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ADR a 360 gradi Conciliazione, mediazione , arbitrato, valutazione neutrale, medarb e chi ne ha più ne metta


Dal 6 luglio 2012 la Spagna possiede una legge sulla mediazione civile e commerciale che entrerà in vigore il 27 di luglio prossimo[1]. La norma abroga il dettato del decreto reale del 5 marzo 2012 sulla medesima materia[2].

All’attuale normativa si è arrivati attraverso un percorso tormentato.

Anche in Spagna come in Italia era pressante la necessità di diffondere maggiormente la cultura e l’istituto della mediazione.

Peraltro una legge sulla mediazione era un passo obbligatorio non solo per attuare la direttiva comunitaria 52/08, ma in primo luogo, per ottemperare al dettato della terza disposizione finale della l. 8 luglio  2005 n. 5[3], che ha ordinato al governo spagnolo di presentare al Parlamento un disegno di legge sulla mediazione sulla base dei principi stabiliti dalle disposizioni dell’Unione europea e in ogni caso nel rispetto della volontarietà, imparzialità, neutralità e riservatezza e nel rispetto dei servizi di mediazione creati dalle Comunità Autonome.

Va anche notato che una delle principali priorità del Piano Strategico per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012 presentato dal Ministero della giustizia spagnolo consiste proprio nello sviluppo e ed attuazione di nuovi meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione, mediazione ed arbitrato).

In questa prospettiva si è pensato ad una revisione della disciplina dell’arbitrato  attuata nel 2011[4]e il 19 febbraio del 2010 il Consiglio dei Ministri Spagnolo ha licenziato un progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale (Anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles)[5].

Il progetto non è stato approvato dal Congresso, ma ha suscitato molto interesse: basti pensare che lo stesso Consiglio Generale del Potere Giudiziario[6] nel maggio 2010 ha recato un parere di addirittura 119 pagine[7].

Il disegno di legge è stato tra l’altro fortemente sponsorizzato da una sentenza della Corte Suprema Spagnola del 20 maggio 2010.

In seguito è stato sostituito da un nuovo progetto che è stato pubblicato sul Boletìn Oficial de las Cortes Generales  il 29 di aprile del 2011 e che ne ha praticamente riscritto alcune parti; anche l’articolato ha subito delle modifiche e si è passato da 33 a 29 articoli a cui vanno aggiunte le plurime disposizioni finali che sono aumentate e che  facevano un prezioso ed innovativo lavoro di modifica dei Codici civile e di rito, nonché della legge sul contenzioso amministrativo (diverse disposizioni sono comunque rimaste anche nella Ley 5/12).

Caduto il governo in Spagna il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento ha comunque parlato di una ripresa del processo legislativo in materia di mediazione e di arbitrato[8].

È  dunque arrivato a marzo il Real Decreto-ley 5/2012 che nella realtà  è stato varato – così recita la relazione alla  Ley 5/12 – per evitare le sanzioni europee per la mancata attuazione della direttiva 52/08.

Ricordo a volo d’uccello che l’estate scorsa la Commissione Europea ha dato notizia che nove paesi non avevano ancora notificato le misure nazionali necessarie per dare piena attuazione alla direttiva. In relazione a ciò ha avviato una procedura legale inviando “lettere di costituzione in mora” a  Repubblica Ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito.

I paesi avevano due mesi per rispondere[9]. L’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011[10], sulla Spagna invece si è concretizzato  appunto nel varo del reale decreto legge del 6 marzo 2012.

Proposito che pare più solido ha avuto in oggi  la  Ley 5/2012.  Vediamo ora un breve sunto della relazione alla legge che sembra assai significativa nell’enunciazione dei principi che hanno mosso il legislatore spagnolo.

La mediazione è costruita – ci dice appunto la relazione alla legge – attorno al coinvolgimento di un professionista neutrale che agevola la risoluzione del conflitto tra le parti stesse, in modo equo, consentendo il mantenimento dei rapporti sottostanti e ed il mantenimento del controllo sulla soluzione finale del conflitto.

Come istituzione ordinata alla pace giuridica, la mediazione contribuisce a farci intendere il ruolo dei tribunali nel settore civile e commerciale come di ultimo rimedio, nel caso non sia possibile comporre la controversia mediante la volontà delle parti

Mentre la direttiva 2008/52/CE si limita a stabilire norme minime per favorire la mediazione inerente alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale la legge spagnola costituisce un regime generale applicabile a qualsiasi mediazione che si svolge in Spagna ed ha un effetto giuridicamente vincolante sulle mediazioni civili e commerciali.

Il legislatore spagnolo si è mosso scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale 24 giugno 2002.

Il modello di mediazione spagnola si basa dunque sulla volontarietà e della libera scelta delle parti e sull’intervento attivo del mediatore, finalizzato a risolvere una controversia tra le parti stesse (la clausola contrattuale o compromesso di mediazione comporta però un obbligo di promovimento).

Le regole contenute nella legge valorizzano la flessibilità, il rispetto dell’autonomia delle parti, il fatto che la volontà recepita da un accordo possa essere, se le parti lo desiderano, esternata in un atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo.

