del 7 febbraio 2019) il quale aggiunge che la sospensione opera “non dal giorno della sua presentazione, bensì dal momento della comunicazione alle altre parti”.

Non la pensa così il Tribunale di Sondrio (sentenza del 25 gennaio 2019) per il quale il termine si interrompe e dunque riprende a decorrere per intero dal deposito del verbale di mediazione. Conforme è Corte d’Appello di Palermo, sentenza del 25 maggio 2017 e Tribunale di Milano, sentenza 02.12.2016.

Altra questione concerne la promozione del 702 bis c.p.c. azionato dall’amministratore per fare rimuovere un manufatto costruito nella parte comune: secondo il tribunale di Torino è necessaria la celebrazione della mediazione “non essendo il rito a determinare l’obbligatorietà del procedimento di mediazione, bensì la natura della controversia” (ordinanza Tribunale Torino, Sezione III Civile, 20-23 marzo 2015).

Il tribunale di Roma (sentenza 10 dicembre 2018) si interroga sulla necessità della delibera per la partecipazione alla mediazione e conclude affermando che ciò è previsto dalla legge. Ciò perché chi interviene in mediazione deve avere la possibilità di disporre dell’oggetto della lite. E l’amministratore in mediazione non ha una legittimazione autonoma (la possiede solo per quanto riguarda la riscossione dei contributi).

Interessante è la sentenza del Tribunale di Taranto del 22 agosto 2017 sulla materia oggetto di mediazione obbligatoria: “La mediazione è condizione di procedibilità in materia di condominio esclusivamente in presenza di controversie derivanti dalla violazione delle disposizioni del libro III, titolo VII, capo II del codice civile e degli artt. 61-72 delle disp. att. Dunque, qualora la controversia sorga tra il condomino ed un soggetto terzo (l’appaltatore nel caso di specie), lo svolgimento della mediazione non è una condizione di procedibilità.

Ciò anche in quella circostanza in cui nel contratto di appalto sia espressamente previsto che ogni controversia derivante dalla sua esecuzione deve essere risolta attraverso un preventivo e obbligatorio tentativo di mediazione.

Affinché la mediazione possa considerarsi una condizione di procedibilità è fondamentale che il contratto in essere tra le parti preveda espressamente la sanzione della improcedibilità come conseguenza del mancato esperimento della mediazione”.

Sentenza particolare è quella del Tribunale di Genova (14 dicembre 2016) sulla violazione dell’accordo di mediazione operata da una delibera condominiale: “Quando le parti raggiungono un accordo di mediazione sulle procedure da adottare per l’affidamento e l’esecuzione dei futuri lavori edilizi del condominio, la successiva delibera assembleare contraria alle pattuizioni raggiunte in sede di mediazione non può neppure in astratto costituire motivo di invalidità della stessa, ma al più concretare un inadempimento contrattuale degli accordi intercorsi tra le parti”.

Una pronuncia del tribunale di Pistoia (25 febbraio 2015) riguarda il caso di mancata partecipazione personale  del condomino; il condomino avviava nei confronti del condominio la mediazione disposta d’ufficio dal giudice, senza partecipare personalmente all’incontro fissato dal mediatore.

Il Giudice, rilevando l’assenza ingiustificata dell’attrice-istante, dichiarava la improcedibilità della mediazione e quindi del giudizio, condannandola anche al pagamento della sanzione pecuniaria pari al contributo unificato della causa.

Il Tribunale di Milano, sentenza 21.7.2016 si intrattiene sull’importanza della collaborazione in mediazione: “nella mediazione obbligatoria come in quella facoltativa le parti devono collaborare attivamente alla risoluzione della lite poiché in caso di espletamento con successo, creditore e debitore possono evitare i costi ed i tempi del giudizio.

La mancata collaborazione di una delle parti (nel caso in esame, il condominio) che decide di partecipare alla mediazione al solo fine di evitare le sanzioni di legge senza alcuna intenzione di conciliare, è sanzionata dal giudice con la condanna al pagamento delle spese di lite della controparte, comprese quelle di mediazione.”

Il Tribunale di Milano, sentenza 27.11.2015 si è chiesto se nella mediazione delegata sia necessaria la delibera del condominio per partecipare ad una mediazione ed ha stabilito che “Nelle liti condominiali, se il giudice dispone la mediazione, l’avvocato del condominio deve partecipare anche senza la preventiva autorizzazione assembleare, in quanto l’adesione all’invito e l’avvio della procedura mediativa costituiscono un’estrinsecazione del potere di assistenza e rappresentanza processuale di cui all’art. 84, comma I, c.p.c.”

[1] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/03/14/il-kosovo-e-i-sistemi-di-risoluzione-delle-dispute/

[2] Termine di origine sumerica che significa “norma”.

[3] Conciliation rules. Resolution 35/52 adopted by The General Assembly on 4 december 1980.

[4] Cfr. Administrative Dispute Resolution Act (ADRA, 1998) e § 651 (a) United States Code e ss.

[5] Raccomandazione della Commissione del 30 marzo 1998 98/257/CE; Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE del 4 aprile 2001.

[6] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0052&from=EL

[7] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[8] Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577).

http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html.

[9] Emanato in attuazione dell’art. 60 l. 18 giugno 2009, ossia della legge di delega delle camere.

[10] Esiste peraltro anche la mediazione valutativa. Ed altro istituto che ricomprende un parere non vincolante ed una mediazione volontaria che viene chiamato early neutral evaluation.

[11] Diversamente accadeva in Francia ove non vi era coincidenza tra giudicante e conciliatore.

[12] Questo modello legislativo non trova eguali in Europa, per quanto mi è dato di conoscere.

[13] Maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio.

[14] Art. 667: Pronunciati i provvedimenti previsti dagli articoli 665 e 666 il giudizio prosegue nelle forme del rito speciale, previa ordinanza di mutamento di rito ai sensi dell’articolo 426.

[15] Art. 703 terzo comma: L’ordinanza che accoglie o respinge la domanda è reclamabile ai sensi dell’articolo 669 terdecies.

[16] Art. 696 bis: L’espletamento di una consulenza tecnica, in via preventiva, può essere richiesto anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’articolo 696, ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo articolo 696. Il consulente, prima di provvedere al deposito della relazione, tenta, ove possibile, la conciliazione delle parti.

Se le parti si sono conciliate, si forma processo verbale della conciliazione. Il giudice attribuisce con decreto efficacia di titolo esecutivo al processo verbale, ai fini dell’espropriazione e dell’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale.

Il processo verbale è esente dall’imposta di registro.

[17] Il Tribunale di Vicenza (sentenza 18 ottobre 2010) specifica che non è necessaria la mediazione per tutte le procedure esecutive.

[18] Cassazione Civile n. 1237 del 18/01/2018, Tribunale Palermo, 29 giugno 2018, Tribunale di Milano, 28 marzo 2018; Cassazione civile, sez. II, sentenza 11/10/2018 n° 25336; contra Tribunale di Macerata, decreto del 10/01/2018.

[19] Determinato ai sensi del codice di procedura civile.

[20] Cfr. Cassazione civile, sez. III, sentenza 27 marzo 2019, n. 8473.

Fai clic per accedere a 8473%20pdf.pdf

[21] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2015/11/27/giurisprudenza-su-presenza-parti-rappresentanza-e-verbalizzazione-in-mediazione/

[22] Cfr. amplius https://www.101mediatori.it/sentenze-mediazione.aspx?&page=11

L’obbligo di assistenza in mediazione è compatibile col diritto comunitario. Il rifiuto di farsi assistere in mediazione obbligatoria costituisce violazione di legge meritevole di sanzione anche in corso di causa. Tribunale Vasto 9 aprile 2018

Il seguente provvedimento che muove dall’interpretazione del controverso dato normativo, giunge alla conclusione che l’assistenza legale in mediazione è obbligatoria, sia pure limitatamente alle forme di mediazione previste a condizione di procedibilità della domanda giudiziale e con esclusione della mediazione facoltativa. L’ordinanza affronta, poi, il delicato tema della compatibilità della normativa italiana sulla obbligatorietà dell’assistenza legale in mediazione con le norme di diritto comunitario, propendendo – contrariamente ad altre recenti pronunce di merito sul punto – per la soluzione positiva, argomentata anche sulla base della riforma dei parametri forensi in materia di mediazione, nelle more entrata in vigore.

