Stato della mediazione nei paesi UE

  1. Un bilancio

Presento qui  le principali informazioni di cui ho notizia circa la mediazione europea ad oggi (clicca qui per scaricare l’intero contenuto Stato della mediazione nei paesi UE).

Sento l’esigenza di una riproposizione di dati già evidenziati di recente dal momento che i numeri iberici sono tornati disponibili[1]ed è cambiato il numero sia dei mediatori italiani che è in continua evoluzione, sia di quelli greci.

Aggiungo peraltro un quadro sulla qualità della giustizia europea al 2013 a seguito della recente pubblicazione della Commissione Europea che ci consente forse di fare ulteriori valutazioni[2]; per alcuni paesi fornisco anche dati circa il 2014.

In estrema e scontata sintesi potrei dire, anche se non è una regola assoluta, che migliori sono i sistemi economici migliore è la giustizia e più adeguato spazio trova e può trovare la mediazione.

Un’attenta analisi dei dati che seguono può portare poi a pensare che i paesi con condizioni favorevoli per la mediazione[3] non sentano la necessità di implementare un registro statale di mediatori (per il Lussemburgo che ce l’ha ovviamente costituisce un valore aggiunto[4]).

Parimenti si può riscontrare che alcuni paesi[5] che non hanno a mio parere condizioni favorevoli per la mediazione (e che possiedono tra l’altro il più alto numero dei mediatori) sono per lo più dotati di registro: sembra quasi che i loro governi cerchino di supplire con l’elettronica a carenze interne su vari piani.

Ancora, i paesi con le condizioni migliori per mediare hanno approntato sostanzialmente una mediazione di carattere volontario per il cittadino, anche se il giudice in alcuni stati può ordinare una mediazione (Francia, Germania, Irlanda) e/o una sessione informativa ovvero c’è un obbligo recente (Germania 2012, Francia 2015) di indicare in atti introduttivi i tentativi bonari già effettuati o ancora ci sono stati progetti pilota per singoli settori di mediazione obbligatoria (Regno Unito).

Non pare inoltre che l’idea di deflazionare il contenzioso tramite la mediazione sia entrata nella mentalità dei cittadini europei: a parte l’Italia che conduce la classifica per numero di mediazioni (e di mediatori) tutte le altre nazioni possiedono numeri quasi irrilevanti.

Peraltro chi si occupa di mediazione sa che quella della deflazione del contenzioso non è che una funzione che si è attribuita all’istituto secondo un certo filone di pensiero: i governi invece la predicano incessantemente[6], ma poi incredibilmente alle parole non seguono i fatti che agevolino tale interpretazione.

Tra i paesi che hanno un numero di cause pendenti maggiore degli altri[7] soltanto Croazia e Germania primeggiano per incentivi e promozione pubblica dell’ADR.

E dunque questa è la conferma che in pochissimi investono a livello pratico nella potenzialità di deflazione del contenzioso operata dalla mediazione.

I paesi che hanno più mediatori per abitanti[8] sono anche quelli che promuovono di meno   pubblicamente i mezzi alternativi.

E la Commissione Europea nel descrivere questo fenomeno non si riferisce soltanto di allestimento di un  registro dei mediatori, ma a siti web che forniscono informazione sui metodi ADR, a campagne pubblicitarie attraverso i media, a opuscoli destinati al pubblico, a sessioni informative specifiche sui metodi ADR disponibili su richiesta, ad attività specifiche di comunicazione organizzate dai tribunali, a pubblicazione di valutazioni sull’uso dei metodi ADR, a pubblicazione di statistiche sull’uso dei metodi ADR, ad altro[9].

Sino a che non si uscirà da questa contraddizione per il mondo ADR ed i suoi operatori non ci sarà forse alcuna speranza di sviluppo.

Peraltro i paesi  che hanno più mediatori, ad eccezione della Slovenia, sono anche quelli che hanno meno giudici per 100.000 abitanti. La correlazione non mi pare casuale: a pensare male si potrebbe credere che in questi paesi non ci fossero le risorse economiche per assoldare nuovi magistrati e così si è pensato di utilizzare la mediazione per risolvere i problemi della giustizia.

Anche l’ADR nel consumo che l’Unione europea ha deciso di porre all’attenzione degli Stati sia con un Regolamento[10], sia con una Direttiva[11], viene considerato di primaria importanza soltanto in alcuni paesi: al momento si ha notizia che i soli Belgio e Slovacchia hanno attuato la Direttiva 2013/11/UE, nonostante che il termine di adozione sia relativamente vicino (9 luglio 2015).

ll 1° aprile 2015 l’IMCO (Internal Market and Consumer Protection) ossia il Comitato   del Parlamento Europeo che si occupa del mercato interno e della protezione del consumatore ha potuto visionare la piattaforma che consentirà l’attuazione dei provvedimenti in materia di ADR ed ha riscontrato che la traduzione nelle lingue minori e attualmente scarsa.

Inoltre è emerso che gli Stati membri sono piuttosto lenti nella designazione degli organismi ADR che devono essere inclusi nella piattaforma ODR[12].

Eppure i dati del contenzioso in materia di consumo, come vedremo in dettaglio, sono a dir poco disastrosi quanto ai tempi di definizione giudiziaria: la necessità di introdurre strumenti alternativi è dunque vitale.

In alcuni stati (anche in Italia) per la verità si precisa forse proprio in virtù della consapevolezza del fenomeno che l’attuazione della Direttiva 2013/11/UE deve passare attraverso una riforma dei Codici del consumo e ciò si può immaginare che possa prestare il fianco ad alcune resistenze e dunque ad un ritardo.

La situazione che risulta per tabulas ci dice che gli Istituti che si occupano di ADR in materia di consumo e che sono stati notificati alla Commissione Europea sono in numero esiguo in rapporto a quelle che potrebbero risultare le richieste: allo stato si tratta di 508 schemi di cui 203 stanno in Germania.

Croazia e Slovacchia inoltre non ne hanno notificato alla UE nemmeno 1.

Entro il 9 luglio questa situazione dovrà cambiare pena l’inutilità di ogni sforzo della Comunità Europea.

In Europa al 20 aprile 2015 ci sono 36.657 mediatori su una popolazione di 446.487.619 abitanti

In altre parole 1 mediatore per 12.180 abitanti

Negli Stati Uniti ci sono 8.400 neutri (mediatori, arbitri e conciliatori) per una popolazione di 318.900.000 e dunque un neutro ogni 37.964 abitanti (l’Italia ha più mediatori che gli Stati Uniti).

I neutri americani guadagnano in media $61,280 all’anno e $29.46 all’ora[13].

Non conosco stime su quanto guadagnino i mediatori europei. Né è a mia conoscenza quanto denaro sia stato stanziato dagli Stati per programmi giudiziari dei ADR[14].

Un ultimo cenno alla presenza degli avvocati in mediazione: i paesi che hanno più avvocati in Europa ogni 100.000 abitanti sono il Lussemburgo (400), la Grecia (380), l’Italia (370) e Cipro (348).

Il Lussemburgo e Cipro non hanno previsto di privilegiare le categorie forensi né con riferimento alla figura del mediatore, né con riferimento alla difesa in mediazione.

La Grecia in un primo tempo ha scelto gli avvocati come mediatori per la mediazione interna, ma da ultimo ha liberalizzato il settore per tutte le professioni (si sarà accorta di aver fatto un errore?).

In Italia invece la figura del mediatore è ad appannaggio di ogni professione per quanto ci siano ad esempio gli organismi forensi che selezionano soltanto legali in attività; ma il nostro paese ha inserito l’assistenza legale obbligatoria in mediazione che non trova alcun paese nell’Unione. E forse nel Mondo.

  1. Spagna e Italia

Abbiamo detto che il registro spagnolo è tornato visibile dopo che  probabilmente è stata svolta un’attività di aggiornamento.

L’aumento dei mediatori spagnoli civili e commerciali di una settantina di unità fa soltanto impennare le quotazioni del Regno Unito che ora per rapporto tra mediatori ed abitanti passa al secondo posto: la Spagna è uno degli stati dove ci sono meno mediatori con riferimento alla popolazione.

Anzi tra i paesi che hanno un registro statale è quello che ha il miglior rapporto tra mediatori ed abitanti.

Nonostante un buon tasso di crescita 2014 della ricchezza (2,50%) ed una delle migliori legislazione e tradizione in materia di negoziato, il reddito pro capite del cittadino spagnolo è inferiore (11° posto) a quello del cittadino italiano (12° posto) ed il numero delle mediazioni civili e commerciali è esiguo (tra 500 e 2000); l’indice di sviluppo umano (27° posto) è più basso del nostro (26° posto).

I numeri della giustizia non sono poi apprezzabili: il tempo per definire una causa in primo grado è di 1423 giorni; 1885 giorni ci vogliono per un appello e 4105 giorni per l’ultima istanza di legittimità.

Il tasso di ricambio è del 93,6% e dunque aumenta l’arretrato; nel 2010 c’erano 8,1 casi pendenti per 100 abitanti.

A fronte di un tempo medio di 1 anno e mezzo per ottenere la soddisfazione di un credito nei confronti di un’impresa decotta, ci vogliono solo in primo grado 240 giorni per soddisfare un credito al consumo.

La Spagna in materia di definizione delle controversie ha però notificato alla Commissione Europea ben 67 Istituti che si occupano di arbitrato: e dunque rispetto all’Italia da questo punto di vista è avanti anni luce.

Stesse considerazioni non valgono invece per la definizione delle controversie relative agli appalti pubblici:  tra secondo e terzo grado ci vogliono 1740 giorni (la Spagna purtroppo è in numerosa e pessima compagnia da questo punto di vista).

Il numero dei giudici per 100.000 abitanti è solo di 11 elementi (come in Italia).

In una situazione di questo genere lo Stato dovrebbe puntare maggiormente sui mezzi alternativi come desidera peraltro anche la Suprema Corte iberica, ma gli sforzi, perlomeno quelli al 2013, non sono noti alla Commissione Europea e solo dalla fine de 2014 si è predisposto il registro dei mediatori.

Tutti questi elementi mi inducono a non prendere in considerazione il paese spagnolo come punto di riferimento per un mediatore civile e commerciale, almeno allo stato attuale.

Abbiamo già fatto apprezzamenti simili sull’Italia, ma è opportuno aggiornare il riepilogo con i dati di giustizia che ha reso noti a Commissione Europea per il 2013.

Il nostro paese ha solo un pregio: oltre 200.000 mediazioni all’anno per la presenza di una non piena condizione di procedibilità.

Per il resto ho rinvenuto soltanto elementi negativi: l’Italia è alla fine del 2014 al 23° posto per tasso di crescita (-0,20), al 21° posto per rapporto tra mediatori e numero di abitanti[15]: il che significa non solo che abbiamo 1 mediatore ogni 5.234 abitanti (al 20 aprile 2015 i mediatori sono 11.614 in registro su una popolazione di 60.788.845 abitanti), ma che possediamo più mediatori di Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Francia, Germania, Grecia, Inghilterra e Galles, Irlanda, Irlanda del Nord, Lettonia, Lituania, Lussemburgo, Malta, Polonia, Portogallo, Repubblica Ceca e Scozia messi insieme.

Il nostro livello reddituale pro capite ci pone all’11° posto in Europa e siamo al 26° posto per indice di sviluppo umano. Dati questi ultimi che non sarebbero malvagi, se non ci fossero così tanti mediatori e inesistenti risorse economiche destinate al settore.

La legislazione non è poi a mio giudizio la migliore possibile, dato che la maggior parte delle mediazioni si esaurisce come se fosse un mero adempimento burocratico in fase di un primo incontro che peraltro al momento è a totale carico degli organismi; i mediatori dal decreto del fare in poi non percepiscono alcunché se non si passi alla mediazione effettiva, cosa che avviene ben di rado.

La formazione per gli avvocati mediatori non trova eguali forse nel mondo per la sua povertà (15 ore), mentre per i non avvocati è in linea con gli altri paesi europei (50).

In materia di consumo abbiamo assunto un provvedimento di delega che si è semplicemente preoccupato di non mettere a disposizione risorse economiche e di salvare le conciliazioni paritetiche dagli strali europei: salvataggio peraltro effettuato in modo assai maldestro[16].

I dati della giustizia italiana non migliorano purtroppo il quadro.

Il tasso di ricambio è stato buono, del 140%; la produttività dei giudici è dunque alta, dobbiamo rimarcarlo, anche se quella del 2013 è stata inferiore rispetto al 2012 e 2010; ma l’arretrato è insuperabile in tempi ragionevoli: l’analisi dei fascicoli pendenti al 30 giugno 2014 registra un volume di procedimenti pari a 4.898.745[17].

Quanto agli incentivi siamo un paese di terza fascia e dunque in zona mediana: il paese che incentiva maggiormente gli ADR è l’Ungheria (unitamente a Germania e Slovenia) che peraltro ha una legge sulla mediazione dal 2002, mentre il peggior paese era Malta, ma i dati del 2013 sono comunque da rivedere viste le recenti novità nel paese maltese.

La promozione pubblica dell’ADR ci porta in quinta fascia e quindi anche qui in zona mediana; lo stato più diligente è la Finlandia, quello meno la Bulgaria.

Abbiamo notificato alla Commissione Europea solo 4 Istituti che si occupano di ADR nel consumo[18]: in previsione del 9 luglio 2015, temine in cui va attuata la Direttiva, direi che siamo a cavallo!

Ogni cittadino italiano paga 44 € per la giustizia amministrata in tribunale, contro i 18 € della Lituania e Bulgaria ed i 142 € del Lussemburgo.

Con riferimento agli stanziamenti per la giustizia da parte dello Stato siamo allo 0,3 di percentuale del pil come Repubblica Ceca, Portogallo, Svezia, Ungheria, Slovenia, Paesi Bassi, Austria, Malta e Romania; meno di noi stanziano Danimarca, Irlanda, Estonia, Lussemburgo e sorprendentemente la Francia; fanalino di coda è Cipro.

La formazione obbligatoria dei giudici in Italia è solo iniziale, ci sono paesi che non ne hanno alcuna (Svezia e Malta), ma anche paesi come la Francia che hanno 4 tipologie di formazione obbligatoria nel corso della carriera[19].

Come formazione continua non obbligatoria siamo presenti col 38% dei giudici contro quella nulla di Malta e Cipro e quella massima del 110%  per l’Estonia.

E dunque se è vero che per una mediazione di buona qualità necessita una giustizia di buona qualità anche dal punto di vista organizzativo, non c’è in definitiva da aspettarsi miracoli nel paese italico.

[1] http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197983369/Estructura_P/1288777201289/Detalle.html

[2] Cfr. Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015  9.3.2015 in  http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

[3] Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia, Irlanda, Lussemburgo e Paesi Bassi. Peraltro quattro paesi su 7 (Regno Unito, Germania, Danimarca, Francia e Paesi Bassi) vantano una tradizione plurisecolare in materia di mezzi alternativi al processo

[4] I Paesi Bassi ne hanno comunque uno non statale esaustivo.

[5] Italia, Bulgaria, Slovacchia, Malta e Romania.

[6] A parte la Spagna che non ritiene, almeno a livello di principio, fondamentale l’accordo.

[7] Portogallo, Croazia, Spagna, Grecia, Italia e Germania.

[8] Italia, Slovenia, Bulgaria, Slovacchia, Paesi Bassi, Malta, Austria e Romania.

[9] Cfr. a pag. 30 della Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015  9.3.2015 in  http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

[10] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:IT:PDF

[11] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:IT:PD

[12] http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=COMPARL&reference=PE-554.714&format=PDF&language=EN&secondRef=01

[13] Bureau of Labor Statistics, U.S. Department of Labor, Occupational Outlook Handbook, 2014-15 Edition, Arbitrators, Mediators, and Conciliators, on the Internet at http://www.bls.gov/ooh/legal/arbitrators-mediators-and-conciliators.htm (visited April 18, 2015).

[14] Al contrario le cifre di quanto viene stanziato negli Stati Uniti ogni anno per programmi di ADR endoprocessuale è assai chiaro. Cfr. http://www.ncsc.org/Topics/Civil/Alternative-Dispute-Resolution-ADR/State-Links.aspx?cat=State+Appropriations+and+Other+Funding+Sources+for

Corti Americane Fondi ricevuti annualmente per ADR dallo Stato in dollari per strumenti endoprocessuali adottati in programmi giudiziari
Alabama 100.000
Alaska 10.000
California[14] 29.000.000
Colorado 9.000
Florida 150.000
Georgia 249.066
Illinois 700.000
Kentucky 100.000
Massachusetts 382.719
Minnesota 50.000
Nebraska 345.000
Nevada 1.000.000
New Mexico 700.000
New York 6.506.148
North Carolina 986.660
Ohio 2.050.000
Oklahoma 307.000
Oregon 527.000
South Carolina 400.000
Tenesseee 100.000
Utah 50.000
Vermont 140.000
Virginia 200.000
Wisconsin 370.000
Wyoming 5.000
Totale 44.437.593

[15] Lo lasceremo presto visto che al 6 aprile 2015 risultavano ancora da elaborare le richieste di 378 organismi; e anche i formatori aumenteranno visto che mancano da scrutinare 101 Enti di formazione.

[16] La norma di delegazione italiana che riguarda la Direttiva 2013/11/UE recita quanto segue:

“1. Nell’esercizio della delega per l’attuazione della direttiva 2013/11/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2013, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 1, comma 1, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi specifici:

  1. a) esercitare l’opzione di cui all’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva, secondo cui rientrano tra le procedure di risoluzione alternativa delle controversie (ADR) utili ai fini dell’applicazione della medesima direttiva anche le procedure dinanzi a organismi di risoluzione delle controversie in cui le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie sono assunte o retribuite esclusivamente dal professionista, già consentite ai sensi dell’articolo 2, comma 2, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28;
  2. b) prevedere espressamente, ai fini dell’opzione di cui alla lettera a), che in tal caso le persone fisiche incaricate della risoluzione delle controversie facciano parte di un organismo collegiale composto da un numero uguale di rappresentanti delle organizzazioni di consumatori e di rappresentanti del professionista e siano nominate a seguito di una procedura trasparente.

Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le autorità interessate provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente“.

Nella delega si chiede in buona sostanza, oltre al fatto che l’operazione non costi alcunché allo Stato:

1) di considerare ADR le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali e le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

2) che quest’ultime considerate ADR siano gestite collegialmente con un numero uguale di rappresentanti dei consumatori e professionisti (così come richiesto del resto dalla Direttiva all’art. 6 c. 5).

Dobbiamo dire che la Direttiva esclude di principio questo tipo di procedure perché c’è il rischio di conflitto di interessi, ma permette di considerarle ADR a certe condizioni. Il considerando 28 della Direttiva specifica che devono sussistere i requisiti di indipendenza ed imparzialità previsti dalla Direttiva. Inoltre la qualità ed indipendenza degli organismi deve essere soggetta a valutazione periodica. Nella delega non c’è però alcuna traccia di queste ultime cautele richieste dalla UE.

[17] https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_15_7.wp

[18] 1) Ombudsman Bancario, 2) Camera di Commercio di Roma, 3) Camera di Commercio di Milano, 4) Conciliation Body of Telecom. Cfr. http://ec.europa.eu/consumers/solving_consumer_disputes/non-judicial_redress/adr_in_your_country/index_en.htm

[19] Cfr. a pag. 32 della Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, alla Banca centrale europea, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Quadro di valutazione UE della giustizia 2015  9.3.2015 in  http://ec.europa.eu/justice/effective-justice/files/justice_scoreboard_2015_it.pdf

Brevi news sull’ADR nel mondo (15 agosto 2014- 22 dicembre 2014)

Nell’augurarvi il migliore Natale possibile e naturalmente buone feste vi propongo una rassegna “particolare” delle notizie curiose in materia di Adr che sono uscite negli ultimi mesi.

ALBERTA

Gratuito patrocinio

 Per chi lavora col gratuito patrocinio segnalo quanto segue: anche in America le cose non sembrano andare per il verso giusto.

Mentre noi mediatori lavoriamo gratis e nessuno allo stato dice alcunché, in Alberta si pratica l’autodifesa e ci sono giudici che minacciano di non giudicare se non si stanziano i soldi per i difensori.

http://globalnews.ca/news/1522933/legal-aid-celebrating-victory-when-it-comes-to-funding-its-clients/

 ARBITRATO

Qualche numero in materia di arbitrato circa le più importanti organizzazioni a livello mondiale che si occupano di questo strumento:

1) ICC 767 procedure (2013)

(http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/Introduction-to-ICC-Arbitration/Statistics/)

2) WIPO 1851 procedure (2014)

(http://www.wipo.int/amc/en/domains/statistics/cases.jsp)

3) FINRA 2.593 procedure (2014)

(http://www.finra.org/ArbitrationAndMediation/FINRADisputeResolution/AdditionalResources/Statistics/)

4) China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) and China Maritime Arbitration Commission (CMAC) 1142 procedure (2012)

(http://www.cietac.org/index/aboutUs/workingReport/47846d42b359e57f001.cms)

 ARGENTINA

 Consiglio di disciplina

Il Ministero della Giustizia argentino nell’ottobre scorso ha invitato i mediatori che sono iscritti nel registro a sottoporre le loro candidature per la creazione del Tribunale di disciplina della mediazione (che vigila sulle irregolarità che sono denunciate).

Le proposte sono state accettate fino al 31 ottobre presso la Direzione Generale della Mediazione.

L’elezione dovrebbe aver avuto luogo il 19 novembre di quest’anno attraverso il sistema di votazione elettronico.

Si tratta di scegliere due rappresentanti.

http://www.ariesfmsalta.com.ar/noticias/locales/item/28342-habra-tribunal-de-disciplina-en-mediacion.html

AUSTRIA

I cittadini hanno chiamato in mediazione l’aeroporto di Vienna per i rumori molesti che provenivano dal decollo e dagli atterraggi degli aerei durante le ore notturne. Non solo l’aeroporto ha partecipato, ma dall’inizio della procedura hanno adottato tutte le possibili precauzioni per ridurre di un quinto le immissioni e restringere il traffico aereo.

http://www.centrale-fuer-mediation.de/37655.htm

 BELGIO

 Esdebitazione

Più del 5% della popolazione belga è in difficoltà debitoria. Ciò significa che queste persone non sono in grado di ripagare il loro debito, pur continuando a vivere in condizioni decenti. La mediazione può aiutare…

 http://www.rtbf.be/info/economie/detail_la-mediation-de-dette-une-profession-de-plus-en-plus-sollicitee?id=8489758

Sviluppo della mediazione

A notre estime, deux facteurs principaux freinent actuellement le développement de la médiation comme mode prévention et de résolution des conflits :

–           le manque d’information du grand public quant aux modalités et aux objectifs réels du processus, souvent assimilé à une séance de réconciliation où mes prétentions risquent de ne pas être entendues ni reconnues, et où je risque de « ne pas obtenir gain de cause » ;

–           le manque de sensibilisation des acteurs de la vie juridique – notamment des avocats : certes, la médiation ne conviendra pas nécessairement à toutes les situations conflictuelles mais elle pourrait néanmoins être systématiquement envisagée en vue de trouver à un litige une solution efficace et appropriée.

Pourquoi la médiation?

Par Marie Dupont & Maxime Le Borne

Mardi 02.09.14

http://www.droitbelge.be/news_detail.asp?id=79

BRASILE

E i giudici italiani che dicono?

E’ notizia del 18 agosto 2014 che i magistrati brasiliani hanno ribadito di adottare il Programma Comunitario di Giustizia (Il Programma Comunitario di Giustizia incoraggia la comunità a sviluppare i propri meccanismi di risoluzione dei conflitti attraverso il dialogo, la partecipazione sociale e la realizzazione dei diritti umani; cfr. http://www.tjdft.jus.br/institucional/2a-vice-presidencia/nupecon/justica-comunitaria).

come sistema per avvicinare la magistratura alla società. Mediazione e conciliazione sono stati identificati nella loro comunicazione come paradigmi prioritari da perseguire nell’ambito del potere giudiziario (Os corregedores também reiteraram a adoção do Programa Justiça Comunitária como forma de aproximar a atuação do Judiciário e a sociedade. A mediação e a conciliação foram apontadas, na carta, como paradigmas prioritários a serem buscados no âmbito do Poder Judiciário).

http://www.cnj.jus.br/noticias/judiciario/29398-corregedoria-do-piaui-regulamentara-digitalizacao-de-cartorios

 

E i nostri insegnanti a che cosa stanno pensando?

In Brasile esiste il Dipartimento ministeriale per la promozione della Pace (SEPAZ).

Proprio ieri ha chiamato a raccolta gli insegnanti delle scuole pubbliche in un convegno sulla mediazione scolastica.

Si pensa alla formazione di mediatori scolastici appunto tra gli insegnanti e tra gli allievi (nucleo di mediazione scolastica).

Gli insegnanti hanno appreso dell’iniziativa con favore sia con riferimento alle scuole diurne, sia per quelle serali destinate a giovani ed adulti.

Anche gli psicologi che già lavorano con le famiglie hanno mostrato il loro interesse per una collaborazione.

 http://agenciaalagoas.al.gov.br/noticias/2014/8/educadores-demonstram-interesse-em-mediacao-de-conflito-escolar

 

CANADA

 Fantascienza?

La Corte Quebec fornisce a privati e aziende che si oppongono in una causa civile la possibilità di una conférence de règlement à l’amiable

Cosa è la conférence de règlement à l’amiable?

La conférence de règlement à l’amiable è un metodo di risoluzione delle controversie che permette alle persone coinvolte in una causa civile di risolvere la loro controversia in armonia, senza che si tenga un processo, risparmiando tempo e denaro.

Quando si può chiedere una conférence de règlement à l’amiable?

Si può richiedere una conférence de règlement à l’amiable in qualsiasi fase del processo giudiziario, ma preferibilmente prima dell’udienza del caso.

Come e dove si terrà la conférence de règlement à l’amiable?

L’udienza si terrà a porte chiuse con l’utilizzo di regole flessibili, tali da favorire la composizione della controversia.

Un giudice della sezione civile del Tribunale di Québec presiede l’udienza. Le parti sono presenti e possono farsi assistere dai loro legali.

Quanto costa questo servizio?

Il servizio è gratuito. Tuttavia, le parti ed i legali si devono mettere d’accordo sugli onorari.

Quando e come la conférence de règlement à l’amiable termina?

Quando la conferenza consente di trovare una soluzione alla controversia, un accordo è redatto e firmato dalle parti e dai loro avvocati, se del caso. Se l’accordo è coerente con i principi stabiliti dalla legge, è proposto al giudice competente che lo dichiara esecutivo.

Se la conférence non risolve la controversia, il processo sarà tenuto da un altro giudice.

Il giudice che ha presieduto la conferenza di insediamento e delle parti e loro difensori si impegnano a mantenere riservate le informazioni che sono state rivelate durante la conferenza.

Come si può richiedere una conférence de règlement à l’amiable?

Basta compilare congiuntamente o individualmente un modulo sul sito web dei tribunali nella sezione riservata alla Corte del Quebec.

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/Formulaire_demandeCRA_F_2014.pdf

(Fatta eccezione per i casi di Montreal)

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/Formulaire_demandeCRAMtl_F_sept2014.pdf

(solo per i casi di Montreal)

Il modulo è disponibile anche in tribunale. Quando la richiesta è congiunta va firmato da entrambe le parti e inviato all’ufficio della sezione civile del tribunale di cui trattasi.

Se una parte vuole proporre una conférence de règlement à l’amiable senza consultare la controparte, può farlo per iscritto contattando la cancelleria del tribunale di cui trattasi.

Il personale della Cancelleria verificherà se l’altra parte accetta di partecipare a tale conférence. In caso di accordo, un modulo verrà inviato alle parti e ai loro avvocati di firmarlo.

In generale, la conférence de règlement à l’amiable si svolge entro 60 giorni dal ricevimento di una richiesta firmata dalle parti.

http://www.tribunaux.qc.ca/c-quebec/modes_alternatifs_de_reglement/fs_modes_alternatifs_civil.html

 

Giustizia partecipativa

 Il Barreu du Quebéc ha un sito molto efficace ove le persone possono trovare ciò che cercano.

Vi è una sezione che riguarda la giustizia partecipativa.

In essa vengono presentati diversi modi di regolazione delle controversie (con un bel video e opuscoli vari):

– negoziazione

– diritto collaborativo

– mediazione

– la conférence de règlement amiable

– i procedimenti giudiziari e arbitrali

La cosa che ritengo importante è che hanno capito l’essenzialità di una partecipazione alla giustizia da parte del cliente e dell’avvocato.

E dunque da loro la delega è una cosa che fa a pugni con il sistema giustizia.

Per realizzare questa partecipazione presso il tribunale si trova un modulo (o nei singoli studi) molto chiaro da compilare che indica come in banca da noi il “profilo del cliente”.

A seconda delle risposte si va incontro alle esigenze.

Il giorno che avremo anche noi questo modulo in Tribunale o presso i singoli studi saremo entrati forse nella mentalità giusta per affrontare i mezzi alternativi.

http://www.barreau.qc.ca/pdf/formulaires/avocats/justice-participative/profil-client.pdf

 

CILE

 Il registro dei mediatori familiari in Cile

http://www.mediacionchile.cl/portal/registro-de-mediadores/nomina-de-mediadores

 

COSTA RICA

 Ho scoperto perché abbiamo perso col Costa Rica… anche nell’ADR loro sono più avanti di noi di ben 12 anni… la loro legge è del 1998… E non c’è partita con nessuno dei paesi europei poiché la prima legge sulla mediazione è dell’Ungheria che ci arriva solo nel 2002…

DUBAI

 Su linkedin è stato messo il seguente annuncio:

 Se sei un avvocato o di supporto legale e in cerca di una nuova fantastica opportunità di carriera in Medio Oriente – tra cui Dubai e gli Emirati Arabi Uniti, Bahrain, Qatar, Giordania, Arabia Saudita, Oman e più – clicca ‘like’ o un commento in modo che Posso rivedere il tuo profilo.

Già 316 colleghi lo hanno fatto…

https://www.linkedin.com/nhome/updates?activity=5933927980752474112&goback=&trk=hb_ntf_COMMENTED_ON_RICH_MEDIA_UPDATE_YOU_LIKED

La Camera di commercio di Dubai punta sulla mediazione.

 Su 330 casi presentati nel 2014 ne sono stati risolti 180.

Nel 2013 sono state risolte controversie per un valore di quasi 4 milioni di €.

La mediazione online avanza…

http://www.menafn.com/qn_news_story_s.aspx?storyid=1094012477&title=Unique-Dubai-Chamber-settlement-system-simplifying-trade-disputes

 EU

 Ruolo dei giudici

L’EUROPEAN COMMISSION FOR THE EFFICIENCY OF JUSTICE

(CEPEJ) ha emesso un documento (“BETTER IMPLEMENTATION OF MEDIATION IN THE MEMBER STATES OF THE COUNCIL OF EUROPE” Concrete rules and provisions) nel quale i regala una guida per un migliore sviluppo della normativa in materia di mediazione familiare e civile

Quanto al ruolo dei giudici si trova scritto quanto segue.