Il mediatore, che può essere unico o plurimo, ha qui un ruolo centrale perché aiuta le parti a trovare una soluzione dialogata e volontaria secondo le loro intenzioni.

L’attività di mediazione si dispiega in diverse aree professionali e sociali, che richiedono competenze in molti casi dipendono dalla natura del conflitto. Il mediatore deve avere, quindi, una formazione generale che permetta di svolgere il compito assegnato e, soprattutto, di fornire garanzia inequivocabile alle parti circa la responsabilità civile in cui possono incorrere legalmente.

Per evitare che la mediazione si presti a tattiche dilatorie la legge dispone che la prescrizione sia sospesa e non interrotta.

Il procedimento deve essere di semplice svolgimento, rapido ed economico.

Gli articoli della legge 6 luglio 2012 sono ripartiti in cinque titoli.

Nel titolo I, intitolato «Disposizioni generali”, si disciplina l’ambito spaziale e materiale della norma, la sua applicazione ai conflitti transfrontalieri, gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e di decadenza, e la normativa sulle istituzioni di mediazione.

La legge 5/12 non si applica alla mediazione penale, a quella con le amministrazioni pubbliche, alla mediazione in materia di lavoro e a quella del consumo.

Il titolo II elenca i principi che reggono la mediazione, vale a dire: la scelta volontaria e libera, il principio di imparzialità, di neutralità e di riservatezza. A questi principi si aggiungono le regole attinenti al comportamento delle parti in mediazione: il principio di buona fede e di rispetto reciproco così come il suo dovere di cooperare e sostenere il mediatore.

Il Titolo III contiene le regole minime sullo status del mediatore, con la determinazione dei requisiti e dei principi della sua azione. Per garantire il principio di imparzialità sono illustrate le circostanze che il mediatore deve fare oggetto di comunicazione alle parti; in ciò ci si è ispirati al modello del Codice europeo di condotta dei mediatori.

Il Titolo IV disciplina il processo di mediazione. Si tratta di una procedura semplice e flessibile che permette alle parti coinvolti nella mediazione di fissarne liberamente le tappe fondamentali. La regola si limita a stabilire i requisiti imprescindibili per il raggiungimento dell’accordo, ma un accordo non è necessario, nel senso che si è valorizzata quella esperienza applicativa per cui la mediazione si può risolvere semplicemente in un miglioramento delle relazioni.

Infine, il titolo V stabilisce la procedura per l’esecuzione degli accordi.

Vi sono poi importanti disposizioni finali che cercano di coordinare il procedimento di mediazione con altre leggi e i procedimenti giudiziali.

Si concede alle parti del processo di disporre dell’oggetto attraverso la sottoposizione a una mediazione[11] e si conferisce la facoltà al giudice di invitare le parti ad accordarsi e tal fine di informarli della possibilità di ricorrere ad una mediazione: sono queste novità per il diritto spagnolo che prevedeva sino ad oggi la  mediación intrajudicial (art. 770 LEC) solo nell’ambito del procedimento di mediazione familiare.

Viene peraltro dichiarata irricevibile la domanda giudiziale in spregio all’accordo o se il giudizio è proposto nel corso della procedura.

In costanza di procedura le parti possono solo esercitare “las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos”.

In conclusione di questa nota vorrei segnalare diversi aspetti  nuovi ed interessanti della Ley 5/12.

La prescrizione (al pari della decadenza) del diritto è in Spagna soltanto sospesa con l’instaurazione della procedura non interrotta. Addirittura se entro 15 giorni dalla ricezione della domanda di mediazione non viene firmato il verbale preparatorio della sessione costitutiva della procedura il termine di prescrizione ricomincia a decorrere.

Del pari, a differenza di quello che accade nella maggioranza degli altri Stati, la mediazione non ha come sbocchi unicamente l’accordo o il non-accordo, ma può essere utilizzata semplicemente per migliorare le relazioni tra le persone.

Altro elemento peculiare della Spagna riguarda il fatto che le Camere di Commercio acquisiscano solo oggi la possibilità di essere anche Organismi di mediazione oltre che organi di arbitrato.

Si estende poi la possibilità di svolgere mediazione (e pure di esperire l’arbitrato nazionale ed internazionale) anche agli Ordini professionali: norma questa che dovrebbe essere fonte di ispirazione anche per l’Italia.

Ancora nel procedimento di mediazione vi è un limite al divieto di testimonianza quando le parti rinunciano espressamente per iscritto il loro dovere di riservatezza, e qualora, con sentenza motivata, la testimonianza venga richiesto dal giudice penale.

La mediazione inizia poi, salvo diverso accordo delle parti, con una sessione informativa tenuta dal mediatore: se tale sessione viene disertata ingiustificatamente ciò comporterà decadenza della domanda.

Le istituzioni di mediazione possono tenere a loro volta sessioni informative non dipendenti da una domanda di mediazione, ma si tratta di sessioni che non possono sostituire quella del mediatore a seguito di una domanda.