N. 701/17 R.G.A.C. 

TRIBUNALE DI VASTO

ORDINANZA RISERVATA

IL GIUDICE

Dott. Fabrizio Pasquale

 A scioglimento della riserva assunta nel procedimento iscritto al n. 701/17 R.G.A.C.;

LETTI gli atti e la documentazione di causa;

LETTE le richieste formulate dalle parti all’udienza del 04.12.2017;

OSSERVA

  1. Il giudizio introdotto da _____________ ha ad oggetto una domanda di annullamento di un contratto finanziario per vizio del consenso e, pertanto, rientra nel novero delle controversie in materia di contratti bancari e finanziari, per le quali l’art. 5, comma 1 bis, D.Lgs. n. 28/10 impone il previo esperimento del procedimento di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
  2. Dal verbale del primo incontro di mediazione prodotto dall’attore, emerge che la banca odierna convenuta, costituitasi nel presente giudizio e ritualmente invitata a prendere parte alla mediazione, ha partecipato in videoconferenza, a mezzo di un proprio delegato, all’incontro all’uopo fissato dal mediatore, ma senza l’assistenza di un avvocato ed, anzi, espressamente rifiutandosi di farsi assistere legalmente, sebbene a ciò opportunamente invitata dal mediatore. Quest’ultimo, preso atto della impossibilità di “addivenire all’acquisizione del consenso previsto dall’art. 8 del D. Lgs. n. 28/10, nelle modalità conformi alla legge e al regolamento” (cfr. verbale dell’incontro del 06.06.2016), ha dichiarato chiuso il procedimento.

Si impone, a questo punto, la necessità di valutare, per un verso, la correttezza dell’operato del mediatore e, per altro verso, la legittimità del rifiuto opposto dalla banca a farsi assistere da un avvocato nel corso del primo incontro, al fine di adottare gli opportuni provvedimenti per la prosecuzione del giudizio.

Il tema coinvolge la sottesa e dibattuta questione della necessarietà della assistenza legale in mediazione, rispetto alla quale il complessivo impianto normativo del D. Lgs. n. 28/10 non offre risposte chiare ed univoche, prestandosi ad interpretazioni contrastanti.

Da un lato, infatti, l’art. 5, comma 1 bis, del citato decreto statuisce che “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di […] è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione” e l’art. 8, comma 1, prescrive che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”, offrendo in tal modo un’argomentazione di carattere letterale ai sostenitori della tesi della obbligatorietà della assistenza legale delle parti in mediazione. Dall’altro lato, il successivo art. 12 stabilisce che “ove tutte le parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l’accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Gli avvocati attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico […]. In tutti gli altri casi l’accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente del tribunale, previo accertamento della regolarità formale e del rispetto delle norme imperative e dell’ordine pubblico”. Tale norma, regolando compiutamente sia il caso in cui le parti siano tutte assistite dall’avvocato, sia il diverso caso in cui ciò non accada, si presta ad essere interpretata nel senso che l’assistenza legale in mediazione è indispensabile solo al fine di attribuire efficacia di titolo esecutivo all’accordo raggiunto in mediazione, ma non è sempre necessaria: nell’ipotesi in cui taluna delle parti non sia assistita da un avvocato, l’accordo necessita di un decreto di omologa da parte del Presidente del Tribunale.

L’antinomia dei dati normativi innanzi esaminati esige un chiarimento interpretativo che tenti di comporre l’apparente contrasto: premesso che la formulazione letterale delle disposizioni di cui agli artt. 5, comma 1 bis e 8, comma 1, è inequivocabilmente chiara nell’imporre alle parti l’obbligo di essere assistite, per tutta la durata della procedura di mediazione, da un avvocato (cfr., in tal senso, T.A.R. Lazio, 26.01.2015, n. 1421; Trib. Torino 30.03.2016, n. 1770), l’unico plausibile significato che, ad avviso di questo giudicante, può essere attribuito al primo periodo dell’art. 12, che prefigura ipotesi di mediazioni in cui taluna delle parti non sia assistita da un avvocato, è quello per cui tale disposizione faccia riferimento ai casi di cui all’art. 2 del D. Lgs. n. 28/10, vale a dire alle mediazioni attivate su base volontaria, nelle quali l’esperimento del procedimento non costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

La chiave di lettura che qui si propone, per un verso, valorizza gli elementi di differenziazione delle due forme di mediazione: quella obbligatoria, in cui la previsione della assistenza legale obbligatoria è funzionalmente correlata alla necessità di fornire alle parti il supporto di una adeguata consulenza professionale per il corretto compimento di valutazioni e scelte dal cui esercizio possono derivare rilevanti conseguenze sul piano della effettività della tutela dei diritti dei soggetti protagonisti, prima fra tutte il rischio della declaratoria di improcedibilità della domanda giudiziale; e quella volontaria, il cui tratto distintivo risiede nella centralità del ruolo dell’autodeterminazione delle parti, come rimarcato anche dal considerando n. 13 della direttiva comunitaria n. 2008/52, da cui si desume che il carattere volontario della mediazione consiste non già nella libertà delle parti di ricorrere o meno a tale procedimento, bensì nel fatto che “le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento“, senza l’obbligo di una previa assistenza legale, della quale le parti sono libere di decidere se avvalersi o meno.

Per altro verso, l’opzione interpretativa propugnata appare maggiormente rispettosa della ratio sottesa alla novella del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 che, nel riformare la disciplina della mediazione, introducendo l’obbligo dell’assistenza dell’avvocato durante l’intera procedura di mediazione, ha inteso, in chiave protettiva degli interessi dei soggetti coinvolti in una controversia, attribuire una nuova centralità al ruolo del professionista forense, il cui compito è quello di accompagnare il proprio cliente nella procedura tutelando sia le sue pretese che i suoi interessi, da un lato lasciando a quest’ultimo la possibilità di partecipare attivamente nella gestione del conflitto che lo vede protagonista e, dall’altro, cercando di dissuaderlo da tutte quelle condotte elusive dell’obbligo di partecipazione effettiva alla procedura di mediazione che potrebbero avere gravi ripercussioni di tipo sanzionatorio, sia sul piano processuale che economico.

Peraltro, l’ulteriore conseguenza di tale scelta legislativa consiste nella progressiva emersione di una nuova figura professionale – quella dell’avvocato, esperto in tecniche negoziali, che “assiste” la parte nella procedura di mediazione – che si distingue dalla figura tradizionale dell’avvocato, esperto di tecniche processuali, che “rappresenta” la parte nel processo. Al professionista forense, in altri termini, è richiesta l’acquisizione di nuove competenze di tipo umano e relazionale (ad esempio, la capacità di ascoltare in modo attivo, di sapere rimanere in silenzio, la capacità di comunicare con il cliente e con le controparti e di trarre elementi dalla comunicazione verbale e non verbale, di essere empatici, nonché di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate), che si aggiungono a quelle di difesa tecnica di tipo tradizionale. Tali competenze professionali, presupponendo l’approfondimento di aspetti che vanno al di là di quelli giuridici ed appartengono alla sfera dei valori, dei sentimenti e delle emozioni che sono alla base di ogni conflitto, richiedono l’abbandono della logica avversariale e di scontro, tipica delle tecniche processuali e del negoziato di “posizioni” (ossia quello tradizionale ove ogni parte cerca di ottenere per sé il maggiore risultato possibile), per passare al negoziato di “interessi”, ove lo scopo è di intavolare un negoziato in modo collaborativo, volto a che il professionista comprenda il punto di vista dell’altra parte, per arrivare a una cooperazione con la stessa ed eventualmente al raggiungimento di un accordo condiviso ove questo sia possibile.

  1. Dopo aver chiarito quali sono la ratio e la funzione della obbligatorietà della assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria, è appena il caso di evidenziare come la normativa nazionale che impone l’obbligo per le parti di essere assistite da un avvocato per promuovere una procedura di mediazione non può ritenersi incompatibile con le norme di diritto comunitario.

È noto che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza n. 457 del 14.06.2017 ha stabilito che “il requisito di una procedura di mediazione come condizione di procedibilità di un ricorso giurisdizionale può rivelarsi compatibile con il principio della tutela giurisdizionale effettiva qualora tale procedura non conduca a una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione o la decadenza dei diritti in questione e non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, a patto però che la via elettronica non costituisca l’unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e che sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone”.