1.2. Role of the judges

  1. Judges have an important role in the development of mediation. They should be able to give information, arrange information sessions on mediation and, where applicable, invite the parties to use mediation and/or refer the case to mediation. It is important therefore that, mediation services are available,either by the establishment of court annexed mediation schemes or by directing parties to lists of mediation providers.

1.2. Ruolo dei Giudici

  1. I Giudici hanno un ruolo importante nello sviluppo della mediazione. Essi devono essere in grado di dare informazioni, organizzare sessioni informative di mediazione e, quando applicabile, invitare le parti ad usare la mediazione o attribuire il caso alla mediazione. E’ importante inoltre che i servizi di mediazione siano disponibili, sia attraverso l’apprestamento di programmi di mediazione giudiziaria ovvero indirizzando le parti agli elenchi di organismi di mediazione.

http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/series/Etudes5Ameliorer_en.pdf

Da noi i giudici non indicano l’organismo.

Ma immaginiamo che i legali delle parti in causa siano entrambi mediatori e che unitamente ai “professionisti soci, associati ovvero a coloro esercitino la professione negli stessi locali” esauriscano gli organismi competenti territorialmente. Si potrà eludere l’ordine del giudice?

 

Questo è tutto ciò che il Consiglio d’Europa sa sugli adr in Italia.

Between 2012 and 2014… in Italy, a new law reintroduced mandatory mediation in civil and commercial matters particularly in the

context of disputes over inheritance, family law, medical malpractice.

A qualcuno del nostro Governo deve essere venuta l’ernia a dare così abbondanti comunicazioni. Sono meravigliato e ammirato per la completezza.

 FONDO MONETARIO INTERNAZIONALE

 

Il ragionamento del Fondo Monetario Internazionale non fa una grinza…

Mediation should not be seen as a “pre-trial room” or a necessary

routine step before going to the first instance court. It should instead be a device for parties to genuinely attempt to reach a “win-win” solution to their dispute. The measures discussed Esposito et al. (2013), such as allowing mediation without the compulsory presence of lawyers, would help strengthen mediation.

http://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2014/cr14284.pdf

 

FORO E FORUM

 Una interessante distinzione nell’antica Roma era quello tra foro e forum.

Il foro era l’insieme degli organi che amministravano la giustizia, ad esclusione del popolo.

Il foro indicava anche il luogo fisico ove si amministrava la giustizia che era costituito da una serie di portici che davano su una piazza ove si riunivano le tribù romane.

Il popolo era legislatore e giudice e veniva chiamato forum. In linea di principio tutte le cariche dello Stato erano soggette al forum, ma da Giulio Cesare in poi la maggior parte delle questioni approdavano in Senato che era un organo asservito ai principi.

Il foro indicherà in seguito l’ordine degli avvocati che in francese viene detto barreau dalle barre di legno dietro a cui in ad un certo punto staranno gli avvocati.

Ma originariamente le persone che a Roma o in Grecia ambivano alle cariche pubbliche non diventavano avvocati, ma retori.

I retori che ad un certo punto diventarono in qualche caso anche avvocati prestavano la loro opera gratuitamente. Stiamo parlando di Pericle, Demostene, Nicia, Ortensio, Cicerone e la lista potrebbe proseguire.

Queste figure di retori-avvocati a Roma diventavano spesso tribuni ed ebbero un largo seguito di tutti i ceti sino a quando il loro servizio venne prestato senza corrispettivo.

La cosa cambiò quando si iniziò a pretendere denaro. Si fecero leggi per frenare la rapacità degli avvocati ( ad esempio legge Cinzia o munerale del 204 a.C. a cui Augusto aggiunse pene afflittive) e l’imperatore Claudio stabilì che non potessero guadagnare più di 10 sesterzi grandi a causa (1800 franchi del 1845).

Ma fu tutto inutile e l’arte oratoria degenerò in mestiere. Venne l’abitudine di fare grandi scarpe per piccoli piedi. Aristofane, Cicerone e Quintiliano si lamentarono invano di quel che succedeva.

Quindi il foro romano si divise in due categorie: i giureconsulti (patroni de iure respondentes) e gli avvocati discutenti (causidici).

I giureconsulti (Papiniano, Ulpiano, Paolo ecc.) formavano una sorta di magistratura privata che fiorì con gli imperatori.

I causidici o avvocati venivano presi in giro da Giovenale perché per distinguersi avevano alle dita delle mani anelli tempestati da pietre preziose e quando andavano in tribunale (basilica) si circondavano di un corteggio quasi regale.

In tempi imperiali gli avvocati che erano per lo più di nazionalità gallica, greca e latina decidevano per lo più di mettersi a servizio di imperatori come Tiberio e Domiziano, ossia dei despoti. Di solito venivano utilizzati come spie, così almeno ci riferisce Tacito.

Quando i Franchi arrivarono in Francia trattarono i vinti con una certa moderazione e ciò si può dire anche con riferimento agli avvocati.

I Franchi conservarono le discussioni nel foro, ma vi aggiunsero qualcosa di proprio.

Dopo aver discusso davanti al giudice e quindi di aver tentato la conciliazione se la contestazione era ancora difficile da sciogliere, i due avversari si ritrovavano in campo chiuso e al giudizio di Dio si combattevano ad oltranza.

Il giudizio di Dio invenzione dei Ripuarii non escludeva discussioni precedenti, almeno quando si trattasse di sudditi Gallo-romani.

Tutto ciò risale a VI secolo dopo Cristo e la legge che ne ebbe il merito si chiamava Gombelta (501).

In pratica se le parti non si accordavano amichevolmente e si rifiutavano di giurare gli veniva deferito il duello.

I difensori delle parti venivano chiamati clamatores da clam che significava azione (plaidours in francese).

A fronte di una paga si incaricavano di sostenere le difese; in ogni tribunale erano eletti gli uomini probi e i più istruiti alla presenza del duca o del conte. Erano un corpo di persone revocabili come quello dei magistrati.

Il loro lusso era così sfrenato che Carlo Magno con un capitolare vietò loro di andare in udienza con più di 30 cavalli.

Vi erano poi dei laici nobili che si proclamavano difensori e rappresentanti delle chiese, delle comunità, dei monasteri, delle province e delle città; essi venivano detti advocati, defensores, causidici (in fancese uvoueries). Questi nobili laici vennero presto eretti come feudatari oppure come vassalli dei loro clienti.

I capitolari estesero in tutto il sacro romano impero l’uso del combattimento giudiziario che sostituì così le prove della croce, dell’acqua fredda e dell’acqua bollente a cui era legato soprattutto il clero.

Il combattimento giudiziario coinvolgeva tutti gli attori del processo. Se il giudice citava qualcuno e questo non si presentava in giudizio il magistrato combatteva con la parte e la parte con il testimonio; la parte non contenta del giudizio si appellava e combatteva contro il suo giudice. I servi combattevano a piedi col bastone ed i nobili a cavallo.

Siccome vennero a mancare i giudici si introdusse l’appello per errore di diritto che non contemplava duello.

La giustizia romana scomparve e ai giureconsulti ed avvocati furono sostituiti da campioni che assomigliavano a gladiatori e che appunto a fronte di una retribuzione si incaricavano di difendere una causa qualunque.

Con Carlo il Calvo (860) la Francia si coperse di giurisdizioni; re, nobili e clero avevano i loro tribunali canonico particolari. Quelli del re si chiamava parlamento e si occupava di questioni pubbliche e private ed era formato da baroni, ecclesiastici, teologi e giuristi.

I giuristi furono chiamati perché a quel tempo vigevano quattro diritti: feudale, canonico, civile e statutario e chi non era giurista non sapeva districarsi; la procedura era poi qualcosa di impossibile.

Il diritto romano era conosciuto assai vagamente dai giuristi.

Ma due secoli dopo successe un fatto che cambiò tutto. Nel saccheggio di Amalfi (1133) un soldato trovò un manoscritto legato con oro e con la copertina di diversi colori. Lo portò a Lotario II che era imperatore di Germania.

Si trattava dei 50 volumi delle Pandette di Giustiniano.

Lotario lo donò alla città di Pisa e si fece solo delle copie. Italia, Francia e Germania adottarono subito la nuova legislazione; il manoscritto fu deificato ed ottenne un culto particolare.

Tutta la giurisprudenza passata fu messa da parte. La Santa sede si inquietò sia per la deificazione sia per l’abbandono della vecchia giurisprudenza.

Un concilio di Tours (1180) vietò ai religiosi di fuggire dai chiostri per studiare il diritto romano.

Nel 1225 Onorio vietò con un decretale lo studio del diritto romano ai chierici ed ordinò che i contravventori venissero cancellati dall’albo degli avvocati e pure scomunicati.

Queste proibizioni fecero sì che da questo momento in poi fossero i giuristi laici ad occuparsi di diritto romano. Il Digesto venne visto dal re come il rivestimento del nuovo Cesare, ma ci vollero secoli per affermare le nuove regole perché i re di Francia non volevano inimicarsi la Chiesa.

Se si legge ad esempio la storia dell’avvocatura francese si scopre che nelle decisioni più importanti dei re dal 1200 in poi c’è sempre stato lo zampino dell’avvocatura.

Un nome per tutti: Robespierre faceva l’avvocato.

In altre parole sino al 1790 l’avvocatura svolse un ruolo politico.

Ed ebbe in cambio dignità e ricchezza.

Si pensi che erano anche esenti dalle imposte.

A Parigi nel 1790 c’era un quartiere dedicato a loro residenza (St.-Jacques) ed erano in numero di 600. Nel 1845 furono sostituiti dagli studenti e dai tipografi: per chi non la conosce sembra di parlare dell’attuale Via Balbi a Genova.

I più abili erano avvocati del parlamento, poi c’erano gli avvocati detti UTILI che si occupavano delle controversie nei tribunali e che dipendevano dall’arbitrio dei procuratori; altri si dedicavano come oggi solo alla redazione delle memorie ed altri ancora erano segretari di magistrati e ricevevano le lagnanze (insomma erano dei cancellieri).

Fra di loro erano molto corretti e si scambiavano tutti gli atti e produzioni senza ricevuta od elenco: già all’epoca dunque esisteva la discovery e veniva chiamata comunicazione dei sacchi.

Ogni sabato dalle 12 alle 19 davano consulti gratuiti (consulti di carità) a tutti i poveri che si presentavano, come facevano del resto già i giuristi dell’antica Roma.

Le cose cambiarono con la Rivoluzione francese perché l’avvocatura si schierò coerentemente per il re e i rivoluzionari non la perdonarono.

L’ordine fu cancellato: quello che non tutti sanno è che gli stessi legali, percepito che cambiava il vento, votarono segretamente per l’abolizione; in cambio 183 di loro entrarono nell’Assemblea Costituente.

Il nome avvocato venne cancellato dal dizionario ed al suo posto si parlò di uomo di legge e di difensore officioso.

Nonostante ciò furono gli artefici più convinti del periodo del Terrore. Tanto che il Direttorio fu chiamato il regno degli avvocati; solo non si macchiarono di corruzione e di concussione.

L’ordine non ricomparve che con la Monarchia. Fu Napoleone a restaurarlo nel 1810.

Napoleone non amava gli avvocati; un avvocato era per lui la personificazione di tutto ciò che vi era di ciarliero, di debole, di inutile e di oppressivo; egli considerava la loro influenza politica come il più pericoloso dissolvente di ogni governo. Così col decreto del 1810 li pone comunque sotto la dipendenza del pubblico ministero e dunque cercò di stroncarne comunque le ambizioni politiche.

Nel 1812 gli avvocati erano solo 300 e nel 1838 solo 800 ed avevano per lo più rinunciato alla professione UTILE. Così facevano i soldati, gli agenti immobiliari e svolgevano ruoli commerciali proibiti dal regolamento, altri semplicemente scrivevano sul biglietto da visita che erano avvocati alla corte reale, ma qui nulla facevano.

Nel 1845 per arginare la crisi dell’avvocatura il consiglio dell’ordine faceva un’assicurazione che copriva il danno se i clienti non pagavano o pagavano male. Una pensione di 400 franchi era destinata agli orfani, agli invalidi e alle vedove.

 

FRANCIA

 Il mediatore degli appalti pubblici

 Mentre da noi si facevano emendamenti (bontà loro!) poi cassati per mettere un tetto di 120.000 € agli arbitrati negli appalti pubblici in Francia dal 19 dicembre 2012 abbiamo il mediatore degli appalti pubblici (Médiateur National des Marchés publics) che facilita il rapporto tra imprese e grandi clienti pubblici, crea le basi per far progredire le relazioni tra i committenti pubblici e le imprese, offre la mediazione a quelle imprese che si dicono vittime di malpractice da parte di operatori pubblici (la mediazione può essere individuale o collettiva). il mediatore degli appalti pubblici può naturalmente essere contattato con un clic.

http://www.economie.gouv.fr/mediation-des-marches-publics/dispositif-au-service-des-entreprises

 Direi altro che negoziazione assistita!

Mentre da noi si fanno gli studi di settore e si vanno a cercare i professionisti presunti evasori in Francia dal 4 novembre 2013 il Ministero dell’economia e quello delle finanze pubblicizzano sul portale dell’economia e delle finanze un servizio di mediazione tra imprese. In pratica tutte le aziende che hanno problemi commerciali di qualsiasi indole con un partner possono adire un mediatore che in 8 casi su 10 li porta ad un accordo al massimo nel giro di tre mesi.

http://www.economie.gouv.fr/mediation-interentreprises/missions-0

 

La differenza tra la Francia e l’Italia sta ad esempio nel fatto che se io ho bisogno di scaricarmi il codice civile francese mi basta un clic; e se non conosco il francese lo posso scaricare in inglese o in spagnolo o in tedesco. E se non conosco alcuna di queste lingue la colpa è mia e non del legislatore francese.

 

L’avvocato negoziatore per i Francesi

L’avocat formé à la négociation – Initialement formé au droit, à la rédaction d’actes juridiques et/ou judiciaires ainsi qu’à la plaidoirie, l’avocat apprend aussi les techniques d’entretien et de négociation. Cela est particulièrement utile dans les conflits familiaux. Une séparation est une période délicate, faite de doutes, de désarroi, de fragilité psychologique et, pourtant, des décisions doivent être prises sur les plans extrapatrimonial et patrimonial.

Laurence Junod-Fanget, Présidente de la commission des Modes amiables de résolution des différends

 

Ecco perché da noi la n.a. fallirà…

L’avocat doit fixer la « stratégie » participative, en ménageant la nécessaire bonne foi de la discussion, qui suppose une certaine transparence, avec la crainte qu’en cas d’échec des pièces manifestement contraires aux intérêts de son client soient communiquées. Il paraît indispensable de produire et communiquer les pièces essentielles à la résolution du différend, sous peine d’une déconvenue annoncée de la procédure amiable !

Natalie Fricero, ordinario dell’Università di Nizza nonché “mamma” della n.a.

Organismi in Francia

In Francia ci sono soltanto 17 entità che si occupano di mediazione.

15 non sono registrate nel Registre du Commerce et des Sociétés

https://www.infogreffe.fr/societes/recherche-siret-entreprise/resultats-recherche-siret-entreprise.html#store=horsRcs

Ognuno ha le sue priorità…

Mentre noi parliamo di negoziazione assistita il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Parigi ha aperto una settimana fa una scuola per mediatori che offre 130 ore di formazione continua.

http://www.la-croix.com/Actualite/France/Des-avocats-a-l-ecole-de-la-mediation-2013-09-03-1005989

 

Direttiva 11/2013

 En France le ministère de la Justice participe activement aux travaux de transposition de la directive ADR de mai 2013, avec les autres acteurs concernés (Consommation, associations de consommateurs, entreprises, médiateurs.

Accueil

Un projet de loi est en cours. La publication du groupe de travail et, bien sur , le projet de loi, sont publics.

 

Gli avvocati francesi guadagnano di più di quelli italiani.

Perché? perché sono meno di noi e/o più bravi di noi?

Forse perché sono più organizzati.

Io non ho ancora visto un sito di avvocato italiano che pubblicizzi la n.a. condotta dal suo studio.

Meglio per i mediatori direte voi, perché si vede che non ci credono nemmeno gli avvocati.

Forse, ma forse il mondo della clientela è un altro…

Guardate come un avvocato francese si pubblicizza come assistente: da loro ci sono mille siti così… anche se non ci credono…

http://myriamdeloncaavocat.wordpress.com/2014/09/24/vers-une-resolution-amiable-des-litiges-la-procedure-participative/

 

Consultazione forense

Il Consiglio dell’Ordine degli avvocati d’Angers in Francia ha lanciato una interessante iniziativa. Ogni cittadino od impresa può fare una sessione informativa di 20-30 minuti gratuita (CONSULTATION “ORIENTATION”) concernente gli strumenti giuridici che può fornire l’avvocatura. Anche da noi si è previsto lo sportello del cittadino. Ma la cosa interessante è che qui il richiedente non si reca in tribunale ma presso lo studio dell’avvocato che gli viene più comodo.

Ma allora non potrebbe essere interessante che anche gli organismi di mediazione approntassero un modulo e dessero alle persone la possibilità di recarsi presso il mediatore più vicino per avere informazioni sulla mediazione?

http://barreau-angers.org/IMG/pdf/ENTREPRISE_demande_consultation_gratuite-4.pdf

 

Esclusione della negoziazione assistita

Vi è un recentissimo articolo francese che tratta delle attribuzioni del tribunale del lavoro (Conseil des Prud’hommes) e ci racconta quanto sia sacrosanta in Francia l’esclusione dalla negoziazione assistita della materia. Il Conseil des Prud’hommes ha come missione di conciliare le parti di un rapporto di lavoro e se non ci riesce di giudicarlo; il tentativo è previsto a pena di inesistenza di una eventuale sentenza sul punto. L’articolista pertanto conclude affermando che essendo già presente un tentativo di accordo amichevole la n.a si sarebbe rivelata un inutile doppione.

Ma va? In Italia non avevamo già la mediazione? Non si poteva tornare all’origine e reinserire i sinistri e aggiungere il risarcimento dei danni? No, sarebbe stato troppo semplice: magari visto un certo filone di giurisprudenza arrivavamo a più di un milione di procedure all’anno e a qualcuno questo avrebbe potuto dare molto fastidio….

Magari in cinque anni azzeravamo l’arretrato… ma meglio dire che si dimezza in un anno a parole ed io ho il cuore sempre più piccolo per l’insipienza di chi ci dovrebbe rappresentare e governare.

http://ul.cgt.lunel.over-blog.org/article-le-conseil-de-prud-hommes-en-gros-c-est-quoi-et-a-sert-a-quoi-124944926.html

 GENOVA

Nel 1873 il procuratore generale della Corte d’Appello di Genova tenne una importante relazione sulla amministrazione della giustizia.

Mi pare importante sottolinearne qualche elemento perché tale relazione smentisce tutti coloro che sostennero e sostengono ancora oggi che a quel tempo la giustizia andasse avanti a colpa di processo.

Intanto il conte Augusto Avet, così si chiamava, era un fervente sostenitore della conciliazione.

Apprendiamo poi ad esempio che i conciliatori nel 1872 conciliarono 11.591 procedimenti e decisero con sentenza 4380 controversie.

Gli uffici di conciliazione erano molto diffusi perché su 353 comuni ne erano sprovvisti solo 57.

Anche i pretori conciliavano: nel 1872 fecero 3278 conciliazioni.

Il pretore di Savona fece addirittura 884 conciliazioni a fronte delle 667 sentenze.

ed il Pretore di Genova Molo, praticamente sotto casa mia, ne fece ben 823.

In sostanza le controversie che oggi arrivano all’organismo di mediazione forense venivano all’epoca tutte concluse in conciliazione.

Tempi felici!

http://books.google.it/books?id=F7RTYMUmnocC&printsec=frontcover&hl=it&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false

 

GERMANIA

 Un’interessante lettura…

A Dresda nel 1699 venne pubblicata una disputazione giuridica intitolata DE PHILANTROPHO in memoria di Johann Friedrich Mayer, figlio di un famoso teologo, che fu avvocato in quella città.

Essa è interessante perché ci reca informazioni sulla professione del conciliatore così come su quella del mediatore del codice civile che secondo l’autore dell’opera avrebbero un’origine comune.

Ci dice in primo luogo che in Grecia col termine filantropo si intendeva l’amico, ma anche il conciliatore di uomini, il mediatore civile che si interponeva nelle vendite, il sensale di matrimoni.

Il filantropo quando si interponeva come terza persona in un negozio di altri per conciliare era detto proxeneta, ma pure mediator, conciliator, internuncius, interpres, pararius, cypraeus, amicus.

Il proxeneta poteva agire solo in negozi onesti e leciti dietro compenso o gratuitamente (come facciamo noi); c’erano proxeneta pubblici, che erano approvati dal magistrato, e che previo giuramento di gestire i negozi secondo buona fede, venivano inseriti in un elenco e conciliatori privati che non erano “certificati” da un magistrato e che venivano incaricati dalle parti volontariamente.

http://books.google.it/books?id=Pn0TAAAAQAAJ&printsec=frontcover&hl=it&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q=conciliazione&f=false

Per chi voglia dilettarsi con le statistiche tedesche dei tribunali nel 2013

https://www.destatis.de/DE/Publikationen/Thematisch/Rechtspflege/GerichtePersonal/Zivilgerichte.html;jsessionid=BE00B4869DDDA006DAC1EECF739EC2DD.cae1

Il modello di Harvard trionfa in una questione urbanistica.

http://www.badische-zeitung.de/freiburg/erste-mediation-in-einer-bausache-hat-erfolg–88870317.html

 

I benefici della mediazione

 Sul sito del Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Berlino nel dicembre del 2013 è stato pubblicato un articolo che spiega agli avvocati i benefici della mediazione

I Tedeschi sono preoccupati perché hanno un contenzioso di 3,9 milioni di cause all’anno con 20.880 giudici.

I Tedeschi sono preoccupati perché da loro un primo grado dura 6.2 mesi ed un appello 7.2.

Da noi invece non possiamo nemmeno quantificarli.

Così il RAK Berlin pubblica un contributo di un collega per i colleghi ove sta scritto:

“Il mercato dei servizi legali sta cambiando. Costante e crescente è il numero degli avvocati, in crescita sono le dimensioni dell’azienda, sussiste una caratterizzante e progressiva specializzazione e l’internazionalizzazione investe l’ambiente avvocatizio. Questi cambiamenti si riflettono anche nelle rivendicazioni sul lato della domanda: i clienti si aspettano dai loro avvocati non più un puro contenzioso, ma sono alla ricerca di soluzioni differenziate, il pensiero classico delle affermazioni di diritto non è più soddisfacente”.

“Un ruolo chiave deve essere assegnato alla mediazione. La mediazione sta guadagnando importanza pubblica”.

http://www.rak-berlin.de/site/DE/int/PDF_Mitglieder/Plassmann_Mediation_051213.pdf

Corte costituzionale tedesca

 Anche in uno stato di diritto è preferibile una soluzione amichevole piuttosto che una giudiziale („Eine zunächst streitige Problemlage durch eine einverständliche Lösung zu bewältigen, ist auch in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung.“)

Decisione della Corte costituzionale federale tedesca del 14.02.2007

 

GIORDANIA

In Giordania si inizia a parlare di mediazione giudiziaria dopo che quella preventiva era stata introdotta nel 2006.

https://www.addustour.com/17436

 

GRECIA

Mentre noi creiamo un improbabile supermercato dell’ADR i Greci cercano di valorizzare l’esistente.

Alla fine di agosto hanno creato la “ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΠΙΣΤΗΜΟΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΓΙΑ ΤΗ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ” (Società greca della scienza per la mediazione) che in acronimo (ΕΛΠΙΔΙΑ) significa in italiano SPERANZA.

La istituzione ha come scopi appunto 1) la speranza di riunire i cittadini, le imprese, il mondo accademico, la magistratura e gli enti pubblici e privati sotto l’egida della mediazione e in generale della composizione amichevole delle controversie, al fine di creare un clima favorevole per la mediazione e collegamenti tra coloro che sono interessati alla Mediazione e alla risoluzione delle controversie in via amichevole in Grecia e all’estero 2) la speranza di incoraggiare attraverso azioni la promozione dello studio e dello sviluppo scientifico, legislativo e giurisprudenziale in Grecia e all’estero in materia di mediazione e di risoluzione delle controversie in modo amichevole, 3) così da trarre conclusioni sulla realtà, presentando idee e suggerimenti per il miglioramento delle istituzioni, per la intrapresa e la implementazione dei programmi greci e comunitari in materia di ADR 4) la promozione dell’istituto della mediazione volontaria e composizione amichevole delle controversie nel quadro della libera prestazione di servizi per la comunità, in collaborazione con altri ministeri e le istituzioni dello Stato, della Magistratura o di qualsiasi tipo di istituzioni pubbliche o private.

 http://www.diamesolavisi.com/index.php?option=com_content&view=article&id=221:2014-09-05-06-48-12&catid=37:2010-07-27-08-35-01&Itemid=90

 

Tutto il mondo è paese…

 Ho letto un interessante articolo del 10 agosto 2014 di un collega greco, avvocato e mediatore (P. Harris Meidanis) che mi piace riprodurre per punti. Chi lo volesse leggere per esteso può andare all’indirizzo http://www.kathimerini.gr/779539/article/oikonomia/ellhnikh-oikonomia/apoyh-oi-nomo8etikes-peripeteies-ths-diamesolavhshs

il collega sottolinea acutamente alcuni elementi importanti:

1) in Grecia la mediazione è esplosa grazie al Ministero e ai sindacati che lo considerano un modo molto buono per “liberarsi” dalla giustizia.

2) E’ di moda tra gli avvocati anche se c’è incomprensione.

3) Grazie ad una formazione centralizzata dal 2012 sono stati creati centinaia di mediatori.

4) Ma il modo con cui è stata introdotta nel paese getta le basi per una sua cancellazione: la mediazione è un processo non-giuridico in cui il mediatore cerca di aiutare le parti a risolvere la stessa controversia tra di loro. Se al contrario l’accordo tra le parti diventa in sostanza una decisione del giudice o è parificabile ad un lodo arbitrale lo scopo dell’istituto è frustrato. Non si capisce poi perché sia stato messo in mano solo agli avvocati, dal momento che è un processo non legale. La spiegazione è che in Grecia ci sono ancora leggi che tutelano determinate professioni.

6) Appare incomprensibile la mediazione giudiziaria che è stata pensata dal Ministero per il Codice di Rito: in pratica un giudice sospende il procedimento e rimette gli atti ad un collega di altra zona perché operi la conciliazione; questo è un intervento non a favore, ma contro la mediazione.

7) Da una parte abbiamo oggi avvocati formati in mediazione e incomprensibilmente giudici inesperti e anche non formati che fanno anche loro mediazione. Questo è un altro modo per favorire un’altra professione protetta.

 

HONG KONG

Ad Hong Kong stanno mettendo la mediazione obbligatoria per le controversie commerciali

http://www.twobirds.com/en/news/articles/2004/mandatory-mediation-for-commercial-disputes-in-hong-kong

Di questi tempi forse conviene andare a fare l’impiegato nell’Organismo di mediazione di Hong Kong: peccato che è richiesto il cinese…

http://www.recruit.com.hk/jobseeker/JobDetail.aspx?jobOrder=L02317717

 

INDIA

 In India esiste una procedura che si chiama PIL (Public Interest Litigation). Ogni cittadino leso può inviare una lettera alla Corte Suprema oppure più cittadini possono chiedere ad un cittadino di inviarla per loro. La Corte Suprema raccoglie queste denunce in rapporti che pubblica e nomina anche d’ufficio dei commissari per verificare i fatti e degli avvocati che gratuitamente sono tenuti a chiedere i relativi risarcimenti. L’esercizio di tale giurisdizione su richiesta epistolare ha aumentato la popolarità della Corte e ha rafforzato il suo ruolo nel buon governo. Tuttavia, genera polemiche sul rapporto tra la magistratura e l’esecutivo, nonché sui limiti dell’intervento giudiziario nel governo.

http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-27/la-cour-supreme-de-l-inde-statut-pouvoir-juridictionnel-et-role-dans-la-gouvernance-constitutionnelle.51455.html

 

KOSOVO

 Alcuni capi villaggio si sono offerti come mediatori per fermare una possibile vendetta di sangue tra due famiglie.

Fa effetto vedere che l’articolo si riferisce alla nuova mediazione di cui alla legge albanese del 2008.

Mentre noi siamo impegnati a discutere sul nulla nei Balcani si media per cose maledettamente serie.

http://botasot.info/kosova/320215/familja-geci-me-ndermjetes-ofron-sqarime-per-familjen-shaqiri/

 

LIBANO

 A Beirut quando vogliono inserire una clausola di mediazione scrivono così:

فــي حــال بــروز أي نــزاع ناجــم عــن أو فــي مــا يخــص العقــد الحالــي ، توافــق األطــراف علــى تقديــم القضيــة

“In caso di comparsa di qualsiasi controversia derivante da o in relazione al contratto in corso, le parti concordano di sottoporre il caso”

http://www.ccib.org.lb/uploads/52e6439a258c5.pdf

 

LITUANIA

 La mediazione giudiziaria si afferma in Lituania

Il Consiglio giudiziario della Lituania, a seguito del buon esito di un progetto pilota (le norme sulla mediazione giudiziaria sono del 2011 e si trovano in http://www.teismai.lt./lt/mediacija/visuomenei/), nel settembre scorso ha approntato un panel di mediatori giudiziari (sono 66 e si trovano in http://www.teismai.lt./lt/mediatoriams/). A giugno aveva già stabilito che la mediazione giudiziaria fosse estesa a tutti i tribunali del paese (http://www.teismai.lt./lt/mediacija/visuomenei/).

Quattro giorni fa lo stesso Consiglio ha richiesto ai giudici di invitare le parti ad aumentare l’uso delle procedure pacifiche di risoluzione delle controversie, che sono più veloci e costano meno di un normale processo giudiziario.

Sono state approntate nuove regole per la mediazione giudiziaria (entreranno in vigore il 1° gennaio 2015): in particolare non ci sarà più un termine fisso di 4 ore per la procedura perché ogni procedura deve avere il tempo necessario fino a quando le parti non trovino il risultato desiderato (con il limite però dell’udienza fissata dal giudice); inoltre si potrà mediare anche in luoghi diversi dalle aule di tribunale.

Sono state varate nuove regole anche per la formazione dei mediatori che sarà di 32 ore da cui saranno dispensati i giudici (in Lituania possono mediare anche loro, ma in tal caso non possono partecipare alla fase giudiziaria) che hanno una formazione a sé.

La mediazione giudiziaria è gratuita e l’accordo comporta una diminuzione dell’imposta di bollo del 75%.

 

La mediazione nelle scuole

In Lituania si è deciso sull’esempio tedesco di invitare tutti gli insegnanti delle scuole ad un corso di mediazione di alcuni giorni (dal 6 al 9 ottobre: è dunque appena iniziato…) perché si ritiene che la procedura sia utile per fronteggiare i conflitti scolastici ed in particolare il fenomeno del bullismo.

