Sistemi di composizione dei conflitti in Francia (News)

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia. 2. La conciliazione post rivoluzionaria. 3. Uno sguardo all’ordinamento giudiziario. 4. La conciliazione extragiudiziale. 5. La conciliazione giudiziale. 6. La conciliazione davanti al Tribunal d’Instance e dinanzi alla Juridiction de proximité. 7. La conciliazione davanti al Tribunal de commerce. 8. Conciliazione, mediazione e famiglia. 8.1  Il contesto di intervento della mediazione familiare e del mediatore familiare francese. Formazione. 8.2 Gli strumenti di negoziato in ambito familiare.  9. La conciliazione e la mediazione davanti al Conseil des Prud’hommes. 10. La médiation giudiziaria. 11. La médiation e la conciliation conventionnelle. 12. La procedura partecipativa. 13. La médiation pénale. 14. La conciliazione e la mediazione amministrativa. 15. L’arbitrato in Francia. 16. Altri strumenti di risoluzione amichevole delle controversie.

1. Cenni generali. I principi che valorizzano il consenso in Francia

Unitamente all’Olanda e alla Danimarca, la Francia è patria della conciliazione preventiva moderna che si afferma come rimedio obbligatorio tra il XVII ed il XVIII secolo.

Attualmente esistono nel paese transalpino diverse norme che si preoccupano di sostenere e valorizzare la conciliazione[1] e la mediazione[2], anche se si può affermare che quest’ultima ha avuto fortuna più recente in relazione al fatto che in Francia vi è una mentalità centralista assai spiccata.

Da rimarcare è che nel Paese esistono previsioni che richiedono alle parti lo sperimento obbligatorio di un tentativo di componimento amichevole[3], anche se in genere sono correlate al processo e dunque ad una decisione del giudice[4].

In campo extragiudiziario viene fatto salvo il principio volontaristico, anche se di recente ed in via sperimentale si è introdotta la necessità di una mediazione preventiva[5], qualora si invochi la revisione delle modalità per l’esercizio della potestà dei genitori o del contributo al mantenimento e all’educazione del bambino[6].

Gli strumenti di negoziato coprono il settore civile, commerciale, familiare, del lavoro, penale e amministrativo.

Da ultimo si è introdotto un nuovo strumento di risoluzione amichevole delle controversie, la procedura partecipativa[7] che può essere utilizzata dalle parti assistite da avvocato.

In generale possiamo poi affermare che il Nuovo codice di procedura civile pone gli strumenti  di risoluzione amichevole praticamente sullo stesso piano e a servizio delle parti di un litigio.

Si  stabilisce, infatti, nel libro V che “Le parti di una controversia possono, di propria iniziativa e alle condizioni stabilite nel presente libro, cercare di risolvere amichevolmente con l’assistenza di un mediatore, di un conciliatore di giustizia o come parte di un processo partecipativo, dei loro avvocati[8].

Vi è poi da considerare attentamente una definizione presente nella legge sull’organizzazione giudiziaria[9] che si può considerare a buon diritto la pietra d’angolo del negoziato in diversi ambiti e per diversi strumenti (mediazione giudiziaria, conciliazione e mediazione convenzionale e mediazione amministrativa): “qualsiasi procedimento strutturato, indipendentemente dal nome, con il quale due o più parti tentano di raggiungere un accordo sulle loro differenze attraverso la composizione amichevole con l’assistenza di un terzo, il mediatore scelto dalle parti o designato,  con il loro accordo, dal giudice adito”[10].

Ma vanno riportati anche alcuni principi codicistici che in qualche modo danno rilievo preminente alla volontà delle parti.

Mi riferisco ad esempio all’art. 1 del Nuovo codice di procedura civile in virtù del quale le parti sino alla sentenza hanno diritto di interrompere il giudizio o all’art. 57-1 che ha previsto dal 2005 la possibilità che il giudice agisca come amichevole compositore o che venga limitato il dibattito ad una certa qualificazione dei fatti ed a determinati punti di diritto[11], al fatto che se la legge non dispone l’obbligatorietà della rappresentanza, le parti possono difendersi da sole (art. 18), al principio per cui le parti possono d’accordo ritenere competente un giudice che per valore non lo è e addirittura in tal caso convenire l’inappellabilità della sentenza (art. 41), alla norma per cui le difese nel merito possono essere svolte in ogni caso (art. 72) e infine al dovere del giudice di ogni stato e grado di tentare la conciliazione (art. 21)[12].

Un altro principio del codice di rito che interviene a sostegno della volontà delle parti è dettato in materia di arbitrato internazionale (art. 1505 n. 4): è previsto che chi voglia utilizzare un tribunale arbitrale possa ricorrere al giudice d’appoggio (le juge d’appui) quando vi sia un rischio di diniego di giustizia, ossia quando ad esempio l’altra parte si rifiuti di nominare un arbitro e la parte che invece ha nominato il proprio non possa liberamente adire il suo giudice nazionale o quello della controparte[13].

Si aggiunga poi che la transazione in Francia può essere dotata dal 1998 di efficacia esecutiva dal Presidente del Tribunale[14].

Anche il Codice Civile è stato riformato nel 2008 con prescrizioni che favoriscono l’incontro e l’accordo delle parti.

La norma civilistica dispone che la conciliazione sia obbligatoria in caso di separazione e divorzio[15].

Si prevede che la prescrizione resti sospesa a partire dal giorno, successivo al verificarsi della controversia, in cui le parti decidono di ricorrere alla mediazione o alla conciliazione o in mancanza di un accordo scritto dalla prima seduta di mediazione o di conciliazione[16].

La prescrizione è peraltro sospesa anche dalla conclusione di una convenzione di procedura partecipata[17]  e ricomincia a decorrere dalla conclusione del contratto[18].

L’art. 2239 C.c. stabilisce poi che la prescrizione ricominci a decorrere per un periodo non inferiore a sei mesi dal giorno in cui una parte o le parti o il mediatore o il conciliatore dichiarano che la mediazione o conciliazione è terminata.

Anche in campo amministrativo e dal 2011[19] vi è una norma analoga: la mediazione sospende la prescrizione – ove non si tratti di questioni transfrontaliere[20] – dal giorno successivo al verificarsi di una controversia, se le parti convengono di partecipare ad una procedura o, in mancanza di accordo scritto, dal primo incontro[21]. La sospensione del termine di prescrizione non può superare un periodo di sei mesi[22]. I termini di prescrizione riprendono a correre per un periodo non inferiore a sei mesi dalla data in cui almeno una delle parti o il mediatore dichiara che la mediazione è terminata[23].

Se da una parte lo Stato valorizza dunque la volontà dei litiganti da altro lato cerca, ad ogni livello, di moralizzare i cittadini: ad esempio l’art. 32-1 C.p.c. prevede che  “Colui che adisce la giustizia in modo dilatorio o abusivo può essere condannato a una multa civile fino a 3.000 euro, fatti salvi eventuali danni che potrebbero essere rivendicati”.

Se questo è il principio in uno dei paesi che costituiscono un faro luminoso per la cultura giuridica in Europa dall’epoca dei Carolingi, non deve sorprendere che anche il nostro legislatore abbia intrapreso questa strada prima con la novella dell’art. 91 C.p.c. e poi con l’art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (censurato però di riflesso da ultimo dalla Consulta[24]).

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[1] Il Titolo VI del Libro I è intitolato “La conciliazione”. Vi è un Capo I che attiene alle “Disposizioni generali” ( articoli 127-129 ), un Capitolo II che concerne “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli da 129-1 a 129-5), un Capitolo III incentrato sull’atto di conciliazione (articoli 130-131).

Il titolo II del Libro II è intitolato “Disposizioni specifiche per il tribunal d’instance e per la juridiction de proximité” (articoli 827-828) ed ha un Sottotitolo I che attiene a “La procedura ordinaria” (articolo 829 ). Quivi sotto il capitolo I abbiamo poi “Il tentativo preliminare di conciliazione” (articolo 830), alla Sezione I “La conciliazione delegata ad un conciliatore” (articoli 831-833), alla Sezione II “La conciliazione condotta dal giudice” (articoli 834-835) e alla Sezione III “La richiesta di giudizio in caso di fallimento della conciliazione” (articolo 836); Il libro V Capitolo II riguarda invece “La conciliazione condotta da un conciliatore”(articoli da 1536-1541). Art. L-114  Codice di giustizia amministrativa.

[2] Titolo VI bis del libro I: Mediazione (articoli da 131-1 a 131-15); Libro V: La risoluzione amichevole delle controversie (articoli da 1528-1529) Titolo I:  La mediazione e la conciliazione convenzionale (articoli 1530-1531) Capitolo I: La mediazione convenzionale (articoli 1532-1535); Capitolo 1 ter del Codice di giustizia amministrativa (articoli L771-3, l771-3.1, 1771-3.2); art. 41-1 del Codice di procedura penale e art. Art. R-131-1  e ss. del Codice dell’organizzazione giudiziaria; Titolo 1 ter “La mediazione”, articoli L771-3,  L771-3-1 e articolo L771-3-2 Codice di giustizia amministrativa.

[3] Così soprattutto in ambito familiare.

[4] Cfr. An Overview of French Mediation in http://www.mediation-in-europe.eu

[5] Fino al 31 dicembre del 2014.