Tuttavia, contrariamente a quanto affermato da una recente giurisprudenza di merito (cfr. Trib. Verona, 27.02.2018) con riferimento all’istituto della negoziazione assistita, è opinione di questo giudicante che la disciplina nazionale del D. Lgs. n. 28/10 sulla mediazione obbligatoria non sia in contrasto con la penultima delle predette condizioni, dal momento che, pur non potendo prescindere dall’intervento di un difensore, il procedimento mediatorio non comporta costi ingenti per le parti.

All’uopo, deve innanzitutto precisarsi che la determinazione dei compensi di avvocato attualmente vigenti per l’attività di assistenza in mediazione deve essere effettuata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3 e 20 del D.M. n. 55/14, sulla base dei parametri numerici di cui alla tabella n. 25, riguardante le prestazioni di assistenza stragiudiziale. Tali parametri, se confrontati con quelli fissati dalla tabella n. 2 per i giudizi ordinari e sommari di cognizione innanzi al tribunale di primo grado (generalmente applicabili in caso di instaurazione o prosecuzione del giudizio a seguito del fallimento della procedura di mediazione), sono di gran lunga inferiori a questi ultimi, attestandosi su valori che oscillano all’incirca da un terzo alla metà. A ciò aggiungasi che, facendo applicazione analogica delle disposizioni di cui all’art. 4, comma 1 del D.M. n. 55/14 (consentita dal principio generale sancito dal precedente art. 3), nella liquidazione del compenso per l’attività di assistenza legale in mediazione, il giudice può diminuire fino al 50% i valori medi di cui alla menzionata tabella, tutte le volte in cui la procedura di mediazione si sia interrotta al primo incontro o non abbia comunque condotto ad un proficuo esito conciliativo della controversia, in tal modo esercitando un potere di contenimento dei costi di assistenza difensiva che, per un verso, permette di adeguare il compenso dovuto all’avvocato alle attività da questi effettivamente svolte nel singolo caso concreto e, per altro verso, realizza l’obiettivo di ridurre i costi della procedura di mediazione, per evitare che il suo esperimento obbligatorio si traduca nella imposizione di un peso economico eccessivo a carico della parte che deve sopportarlo.

A tale fine si ispira anche la bozza di decreto ministeriale di riforma dei parametri forensi, attualmente in fase di approvazione, atteso che essa si basa sulla introduzione di valori medi di liquidazione per l’attività di assistenza nella mediazione e negoziazione assistita, prevedendo compensi distinti (ed, invero, significativamente contenuti) per ciascuna delle tre fasi (fase di attivazione, fase di negoziazione e fase di conciliazione) in cui vengono suddivise le procedure di mediazione e di negoziazione assistita obbligatorie. Tale suddivisione permetterà di circoscrivere la liquidazione dei compensi alle sole attività realmente svolte, in modo tale da limitare i costi delle procedure, soprattutto in quei casi in cui le stesse terminino con esito infruttuoso o si arrestino in una fase iniziale.

Ad ulteriore conferma della compatibilità col diritto comunitario della disciplina nazionale sulla mediazione obbligatoria, sotto lo specifico profilo della onerosità della procedura, deve aggiungersi che, per quanto concerne la posizione dei non abbienti, pur in assenza di una espressa previsione normativa, i principi e le garanzie costituzionali impongono di includere la mediazione obbligatoria fra le procedure accidentali o comunque connesse a quelle giudiziali cui l’art. 75 del D.P.R. n. 115/02 estende l’applicazione del patrocinio a spese dello Stato (cfr., in tal senso, Trib. Firenze, 13.12.2016). Questo significa che, per i soggetti in possesso dei requisiti economici per l’ammissione al beneficio del gratuito patrocinio, la liquidazione dei compensi spettanti all’avvocato per l’attività di assistenza svolta nella fase di mediazione stragiudiziale obbligatoria potrà essere effettuata a carico dell’Erario, così sollevando la parte non abbiente dall’onere di sopportarne i costi.

A quanto finora osservato occorre, da ultimo, aggiungere un’ulteriore considerazione: la valutazione in merito al carattere ingente dei costi di una procedura di A.D.R. obbligatoria deve essere condotta contemperando, da un lato, il diritto del professionista a vedere remunerata la propria attività professionale con un compenso dignitoso e proporzionato all’importanza, alla natura, alla difficoltà e al valore dell’affare, oltre che alla complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate e, dall’altro, il diritto del cliente a non farsi carico di oneri economici non adeguati alle proprie risorse economiche e ai benefici concretamente ottenuti come risultato della prestazione professionale del proprio difensore.

Nel caso in cui il procedimento di mediazione si concluda positivamente con il raggiungimento di un accordo amichevole, la parte avrà conseguito un risultato quantomeno equiparabile, sul piano della tutela dei diritti e degli interessi, a quello che avrebbe ottenuto con una soluzione giudiziale della controversia, con la differenza di aver sostenuto dei costi di gran lunga inferiori a quelli che avrebbe dovuto affrontare in caso di giudizio, com’è agevolmente riscontrabile dal confronto tra i parametri forensi per le prestazioni di assistenza stragiudiziale e quelli per le attività di rappresentanza in giudizio. Tale considerazione è già, di per sé sola, sufficiente ad escludere che i costi della procedura obbligatoria di risoluzione alternativa delle controversie che si sia conclusa con esito positivo possano essere considerati ingenti, posto che il fruttuoso esperimento della mediazione si è comunque tradotto in un vantaggioso risparmio di spesa per la parte.

Nel diverso caso in cui il procedimento di mediazione si concluda negativamente senza il raggiungimento di un accordo amichevole, il compenso dovuto all’avvocato per l’attività di assistenza legale sarà sicuramente più modesto, vuoi per la decurtazione che il giudice è legittimato ad applicare con il regime degli attuali parametri forensi, vuoi per la limitazione del compenso soltanto ad alcune fasi della procedura (nel futuro regime della riforma dei parametri forensi innanzi esaminata e di prossima approvazione). Ne consegue che, sebbene l’esito negativo della procedura comporta che i costi della stessa dovranno cumularsi con quelli del futuro giudizio, il modesto importo dei compensi professionali previsti sia dalla tabella attualmente vigente, sia da quelle di imminente entrata in vigore, è tale da far ritenere che essi assicurino un’equa remunerazione per l’attività professionale dell’avvocato e, allo stesso tempo, evitino alle parti di sopportare costi eccessivi.

Sulla scorta di tutte le riferite considerazioni, deve concludersi che il principio di obbligatorietà dell’assistenza legale nelle forme di mediazione obbligatoria sancito dal D.Lgs. n. 28/10 è sicuramente compatibile, sotto il profilo della onerosità della procedura, con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, in quanto non determina a carico delle parti, che devono sostenere il peso economico dell’attività di assistenza dei rispettivi avvocati, costi qualificabili come ingenti.

  1. Venendo alla disamina delle questioni poste nel caso di specie e facendo ad esso applicazione dei principi di diritto fin qui enunciati, deve affermarsi che la condotta della parte che si reca personalmente al primo incontro di mediazione, rifiutandosi di farsi assistere da un avvocato (sebbene a ciò compulsata dal mediatore) e pretendendo di partecipare autonomamente agli incontri di mediazione, è illegittima perché assunta in violazione delle prescrizioni del D. Lgs. n. 28/10 che impongono alle parti l’obbligo di assistenza legale per tutta la durata della procedura di mediazione.

In altri termini, l’assenza dell’avvocato di una o di entrambe le parti si traduce in un vizio di comparizione di uno dei soggetti necessari della procedura, che inficia la regolarità dello svolgimento della mediazione. Da ciò consegue che il rifiuto di farsi assistere da un avvocato, costituendo un comportamento antidoveroso assunto in violazione di un preciso obbligo di legge, espone la parte che decide di presenziare da sola alla procedura di mediazione al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano economico che processuale, previste dagli artt. 5 e 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10.