Se non vi sono problemi di imparzialità del mediatore e se le parti accettano i costi e le condizioni di svolgimento della procedura e il valore di un eventuale accordo, alla sessione informativa segue una sessione costitutiva nella quale si sottoscrive, come accade nei paesi anglosassoni, l’accordo di mediazione che regola la procedura e che viene firmato dalle parti e dal mediatore.

A ciò segue la vera e propria procedura. La normativa civile e commerciale ricalca in questa scansione quella precedente sulla mediazione familiare.

L’accordo di mediazione può essere parziale o totale.

Contro il dettato dell’accordo potrà esercitarsi la sola azione di nullità per le cause di invalidità dei contratti.

L’accordo viene omologato dal tribunale se raggiunto a giudizio in corso; prima e fuori dal giudizio può essere a richiesta di parte recepito da atto pubblico rogato da notaio che è tenuto a controllare se sia stata rispettata la legge sulla mediazione e se l’accordo non sia contrario al diritto.

L’esecuzione dell’accordo intervenuto nel corso del giudizio può chiedersi al giudice che ha omologato l’atto o se si tratta di mediazione intervenuta successivamente al giudizio, al tribunale di primo grado del luogo è stato firmato l’accordo.

La Spagna è molto sensibile ai diritti dei disabili  e dunque in mediazione devono garantirsi l’accessibilità degli ambienti, l’uso della lingua dei segni e dei mezzi di supporto per la comunicazione orale, Braille, l’uso della comunicazione tattile o di qualsiasi altro mezzo o sistema che permette alle persone con disabilità di partecipare a pieno titolo al procedimento di mediazione. Le garanzie di accesso devono essere attuate anche quando si tratti di mediazione effettuata tramite mezzi elettroniche.

La norma oltre che unica nel panorama europeo appare davvero di un’importanza straordinaria.

Si specifica poi sempre opportunamente che non si possa richiedere in causa gli uffici di un perito quando lo stesso abbia partecipato alla mediazione o all’arbitrato. E che il giudice ha il potere di respingere la domanda di intervento del perito non solo quando si consideri inutile od irrilevante, ma pure quando sussista un dovere di confidenzialità collegato all’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti.

Infine per il mediatore  viene previsto il dovere di assicurarsi contro la responsabilità civile. Ma non solo: l’accettazione della mediazione comporta che il mediatore debba adempiere fedelmente l’incarico, perché in difetto, risponderà per eventuali danni causati. I danneggiati hanno azione diretta contro il mediatore e, se del caso, nei confronti dell’istituzione di mediazione indipendentemente dalle azioni di regresso che le istituzioni possono vantare contro i mediatori. La responsabilità dell’Istituto di mediazione nasce con la nomina del mediatore o con la violazione degli obblighi.


[1]             Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[2]             Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[3]             Quindi quattro anni prima della nostra legge delega 69/09.

[4]             In successione le norme più rilevanti che hanno disciplinato l’arbitrato in Spagna sino ad oggi sono state: l’art. 1820-1821 CC; il regio decreto 3 febbraio 1881 sulla procedura civile (in vigore sino all’8 gennaio 2001); la  l. 22 dicembre 1953; l’art. 3 della l. 5 dicembre 1988 n. 36; la l. 23 dicembre 2003, n. 60. Dobbiamo aggiungere che il 14 marzo 2011 il plenum del Congresso  (Camera dei deputati) ha adottato con 340 voti a favore e 2 contrari il disegno di legge  che integra la legge del 23 dicembre 2003 n. 60 e la legge  1° luglio 1985, n. 6 relativa al potere giudiziario (Cfr. http://www.elderecho.com). Il progetto che è stato all’esame del Senato (www.senado.es/legis9/publicaciones/pdf/senado/bocg/BOCG_D_09_31_207.PDF) dal 16 di marzo 2011 è stato approvato e pubblicato il 21 maggio 2011: Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_005_2011.pdf

In pari data è stata anche pubblicata la  Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.

http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/l_011_2011.pdf.

Con quest’ultima norma si è cercato di migliorare la legge 60/03 alla luce dell’esperienza pratica maturata.

[5]             http://www.mjusticia.es. Cfr. anche B. M. CREMADES, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, 24 febbraio 2010 in http://www.diariojuridico.com.

[6]              In Spagna il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (che corrsiponde al nostro Consiglio Superiore della magistratura) è tenuto a dare pareri sui progetti di legge che investono la giurisdizione (art. 108,1 della legge del 1 ° luglio  1985 n. 6).

[8]   Cfr. J. GOMEZ,  Incógnitas sobre la próxima legislatura, 19 dicembre 2011, in http://elcensorprocesal.blogspot.com/2011/12/incognitas-sobre-la-proxima-legislatura.html

[10]          Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

[11]            “1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.”

2 thoughts on “La legge spagnola sulla mediazione civile e commerciale

  1. Rasheed ha detto:

    complimenti per questo post uno dei belli mai letti. spero sia cosec anche per gli altri due. un clodiare saluto da Mauruzio

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    1. Ringrazio per i complimenti, Maurizio. Mi spingono a continuare la pubblicazione di contributi. Cordiali saluti

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