[6] LOI n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

[7] V. art. 37 legge n. 2010-1609 del 22 dicembre 2010 che ha introdotto gli articoli che vanno da 2062 a 2067 del Codice civile. V. art. 2 del Decreto n. 2012-66 del 20 gennaio 2012 – art. 2 Titolo II del libro V: Il processo partecipativo (articoli 1542- 1564).

[8] Art. 1528 C.p.c.

[9] Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125 come novellata dall’art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[10] La médiation régie par le présent chapitre s’entend de tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par le juge saisi du litige. Art. 21 Legge 8 febbraio  1995 n. 95-125 come novellata dall’ art. 1 dell’Ordinanza n. 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[11] «Lorsque cette faculté leur est ouverte par l’article 12, les parties peuvent, si elles ne l’ont déjà fait depuis la naissance du litige, conférer au juge dans la requête conjointe mission de statuer comme amiable compositeur ou le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.»

[12] «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.» Dal 1975 con l’istituzione del Nuovo Codice di procedura civile.

[13] Prima della redazione di questa norma la Corte de cassazione francese ha considerato che l’impossibilità per una parte di accedere ad un tribunale incaricato di decidere sulla sua pretesa, ad esclusione di ogni altro tribunale nazionale, e dunque di esercitare un diritto che rileva dell’ordine pubblico internazionale, costituisce un diniego di giustizia che giustifica, laddove esiste un vincolo con la Francia, la competenza internazionale del presidente del Tribunale di grande istanza di Parigi. Cass. civ. 1, 10 febb. 2005, Nioc, Revue de l’arbitrage 2005.695, con nota di H. Muir-Watt. Cfr. A. COMBE, La riforma del diritto dell’arbitrato internazionale in Francia, in  http://bensaude-paris.com/app/download/5779407918/Riforma+del+diritto+dell’arbitrato+internazionale+in+Francia.pdf

[14] Articolo 1441-4 C.p.c.

[15] V. articoli 252, 253 e 298 Codice civile.

[16] Art. 2238 C.c. così introdotto dalla sezione seconda della LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile. In vigore dal 1° settembre 2011.

[17] Art. 2238 c. 1 C.C.

[18] Art. 2238 c. 2 C.c.

[19] Articolo 2-1 Legge n ° 68-1250 del 31 dicembre 1968 come modificata dall’art. 3 dell’Ordinanza n 2011-1540 del 16 novembre 2011.

[20] Le présent article ne s’applique qu’aux médiations intervenant dans les cas prévus à l’article L. 771-3 du code de justice administrative.

[21] La prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter de la première réunion de médiation.

[22] La suspension de la prescription ne peut excéder une durée de six mois.

[23] Les délais de prescription courent à nouveau, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une au moins des parties, soit le médiateur déclare que la médiation est terminée.

[24] Sentenza del 24 ottobre 2012 n. 272. Deposito del 06/12/2012 http://www.cortecostituzionale.it/actionPronuncia.do

Sistemi di composizione dei conflitti in Finlandia

Sommario: 1. Introduzione generale sugli interventi legislativi. 2. La mediazione penale ed in certi casi civili. 3. La Court annexed mediation. 4. La Court annexed mediation in materia di famiglia. 5. Ancora sulla Court annexed mediation. La mediazione extragiudiziaria 6. La mediazione dell’Associazione degli avvocati finnici. 7. La conciliazione giudiziaria. 8. I servizi di consulenza. La Commissione per i reclami dei consumatori  e la Commissione delle assicurazioni.

1. Introduzione generale sugli interventi legislativi

Mi pare opportuno richiamare l’attenzione dei lettori sulla legislazione finlandese di risoluzione  alternativa delle controversie[1].

Secondo World Economic Forum[2], infatti, i cittadini finlandesi hanno una tale fiducia nella indipendenza della giustizia nel loro paese da collocarsi al secondo posto su 144 paesi del mondo.

Diciamo subito che in Finlandia il ricorso ai modi alternativi di risoluzione non è mai obbligatorio, ma altamente raccomandato; l’accesso può riguardare le procedure endoprocessuali o quelle extragiudiziali.

La prima cura nel paese finnico è stata rivolta alla mediazione penale che è stata introdotta nel 1983, ma ha avuto uno sviluppo nella legislazione criminale nel 1997.

A seguito della raccomandazione del Consiglio d’Europa del 1999 e della risoluzione 12/02 nella materia criminale dell’United Nations Economic and Social Council (ECOSOC), si è incrementata l’attenzione della Finlandia che ha sviluppato una legislazione all’avanguardia soprattutto con riferimento alla criminalità minorile.

In seguito la mediazione penale e in parte quella civile[3] sono state regolate nel 2005 con la Legge sulla mediazione dei casi criminali e di alcuni casi civili (1015/2005)[4] che è entrata in vigore il 1° gennaio 2006[5].

Nel 2005 si è poi introdotta la Court-annexed mediation[6]: la disciplina è stata però abrogata e sostituita, in attuazione della direttiva 52/08, dalla legge 394/11[7].

Sempre in attuazione della direttiva 52/08 si è agito sul versante della prescrizione modificando la Legge sulla limitazione dei debiti[8] e prevedendo che la prescrizione resti sospesa nel caso di richiesta di mediazione – peraltro raccomandata – ex lege 394/11[9].

Possiamo dire dunque che il livello di guardia non è mai scemato dato che ancora di recente, il 12 maggio 2012, il Governo ha rinnovato la sua fiducia al Comitato consultivo per la mediazione[10] che ha in generale l’ufficio di promuovere la mediazione su larga scala e in particolare i seguenti compiti per il biennio 2013-2015:

  • monitorare e valutare lo sviluppo della mediazione e della ricerca, e presentare proposte per lo sviluppo della mediazione,
  • facilitare i vari settori governativi, le ONG e gli altri organismi di co-mediazione,
  • monitorare e promuovere l’applicazione uniforme del diritto e la pratica della mediazione attraverso linee guida,
  • curare gli sviluppi internazionali della mediazione e la cooperazione.
  • effettuare tutti i compiti che il Ministero gli assegna per il raggiungimento degli obiettivi[11].

Ancora da ultimo la sensibilità non si è ridotta visto che con regolamento del Ministero dell’Interno 231/13[12] e per esigenze dunque dell’Amministrazione si è istituito il Mediatore delle minoranze[13].

 

2. La mediazione penale ed in certi casi civili

Inizialmente la mediazione penale veniva utilizzata a discrezione della polizia.

Oggi la mediazione può essere proposta dal sospetto di un reato, dalla vittima, dalla polizia o dall’autorità penale  o da parte di altre autorità.

Tuttavia, solo la polizia o l’autorità giudiziaria hanno il diritto di proporre una mediazione se il crimine comporta violenza diretta al coniuge dell’indagato, al figlio, al genitore o nel caso di analogo rapporto parentale[14].

Si tratta di un istituto volontario e non tocca il problema della responsabilità penale.

È riservata e gratuita: il servizio è regolato da agenzie governative su base regionale e dai 35 uffici di mediazione che cooperano con dette agenzie[15].

Le agenzie fanno capo al Ministero per gli affari sociali e della salute: rimarchiamo questo dato perché ci pare importante al fine di comprendere anche la filosofia che ispira la mediazione penale nel paese[16].

In linea di principio, qualsiasi tipo di reato può essere affrontato attraverso la mediazione a prescindere dalla categoria.

L’ammissibilità della mediazione è valutata tenendo conto della natura e delle modalità del reato, della relazione tra l’indagato e la vittima, e di altre questioni legate alla criminalità nel suo complesso[17].

I casi che riguardano la violenza domestica non possono essere oggetto di mediazione se nel rapporto tra le parti la violenza è ricorrente o se le parti pur avendo partecipato ad una mediazione hanno continuato ad utilizzare la violenza con i propri familiari.

Né sono trattabili in mediazione quei casi in cui in generale il condannato considera accettabile l’uso della violenza.

Un crimine non può infine essere oggetto di mediazione se la vittima è minorenne e ha un particolare bisogno di protezione a causa della natura del reato o per la sua età. Per esempio, i reati sessuali contro i bambini sono esclusi da una mediazione.

Ma che cosa si intende per mediazione penale ai sensi della legge 1015/05?

Si ha riguardo ad un servizio appunto non a pagamento in cui un sospetto di reato e la vittima di tale reato hanno la possibilità di incontrarsi in modo confidenziale attraverso l’ausilio di un mediatore  imparziale, per discutere dei danni  morali e materiali causati alla vittima del reato e per concordare le misure che al danno possano rimediare[18].

La legge, come è detto, riguarda anche la mediazione civile quando trattasi di privati individui (ciò non vale per le persone giuridiche)[19]; gli stessi uffici  che si occupano di mediazione penale stabiliscono se la medizione sia opportuna anche nei casi civili.

Ai sensi della legge 1015/05 inoltre le controversie civili diverse da quelle afferenti la responsabilità civile per i danni da reato possono trattarsi in mediazione solo se di natura minore, tenendo conto del soggetto e delle richieste formulate nel caso di specie[20].

Di fatto quindi la norma ha nel settore civile una portata limitata: il 95% delle mediazioni a sensi di questa legge riguardano il settore penale e coinvolgono per lo più adolescenti.

Le prescrizioni che riguardano la mediazione penale riguardano allo stesso modo quella civile.