Un’iniziativa da imitare per il nostro Ministero dell’istruzione.

http://www.democ.lt/2014/10/02/socialiniai-pedagogai-mokysis-konfliktus-mokyklose-valdyti-mediacija/

 

MALESIA

Gli avvocati della Malesia ci informano che a giugno di quest’anno il National Unity Consultative Council (NUCC) ha proposto un disegno di legge sulla mediazione nei casi di discriminazione che pur non essendo vincolante dà la possibilità al giudice di adottare una sentenza in luogo dell’accordo che non sia stato eseguito.

La mediazione, introdotta nel 2009, ha risolto molti casi civili; al punto che nel 2012 si è resa obbligatoria per le controversie dei tribunali inferiori.

http://www.malaysianbar.org.my/legal/general_news/unity_council_presents_three_draft_bills_to_replace_sedition_act.html

http://www.malaysianbar.org.my/legal/general_news/cj_disposal_of_backlog_cases_largely_encouraging.html

 

Il CNF malese mette in rete il panel dei loro mediatori e ci fa sapere che il suo centro fa parte della Asian Mediation Association (‘AMA’), una associazione nata nel 2007 che ricomprende i più importanti organismi di mediazione di Hong Kong, Filippine, India, Indonesia, Singapore, Bahrain

A ciò si aggiunga il Thai Mediation Center, l’unità di mediazione presso il Ministero del Lavoro delle isole Fiji; l’Unità di Mediazione delle isole Fiji.

L’idea di associarsi in un super organismo pubblico-privato internazionale che smista le mediazioni ai vari centri secondo la convenienza delle parti viene considerata una carta vincente per la sopravvivenza dell’istituto.

http://www.malaysianbar.org.my/index.php?option=com_docman&task=doc_details&gid=3791&Itemid=332

MALTA

 Pare che a Malta solo un giudice invii le parti in mediazione e che dal 2004 solo 24 casi sono approdati al Centro di mediazione maltese.

Non siamo dunque i soli ad avere problemi culturali, ma Malta non ha di certo il nostro contenzioso.

http://www.independent.com.mt/articles/2013-12-05/news/mediation-centre-handling-just-three-cases-a-year-3385065473/

 

Così si presenta il governo di Malta sul portale UE della giustizia elettronica

Piuttosto che andare in tribunale, perché non risolvere le controversie attraverso la mediazione? Questa è una forma di risoluzione alternativa delle controversie (ADR), in cui un mediatore aiuta le parti a raggiungere un accordo. Sia il governo sia gli operatori del diritto a Malta sono infatti consapevoli dei vantaggi della mediazione.

(Minflok ma toqgħod tmur il-qorti, għaliex ma ssolvix it-tilwim permezz tal-medjazzjoni? Din hija forma ta’ soluzzjoni alternattiva għat-tilwim (ADR), fejn medjatur jgħin lill-partijiet jilħqu ftehim. Kemm il-gvern kif ukoll il-professjonisti legali f’Malta huma tabilħaqq konxji mill-vantaġġi tal-medjazzjoni.)

https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-mt-mt.do?init=true&member=1

MAROCCO

 Il Marocco attende la mediazione giudiziaria. Quella extragiudiziale è già presente dal 2008.

http://www.assabah.press.ma/index.php?option=com_content&view=article&id=54221:2014-04-11-09-48-36&catid=108:2010-10-11-17-29-19&Itemid=792

 

La mediazione  nei paesi arabi

Un interessante articolo sulla mediazione dello scorso agosto in lingua araba è quello di Bashar al-Amir bin Omar.(http://www.aleqt.com/2014/06/13/article_856901.html)

L’autore ci spiega che:

1) il più importante dovere per un mediatore e per le parti è quello della riservatezza;

2) il mediatore può fare anche delle proposte quando le parti non vedono la soluzione, ma in generale sono loro ad essere responsabili delle soluzioni;

3) la mediazione è rapida: un caso si può chiudere in una sola sessione che di solito dura 4 ore;

4) la mediazione è nata nell’antica Grecia e che successivamente la troviamo a Roma;

5) il mediatore nei secoli è stato sempre considerato sacro e saggio;

6) anche nel mondo islamico la mediazione è stata sempre utilizzata tra le tribù;

7) nel 1947 è stato fondato negli Stati Uniti il servizio federale di mediazione e conciliazione voluto dal presidente Truman e di lì si è diffusa per le controversie di lavoro; oggi si usa in particolare nelle controversie familiari.

8) che ci sono diversi versetti del Corano che incoraggiano la pratica della mediazione; sono tutti citati, ma riporto qui il seguente:

وقد جاء الإسلام بقواعد وأحكام تفصيلية للإصلاح بين الناس، فقد أمر الإسلام بالإصلاح بين الناس فقال تعالى:(إنما المؤمنون إخوة فأصلحوا بين أخويكم واتقوا الله لعلكم ترحمون).

I credenti sono fratelli, ma fate la pace tra i vostri fratelli e temete Allah, affinché possiate ottenere misericordia.

 

E noi ci preoccupiamo della negoziazione assistita?

Un anziano giudice marocchino il 27 di agosto 2014 ha rilasciato una interessante intervista.

In essa specifica che tutte le cause in Marocco possono essere sottoposte a mediazione e che il giudice ha il potere di ordinarla.

E’ convinto che il successo della mediazione dipenda dalla professionalità del mediatore nel rispetto della volontarietà.

Si deve inoltre garantire la qualità della mediazione attraverso la formazione dei mediatori, la neutralità, l’imparzialità e l’indipendenza,

Invita mediatori ed avvocati a fare sinergia.

Si augura che gli uffici del contenzioso delle grandi aziende si coordinino con gli organismi di mediazione ed arbitrato.

Punta sull’introduzione delle clausole di mediazione nei contratti d’impresa e sulla diffusione della mediazione a livello scolastico.

Ritiene che la mediazione giudiziaria sia necessaria per le controversie internazionali, se si vuole promuovere gli investimenti e l’economia.

http://www.leconomiste.com/article/958205-mediation-tous-les-litiges-peuvent-etre-soumis-la-conciliation

 

MESSICO

ADR in Messico

L’art. 17 della Costituzione del Messico (1917) prevede che “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”.

In ottemperanza a ciò di 19 Stati federati del Messico possiedono leggi sull’ADR che ricomprende in Messico conciliazione, mediazione ed arbitrato.

 

MILWAUKEE

 L’8 di settembre è iniziata una mediazione che coinvolge l’Archidiocesi di MILWAUKEE per centinaia di presunti abusi sessuali; l’accordo sembrava nell’aria. In realtà la vertenza si è chiusa solo il 18 dicembre con il versamento di 10 milioni dollari.

http://www.wrex.com/story/26464505/2014/09/06/deal-sought-in-milwaukee-archdiocese-bankruptcy

http://www.wsj.com/articles/milwaukee-archdiocese-reaches-10-3-million-insurance-settlement-1418922868

 

MOSCA

 Mentre da noi confindustria e CNF si fanno una finta guerra dove muoiono solo mediatori, il 15 luglio 2013 a Mosca presso la Corte Commerciale di Mosca si è aperta una Camera di conciliazione in collaborazione con la Camera di Commercio ed un organismo privato che si chiama SOMEDIARS.

Come primo evento hanno organizzato corsi di ADR per giudici.

http://www.somediars.ru/en/news/19-all-russian-forum-of-arbitration-and-business-communities.html

 

NAPOLI

 Nel XVII secolo a Napoli la gente buttava nel cortile del tribunale immondizia e animali morti; alcuni si divertivano anche a tirare pietre alle finestre dove si riuniva il Sacro Consiglio.

Altri giocavano d’azzardo sulla scalinata del tribunale e altri ancora entravano in tribunale con le armi e si discuteva se i pugnali fossero tali.

Gli avvocati potevano entrare nel palazzo del re solo il giorno del compleanno per omaggiarlo.

I giudici erano tenuti a lavorare dalle 3 alle 4 ore al giorno (anche prima di carnevale).

Durante il tempo della messa a cui partecipava il Sacro Consiglio i litiganti non potevano negoziare.

Finita la messa gli avvocati dovevano essere pronti per la spedizione delle cause.

Non si poteva intentare una causa per diritti reali passati sessanta anni dai fatti: il tribunale doveva dichiararli irricevibili per intervenuta prescrizione.

I Calcolatori non erano computer ma funzionari che dovevano verificare i fatti pro e contro gli attori delle cause.

Il re poteva riscuotere lo ius sententiae.

Esisteva già il Magistrato del commercio nel 1739 e pure la tariffa delle cause.

Si occupava delle Arti e dei banchieri.

Oggi fortunatamente queste cose non accadono più.

http://books.google.it/books?id=ZA6nK14jL_IC&pg=PA646&dq=Compleanno&hl=it&sa=X&ei=CkL2U9y2MMX14QSr-ICoBA&ved=0CCMQ6AEwATgK#v=onepage&q=avocati&f=false

 

NEW YORK

 

La mediazione che coinvolge la Metropolitan Opera di New York e i ballerini si è conclusa.

Da loro un musicista ha una paga base di 100.000 $ ed un corista 200.000 $. Non so quanto sia da noi…

http://www.dailyherald.com/article/20140819/business/140818655

http://internationalmusician.org/met-opera-reaches-tentative-settlement-2-unions/

 

A New York un giudice il 18 settembre ha inviato la MICROSOFT in mediazione.

L’esito non è ancora noto…

http://www.computerworlduk.com/news/it-business/3573173/microsoft-getty-copyright-dispute-heads-for-mediation/

 

Mediazione obbligatoria

La magistratura nella Grande Mela ha compiuto un passo importante per la promozione della mediazione. Il 28 luglio si è introdotto un programma pilota di mediazione obbligatoria.Questa notizia si sapeva, ma non si conosceva il motivo; oggi qualcuno lo ha scritto “è stata progettata per superare la resistenza degli avvocati nello scegliere la mediazione prima che inizi un processo, e, di conseguenza, per facilitare lo smaltimento dell’arretrato di casi”.

Pilot Mandatory Mediation Program in New York

 

NICARAGUA

 Facilitatore Giudiziale

Il Nicaragua è stato il primo paese nell’America del Sud ad implementare la figura del Facilitatore Giudiziale Comunitario che facilita appunto l’accesso alla giustizia nelle zone rurali di difficile raggiungimento, sotto la supervisione del Giudice di pace.

Si tratta di un soggetto onesto ed imparziale che sa scrivere e leggere e che conduce anche mediazioni: sino ad ora si sono tenute circa 16.000 procedure.

Questa figura si trova oggi in diversi paesi: Guatemala, Panama, Ecuador, Nicaragua, Paraguay, Honduras ed Argentina; ma in Nicaragua è presente in ben 153 comuni .

Circa 2.500.000 persone accedono alla giustizia tramite i suoi servigi (gli operatori sono poco di più di 5000).

Ha diversi punti di contatto con i mediatori cinesi, i conciliatori francesi, i mediatori croati ed i conciliatori che operarono nel Regno delle Due Sicilie sino all’Unità d’Italia.

http://www.oas.org/es/sla/facilitadores_judiciales.asp

 

Condizione di procedibilità

In Nicaragua la legge sul potere giudiziario (Ley 260 del 23 de Julio de 1998) stabilisce che la partecipazione ad una mediazione è requisito per instaurare un giudizio civile o penale che sia.

Mediación previa

Arto. 94. En todos los casos en que se presenten demandas de Familia, Civiles, Mercantiles, Agrarias y Laborales en los juzgados respectivos, previo a cualquier actuación o diligencia, el juez convocará dentro de sexto día a un trámite de mediación entre las partes las que podrán estar asistidas por abogados.

En los casos penales, la mediación se llevará a efecto por el juez de la causa en cualquier estado del Juicio de Instrucción antes de la correspondiente sentencia interlocutorias en los casos previstos por la ley. En los procesos por delitos que ameriten penas correccionales, la mediación se realizará antes de la sentencia definitiva.

E dunque in tema di giustizia ci dà parecchi punti da almeno 16 anni…

 ONU

 

L’ONU ci dice alcune cosette sull’Italia… saranno veritiere? Certo che siamo un paese contraddittorio…

In ogni caso io se fossi al governo partirei da qui e non da quello che vuole la UE.

L’aspettativa di vita in Italia 83,39 anni

Muoiono 3 neonati su 1000

Su 1000 persone muoiono 40 donne e 73 uomini

Il 17% degli italiani è obeso.

La spesa sanitaria è altissima (9,5)

Andiamo 10 anni a scuola ma ci aspettiamo di andarci 16

Solo l’1% delle persone è analfabeta

La spesa per istruzione è meno della metà di quella per la sanità

Nel 2011 avevamo un reddito pro capite di 32,668 $

Il 20% di noi ha redditi disuguali

Tra i 15 e i 19 anni le donne partoriscono il 4% dei nati

Il 30% dei seggi in Parlamento è occupato da donne

Il 71,25% delle donne ha almeno una istruzione secondaria

L’80,54% degli uomini ha almeno una istruzione secondaria

Il 39,4%delle donne lavora

Il 59,4% degli uomini lavora

Non si sa nulla in merito ai poveri

Non si sa nulla sui senza casa

Non si sa nulla del lavoro minorile

Non si sa quanti siano gli ammalati di HIV

Il 47% della popolazione lavora

Il 18,2% dell’occupazione è precaria

La disoccupazione giovanile tra i 15 ed i 24 anni è del 35.3%

La disoccupazione dai 15 anni in su è del 10.7 %

Restano disoccupati a lungo il 5,6% della popolazione

L’81,1% delle persone hanno la pensione di vecchiaia

106 persone su 100.000 stanno in prigione

C’è un tasso di omicidi dello 0,91 %

Il 59% del PIL deriva dal commercio internazionale

Gli investimenti stranieri in Italia sono dell’0,4%

I Flussi di capitali privati sono lo -0.76 del PIL

Nessuno conosce le nostre riserve auree

3 persone su 1000 sono immigrati

Il 58% della popolazione usa internet

Ogni persona all’anno fa 162 minuti di telefonate internazionali

L’83,72% del combustibile che usiamo è fossile

Le emissioni di anidride carbonica pro capite sono 6.72 (in tonnellate)

La superficie forestale è del 31.37%

Preleviamo il 23,69% dell’acqua dolce

Il 2,2% della popolazione vive su terreni degradati

Lo 0,87% su un milione muore per disastri naturali ogni anno

Abbiamo un popolazione di 60,99% milioni

Il 2,9 % della popolazione ha meno di 5 anni

Il 12,89 % della popolazione ha più di 65 anni

Il 68.73% della popolazione vive in città

L’età media della popolazione italiana è di 45,5 anni

http://hdr.undp.org/en/countries/profiles/ITA

 

PIEMONTE

 Una delle prime testimonianze di conciliatore in Piemonte risale al 1372.

 Un signore che si chiamava Bastardo De Franchelinis ottenne la facoltà di stabilire accordi e composizioni sopra ogni sorta di cause, ad eccezione dei delitti di omicidio, tradimento e ribellione.

 Sclopis, Storia della antica legislazione del Piemonte, p. 234

 Forse dovremmo diventare Bastardi anche noi…

 http://books.google.it/books?id=jTIUAAAAQAAJ&printsec=frontcover&dq=legislazione+antica&hl=it&sa=X&ei=fEdKVPO1Cen7ygPO8oBY&ved=0CCAQ6AEwAA#v=onepage&q=legislazione%20antica&f=false

 

POLONIA

 Dal 13 al 17 ottobre in Polonia si è tenuta la “settimana della mediazione”. Quest’anno è stata vissuta alla luce di un bellissimo slogan “Lei ha il diritto di mediare.” In tutti gli uffici giudiziari si sono fornite informazioni sul processo di mediazione.

ww.hej.mielec.pl/miasto2/aktualnosci/art4664,tydzien-mediacji-konsultacje-w-mieleckiej-prokuraturze-od-13-pazdziernika.html

 

REGNO UNITO

 Appalto della mediazione familiare

 Nel Regno Unito il servizio di mediazione familiare viene appaltato,

La procedura di gara per le nuove organizzazioni che desiderano fornire servizi di mediazione familiare dal febbraio 2015 è stata aperta il 1° ottobre 2014 ed è terminata alle ore 12 del 31 ottobre 2014.

 https://www.gov.uk/government/news/civil-news-family-mediation-tender-deadline-for-responses-31-october

Sessione informativa obbligatoria nel Regno Unito

 Mediation Information and Assessment Meeting (MIAM) è la nuova denominazione per indicare la sessione informativa di mediazione familiare inglese.

 E’ stata introdotta da The Family Procedure (Amendment No. 3) Rules 2014 2014/843 che è entrata in vigore il 22 aprile 2014 (ed ha modificato la FPR 2010).

cfr. http://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/SI20140843?#.VBLalfl_tqU

Ci voglia saperne di più può cliccare sul seguente indirizzo e gli si aprirà un mondo.

http://www.familylaw.co.uk/news_and_comment/miams-essential-update#.VBLZcfl_tqV

Negoziazione assistita

Ho scoperto che in inglese negoziazione assistita si dice “settlement negotiation assisted by legal counsel”.

Ma a parte tale curiosità c’è finalmente una articolo straniero sulla nostra riforma scritto naturalmente da tre italiani…

http://www.jonesday.com/Italian-Government-Proposes-Civil-Justice-System-Reforms-09-25-2014/?utm_source=Mondaq&utm_medium=syndication&utm_campaign=View-Original

Sembra quasi che noi viviamo in un altro mondo. In Canada ed in Inghilterra le persone non hanno più i soldi per pagare gli avvocati e noi ci inventiamo nuove formule per dare un lavoro che potrebbe non essere più retribuito.

UK Family Justice Minister Simon Hughes 26 settembre 2014

It is not the sign of a civilised family justice system to have more and more people litigating in court whether with lawyers alongside them or not. A civilised system is to have more people resolving disputes away from the often confrontational atmosphere of the courtroom. That is why we continue to give our support, both through legal aid funding and promotional work, to alternatives like mediation which can resolve disputes without going to court. Mediation is often quicker and cheaper and leads to more amicable outcomes which both sides can accept because they have agreed them together.” The problem, of course, with this is that not all disputes are suitable for mediation and therefore many people are forced to go to court, often now without legal representation. Hardly “the best family justice”.

 

ROMANIA

 I mediatori in Romania al 4/11/2014 sono 8518.

http://www.cmediere.ro/page/1065/tabloul-mediatorilor-autorizati—actualizat-la-04-11-2014

 

Da noi oggi 21 dicembre 2014 sono 75

https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOMEDIATORI.ASPX

E gli organismi 9

https://mediazione.giustizia.it/ROM/ALBOORGANISMIMEDIAZIONE.ASPX

Naturalmente non potevano pubblicare i dati (1° marzo 2015) a conclusione della istruttoria come avverrebbe in qualsiasi paese civile dell’Europa dove esiste un regime di concorrenza…

 

SPAGNA

 Siamo tutti nella stessa barca?

Pascual Ortuño è un magistrato di Barcellona entusiasta della mediazione, tanto che è stato fondatore della sezione spagnola del Gruppo Europeo dei magistrati per la Mediazione (GEMME).

Egli è convinto che la mediazione prenderà campo anche perché il Ministro della Giustizia spagnolo è favorevole a questa misura.

Egli paragona la giustizia ad un ospedale: è come se tutti i cittadini volessero accedere alla camera operatoria; bisogna spiegare loro che ci sono metodi alternativi di cura, più efficaci e meno invasivi.

Nonostante ci siano in Spagna migliaia di mediatori in disperata ricerca di clienti

(La mediazione cammina molto lentamente. Dopo la pubblicazione della legge di due anni fa sono emersi come funghi centinaia di corsi di formazione e migliaia di professionisti sono stati accreditati a mediare. Tuttavia non c’è offerta. Né i cittadini né gli avvocati né i giudici sono ancora coscienti in questo modo alternativo di risoluzione dei conflitti. http://www.diariojuridico.com/miles-de-mediadores-en-busca-desesperada-de-clientela/?) egli ritiene che la responsabilità della presente situazione non sia imputabile all’istituto, ma al fatto che i cittadini e gli avvocati non lo conoscono e gli organismi non sono di buon livello.

Ciò perché l’introduzione della mediazione è in Spagna relativamente giovane.

Inoltre sino a poco tempo fa le scuole di diritto non si occupavano di mediazione e di negoziazione.

La mediazione non è solo un insieme di conoscenze teoriche o un insieme di formule, standard, linee guida e paradigmi di azione. Soprattutto, la mediazione è una pratica.

Attualmente è come studiare le regole del calcio, ma non avere un campo su cui giocare.

Si tratta di un cane che si morde la coda: senza la pratica non ci possono essere buoni mediatori e senza buoni mediatori non ci possono essere buone istituzioni di mediazione.

Ma non serve introdurre la mediazione obbligatoria: una pratica forzosa rende l’istituto una pratica burocratica; l’essenza della mediazione è la volontarietà. La dimostrazione di ciò si trova nel fallimento della conciliazione obbligatoria, anche di quella lavoristica.

E’ preferibile trovare misure incentivanti indirette per far fare un primo passo ai cittadini e agli avvocati.

Gli avvocati che hanno partecipato alla mediazione hanno visto che in poco tempo possono fornire un servizio eccellente ai loro clienti, che non perdono il loro ruolo né perdono la funzione della loro professione, né tanto meno sacrificano i loro legittimi interessi.

http://www.diariojuridico.com/la-mediacion-devuelve-a-los-ciudadanos-la-posibilidad-de-gestionar-sus-conflictos/

 

Compenso dei mediatori

Articolo 5

-Diritto ad una retribuzione. Il mediatore ha diritto di essere compensato economicamente per lo svolgimento della sua attività professionale e per la reintegrazione delle spese incontrate durante la stessa.La percezione degli onorari non può essere collegata al successo di una determinata opera o al risultato dell’azione del mediatore.

Il mediatore può eccezionalmente prestare un servizio gratuito avendo valutato di intervenire a favore di clienti che, non potendo pagare, lo hanno richiesto espressamente

Articolo 6

Restrizioni. Si asterrà dall’accettare condizioni di retribuzione economica che significhino svalorizzazione della professione e concorrenza sleale.

Buone prassi 2014 di GEMME (GRUPO EUROPEO DE MAGISTRADOS POR LA MEDIACIÓN)

http://media.wix.com/ugd/bb2620_7793734ae61740559ee996963c592e41.pdf

 

Come si pubblicizza la mediazione giudiziaria… Impariamo dalla Spagna.

In una pagina tutte le forme di mediazione e tutti gli uffici che se ne occupano…

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion?perfil=6

 

In sintonia con le autorità italiane… si fa per dire

Il 26 settembre del 2013 Carlos Carnicer, presidente del Consejo General de la Abogacía Española ovvero del CNF spagnolo ha dichiarato di aver formato 543 mediatori (la legge spagnola è del luglio 2012) e ha precisato che 1/3 delle questioni che affollano gli studi legali viene risolta stragiudizialmente.

Sempre in quella data Gonzalo Moliner, presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ossia del CSM spagnolo, ha applaudito alla mediazione come una via di risoluzione rapida ed efficace dei conflitti che si adatta alle esigenze delle parti.

Il Presidente del Consejo General del Notariado, José Manuel García Collantes, ha definito la mediazione come una via per migliorare la convivenza e la pace sociale; mentre il presidente dei Procuratori, Juan Carlos Estévez, ha precisato di aver formato 500 procuratori quali tecnici di mediazione e di voler creare entro poco tempo una fondazione specifica in questa materia.

http://www.europapress.es/epsocial/politica-social/noticia-gallardon-creara-registro-mediadores-impulsara-nuevas-tecnologias-ayudar-personas-discapacidad-20130926140915.html

Il 29 maggio 2014 La Camera dei Rappresentanti ha approvato un ordine del giorno per esortare il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (GCJ) a promuovere la mediazione per evitare che alcuni conflitti siano risolti nei tribunali, al fine di alleviare il carico di lavoro dei giudici.

http://www.lavanguardia.com/vida/20140529/54409432797/el-congreso-insta-a-impulsar-la-mediacion-para-descargar-a-la-justicia.html

Mediazione penale

In Spagna la mediazione penale viene condotta in 23 città presso diversi organi giudiziari. A Madrid e a Barcellona il cittadino si può rivolgere a ben 10 istituzioni. A disposizione c’è un comodo servizio di ricerca con tutti i dati necessari.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion/Juzgados-que-ofrecen-mediacion-Penal

Lo stesso vale per i servizi di mediazione non giudiziari di mediazione civile, familiare e penale.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Mediacion/Servicios-de-mediacion

 

SVEZIA

 Mediazione funebre

In Svezia le controversie su come celebrare un funerale, sul luogo di sepoltura dei defunti o sulla cremazione degli stessi vanno in primo luogo in mediazione; se la mediazione fallisce decide il consiglio provinciale. Sino a che la mediazione è in corso non vi può essere sepoltura né cremazione.

La decisione del consiglio provinciale può essere impugnata al tribunale amministrativo e di qui al consiglio di stato.

E STANNO CERCANDO MEDIATORI… che cosa affascinante deve essere!

http://www.svenskakyrkan.se/nacka/medling-vid-tvist-om-gravsattning

http://www.svenskakyrkan.se/arbetsgivare/m

 

SVIZZERA

 Mentre da noi la TV danneggia i mediatori, quando non li ignora… In Svizzera è la stessa TV ad utilizzare la mediazione per le sue controversie.

Sono 18 le denunce sporte nel 2013 contro trasmissioni radiofoniche o televisive, tutte della SSR ( Società svizzera di radiotelevisione). Il 92% dei conflitti sono stati risolti grazie agli organi di mediazione. Le lamentele ricevute dall’Autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva (AIRR) concernevano per la maggior parte la Svizzera tedesca, seguita dai romandi. Nessun ricorso, invece, contro la RSI, dove tutte le situazioni sono state risolte tramite mediazione.Le più contestate sono state trasmissioni informative: solo un caso ha riguardato uno spot pubblicitario.

http://www.tvsvizzera.it/news/svizzera/2013-18-denunce-contro-la-SSR-343683.html

 

TOSCANA

 Negli anni ’20 del XIX secolo esistevano in Toscana i mediatori civili e commerciali.

E facevano la proposta come la facciamo (o dovremmo farla…) ai giorni nostri ai sensi del decreto 28.

E dunque allora poteva darsi non solo una conciliazione valutativa (ipotesi normale) ma anche una mediazione valutativa

L’unica differenza rispetto ad oggi era che le parti potevano non accettarla senza subire conseguenze. Nel momento in cui la sottoscrivevano invece dovevano adempierla.

Questa disciplina peraltro poteva essere ripresa anche da noi proprio in ossequio della tradizione.

Invece abbiamo preferito inserire nel decreto 28 una norma – l’art. 13 – che era prevista in California per l’arbitrato, misteri della fede. Da loro l’ipotesi regge perché l’arbitro è un giudice in pensione e dunque c’è una forte possibilità che il lodo il quale è impugnabile possa coincidere con la sentenza del giudice della causa.

A riprova della nostra tradizione in materia consiglio l’attenta lettura di una sentenza del Consiglio Supremo del 25 febbraio 1825.

https://books.google.it/books?id=N8BWHuziCfEC&pg=PA220&dq=mediatore&hl=it&sa=X&ei=bYiQVPq-A9Laaqm0gpAG&ved=0CFMQ6AEwCDjSAQ#v=onepage&q=mediatore&f=false

 

TURCHIA

 La Turchia possiede una legge sulla mediazione dal 2012 (Law on Mediation in Civil Disputes No 6325 came into effect on June 22, 2013) che contiene una bella definizione di mediazione.

Mediation: shall mean the method used for the resolution of disputes, employing systematic techniques, carried out voluntarily and with the participation of an impartial and independent third person with specialty training, bringing the parties together to discuss and negotiate, and establishing a communication process between the parties in order to help them to understand each other and thus enabling them to work out their own solutions;

Mediazione: si intende un metodo usato per la definizione delle dispute, che utilizza sistematiche tecniche, svolte volontariamente e con la partecipazione di un terzo imparziale ed indipendente con una formazione specialistica, che porta le parti a discutere insieme e negoziare, e che determina un processo di comunicazione tra le parti al fine di aiutarle a capirsi e a consentire loro in tal modo di elaborare le proprie soluzioni;

http://www.arabulucu.com/arabuluculuk-mevzuati/law-on-mediation-in-civil-disputes-no-6325-with-comparisons

In other words, the mediator does not aim at resolving the dispute by making a decision, s/he tries to create an environment allowing the parties to renegotiate and reach an agreement by convincing and inspiring the parties. The mediator does not try to find who is right or who is wrong, s/he makes efforts to find a basis of agreement balancing the interests of both parties in the most suitable way, and thus to reach a resolution for the dispute.

The mediator determines the common points and grounds on which the parties can agree and makes efforts for the parties to reach an agreement on such grounds; s/he can not produce resolutions and impose them to the parties, or persuade the parties to agree any resolution proposal formulated. During the mediation negotiations, efforts are made to establish better communication between the parties, to help them understand the interests of each other and their common points by strengthening the communication, and to help them to produce and evaluate various resolution options that may become functional according to the concrete circumstance. The functioning of the mediation process and achievement of a result are completely dominated by the parties.

Another point that needs to be emphasized within the frame of definition of mediation is that the transmission – by the mediator to the other party – of a concrete proposal made by one of the parties for the resolution of the dispute can not be interpreted as the formulation and imposition of a resolution proposal by the mediator. A final point that has to be indicated in this frame is that the mediation process is a dispute resolution method which becomes functional completely on a discretionary basis from the beginning to the end, and which is implemented voluntarily

Commento del Governo alla definizione di mediazione presente nella legge turca

 

UNESCO

 Abbiamo compreso che la pace non è un argomento di esclusiva pertinenza dei Governi e delle Organizzazioni internazionali. La pace è molto più che assenza di guerra e di violenza. la pace risiede nei nostri valori e nelle attitudini delle nostre comunità, famiglie e dei nostri centri educativi. La pace si deve coltivare ed apprendere; e soprattutto si deve mettere in pratica. Per costruire la pace dobbiamo fare in modo che i nostri conflitti quotidiani si trasformino in occasioni di cooperazione che alimentino un mondo migliore per tutti.

 FEDERICO MAYOR, ex direttore dell’UNESCO

 

UNGHERIA

 Anche l’Ungheria ha dal febbraio 2014 la mediazione obbligatoria. Interessante è che nel paese magiaro può essere disposta sia dal giudice sia da altra autorità.

 Cfr. art. 38 della 2002. évi LV. törvény a közvetítői tevékenységrő

 http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

 

U.S.A.

 

Evitare i contenziosi! Sforziamoci di trovare un accordo, quando è possibile …

anche se sulla carta si può vincere, si perdono certamente tempo e denaro.

Abramo Lincoln

 

Robert A. Epstein è un famoso avvocato statunitense che si occupa di famiglia.

Due giorni fa ha pubblicato un interessante articolo su mediazione e divorzio in cui ci spiega che negli Stati Uniti coloro che divorziano vogliono mediare.