In particolare, se il rifiuto della assistenza legale proviene dalla parte istante, deve ritenersi che la condizione di procedibilità della domanda giudiziale non si sia avverata, per la dirimente ragione che, ai fini della procedibilità, non è sufficiente esperire un procedimento di mediazione purchessia, ma è necessario rispettare tutte le condizioni di legge per un rituale e corretto svolgimento della procedura, prima tra tutte quella che impone alle parti di munirsi di un avvocato che le assista.

Se, invece, il rifiuto proviene dalla parte invitata (come è accaduto nel caso di specie), lungi dal poterne dedurre l’improcedibilità della domanda giudiziale della parte istante, si verifica un presupposto per l’irrogazione – anche nel corso del giudizio – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 8, comma 4 bis, D. Lgs. n. 28/10, oltre che un fattore da cui desumere argomenti di prova, ai sensi dell’art. 116, secondo comma, c.p.c.

  1. Sulla scorta delle considerazioni innanzi espresse, va rilevato che, nel caso in esame, la ————————- s.p.a., nel corso del primo incontro, ha espressamente dichiarato di non volersi avvalere della assistenza di un avvocato.

In modo del tutto corretto, il mediatore, nella sua veste di soggetto istituzionalmente preposto ad esercitare funzioni di verifica e di garanzia della puntuale osservanza delle condizioni di regolare espletamento della procedura, ha dapprima invitato la parte riluttante a nominare un avvocato e, a fronte del perdurante rifiuto opposto dalla interessata, ha successivamente dichiarato chiuso il procedimento, prendendo atto della impossibilità di proseguire la mediazione nel rispetto delle condizioni imposte dalla legge.

  1. Per tali motivi, visto che la parte invitata non ha correttamente partecipato – senza giustificato motivo – al procedimento di mediazione, ricorrono i presupposti per adottare, ai sensi dell’art. 8, comma 4 bis, del D. Lgs. n. 28/10, una pronuncia di condanna della stessa (che si è ritualmente costituita in giudizio) al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio. La lettera della citata disposizione, in virtù dell’uso da parte del legislatore del tempo indicativo presente, induce a ritenere obbligatoria la pronuncia di condanna in questione ogniqualvolta la parte che non ha correttamente partecipato al procedimento non fornisca una idonea giustificazione alla propria condotta.

Sulla questione della applicabilità della predetta disposizione anche in corso di causa, questo giudicante ritiene che l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinda del tutto dall’esito del giudizio e non sia necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia. Conformemente a quanto affermato da una parte della giurisprudenza di merito (cfr., Trib. Termini Imerese, 09/05/2012; Trib. Mantova, 22/12/2015), la sanzione pecuniaria in questione può, dunque, ben essere irrogata anche alla prima udienza o, comunque, in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio.

  1. A prescindere dalle questioni relative alla procedura di mediazione obbligatoria, va rilevato che le parti hanno chiesto alla scorsa udienza la fissazione dei termini di cui all’art. 183, sesto comma, c.p.c. e che la richiesta deve essere accolta.

Si reputa, in ogni caso, conveniente sollecitare le parti a considerare l’opportunità e a valutare i vantaggi di una definizione transattiva della controversia, dalla quale deriverebbe la possibilità non solo di sottrarsi all’inevitabile incertezza dell’esito del giudizio, ma anche di pervenire ad una immediata definizione della lite, evitando il prevedibile prolungamento dei tempi del processo e l’ulteriore aggravio di spese processuali.

Per Questi Motivi

disattesa ogni diversa richiesta, così provvede:

CONDANNA la parte convenuta _____________  s.p.a. al versamento, in favore dell’Erario, della somma di € 237,00, pari all’importo del contributo unificato dovuto per il presente giudizio, in conseguenza della ingiustificata mancata partecipazione al procedimento obbligatorio di mediazione;

ASSEGNA alle parti i seguenti termini perentori, decorrenti dal 16/04/2018:

  1. a) termine di trenta giorni, per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte;
  2. b) termine di ulteriori trenta giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub a), per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e delle produzioni documentali;
  3. c) termine di ulteriori venti giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub b), per le sole indicazioni di prove contrarie;

ASSEGNA alle parti termine di ulteriori dieci giorni, decorrente dalla scadenza del termine sub c), per depositare in cancelleria note contenenti una specifica proposta di definizione conciliativa della lite, da sottoporre all’esame della controparte;

INVITA le parti, per la prossima udienza, a prendere precisa posizione sulla proposta e ad esplicitare le ragioni di un eventuale rifiuto, di cui il Giudice terrà conto ai fini della condanna alle spese, ai sensi dell’art. 91 c.p.c., come modificato dall’art. 45, comma 10, legge 18 giugno 2009, n. 69;

RINVIA la causa all’udienza del 15/10/2018, ore 11:30, per la verifica delle condizioni di una possibile conciliazione o, in difetto, per la discussione orale sull’ammissione dei mezzi istruttori e per l’adozione dei provvedimenti per l’ulteriore impulso del processo.

MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza alle parti.

Vasto, 9 aprile 2018.

IL GIUDICE

dott. Fabrizio Pasquale

Una breve nota sul Contratto per il governo del cambiamento e gli strumenti negoziali

Nell’ultima bozza datata 17 maggio ore 11 del “Contratto per il governo del cambiamento” si legge a pagina 15:

“Si propone di rendere alternative tra loro (e non entrambe esperibili), anche se obbligatorie, la mediazione e la negoziazione assistita per tutte le materie e, nel caso la richiesta di esperimento della mediazione avvenga da parte del giudice a causa già iniziata (c.d. mediazione delegata), che questa possa avvenire solo su richiesta concorde delle parti e non sia dunque obbligatoria. Diversamente, per le questioni in cui sono coinvolti figli minorenni, si ritiene necessaria l’obbligatorietà della mediazione civile”.

Un primo facile rilievo a questo programma riguarda la generica estensione a tutte le materie.

È noto che allo stato attuale in Italia la mediazione civile e commerciale e la negoziazione assistita possono venire in campo soltanto qualora la controversia verta su diritti disponibili[1]. E dunque coerenza normativa vorrebbe perlomeno di inserire l’inciso “su diritti disponibili”.

L’estensione a tutte le materie della negozialità, che con le opportune cautele, non sarebbe per la verità un male, sembrerebbe poi allo scrivente di ispirazione transalpina, ma, se così è, bisogna evidenziare che in Francia i mezzi alternativi riguardano in genere diritti disponibili. Quando sono in ballo materie come la separazione, il divorzio od il lavoro, c’è sempre e comunque un controllo giudiziale (omologazione) se non un procedimento giudiziale nel quale la volontà delle parti viene vagliata dal giudice.

L’alternatività delle misure come prevista dal Contratto, è sempre prevista in Francia, ma qui non esiste la condizione di procedibilità. Viene fatta salva la volontarietà di tutti i tipi di tentativi di componimento (non solo della mediazione civile e della negoziazione assistita), e si stabilisce che se le parti non hanno provato a comporre la controversia, non ci sono sanzioni: è il giudice che semplicemente suggerisce un percorso mediatorio o conciliatorio.

L’Italia ha scelto invece la obbligatorietà e dunque non si capisce perché ora si debba seguire la logica di applicare distorcendolo un meccanismo che è nato, in base ad un ragionamento politico, per far salva la volontarietà e l’autonomia dei privati e nello stesso tempo non recare fastidio agli avvocati.

Peraltro gli stessi Francesi ritengono che la loro sia una disciplina inefficace, tanto che ad esempio in un buon settore del lavoro pubblico è ora previsto un mezzo alternativo, addirittura a pena di inammissibilità dell’azione.

L’Italia in altre parole ha scelto di affrontare con la mediazione civile 200.000 controversie all’anno, in Francia se va bene se ne affrontano 20.000: non si comprende perché Lega e 5 Stelle vogliano annullare in un solo colpo il cammino fatto sin qui dal nostro paese.

Stabilire poi l’alternatività delle due misure avrebbe delle ricadute pesantissime, non solo sulla deflazione del contenzioso, ma anche sugli organismi privati.

La negoziazione assistita in Italia non ha preso campo se non in materia di famiglia (ma forse nemmeno), così come è avvenuto del resto in Francia.

Avrebbe come unico effetto quello di far chiudere in un lampo tutti gli organismi privati che sono già peraltro con l’acqua alla gola.

I due strumenti, mediazione e negoziazione assistita, non implicano, infatti, le stesse ricadute in termini di tempo e denaro.