La mediazione può essere condotta solo tra le parti che hanno personalmente e volontariamente espresso il loro consenso alla mediazione e sono in grado di comprendere il significato della mediazione e della soluzioni raggiunte nel processo di mediazione.

Prima che le parti convengano di utilizzare la mediazione, devono essere spiegati i loro diritti in materia di mediazione e la loro posizione nel processo di mediazione.

Ogni parte ha il diritto di ritirare il suo consenso in qualsiasi momento durante il processo di mediazione[21].

Le persone minorenni devono fornire personalmente il loro consenso alla procedura.

Inoltre la partecipazione alla mediazione di un minorenne richiede che l’addetto alla sua custodia o altro rappresentante legale accetti la procedura.

Giuridicamente gli adulti incapaci possono invece partecipare alla mediazione, se comprendono il significato del caso e possono dare un loro personale apporto all’accordo di mediazione[22].

Se un crimine non può essere trattato con la mediazione, le questioni relative al risarcimento dei danni che da esso derivino non possono essere oggetto di mediazione.

Le cause civili possono essere oggetto di mediazione se ciò sia ritenuto opportuno.

Anche se un caso viene affrontato e deciso da parte di un’autorità di polizia o giudiziaria ovvero in un tribunale la mediazione non è preclusa[23].

Se l’indagato o la vittima sono minorenni, colui che ne ha la custodia o altro legale rappresentante hanno il diritto di proporre una mediazione.

Nei casi che riguardano adulti legalmente incapaci, la persona incaricata del controllo dei loro interessi può anche proporre la mediazione[24].

I mediatori devono: 1) organizzare incontri di mediazione tra le parti; 2) gestire la mediazione, senza pregiudizi e rispettando tutte le parti; 3) aiutare le parti a trovare soluzioni reciprocamente soddisfacenti per quanto riguarda il reato al fine di limitare i danni mentali e materiali che la vittima ha subito a causa della criminalità; 4) fornire assistenza legale e altri servizi; 5) redigere un documento concernente l’accordo raggiunto dalle parti nel procedimento di mediazione e certificarlo con una firma; e 6), effettuare dopo la mediazione, una relazione sul processo di mediazione per l’ufficio di mediazione[25].

In conclusione possiamo aggiungere che la mediazione penale come quella civile, seppure con le limitazioni viste, è esperibile nella maggior parte dei comuni.

 

3. La Court annexed mediation

Nel 2005 è stata licenziata anche una legge sulla Court-annexed mediation (663/2005)[26] che oggi risulta abrogata e sostituita dalla legge 394/11.

Il  7 dicembre del 2010 è  stato presentato, infatti, un disegno di legge di riforma del settore per uniformare la legislazione alla direttiva europea 52/08[27] e tale disegno è stato approvato in data 29 aprile 2011 ed  è entrato in vigore appunto il 21 maggio 2011[28], ultimo giorno utile per rispettare il termine imposto dalla direttiva 52/08.

La nuova legge 349/11[29] ha come  oggetto la mediazione  nelle controversie e nel contenzioso civile (court annexed mediation[30]).

In generale possiamo dire che la mediazione giudiziaria viene utilizzata principalmente in materia successoria e del lavoro e con riferimento agli indennizzi dei sinistri, ma ha ampia applicazione anche nel diritto di famiglia con riguardo alla cura dei minori, al diritto di visita o al mantenimento.

In caso di fallimento le parti possono, se lo desiderano, avviare un procedimento giudiziario contenzioso o continuare quello che sia eventualmente già in piedi.

In tale ultimo caso però il giudice che presiede il processo non può coincidere con la persona del giudice che ha operato in qualità di mediatore.

Molti dei  principi della legge 663/05 oggi abrogata, sono stati ripresi dalla più recente normativa.

Possono essere mediate le materie civili e le liti davanti alle Corti in generale (Court-annexed mediation)[31].

La competenza della Corte in materia civile non interferisce con quella di altri organi: le controversie tra consumatori, per esempio, possono essere gestite dalla Commissione per i reclami dei consumatori o da un consigliere delegato.

Per quanto riguarda le questioni penali c’è poi, come già visto, una procedura specifica.

La legge prevede anche l’omologazione dell’accordo di mediazione al di fuori del tribunale in modo che lo stesso  diventi esecutivo[32].

Le disposizioni della legge 394/11 sull’omologa dell’accordo di mediazione extragiudiziario si applicano anche a un accordo raggiunto in qualsiasi altro Stato membro dell’Unione europea con l’ausilio della mediazione al di fuori del tribunale od in una procedura simile alla mediazione condotta dal giudice ai sensi della stessa legge[33].

Le disposizioni della legge non si applicano a un accordo raggiunto con la Danimarca o in uno Stato a cui non si applica la direttiva 52/08[34].

L’obiettivo della mediazione court-annexed è la composizione amichevole della  questione[35].

Le questioni devono essere suscettibili di mediazione o essa deve ritenersi opportuna viste le domande delle parti[36].

Se la controversia non pende dinanzi ad un tribunale[37], la court-annexed mediation può essere avviata sulla domanda scritta di una parte o di entrambe.

La domanda deve essere presentata per iscritto, indicando quale è l’oggetto della controversia e in che modo le posizioni delle parti divergano.

Inoltre devono indicarsi i motivi per cui la questione è considerata suscettibile di mediazione: ciò perché la Corte deve essere in grado di valutare quale strumento alternativo sia più opportuno.

Le parti possono poi  indicare – dice il nuovo articolo 4 – che preferiscono un giudice come mediatore[38]: una norma simile esiste anche in Francia con riferimento alla conciliation.

La domanda deve identificare i soggetti e contenere la informazioni di contatto; si seguono, in quanto applicabili, le disposizioni in materia di citazione previsti dal Codice di rito (oikeudenkäymiskaari)[39].

Se la questione pende dinanzi ad un tribunale, la court-annexed mediation può essere avviata su richiesta di una delle parti o di  entrambe le parti. La richiesta può essere fatta senza formalità, e deve essere effettuata prima che l’istruttoria del caso si sia conclusa[40].

L’avvio della court-annexed mediation  richiede il consenso di tutte le parti.

Se la richiesta o domanda di conciliazione non è depositata congiuntamente deve essere notificata alle altri parti nei modi di rito ed il notificato può chiedere di essere sentito in merito. L’udienza può svolgersi oralmente o per iscritto.

È il giudice a decidere l’avvio della court-annexed mediation[41].

La sua decisione di far iniziare una mediazione, ovvero di respingere la domanda ad essa inerente o ancora di chiudere la procedura non è soggetta a ricorso[42].

Il mediatore sarà designato a seconda della materia e dovrà essere un giudice del tribunale ove la causa è pendente[43].

Al fine di garantire le competenze necessarie in materia o comunque di favorire la mediazione, il mediatore può dotarsi di un ausiliario se le parti  lo consentano.

 Il mediatore deve nominare l’ausiliario una volta che le parti ne hanno accettato la candidatura. L’indennità ed il rimborso spese dell’ausiliario è a carico delle parti[44].
La mediazione è effettuata rapidamente[45], con equità e imparzialità.

Il mediatore sente le parti e negozia con loro.

Con il consenso delle parti possono essere ascoltate altre persone e vagliati altri elementi di prova[46].

Il mediatore può negoziare con una parte senza che l’altra sia presente, se tutte le parti sono d’accordo.

L’organizzazione della procedura per il resto viene decisa dal mediatore in consultazione con le parti[47].

Non si possono prendere appunti durante la procedura, né si possono registrare o verbalizzare le sedute.

Il mediatore assiste le parti nei loro sforzi per raggiungere una comune comprensione e una soluzione amichevole[48].

Su richiesta delle parti o col consenso il mediatore può formulare una proposta per risolvere la questione amichevolmente[49].

Il mediatore secondo la vecchia legge poteva presentare una proposta ex aequo et bono[50]. Nella nuova versione questo secondo comma del § 7 è formulato in modo diverso: “La proposta tiene conto di quanto sollevato dalle parti in mediazione in quanto il mediatore lo ritenga appropriato[51].

Nella pratica gli accordi raggiunti si sono sino ad oggi basati per lo più su quanto è ragionevole date le circostanze, piuttosto che sulla rigorosa applicazione della legge[52].

La procedura richiede che i partecipanti compiano “uno sforzo onesto” per raggiungere una soluzione amichevole.

Non è il mediatore che deve trovare una soluzione alla controversia, ma le parti stesse.

Tuttavia, previo accordo tra le parti, il mediatore può rendere appunto una proposta di risoluzione della controversia.

I partecipanti alla procedura tuttavia devono essere in grado di comprendere il significato sia dell’accordo sia della eventuale proposta.

Pertanto, prima che le parti acconsentano alla conciliazione, occorre spiegare loro quali sono i loro diritti e la loro posizione nella procedura di mediazione.

La soluzione a cui le parti prestano consenso può essere omologata come mediazione giudiziaria.

L’accordo e la sua omologazione sono disciplinate dal regolamento della Corte per le conciliazioni giudiziarie.

Tuttavia una soluzione omologata può coprire anche ambiti che non sono stati oggetto delle domande originarie[53].