“Quasi ogni cliente che arriva in ufficio vuole sapere quanto sarà veloce il suo divorzio e quanto verrà a costare. La migliore risposta che posso dare è di solito, “dipende”. Dipende da voi e il vostro coniuge, dipende dall’altro avvocato, dipende dai fatti e questioni giuridiche, dipende dal giudice, dipende dalla contea. Ci sono così tanti fattori che entrano in gioco che non c’è davvero nessuna risposta definitiva. In relazione a tale indagine, i clienti vogliono avere informazioni sulla mediazione, di solito perché lui o lei ha sentito dire che è un modo più economico e veloce per portare un divorzio ad una conclusione…”

Questo è l’intrigante inizio.

Un articolo che consiglio e che si conclude con buon senso: se vuoi mediare deve scegliere un avvocato ed un mediatore che siano appropriati per il tuo caso.

 http://www.mondaq.com/unitedstates/x/338818/divorce/The+Right+Mediator+Choose+But+Choose+Wisely

 

Noi pensiamo alla pace come ad un modo passivo di vivere e alla guerra come un modo attivo. La verità è opposta. La guerra non è il modo più faticoso per condurre la vita. Se la compariamo con il compito di conciliare le nostre differenze la guerra è una sorta di cura riposante… Passare dalla Guerra alla Pace non è come passare da una vita faticosa ad una agevole; è come passare da una vita superflua ad una utile, da una vita stagnante ad una vita attiva, da un modo distruttivo di vivere ad uno creativo… Il mondo sarà rigenerato dalla persone che si ergono sopra questi modi passivi di vivere e ricercano eroicamente, a qualunque costo, i metodi attraverso cui le persone possono accordarsi

(We have thought of peace as passive and war as the active way of living. The opposite is true. War is not the most strenuous life. It is a kind of rest cure compared to the task of reconciling our differences … From War to Peace is not from the strenuous to the easy existence; it is from the futile to the effective, from the stagnant to the active, from the destructive to the creative way of life … The world will be regenerated by the people who rise above these passive ways and heroically seek, by whatever hardship, by whatever toil, the methods by which people can agree.)

 Mary Parker Follett,1920 (Colei che ha inventato le regole del management)

 

Per chi voglia pensare a cose serie… ossia alle abilità del mediatore.

https://www.law.washington.edu/Events/MediationSkills/brochure.pdf

 

Pubblicità degli avvocati su internet

Lo dedico a chi vuole negare agli avvocati la manifestazione del pensiero su internet.

Figurarsi che negli Stati Uniti ce l’hanno anche gli avvocati mediatori che possono sui loro siti addirittura dare degli input ai legali sul loro modo di mediare.

 Da noi una cosa del genere porterebbe probabilmente alla sospensione del mediatore con gogna, ignominia e cacciata dal regno.

 Leggete qui di seguito.

 All mediators ask questions to help the parties analyze the situation and decide what they want to do. Sometimes parties also want mediators to analyze the strengths and weaknesses of the case, give opinions about what might

happen in court, make suggestions about possible settlement options, give advice about making or accepting offers, or urge the parties to settle. Some mediators regularly give such opinions, some never do so, and some do so in some but

not all cases. Usually, when mediators communicate this kind of information, they do so in private caucuses rather. There are pros and cons to a mediator offering opinions, coaching, and giving case analysis. It depends on the dispute, the needs of the parties and the background of the mediator.

 Some mediators have web sites or provide bios that indicate their mediation approach. If you are represented by an attorney, your attorney may know the styles of mediators available for your case and can help you choose one whose style fits your needs.

 Before and/or during a mediation session, you can tell your mediator whether or not you want to get his or her suggestions or opinions. Even if your mediator gives you suggestions or opinions, you always have the right to disregard those suggestions and opinions and to make your own decisions, including a decision not to accept a particular offer or not to reach any settlement.

 ABA preparing

for complex civil

Mediation

Guide 2014

 

Una dedica anche a tutti gli assistenti negoziatori…

 

You are more likely to feel satisfied with mediation if you prepare carefully ahead of time.

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Mediazione da 175 milioni di dollari

 

Nel 1989 è stato approvato il Whistleblower Protection Act, una legge federale che protegge gli impiegati del governo che denunciano illeciti, proteggendoli da eventuali azioni di ritorsione derivanti dalla divulgazione dell’illecito.

 Protetto da questo provvedimento un impiegato ha denunciato un colosso mondiale, la Trinity Industries che è stata condannata a pagare 175 milioni di dollari per aver frodato il Governo.

E ciò per aver venduto nel 2005 al Governo americano dei guardrail che non erano sicuri per la circolazione e di cui la Trinity conosceva la pericolosità.

 Un giudice americano del Kansas ha ordinato alle parti di andare in mediazione. Vedremo come andrà a finire.

 http://seekingalpha.com/news/2070625-judge-orders-mediation-in-trinity-industries-lawsuit

 

Mediazione penale

Negli Stati Uniti si sta affermando la mediazione penale: l’80% dei casi trattati finisce con un accordo che viene rispettato nel 90% dei casi.

http://www.origo.hu/jog/lakossagi/20140909-igeretes-jovo-elott-a-buntetojogi-mediacio-intezmenye.html

 

Una lettura splendida

Uno splendido articolo sulla negoziazione in un paese in cui meno del 5% delle cause vanno a processo e le tecniche negoziali si insegnano nelle facoltà di legge.

http://www.scmediation.org/2014/10/negotiating/

Che cosa pensano il Ministro della Giustizia spagnolo e le altre autorità della mediazione

Alberto Ruíz-Gallardón è l’attuale ministro della Giustizia della Spagna.

Anch’egli come gli omologhi francese ed italiano è un politico che è stato tra l’altro sindaco di Madrid.

Il 27 novembre 2011 (prima della legge sulla mediazione) davanti ad una platea di 1700 imprenditori Alberto Ruíz-Gallardón ha dichiarato di voler estendere la mediazione all’ambito penale ed amministrativo e di stare lavorando al relativo progetto.

Ha sostenuto che una misura di questo tipo “libera i giudici dell’onere considerevole che hanno in questo momento” . “Il giudice deve occuparsi solo di quei casi che non possono essere risolte con altri mezzi”, ha spiegato. Allo stesso modo, il ministro ha assicurato che la mediazione coinvolge le parti interessate, società o cittadini, facendo risparmiare tempo e denaro. E in questo senso ha ricordato per esempio che il servizio di mediazione che hanno già attuato le Camere di Commercio per dirimere le controversie comporta la definizione entro un termine di un mese a partire da 160 euro. Il ministro, che ha stigmatizzato “la tradizione spagnola di perseguire qualsiasi conflitto”, ha spiegato che la mediazione può essere valida per la risoluzione dei conflitti in famiglia, per le pretese nei confronti delle compagnie di assicurazione e per le locazioni e gli affitti, tra le altre materie. In ogni caso, Gallardón ha chiarito che l’estensione a questioni penali e amministrative richiederà una formazione specifica superiore a quella necessaria per la materica civile e commerciale[1].

Il 12 marzo 2013 il Ministro ha incontrato i magistrati di GEMME per parlare del futuro della mediazione.
Alla fine dell’incontro la loro presidente ha affermato: “Siamo molto soddisfatti perché abbiamo l’opportunità di partecipare al disegno del futuro della mediazione, di dimostrare la nostra esperienza e conoscenza per la regolamentazione di una mediazione di qualità”[2]

Il 26 settembre 2013 il Ministro ha affermato che l’accordo concordato derivante dalla mediazione previene le rotture che non sono necessarie, migliora il servizio della giustizia, il tessuto economico e sociale con l’obiettivo di generare posti di lavoro.

“La forza della mediazione sta nella capacità di risolvere per noi stessi le nostre differenze”, che è tipico di una “società matura”, ha detto Gallardón, che ha elogiato il modo di risolvere i problemi della mediazione per la sua velocità e minor costo sia per i cittadini e lo Stato.
Il Ministro si è preoccupato non solo di creare un registro di mediatori, ma di far sì che i disabili che non possono avere incontri face to face possano mediare elettronicamente.
D’altra parte, il ministro ha sottolineato che il governo è impegnato in un “processo di trasformazione completa di giustizia” e le critiche delle sue riforme sono dipese dal fatto che “ci sono quelli che resistono” ai cambiamenti “forse a causa della incapacità di individuare nuove opportunità di carriera “[3].

Il 12 dicembre 2013 a fronte di un contenzioso di 9.000.000 di casi all’anno ha chiesto di dare maggiore impulso agli strumenti alternativi.

Ha chiesto alle Camere di Commercio di raccomandare alle aziende iscritte la mediazione.
Ha ritenuto di dover pensare alla introduzione della mediazione obbligatoria, visto il buon esito italiano[4].
In fine ha dichiarato che è necessario fornire ai cittadini e alle imprese mezzi alternativi per la risoluzione dei conflitti se si voglia costruire un sistema di giustizia più moderno, agile ed efficace. Perciò la mediazione deve diventare motivo di attrazione per le imprese ed i cittadini che non devono ricorrere ai tribunali, ma comporre le loro controversie in maniera equa ed economica[5].

Ma il Ministro Ruíz-Gallardón non è l’unico in Spagna a credere nella mediazione.

Il 26 settembre del 2013 Carlo  Carnicer, presidente del Consejo General de la Abogacía Española ovvero del CNF spagnolo ha dichiaratodi aver formato 543 mediatori (la legge spagnola è del luglio 2012) e ha precisato che 1/3 delle questioni che affollano gli studi legali viene risolta stragiudizialmente. E ha aggiunto: “Insegniamo agli avvocati a redigere i loro scritti con la finalità di raggiungere una soluzione amichevole”, “Se ci formiamo bene e se abbiamo fiducia la mediazione sarà un successo”.

Sempre in quella data Gonzalo Moliner, presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ossia del CSM spagnolo, ha applaudito alla mediazione come una via di risoluzione rapida ed efficace dei conflitti che si adatta alle esigenze delle parti.

Il Presidente del Consejo General del Notariado, José Manuel García Collantes, ha definito la mediazione come una via per migliorare la convivenza e la pace sociale; mentre il presidente dei Procuratori, Juan Carlos Estévez, ha precisato di aver formato 500 procuratori quali tecnici di mediazione e di voler creare entro poco tempo una fondazione specifica in questa materia[6].

Il 29 maggio 2014 La Camera dei Rappresentanti spagnola ha approvato un ordine del giorno per esortare il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (GCJ) a promuovere la mediazione per evitare che alcuni conflitti siano risolti nei tribunali, al fine di alleviare il carico di lavoro dei giudici[7].

[1] http://www.abc.es/espana/20121127/abci-ministro-justicia-juzgados-201211271513.html

[2] http://mediacionesjusticia.com/2013/12/03/la-junta-directiva-de-gemme-se-reune-con-el-ministro-de-justicia-para-hablar-del-futuro-de-la-mediacion/

[3] http://www.abogacia.es/2013/12/13/el-gobierno-crea-el-registro-de-mediadores-para-desarrollar-la-ley-de-mediacion-en-asuntos-civiles-y-mercantiles/

http://www.europapress.es/epsocial/politica-social/noticia-gallardon-creara-registro-mediadores-impulsara-nuevas-tecnologias-ayudar-personas-discapacidad-20130926140915.html

Gallardón afirma que la mediación es el camino de futuro para resolver los conflictos

[4] http://cincodias.com/cincodias/2013/12/09/economia/1386611426_819889.html

http://www.ejustic.com/2013/12/10/el-ministro-de-justicia-ruiz-gallardon-apuesta-por-el-papel-de-las-camaras-de-comercio-en-el-desarrollo-de-la-mediacion-empresarial/

[5] https://www.camaratenerife.com/noticia.cfm?id=2187

[6] http://www.europapress.es/epsocial/politica-social/noticia-gallardon-creara-registro-mediadores-impulsara-nuevas-tecnologias-ayudar-personas-discapacidad-20130926140915.html

[7] http://www.lavanguardia.com/vida/20140529/54409432797/el-congreso-insta-a-impulsar-la-mediacion-para-descargar-a-la-justicia.html

Brevi news sull’ADR nel mondo (10 maggio 2014- 15 agosto 2014)

ALGERIA

In Algeria il 95% delle parti non si presentano in mediazione giudiziaria e preferiscono mandare il loro avvocato in rappresentanza. I mediatori giudiziari algerini (che sono 2500) tramite il loro presidente specificano che ciò ha snaturato l’istituto ed invocano una nuova legge.

http://www.elkhabar.com/ar/politique/365422.html

ARGENTINA

E’ notizia del 30 luglio 2014. Il Ministro dell’economia argentino entra nell’ufficio di un mediatore di New York nel tentativo di evitare il secondo default in 12 anni.

Noi invece dal mediatore non ci andiamo perché preferiamo fallire piuttosto che mettere da parte il nostro orgoglio: tutti i gusti son gusti…

https://ca.news.yahoo.com/argentine-economy-minister-enters-mediators-office-reuters-witness-152401465–sector.html

La mediazione è poi fallita, ma comunque ci hanno provato.

AUSTRALIA

 Mediazione in Australia

Nell’Australia Occidentale nel 2013 sono andate a processo il 3-5% delle questioni.

E ciò perché le questioni si risolvono per lo più in mediazione o in negoziazione diretta.

Le questioni che approdano in Corte sono gestite da questa ultima (managed cause), nel senso che è il tribunale che invita a negoziare e di solito invita a partecipare ad una mediazione.

La cosa interessante è che pur valendo il principio per cui ogni controversia deve essere mediata prima o poi, non c’è un termine fisso; per ogni controversia si considera quello che è il momento più appropriato.

È il case manager che sentite le parti ed i loro legali ordina la mediazione: si valuta quale è il momento opportuno con la consapevolezza però che se si media una controversia che è matura per il trial l’accordo sarà più difficile da raggiungere.

Nel Paese della mediazione si occupa quasi gratuitamente (si paga un minimo contributo unificato) il cancelliere della Corte che se non media in sede (all’indirizzo 111 St Georges Terrace di Perth) può andare a mediare anche nelle regioni più remote; chi vuole prendere un altro mediatore se lo paga.

Il mediatore aiuta le parti ad identificare ciò che si è rotto nella relazione perché si è arrivati alla disputa, quali sono gli interessi delle parti e quali sono le opzioni di risoluzione in modo da raggiungere un accordo che possa soddisfare entrambi.

La partecipazione alla mediazione è face to face sia per le parti, sia per i loro avvocati. Solo in casi rarissimi il case manager permette collegamenti telefonici.

Può essere invitato un terzo a partecipare col consenso delle parti e del mediatore.

http://www.supremecourt.wa.gov.au/_files/Mediation_Brochure_Supreme_Court_of_WA.pdf

 

Mediazione e finanza

In Australia è fallita una società finanziaria e ci hanno rimesso 16.000 investitori per un totale di 150 milioni di dollari.

La fallita ha chiesto di mediare nell’ambito di una class action…

Che cosa hanno fatto gli investitori?

Hanno accettato la mediazione…

Hanno nominato come mediatore un ex giudice della Corte Federale di nome Ray Finkelstein.

http://www.standard.net.au/story/2407633/banksia-defendants-seek-mediation-talks-with-investors/?cs=383

 

Come si prepara una mediazione

La Supreme Court of Western Australia spiega così come ci si prepara alla mediazione:

Parlate col vostro avvocato. Il vostro avvocato può spiegarvi gli aspetti legali della vostra questione, ma c’è di più: pensa in merito ai vostri interessi, e se i vostri interessi implichino che voi dobbiate coltivare velocemente la lite o mediare. Egli può aiutarvi a metterli nella giusta prospettiva e pure ad esplorare soluzioni.

Assicuratevi di sapere quanto vi è costata la questione sino a quel momento, quello che vi costerebbe se andaste sino in fondo al processo, e quali siano i possibili esiti del giudizio. Prendetevi il tempo dell’intera giornata. E’ importante disporre di tutto il tempo che il processo richiede.

Siate pronti ad ascoltare. Voi conoscete la vostra versione dei fatti: potete pensare di conoscere anche quella dell’altra parte, ma c’è certamente molto di più da sapere di quel che immaginate.

Siate pronti a parlare. Certo il vostro avvocato è lì per aiutarvi, ma la mediazione riguarda le parti, non gli avvocati: il mediatore vi parla ed in molti casi si aspetta che parliate con la controparte.

Aprite la vostra mente. Ci possono essere svariate opzioni per una soluzione a cui non avete pensato.

Siate pronti a prendere una decisione. La mediazione incrementa le possibilità di raggiungere un accordo soddisfacente, ma richiede che si accetti la responsabilità per la soluzione.

Si tratta di un altro mondo. Ma se vogliamo parlare di mediazione qui in Italia dobbiamo entrare e rapportarci con questa realtà. Diversamente è meglio che teniamo i nostri modelli e le nostre tradizioni; i minestroni non servono a nessuno e mettono solo le persone in una gran confusione.

http://www.supremecourt.wa.gov.au/M/mediation.aspx

http://www.supremecourt.wa.gov.au/_files/Mediation_Brochure_Supreme_Court_of_WA.pdf

AUSTRIA

 Costi della formazione

 

In Austria i costi per un corso di mediazione variano dai 1700 (a semestre: i semestri sono almeno tre) ai 13.960 € (complessivi).

Le informazioni vengono pubblicate obbligatoriamente dal Ministero unitamente alla denominazione degli Enti di formazione.

http://www.mediatorenliste.justiz.gv.at/mediatoren/mediatorenliste.nsf/contentByKey/VSTR-7DYH2Y-DE-p

 

Festa della mediazione

Il 18 giugno 2014, è stata celebrata per la prima volta in Austria la giornata della mediazione sotto il patrocinio del Ministero della Giustizia e del Presidente del Comitato consultivo per la mediazione.

Cfr. Mediation Aktuell, n. 2/14. Cfr. http://www.oebm.at/ausgaben.html

Multa

La parte contumace incorre sempre nella multa di lire 10 da incassarsi nel modo prescritto per le tasse. Le multe per difetto di comparsa all’ufficio di conciliazione spettano alla cassa erariale.

Notificazione governativa del 2 marzo 1824

BANGLADESH

A fundamental requirement for trade and investment to flourish is quick and cost-effective methods and institutions for resolution of commercial and investment dispute

Abul Hasan Mahmood Ali, ministro degli esteri del Bangladesh

http://www.thedailystar.net/business/biac-launches-mediation-rules-to-settle-commercial-disputes-23559

BELGIO

In Belgio ci sono 20 mediatori che sono in grado di mediare in 3-5 lingue compresa la nostra amata lingua italiana

http://www.juridat.be/bemiddeling/

BRASILE

La polizia di Esmeralda in Brasile ha deciso di utilizzare dal gennaio 2014 la mediazione sia per gli incidenti stradali sia per i reati meno gravi (lesioni personali, minacce, delitti d’onore, abusi, relazioni familiari e quartiere, delitti quali disturbare la pace o la tranquillità altrui). In sostanza quando il cittadino si reca alla stazione di polizia può al contempo effettuare la sua denuncia e mediare; nel caso di mediazione negativa naturalmente si approda in tribunale. Con questo sistema hanno ridotto le controversie dell’11%.

http://www.revistacidadeonline.com.br/delegacia-civil-adota-mediacao-para-reduzir-conflitos-na-cidade_1398.html

CANADA

Il registro dei mediatori avvocati

L’elenco dei mediatori-avvocati accreditati canadesi si può trovare in http://www.barreau.qc.ca/mediation/index.jsp?typeMediation=C

 

Mediazione e insegnamento

Gli insegnanti vogliono fare una mediazione col Ministro.

http://www.castanet.net/edition/news-story–21-.htm

 

Importante pronuncia in tema di riservatezza

In Quebec la Corte Suprema ha stabilito che le parti possono pattuire condizioni di confidenzialità dell’accordo superiori a quelle previste dalla common law.

L’accordo può anche precisare, basta che lo faccia chiaramente, che non se ne possa provare successivamente l’esistenza ed il contenuto.

E che dunque non sia possibile presentare alla Corte l’accordo per la omologazione.

http://www.mondaq.com/canada/x/325898/Arbitration+Dispute+Resolution/Settlement+Privilege+and+Mediation+Contracts&email_access=on

CROAZIA

Un mediatore deve avere le seguenti caratteristiche:

– Libertà, indipendenza circa principi – Scouts

– Persistenza – formica

– Umanesimo attivo – Gandhi

– Dedizione, filantropia – Madre Teresa

– Dignità, riservatezza – Arcivescovo

– Genialità – premio Nobel

– Creatività, ingegno, intraprendenza – avvocato

– La spontaneità, fascino, sorriso – star del cinema

– Concentrazione – monaco buddista

– Ottimismo – naufrago

– La forza psico-fisica e la resistenza – atleta olimpionico

– Cultura e arte di parlare in pubblico – Demostene

– Autocontrollo e capacità di comunicazione – diplomatico

– Pelle spessa – ippopotamo

e indipendenza

IVAN MATEŠIĆ, mediatore croato

Il mediatore funge da intermediario con compiti speciali: per la parte ha molteplici ruoli, tra cui l’istigatore della comunicazione, il confidente, l’ottimista, l’inventore, il portatore di cambiamento, la connessione con la realtà, il “capro espiatorio”, il costruttore di ponti, l’interprete, il traduttore, l’istigatore di conclusioni, l’educatore, il pubblico catalizzatore, il manager di processi, il modem, e se necessario molto altro.

BORISLAV BLAŽEVIĆ

Un po’ di conti

Se fossi mediatore in Croazia guadagnerei per parte, sempre che non abbia concordato altro importo:

do 1.000,00 150,00 kn + PDV (20 €)

od 1.000,01 do 5.000,00 200,00 kn + PDV (26 €)

od 5.000,01 do 10.000,00 300,00 kn + PDV (39€)

od 10.000,01 do 20.000,00 400,00 kn + PDV (53 €)

od 20.001,00 do 50.000,00 700,00 kn + PDV (92 €)

od 50.001,00 do 100.000,00 1.000,00 kn + PDV (131 €)

od 100.001,00 do 500.000,00 1.300,00 kn + PDV (171 €)

0d 500.001,00 do 1.000.000,00 1.700,00 kn + PDV (223 €)

0d 1.000.001,00 do 2.000.000,00 2.000,00 kn+ PDV (263 €)

od 2.000.001,00 do 5.000.000,00 2.500,00 kn + PDV (328 €)

0d 5.000.001,00 kn i više 3.000,00 kn + PDV (394 €)

PDV = IVA

L’organismo incassa le stesse cifre + 26 euro al giorno per l’uso logistico.

A ciò si aggiungono per il mediatore spese per viaggio, domicilio e vitto

E maggiorazioni: 1) + di due parti (10%), 2) controversia complessa (30%) 3) + di 3 incontri (10%) 4) mediazione fuori sede (30%).

Insomma non si naviga nell’oro, ma comunque si mangia… ecco se uno avesse da fare una dieta in Italia consiglierei di iscriversi ad un organismo di mediazione; 7 chili in 7 giorni sono assicurati.

DANIMARCA

 Non c’è pace in Danimarca?

Mentre da noi se le parti non vogliono mediare il povero mediatore non mangia, in Danimarca se diventa subito chiaro che un tentativo di mediazione è inutile, ad esempio perché un parte non vuole partecipare al procedimento di mediazione, il mediatore si riserva di addebitare una tassa che non supera la metà della tariffa giornaliera (8 ore di mediazione).

Per avere una idea della tariffa giornaliera si pensi che sotto ai 134.000 € una mediazione effettiva costa 2000 € e dunque il mediatore può comunque mettersi in tasca nel massimo 1000 € senza colpo ferire.

http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/Costs/Mediation+Costs

Per chi voglia invece divertirsi a verificare quanto gli costerebbe un arbitrato in Danimarca: http://www.voldgiftsinstituttet.dk/en/Menu/Costs/Arbitration+Cost+Calculator

EGITTO

In Egitto si sta pensando ad una nuova legge sulla mediazione per attrarre investimenti.

http://www.eda2a.com/news.php?id=66214&catID=2

FRANCIA

 Animali

 In Francia la mediazione riguarda anche il mondo animale.

http://www.mediation-animale.org/

 

Cammino incidentato

Il cammino dei mediatori è incidentato da secoli. Già nel 1414 la legge invitava gli Uditori del Cancelletto (progenitori francesi nostri) a non soffrire se, specie per somme per somme superiori ai 20 soldi, gli avvocati delle parti presenti davanti a loro avessero deciso di non sottoscrivere la scrittura e dunque non avessero consentito che gli stessi uditori fossero remunerati per la conciliazione.

Ma questa non può essere una scusa per continuare ad accettare il servaggio…

 

Interessante sentenza in materia di efficacia del verbale di mediazione

Il 5 gennaio 2012 la Corte di Cassazione francese ha respinto la pretesa di un erede che chiedeva l’annullamento di un verbale di mediazione omologato e già eseguito in materia di divisione e liquidazione di una eredità intervenuto tra i suoi genitori ed altri parenti defunti.

Costui sosteneva che siccome il decreto di omologazione non passa mai in giudicato, fosse sempre possibile rimettere in discussione l’accordo di un verbale di mediazione e dunque procedere ad una nuova divisione e liquidazione.

La Corte fa notare che la transazione ha efficacia di autorità giudicata tra le parti (art. 2052 c.c.) e dunque che tale natura ha il verbale di mediazione; è pertanto ininfluente il fatto che il decreto di omologazione non acquisisca autorità di cosa giudicata.

Nel caso de quo peraltro i firmatari del verbale avevano stabilito che alcune proprietà restassero indivise.

Un’altra erede dei defunti firmatari ha richiesto la divisione e la Corte d’Appello l’ha negata assumendo che non fosse possibile proprio perché l’accordo aveva efficacia di cosa giudicata.

Ma la Corte di Cassazione fa notare che il verbale di una mediazione ha tale efficacia in relazione alla controversia che lega i firmatari; non ha invece la stessa efficacia nei confronti dei terzi tra cui intercorra altra controversia e ha quindi riformato la sentenza sul punto.

Cour de cassation

chambre civile 1

Audience publique du jeudi 5 janvier 2012

N° de pourvoi: 10-27328

Non publié au bulletin Rejet

http://www.reseau-presidents.eu/rpcsjue/judgments.php?id=103

 

1 a 0 per la mediazione

Il 14 gennaio 2014 la Corte di Cassazione francese ha riformato una sentenza in materia di lavoro della Corte d’Appello di Parigi per violazione del diritto di difesa.

La legge francese (art. 131-10 C.p.c.) prevede che il giudice abbia un potere manageriale sulla mediazione delegata nel senso che può sospenderla o terminarla.

In dettaglio il giudice può sospendere in qualsiasi tempo la mediazione su richiesta di una parte o su iniziativa del mediatore. Il giudice può anche terminarla quando il corretto svolgimento della mediazione è compromesso.

In tutti i casi però la controversia deve prima essere chiamata a un’udienza in cui le parti sono convocate mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento e, in tale udienza il giudice può concludere la missione del mediatore ed informarlo della decisione.

Nel caso de quo la Corte ha emesso sentenza nel merito a mediazione in corso senza convocare le parti nella apposita udienza e la Corte di Cassazione ha annullato la sentenza per violazione appunto dell’articolo 131-10 del C.p.c.

Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 14 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-28295 Publié au bulletin Cassation M.Cour de cassation chambre sociale Audience publique du mardi 14 janvier 2014 N° de pourvoi: 12-28295

http://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do;jsessionid=4BB1C22451FE1E9E4EC6078468376899.tpdjo02v_2?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000028483346&fastReqId=1973930020&fastPos=1

 

Sportello del cittadino

Gli avvocati di Lione hanno aperto un centro, Centre de justice amiable des avocats (CJAA), aperto martedì e giovedì dalle 14h alle 17h per spiegare ai cittadini, a secondo delle loro esigenze, la conciliazione, la mediazione, il diritto collaborativo la convenzione o procedura partecipativa.

http://acteursdeleconomie.latribune.fr/finance-droit/droit/2014-06-17/les-avocats-lyonnais-veulent-developper-les-reglements-a-l-amiable.html

http://france3-regions.francetvinfo.fr/rhone-alpes/sites/regions_france3/files/assets/documents/plaquettemard-juin2014-poursite.pd

 

Un mediatore particolare

In Francia esiste da almeno 15 anni il médiateur de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur.

Qui di seguito si può trovare l’interessante rapporto del 2013: le domande di mediazione sono aumentate del 9%.

http://www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/144000268/0000.pdf

 

Un quadro sugli avvocati europei del 2013

I dati che seguono provengono da uno studio del CNB ossia del CNF francese.

Nel 2010 gli avvocati europei erano 940.715.

Germania, Belgio (parte francese/tedesco), Spagna, Francia, Italia e Lussemburgo possedevano 496.110 avvocati, ossia il 52,7% di tutti gli avvocati europei.

Aggiungo io che più o meno la metà degli avvocati di questi 6 paesi risiedono oggi, nel 2014, in Italia e sono dunque la quinta parte del totale degli avvocati europei.

Gli avvocati in questi paesi conducono attività di mediazione e di arbitrato, oltre che quelle forensi.

Nella sola Spagna possono fare anche gli agenti immobiliari, quelli artistici e sportivi.

Solo in Germania in qualche Länder possono svolgere attività notarile.

La densità media degli avvocati per 100.000 abitanti è la più alta in Lussemburgo (359) e la più bassa in Francia (83).

In Italia (da 250 a 270) ed in Lussemburgo tra il 2009 ed il 2011 la densità media è nettamente aumentata.

Gli avvocati come del resto la popolazione si addensa nelle aree urbane: in Italia si va da un minimo di 120 avvocati ad un massimo di 370 per 100.000 abitanti.

In Italia abbiamo un tasso di crescita media del 2,3% all’anno (in tre anni, 2009-2011 sono aumentati del 7,1%).

Tra gli avvocati italiani e gli avvocati iscritti alla cassa di previdenza italiana c’era una differenza abissale: al 1/12/12 si contavano 216.728 avvocati e solo 162.820 erano iscritti alla Cassa ( si sostiene che poi la situazione è cambiata a seguito della legge n°247 del 31/12 /2012).

In Italia ci sono 165 Consigli dell’Ordine: sono più di quelli francesi (161) e più di quelli di tutti gli altri quattro paesi messi insieme (Germania, Belgio, Spagna e Lussemburgo); in tutta la Germania ce ne sono 28.

La Francia è l’unico paese ove le donne avvocato sono più degli uomini.

In Italia gli avvocati donne iscritti alla cassa erano nel 2011 68.331 e costituivano il 42% del totale degli iscritti. Solo in Germania c’è una percentuale più bassa della nostra (32%).

Il compenso dell’avvocato italiano per il 2009 era il secondo (48 805 €) tra i sei paesi analizzati; il primo era quello dell’avvocato francese (74.586 €).

Il dato tedesco però non è noto (nel 2008 oscillava tra i 40.000 € della Germania dell’Est ed i 52.000 della Germania dell’Ovest).