La negoziazione assistita al legale costa in sostanza solo il tempo ed il denaro dell’invio di una raccomandata; la mediazione comporta invece il versamento delle spese d’avvio.

Nell’ipotesi in cui il legale si trovi semplicemente a voler adempiere la condizione di procedibilità, non c’è dunque partita tra i due strumenti.

Per la mediazione ci sarebbe una caduta verticale dell’utilizzo. Resterebbero in piedi soltanto gli organismi degli avvocati presso i Tribunali perché questi si fregiano di locali messi a disposizione dal Presidente del tribunale e comunque i loro dipendenti vengono già pagati per altre mansioni.

Questo è dunque lo scenario che Lega e 5 Stelle intendono auspicare, la rovina di molte famiglie che si sono messe in buona fede a disposizione dello Stato e l’esplosione del contenzioso giudiziale.

La stessa previsione della mediazione delegata volontaria interrompe un processo virtuoso del nostro paese.

Non si comprende poi perché negoziazione assistita e mediazione non possano anche cumularsi volontariamente: forse si vuole imporre a tutti i costi il giudizio e non tenere in nessun conto l’autonomia privata?

Nel contratto si legge ancora che per le questioni in cui sono coinvolti figli minorenni, “si ritiene necessaria l’obbligatorietà della mediazione civile”: personalmente preferirei che continuasse ad essere necessario il giudice; nella mia esperienza di mediatore ho visto troppe coppie che trincerandosi dietro alla materia (diritto reale, divisione etc,) mi sono venute davanti in casi in cui erano coinvolti minori di 14 anni! Senza contare che il mediatore civile e commerciale non ha gli strumenti né la conoscenza per occuparsi delle questioni familiari. Semmai dovrebbe proporsi la mediazione familiare sotto al controllo del giudice.

Ancora una parola sulla mediazione familiare, visto che l’ho evocata: da mediatore familiare potrebbe anche andarmi bene la previsione dell’obbligatorietà. Ma potrebbe rilevarsi anche un boomerang per i miei clienti che “obbligati a dover prendere coscienza di essere genitori”, potrebbero vedere l’istituto come una formalità da assolvere e non come la grande opportunità che è.

Nei paesi ove si è resa obbligatoria la mediazione familiare, generalmente ci si è riferiti solo all’obbligo di un incontro informativo, e non alla mediazione propriamente detta.

[1] Art. 2 decreto legislativo 28 del 4 marzo 2010 n. 28

Controversie oggetto di mediazione

Chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del presente decreto.

Art. 2 TESTO COORDINATO DEL DECRETO-LEGGE 12 settembre 2014, n. 132

b) l’oggetto della controversia, che non deve riguardare diritti indisponibili o vertere in materia di lavoro.

La mediazione familiare: Bulgaria

La Bulgaria ha una tradizione almeno secolare di componimenti bonari.

A Plovdiv[1], la seconda città della Bulgaria dopo Sofia, tra il 1880 e il 1930 i più nobili, autorevoli e rispettati cittadini mediavano le dispute tra concittadini.

Erano chiamati “intercessori” e praticavano la mediazione (медиацията) negli uffici che si trovano sulla strada principale della città[2].

L’accordo è così importante per i bulgari che le parti hanno a disposizione un mese dalla pubblicazione di una sentenza per comporre bonariamente la vertenza che li oppone (con il limite del buon costume e del rispetto della legge); in caso di intesa il tribunale annulla su richiesta la sua decisione[3].

Sempre più persone cercano anche oggi di comporre le loro controversie con la procedura negoziata. Ciò accade per le questioni civili ma soprattutto con riferimento alle questioni familiari, specie per iniziativa del Tribunale della città di Sofia ove la mediazione è gratuita.

Il tempo medio necessario per la mediazione è di un mese, mentre quello per un giudizio di primo grado è di un anno: e dunque in Bulgaria c’è un notevole risparmio di tempo rispetto ad un giudizio ordinario[4]. Dal 2000 si è iniziato nel Paese a formare dei mediatori[5] anche se solo nel 2004 è stata varata una legge[6] sulla mediazione che è poi stata emendata nel 2006 e nel 2011[7] per far fronte al disposto della Direttiva 52/08[8].

In generale vi è un unico limite alla mediazione: non ha luogo solo se la legge od un regolamento prevedono un’altra modalità per raggiungere un accordo[9].

La procedura è soggetta ai principi di riservatezza, di uguaglianza, di neutralità e d’imparzialità del mediatore[10].

La mediazione è poi condotta anche nei casi previsti dal codice di procedura penale (НАКАЗАТЕЛНО-ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС)[11]. L’art. 24 del C.p.p. stabilisce che se le parti hanno raggiunto un accordo transattivo il procedimento penale si chiude[12]; all’ultimo comma si aggiunge che nel caso di reato perseguibile a richiesta della persona offesa, l’azione penale termina qualora reo e vittima si siano riconciliati, a meno che il reo non abbia adempiuto l’accordo senza una buona ragione[13].

Anche il Codice di procedura civile (ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС)[14] ricomprende la possibilità di partecipare ad una mediazione.

Una modifica al Codice di procedura civile entrata in vigore il 1° marzo del 2008 prevede che le controversie civili e commerciali di competenza del Tribunale possano portarsi in mediazione giudiziale preventiva.

La norma è stata emanata dopo un lungo percorso: nel 2005 abbiamo avuto in Bulgaria il primo programma di judicial mediation ad opera della Tribunale regionale di Sofia.

Nel 2007 tre giudici del predetto tribunale hanno deciso di operare in proprio come mediatori.

Ma i risultati sono stati modesti perché non avevano una sufficiente competenza.

Così in coincidenza con la nuova formulazione normativa del 2008 il sistema giudiziario bulgaro si è affidato agli esperti della scuola di Harvard e nel 2009 ci sono stati 12 giudici che hanno partecipato ad un corso di 32 ore; il risultato di ciò è stato che sono partiti 11 programmi di mediazione in cui ogni giudice si metteva disposizione come mediatore per un giorno alla settimana; ai giudici col tempo si sono affiancati mediatori volontari[15].

In oggi i giudici possono informare le parti della possibilità di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti[16].

Così accade anche in sede di procedimento di divorzio ove il giudice alla prima udienza con comparizione personale obbligatoria è tenuto in prima battuta a provare la conciliazione; se la conciliazione fallisce è tenuto a “spingere le parti” verso la mediazione[17]; se le parti convengono di avviare la mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole della controversia, il processo è sospeso.

Ciascuna delle parti può chiedere la riapertura del procedimento entro sei mesi. Se tale richiesta non viene effettuata, il caso è chiuso.

Se è raggiunto un accordo, in base al contenuto, può accadere che il procedimento termini o che prosegua nelle forme del divorzio per mutuo consenso.

Se le parti non hanno convenuto di partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione amichevole, l’udienza prosegue.[18]

Ancora in materia di controversie commerciali il giudice informa le parti che possono partecipare ad una mediazione o ad altri mezzi di composizione bonaria dei conflitti[19].

L’art. 234 c. 1 e 3 del Codice di procedura civile bulgaro prevede oggi che l’accordo extragiudiziale sia omologato dal giudice se non è contrario al diritto e alla morale e che abbia il valore di una transazione giudiziaria[20].

Tale recente modifica normativa è assai utile dal momento che le transazioni giudiziarie su diritti disponibili hanno in Bulgaria la forza di una sentenza passata in giudicato ossia di una decisione definitiva che non è soggetta a ricorso davanti a un tribunale superiore[21].

Si aggiunga che gli avvocati bulgari hanno una certa dimestichezza con la materia degli ADR.

Sin dal 2005 il codice etico degli avvocati bulgari si occupa di ADR.

L’art. 18 (Mezzi alternativi di risoluzione delle controversie. Gratuito patrocinio) prevede che: “(1) L’avvocato cerca di pervenire ad una risoluzione efficace della controversia per il suo cliente. L’avvocato informa e assiste i propri clienti sulla opportunità di utilizzare una mediazione, una transazione, una conciliazione e/o altri mezzi alternativi disponibili di risoluzione delle controversie. (2) Nei casi in cui il cliente abbia il diritto all’assistenza legale o ad altre forme compatibili è tenuto a informarlo di queste opportunità[22].