La court-annexed mediation ha fine se:

1) un accordo è stato omologato o se le parti comunicano al mediatore che è stato raggiunto un accordo al di fuori della mediazione giudiziaria;

2) una parte notifichi al mediatore che non desidera più continuare la mediazione; o se il mediatore decide, dopo aver sentito le parti, che non c’è alcuna giustificazione per continuare la mediazione. In tali ultimi casi il mediatore deve comunicare alle parti la conclusione della mediazione.

Quando la procedura riguarda una questione che è pendente dinanzi al giudice e che si è conclusa perché una parte non vuole più continuare la mediazione o perché il mediatore ritiene che continuare la procedura non sia ragionevole, il processo riprende[54].

La procedura di mediazione può terminare in qualsiasi momento se una delle parti lo desidera; ciascuna delle parti inoltre può ritirare il proprio consenso in qualsiasi momento durante la procedura di conciliazione.

La competenza in materia di court-annexed mediation spetta al giudice che l’avrebbe sulla questione in un procedimento giudiziario.

La Corte avrà la stessa composizione che necessita per l’istruzione della causa[55].

4. La Court annexed mediation in materia di famiglia

Il nuovo art. 10 della L. 349/11  si occupa invece della court- annexed mediation nei rapporti familiari.

Si prevede la mediazione in relazione allo status o ai diritti del bambino, al diritto di mantenimento, di visita e di custodia.

Tuttavia il giudice deve valutare la questione tenendo presente la legislazione vigente[56].

Un accordo omologato in materia di status o diritti del bambino, di diritto di mantenimento, di visita e di custodia deve considerarsi equivalente a un ordine del tribunale o ad una sentenza nelle stesse materie: la norma nuova riprende peraltro l’art. 18 vecchio testo della legge 663/05.

Ad oggi la mediazione familiare viene svolta principalmente dai servizi sociali municipali.

Si tratta quindi di un servizio pubblico. Esso va richiesto presso i servizi sociali del comune di residenza.

Il tribunale nomina uno o più mediatori incaricati di promuovere la collaborazione tra le parti al fine di garantire il benessere del figlio.

Gli accordi sono peraltro affidati al giudizio di una commissione sociale che deve approvarli, cosa che accade solo se sono rispettosi degli interessi dei figli[57].

Ai fini dell’esecuzione delle decisioni relative all’affidamento dei figli e ai diritti di visita, la procedura da seguire è stata fissata dalla legge 663/05 e dunque dal 21 maggio 2011, dalla l. 349/11.

Le raccomandazioni sull’esecuzione sono invece di competenza dei servizi sociali.

 

5. Ancora sulla Court annexed mediation. La mediazione extragiudiziaria

La rappresentanza in mediazione è regolata come quella processuale. Il diritto di ciascuna parte di essere consigliata o rappresentata da un avvocato è regolata dalla legge professionale[58].

Tuttavia, al fine di favorire la mediazione, il mediatore può in presenza di una giustificata ragione addotta da una parte permettere che sia  consigliata o difesa da un soggetto che non abbia la qualifica richiesta dal Codice di rito, sempre che la persona non sia  fallita o non sia stata ristretta la sua capacità giuridica[59].

Il trattamento dei documenti relativi alla court-annexed mediation è regolato dalla legge sulla pubblicità[60] nello stesso senso in cui si dispone in merito agli atti giudiziari davanti al giudice ordinario, in quanto compatibile.

La procedura di mediazione è pubblica[61], salvo per le sessioni private o quando si ritenga che l’udienza pubblica non sia opportuna[62].

In qualsiasi processo successivo nessuna parte può, salvo consenso, fare osservazioni che si riferiscano a quanto detto da altre parti in occasione dell’accordo[63].

Ciascuna delle parti sopporterà le proprie spese[64] derivanti dalla court-annexed mediation.

In tutti i procedimenti successivi, una parte non potrà richiedere all’altra un risarcimento per il pagamento delle spese di mediazione[65].

In sostanza ciascuna delle parti fa fronte alle proprie spese e non è obbligata a pagare quelle dell’avversario[66].

Invece le spese che incontra la Corte per il trattamento della domanda o della richiesta di mediazione hanno il regime stabilito dalla legge sulle spese giudiziarie dei tribunali e delle altre autorità giudiziarie[67] e sul relativo regolamento[68].

Visti gli elementi comuni alle normativa passata ed attuale sulla mediazione processuale, vediamo ora gli elementi più importanti che si riferiscono specificatamente alla legge 29 aprile 2011 n. 394.

Si prevede intanto che un accordo raggiunto in tutti gli altri paesi dell’Unione Europea ai fini esecutivi riceva lo stesso trattamento di un accordo raggiunto in court-annexed mediation[69].

Altro punto riguarda la riservatezza.

Il mediatore o l’ausiliario del mediatore non possono rivelare quello di cui sono venuti a conoscenza a cagione del loro ufficio circa la questione mediata, a meno che il beneficiario delle condizioni di riservatezza presti il proprio consenso alla divulgazione delle informazioni o sia altrimenti previsto dalla legge[70].

Il codice di procedura civile è stato modificato sul punto del regime probatorio[71]:  il mediatore ed il suo ausiliario non possono essere chiamati a deporre su questioni conosciute durante la procedura a meno che non ci siano importanti ragioni perché la deposizione sia richiesta, oppure sia data prova del fatto che le parti hanno prestato il proprio consenso alla divulgazione.

Abbiamo poi una descrizione di quella che è considerata mediazione extragiudiziale, della figura del mediatore e di quello che può considerarsi accordo extragiudiziario.

Per mediazione al di fuori del tribunale ai sensi della legge 349/11 si intende una procedura strutturata sulla base di accordi, regolamenti od altri meccanismi con cui le parti di una controversia personalmente e volontariamente cercano di raggiungere un accordo sulla composizione delle controversie, con l’aiuto di un mediatore[72].

La legge 349/11 non si applica ad un procedimento ove il mediatore in qualità di esperto prende decisioni o raccomandazioni su come la controversia dovrebbe essere risolta, indipendentemente dal fatto che tali decisioni o raccomandazioni siano vincolanti per le parti[73].

La mediazione extragiudiziaria può riguardare le materie  civili o commerciali.

Il  mediatore è una persona che ha ricevuto una formazione in mediazione e che si prende cura delle parti individualmente o come dipendente di un’organizzazione che fornisce servizi di mediazione.

L’accordo raggiunto in mediazione extragiudiziaria è una convenzione scritta che è stata firmata dalle parti e che è stata certificata dalla firma del mediatore.

Se l’accordo extragiudizario attiene ad una questione relativa alla custodia dei figli, ai diritti di visita ed al mantenimento del bambino è esente dalle disposizioni che regolano la mediazione extragiudiziaria e deve essere comunque oggetto di omologazione[74].

L’accordo extragiudiziario deve contenere indicazioni circa il mediatore, le parti, la questione ed il regolamento raggiunto[75].

Ancora la legge si dilunga sulla possibilità di dotare l’accordo extragiudizario di esecutività.

Il giudice distrettuale può approvare un accordo o una parte di un accordo raggiunto in modo che diventi esecutivo. È necessaria una richiesta scritta al tribunale distrettuale[76].

La domanda può essere avanzata congiuntamente dalle parti o da una o più delle parti con l’esplicito consenso delle altre[77].

Alla domanda di omologazione che deve contenere le informazioni di cui al capitolo 5.2 § 2 e 3 del Codice di procedura giudiziaria, va allegato 1) l’accordo, 2) se necessario, una sua traduzione certificata conforme in lingua finlandese o svedese, a meno che il giudice conceda esenzioni, 3) se necessario, il consenso scritto delle parti, 4) una copia del contratto scritto di mediazione o di altre dichiarazioni simili che indichi che la procedura di conciliazione è stata coerente con il dettato del § 18 comma 1, precedentemente esaminato[78].

Un accordo extragiudiziario può essere omologato in modo che diventi esecutivo, dal tribunale distrettuale nella cui giurisdizione una parte ha il domicilio o la residenza abituale. Se nessuna delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in Finlandia è competente il giudice del distretto della Corte di Helsinki[79].

Un accordo extragiudiziario non può essere omologato se è contrario alla legge o se è manifestamente irragionevole o ancora se viola i diritti di una parte terza. Un altro ostacolo per l’omologazione è che l’accordo non possa essere eseguito secondo le modalità previste nel Codice di esecuzione (705/2007)[80].

La pronuncia con cui si è omologato  l’accordo può essere tuttavia impugnata presentando ricorso alla Corte d’Appello.

 

6. La mediazione dell’Associazione degli avvocati finnici

 

Anche l’Associazione degli avvocati finnici svolge mediazione a pagamento.

Interessante in questo senso è l’insieme delle regole etiche che la stessa Associazione si è data nel 2009[81].

Il sistema finlandese che emerge richiama in parte quello dei nostri organismi presso i Consigli dell’Ordine degli Avvocati: vi è un mediatore avvocato[82] che deve essere addestrato all’arte della mediazione[83], ma l’assistenza della parti è facoltativa; c’è un mediation board[84] ove i mediatori sono registrati[85] che sopraintende alle procedure (così come in Italia c’è la commissione dell’organismo a cui i mediatori avvocati si riferiscono per ogni esigenza, in specie quelle etiche o di verifica delle incompatibilità).

Le regole di mediazione finniche si applicano in quanto conformi al Codice deontologico degli avvocati[86], fanno parte integrante dell’accordo di mediazione che viene stipulato tra mediatore  e parti e che devono essere rispettate dai mediatori.