Profession avocat: les chiffres clés de six pays de l’Union européenne – Mars 2013

http://cnb.avocat.fr/Profession-Avocat-Les-chiffres-cles-2013-de-six-pays-de-l-Union-europeenne-quand-les-statistiques-tordent-le-cou-aux_a1593.html

GERMANIA

In Germania il dibattito sulla formazione del mediatore tiene banco: vogliono giustamente evitare che la certificazione sia soltanto una formalità e che ci sia una inflazione dei mediatori; alle preoccupazioni della Svizzera si aggiungono dunque quelle tedesche.

https://www.mediationaktuell.de/news/bundesrechtsanwaltskammer-brak-zur-neuen-zertifizierungsverordnung-mediatoren-zmediatausbv

GRECIA

Velocità o dilazione?

Dal momento che la velocità e la dilazione sono molto dannose nei giudizi, si deve trovare un modo per evitare queste due estremità: vale a dire sì deve procurare che i giudizi non siano precipitosi, poiché in tal modo non possono essere se non ingiusti, e che altresì per le troppe lunghezze non si vuotino gli animi e le borse dei litiganti. Così si stabiliscono tre gradi di giudizio: quello degli arbitri eletti per comune consenso delle parti; quello dei primi giudici se gli arbitri non possono comporre la cosa: quello del senato, la cui sentenza è inappellabile.

PLATONE, da LE LEGGI

Volantini

Il 28 aprile 2014 i mediatori della Grecia (che sono avvocati) si sono messi all’uscita della metropolitana a distribuire materiale informativo alle persone che transitavano.

Perché noi no?

http://spyridonadamnet.blogspot.it/#axzz3AXbOVc00

INGHILTERRA

 Chi rifiuta di mediare paga

 

In Phillip Garritt-Critchley e altri contro Andrew Ronnan e Solarpower PV limitata [2014] EWHC 1774 (Ch), la High Court ha sanzionato come irragionevole il rifiuto di mediare e ha condannato conseguentemente i convenuti al pagamento della sanzione per mancata accettazione dell’offerta degli attori. In sostanza i convenuti si sono visti accollare una buona fetta di spese processuali.

L’orientamento che stigmatizza il rifiuto sembra ormai costante: in particolare per la High Court non si può addurre per rifiutare la mediazione che 1) le posizioni delle parti sono troppo lontane, 2) che tra le parti non corre buon sangue, in quanto il mediatore è addestrato ad affrontare proprio queste situazioni.

Rappresentanza legale

In un interessante articolo Gary Born, il principale operatore di arbitrato a Londra, fa il punto sui motivi per cui può essere opportuna la rappresentanza legale in arbitrato.

Ci spiega che essa è necessaria in poche giurisdizioni: ad es. Turchia, Thailandia, Singapore, Giappone.

Perché l’obbligo di avere una rappresentanza tecnica va contro il principio di flessibilità e di autodeterminazione che connota l’arbitrato.

Se così è per l’arbitrato non si capisce perché da noi l’assistenza è obbligatoria in mediazione che è connotata dagli stessi principi.

A maggior ragione se dovessimo accedere alla perniciosissima affermazione di certe parti dell’avvocatura per cui la mediazione sarebbe nient’altro che un arbitrato senza poteri.

Peraltro con i nuovi provvedimenti europei che tra poco investiranno operativamente la nostra vita, 1) ai consumatori non potrà essere imposto l’avvocato; 2) i non consumatori avvalendosi delle nuove tecnologie medieranno in sistemi ove l’avvocato non è necessario, ossia praticamente ovunque tranne che in Italia.

E i nostri organismi saranno i primi a farne le spese.

Chi ha orecchi per intendere intenda.

http://www.mondaq.com/unitedstates/x/330228/Arbitration+Dispute+Resolution/Legal+representation+in+arbitration

Ultima risorsa?

Il 4 giugno 2014 il Ministero della Giustizia del Regno Unito ha aggiornato la sua pagina sulla mediazione e gli strumenti alternativi così esordendo:

Mediazione e alternative al giudice

I Tribunali dovrebbe essere l’ultima risorsa per le persone coinvolte in controversie civili o familiari a meno che non ci siano problemi circa l’urgenza e la sicurezza, ad esempio in relazione alla pedofilia o alle violenza domestica.

http://www.justice.gov.uk/courts/mediation

Non so se il governo italiano e quello inglese abbiano mai parlato insieme di Giustizia.

ISLANDA

Betri er mögur sátt en feitur dómur, sáttamiðlun til

Che vuol dire in islandese: Meglio una pace magra che una sentenza grassa…

ITALIA

 Che cosa significa?

Che cosa significa che solo un ente di formazione italiano su 416 ha fatto la domanda per essere cancellato dal registro ministeriale e che il Ministero ha provveduto a cancellarne 24?

Che l’attività di formazione va a tutta birra?

 

Direttiva ADR UE

La direttiva UE sulla risoluzione alternativa delle controversie di consumo (2013/11/EU) deve essere attuata entro luglio 2015.

Chissà che cosa sta facendo in merito il governo italiano…

Il ministero federale di giustizia e tutela dei consumatori tedesco ha in programma un disegno di legge entro la fine dell’anno.

http://www.centrale-fuer-mediation.de/newsletter/36805.htm?utm_source=hootsuite&utm_campaign=hootsuite

 

Domande legittime o meno non so…

1) I 53.908 (dato CNF francese) avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono comunque mediatori di diritto?

2) I 53.908 avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono tra quelli che hanno promosso il giudizio amministrativo che ha portato alla pronuncia della corte costituzionale contro la mediazione?

3) I 53.908 avvocati che a fine 2012 non erano iscritti alla Cassa di previdenza sono tra quelli che spingono per la negoziazione assistita?

E se sì come sperano di incrementare i guadagni ed arrivare ad avere un giro di affari che consenta loro di fare gli avvocati?

 

Due parole sulle misure descritte dal Ministero della Giustizia

Arbitrato

Per quale ragione le parti dovrebbero richiedere congiuntamente di andare in arbitrato?

In California ove l’arbitrato viene utilizzato in sede processuale: 1) è obbligatorio 2) le parti possono scegliere in alternativa la mediazione. Un pasticcio è poi ritenere come limite che la causa non debba essere assunta in decisione; laddove abbiamo un arbitrato endoprocessuale il processo vero e proprio inizia solo all’esito dell’impugnazione del lodo arbitrale e se le parte che vince poi la causa si trova una sentenza uguale al lodo (cosa probabilissima) si paga le spese processuali.

Le attuali Camere arbitrali non hanno un elenco di arbitri: può essere nominato chiunque (almeno astrattamente). Le parti che non vogliano scegliere direttamente gli arbitri come possono accertare che gli stessi nominati dal COA abbiano i necessari requisiti di competenza? E’ sufficiente un triennio di iscrizione per essere competenti.

L’arbitrato ha bisogno di essere istruito: ci vuole un segretario. Chi lo paga?

Gli arbitri come vengono pagati e da chi? In base a quali tariffe?

Negoziazione assistita

In Francia la n.a. non è mai condizione di procedibilità. Perché da noi dovrebbe diventarlo? Chi non si accorda può evitare di andare in mediazione; la disciplina francese dice solo questo.

Chi ha scritto queste indicazioni mostra di non conoscere l’esperienza inglese sul punto. Poco male direte voi, chi se ne frega. Ma l’esperienza inglese sul punto ci dice che quasi tutte le controversie di consumo vengono composte in mediazione; ed è proprio per questo tipo di mediazione che i Ministri inglesi che si sono succeduti hanno creduto nell’istituto. Anche in California si va davanti alle Small Claim Courts oppure sopra i 25 mila dollari davanti al giudice che ti manda in arbitrato o in mediazione. L’intervento dei legali nella prima fascia (small track) è addirittura escluso in Inghilterra ove se uno si prende l’avvocato per un credito del consumo se lo paga anche se vince la causa. E comunque il giudice: 1) ti chiede se hai provato a negoziare con il professionista e 2) se non lo hai fatto te lo fa fare e poi ti manda in mediazione. Non parliamo poi di tutta le legislazione sul consumo europea che pone come stella polare il principio che l’avvocato è un diritto, ma non un dovere.

Per i crediti pecuniari sino a 50.000 € che senso ha prevedere la n.a.? Perché devo scegliere uno strumento che mi porta ad una cristallizzazione processuale? Anche la mediazione non è condizione di procedibilità…

Non ci sono i fondi per il gratuito patrocinio in mediazione, come trovarli per la negoziazione assistita?

 

Il facile accesso alla giustizia

Il principio del “facile accesso alla giustizia” di cui tanto insiste anche l’Europa, è nato in ambito arbitrale in epoca giustinianea.

Era circoscritto ad una ipotesi ben determinata: l’emissione del lodo.

Il luogo doveva essere quello individuato in compromesso; diversamente le parti potevano non ubbidire. Se in compromesso il luogo non era ben individuato si faceva

riferimento a quello di stipulazione. In ogni caso il luogo doveva essere di facile accesso per le parti e non un luogo disonesto: così se l’arbitro avesse dato loro appuntamento in una taverna od in un lupanare ove le parti non avrebbero potuto entrare per salvaguardare il loro decoro, essi potevano rifiutare di andarvi.

 

Il ministero della Giustizia non si presenta in mediazione. Ma che bella figura!

Il Ministero della Giustizia chiamato in mediazione per discutere sul danno da durata irragionevole del processo (durata nel caso specifico di 11 anni per l’impugnazione di una delibera condominiale) non si presenta. E sostiene pure che non si possa mediare tale materia in quanto indisponibile: lo spalleggia in ciò la Corte d’appello (per chi sostiene che i giudici cercano di aiutare la composizione extragiudiziale dei conflitti…). La Cassazione a sezioni unite è di contrario avviso: un conto è il diritto indisponibile ad un processo ragionevole, un altro è discutere sul risarcimento del danno. E dunque prima di fare causa allo Stato si può ragionevolmente chiedere di mediare con lui anche in questa materia: peraltro la comunicazione di mediazione interrompe la prescrizione e per una sola volta impedisce la decadenza (e ciò ai sensi del decreto 28/10 anche se la richiesta di mediazione fosse atto volontario: nel 2013 era in vigore la disciplina stravolta dalla sentenza della Corte costituzionale…).

Sentenza vecchia direte voi, ma di questi tempi è sempre meglio ricordarla: Cass. s.u. 22 luglio 2013 n. 17781.

Le ultime parole famose

“Ci avrebbero detto che volevamo ingolfare il parlamento”

Le ultime parole famose del Ministro della Giustizia a proposito dei 12 punti che sono stati presentati per la riforma della Giustizia. Se avessero presentato una riforma qualcuno… non si capisce chi, avrebbe detto “che volevano ingolfare il Parlamento”.

Come dire che è più importante la riforma del Senato di quella della Giustizia.

Come dire che se non ho da mangiare mi devo prima preoccupare di tagliarmi le unghie…

Il mio cervello non riesce a capire queste logiche: mi sa che devo andare a curarmi…

http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_6_8_1_1.wp?previsiousPage=mg_6_9&contentId=NVA1050017

 

Nel 1868 la pensavano così…

Se v’ha un’istituzione lodevole e vantaggiosa fra le tante tirate giù in questi ultimi anni in Italia, la è quella de’ conciliatori.

Essa arieggia gli antichi patriarchi, anziani, probi viri, prud’hommes, chiamateli come volete, i quali, con la loro autorità morale ed esperienza, si mettevano in Nel mezzo agli accecati contendenti e componevano le pubbliche e private vertenze.

I conciliatori hanno già a quest’ ora fatto buona prova in molte delle provincie italiane, mandando in fumo non so quante migliaia di liti, con poco gusto, m’immagino, dei signori procuratori ed avvocati, ai quali non consiglierei di leggere quello che segue se non vogliono sentirsi trinciare i panni addosso di santa ragione.

I proverbi di tutti i popoli non la menano buona a questi sacerdoti di Temi e difensori disinteressati della vedova e del pupillo; ma che ci ho a far io?

Del resto si intende di per sé che la presente illustrazione dei proverbi risguardanti gli avvocati e la seguente concernente i medici non contemplano che i membri indegni di queste due classi spettabili di cittadini.

Il suddetto proverbio, con altri molti della stessa zolfa, sta a dimostrare che, fra i tanti malanni che ci piovono addosso in questa valle di lagrime, una lite fra capo e collo è forse il peggiore, per la borsa almeno che alleggerisce e pel cattivo sangue che ci fa fare; e che è più profittevole le mille volte fare un sacrifizio e impattarla che incocciarsi a far ridere gli avvocati.

Sentite un po’ quanti argomenti ad hominem puntellano il consiglio salutare di fuggir le liti come la peste: Chi a piati si avvicina, a miseria s’incammina — Piatire, dolce impoverire — II litigare è uno smagralitigatori e ingrassavvocati — Tra due litiganti il terzo gode — La veste dei dottori è foderata dell’ ostinazione dei clienti — Gli sciocchi e gli ostinati, fanno ricchi i laureati; e giù di lì.

Quanto agli avvocati poi sentite che intemerata: Agli avvocati piacciono i ducati — L’avvocato non ha l’occhio alla borsa del cliente, ma alla sua — Alla porta dell’ avvocato, altro ci vuol che martello — La borsa trema innanzi la porta del giudice e dell’avvocato — La penna dell’ avvocato è un coltello di vendemmia — Con le mani in mano non si va dai dottori — Dagli avvocati e dal pan mendicato, libera nos Domine, e vattene là. E ce n’è anche pei procuratori: Procuratori, pelatori, piluccatori, percolatori, e questo danese che vale un Perù: La virtù sta nel mezzo, disse il diavolo sedendo fra due procuratori.

Del rimanente gli avvocati stessi sono convinti che a fregarsi con loro non c’è da guadagnare. Uno di essi, capo armonico, dopo essersi arricchito alle spalle dei clienti, si fece fabbricare un bel palazzo e ci pose su per epigrafe queste parole: Discordia civium, concordia lapidum (discordia dei cittadini, concordia delle pietre), che significano in buon volgare: le vostre liti mi fa stare in barba di micio.

Nessun buon avvocato piatisce mai, e sì che avrebbero buono in mano, perché: E’ cosa difficile litigar contro un avvocato.

Un famoso giureconsulto inglese, lord Mansfield, ebbe a dire che se qualcuno pretendesse da lui un campo glielo cederebbe anzi che litigare, purchè stesse zitto. Un altro giureconsulto inglese co’ fiocchi, il lord cancelliere Thurlow, la pensò diversamente e nel suo caso l’eccezione prova la regola. Egli s’era fatto costrurre per contratto una casa, ma mentre la si stava fabbricando ci volle fare, come suole, alcune variazioni sul disegno statuito, che non voleva poi pagare. Il costruttore gli appiccò lite ed ottenne una sentenza contro di lui, di che si corruccio sì fattamente che non pose mai più piede in quella casa, monumento della sua cocciutaggine e del suo meritato castigo. Ora, dico io, se gli avvocati, che la sanno lunga, sono restii al litigare, e perché mo’noi, di pasta grossa in queste faccende, andremo a cozzare col capo in sacco con le pandette e i codici?… E che dir di coloro che tornano al vomito come i cani, vale a dire che, non paghi d’una legnata se ne succiano due, e, perduta la lite, se ne appellano? A costoro raccomando meditar per bene quest’altro proverbio:

Chi ha la sentenza contro e se ne appella,

A casa porta due triste novelle.

La rima non combacia gran che, se volete, ma il senso vale tant’oro.

Che un magro accordo sia preferibile ad una grassa sentenza è una verità così palmare, così antica ed universale che lo stesso Esiodo, antichissimo fra i poeti, ammonì il fratello a preferire un accordo amichevole ad una lite e legò al mondo questo proverbio: La metà è più dell’intiero, che par paradossastico, ma che, nel caso nostro, non fa una grinza.

Io so bene che finchè al mondo ci sarà il mio e il tuo, ci saranno liti, avvocati, procuratori e gonzi e cocciuti da scorticare.

Ma il popolino si attenga a’ suoi proverbi che valgono tutti i codici del mondo, ed alla sua sapienza ereditaria che val tutte le ritortole e le gherminelle dei curiali. Le leggi sono fatte pei birbanti, dicono gli inglesi; Pel galantuomo non ci non leggi, soggiungono i tedeschi; lasci dunque che chi pesca nel torbido si diverta con le leggi e con le liti e se ne stia pago del suo a casa sua.

Che se fosse tirato proprio per i capelli a litigare, prima di andar dall’avvocato vada dal conciliatore, e novantanove per cento se ne tornerà convinto a prova che: E meglio un magro accordo che una grassa sentenza; proverbio che vorrei vedere inscritto sull’uscio di tutte le sale ove i conciliatori esercitano il loro filantropico uffizio.

http://books.google.it/books?id=yLY3AAAAIAAJ&printsec=frontcover&hl=it&output=text

 

Obtorto collo

L’espressione “obtorto collo” deriva dal fatto che nella Roma antica quando il convenuto non voleva seguire l’attore nel foro per partecipare al giudizio, il creditore gli gettava il suo mantello intorno al collo e lo “tirava” davanti al pretore; in queste condizioni non è da dubitarsi che si facessero un sacco di accordi prima di arrivare dal giudice.

 

Se il sangue non è acqua…

Una legge dei Visigoti (Capitolari, libro 6 c. 416) prevedeva quanto segue: “Noi permettiamo e desideriamo pure che le persone di nazione straniera (come i Romani) si facciano delle leggi in modo di uniformarsi ad esse; ma proibiamo ad essi di immischiarsi nella discussione degli affari perché per quanto parlino bene sono litigiosissimi”.

 

Se lo afferma un giudice…

A mio avviso non può essere mediatore qualunque persona soltanto perché ha il titolo di avvocato. Ci vogliono anche delle capacità di tipo psicologico oltreché tecniche. Le capacità tecniche sono la base, imprescindibile, ma anche le capacità psicologiche…

MARIO BRESCIANO Presidente del Tribunale di Roma

 

Una modesta proposta sulla responsabilità civile dei giudici…

  1. Qualora un giudice esamini un caso, raggiunga una decisione, e presenti il suo giudizio per iscritto; qualora poi appaia un errore nella sua decisione, e ciò dipenda da sua colpa, paghi allora dodici volte la multa da lui stabilita nel caso, e sia pubblicamente rimosso dal posto di giudice, né mai più vi sieda per rendere giustizia.

Codice di Hammurabi

 

Una modesta proposta sul registro ministeriale

A Cipro per essere iscritti e rimanere nel registro dei mediatori questi ultimi devono corrispondere 150 € all’anno (75 € se si è iscritti alle Camere di Commercio).

Al momento lo hanno fatto in pochi: solo 20 e tutti avvocati iscritti al Bar cipriota.

Potrebbe essere un’idea per il nostro paese per reperire le risorse onde far funzionare il registro, pubblicizzare a dovere la mediazione, avere dei programmi di mediazioni sovvenzionati dallo Stato.

Se ipotizzassimo una quota analoga sia per mediatori, organismi ed enti di formazione, il Ministero avrebbe a disposizione:

  1. a) organismi: 153.000
  2. b) enti di formazione: 62.400
  3. c) mediatori: 37.800.000 (contando i mediatori di diritto e quelli che sembrerebbero effettivi)
  4. d) formatori: almeno 124.000

In definitiva ogni anno il Ministero avrebbe a disposizione almeno 40.000.000 € e a questo punto potremmo davvero diventare un paese modello.

I cittadini conoscerebbero anche i mediatori che a questo punto potrebbero anche permettersi di fare un primo incontro gratuito… perché si potrebbe pensare ad un finanziamento degli organismi che ottengono i migliori risultati, così come in California vengono premiate le Corti d’Appello.

Si potrebbe poi pensare anche ad un elenco degli arbitri soggetti alle stesse modalità…

ed anche qui ci potrebbero essere dei programmi sovvenzionati…

Solo voli pindarici?

Una relazione dimenticata?

“Come ho altra volta affermato, ritengo che la conciliazione sia il mezzo socialmente più proficuo per raggiungere quella civica pace che è il fine ultimo della giustizia dello Stato; e però il giudice non adempie compiutamente il dover suo se, prima di impiegare l’apparato necessariamente meno spedito e più costoso del processo per attuare la legge, non fa uso della propria autorità per indurre le parti al riconoscimento spontaneo del diritto contrastato o ad un equo componimento delle reciproche pretese. Confido che la maggiore facilità di ottenere la conciliazione sia un frutto non ultimo della nuova organizzazione del processo, perché il tentativo di componimento può ottenere successo soltanto se sia raggiunta dal giudice e dalle parti quella esatta comprensione del contenuto della causa, che costituisce lo scopo della prima udienza di trattazione. Per questo il codice considera momento ottimo per sperimentare il tentativo di conciliazione la prima udienza, ma favorisce d’altra parte il rinnovarsi del tentativo ogni volta se ne presenti l’occasione propizia nel corso del procedimento (art. 185 del codice)”

Relazione del Guardasigilli Ministro Segretario di Stato per la grazia e giustizia, alla Maestà del RE IMPERATORE al codice di procedura civile del 1942

 

Uncitral

Premesso che sino al 2016 insieme ad Austria, Croazia, Polonia, Repubblica Ceca e Spagna, l’Italia è membro della commissione UNCITRAL, non sarebbe il caso di fare tesoro di questa esperienza sia per la mediazione sia per l’arbitrato, invece di assecondare i biechi interessi di bottega?

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/general/12-57491-Guide-to-UNCITRAL-e.pdf

 

Un po’ di statistica…

Dopo 50 anni di lavoro il 90% delle controversie va in mediazione negli Stati Uniti.

Dopo 11 anni di lavoro il 20-30% delle controversie va in mediazione in Croazia.

Dopo 4 anni di lavoro il 2-3% (fonte ISTAT dicembre 2013) delle persone che dicono di voler partecipare ad un ADR lo praticano effettivamente in Italia. Forse c’è qualcosa da rivedere?

Una conciliazione assai particolare

Ai tempi di Cicerone chi uccideva un servo doveva pagare il valore più alto che il servo stesso avrebbe raggiunto in quell’anno (Dig. XI, 2, fr. 2).

Qualcuno evidentemente aveva già inventato le tabelle sul danno biologico…

Si racconta una storia interessante sula morte di Panurgo che era un attore comico.

Il suo padrone Fannio si era messo d’accordo con un tal Roscio; se quest’ultimo avesse insegnato a Panurgo l’arte della recitazione si sarebbero divisi i ricavi dell’attività.

Panurgo venne ucciso da Quinto Flavio.

Il suo valore da morto era molto alto: 100.000 sesterzi.

Così Roscio andò in conciliazione con Quinto Flavio e si accordarono per il trasferimento di un fondo che appunto valeva quella somma.

Cicerone ci racconta che Fannio e Roscio litigarono perché il primo voleva la sua parte ed il secondo sosteneva che i 100.000 sesterzi fossero soltanto la sua parte e che pertanto avesse realizzato un accordo parziale. Non si sa come andò la disputa…

OLANDA

In Olanda stanno discutendo se introdurre o meno la mediazione obbligatoria in caso di divorzio.

http://www.nu.nl/politiek/3775007/kabinet-wil-geen-verplichte-bemiddeling-bij-vechtscheiding.html

SINGAPORE

A Singapore c’è stato un gran numero di casi oggetto di mediazione obbligatoria, e le statistiche mostrano che circa il 95% di questi casi sono stati risolti.

http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=68019975-f314-4d43-8966-483af9e95667

SPAGNA

Un magistrato promuove un corso di mediazione (guarda il video).

http://www.cursomediacioncivilymercantil.com/

STATI UNITI

 Abusi sessuali

Un giudice a Milwaukee nel Wisconsin ha inviato in mediazione l’Archidiocesi.

L’Archidiocesi ha chiesto il proprio fallimento perché non era in grado di pagare le vittime di abusi sessuali: in 500 hanno chiesto il risarcimento.

THE LATEST: Milwaukee Archdiocese bankruptcy case sent to mediation

Conoscenza dell’ADR

Pare che gli Americani non conoscano gli ADR e non sappiano in particolare distinguere la differenza tra il contenzioso, l’arbitrato e la mediazione.

L’autore di questo articolo prova a spiegarla ai suoi concittadini.

Verrebbe da consolarsi… E noi come siamo messi?

http://www.huffingtonpost.com/lance-soskin/wondering-what-the-differ_b_5291286.html#

 

Coupon per la mediazione

In California c’è un organismo di mediazione che ha avuto un’idea interessante, regalare a chiunque vi clicchi sopra un coupon di 100 dollari per partecipare ad una mediazione.

Se anche i nostri organismi percorressero questa strada potrebbero invogliare a mediare

http://sacramento.news10.net/business-directory/arbitration-mediation/305853/conflict-resolution-legal-services

 

Il futuro di un mediatore

“Ho amato ogni minuto del mio lavoro come mediatore e arbitro,” ha detto Mike Orfinger «Ma servire come un giudice è stato il mio obiettivo a lungo termine, e sono grato per i tanti ruoli nella mia vita che mi hanno guidato fino a questo punto.”

Già in Florida un mediatore può diventare giudice…

Da noi un mediatore che cosa può diventare?

http://www.uww-adr.com/uncategorized/florida-mediator-mike-orfinger-to-be-unopposed-in-election-for-circuit-judge#.U72Kivl_uCk

 

Mediazione delegata obbligatoria

La mediazione delegata obbligatoria arriva nello stato di New York.

http://www.mediate.com/articles/BrennanLbl20140726.cfm

Sempre a New York il Metropolitan Opera House sta considerando l’ipotesi di andare in mediazione con i sindacati alla vigilia del rinnovo contrattuale che potrebbe portare a taglia il costo del lavoro del 16-17%.

L’idea della mediazione è senza precedenti.

http://online.wsj.com/articles/metropolitan-opera-singers-request-informal-talks-with-management-1406743277?tesla=y

 

TAV

 In Ohio stanno vivendo dal 2000 una vicenda simile a quella della nostra TAV.

Ma mentre da noi lo Stato non sembra negoziare, in Ohio si è assoldato un mediatore che sta conducendo la procedura per 1 milione di dollari.

Potrebbe essere un buon suggerimento per i politici italiani?

O forse proprio da questa vicenda si comprende che nel nostro paese la mediazione non può avere sbocco?

http://www.cincinnati.com/story/news/2014/05/20/odot-hires-mediator/9319773/

 

Una decisione epocale

Mentre da noi chiamiamo gli avvocati in mediazione (perché evidentemente vogliamo che inficino gli accordi già complicati di per sé, quando non sono sicuri del loro compenso) nello stato americano di Alberta hanno deciso di estendere il limite di valore per le cause di consumo da 25.000 a 50.000 dollari per evitare che le persone prendano l’avvocato e possano quindi andare davanti alle Small Court claim ove non è prevista l’assistenza obbligatoria e spesso viene prospettata la mediazione.

Le controversie tra locatore e inquilino sono già risolte fuori dei tribunali davanti al Dispute Resolution Service.

Si vede che noi siamo più ricchi e possiamo permetterci i costi della giustizia…

http://www.westernwheel.com/article/20140730/WHE0801/307309981/-1/whe/small-claims-court-limit-raised-to-50000

Un impiego?

Una notizia interessante ci arriva da New York il 20 di maggio 2014.

Il dipartimento del lavoro della Città invita a coltivare la professione del mediatore.

Ci si aspetta che l’impiego di professionisti dell’ADR aumenti tra il 2010 ed il 2020 del 14,6%.

Pare che la media annua del salario per mediatori, arbitri e conciliatori al maggio 2012 sia stata di 61,280 dollari.

Credo che da noi non basterebbe una vita per fare questa cifra… Emigrare?

http://www.democratandchronicle.com/story/money/business/2014/05/19/can-settle-dispute-find-job-mediation/2143070/

Un po’ di apertura?

Mentre da noi si inaspriscono le incompatibilità per i professionisti e segnatamente per gli avvocati in Florida due colleghi hanno comprato uno stabile da 5000 mt quadrati per adibirlo alla mediazione familiare: all’interno c’è pure un finto tribunale per prepararsi al processo e per opportunità educative.

http://www.businessobserverfl.com/section/detail/married-couple-enters-mediation-business/#sthash.bxYJwKN2.dpuf

SVIZZERA

In Svizzera sono preoccupati perché in 5 anni i mediatori sono passati da 700 a 1200… e si inizia a parlare di “mercato” della formazione (da loro la formazione è di 200 ore).

Che dire…

http://www.srf.ch/konsum/themen/konsum/mediator-nur-mode-auf-dem-weiterbildungsmarkt

TURCHIA

 Avvocati e mediazione

Mentre da noi i regolamenti del CNF (v. quello sullo sportello del cittadino) non vogliono nemmeno menzionare la mediazione, in Turchia a marzo del 2014 presso i Consigli dell’Ordine sono stati appesi dei manifesti.

Paese che vai usanze che trovi…

http://www.adb.adalet.gov.tr/duyurular.html

Esame di stato

Il 22 agosto 2014 gli avvocati turchi che si candidano a svolgere il ruolo di mediatore sosterranno l’esame di stato; è prevista anche la possibilità di revisione della decisione di inidoneità.

 http://www.adb.adalet.gov.tr/Duyurular/2014/temmuz/sinav_ilani/index.html

Il Registro statale dei mediatori

 Anche i mediatori turchi hanno un registro online…

E con tanto di fotografia…

Per essere iscritti pagano 43 € all’anno.

Allo stato sono 1397 (avvocati) contro i nostri 240.000…

http://www.adb.adalet.gov.tr/arabulucu/

UNIONE EUROPEA

Costo medio della sentenza

Una sentenza, non importa quanto breve, nel 2012 aveva un costo medio di 3.000 dollari, secondo l’UE.

http://www.elderecho.com/actualidad/entrevistas/Cualquier-juicio-cuesta-euros-UE_14_408445001.html

La mediazione insegnata ai ragazzi?

Tra il dire ed il fare c’è di mezzo il mare… ma se buchiamo i canotti e i salvagenti non affogare è proprio dura…

In Europa solo l’1% delle persone nel 2013 avrebbero fruito dei servizi di un mediatore[1].

La cosa appare molto strana agli esperti perché i cittadini europei hanno dichiarato per il 46% che vorrebbero partecipare ad una mediazione[2]

In Italia, secondo una recente indagine ISTAT del 2013, la percentuale dell’utilizzazione sarebbe stata leggermente più alta, circa del 3,2%[3].

Non credo che ci sia bisogno di essere professori universitari per comprendere che l’uso degli strumenti alternativi dipende dall’educazione e dall’istruzione che si è ricevuta: se i miei familiari, la Scuola e l’Università propongono il modello giudiziario, non si capisce perché io dovrei preferire uno strumento alternativo di cui peraltro nessuno mi ha neppure parlato.

In questa funesta direzione purtroppo va clamorosamente diritta anche l’Unione Europea.

Nel settembre 2013 la Commissione Europea ha pubblicato un manuale dello studente sulla gestione del credito e delle richieste di pagamento[4] ed ha spiegato dunque ai giovani (proprio perché doveva farlo…) sia la mediazione sia l’arbitrato.