La cultura negoziale è radicata anche per i rapporti con la Pubblica Amministrazione come recita il Codice amministrativo (АДМИНИСТРАТИВНОПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС) all’art. 20: “Art. 20. (1) Nei procedimenti dinanzi alle autorità amministrative le parti possono stipulare un accordo, se ciò non è contrario alla legge. (omissis) (8) L’accordo sostituisce l’atto amministrativo[23]. L’accordo può intervenire prima che l’atto amministrativo sia emanato, in sede di impugnazione e davanti al giudice amministrativo (art. 178)

Se scendiamo in maggiore dettaglio possiamo ricordare che in Bulgaria la mediazione è una procedura volontaria e riservata per la risoluzione alternativa delle controversie in cui un mediatore terzo assiste le parti in causa nel raggiungere un accordo[24].

La mediazione non è dunque mai condizione di procedibilità[25].

In materia di consumo si aggiunge che “la riluttanza a partecipare al procedimento di mediazione non può portare a conseguenze negative”.

L’ambito in cui la procedura risulta esperibile è quello civile, commerciale, del lavoro, della famiglia[26] e delle controversie legate ai diritti dei consumatori[27] e pure di altre controversie tra gli individui e/o le persone giuridiche, anche in ambito transfrontaliero[28].

Al di là del tenore esplicito della norma la mediazione viene utilizzata anche per il diritto scolastico, per le pratiche d’intermediazione finanziaria, per le controversie collettive di lavoro e nelle questioni sanitarie.

Degno di rilievo in materia è in primo luogo il regolamento attuativo della legge sulla mediazione, l’ordinanza del 15 marzo 2007 n. 2[29] che si occupa dei termini e delle condizioni per il riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, dei programmi di formazione dei mediatori, del loro codice etico e delle regole di procedura ed infine dei termini e delle condizioni per l’accesso, l’uscita e la cancellazione dei mediatori dal Registro unico dei Mediatori.

La domanda di mediazione è presentata da una o da entrambe le parti della controversia a un mediatore, e contiene:

  1. I nomi delle parti;
  2. l’indirizzo, il telefono, il fax;
  3. una breve descrizione della controversia[30].

Quando i mediatori sono associati la proposta di mediazione deve essere presentata all’associazione[31].

Non esiste dunque un obbligo di appartenenza ad un organismo che eroghi mediazione.

Le parti hanno pari opportunità di partecipare alla procedura di mediazione[32].

Possono ritirarsi dalla procedura in qualsiasi momento se lo desiderano[33].

L’ordinanza 2/2007 specifica al proposito che il mediatore si impegna a mediare tra le parti in causa a condizione che possa mantenere la sua imparzialità[34].

Durante la procedura egli non dovrebbe mostrare pregiudizio o preconcetto basato sulle qualità personale delle parti o sul loro passato che viene presentato in mediazione[35].

La mediazione avviene all’interno di una o più riunioni[36].

Sono previsti incontri di concerto con ciascuna delle parti nel tempo che ritengono più comodo[37].

Il mediatore informa le parti circa la natura della mediazione e i suoi effetti, all’inizio del primo incontro[38].

Nel presentarsi rivela alle parti eventuali circostanze che possono portare ad un conflitto di interessi[39].

Il mediatore chiede alle parti di prestare consenso orale o scritto a partecipare alla mediazione dopo essersi accertato che hanno compreso la natura e le conseguenze della mediazione[40].

Nella mediazione del consumo vengono messi a fuoco anche i principi di correttezza e trasparenza[41], di legalità[42] e di efficacia od effettività[43].

Ogni mediazione è disciplinata unicamente dallo scambio dei consensi tra le parti[44].

Il mediatore avvia il processo di mediazione, una volta che le parti hanno concordato le condizioni per il pagamento del suo lavoro[45].

Interessante è che la legge disponga che il compenso non può essere commisurato al risultato raggiunto[46]: non si può in altre parole stipulare una specie di patto di quota lite.

Il mediatore crea un ambiente favorevole per la comunicazione libera delle parti in causa in modo che possano migliorare la loro relazione e raggiungere un accordo[47].

Il mediatore mette le parti nelle condizioni di raggiungere un comune accordo e di comprenderne le disposizioni[48].

L’ordinanza aggiunge al proposito che il mediatore deve promuovere attività che possano informare circa la reale portata della procedura di mediazione[49].

Il mediatore non può fornire consulenza legale, ma assiste solo le parti nel raggiungere un accordo reciprocamente accettabile[50].

Il mediatore rispetta il parere di ciascuna delle parti della controversia e esige il rispetto da loro[51].

Il mediatore può terminare la mediazione, se proprio l’apprezzamento del caso e l’etica suggeriscono che la mediazione non procede in modo legale ed etico[52].

Sempre in materia di consumo viene descritta in dettaglio la prima riunione congiunta anche se ovviamente alcuni elementi valgono anche per le atre forme di mediazione: il mediatore porge il benvenuto ai partecipanti e specifica le regole di procedura, e quindi fornisce alle parti la possibilità di esporre i diversi punti di vista sul conflitto. Scopo di questo primo incontro è quello di introdurre i partecipanti alla procedura per raccogliere informazioni, individuare i problemi e iniziare a generare possibili soluzioni. L’obiettivo principale del mediatore è quello di realizzare un dialogo costruttivo tra le parti. Il mediatore deve garantire il tono pacifico della riunione e guidare le parti ad esporre le opinioni in modo giustificato. Il mediatore preliminarmente comunica alle parti che il suo compito è quello di facilitare il dialogo tra loro per ottenere una risoluzione volontaria del conflitto sulla base di reciproche concessioni; aggiunge inoltre che non sostiene alcuna delle parti, che ciascuna delle parti è responsabile per un eventuale l’accordo e che al contrario il mediatore non può ritenersi responsabile per il suo contenuto; infine precisa che se lo si desidera, qualsiasi parte può consultarsi con gli esperti sia in merito alla definizione della procedura che alla possibilità di impegno in essa.

Sulle sessioni separate il regolamento del consumo così si esprime: il mediatore ha la facoltà, a sua discrezione, di tenere riunioni con ciascuna parte separatamente. Lo scopo di questi incontri è quello di chiarire le posizioni di ciascuna parte e di ottenere maggiori informazioni che potrebbero essere utili per il conseguimento dell’oggetto del procedimento, e di esaminare se talune conclusioni della controversia siano o meno accettabili.

E con riferimento alla congiunta finale: il mediatore promuove la composizione amichevole della controversia di comune accordo tra le parti interessate. Se le parti sono d’accordo redige una ricognizione di accordo e la presenta alle parti per la firma. Il mediatore firma solo il documento originale. Una copia autentica dell’accordo può essere emessa su richiesta. Il mediatore informa i partecipanti che, se una parte non adempia agli obblighi derivanti dal contratto, l’altra parte può rivolgersi al tribunale.

Sempre in materia di consumo il mediatore può, a sua discrezione o su richiesta di una delle parti, a condizione che l’altra parte non si opponga, tenere alcune o tutte le riunioni in remoto utilizzando un mezzo di comunicazione a distanza.

Le discussioni in relazione alla controversia sono confidenziali. I partecipanti in mediazione sono tenuti a mantenere il segreto su tutte le circostanze, fatti e documenti che sono diventati notori durante la procedura[53].

Il mediatore non può essere chiamato come testimone sulle circostanze per cui gode della fiducia delle parti che siano rilevanti per risolvere la controversia oggetto della mediazione, se non con il consenso espresso della parte che ne ha fiducia[54].

La testimonianza è consentita nei casi in cui:

  1. È necessaria per esigenze del processo penale[55] o per la tutela dell’ordine pubblico;
  2. si deve garantire la tutela degli interessi dei bambini o è necessario scongiurare un danno all’integrità fisica o mentale di una persona, o 3. la divulgazione dell’accordo raggiunto a seguito della mediazione, è necessaria per attuare e applicare tale accordo[56].

In caso di interruzione della mediazione il mediatore non va esente dall’obbligo di mantenere il segreto relativamente alla sua attività di mediazione[57].

Interessante è quanto previsto dal regolamento del consumo in ordine alle richieste e proposte che le parti possono scambiarsi: il mediatore deve richiedere alle parti di formulare chiaramente le loro richieste e proposte. Deve astenersi da stime e pareri su tali richieste e proposte. Nel caso in cui una richiesta o una proposta sia contraria alla legge, il mediatore ne informa le parti e specifica che un accordo sul punto sarebbe nullo.