Dal momento della nomina dell’avvocato mediatore coloro che mediano sono con lui in un rapporto simile a quello di cliente-avvocato ai sensi del Codice deontologico.

È questo un principio interessante e che si discosta da quello comune per cui il mediatore non assiste alcuna parte: per il Codice deontologico finnico l’avvocato può assistere due o più persone in una questione concernente accordi quando tutte le parti richiedono la sua assistenza.

In tale caso l’avvocato deve osservare in egual misura gli interessi delle parti. Se una disputa sulla questione sorge successivamente tra i clienti, l’avvocato non può assistere alcuno di essi nella disputa[87].

I mediatori devono essere indipendenti ed imparziali e devono comunicare alle parti eventuali fattori che possano minare detti principi.

Nella loro azione devono essere tempestivi ed efficaci; non sono giudici e dunque non possono emettere ordini vincolanti per le parti.

Il mediatore, può se le parti acconsentono, fornire un consiglio circa un possibile accordo o proporre un accordo alle parti[88].

La confidenzialità è coperta dal segreto professionale dell’avvocato ed i terzi che venissero a conoscenza di alcuni aspetti di una mediazione sarebbero comunque tenuti al segreto.

Sempre con riferimento alle regole deontologiche ricordo che in Finlandia esiste un codice di condotta nazionale per i mediatori, unitamente a codici di condotta settoriali (per esempio, per area di specializzazione quale il diritto di famiglia, il settore medico, il settore delle costruzioni, ecc.)[89].

 

7. La conciliazione giudiziaria

Dal 1993 esiste in Finlandia anche la conciliazione giudiziaria; il codice di rito[90] prevede che il giudice abbia l’obbligo di verificare la possibilità di una risoluzione amichevole della controversia durante il corso del giudizio.

In tal caso non si richiede che le parti formulino alcuna particolare richiesta.

Inoltre il giudice può suggerire la conciliazione in qualunque giudizio pendente al di fuori dunque dall’espletamento del tentativo obbligatorio.

Si noti però che le parti in questo paese possono stare in giudizio da sole; non è dunque prevista la obbligatorietà dell’assistenza legale nemmeno per il tentativo di composizione.

 

8. I servizi di consulenza. La Commissione per i reclami dei consumatori  e la Commissione delle assicurazioni.  

 

In sede stragiudiziale vi sono in Finlandia diversi strumenti a disposizione dei cittadini.

Quasi tutte le controversie possono essere risolte attraverso i metodi ADR e quindi trovano componimento le controversie tra imprese, tra lavoratori e datori di lavoro, tra locatori e locatari e tra consumatori e imprese.

Vanno considerati in primo luogo i Servizi di consulenza[91], volontari o di legge, che possono prevedere anche l’assistenza per la conclusione di contratti e per la composizione di controversie civili.

Se la controversia non può essere risolta tramite la consulenza, è possibile rivolgersi a due organi esterni: la Commissione per i reclami dei consumatori[92] e la Commissione delle assicurazioni[93], entrambe competenti per l’intero paese.

Tali Commissioni emettono delle raccomandazioni[94] che si basano principalmente sulla normativa vigente.

Sono tenute a condurre un tentativo di conciliazione a seguito del quale possono effettuare una proposta di conciliazione.

Per la risoluzione delle controversie riguardanti i servizi sanitari è possibile rivolgersi alla commissione per la tutela dei pazienti.

Le divergenze sui pagamenti da effettuare a titolo di risarcimento dei danni sofferti da terzi a causa della circolazione di veicoli a motore sono trattate dalla commissione dell’assicurazione RC auto. Essa può fornire pareri o raccomandazioni in materia.

Infine i clienti che vogliano contestare gli onorari richiesti dai loro avvocati possono presentare una domanda al consiglio dell’ordine degli avvocati, che la esaminerà secondo una procedura interna.

La procedura non è obbligatoria e la questione può essere presentata anche alla commissione per i reclami dei consumatori o al tribunale.


[2] Richiamato sul punto dal Quadro UE di valutazione della Giustizia del 2013.

[3] In Finlandia è normale che le norme civili convivano con quelle penali, anche i codici di procedura hanno principi generali comuni.

[4] Laki rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2005/20051015  Vi sono stati diversi provvedimenti a partire dal 2005 che hanno emendato la legge di base (l. 1563/09; l. 966/10).

[5] Su questa base legislativa è stato emanato anche il Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 276/06 del 12 aprile 06 (entrato in vigore il 18 aprile 2006) (Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta). http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2006/20060267. Questo decreto stabilisce la disciplina del Comitato consultivo sulla mediazione penale. Nel 2010-2011 sono state apportate alcune importanti modifiche con i seguenti provvedimenti:

  • Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 1805/09 del 29 dicembre 2009 (in vigore dal 1° gennaio 2010) (Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun valtioneuvoston asetuksen muuttamisesta). Importante è la definizione del § 2 ove si definiscono gli attori interessati alla mediazione civile e penale e membri del Comitato consultivo sulla mediazione penale: l’amministrazione sociale, l’amministrazione della giustizia, l’amministrazione giudiziaria, la procura e la polizia, nonché la rappresentanza regionale costituita dalle agenzie governative. Altri membri sono le organizzazioni partecipanti alla mediazione e conciliazione e le pertinenti organizzazioni di mediatori. Questo decreto si intrattiene anche sulle spese di mediazione in capo all’amministrazione della mediazione (ma sul punto è stato modificato dal decreto successivo 1252/10); Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2009/20091805
  • Decreto governativo sui casi criminali e alcuni civili del regolamento in materia di mediazione 1252/10 del 21 dicembre 2010 (entrato in vigore il 1° gennaio 2011) (Valtioneuvoston asetus

rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun asetuksen muuttamisesta). Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2010/20101252; questo regolamento disciplina i rapporti economici tra i vari enti derivanti dall’espletazione del servizio di mediazione (§ 4 e 5). Stabilisce anche il rimborso spese per i mediatori penali per l’importo di 25 € (§ 5b).

[6] Con la Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006.

[7] Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)

[8] Legge sulla limitazione dei debiti del 15 agosto 2003 n. 728 (in vigore dal 1° gennaio 2008). Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[9] Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)

[10] Istituito con il § 6 della l. 1015/05.

[12] Pubblicato il 27 marzo 2013 (entrato in vigore il 1° aprile 2013).

[13] § 55 Sisäasiainministeriön asetus sisäasiainministeriön työjärjestyksen muuttamisesta 231/03 (Regolamento di organizzazione del Ministero degli Interni). Cfr.  http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2013/20130231

[14] § 13 c. 2 della l. 1015/05.

[17] § 3 c. 1.

[18] § 1 c. 1.

[19] § 1 c. 2.

[20] § 2 c. 1.

[21] § 2 c. 1.

[22] § 2 c. 2.

[23] § 3 c. 1 e 2.

[24] § 13 c. 1

[25] § 17.

[28] § 29 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394

[29] § 1 c. 1 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394 in http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394.

[30] Mediazione in tribunale.

[31] § 1. Dello stesso tenore è l’§ 1 della nuova legge.

[32]  § 1 c. 2 Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394.

[33] Le cui norme descriveremo tra poco.

[34] La legge abrogata prevedeva semplicemente che le previsioni in altre legislazioni circa l’omologazione od il raggiungimento dell’accordo nella mediazione gestita dalla Corte, si applicavano nonostante “le previsioni della presente legge” (§ 19).

[35] § 2. Anche l’§ 3 c. 1 della nuova legge è nello stesso senso.

[36] § 3. Il principio si ritrova identico nell’§ 3 c. 2 della attuale legge

[37] La procedura di mediazione può essere tenuta anche presso la Corte d’Appello nei casi decisi da un tribunale distrettuale. Le informazioni di commento degli articoli che seguono costituiscono in parte traduzione italiana operata dello scrivente della pagina http://www.om.fi/en/Etusivu/Julkaisut/Esitteet/Riidansovittelutuomioistuimessa.  Per ulteriori informazioni v. http://www.oikeus.fi

[38] § 4 c. 1.

[39] § 4 c. 1

[40] § 4 c. 2.

[41] Anche questi precetti si ritrovano nel nuovo articolo 4.

[42] § 16. Nel nuovo testo si veda l’§ 17.

[43] § 5 c. 1.

[44] § 5 c. 2. La disposizione è stata riprodotta anche nel §  5 del provvedimento entrato in vigore il 21 maggio 2011. Anche il § 8 c. 4 del decreto legislativo nostrano prevede ipotesi analoga.

[45] Il processo di mediazione non dovrebbe andare avanti troppo a lungo: eventuali trattative possono dunque occupare al massimo lo spazio di uno o due giorni.

[46] Come accade in Giappone o in Francia secondo le nuove norme sulla conciliation.

[47] § 6. Anche il § 6 della nuova legge mantiene questo tenore.

[48] § 7 c. 1.

[49] § 7 c. 2

[50] § 7 c. 3.

[51] § 7.

[53] § 8. Così è anche il tenore del nuovo articolo 8.

[54] § 9.  Il nuovo articolo 9 non si discosta da questa disciplina.

[55] § 10. Questo contenuto si ritrova nel § 11 della nuova norma.

[56] La legge sulla custodia e la visita  dei figli (361/1983) e quella sul  mantenimento dei figli minori (704/1975).