Nel paragrafo destinato ai vantaggi e agli svantaggi (p. 29) della mediazione (già parlare di svantaggi non fa propendere per la scelta…) si trova scritto:

“Tra gli svantaggi può forse rientrare la possibilità che le parti esauriscano tutti i termini utili, le spese e gli sforzi nella mediazione al solo scopo di ottenere che una parte decida di non acconsentire alla risoluzione della controversia.

Un altro svantaggio sarebbe che, nonostante i procedimenti di mediazione siano riservati, si potrebbe verificare l’accesso a informazioni sensibili, il che rappresenterebbe un vantaggio a favore di una parte nei confronti dell’altra parte in un eventuale procedimento giudiziario successivo”.

Dopo aver letto queste righe chi andrebbe in mediazione?

Nemmeno un mediatore credo. Io non ci andrei mai.

Possibile che la crassa ignoranza degli istituti riguardi la stessa Commissione Europea?

E allora che serve pagare fior di quattrini eminenti studiosi per capire i motivi della riottosità del cittadino europeo a partecipare agli ADR?

PIL

I problemi generati dall’acquisto di beni o servizi sono stati stimati in circa lo 0,3% del PIL europeo.

Stiamo parlando di 56 miliardi di dollari: ossia quasi del prodotto interno lordo della Slovenia

Ecco perché l’Europa punta sugli strumenti alternativi.

Ma noi ci stiamo preparando?

[1] “Five and a half years since its adoption, the Mediation Directive (2008/52/EC) has not yet solved the ‘EU Mediation Paradox’. Despite its proven and multiple benefits, mediation in civil and commercial matters is still used in less than 1% of the cases in the EU. This study, which solicited the views of up to 816 experts from all over Europe, clearly shows thet this disappointing performance results from weak promediation policies, wheter legislative or promotional, in almost all of the 28 Member States. The experts strongly supported a number of proposed non legislative measures that could promote mediation development”; EU, “Rebooting the mediation directive”, Directorate generale for international policies, Policy Department C: Citizens’ rights and constitutional affairs, Legal Affairs, January 2014

http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2014/493042/IPOL-JURI_ET(2014)493042_EN.pdf)

[2] European Commission requested a survey on “Justice in Europe” (sept. – oct. 2013), where, pag. 10: in case of controversy “8% of respondent say they would go to court anyway if there were alternatives. … 43% say that they would find an agreement with the other party directly, while 46% say that they would find an agreement with the other party with the help of a non-judicial body that has a mediation role”.

http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_385_sum_en.pdf

[3]  http://www.istat.it/it/archivio/106081

[4] http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/business-environment/files/cross-border-enforcement/teaching-modules/students-handbook_it.pdf

Varato il regolamento della mediazione spagnola

Il 13 dicembre 2013 il Consiglio dei Ministri iberico, su proposta del Ministro della Giustizia, ha approvato il real-decreto legge di attuazione della ley 5/12[1] (clicca qui  BOE-A-2013-13647 ).

Si tratta in altre parole del regolamento di attuazione della legge sulla mediazione.

Il predetto real-decreto legge entrerà in vigore dopo tre mesi dalla pubblicazione sulla gazzetta ufficiale che è avvenuta il 27 dicembre 2013 e dunque il regolamento sarà operativo il 27 marzo 2014.

Diamo un cenno alle principali disposizioni.

Si prevede l’iscrizione volontaria al registro ministeriale[2] sia per il mediatore[3] sia per gli organismi; tuttavia tale iscrizione costituisce condizione per l’effettivo esercizio[4].

E’ inoltre disciplinata la formazione del mediatore (almeno per il 35% dovrà essere pratica).

Assai opportuna è l’introduzione dell’insegnamento della psicologia accanto a quelli tradizionali e la partecipazione assistita a vere e proprie mediazioni.

Le ore di formazione di base devono essere almeno 100: chi sia stato formato all’estero deve possedere una formazione certificata e se del caso gli può essere richiesto di completare il minimo richiesto (ossia ciò che rimane sino ad arrivare al monte di 100 ore).

La formazione continua è di 20 ore in un quinquennio.

Viene poi disciplinata compiutamente la mediazione semplificata per le controversie di valore inferiore ai 600 €: si tratta di una procedura elettronica che dura un mese prorogabile e che può essere trasformata in normale mediazione.

Infine si prevede che sia i mediatori sia gli organismi debbano essere obbligatoriamente muniti di assicurazione sulla responsabilità civile.

In alcune zone della Spagna l’iscrizione al registro è già partita il 27 febbraio e si concluderà l’11 aprile. In sostanza il Ministero si è dato tre anni di tempo per concludere l’operazione di implementazione della mediazione nelle varie circoscrizioni giudiziarie (http://www.colabro.org.ar/uploadsarchivos/scan0024.pdf).


[1] Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[2] Una banca dati informatizzata a cui si accede gratuitamente attraverso il sito web del Ministero della Giustizia divisa in tre sezioni: mediatori, mediatori del fallimento, organismi.

[3] Non per quello che si occupa di insolvenza il quale ha obbligo di iscrizione: così prevede l’art. 233 della legge fallimentare.

[4] L’iscrizione partirà dal 1° aprile 2014, ma la pubblicità del registro sarà effettuata dal 1° giugno 2014.

La mediazione civile e commerciale in Spagna

Dal 6 luglio 2012 la Spagna possiede una legge che è entrata in vigore il 27 di luglio scorso[1].

La norma abroga il dettato del decreto reale del 5 marzo 2012 sulla medesima materia[2].

All’attuale normativa si è arrivati attraverso un percorso tormentato.

Anche in Spagna come in Italia era pressante la necessità di diffondere maggiormente la cultura e l’istituto della mediazione.

Peraltro una legge sulla mediazione era un passo obbligatorio non solo per attuare la direttiva comunitaria 52/08, ma in primo luogo, per ottemperare al dettato della terza disposizione finale della Ley 8 luglio  2005 n. 5[3], che ha ordinato al governo spagnolo di presentare al Parlamento un disegno di legge sulla mediazione sulla base dei principi stabiliti dalle disposizioni dell’Unione europea e in ogni caso nel rispetto della volontarietà, imparzialità, neutralità e riservatezza e nel rispetto dei servizi di mediazione creati dalle Comunità Autonome.

Va anche notato che una delle principali priorità del Piano Strategico per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012[4] presentato dal Ministero della giustizia spagnolo consiste proprio nello sviluppo e ed attuazione di nuovi meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione, mediazione ed arbitrato)[5].

In questa prospettiva, come abbiamo già notato, si è incominciato a pensare ad una revisione della disciplina dell’arbitrato (attuata nel 2011) e il 19 febbraio del 2010 il Consiglio dei Ministri Spagnolo ha licenziato un progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale (Anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles)[6].

Il progetto non è stato approvato dal Congresso, ma ha suscitato molte interesse: basti pensare che lo stesso Consiglio Generale del Potere Giudiziario[7] nel maggio 2010 ha recato un parere di addirittura 119 pagine[8].

Il disegno di legge è stato tra l’altro fortemente sponsorizzato, come abbiamo già accennato, da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España del 20 maggio 2010[9].

In seguito è stato sostituito da un nuovo progetto che è stato pubblicato sul Boletìn Oficial de las Cortes Generales  il 29 di aprile del 2011 e che ne ha praticamente riscritto alcune parti; anche l’articolato ha subito delle modifiche e si è passato da 33 a 29 articoli a cui vanno aggiunte le plurime disposizioni finali che sono aumentate e che  facevano un prezioso ed innovativo lavoro di modifica dei Codici civile e di rito, nonché della legge sul contenzioso amministrativo (diverse disposizioni sono comunque rimaste anche nella Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale)[10].

Caduto il governo in Spagna il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento ha comunque parlato di una ripresa del processo legislativo in materia di mediazione e di arbitrato[11].

A marzo dunque è stato licenziato il Real Decreto-ley 5/2012 che nella realtà è stato varato – così recita almeno la relazione alla Ley 5/12 – per evitare le sanzioni europee per la mancata attuazione della direttiva 52/08.

Proposito più solido ha avuto nel luglio 2012 la Ley 5/2012.

Ne affrontiamo il dettato unitamente ad un breve sunto della relazione alla legge che appare assai significativa nell’enunciazione dei principi che hanno mosso il legislatore spagnolo.

La mediazione è costruita – ci dice appunto la relazione alla legge – attorno al coinvolgimento di un professionista neutrale che agevola la risoluzione del conflitto tra le parti stesse, in modo equo, consentendo il mantenimento dei rapporti sottostanti e ed il mantenimento del controllo sulla soluzione finale del conflitto.

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[12]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Come istituzione ordinata alla pace giuridica, la mediazione contribuisce a farci intendere il ruolo dei tribunali nel settore civile e commerciale come di ultimo rimedio, nel caso non sia possibile comporre la controversia mediante la volontà delle parti (in ciò la relazione riprende senza dubbio i concetti portati avanti dal Piano Strategico 2009-2012 e della Sentenza del Tribunal Supremo del 20 maggio 2010).

Mentre la direttiva 2008/52/CE si limita a stabilire norme minime per favorire la mediazione inerente alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale la legge spagnola costituisce un regime generale applicabile a qualsiasi mediazione che si svolge in Spagna ed ha un effetto giuridicamente vincolante sulle mediazioni civili e commerciali.

Il legislatore spagnolo si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale 24 giugno 2002.

Il modello di mediazione spagnola si basa dunque sulla volontarietà e della libera scelta delle parti e sull’intervento attivo del mediatore, finalizzato a risolvere una controversia tra le parti stesse[13].

Le regole contenute nella legge valorizzano la flessibilità, il rispetto dell’autonomia delle parti, il fatto che la volontà recepita da un accordo possa essere, se le parti lo desiderano, esternata in un atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo.

Il mediatore, che può essere unico o plurimo, ha qui un ruolo centrale perché aiuta le parti a trovare una soluzione dialogata e volontaria secondo le loro intenzioni.

L’attività di mediazione si dispiega in diverse aree professionali e sociali, che richiedono competenze in molti casi dipendono dalla natura del conflitto. Il mediatore deve avere, quindi, una formazione generale che permetta di svolgere il compito assegnato e, soprattutto, di fornire garanzia inequivocabile alle parti circa la responsabilità civile in cui possono incorrere legalmente.

Per evitare che la mediazione si presti a tattiche dilatorie la legge dispone che la prescrizione sia sospesa e non interrotta.

Il procedimento deve essere di semplice svolgimento, rapido ed economico.

Gli articoli della ley 6 luglio 2012 n. 5 sono ripartiti in cinque titoli.

Si premette che il Governo dovrà presentare al Parlamento, nel termine di sue anni, una relazione sull’attuazione, l’efficacia e l’impatto del pacchetto di misure adottate ai fini della valutazione della performance della legge.

Tale relazione comprende anche l’eventuale indicazione di altre misure, sia sostanziali che procedurali, che, attraverso opportune iniziative, possono migliorare la mediazione in materia civile e commerciale[14].

Nel titolo I, intitolato «Disposizioni generali”, si disciplina l’ambito spaziale e materiale della norma, la sua applicazione ai conflitti transfrontalieri, gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e di decadenza, e la normativa sulle istituzioni di mediazione[15].

Per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore[16].

La ley 5/12 si applica alle mediazioni civili e commerciali, inclusi i conflitti transfrontalieri, sempre che non ledano i diritti e le obbligazioni di cui le parti non possano disporre in virtù delle disposizioni applicabili[17].

In difetto di sottomissione espressa o tacita alla legge, la medesima sarà applicabile quando almeno una delle parti abbia il domicilio in Spagna e la mediazione si tenga sul territorio spagnolo[18].

Sono escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge:

a) la mediazione penale,

b) la mediazione con le Pubbliche Amministrazioni[19],

c) la mediazione di  lavoro[20],

d) La mediazione in materia di consumo[21].

Un conflitto è transfrontaliero quando almeno una delle parti ha il domicilio o la residenza abituale in uno Stato diverso da quello in cui una qualsiasi delle altre parti siano domiciliate quando decidono di ricorrere alla mediazione o siano costrette ad utilizzarla secondo la legge applicabile. Varrà la stessa disposizione per i conflitti previsti o risultanti da un accordo di mediazione, a prescindere da dove esso venga siglato, quando, come  conseguenza del trasferimento domicilio di una delle parti, l’accordo o alcune delle sue conseguenze siano destinati ad essere eseguiti nel territorio di uno Stato membro diverso[22].

Nei litigi transfrontalieri tra parti che risiedono in stati distinti, il domicilio si determinerà in conformità con gli articoli 59 e 60 del Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre 2000, relativo alla competenza giudiziale, e al riconoscimento e all’esecuzione delle risoluzioni giudiziali in materia civile e commerciale[23].

La richiesta di avviare la mediazione[24] sospende la prescrizione o la decadenza delle azioni a partire dalla data di registrazione della ricezione della richiesta da parte del mediatore, o dal deposito, presso l’istituto della mediazione, se del caso[25].

Se, entro quindici giorni di calendario dal ricevimento della richiesta di avviare la mediazione non viene firmato il verbale della sessione costitutiva[26], riprenderanno a decorrere  i termini[27].

La sospensione prosegue durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificarsi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di legge[28].

L’art. 5 della legge si intrattiene sulle Istituzioni di mediazione.

Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, spagnole ed estere[29], gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori, dovendo essi garantire la trasparenza nella  surriferita designazione[30]. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività[31].

L’istituzione di mediazione non può fornire direttamente il servizio di mediazione, o possedere un maggiore coinvolgimento nella stessa rispetto a quello fissato dalla Ley 5/12[32].

Le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[33].

Il comma primo dell’art. 5 della Ley 5/12 è rilevante per almeno tre motivi: la volontà ultima del legislatore spagnolo è quella di aprire anche agli enti stranieri, viene posto in evidenza che la prestazione del mediatore è personale ed infine si addossa a carico delle istituzioni l’onere di almeno una minima pubblicità circa i soggetti che operano nell’ambito della loro organizzazione.

L’ipotesi di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione è, infatti, allo stato solo un’ipotesi come leggiamo nella Disposición final octava della Ley 5/12[34], anche se dobbiamo dire che è stato varato un progetto di regolamento a fine 2012 che lo prevede  anche se ad iscrizione volontaria

Il Governo, su iniziativa del Ministro della Giustizia può, mediante regolamento fornire gli strumenti ritenuti necessari per la verifica del raggiungimento dei requisiti della Ley 5/12  in capo ai mediatori e alle istituzioni di mediazione, così come indica la pubblicità a cui questi ultimi sono tenuti. Tali strumenti possono includere l’istituzione di un registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, dipendente dal ministero della Giustizia e coordinato con i Registri di Mediazione della Comunità Autonome, e l’attenzione al mancato rispetto delle prescrizioni della Ley 5/12 che possono comportare la rimozione di un mediatore[35].

Il Governo, su iniziativa del Ministero della giustizia può determinare la durata ed il contenuto minimo del corso o dei corsi che con carattere preventivo dovranno essere attesi dai mediatori per acquisire la formazione necessaria per il disimpegno della mediazione, così per la formazione continua che dovranno ricevere.

Con apposito regolamento si potrà sviluppare il campo di applicazione dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile dei mediatori[36].

Siamo ancora lontani dunque da una disciplina statale espressa come quella italiana ex art. 16 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e successivi regolamenti.

Allo stato non si può che riproporre lo scenario spagnolo precedente all’idea di adottare una legge organica sulla mediazione civile e commerciale.

I mediatori sono professionisti che hanno ricevuto una formazione specifica.

Soltanto alcune leggi e regolamenti di alcune Comunità autonome menzionano la formazione necessaria per svolgere la mediazione familiare.

In generale si richiede al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore[37].

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati[38].

A tutt’oggi non esiste un organismo di carattere generale per regolamentare la mediazione in modo coerente[39].

Vi è per la verità il citato progetto di Real Decreto del 29 novembre 2012[40], ma non si sa se e quando e con quali modifiche si tramuterà in testo normativo.

Ma torniamo al dettato dell’art. 5 c. 2 della Ley 5/12.

Le istituzioni di mediazione potranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari[41].

Il Ministero della giustizia e le autorità pubbliche competenti provvederanno a che le istituzioni di mediazione rispettino nello sviluppo delle loro attività, i principi della mediazione enunciati nella Ley 5/12, così come i principi stabiliti per il buon andamento dei mediatori, secondo le modalità stabilite le loro norme regolamentari[42].

Il titolo II (Principios informadores de la mediación) elenca i principi che reggono la mediazione, vale a dire: la scelta volontaria e libera, il principio di imparzialità, di neutralità e di riservatezza. A questi principi si aggiungono le regole attinenti al comportamento delle parti in mediazione: il principio di buona fede e di rispetto reciproco così come il suo dovere di cooperare e sostenere il mediatore[43].

La mediazione è volontaria[44].

Quando esista un patto scritto che esprima il compromesso di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere, si dovrà intentare procedimento pattizio secondo buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto[45].

Nessuno può essere costretto a concludere un accordo o a continuare il procedimento di mediazione[46].

Nel processo di mediazione si garantirà che le parti coinvolte abbiano piena uguaglianza di opportunità, mantenendo l’equilibrio tra le loro posizioni ed il rispetto delle opinioni che sono state espresse, senza che il mediatore possa agire contro gli interessi di nessuno di loro[47].

Le procedure di mediazione sono condotte in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione da sé medesime, dovendo il mediatore agire in conformità dell’articolo 14[48].

Il procedimento di mediazione e la documentazione utilizzata nel medesimo sono confidenziali. La obbligazione di confidenzialità si estende al mediatore, che sarà protetto dal segreto professionale[49], e alle parti intervenute in modo che non potranno rivelare le informazioni che potrebbero essere maturate durante il corso della procedura[50].

La riservatezza della mediazione e dei suoi contenuti impedisce che i mediatori o le persone coinvolte nel processo di mediazione siano tenuti a testimoniare o a fornire documenti in un procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione ad informazioni e documentazione risultante da una mediazione o in relazione alla stessa, ad eccezione[51]:

a) del caso in cui le parti si siano dispensate espressamente e per iscritto dal dovere di confidenzialità[52];

b) del caso in cui, in base ad una risoluzione giudiziale motivata, le parti vengano sollecitate in tal senso dai giudici penali[53].

La violazione del principio di confidenzialità genera una responsabilità nei termini previsti dall’ordinamento giuridico[54].

Nel rispetto dei principi di imparzialità, riservatezza e neutralità, la mediazione sarà organizzata nel modo in cui le parti ritengono conveniente[55].

Le parti soggette a mediazione agiscono insieme secondo i principi di lealtà, buona fede e rispetto reciproco[56].

Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno iniziare reciprocamente alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura, con eccezione della domanda di mezzi cautelari o di altri mezzi urgenti imprescindibili per evitare la perdita irreversibile di beni e diritti[57].

Il compromesso di sottomissione a mediazione e l’avvio di questa impedisce ai tribunali di conoscere delle controversie sottoposte a mediazione durante il tempo di suo svolgimento sempre che chi è interessato a ciò lo invochi come declinatoria[58].

Le parti debbono prestare collaborazione ed appoggio permanente all’operato del mediatore, mantenendo un atteggiamento di adeguata deferenza[59].

Il Titolo III (Estatuto del mediador) contiene le regole minime sullo status del mediatore, con la determinazione dei requisiti e dei principi della sua azione. Per garantire il principio di imparzialità sono illustrate le circostanze che il mediatore deve fare oggetto di comunicazione alle parti; in ciò ci si è ispirati al modello del Codice europeo di condotta dei mediatori[60].

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

Le persone giuridiche che si dedicano alla mediazione, siano società di professionisti o qualsiasi altra prevista dall’ordinamento giuridico, dovranno designare per il suo esercizio una persona fisica che abbia i requisiti previsti dalla legge sulla mediazione[61].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[62].

Il mediatore dovrà munirsi di una polizza assicurativa o di una garanzia equivalente che copra la responsabilità civile derivante dalla sua attività nei conflitti in cui interviene[63].

Non si specifica in che campo deve essere intervenuta la laurea ed il riferimento è apparso vago[64], al Consiglio Generale del Potere giudiziario poiché la previsione dell’art. 33 del progetto del 2010[65] (ma si potrebbe fare anche a riferimento all’art. 29 di identico tenore per il 2011[66] e all’art. 28 per il Real decreto legge) sembra imporre comunque delle conoscenze giuridiche che si sono peraltro richieste nella legge sull’arbitrato[67].

La Ley 5/12 ha scelto invece di imporre solo la verifica della conformità a diritto dell’accordo direttamente al notaio[68], ma non sembra che tale ultima opzione abbia portato uno stravolgimento dal momento che comunque si verifica un’attività che compete al mediatore, anche se oggi, differentemente dalla normativa passata[69], al tavolo del notaio non è richiesta la presenza del “neutro”[70].

E dunque comunque una conoscenza del diritto sembra necessaria[71], così come accade del resto per la legge italiana: questo non vuol dire che lo scrivente apprezzi tale scelta legislativa; sembra migliore quella già operata dalla Spagna in sede di mediazione familiare, per cui l’atto che conclude la procedura viene espresso in termini non giuridici, per dare poi modo agli avvocati di redigere in termini giuridici l’accordo da presentare al giudice.

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[72].

Il mediatore faciliterà la comunicazione tra le parti e garantirà che possiedano le informazioni ed i chiarimenti sufficienti[73].

Al mediatore è richiesto di sviluppare un comportamento attivo volto a raggiungere il riavvicinamento tra le parti secondo i principi enunciati nella presente legge[74]: quindi parrebbe che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore può terminare la mediazione nei casi espressamente previsti dalla legge, con l’obbligo di consegnare una relazione alle parti[75].

Il mediatore non potrà iniziare o dovrà abbandonare la mediazione quando concorrano circostanze che ne inficino la imparzialità[76].

Prima di iniziare o continuare il proprio compito, il mediatore deve indicare qualsiasi circostanza che pregiudichi o possa pregiudicare la sua imparzialità o creare un conflitto di interessi. Tali circostanze includono in ogni caso: a) tutti i tipi di relazioni personale, contrattuali o di impresa con una parte; b) qualsiasi interesse diretto o indiretto nel risultato della mediazione; c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua impresa abbiano collaborato in favore di una o più delle parti in qualsiasi circostanza, con l’eccezione di mediazione[77].

In tali casi il mediatore può solo accettare o proseguire la mediazione a condizione di garantire di mediare con assoluta imparzialità e in quanto le parti forniscano il consenso espressamente. Il dovere di divulgare queste informazioni rimane in capo al mediatore lungo l’intero processo di mediazione[78].

L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore. La responsabilità della istituzione di mediazione deriverà dalla designazione del mediatore o dall’inadempimento delle obbligazioni che le pertengono[79].

Il costo della mediazione, indipendentemente dal fatto che essa si concreti in un accordo, sarà addebitabile alle parti proporzionalmente, salvo patto contrario[80].

Sia i mediatori sia l’istituzione di mediazione possono richiedere alle parti  i fondi da essi ritenuti necessari per coprire i costi mediazione[81].

Se le parti o una di esse non hanno effettuato nel termine il pagamento richiesto, il mediatore o l’ente possono prevedere la cessazione della mediazione. Se una delle parti non riesce a compiere la sua prestazione, il mediatore o l’ente prima di stabilire la conclusione, ne informano le altre parti, nel caso in cui le stesse avessero interesse a continuare la mediazione e di supplire al mancato pagamento[82].

Il Titolo IV (Procedimiento de mediación)  disciplina il processo di mediazione. Si tratta di una procedura semplice e flessibile che permette alle parti coinvolte nella mediazione di fissarne liberamente le tappe fondamentali. La norma si limita a stabilire i requisiti imprescindibili per validare un accordo che le parti potranno raggiungere, ma un accordo non è necessario, nel senso che si è valorizzata quella esperienza applicativa per cui non è strano che la mediazione si possa risolvere semplicemente in un miglioramento delle relazioni, senza necessità di raggiungere un accordo dal contenuto concreto[83].

Il procedimento potrà iniziare:

a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore o la designazione dell’istituzione di mediazione nella quale terrà luogo la mediazione così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo  e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni[84].

b) Per iniziativa di una sola parte in adempimento di un accordo di assoggettamento a mediazione intercorso tra  le parti[85].

 La domanda verrà compilata davanti all’istituzione di mediazione o davanti al mediatore proposto da una delle parti o da entrambi o che sarà designato per loro conto[86].

Quando in modo volontario si inizia una mediazione a processo in corso, le parti di comune accordo potranno sollecitarne una sospensione in conformità con la legge processuale[87].

Ricevuta la domanda e salvo patto contrario tra le parti, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa. In caso di assenza ingiustificata di qualcuna tra le parti alla sessione informativa si intenderà che abbia desistito dalla richiesta mediazione. Le informazioni su quale parte o parti non parteciperà alla sessione non saranno confidenziali.

In questa sessione informativa  il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, in merito alla sua professione, formazione ed esperienza; così come sulle caratteristiche della mediazione, i suoi costi, la organizzazione del procedimento e le conseguenze giuridiche dell’accordo che potrebbero raggiungere, così come del termine per firmare il verbale della sessione costitutiva (riunione inaugurale)[88].

Le istituzioni di mediazione potranno organizzare sessioni informative aperte per quelle persone che potrebbero essere interessate ad utilizzare questo sistema di risoluzione delle controversie, sessioni che in nessun modo sostituiscono la informazione prevista dal primo comma[89].

Nel progetto del 2011 che prevedeva casi di mediazione obbligatoria, l’art. 18 aveva due commi che oggi nell’art. 17 della Ley 5/12 non vengono riportati dato che la mediazione è volontaria: nel caso di mediazione obbligatoria si poteva considerare intentata la mediazione e completato l’obbligo legale, giustificando tutto ciò la presenza di almeno una delle parti. In tal caso il mediatore documentava tale circostanza, consegnando copia al comparente (art. 18 c. 2.)[90].

In caso di sessioni di mediazione obbligatoria le informazioni saranno date gratuitamente (art. 18 c. 3).

Scomparse le ipotesi di obbligatorietà, la sessione informativa potrebbe oggi non essere più gratuita in Spagna.

La mediazione è condotta da uno o più mediatori[91].

Se per la complessità della materia o per convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi agiranno in maniera coordinata[92].

Il procedimento di mediazione inizierà con una sessione costitutiva in cui le parti esporranno il loro desiderio di sviluppare la mediazione dopo aver precisato i seguenti aspetti:

a) la identificazione delle parti;

b) La designazione del mediatore e, se del caso, della istituzione di mediazione o l’accettazione del mediatore designato da una parte.

c) L’oggetto del conflitto che si sottomette alla procedura di mediazione.

d) Il programma di attuazione e la sua durata massima, senza pregiudizio di una sua possibile modificazione.

e) Il costo totale della mediazione o le basi per la sua determinazione, con l’indicazione separata degli onorari del mediatore e degli altri possibili costi.

f) La dichiarazione di accettazione volontaria e l’assunzione degli obblighi che ne derivano.

g) Il luogo di celebrazione della mediazione e la lingua del procedimento[93].

Della sessione costituiva si leverà un verbale che darà conto di questi aspetti che sarà firmato tanto dalle parti quanto dal mediatore o dai mediatori. In altro caso, questo atto dichiarerà che la mediazione è stata intentata senza effetto[94].

Anche il diritto spagnolo dunque sembra allinearsi a quello anglosassone: non è il regolamento dell’organismo che stabilisce le regole della mediazione come per la nostra legislazione, ma il contratto stipulato dalle parti.

La durata del processo di mediazione deve essere la più breve possibile e l’azione del mediatore si concentrerà sul minor numero possibile di sessioni[95].

Il mediatore convoca con il giusto anticipo le parti per ciascuna sessione, dirigerà le sessioni e faciliterà l’esposizione delle posizioni in modo equo ed equilibrato[96].

Le comunicazioni tra il mediatore e le persone in conflitto potranno essere o meno in simultanea[97].

Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, senza pregiudizio della confidenzialità sopra il trattato. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione[98].

Il processo di mediazione può concludersi con un accordo o senza accordo nel caso in cui una parte o tutte le parti esercitano il loro diritto di sospendere il procedimento e lo comunicano al mediatore, o perché è spirato  il limite di tempo massimo consentito per la durata del procedimento o ancora quando il mediatore apprezzi motivatamente che le posizioni delle parti sono inconciliabili o vi siano altri motivi per la conclusione del procedimento[99].

Questa prescrizione è stata molto criticata dai mediatori perché le posizioni delle parti sono sempre inconciliabili e quindi il legislatore ha commesso uno svarione tecnico, ma evidentemente non si è ritenuto, sino ad oggi di porvi mano.

Alla conclusione del procedimento si consegneranno alle parti i documenti che hanno ritenuto di apportare. I documenti non restituiti formeranno un dossier che sarà conservato e custodito dal mediatore, o se del caso, dalla istituzione di mediazione, una volta terminato il procedimento,  per un termine di quattro mesi[100].

 La rinuncia del mediatore o la ricusazione operata dalle parti determinano la chiusura della procedura solo quando non si riesce a nominare un altro mediatore[101].

L’atto conclusivo determinerà la conclusione del procedimento e, se del caso, rifletterà gli accordi in una terminazione chiara e comprensibile, ovvero la conclusione del procedimento per qualunque altra causa[102].

L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale. Nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto, il mediatore farà constare della circostanza sull’atto, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[103].

L’accordo di mediazione può riguardare una parte o la totalità delle questioni sottoposte alla mediazione.

Nell’accordo devono registrarsi i nomi delle parti e gli indirizzi, il luogo e la data di sottoscrizione, gli obblighi che ciascuna parte assume e se la procedura è stata conforme alla legge, l’indicazione del mediatore o dei mediatori che sono intervenuti e, se del caso, della istituzione di mediazione dove è stata condotta la procedura[104].

L’accordo di mediazione sarà firmato dalle parti o dai loro rappresentanti[105]

Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione[106].

Il mediatore informerà le parti del carattere vincolante dell’accordo raggiunto e della possibilità di chiedere la sua elevazione ad atto pubblico in modo da configurarlo come titolo un esecutivo[107].

Contro il contenuto dell’accordo di mediazione potrà esercitarsi solo l’azione di nullità per le cause che invalidano i contratti[108].

Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione, inclusa la sessione costitutiva e le successive che si stima conveniente, sia effettuata elettronicamente, per videoconferenza o altro mezzo analogo di trasmissione della voce o dell’immagine, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione[109].

La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 600 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti [110].

Infine, il titolo V (Ejecución de los acuerdos) stabilisce il procedimento di esecuzione degli accordi, in linea con le disposizioni che già esistono nella legislazione spagnola senza stabilire differenze con il regime di esecuzione degli accordi transfrontalieri la cui attuazione abbia a prodursi in altri stati; per ciò si richiederà l’atto pubblico come condizione necessaria per ritenerlo un titolo esecutivo[111].

Le parti potranno elevare a scrittura pubblica un accordo raggiunto tramite un procedimento di mediazione[112].