L’accordo vincola soltanto le parti.

In Bulgaria esiste un registro unificato[58] per i mediatori: coloro che vi sono iscritti possiedono una certificazione di qualità ed il solo fatto dell’iscrizione implica la riservatezza degli operatori[59].

Il registro ministeriale contiene una lista di 1.865 mediatori[60] ed è pubblicato online[61].

Sia l’iscrizione dei mediatori, sia quella degli enti di formazione avviene online.

I mediatori pagano una tassa di iscrizione di 20 LEV (10,19 €); gli enti di formazione di 100 LEV (50,94 €).

I soggetti che svolgono funzioni in materia di giustizia (magistrati/giudici, procuratori, investigatori) non possono operare come mediatori.

Non esiste un codice di condotta specifico per i mediatori. Però le norme etiche sono contenute nella legge sulla mediazione e nel già analizzato regolamento n. 2 del 15 marzo 2007 che stabilisce le condizioni e la procedura di abilitazione delle organizzazioni che prestano servizi di mediazione[62].

Le organizzazioni che offrono formazione per mediatori provengono dal settore privato e devono essere approvate dal Ministero della Giustizia[63], come in Italia.

Gli organismi di formazione che sono attualmente 39, devono all’uopo presentare domanda per essere inseriti nel registro tenuto dal Ministero della Giustizia con apposito modulo[64].

Il Ministro ha 30 giorni di tempo per approvare l’organizzazione[65].

Nel caso di irregolarità documentali esse vanno corrette entro 14 giorni dal ricevimento della notifica[66].

La formazione dei mediatori viene attuata attraverso un monte di 60 ore ed è pratica e teorica nelle stesse proporzioni[67].

Il programma da rispettare è molto puntuale e si evince dalla appendice n. 2 all’ordinanza[68].

La formazione dei mediatori si conclude con un esame che viene condotto da un comitato: comprende un test ed una simulazione di mediazione[69].

Le persone che superano l’esame ricevano apposito certificato di compiuta formazione[70].

Dal 2011 il mediatore deve svolgere anche un aggiornamento periodico di 30 ore a cui segue lo stesso esame precedentemente descritto ed il rilascio di apposito certificato di specializzazione[71].

I contenuti di quest’ultima formazione che viene definita “formazione supplementare mediante specializzazione” prevede l’acquisizione di competenze teoriche e pratiche specifiche per condurre la procedura di mediazione nei seguenti tipi di controversie:

-contenzioso civile, comprese le controversie relative ai diritti dei consumatori;

– controversie amministrative;

– controversie del lavoro;

– controversie familiari;

– controversie commerciali;

– mediazione in casi criminali;

– controversie transfrontaliere;

– altri tipi di controversie.

È prevista una parte teorica ove si affrontano:

  1. La possibilità di applicare la procedura di mediazione.
  2. Il quadro legislativo e l’applicazione pratica della mediazione.
  3. Le particolarità della procedura di mediazione nelle controversie specializzate e la costruzione delle competenze specifiche del mediatore nella conduzione della procedura.
  4. L’effetto dell’accordo raggiunto in mediazione specializzata e la sua esecutività.

La parte pratica è destinata a simulazioni, lezioni individuali, seminari pratici.

[1] Detta la Firenze bulgara.

[2] http://www.baadr.com/history.php

[3] Спогодба след приключване на съдебното дирене

Чл. 249. Съдът обезсилва постановеното от него решение, ако преди влизането му в сила страните заявят, че са се спогодили и молят да се прекрати делото.

[4] http://dariknews.bg/view_article.php?article_id=1167786

[5]  V. E. GEORGIEV, Is enthusiasm sufficient to promote mediation?, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 66 e ss.

[6] Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320

http://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/2135496713

[7] Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004. ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[8] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:it:PDF

[9] Art. 3 c. 3 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[10] Artt. 6 e 7 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

Nell’ambito del consumo viene data dal regolamento sulla procedura questa definizione: la mediazione è un procedimento in cui le parti di una controversia (consumatore / utente e concessionario) cercano di comporre amichevole con l’assistenza di una terza parte indipendente qualificato – un mediatore (art. II).

[11] Art. 3 c. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[12] Чл. 24. (3) Производството по дела от общ характер се прекратява и когато съдът одобри споразумение за решаване на делото.

[13] Чл. 24. (5) 3. пострадалият и деецът са се помирили, освен ако деецът не е изпълнил условията на помирението без уважителни причини;

[14] http://lex.bg/laws/ldoc/2135558368

[15] E. GEORGIEV, Is enthusiasm sufficient to promote mediation?, in Overview of judicial mediation in the world, L.’Harmattan, 2010, Paris, p. 66 e ss.

[16] Чл. 140. (3) Съдът насрочва делото в открито заседание, за което призовава страните, на които връчва препис от определението по ал. 1. Съдът може да съобщи на страните и проекта си за доклад по делото, както и да ги напъти към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

[17] Разглеждане на делото

Чл. 321. (1) В първото заседание за разглеждане на делото по иск за развод страните трябва да се явят лично. При неявяване на ищеца без уважителни причини производството се прекратява.

(2) След разрешаването на предварителните въпроси и тези по редовността на исковата молба съдът е длъжен отново да напъти страните към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

(3) Ако страните постигнат съгласие за започване на медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, делото се спира.

(4) Всяка от страните може да поиска възобновяване на производството по делото в 6-месечен срок. Ако такова искане не бъде направено, делото се прекратява.

(5) Когато се постигне споразумение, в зависимост от съдържанието му делото или се прекратява, или се преминава към производство за развод по взаимно съгласие.

(6) Ако страните не постигнат съгласие за процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, разглеждането на делото продължава.

Cfr. anche l’art. 49 del Codice della famiglia (СЕМЕЕН КОДЕКС) sempre in tema di divorzio che fa riferimento alla conciliazione, alla mediazione e ad altri strumenti alternativi. http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135637484

[18] Art. 321 C.p.c.

[19] Art. 374 c. 2 C.p.c.

(2) Съдът насрочва делото в открито заседание, като изпраща на ищеца допълнителния отговор. Съдът съобщава на страните определението си по ал. 1. Той може да им съобщи и проекта си за доклад по делото, както и да ги напъти към процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора.

[20] Съдебна спогодба

Чл. 234. (1) За всяка спогодба, която не противоречи на закона и на добрите нрави, се съставя протокол, който се одобрява от съда и се подписва от него и от страните.

(2) Когато прокурорът участва като страна в делото, съдът одобрява спогодбата, след като вземе и неговото мнение.

(3) Съдебната спогодба има значението на влязло в сила решение и не подлежи на обжалване пред по-горен съд.

(4) Когато спогодбата се отнася само за част от спора, съдът продължава разглеждането на делото за неспогодената част.

[21] Art. 234 c. 3 del Codice di procedura civile: “La transazione giudiziaria ha il valore di una decisione definitiva e non soggetta a ricorso davanti ad un tribunale superiore.

[22] http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135507578

[23] http://lex.bg/bg/laws/ldoc/2135521015

[24] Art. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110

[25] V. anche art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[26] Limitatamente ai diritti disponibili.

[27] Molto utilizzata è la mediazione nell’ambito del danno da vacanza rovinata.

[28] Art. 3 c. 1 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[29] Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori.

НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора. http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[30] Articolo. 21 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[31] Art. 21 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[32] Art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[33] Art. 5 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[34] Articolo 30 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[35] Art. 30 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[36] Articolo 22 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[37] Articolo 22 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[38] Articolo 23 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[39] Articolo 31 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[40] Articolo 24 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[41] Il principio di correttezza e trasparenza richiede che entrambe le parti in causa siano messe in grado di partecipare pienamente e ugualmente nel procedimento.

Il mediatore deve consentire a ciascuna parte di prendere una posizione sui fatti e sulle prove addotte.

Il mediatore deve informare le parti nel procedimento, che il suo obiettivo è quello di far raggiungere a loro un compromesso reciprocamente accettabile e nel quale siano in grado di raggiungere un livello elevato di tutela dei loro diritti e interessi, qualora si debba approdare in tribunale.