[57] Ogni anno i servizi sociali approvano circa 38.000 accordi di mantenimento.

[58]È anche possibile richiedere il gratuito patrocinio.

[59] § 11. Il principio trova luogo oggi nel § 15.

[60] Nel 2005 dalla legge 945/1984 (Laki oikeudenkäynnin julkisuudesta), oggi dalla legge 370/2007.

[61] La mediazione si svolge di solito pubblicamente in sessione congiunta. Ma se una parte lo desidera anche questa fase può rimanere confidenziale.

[62] § 12. Identico tenore ha il § 16 attuale.

[63] § 13. In oggi è  il § 16.

[64] La mediazione giudiziaria comporta comunque costi minori di un giudizio.

[65] § 14.

[66] Il concetto è stato ribadito dal § 27 attuale.

[67] Laki tuomioistuinten ja eräiden oikeushallintoviranomaisten suoritteista perittävistä maksuista 701/1993. La disposizione trova oggi spazio nel § 28.

[68] § 17.

[69] § 25.

[70] § 13.

[71] Dalla legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08). Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[72] § 18 c. 1.

[73] § 18 c. 2.

[74] § 18 c. 3.

[75] § 19.

[76] § 20 c. 1.

[77] § 20 c. 2.

[78] § 20 c. 3.

[79] § 21.

[80] § 23.

[82] Mediator means an advocate who has been appointed to settle a dispute between the parties.

[83] Mediators shall be members of the Finnish Bar Association who have been trained in the art of mediation

[84] Che agisce sotto l’egida della Finnish Bar Association

[85] Ogni Mediation board ha una lista di mediatori avvocati.

[87] § 14. The provisions of § 13 notwithstanding, an advocate may assist two or more persons in matters concerning agreements when all parties request his assistance. In such a case the advocate  must observe in  equal measure the interests of all the clients. If a dispute in the matter arises between the clients at a later date, the advocate may not assist any of them in the dispute.

[88] A mediator may, subject to the consent of the parties, give an assessment of the potential settlement of the case or propose a settlement to the parties.

[90] Cap. 5 par. 26 (28.6.1993/595)

“Nel caso in cui è consentito l’accordo, il giudice deve cercare di ottenere che le parti si accordino  sulla questione. Se lo ritiene appropriato il giudice può promuovere la riconciliazione ed il giudice può, tenendo conto della volontà delle parti, della qualità della causa e di altri fattori,  può presentare proposte per la soluzione amichevole”.

[91] Anche municipali nel settore del consumo e della ristrutturazione del debito. Per le controversie transfrontaliere è competente il comune di Helsinki.

[92] Il ricorso è gratuito se si è consumatori.

[93] Le controversie di cui conosce la commissione sono relative a contratti di assicurazione non obbligatori e ai rimborsi derivanti da tali contratti. L’attività della commissione si basa sugli accordi contrattuali delle società di assicurazione ed è da queste finanziata.

[94] Ai sensi del paragrafo 6 della legge sulla commissione per i reclami dei consumatori le commissioni non possono risolvere casi che sono pendenti davanti a un tribunale o che sono già stati decisi giudizialmente.

La legge spagnola sulla mediazione civile e commerciale

Dal 6 luglio 2012 la Spagna possiede una legge sulla mediazione civile e commerciale che entrerà in vigore il 27 di luglio prossimo[1]. La norma abroga il dettato del decreto reale del 5 marzo 2012 sulla medesima materia[2].

All’attuale normativa si è arrivati attraverso un percorso tormentato.

Anche in Spagna come in Italia era pressante la necessità di diffondere maggiormente la cultura e l’istituto della mediazione.

Peraltro una legge sulla mediazione era un passo obbligatorio non solo per attuare la direttiva comunitaria 52/08, ma in primo luogo, per ottemperare al dettato della terza disposizione finale della l. 8 luglio  2005 n. 5[3], che ha ordinato al governo spagnolo di presentare al Parlamento un disegno di legge sulla mediazione sulla base dei principi stabiliti dalle disposizioni dell’Unione europea e in ogni caso nel rispetto della volontarietà, imparzialità, neutralità e riservatezza e nel rispetto dei servizi di mediazione creati dalle Comunità Autonome.

Va anche notato che una delle principali priorità del Piano Strategico per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012 presentato dal Ministero della giustizia spagnolo consiste proprio nello sviluppo e ed attuazione di nuovi meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione, mediazione ed arbitrato).

In questa prospettiva si è pensato ad una revisione della disciplina dell’arbitrato  attuata nel 2011[4]e il 19 febbraio del 2010 il Consiglio dei Ministri Spagnolo ha licenziato un progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale (Anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles)[5].

Il progetto non è stato approvato dal Congresso, ma ha suscitato molto interesse: basti pensare che lo stesso Consiglio Generale del Potere Giudiziario[6] nel maggio 2010 ha recato un parere di addirittura 119 pagine[7].

Il disegno di legge è stato tra l’altro fortemente sponsorizzato da una sentenza della Corte Suprema Spagnola del 20 maggio 2010.

In seguito è stato sostituito da un nuovo progetto che è stato pubblicato sul Boletìn Oficial de las Cortes Generales  il 29 di aprile del 2011 e che ne ha praticamente riscritto alcune parti; anche l’articolato ha subito delle modifiche e si è passato da 33 a 29 articoli a cui vanno aggiunte le plurime disposizioni finali che sono aumentate e che  facevano un prezioso ed innovativo lavoro di modifica dei Codici civile e di rito, nonché della legge sul contenzioso amministrativo (diverse disposizioni sono comunque rimaste anche nella Ley 5/12).

Caduto il governo in Spagna il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento ha comunque parlato di una ripresa del processo legislativo in materia di mediazione e di arbitrato[8].

È  dunque arrivato a marzo il Real Decreto-ley 5/2012 che nella realtà  è stato varato – così recita la relazione alla  Ley 5/12 – per evitare le sanzioni europee per la mancata attuazione della direttiva 52/08.

Ricordo a volo d’uccello che l’estate scorsa la Commissione Europea ha dato notizia che nove paesi non avevano ancora notificato le misure nazionali necessarie per dare piena attuazione alla direttiva. In relazione a ciò ha avviato una procedura legale inviando “lettere di costituzione in mora” a  Repubblica Ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito.

I paesi avevano due mesi per rispondere[9]. L’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011[10], sulla Spagna invece si è concretizzato  appunto nel varo del reale decreto legge del 6 marzo 2012.

Proposito che pare più solido ha avuto in oggi  la  Ley 5/2012.  Vediamo ora un breve sunto della relazione alla legge che sembra assai significativa nell’enunciazione dei principi che hanno mosso il legislatore spagnolo.

La mediazione è costruita – ci dice appunto la relazione alla legge – attorno al coinvolgimento di un professionista neutrale che agevola la risoluzione del conflitto tra le parti stesse, in modo equo, consentendo il mantenimento dei rapporti sottostanti e ed il mantenimento del controllo sulla soluzione finale del conflitto.

Come istituzione ordinata alla pace giuridica, la mediazione contribuisce a farci intendere il ruolo dei tribunali nel settore civile e commerciale come di ultimo rimedio, nel caso non sia possibile comporre la controversia mediante la volontà delle parti

Mentre la direttiva 2008/52/CE si limita a stabilire norme minime per favorire la mediazione inerente alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale la legge spagnola costituisce un regime generale applicabile a qualsiasi mediazione che si svolge in Spagna ed ha un effetto giuridicamente vincolante sulle mediazioni civili e commerciali.

Il legislatore spagnolo si è mosso scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale 24 giugno 2002.

Il modello di mediazione spagnola si basa dunque sulla volontarietà e della libera scelta delle parti e sull’intervento attivo del mediatore, finalizzato a risolvere una controversia tra le parti stesse (la clausola contrattuale o compromesso di mediazione comporta però un obbligo di promovimento).

Le regole contenute nella legge valorizzano la flessibilità, il rispetto dell’autonomia delle parti, il fatto che la volontà recepita da un accordo possa essere, se le parti lo desiderano, esternata in un atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo.

Il mediatore, che può essere unico o plurimo, ha qui un ruolo centrale perché aiuta le parti a trovare una soluzione dialogata e volontaria secondo le loro intenzioni.

L’attività di mediazione si dispiega in diverse aree professionali e sociali, che richiedono competenze in molti casi dipendono dalla natura del conflitto. Il mediatore deve avere, quindi, una formazione generale che permetta di svolgere il compito assegnato e, soprattutto, di fornire garanzia inequivocabile alle parti circa la responsabilità civile in cui possono incorrere legalmente.

Per evitare che la mediazione si presti a tattiche dilatorie la legge dispone che la prescrizione sia sospesa e non interrotta.

Il procedimento deve essere di semplice svolgimento, rapido ed economico.

Gli articoli della legge 6 luglio 2012 sono ripartiti in cinque titoli.

Nel titolo I, intitolato «Disposizioni generali”, si disciplina l’ambito spaziale e materiale della norma, la sua applicazione ai conflitti transfrontalieri, gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e di decadenza, e la normativa sulle istituzioni di mediazione.

La legge 5/12 non si applica alla mediazione penale, a quella con le amministrazioni pubbliche, alla mediazione in materia di lavoro e a quella del consumo.