L’accordo di mediazione sarà presentato dalle parti ad un notaio accompagnato dagli atti della sessione costitutiva e finale del procedimento, senza che sia necessaria la presenza del mediatore[113].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che possano esigere le convenzioni internazionali di cui al Spagna sia parte e le norme europee[114].

Quando l’accordo di mediazione dovrà trovare esecuzione in un altro Stato, così come per la elevazione di una scrittura pubblica, sarà necessario l’adempimento dei requisiti che, possano esigere le convenzioni internazionali[115].

Quando l’accordo viene raggiunto a processo in corso le parti potranno sollecitare al Tribunale la sua omologazione in accordo con il disposto del Codice di procedura civile[116].

L’esecuzione degli accordi risultanti da una mediazione a processo avviato è di competenza del giudice che ha omologato l’accordo.

Nel caso di accordo concluso a seguito di una procedura di mediazione il giudice competente è quello di prima istanza del luogo dove è stato firmato l’accordo stesso, in accordo con il comma secondo dell’art. 545 del Codice di procedura civile[117].

Senza pregiudizio di quello che dispongono le norme della Unione Europea e le convenzioni internazionali vigenti in Spagna[118], l’accordo di mediazione derivante da un conflitto transfrontaliero che abbia forza esecutiva secondo la legge del paese di origine si considera titolo esecutivo in Spagna[119] quando sia intervenuta una autorità competente che svolga funzioni equivalenti a quelle disimpegnate dalle autorità spagnole[120].

Un accordo di mediazione che non sia stato dichiarato esecutivo da una autorità straniera potrà essere reso esecutivo in Spagna previa elevazione di una scrittura privata da parte di un notaio spagnolo a domanda delle parti o di una delle parti col consenso espresso dell’altra[121].

Un documento straniero non potrà essere eseguito quando risulti manifestamente contrario all’ordine pubblico spagnolo[122].

Così si conclude il titolo V: in precedenza il Real Decreto-legge stabiliva: ”Non potranno porsi in esecuzione gli accordi il cui contenuto sia contrario al diritto”[123]. Questa norma non stata riportata nella Ley 5/12.

Vi sono poi delle disposizioni finale che cercano di coordinare la mediazione con i procedimenti giudiziali.

Si ampliano le facoltà della Camere di commercio (Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación), e degli Ordini professionali  (Colegios Profesionales) che possono unire oggi alle funzioni arbitrali anche quelle di mediazione diventando appunto istituzioni di mediazione.

Si operano delle modificazioni processuali che facilitano l’attuazione della mediazione all’interno del processo civile. Si regola così la facoltà delle parti di poter disporre dell’oggetto del giudizio e di sottoporlo a mediazione, così come la possibilità che sia il giudice ad invitarle a  raggiungere un accordo e, a tal fine, vengono informate della possibilità di ricorrere ad una mediazione.

Si tratta di una novità che, fermo il rispetto della volontà delle parti, cerca di promuovere la mediazioni e le soluzioni amichevoli dei loro litigi.

Per altro lato, si prevede la declinatoria come rimedio a fronte dell’inadempimento dei patti di sottoposizione a mediazione o contro il deposito di una domanda giudiziaria nel corso della medesima.

La modifica del Codice di procedura civile prevede, infine, dei principi necessari per l’inclusione del contratto di mediazione tra i titoli che conferiscono il diritto al beneficio  della esecuzione[124].

Con queste modifiche si articola in modo adeguato la relazione tra mediazione e procedimenti civili, rafforzando l’efficacia di questa istituzione[125].

Vi è dunque una prima disposizione preliminare secondo cui le istituzioni o i servizi di mediazione stabiliti o riconosciuti dalle Amministrazioni pubbliche in accordo con il disposto di altre leggi potranno assumere le funzioni di mediazioni previste dalla legge sulla mediazione sempre che adempiano alle condizioni ivi indicate per l’attività delle istituzioni di mediazione[126].

In Spagna non si fanno dunque favoritismi agli enti pubblici.

Le Amministrazioni pubbliche competenti per la fornitura di materiali al servizio dell’Amministrazione della giustizia metteranno a disposizione degli organi giurisdizionali e del pubblico informazioni sulla mediazione come alternativa al processo giudiziario[127].

Le Amministrazioni pubbliche competenti procurano di inserire la mediazione all’interno della precedente consulenza gratuita di orientamento al processo, prevista dalla Legge 10 gennaio 1996, n. 1, sulla Assistenza Giudiziaria Giuridica, tra i mezzi che permettono di limitare la litigiosità come i suoi costi[128].

 In Spagna il diritto all’assistenza legale gratuita include una consulenza gratuita preventiva quando nella domanda si specifica di volere evitare il processo o si richiede di analizzare la fattibilità della richiesta.

Per il calcolo degli onorari notarili in relazione all’atto pubblico di formalizzazione degli accordi di mediazione si applicano le tariffe corrispondenti ai “Documenti di valore indeterminato” previste dal n. 1 dell’allegato I del Real Decreto 17 novembre 1989 n. 1426, con cui si approvano le tariffe dei notai[129].

In sostanza si prevede un pagamento per ottenere un titolo esecutivo che può variare tra le 2500 e le 6.000 pesetas (ossia tra i 15,3 € e i 36,06 €).

La Spagna è molto sensibile ai diritti dei disabili. Le garanzie di accesso devono essere attuate anche quando si tratti di mediazione effettuata tramite mezzi elettronici.

La Disposición adicional cuarta nel panorama europeo appare quasi unica: troviamo un contenuto simile, ma non così definito anche nel regolamento di mediazione sloveno, dato che in esso ci si preoccupa in dettaglio degli ambienti.

I procedimenti di mediazione dovranno garantire la uguaglianza di opportunità per le persone con disabilità.  A tal fine dovranno attenersi al disposto del Real Decreto 16 marzo 2008 n. 366, che stabilisce le condizioni di accessibilità e di non discriminazione delle persone con disabilità.

Ed in particolare si dovrà garantire la accessibilità degli ambienti, l’uso della lingua dei segni e dei mezzi di supporto per la comunicazione orale, Braille, l’uso della comunicazione tattile o di qualsiasi altro mezzo o sistema che permette alle persone con disabilità di partecipare a pieno titolo al procedimento di mediazione.

I mezzi elettronici di cui all’art. 24 della presente legge devono rispettare il requisito dell’accessibilità prevista dalla Legge 11 luglio 2002 n. 34 sui servizi della società dell’informazione e del commercio elettronico[130].

La Ley 5/12 prevede poi una disposizione abrogativa del Real Decreto-legge 5 marzo 2012[131] che ha retto le sorti dell’istituto a seguito della “reprimenda “ della Commissione Europea.

La prima disposizione finale della Ley 5/12 attiene agli Ordini professionali che in virtù di essa possono ora svolgere compiti di mediazione, arbitrato interno ed internazionale[132]: questa norma costituisce una novità anche con riferimento al Real Decreto-legge.

La seconda disposizione finale apporta delle modificazioni alla legge di istituzione delle Camere di Commercio, industria e navigazione (legge 22 marzo 1993, n. 3) ed è assai rilevante perché in precedenza le Camere di Commercio (art 2 punto i) si occupano per legge solo di arbitrato nazionale ed internazionale. In oggi la norma prevedere che disimpegnino funzioni di mediazione ed arbitrato, nazionale ed internazionale, in conformità con quanto stabilito dalla legislazione vigente[133].

La terza disposizione finale[134] al comma 1 attiene ad un elenco di tutte le norme del Codice di Procedura civile[135] che vengono modificate dalla legge sulla mediazione[136]: alcune erano già state oggetto di modifica nei progetti[137], altre costituiscono una novità dei provvedimenti di legge[138].

I litiganti avranno la facoltà di poter disporre dell’oggetto del giudizio e potranno rinunciare, desistere dal giudizio, accettare la rinuncia, sottomettersi a una mediazione o ad un arbitrato e transigere su qualunque oggetto del processo, salvo che la legge lo proibisca o disponga limitazioni per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[139].

Il convenuto potrà denunciare mediante declinatoria il difetto di competenza internazionale o di giurisdizione perché l’oggetto appartiene ad altra giurisdizione o per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato[140].

Mediante la declinatoria, il convenuto e coloro che possono essere parte legittima nel giudizio promosso potranno denunciare il difetto di giurisdizione del tribunale davanti al quale è stata presentata la domanda, perché la domanda dev’essere conosciuta da un tribunale straniero, o da un organo di altro ordine giurisdizionale, o dagli arbitri o dai mediatori[141].

Interessante il fatto che il convenuto possa opporre la clausola di mediazione o di arbitrato, ma pure che lo possano fare coloro che “possono essere parti legittime” del processo.

L’art. 65 c. 1 LEC si intrattiene su che cosa debba fare il giudice qualora vi sia carenza di giurisdizione e conclude nel comma secondo – novellato dalla Ley 2/12 nella seconda alinea – che il medesimo trattamento deve tenersi in presenza di una declinatoria fondata su clausola di mediazione o di arbitrato: in altre parole il giudice deve dichiarare con una ordinanza la sua carenza di giurisdizione ed astenersi dal conoscere o dal respingere la causa[142].

Vi è poi una modifica della norma (art. 66 LEC) che consente i mezzi di impugnazione nel caso di difetto competenza, giurisdizione e sottoposizione della causa a mediazione od arbitrato.

Contro l’ordinanza di astensione dal conoscere per difetto di competenza internazionale, per pertinenza dell’oggetto ad un’altra giurisdizione, per aver sottoposto la controversia a mediazione o ad arbitrato, o per difetto di competenza per materia, verrà dato ricorso in appello.

Contro l’ordinanza con cui si respinge il difetto di competenza internazionale, di giurisdizione o di competenza per materia, sarà possibile solo ricorso amministrativo, senza pregiudizio di allegare il difetto di questi presupposti processuali in appello contro al sentenza definitiva.

Il disposto del paragrafo precedente sarà parimenti applicabile all’ordinanza di sottoposizione della controversia ad arbitrato  o a mediazione[143].

Anche il legislatore italiano avrebbe dovuto apprestare una disciplina analoga.

La ley 5/12 si intrattiene ancora sul tipo di provvedimento con cui approvare transazioni e accordi di mediazione e l’art. 66 LEC novellato  conclude che si utilizzerà l’ordinanza[144].

Si prevede poi assai opportunamente (art. 335 LEC) che non potrà essere richiesto nel processo, salvo diverso accordo delle parti, il parere del perito che abbia già operato nella mediazione e nell’arbitrato[145].

L’attuale articolo 347 LEC pone conseguentemente in capo al giudice il potere di respingere la domanda di intervento del perito quando si consideri inutile od irrilevante, o quando sussista un dovere di confidenzialità derivante dall’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[146].

In ambito di riparto delle spese processuali l’art. 395 LEC dispone oggi alla seconda alinea un importante principio: che “resta inteso che, in ogni caso, che sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato al pagamento con atto fidefacente e giustificato, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro  il debitore”[147].

L’art. 414 LEC si diffonde sulla fase processuale successiva all’introduzione della causa e alla replica del convenuto in un giudizio ordinario

Una volta contestata la domanda e, se del caso, la domanda riconvenzionale, oppure trascorsi i termini corrispondenti, il cancelliere (Secretario judicial), entro tre giorni, convoca le parti ad un’udienza, da tenersi entro 20 giorni dalla chiamata[148].

La legge sulla mediazione interviene sul contenuto della convocazione e dell’udienza.

In questa convocazione, se non fosse stato fatto prima, si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa.

L’udienza sarà condotta in conformità con le disposizioni degli articoli 415 e ss. del Codice di rito, per tentare di trovare un accordo od una transazione che ponga fine al processo, per discutere le questioni procedurali che potrebbero portare alla prosecuzione di questo e al suo termine mediante sentenza, per fissare con precisione gli estremi dell’oggetto, in diritto ed in fatto, sopra cui sussiste controversia tra le parti e, se del caso, per proporre ed ammettere le prove.

In osservanza della natura del processo, il giudice può suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa[149].

Dopo aver dichiarato aperta l’udienza preliminare, il giudice ha poi l’obbligo di verificare se le parti abbiano raggiunto un accordo interinale e, in caso positivo, di disporre la conclusione del processo. Anche questa disciplina è stata da ultimo potenziata nel senso che segue.

Comparse le parti, il tribunale dichiarerà aperto il processo e verificherà se la lite tra loro persiste.

Se manifesteranno di avere raggiunto un accordo o se si dimostreranno disponibili a concluderlo immediatamente, potranno abbandonare il processo e chiedere al giudice di omologare l’accordo.

Le parti di comune accordo potranno nello stesso modo domandare la sospensione del processo ai sensi dell’art. 19 c. 4 LEC[150], per sottoporsi a mediazione ed arbitrato.

In questo caso il Tribunale esaminerà per prima cosa la concorrenza dei requisiti della capacità giuridica e della disponibilità del diritto in capo alle parti e dei loro rappresentati debitamente accreditati, che partecipano all’incombente.

Se le parti non allegano un accordo o non si dimostrano disponibili a concluderlo immediatamente l’udienza continuerà come previsto dal Codice di rito.

Quando si chiede la sospensione del processo per partecipare ad una mediazione, terminata la medesima, qualcuna delle parti potrà domandare di revocare la sospensione e di fissare l’udienza per al prosecuzione del giudizio”[151].

A livello di progetti 2010-2011 era stata prevista una condizione di procedibilità per agire in giudizio quando si trattasse di crediti pecuniari di lieve entità (2000  €): in tale ipotesi – siamo in quello che la Spagna definisce procedimento orale – bisognava dar prova di avere effettuato nei sei mesi precedenti alla domanda un tentativo di mediazione (art. 437 c. 3 LEC novellato da progetto) perché diversamente l’azione era irricevibile (art. 439 c. 2 LEC novellato da progetto). Tuttavia né il Real Decreto-legge né la Ley 5/12 hanno recepito l’articolato progettuale[152].

Il procedimento orale spagnolo  (LEC, TÍTULO III Del juicio verbal) non ha appunto ripreso alcuna condizione di procedibilità, ma è stato comunque modificato prima dal Real Decreto-legge e poi dalla Ley 5/12.

Il Juicio verbal è in sintesi di quel procedimento in cui si può instaurare un giudizio compilando dei semplici formulari.

La portata degli interventi è tesa ad includere anche in questo giudizio la possibilità di fruire degli strumenti alternativi.

La prima modifica investe l’art. 440 LEC.

Il secretario judicial, esaminata la domanda, la ammetterà o la segnalerà al tribunale ai sensi dell’art. 404[153]. Ammessa la domanda, il secretario judicial citerà le parti per la celebrazione dell’udienza nel giorno e nell’ora a tal effetto stabiliti, dovendo concedere dieci giorni almeno, ma non più di 20 dalla citazione[154].

In questa convocazione si comunica alle parti la possibilità di utilizzare i negoziati per cercare di risolvere il conflitto, compreso il ricorso alla mediazione, nel qual caso si indicheranno in udienza la decisione ed i motivi della stessa[155].

Nella citazione si farà constare che l’udienza non si sospendere per l’assenza del convocato e avvertirà i litiganti che devono indicare i mezzi di prova di cui intendono valersi, con la precisione che se non assisteranno e verrà proposto l’interpello potranno considerarsi ammessi i fatti scaturiti dell’interrogatorio conforme all’art. 304. Del pari si applicherà l’art. 442 al domandante o al domandato che non siano comparsi[156].

In sostanza vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione (art. 304), gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace (art. 442).

La citazione indicherà del pari alle parti che, nello spazio di tre giorni che seguono dalla ricezione della citazione stessa, devono indicare le persone che non potranno presentarsi all’udienza, e  che hanno da essere citati dal cancelliere come parti o come testimoni per l’udienza. A tal fine dovranno recare dati accurati per la citazione. Nello stesso termine di tre giorni le parti potranno chiedere informazioni scritte alle persone giuridiche od entità pubbliche ai sensi dell’art. 381 (le parti possono richiedere agli enti risposte scritte entro 10 giorni se riguardano l’oggetto della controversia)[157].

Altra modifica riguarda l’art. 443 LEC che si occupa dello svolgimento di udienza appunto nel procedimento verbale: la norma prevede che il giudice dopo aver sentito attore e il convenuto possa prendere una decisione oppure vista la natura del processo, possa suggerire alle parti di cercare un accordo per terminare il processo, se del caso, attraverso un processo di mediazione, invitandoli a partecipare ad una sessione informativa. Le parti possono in tal caso chiedere la sospensione del processo[158].

L’art. 517 LEC annovera oggi tra i titoli esecutivi “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione, dovendo questi ultimi essere elevati a scrittura pubblica ai sensi della legge sulla mediazione civile e commerciale”[159].

L’art. 518 LEC che prevede il termine di decadenza per l’azione esecutiva viene così riformulato: ”Decadenza dell’azione esecutiva fondata su sentenza giudiziale, o risoluzione arbitrale o accordo di mediazione” e stabilisce che “L’azione esecutiva fondata su sentenza, su risoluzione del Tribunale o del Cancelliere che approvi una transazione giudiziale od un accordo raggiunto nel processo, una risoluzione arbitrale o un accordò di mediazione decadrà se non si interpone la corrispondente domanda esecutiva entro cinque anni seguenti alla firma della sentenza o della risoluzione”[160].

Si introduce nell’art. 539 LEC che si occupa di rappresentanza e difesa e dei costi e spese di esecuzione, un comma secondo dal seguente tenore: ”Per la esecuzione derivata da un accordo di mediazione o da un lodo arbitrale si richiederà l’intervento di un avvocato e procuratore sempre che la domanda avente ad oggetto l’esecuzione superi il valore di 2000 €”[161].

L’art. 545 LEC che regola la competenza territoriale in materia di esecuzione stabilisce che “Quando il tiolo sia un lodo arbitrale o un accordo di mediazione, sarà competente per denegare o autorizzare l’azione esecutiva e per il corrispondente provvedimento il Tribunale di prima istanza del luogo in cui il lodo è stato pronunciato o si sarà firmato l’accordo di mediazione”[162].

L’art. 548 LEC che attiene al termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni arbitrali e delle decisioni giudiziarie assume la seguente intitolazione: ”Termine di attesa per l’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o dell’accordo di mediazione”, ed avrà il seguente contenuto: ”Non si provvederà all’esecuzione delle risoluzioni processuali, arbitrali o degli accordi di mediazione, all’interno dei venti giorni posteriori a quello in cui la risoluzione di condanna, di approvazione del contratto o della firma dell’accordo sarà stata notificata all’esecutato”[163].

L’art. 550 LEC concerne i documenti che devono essere allegati alla domanda di esecuzione. Si stabilisce che “quando il titolo sia un accordo di mediazione, esso sarà accompagnato dalla copia degli atti iniziale e da quello conclusivo della procedura”[164].

Si è modificata la rubrica dell’art. 556 LEC in questo senso ”Opposizione all’esecuzione delle risoluzioni processuali o arbitrali o dei verbali di mediazione” e con il seguente contenuto: “Se il titolo esecutivo sarà una risoluzione processuale o arbitrale di condanna o un accordo di mediazione, l’esecutato, nei successivi dieci giorni dalla notifica del titolo, potrà opporsi ad essa per iscritto adducendo di aver pagato o di aver adempiuto all’ordine della sentenza, lodo od accordo, e producendo di ciò prova documentale”[165].

Anche l’art. 559 LEC che è inerente ai vizi sollevabili dal convenuto nel processo di esecuzione vede mutato il punto terzo. La norma stabilisce che l’esecutato possa opporsi all’esecuzione allegando anche i seguenti vizi[166]:

(Omissis)

“3.° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520[167].

L’art. 576 LEC riguarda il tasso di interesse che si applica ai provvedimenti giurisdizionali: la norma prevede che ogni sentenza di condanna di primo grado determina la maturazione di un interesse commisurato al tasso legale maggiorato del 2%. Se la condanna sarà parziale il tasso di interesse sarà apprezzato secondo il prudente e motivato giudizio del giudice.

Il terzo comma, che oggi si applica alle sole sentenze, al proposito ha trovato questa riformulazione:”Il disposto dei precedenti commi sarà applicato a tutte i tipi di risoluzione giudiziale di qualsiasi grado, ai lodi arbitrali e agli accordi di mediazione che impongano il pagamento di una quantità liquida, salve le norme speciali stabilite per la Pubblica Amministrazione”[168].

L’art. 580 LEC che riguarda i casi in cui non è necessaria l’intimazione di pagamento si è così riformulato: ”Quando il titolo esecutivo consiste nella risoluzione del Segretario giudiziario, nelle risoluzioni giudiziali ed arbitrali o in quelle che riguardano transazioni od accordi raggiunti durante il processo e  in accordi di mediazione e di conciliazione, che obbligano a corrispondere determinate quantità di denaro, non sarà necessaria l’intimazione di pagamento per procedere al pignoramento dei suoi beni”[169].

Con la modifica dell’art. 580 si concludono gli aggiustamenti del Codice di Rito.

Con la disposición final cuarta  la Ley 5/12  (e prima il Real Decreto-legge) hanno poi modicato la Legge 30 ottobre 2006 n. 34 sopra la professione di avvocato e procuratore[170] e dunque non costituiscono interventi in materia di composizione dei conflitti destinati alla nostra attenzione[171].

La disposición final quinta, serve ad informarci del fatto che sia la Ley 5/12 sia la modifica ley 34/06 sono frutto della competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[172].

La relazione alla Ley 5/12 specifica però opportunamente che la norma si limita ad “articolare un quadro che preveda l’esercizio della mediazione, nel rispetto delle disposizioni emanate dalla Comunità autonome per l’esercizio dei suoi poteri”[173].

La sesta disposizione finale ci educe del fatto che la Ley 5/12 costituisce attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[174].

La settima disposizione[175] finale attiene invece al procedimento semplificato di mediazione tramite mezzi elettronici per i reclami di crediti pecuniari.

Il Governo, su iniziativa del Ministero della Giustizia, promoverà la risoluzione dei conflitti che attengono a reclami per crediti pecuniari a mezzo di un procedimento di mediazione seplificato che si svolgerà esclusivamente con mezzi elettronici.

Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda e sarà prorogabile su richiesta delle parti.[176].


[1] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[2]             Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[3]  “Disposición final tercera. El Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley sobre mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, y en todo caso en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad y en el respeto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas”. Cfr. in http://www.judicatura.com/Legislacion/0467.pdf. Tale provvedimento precede dunque di quattro anni la nostra legge delega 69/09.

[5] <<Actuación 4.2.3: Desarrollo e implantación de nuevos mecanismos de resolución alternativa de controversias

Esta actuación incluye una serie de medidas organizativas y legislativas que permitirán el progresivo establecimiento de procedimientos y sistemas para una solución de los conflictos jurídicos alternativa a la vía judicial. En concreto se potenciarán mecanismos como la mediación, la conciliación o el arbitraje en distintas jurisdicciones  así como el arreglo extrajudicial de controversias entre organismos públicos. El objetivo es, de un lado, contribuir a descongestionar los tribunales que actualmente operan en muchos casos única vía de solución de los conflictos intersubjetivos y, por otro, ofrecer a la sociedad nuevas formas de arreglo de problemas, quedando el recurso a los tribunales como ultima ratio>> (Azione 4.2.3: Sviluppo e implementazione di nuovi meccanismi per la risoluzione alternativa delle controversie

Questa azione comprende una serie di misure organizzative e legislative che consentirà la progressiva realizzazione di procedure e sistemi per la risoluzione dei conflitti alternativi al contenzioso legale. In particolare, saranno potenziati strumenti avanzati come la mediazione, conciliazione o di arbitrato in varie giurisdizioni e l’accordo extragiudiziale per le controversie tra agenzie pubbliche. L’obiettivo è, da una parte, di contribuire a decongestionare i tribunali che attualmente operano in molti casi come unica via per risolvere i conflitti intersoggettivi e, dall’altra, di offrire alla società nuovi modi di risolvere i problemi, lasciando il ricorso ai tribunali come ultima risorsa).

[6] http://www.mjusticia.es. Cfr. anche B. M. CREMADES, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, 24 febbraio 2010 in http://www.diariojuridico.com.

[7] In Spagna il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (che corrisponde al nostro Consiglio Superiore della magistratura) è tenuto a dare pareri sui progetti di legge che investono la giurisdizione (art. 108,1 della legge del 1 ° luglio  1985 n. 6).

[8] http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/ Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario sottolineava che prendesse a modello in non pochi punti la legislazione austriaca del 2003.

[9]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[10] Con il progetto del 2011 sono per la verità caduti anche diversi precetti del progetto 2010 che qui di seguito intendiamo ricordare (alcuni peraltro sono stati poi ripresi in parte nel 2012).

•            L’inizio della mediazione può richiedersi congiuntamente o separatamente all’istituzione o al mediatore designato.  In tal caso le altre parti devono accettare di mediare entro 15 giorni davanti all’istituzione o al mediatore (art. 20 c. 1).

•            Il mediatore sarà nominato dalle parti di comune accordo. In assenza accordo tra loro, la sua nomina sarà fatta dall’istituto di mediazione. In caso di dimissioni del mediatore o nella necessità della sua sostituzione, il mediatore è ancora  una volta scelto dalle parti o dall’istituto di mediazione (art. 21 c. 1).

•            Il mediatore verificherà l’idoneità delle parti alla stipula dell’accordo e la sua conformità all’ordinamento giuridico, procedendo se sia il caso, ad apporre la sua firma in presenza delle parti o dei rappresentanti (art. 28 c. 1).

•            Di ogni sessione che si terrà in aggiunta a quella iniziale e finale, si redigerà una breve sintesi di cui verrà indicata la durata, l’oggetto, l’indicazione dei partecipanti, la data ed il luogo di celebrazione (art. 26 c. 1).

•            È fatto obbligo al mediatore di redigere e firmare questa sintesi. Il mediatore consegnerà una copia firmata del verbale ad ogni parte, riservando a sé l’originale per la conservazione (art. 26 c. 2).

•            I verbali delle riunioni ed i documenti che non devono essere restituiti alle parti verranno conservati sotto forma di file per tutelare il mediatore e l’istituto di mediazione, a procedura ultimata (art. 26 c. 3).

[11] Cfr. J. GOMEZ,  Incógnitas sobre la próxima legislatura, 19 dicembre 2011, in http://elcensorprocesal.blogspot.com/2011/12/incognitas-sobre-la-proxima-legislatura.html

[12] V. amplius Commissione Europea,  La soluzione alternativa delle controversie, Le esperienze in Italia, Spagna e Francia, 2007, in http://www.adreurope.info.

[13] La clausola contrattuale o compromesso di mediazione comporta però un obbligo di promovimento.

[14] Disposición final novena. Evaluación de las medidas adoptadas por la presente Ley.

El Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de dos años, un informe sobre la aplicación, la efectividad y los efectos del conjunto de medidas adoptadas por la presente Ley a los efectos de evaluar su funcionamiento.

Dicho informe incluirá asimismo la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales, que, a través de las oportunas iniciativas, mejoren la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[15] En el título I, bajo la rúbrica «Disposiciones generales», se regula el ámbito material y espacial de la norma, su aplicación a los conflictos transfronterizos, los efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad, así como las instituciones de mediación.

In precedenza c’era anche una norma sul registro delle istituzioni di mediazione e dei mediatori gestito dal Ministero della Giustizia (Exposición de motivos anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles) v. amplius  http://www.mjusticia.es/cs/Satellite.

[16] Artículo 1.   Concepto.

Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador.  La definizione è identica a quella dell’art. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

Il progetto del 2010 prevedeva, sempre all’art. 1, altra definizione: “Si intende una procedura in cui due o più parti in conflitto, cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’assistenza di un mediatore”.

A seguito di ciò il Consiglio Generale del Potere giudiziario ha consigliato la seguente definizione:” Ai fini della presente legge, per mediazione si intende un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie mediante la procedura stabilita dalla legge, volto a cercare di raggiungere la risoluzione extragiudiziale di una controversia di comune accordo e con il consenso delle parti stesse, l’intervento obbligatorio di uno o più intermediari che non possono avere funzioni decisionali”.

L’art. 1 del progetto del 2011 ne riprende in parte il consiglio e dispone che “per mediazione s’intende quel mezzo di risoluzione delle controversie, qualunque sia la sua denominazione, in cui due parti cercano di raggiungere volontariamente un accordo con l’intervento del mediatore”.

L’art. 1 del progetto del 2011 al secondo comma prevedeva che “Solo la mediazione attuata nell’ambito della legge avrà effetti procedurali ivi previsti”.

[17] Artículo 2.   Ámbito de aplicación.

1. Esta Ley es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud de la legislación aplicable.

Così era anche il tenore del Real Decreto-legge. Nei progetti si prevedeva: “La legge, con tutti gli effetti processuali che ne derivano, si applica a tutte le mediazioni nei conflitti civili e commerciali  inclusi quelli transfrontalieri sempre che non attengano a diritti ed obbligazioni che non sono nella disposizione delle parti in virtù della legislazione applicabile”. Andava forse meglio specificato se la mediazione civile e commerciale si applica anche alla materia familiare e nel caso positivo come si debba coordinare con le mediazioni che sono disciplinate presso del Comunità autonome. Così almeno annotava il Consiglio Generale del Potere giudiziario.

[18] En defecto de sometimiento expreso o tácito a esta Ley, la misma será aplicable cuando, al menos, una de las partes tenga su domicilio en España y la mediación se realice en territorio español. Art. 2 c. 1 seconda parte. La norma è identica dal 2010.

[19] L’esclusione non figurava nei progetti.

[20] Nel progetto del 2011 si prevedeva che fossero escluse in ogni caso dall’ambito di applicazione della legge la mediazione penale e di  lavoro  e quella dei consumatori.

Nel progetto del 2010 (art. 2 lett. b) si prevedeva invece che si potesse effettuare una mediazione transfrontaliera in materia di lavoro che non si fondasse sulle norme di lavoro interne.

Il ministero ritiene tuttavia da ultimo che i mediatori che operano in ambito lavoristico debbano avere comunque i requisiti di cui alla Ley 5/12.

[21] 2.        Quedan excluidos, en todo caso, del ámbito de aplicación de esta Ley:

a)           La mediación penal.

b)           La mediación con las Administraciones públicas.

c)           La mediación laboral.

d)           La mediación en materia de consumo. (art. 2 c. 2)

L’esclusione sulla mediazione per i conflitti in materia di consumo si riscontra peraltro nelle disposizioni del paragrafo 11 della direttiva 52/08.

[22]Artículo 3.   Mediación en conflictos transfronterizos.