Il mediatore comunica alle parti che la procedura è volontaria e che possono scegliere di allontanarsi in qualsiasi momento.

Altro corollario del principio di correttezza e trasparenza è quello per cui le parti devono avere tempo sufficiente per affrontare in collaborazione il testo del futuro accordo prima della firma.

Rientra ancora principio di correttezza e trasparenza il dovere del mediatore di garantire che ciascuna parte abbia compreso la natura del procedimento di mediazione e sia in grado di partecipare pienamente e proteggere i propri diritti. Il mediatore è tenuto a sospendere il procedimento nel caso in cui una delle parti non sia in grado di prendere le proprie decisioni causa di una malattia, di una disabilità fisica o mentale, alla presenza di timore per qualsiasi altra ragione (art. 2 regolamento).

[42] Il principio di legalità impone al mediatore di informare le parti in merito al processo di mediazione e di orientarle per raggiungere un accordo pienamente coerente con le norme imperative di diritto. Il mediatore deve garantire il rispetto del diritto nel procedimento e la prevenzione di comportamenti illeciti da entrambe le parti. Nel caso in cui sussistesse un tale comportamento ovvero l’accordo violi la legge, il mediatore deve informarne le parti, e se il reato non viene si protrae è tenuto a terminare la procedura (art. 3 regolamento).

[43] Il principio di effettività richiede un rapido ed efficiente procedimento di mediazione. Il mediatore deve chiedere alle parti quale tipo di procedimento preferiscano, se scritto od orale, se di persona o per mezzo elettronico, tenendo conto dei mezzi che siano più produttivi per il caso concreto. Le sessioni devono effettuarsi senza indebito ritardo; il mediatore mette a disposizione i mezzi che siano più efficaci e finanziariamente vantaggiosi per le parti. Elemento del principio di effettività è la possibilità delle parti di farsi rappresentare mediante delega.

[44] Art. 6 c. 2 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110.

[45] Articolo 34 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

I mediatori bulgari del Centro di mediazione di Sofia guadagnano un compenso di 80 lev all’ora (40,74 €) e nei fine settimana o festivi c’è una maggiorazione del 25%. La prima ora viene pagata in anticipo e le altre alla fine della mediazione. Se il mediatore è chiamato fuori sede ha diritto alle spese di vitto ed alloggio.

E tutto ciò al netto delle spese di procedimento: ad esempio copia del verbale costa 5 lev (2,5 €).

[46] Articolo 34 c. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[47] Articolo 25 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2..

[48] Articolo 26 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[49] Articolo 35 c. 1 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[50] Articolo 27 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[51] Articolo 28 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[52] Articolo 29 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[53] Art. 7 c. 1 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110. Il principio è ribadito dall’art. 32 dell’Ordinanza:”Il mediatore deve mantenere segrete le circostanze, fatti e documenti che sia venuto a conoscenza nel corso della mediazione”.

[54] Art. 7 c. 2 Legge sulla mediazine 17.12.2004 Prom. SG. 110 (inserito nel 2011).

[55] In materia di consumo si sottolinea che il principio della riservatezza impone al mediatore di mantenere riservati tutti i dati che dovessero emergere nel corso del procedimento, e a non usarli per scopi diversi da quelli ai fini del procedimento. Un’eccezione a questo principio riguarda i casi in cui la legge richiede al mediatore di fornire informazioni alle autorità governative (art. 4 regolamento).

[56] Art. 7 c. 3 Legge sulla mediazione 17.12.2004 Prom. SG. 110 (inserito nel 2011).

[57] Articolo 33 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[58] http://www.justice.government.bg/MPPublicWeb/default.aspx?id=2

[59] V. articoli da 13 a 20 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[60] A giugno 2014.

[61] http://mediator.mjs.bg/Users/MList.aspx

[62] V. articoli 21 e ss. Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[63] Art. 2 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2. Il Ministero peraltro esercita un controllo sugli Enti di formazione che può portare alla revoca dell’approvazione nel caso di violazioni sulla formazione dei mediatori (articolo 12 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[64] Che contiene elementi simili a quelli richiesti dal decreto 180/10 nostrano tra cui il nome del rappresentante dell’organizzazione e dei dati della stessa, un certificato di buona reputazione, un programma per la formazione dei mediatori conforme all’Ordinanza; un elenco di esperti e di documenti attestanti l’istruzione e la qualificazione (articoli 3 c. 2 e 3 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[65] Articolo 3 c. 4 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2. Il nome e numero d’ordine dell’organizzazione sono pubblicati sul sito web del ministero della Giustizia (articolo 6 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2).

[66] Articolo 5 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[67] Articolo 8 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[68] Quello che è il programma minimo di formazione contiene una parte teorica in cui si devono toccare i seguenti argomenti:

  1. Il concetto di conflitto. Rimedi giuridici per gestire la controversia – tribunale, arbitrato, riconciliazione e altri.
  2. Il concetto di accordo – giudiziario e stragiudiziale. Contenuto essenziale e legale

conseguenze.

  1. Il significato della mediazione. Implementazione pratica della mediazione come mezzo di risoluzione delle controversie. Criteri di ammissibilità
  2. I partecipanti alla procedura di mediazione. Poteri della corte o di un’altra autorità competente dinanzi alla quale la controversia sia stata sottoposta per la risoluzione.
  3. I principi della mediazione.
  4. Le regole procedurali ed etiche per la mediazione ed in particolare:
  5. Apertura della procedura di mediazione. Selezione di un mediatore.
  6. Fasi della procedura di mediazione.
  7. Ruolo e funzioni del mediatore. Metodi per migliorare la comunicazione. Strategie per affrontare situazioni problematiche.
  8. La sospensione e la definizione della procedura.
  9. L’accordo. Contenuto dell’accordo, azionabilità.

  Mediazione sui singoli tipi di controversie

  1. Panoramica giuridica comparativa della legislazione e delle pratiche in vigore

circa l’applicazione della mediazione.

  1. Specificità della procedura di mediazione in alcuni tipi di controversie:
  • controversie civili, comprese controversie sui diritti dei consumatori.
  • controversie amministrative,
  • controversie di lavoro,
  • mediazione familiare,
  • mediazione commerciale (business),
  • Mediazione in casi criminali e altri.

Vi è poi una parte pratica che si svolge attraverso simulazioni e giochi di ruolo; l’analisi e la partecipazione alle simulazioni deve riguardare almeno tre casi.

[69] Articolo 10 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[70] Il facsimile è in allegato 3 all’ordinanza. Articolo 11 Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

[71] Articolo 11 bis Ordinanza del 25 marzo 2007 n. 2.

Corso di aggiornamento per mediatori a Genova nel marzo 2018

I mediatori civili e commerciali che abbiano bisogno di aggiornamento, ma che soprattutto vogliano conoscere ed approfondire un metodo nuovo per preparare e condurre il primo incontro di mediazione, possono frequentare il corso che si svolgerà nei pomeriggi dei giorni 2-9-16-23 marzo a Genova in Via Cesarea 2/25.
 
Docente di questo aggiornamento sarà l’avv. Carlo Alberto Calcagno, ossia il referente della sede genovese della Camera di mediazione Nazionale.
 
Gli argomenti trattati saranno in dettaglio:
 Excursus sulla giurisprudenza più recente in materia di mediazione
 I doveri etici e disciplinari del mediatore civile e commerciale. L’origine dei principi etici e deontologici ha trovato nei secoli prima un fondamento soggettivo e poi uno oggettivo. Riscoprirli per il mediatore può essere di qualche importanza per interrogarsi sulle proprie motivazione all’osservanza. Il negoziatore/mediatore ha poi regole etiche e deontologiche specifiche che in Italia hanno trovato esplicazione solo a partire dal decreto legislativo 28 del 2010, ma che negli altri paesi, in particolare in quelli anglo-sassoni, sono il frutto di una lunga tradizione.
 La mediazione in Europa nel 2018
 La consulenza in preparazione della mediazione (teoria+ simulazioni)
 La pratica della mediazione: dal primo incontro all’accordo (teoria+ simulazioni)
 
Si allega qui quanto necessario per l’iscrizione.
Per ulteriori informazioni contattare il docente al numero 3473666508
Oppure scrivere a:
cameradimediazione.genova@gmail.com
genova@cameradimediazionenazionale.it