Il titolo II elenca i principi che reggono la mediazione, vale a dire: la scelta volontaria e libera, il principio di imparzialità, di neutralità e di riservatezza. A questi principi si aggiungono le regole attinenti al comportamento delle parti in mediazione: il principio di buona fede e di rispetto reciproco così come il suo dovere di cooperare e sostenere il mediatore.

Il Titolo III contiene le regole minime sullo status del mediatore, con la determinazione dei requisiti e dei principi della sua azione. Per garantire il principio di imparzialità sono illustrate le circostanze che il mediatore deve fare oggetto di comunicazione alle parti; in ciò ci si è ispirati al modello del Codice europeo di condotta dei mediatori.

Il Titolo IV disciplina il processo di mediazione. Si tratta di una procedura semplice e flessibile che permette alle parti coinvolti nella mediazione di fissarne liberamente le tappe fondamentali. La regola si limita a stabilire i requisiti imprescindibili per il raggiungimento dell’accordo, ma un accordo non è necessario, nel senso che si è valorizzata quella esperienza applicativa per cui la mediazione si può risolvere semplicemente in un miglioramento delle relazioni.

Infine, il titolo V stabilisce la procedura per l’esecuzione degli accordi.

Vi sono poi importanti disposizioni finali che cercano di coordinare il procedimento di mediazione con altre leggi e i procedimenti giudiziali.

Si concede alle parti del processo di disporre dell’oggetto attraverso la sottoposizione a una mediazione[11] e si conferisce la facoltà al giudice di invitare le parti ad accordarsi e tal fine di informarli della possibilità di ricorrere ad una mediazione: sono queste novità per il diritto spagnolo che prevedeva sino ad oggi la  mediación intrajudicial (art. 770 LEC) solo nell’ambito del procedimento di mediazione familiare.

Viene peraltro dichiarata irricevibile la domanda giudiziale in spregio all’accordo o se il giudizio è proposto nel corso della procedura.

In costanza di procedura le parti possono solo esercitare “las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos”.

In conclusione di questa nota vorrei segnalare diversi aspetti  nuovi ed interessanti della Ley 5/12.

La prescrizione (al pari della decadenza) del diritto è in Spagna soltanto sospesa con l’instaurazione della procedura non interrotta. Addirittura se entro 15 giorni dalla ricezione della domanda di mediazione non viene firmato il verbale preparatorio della sessione costitutiva della procedura il termine di prescrizione ricomincia a decorrere.

Del pari, a differenza di quello che accade nella maggioranza degli altri Stati, la mediazione non ha come sbocchi unicamente l’accordo o il non-accordo, ma può essere utilizzata semplicemente per migliorare le relazioni tra le persone.

Altro elemento peculiare della Spagna riguarda il fatto che le Camere di Commercio acquisiscano solo oggi la possibilità di essere anche Organismi di mediazione oltre che organi di arbitrato.

Si estende poi la possibilità di svolgere mediazione (e pure di esperire l’arbitrato nazionale ed internazionale) anche agli Ordini professionali: norma questa che dovrebbe essere fonte di ispirazione anche per l’Italia.

Ancora nel procedimento di mediazione vi è un limite al divieto di testimonianza quando le parti rinunciano espressamente per iscritto il loro dovere di riservatezza, e qualora, con sentenza motivata, la testimonianza venga richiesto dal giudice penale.

La mediazione inizia poi, salvo diverso accordo delle parti, con una sessione informativa tenuta dal mediatore: se tale sessione viene disertata ingiustificatamente ciò comporterà decadenza della domanda.

Le istituzioni di mediazione possono tenere a loro volta sessioni informative non dipendenti da una domanda di mediazione, ma si tratta di sessioni che non possono sostituire quella del mediatore a seguito di una domanda.

Se non vi sono problemi di imparzialità del mediatore e se le parti accettano i costi e le condizioni di svolgimento della procedura e il valore di un eventuale accordo, alla sessione informativa segue una sessione costitutiva nella quale si sottoscrive, come accade nei paesi anglosassoni, l’accordo di mediazione che regola la procedura e che viene firmato dalle parti e dal mediatore.

A ciò segue la vera e propria procedura. La normativa civile e commerciale ricalca in questa scansione quella precedente sulla mediazione familiare.

L’accordo di mediazione può essere parziale o totale.

Contro il dettato dell’accordo potrà esercitarsi la sola azione di nullità per le cause di invalidità dei contratti.

L’accordo viene omologato dal tribunale se raggiunto a giudizio in corso; prima e fuori dal giudizio può essere a richiesta di parte recepito da atto pubblico rogato da notaio che è tenuto a controllare se sia stata rispettata la legge sulla mediazione e se l’accordo non sia contrario al diritto.

L’esecuzione dell’accordo intervenuto nel corso del giudizio può chiedersi al giudice che ha omologato l’atto o se si tratta di mediazione intervenuta successivamente al giudizio, al tribunale di primo grado del luogo è stato firmato l’accordo.

La Spagna è molto sensibile ai diritti dei disabili  e dunque in mediazione devono garantirsi l’accessibilità degli ambienti, l’uso della lingua dei segni e dei mezzi di supporto per la comunicazione orale, Braille, l’uso della comunicazione tattile o di qualsiasi altro mezzo o sistema che permette alle persone con disabilità di partecipare a pieno titolo al procedimento di mediazione. Le garanzie di accesso devono essere attuate anche quando si tratti di mediazione effettuata tramite mezzi elettroniche.

La norma oltre che unica nel panorama europeo appare davvero di un’importanza straordinaria.

Si specifica poi sempre opportunamente che non si possa richiedere in causa gli uffici di un perito quando lo stesso abbia partecipato alla mediazione o all’arbitrato. E che il giudice ha il potere di respingere la domanda di intervento del perito non solo quando si consideri inutile od irrilevante, ma pure quando sussista un dovere di confidenzialità collegato all’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti.

Infine per il mediatore  viene previsto il dovere di assicurarsi contro la responsabilità civile. Ma non solo: l’accettazione della mediazione comporta che il mediatore debba adempiere fedelmente l’incarico, perché in difetto, risponderà per eventuali danni causati. I danneggiati hanno azione diretta contro il mediatore e, se del caso, nei confronti dell’istituzione di mediazione indipendentemente dalle azioni di regresso che le istituzioni possono vantare contro i mediatori. La responsabilità dell’Istituto di mediazione nasce con la nomina del mediatore o con la violazione degli obblighi.


[1]             Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[2]             Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[3]             Quindi quattro anni prima della nostra legge delega 69/09.

[4]             In successione le norme più rilevanti che hanno disciplinato l’arbitrato in Spagna sino ad oggi sono state: l’art. 1820-1821 CC; il regio decreto 3 febbraio 1881 sulla procedura civile (in vigore sino all’8 gennaio 2001); la  l. 22 dicembre 1953; l’art. 3 della l. 5 dicembre 1988 n. 36; la l. 23 dicembre 2003, n. 60. Dobbiamo aggiungere che il 14 marzo 2011 il plenum del Congresso  (Camera dei deputati) ha adottato con 340 voti a favore e 2 contrari il disegno di legge  che integra la legge del 23 dicembre 2003 n. 60 e la legge  1° luglio 1985, n. 6 relativa al potere giudiziario (Cfr. http://www.elderecho.com). Il progetto che è stato all’esame del Senato (www.senado.es/legis9/publicaciones/pdf/senado/bocg/BOCG_D_09_31_207.PDF) dal 16 di marzo 2011 è stato approvato e pubblicato il 21 maggio 2011: Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_005_2011.pdf

In pari data è stata anche pubblicata la  Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.

http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/l_011_2011.pdf.

Con quest’ultima norma si è cercato di migliorare la legge 60/03 alla luce dell’esperienza pratica maturata.

[5]             http://www.mjusticia.es. Cfr. anche B. M. CREMADES, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, 24 febbraio 2010 in http://www.diariojuridico.com.

[6]              In Spagna il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (che corrsiponde al nostro Consiglio Superiore della magistratura) è tenuto a dare pareri sui progetti di legge che investono la giurisdizione (art. 108,1 della legge del 1 ° luglio  1985 n. 6).

[8]   Cfr. J. GOMEZ,  Incógnitas sobre la próxima legislatura, 19 dicembre 2011, in http://elcensorprocesal.blogspot.com/2011/12/incognitas-sobre-la-proxima-legislatura.html

[10]          Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

[11]            “1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.”

La mediazione in pillole: Svezia

Disposizioni legislative in materia di mediazione

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08) .
2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08).
3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08) .
4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08).

Dettaglio

In materia di consumo vengono in campo Commissioni specializzate in determinati settori (ad esempio in quello assicurativo) che praticano una composizione flessibile e imparziale delle vertenze e Commissioni indipendenti che invece hanno come scopo la deflazione del contenzioso attraverso procedure uniformi che emettono delle raccomandazioni. Se l’impresa omette di attenersi alle raccomandazioni può essere l’esclusione dall’organizzazione imprenditoriale a cui appartiene.
Può capitare che queste ultime procedure si coniughino con la mediazione nel senso che viene messo a disposizione un mediatore autonomo nel caso in cui non si sia soddisfatti della decisione della commissione.
Dal 2006 a seguito di notifica della citazione a comparire davanti alle Corti inferiori è necessario partecipare ad una procedura preparatoria, orale o scritta, allo scopo, tra l’altro, di accertare se vi siano le condizioni per la conciliazione. L’obiettivo dello stesso atto di citazione è anche quello di chiarire se sussistono le condizioni per un accordo extragiudiziale.
Il giudice può imporre di replicare per iscritto alla richiesta di componimento bonario dell’attore: in caso di diniego il giudice può emettere quello che si definisce default judgment, ossia può dare ragione nel merito all’attore con una sentenza contumaciale.
Chi non voglia partecipare all’udienza nel caso in cui il caso sia suscettibile di accordo extragiudiziale, può poi subire delle ripercussioni in sede di merito: in sostanza chi propone la conciliazione scriverà in atti che in caso di mancata partecipazione dell’altra parte il giudice debba emettere una decisione a lui favorevole (default judgment).
Ma non solo. Chi non partecipa di persona all’udienza nel caso di questione suscettibile di accordo può essere multato.
Interessante è che alla fine delle trattive il Giudice può fare, se lo ritiene di beneficio per la composizione del caso, un riassunto del caso a cui le parti possono replicare.
Dal 2011 poi le parti hanno diritto di chiedere una composizione bonaria, salvo che ciò non sia opportuno per la natura della causa od altre circostanze.
Il mediatore può anche essere, se il giudice consente, esterno al tribunale.
Vi è poi una mediazione delegata anche in appello, ma sempre su base consensuale.
Dal 1906 la Svezia utilizza la mediazione per i conflitti di lavoro anche senza che ci sia un impulso di parte, ma semplicemente sulla base della denuncia di un conflitto.
In Svezia ci sono poi i colloqui costruttivi che vengono svolti gratuitamente presso ogni Comune: vengono affidati alla guida di esperti ed hanno come scopo quello di far giungere i genitori a un accordo sull’affidamento, sull’alloggiamento dei figli e sul diritto del genitore non affidatario di restare in contatto con i figli.
Vi sono anche le consulenze di famiglia, non gratuite, che sono tese invece ad affrontare i conflitti derivanti dalla convivenza all’interno della coppia o della famiglia, a prescindere dalla richiesta di separazione: chi ne vuole fruire può mantenere l’anonimato.
In materia poi di locazioni ed affitti in taluni casi se non si propone la mediazione gratuitamente a particolari Commissioni non si può non solo adire il giudice, ma c’è una perdita del diritto sostanziale.
La mediazione è prevista anche per determinate controversie in materia di proprietà intellettuale, soprattutto per i contratti che conferiscono licenze.
L’onorario del mediatore in Svezia viene pagato dalla parte che ha chiesto la mediazione.


La mediazione in pillole: Finlandia

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Legge sulla mediazione nei casi penali ed in alcuni casi civili (1015/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 .
2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 .
3) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .
4) Legge 29 aprile 2011, n. 395 di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .
5) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08) .

Dettaglio

In Finlandia il ricorso ai modi alternativi di risoluzione non è mai obbligatorio, ma altamente raccomandato; può riguardare procedure endoprocessuali od extragiudiziali.
La mediazione penale esiste già dal 1997 e quella civile dal 2005. La mediazione civile riguarda solo le persone fisiche.
Per mediazione penale si intende un servizio non a pagamento in cui un sospetto di reato e la vittima di tale reato hanno la possibilità di incontrarsi in modo confidenziale attraverso l’ausilio di un mediatore indipendente, per discutere dei danni morali e materiali causati alla vittima del reato e per concordare le misure che al danno possano rimediare.
Nel caso di minore è necessario il consenso del minore e di chi se ne cura.
La mediazione giudiziaria era prevista in una legge del 2005 che è stata sostituita nel 2011, ma i principi sono stati in parte recuperati.
Le parti che richiedono la procedura (prima che si concluda la fase istruttoria) devono indicare i motivi per cui la questione è considerata suscettibile di mediazione, perché sarà il giudice a prendere una decisione in merito e la sua decisione non è ricorribile.
Come in Francia il mediatore può essere un terzo oppure, se richiesto dalle parti, anche un giudice del tribunale ove la cusa è pendente.
Il mediatore può negoziare con una parte senza che l’altra sia presente, se tutte le parti sono d’accordo.
Non si possono prendere appunti durante la procedura, né si possono registrare o verbalizzare le sedute.
Nella pratica gli accordi raggiunti sino ad oggi si sono basati per lo più su quanto è ragionevole date le circostanze, piuttosto che sulla rigorosa applicazione della legge .
La procedura richiede che i partecipanti compiano “uno sforzo onesto” per raggiungere una soluzione amichevole.
Previo accordo tra le parti il mediatore può rendere una proposta di risoluzione della controversia.
prima che le parti acconsentano alla conciliazione, occorre spiegare loro quali sono i loro diritti e la loro posizione nella procedura di mediazione.
La procedura di mediazione è pubblica, salvo per le sessioni private o quando si ritenga che l’udienza pubblica non sia opportuna.
Circa la mediazione extragiudiziaria diciamo che se l’accordo extragiudizario attiene ad una questione relativa alla custodia dei figli, ai diritti di visita ed al mantenimento del bambino deve essere comunque oggetto di omologazione.
Un accordo extragiudiziario può essere omologato in modo che diventi esecutivo, dal tribunale distrettuale nella cui giurisdizione una parte ha il domicilio o la residenza abituale.
La pronuncia con cui si è omologato l’accordo può essere tuttavia impugnata presentando ricorso alla Corte d’Appello.
In Finlandia anche la conciliazione trova spazio nel processo senza bisogno di una richiesta di parte, ma siccome nel paese non vige l’assistenza obbligatoria dell’avvocato lo stesso vale per la conciliazione.

La mediazione in pillole: Polonia

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Articoli 123- 125 del Codice civile.
2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti.
3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011.

Dettaglio

La Polonia conosce l’arbitrato praticamente in tutti i settori in connessione con una preventiva conciliazione e la mediazione: il primo è lo strumento più utilizzato.
L’arbitro in Polonia può avere qualunque nazionalità, ma non può essere un giudice polacco.
Il presidente del collegio arbitrale deve però tenere una conciliazione preventiva. Se le parti si accordano comunque prima che il tribunale arbitrale decida, il tribunale arbitrale deve interrompere il procedimento. Dell’accordo è opportuno redigere verbale firmato dalle parti. Non può ricevere exequatur un lodo che violi la legge o le regole della convivenza sociale.
Dal 2005 il giudice è obbligato a tenere un tentativo di conciliazione. L’accordo può essere approvato dal giudice solo se non sia contrario alla legge o alle regole della convivenza sociale o se non sia destinato ad aggirare la legge.
Se il tentativo è richiesto da una parte e l’altra non partecipa senza giustificato motivo il giudice con la sentenza gli addossa le spese del tentativo.
La mediazione facoltativa può essere preventiva ed in corso di causa, ma può essere pattuita anche in una clausola contrattuale.
Sino alla chiusura della prima udienza può essere richiesta dalle parti; successivamente solo dal giudice e per una sola volta (la conciliazione non ha invece questo limite).
Su richiesta congiunta delle parti, il giudice può inoltre autorizzare il mediatore a familiarizzare con il fascicolo della causa.
Il giudice rifiuta di concedere l’esecuzione o di omologare l’accordo, per intero o in parte, se esso è contrario alla legge o alle regole della convivenza sociale, oppure se destinato ad aggirare la legge, o ancora se esso sia confuso o contraddittorio.
La prescrizione dei diritti da accordo omologato dura dieci anni.
La mediazione si paga a sessione e può costare al massimo 300 € complessivi.
Il mediatore può operare su base gratuita, ma la mediazione resta comunque soggetta a IVA.
Se durante la mediazione una delle parti dovesse adire il giudice senza concluderla verrà condannato a pagare un quarto delle spese di mediazione.
Esiste poi una mediazione penale in cui il mediatore deve anche controllare che l’accordo venga adempiuto. In relazione alla Direttiva 52/08 Polonia, Belgio, Francia, Irlanda e Slovacchia hanno comunicato alla Commissione Europea di ritenere che non siano necessarie misure nazionali di attuazione.

La mediazione in pillole: Ungheria

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Codice di procedura civile (attua la Direttiva 52/08) .
2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la Direttiva 52/08) .
3) Regolamento del Ministro della Giustizia sullo svolgimento dei contatti di mediazione e successive modifiche 3 / 2003. (III. 13) (attua la Direttiva 52/08)
4) Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione 63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la Direttiva 52/08) .

Dettaglio

Sino al 2002 l’Ungheria non conosceva la mediazione, ma solo l’arbitrato, per una questione storica.
Per chi concilia a processo instaurato la legge prevede un risparmio di spese processuali sino al 70%.
La mediazione, penale o civile, può essere su richiesta delle parti o del giudice; prima si tiene una sessione informativa e poi col consenso delle parti una mediazione vera e propria.
I mediatori che sono laureati sono per lo più avvocati (51%), e membri di professioni sociali come quella degli insegnanti (16%) e dei tecnici (16%); ci sono però anche ex giudici, psicologi e sociologi.
La mediazione inizia con una sessione informativa alla fine della quale si stende un contratto di mediazione: le parti devono essere presenti alla sessione informativa ed in sede di accordo.
L’accordo non preclude il diritto delle parti di adire il giudice o l’arbitro, ma in tal caso, la Corte impone all’attore il pagamento delle spese del procedimento.