1. Un conflicto es transfronterizo cuando al menos una de las partes está domiciliada

o reside habitualmente en un Estado distinto a aquél en que cualquiera de las otras partes a las que afecta estén domiciliadas cuando acuerden hacer uso de la mediación o sea obligatorio acudir a la misma de acuerdo con la ley que resulte aplicable. También tendrán esta consideración los conflictos previstos o resueltos por acuerdo de mediación, cualquiera que sea el lugar en el que se haya realizado, cuando, como consecuencia del traslado del domicilio de alguna de las partes, el pacto o algunas de sus consecuencias se pretendan ejecutar en el territorio de un Estado distinto. La disposizione nella sua interezza è propria della sola Ley 5/12; non era invece presente nel Real Decreto-legge 5/12 la seconda parte prevedente la sorte dei conflitti scaturenti dalla mediazione.  Il progetto del 2011 prevedeva: “Ai fini della mediazione regolata dalla legge in discorso, si intende per conflitto transfrontaliero quello in cui almeno una parte è domiciliata o risiede abitualmente in uno stato diverso da quello in cui qualunque parte è domiciliata, nel momento in cui le parti si accordano per utilizzare lo strumento od esso è imposto dalla legge applicabile”(Art. 3 c. 1 Ley 5/12).

[23] 2. En los litigios transfronterizos entre partes que residan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, el domicilio se determinará de conformidad con los artículos 59 y 60 del Reglamento (CE) n.º 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.  (art. 3 c. 2). La norma è identica dal progetto del 2010 e ricalca il tenore della direttiva 52/08.

[24] Ai sensi dell’articolo 16 della Ley 5/12.

[25] Artículo 4.   Efectos de la mediación sobre los plazos de prescripción y caducidad.

La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución de mediación en su caso.  Il real-decreto legge 5/12 ed i progetti di legge prevedevano invece: “L’inizio della mediazione sospende la prescrizione e la decadenza delle azioni. A questo effetto la mediazione si considera iniziata con la presentazione di una domanda di una parte o delle parti, se del caso, davanti ad una istituzione di mediazione”.

[26] A norma dell’articolo 19 della Ley 5/12.

[27] Si en el plazo de quince días naturales a contar desde la recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los plazos. (art. 4 seconda parte). Il real-decreto legge 5/12 ed i progetti prevedevano che la sospensione proseguisse durante il tempo che intercorre fino alla data della firma dell’accordo di mediazione o, in mancanza, fino al verificasi dell’atto finale o della cessazione della mediazione per uno dei motivi di cui alla legge (al regio decreto-legge). In sostanza nella versione della Ley 5/12 si è operata una inversione tra il comma 2 ed il comma 3 della precedente norma.

[28] La suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las causas previstas en esta Ley. Art. 4 parte terza Ley 5/12.

[29] Inciso rilevante non presente in precedenza, nemmeno nel decreto-legge 5/12.

[30] La locuzione è identica a partire a partire dal Real Decreto-legge 5/12. In precedenza il testo era il seguente “facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori. Essi dovranno garantire la trasparenza nella designazione ed assumersi la responsabilità del buon andamento della mediazione”. Da marzo è dunque sparito il cenno alla responsabilità del buon andamento della mediazione.

[31] Artículo 5.   Las instituciones de mediación.

1. Tienen la consideración de instituciones de mediación las entidades públicas o privadas, españolas o extranjeras, y las corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la  misma, incluida la designación de mediadores, debiendo garantizar la transparencia en la referida designación. Si entre sus fines figurase también el arbitraje, adoptarán las medidas para asegurar la separación entre ambas actividades.

La seconda parte dell’art. 5 c. 1 è presente dal 2010. Nei progetti il comma integrale così recitava: “ Sono riconosciute come istituzioni di mediazione quelle istituzioni pubbliche e private, gli ordini di diritto pubblico, che hanno come scopo la promozione della mediazione, facilitandone l’accesso e l’organizzazione, anche attraverso la nomina di mediatori. Essi dovranno garantire la trasparenza nella designazione ed assumersi la responsabilità del buon andamento della mediazione. Se tra le finalità perseguite da queste istituzioni ci saranno anche quelle arbitrali, si dovranno adottare modalità che assicurino l’incompatibilità tra le due attività”.

[32] La institución de mediación no podrá prestar directamente el servicio de mediación, ni tendrá más intervención en la misma que la que prevé esta Ley. (Art. 5 c. 1 seconda parte). Costituisce novità propria della Ley 5/12.

[33] Las instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. (Art. 5 c. 1 terza parte). Il comma non era presente nei progetti.

[34] Altra novità della vigente normativa.

[35] Disposición final octava.         Desarrollo reglamentario del control del cumplimiento de los requisitos de la mediación exigidos en la Ley.

1. El Gobierno, a iniciativa del Ministro de Justicia, podrá prever reglamentariamente los instrumentos que se consideren necesarios para la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley a los mediadores y a las instituciones de mediación, así como de su publicidad. Estos instrumentos podrán incluir la creación de un Registro de Mediadores y de Instituciones de Mediación, dependiente del Ministerio de Justicia y coordinado con los Registros de Mediación de las Comunidades Autónomas, y en el que en atención al incumplimiento de los requisitos previstos en esta Ley se podrá dar de baja a un mediador.

[36] 2.        El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, podrá determinar la duración y contenido mínimo del curso o cursos que con carácter previo habrán de realizar los mediadores para adquirir la formación necesaria para el desempeño de la mediación, así como la formación continua que deben recibir.

Reglamentariamente se podrá desarrollar el alcance de la obligación de aseguramiento de la responsabilidad civil de los mediadores. (Disposición final octava comma 2).

[37] Si veda ad esempio la proposta del Consejo general de la Abogacia Espaňola in  http://www.abogacia.es/2013/01/29/curso-especialista-en-mediacion/

[39] V. Parere del Consiglio Generale del Potere Giudiziario in http://www.iustel.com/v2/diario_del_derecho/

[40] Proyecto de real decreto por el que se desarrolla la ley de  mediación en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[41] 2.        Estas instituciones podrán implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones dinerarias. (Art. 5 c. 2). In precedenza il testo era il seguente: “Queste istituzioni dovranno implementare sistemi di mediazione elettronica, specie per quelle controversie che consistono in reclami per crediti pecuniari”. quindi in Spagna, a differenza dell’Italia  sino alla Ley 5/12 non si pensava ad una adozione meramente facoltativa di strumenti di mediazione informatici. In oggi invece i due paesi si sono allineati.

[42] 3.        El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes velarán por que las instituciones de mediación respeten, en el desarrollo de sus actividades, los principios de la mediación establecidos en esta Ley, así como por la buena actuación de los mediadores, en la forma que establezcan sus normas reguladoras. (Art. 5 c. 3). In precedenza la disciplina era vaga perché si faceva riferimento a  “poteri pubblici” non meglio definiti: in oggi si è invece individuato il Ministero della Giustizia e le “amministrazioni competenti” come destinatari della vigilanza. Solo nei progetti era presente un’altra norma, l’art. 6 intitolato “Registro de mediadores y de instituciones de mediatores” ma già il real-decreto legge 5/12 si è pensato di eliminare questa disciplina che però è interessante qui ricordare perché ritorna nella legge 5/12, seppure in termini assai più sfumati, nella Disposición final octava appena descritta.

Il Ministero della Giustizia dovrà predisporre un registro dei mediatori (nella versione del 2010 avrebbe dovuto integrarsi con quelli tenuti dalle Camere di Commercio) e delle istituzioni di mediazione, che sarà di natura elettronica e sarà accessibile attraverso il sito elettronico del Ministero, per il solo scopo di pubblicità (quindi per una finalità molto più limitata rispetto a quella prevista dal nostro legislatore) che registrerà i mediatori e le istituzioni di mediazione, e potrà anche dare indicazione sulla loro esperienza, la formazione e altre circostanze determinate dal regolamento (art. 6 c. 1). I mediatori e le istituzioni di mediazione dovranno comunicare al Ministero, direttamente o attraverso le Autorità delle Comunità autonome, l’ottenimento dei requisiti previsti dalla legge ed il loro mutamento (Art. 6 c. 2). Il Ministero della Giustizia verificherà il perfezionamento dei requisiti richiesti, che abiliteranno all’esercizio di questa attività su tutto il territorio nazionale con gli effetti processuali derivanti dalla legge (Art. 6 c. 3).

[43] El título II enumera los principios informadores de la mediación, a saber: el principio de voluntariedad y libre disposición, el de imparcialidad, el de neutralidad y el de confidencialidad. A estos principios se añaden las reglas o directrices que han de guiar la actuación de las partes en la mediación, como son la buena fe y el respeto mutuo, así como su deber de colaboración y apoyo al mediador. (Relazione alla Ley 5/12).

[44] Artículo 6.   Voluntariedad y libre disposición.

1. La mediación es voluntaria.

Conforme il Real Decreto-legge.

L’art. 7 c. 1 del progetto del 2010 prevedeva ”L’assoggettamento alla mediazione è volontario, senza pregiudizio della obbligatorietà del  suo inizio quando lo preveda questa legge o la legislazione processuale. Nessuno sarà obbligato a concludere un accordo né a mantenere la sua partecipazione al procedimento di mediazione”

L’art. 7 c. 1 del progetto del 2011: “La mediazione è volontaria, senza pregiudizio dell’obbligatorietà del suo inizio, quando lo prevede  la legislazione processuale”.

Il progetto del 2011 prevedeva in punto di obbligatorietà di introdurre un nuovo paragrafo 3 della sezione 437 LEC e un nuovo paragrafo 2 all’articolo 439 LEC, a norma dei quali in alcuni giudizi verbali a causa del basso valore fosse obbligatorio tentare la mediazione parti nei sei mesi precedenti il ​​deposito della domanda, tentativo che doveva essere certificato nel verbale che concludeva la procedura. Ma vi era anche l’introduzione del potere del Giudice amministrativo di imporre alle parti che volessero trovare un accordo di utilizzare la nuova legge sulla mediazione. (art. 77c. 1 come novellato della legge 13 luglio 1998 n. 29).

Gli intenti di quel legislatore sono rimasti lettera morta per il legislatore del 2012. Identico era infatti a quello attuale il testo dell’art. 6. c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[45] 2.        Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste. (Art. 6 c. 2)

Il progetto del 2010 (art. 8 c. 3) prevedeva:” Quando tra le parti di un conflitto esista una clausola per iscritto, incorporata in un contratto od in un accordo indipendente, che esprima il compromesso  di sottomettere a mediazione le controversie insorte o quelle che possono sorgere nella relazione, si inizierà il procedimento pattizio di buona fede, prima di ricorrere alla giurisdizione o ad altro metodo extragiudiziale. La clausola indicata sortirà lo stesso effetto se la controversia dovesse vertere sulla validità ed efficacia del contratto in cui il patto è contenuto”.

Il progetto del 2011 (art. 7 c. 2) aveva identico tenore di quello attuale e lo stesso possiamo dire dell’art. 6 c. 1 del Real Decreto-legge 5/12.

[46] 3. Nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo. (Art. 6 c. 3 Ley 5/12). Il  tenore del comma era incorporato nell’art. 7 c. 1 del progetto del 2010 mentre nel progetto del 2011 si presentava all’art. 7 c. 3. Identico era invece l’art. 6 c. 3 del Real Decreto-legge 5/12.

[47] Artículo 7.   Igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores.

En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas. Così anche l’art. 7 del real decreto legge 5/12. Il progetto del 2010 (art. 9)  prevedeva il principio di imparzialità, ma aveva identico tenore. Il progetto del 2011 (art. 8) prevedeva lo stesso principio, ma aggiungeva la seguente dizione: “Nella mediazione familiare si dovrà tener presente l’interesse superiore del minore”.

[48] Artículo 8.   Neutralidad.

Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.

Il tenore della norma è lo stesso dal 2011, ma cambiano i principi richiamati. L’art. 14 attuale, infatti, stabilisce che l’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente il loro incarico, incorrendo, se non lo faranno, in responsabilità per i danni e pregiudizi che cagioneranno. Così è anche per l’art. 14 dell’abrogato Real Decreto-legge 5/12.

Nel progetto del 2011 (art. 14) si prevedeva invece:  “Il mediatore deve facilitare la comunicazione tra le parti ed assicurarsi che le parti dispongano delle informazioni e dell’aiuto necessarie. Il mediatore dovrà sviluppare un comportamento attivo volto ad ottenere un riavvicinamento tra le parti, con il rispetto dei principi contenuti nella legge sulla mediazione. Può terminare la mediazione consegnando alle parti una relazione scritta dalla quale consti la rinuncia. Si deve astenere dall’iniziare una mediazione e deve abbandonarla quando venga minata la sua imparzialità. Deve riferire alle parti durante tutto il corso della procedura se sussistono circostanze che ne minano l’imparzialità o lo pongano in una posizione di conflitto di interesse. Tali circostanze comprendono, in ogni caso:

a) Tutti i tipi di rapporto personale, commerciale o contrattuale con una parte.

b) qualsiasi interesse diretto o indiretto, nel risultato della mediazione.

c) il fatto che il mediatore, o un membro della sua azienda od organizzazione, in precedenza ha agito per conto di uno o più delle parti in altro caso, al di fuori della mediazione.

In tali casi il mediatore può solo accettare o continuare la mediazione al fine di garantire assoluta imparzialità e mediare se interviene espressamente il consenso delle parti

Il dovere di divulgare queste informazioni rimane per tutto il processo di mediazione”.

Questi concetti nella Ley 5/12 li ritroviamo all’art. 13 e dunque è possibile che il legislatore spagnolo attuale volesse in verità riferirsi a questa norma ed abbia lasciato per errore il riferimento all’art. 14.

Il principio di neutralità nel progetto del 2010 (art. 10) stabiliva invece: “Il procedimento di mediazione si svolge in modo da consentire alle parti in conflitto di raggiungere un accordo di mediazione, il mediatore non può

imporre alcuna misura o soluzione specifica”.

[49] Inciso questo non presente in precedenza.

[50] Artículo 9.   Confidencialidad.

1. El procedimiento de mediación y la documentación utilizada en el mismo es confidencial. La obligación de confidencialidad se extiende al mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, a las instituciones de mediación y a las partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información que hubieran podido obtener derivada del procedimiento.

[51] La confidencialidad de la mediación y de su contenido impide que los mediadores o las personas que participen en el procedimiento de mediación estén obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con el mismo, excepto: (art. 9 c. 2 prima parte)

Il testo era identico nell’abrogato real-decreto legge 5/12. Leggermente diverso era invece il testo del progetto 2011 (art. 10 c. 2):”Si garantirà la confidenzialità della mediazione e del suo contenuto, in modo che né i mediatori, né i soggetti coinvolti nel procedimento di mediazione siano obbligati a testimoniare o a produrre documenti in un procedimento giudiziale od arbitrale, sopra i contenuti che derivano dalla mediazione o che con essa sono in relazione, eccetto:”. Identico tenore a quello del 2011 aveva il progetto del 2010 (art. 11).

[52] a) Cuando las partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad. Il Real Decreto-legge (art. 9 c. 2 lett. a) prevedeva: “Quando le parti espressamente e per iscritto si dispensano da tale obbligo”. Il progetto del 2011 (art. 10 c. 2 lett. a) avea identico tenore a quello del Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 lett. a) prevedeva: “Quando le parti si accordano in altro modo nell’atto iniziale”.

[53] b) Cuando, mediante resolución judicial motivada, sea solicitada por los jueces del orden jurisdiccional penal.  Il Real Decreto-legge (art. 9 c. 2 lett. b) prevedeva identico tenore e così il progetto 2011 (art. 10 c. 2 lett. b). Differente si presentava la lettera del progetto 2010 (art. 11 c. 2 lett. b-c-d):” b) Se, previa autorizzazione giudiziale motivata, sia necessario per motivi di ordine pubblico e, in particolare, quando richiesto dalla protezione degli interessi del bambino o dalla prevenzione di danni alla integrità fisica o psichica di una persona. c) Se, previa autorizzazione giudiziaria motivata, la conoscenza dei contenuti dell’accordo sia necessario per la sua attuazione o di esecuzione. d) Quando lo richieda la legislazione processuale”. Il testo del 2010 appare più convincente ed in linea con la direttiva 52/08.

[54] 3. La infracción del deber de confidencialidad generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico. (Art. 9 c. 3 Ley 5/12). Il tenore è identico dal progetto del 2011 in poi. Il progetto del 2010 prevedeva una dura sanzione per il solo mediatore: ”La violazione del dovere di riservatezza genererà responsabilità personale del mediatore determinandone la inabilitazione dall’esercizio della mediazione”.

[55] Artículo 10.   Las partes en la mediación.

1. Sin perjuicio del respeto a los principios establecidos en esta Ley, la mediación se organizará del modo que las partes tengan por conveniente. Conforme il real decreto legge 5/12 (art. 10 c. 1), il progetto del 2011 (art. 11 c. 1); diverso era il tenore di quello del 2010 (art. 12 c. 1): “La mediazione sarà organizzata nel modo che le parti ritengano opportuno, nel pieno rispetto dei principi di uguaglianza e di contraddittorio, fatti salvi i requisiti minimi stabiliti dalla presente legge”.

[56] 2. Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. (Art. 10 c. 2 prima parte Ley 5/12).  Conforme il real decreto legge 5/12 (art. 10 c. 2 prima parte). Il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 prima parte) ed il progetto del 2010 (art. 12 c. 2 prima parte) prevedevano:  “Le parti in conflitto si comporteranno secondo i principi di buona fede e di mutuo rispetto”.

[57] Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos. (Art. 10 c. 2 seconda parte Ley 5/12). Più stringato e limitato era il Real Decreto-legge 5/12 (art. 10 c. 2 seconda parte) il progetto del 2011 (art. 11 c. 2 seconda parte) e il progetto 2010 ( art. 12 c. 2 seconda parte):” Durante il periodo di svolgimento della mediazione le parti non potranno interporre alcuna azione giudiziale o extragiudiziale in relazione all’oggetto della procedura”.

[58] El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria. (Art. 10 c. 2 terza parte Ley 5/12). Il principio non era presente nei progetti, ma solo nel Real Decreto-legge 5/12 (art. Art. 10 c. 2 terza parte).

[59] 3. Las partes deberán prestar colaboración y apoyo permanente a la actuación del mediador, manteniendo la adecuada deferencia hacia su actividad. (Art. 10 c. 3 Ley 5/12). I principio è identico a partire  dal progetto del 2010.

[60] El título III contiene el estatuto mínimo del mediador, con la determinación de los requisitos que deben cumplir y de los principios de su actuación. Para garantizar su imparcialidad se explicitan las circunstancias que el mediador ha de comunicar a las partes, siguiéndose en esto el modelo del Código de conducta europeo para mediadores.

Così anche per la Relazione al Real Decreto-legge. La Relazione al progetto del 2011 stabilisce che  il Capo III contiene le norme che disciplinano lo status minimo del mediatore persona fisica, la responsabilità dei mediatori e delle istituzioni di mediazione, i costi della procedura. La Relazione al  progetto di legge del 2010 rimarcava che la mediazione deve avere un costo ragionevole e non sproporzionato come accadrebbe se dovessero intervenire più mediatori nella stessa procedura. Il mediatore oltre a garantire l’imparzialità deve comunicare alle parti determinate circostanze in relazione a quanto previsto dal codice europeo di condotta dei mediatori.

[61] Artículo 11.   Condiciones para ejercer de mediador.

1. Pueden ser mediadores las personas naturales que se hallen en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión.

Las personas jurídicas que se dediquen a la mediación, sean sociedades profesionales o cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su ejercicio a una persona natural que reúna los requisitos previstos en esta Ley. (Art. 11 c. 1 Ley 5/12).

Solo la prima alinea era presente nel Real Decreto-legge. Rispetto ai progetti precedenti il testo è stato riscritto. Il progetto del 2011 (art. 12 lett a)) prevedeva che il mediatore deve innanzi tutto godere pienamente dei diritti civili e non avere precedenti penali per delitto doloso.

[62] 2. El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o de formación profesional superior y contar con formación específica para ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional. (Art. 11 c. 2 Ley 5/12).

La formulazione è più stringata rispetto a quella del Real-decreto legge che prevedeva anche un abbozzo di programma di formazione specifica: conoscenze giuridiche, psicologiche, di tecnica della comunicazione, di risoluzione dei conflitti e di negoziazione, conoscenza della deontologia della mediazione, il tutto a livello pratico e teorico. Il progetto del 2011  prevedeva soltanto che il mediatore deve essere almeno laureato o possedere un’istruzione professionale superiore (Art. 12 lett. b)) Il progetto del 2010 prevedeva solo il possesso di una laurea.

[63] 3.        El mediador deberá suscribir un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad civil derivada de su actuación en los conflictos en que intervenga. (Art. 11 c. 3 Ley 5/12).

Identico era il testo del Real Decreto-legge. Più stringato il progetto del 2011:  (il mediatore) “deve munirsi di una polizza assicurativa o garanzia equivalente” (Art. 12 lett c)). Il progetto del 2011 prevedeva anche un quarto punto che non si ritrova nelle successive formulazioni dell’art. 11: il mediatore deve essere iscritto nel Registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione (Art. 12 lett. d). In precedenza era l’art. 13 a prevedere che il mediatore doveva essere registrato nel registro dei mediatori e delle istituzioni di mediazione tenuto dal Ministero della Giustizia; la medesima norma aggiungeva che era richiesto al mediatore di fornire i propri servizi per condurre la mediazione in modo efficace, imparziale, neutrale, qualificato, e riservato.

[64] Al contrario ad esempio l’articolo 9 della legge sulla mediazione familiare del Paese Basco,  stabilisce espressamente che il mediatore debba possedere una laurea in Giurisprudenza, Psicologia, Pedagogia, Psicologia o Servizio Sociale o Diploma in Educazione Sociale.

[65] “Nessun giudice può omologare o concedere l’esecuzione ad un contratto il cui contenuto è contrario alla legge”.

[66] “Non potrà darsi esecuzione agli accordi che siano contrari al diritto”.

[67] Si richiedeva la qualifica di praticante avvocato per gli arbitrati che non debbano concludersi secondo equità. In oggi la riforma fa riferimento alla figura del giurista.

Il Consiglio Generale del Potere Giudiziario in mancanza di competenze giuridiche in capo al mediatore suggerisce che lo stesso informi le parti della opportunità di nominare un legale per l’eventualità di documentare l’accordo da esse rinvenuto (così prevede ad  esempio l’art. 15 c. 3 della legge catalana 22 luglio 2009 n. 15 sulla mediazione nel diritto privato).

[68] Cosa che era in verità prevista anche dal Real Decreto-legge.

[69] Il Real decreto legge.

[70] Art. 25 c 1 seconda parte Ley 5/12.

[71] Lo stesso progetto di regolamento della legge sulla mediazione indica il diritto come materia di studio di base.

[72] Artículo 12.   Calidad y autorregulación de la mediación.

El Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas competentes, en colaboración con las instituciones de mediación, fomentarán y requerirán la adecuada formación inicial y continua de los mediadores, la elaboración de códigos de conducta voluntarios, así como la adhesión de aquéllos y de las instituciones de mediación a tales códigos.

Lo stesso tenore aveva il Real Decreto-legge. Difformi, ma di analogo tenore i progetti (2011 art. 13) (2010 art. 15): “Le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, debbano promuovere un’adeguata formazione iniziale e continua dei mediatori, l’elaborazione di codici volontari di condotta e l’adesione di tali enti e delle istituzioni di mediazione al contenuto di tali codici”.

In sostanza dal 2012 diventa rilevante anche l’interlocuzione del Ministero della Giustizia.

[73] Artículo 13.   Actuación del mediador.

1. El mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (Art. 14 c. 1) e progetto 201 (art. 16 c. 1 prima alinea).

[74]  2. El mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley. (Art. 13 c. 2 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 2) e 2010 (art. 16 c. 1).

[75] 3. El mediador podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia. (Art. 13 c. 3 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 3) e 2010 (art. 16 c. 2).

[76] 4. El mediador no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad. (Art. 13 c. 4 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (Art. 14 c. 4). Il comma non era presente nel progetto 2010.

[77]  5.       Antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses. Tales circunstancias incluirán, en todo caso:

a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes.

b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación.

c) Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación. (Art. 13 c. 5  Ley 5/12).  Conforme   Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (art. 14 c. 5) e progetto 2010 (art. 16 c. 3).

[78] En tales casos el mediador sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente.

El deber de revelar esta información permanece a lo largo de todo el procedimiento de mediación. (Art. 13 c. 5 alinea seconda e terza Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge.  Conforme progetto 2011 (art 14 c. 5 alinea seconda e terza) e progetto 2010 ( art. 16 c.  3 alinea seconda e terza).

[79] Artículo 14.   Responsabilidad de los mediadores.

La aceptación de la mediación obliga a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren. El perjudicado tendrá acción directa contra el mediador y, en su caso, la institución de mediación que corresponda con independencia de las acciones de reembolso que asistan a ésta contra los mediadores. La responsabilidad de la institución de mediación derivará de la designación del mediador o del incumplimiento de las obligaciones que le incumben.

Difforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 15) che prevedevano: “L’accettazione della mediazione obbliga i mediatori a compiere fedelmente l’incarico, incorrendo, in mancanza, nella responsabilità per i danni ed i pregiudizi che verranno causati. Il danneggiato avrà azione diretta nei confronti del mediatore e, se del caso, nei confronti della istituzione di mediazione cui il mediatore fa capo a prescindere dalle azioni di regresso che la istituzione abbia nei confronti del mediatore”. In precedenza l’art. 17 (Responsabilità dei mediatori e delle istituzioni di mediazione) prevedeva: “L’accettazione della mediazione richiede in capo ai mediatori e, se del caso, alle istituzioni di mediazione di adempiere con buona fede il mandato, in difetto, sussiste una responsabilità per i danni da loro causati a causa della mala fede, della grave imprudenza o del dolo. I pregiudicati hanno azione diretta contro il mediatore e contro l’istituto della mediazione”. Il che a certe condizioni, ma la disposizione veniva considerata ambigua.

[80] Artículo 15.   Coste de la mediación.

1. El coste de la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario.

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 1) e 2010 (art. 18 c. 1.).

[81] 2. Tanto los mediadores como la institución de mediación podrán exigir a las partes la provisión de fondos que estimen necesaria para atender el coste de la mediación. (Art. 15 c. 2 prima alinea Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 2) e 2010 (art. 18 c. 2 prima alinea).

[82] Si las partes o alguna de ellas no realizaran en plazo la provisión de fondos solicitada, el mediador o la institución, podrán dar por concluida la mediación. No obstante, si alguna de las partes no hubiere realizado su provisión, el mediador o la institución, antes de acordar la conclusión, lo comunicará a las demás partes, por si tuvieren interés en suplirla dentro del plazo que hubiera sido fijado. (Art. 15 c. 2 seconda e terza alinea Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Conforme progetto 2011 (art. 16 c. 2 seconda e terza alinea) e 2010 (art. 18 c. 2 seconda e terza alinea). Nel progetto del 2010 si prevedeva anche che quando la fallita mediazione comportasse che si celebrasse un processo con lo stesso oggetto,  le spese dovesse tener conto anche del  costo della mediazione nei limiti stabilito nel terzo comma dell’articolo 394 della legge sulla procedura penale Civile. Il costo della intentata procedura di mediazione includerà anche la compensazione di cui all’articolo 8.1 della legge 29 Dicembre 2004 n. 3, che prevede misure per combattere ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (late ultima disposizione era rimasta anche nel progetto 2011). L’articolo 8.1 della  legge 3/2004 prevede che: ” Se il debitore è in mora, il creditore ha il diritto di esigere dal debitore un risarcimento per tutti i costi di recupero che sono stati accreditati in ritardo a causa di esso. Nel determinare i suddetti costi di recupero si applicano i principi di trasparenza e proporzionalità per quanto riguarda il debito principale. L’indennizzo non può superare in ogni caso, il 15% dell’importo del debito, salvo nei casi in cui il debito non supera € 30.000 per cui il limite del risarcimento è costituito dall’importo del debito in questione”.

[83] El título IV regula el procedimiento de mediación. Es un procedimiento sencillo y flexible que permite que sean los sujetos implicados en la mediación los que determinen libremente sus fases fundamentales. La norma se limita a establecer aquellos requisitos imprescindibles para dar validez al acuerdo que las partes puedan alcanzar, siempre bajo la premisa de que alcanzar un acuerdo no es algo obligatorio, pues, a veces, como enseña la experiencia aplicativa de esta institución, no es extraño que la mediación persiga simplemente mejorar relaciones, sin intención de alcanzar un acuerdo de contenido concreto.

Così recita la relazione sia alla Ley 5/12, sia al Real Decreto-legge. Conformi anche le relazioni ai progetti: La relazione al progetto 2010 rubricva l’attuale titolo come capitolo ed aggiungeva la seguente alinea: ”La legge regola parimenti un’azione di annullamento dell’accordo di mediazione che incorra in determinati vizi”.

[84] Artículo 16.   Solicitud de inicio.

1. El procedimiento de mediación podrá iniciarse:

a) De común acuerdo entre las partes. En este caso la solicitud incluirá la designación del mediador o la institución de mediación en la que llevarán a cabo la mediación, así como el acuerdo sobre el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las actuaciones.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 così disponeva (art. Art. 17 c. 1 lett. a)):” a) di comune accordo tra le parti. In questo caso la domanda conterrà anche la designazione del mediatore, così come l’accordo sul luogo in cui gli incontri avranno luogo  e sulla lingua che verrà utilizzata nelle sessioni”.

[85] b) Por una de las partes en cumplimiento de un pacto de sometimiento a mediación existente entre aquéllas. (Art. 16 c. 1 lett. b) Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 così disponeva (art. Art. 17 c. 1 lett. b)):” b) Per iniziativa di una sola parte”.

[86] 2. La solicitud se formulará ante las instituciones de mediación o ante el mediador propuesto por una de las partes a las demás o ya designado por ellas. (Art. 16 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 17 c. 2)

[87] 3. Cuando de manera voluntaria se inicie una mediación estando en curso un proceso judicial, las partes de común acuerdo podrán solicitar su suspensión de conformidad con lo dispuesto en la legislación procesal. (Art. 16 c. 3 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 17 c. 3) Il progetto del 2010 (art. 20 c. 4) prevedeva che nel caso in cui si avviasse una mediazione facoltativa durante un procedimento giudiziario, le parti potessero chiederne la sospensione.

[88] Artículo 17.   Información y sesiones informativas

1. Recibida la solicitud y salvo pacto en contrario de las partes, el mediador o la institución de mediación citará a las partes para la celebración de la sesión informativa. En caso de inasistencia injustificada de cualquiera de las partes a la sesión informativa se entenderá que desisten de la mediación solicitada. La información de qué parte o partes no asistieron a la sesión no será confidencial.

En esa sesión el mediador informará a las partes de las posibles causas que puedan afectar a su imparcialidad, de su profesión, formación y experiencia; así como de las características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento y las consecuencias jurídicas del acuerdo que se pudiera alcanzar, así como del plazo para firmar el acta de la sesión constitutiva.

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 18 c. 1) prevedeva il seguente testo:” Ricevuta la domanda, il mediatore o l’istituzione di mediazione convocano le parti per la celebrazione di una sessione informativa, avvertendo delle conseguenze di una mancata partecipazione.

In questa sessione informativa  il mediatore informa le parti delle possibili cause che possono compromettere l’imparzialità, delle caratteristiche della mediazione, del suo costo, dell’organizzazione del procedimento, delle conseguenze giuridiche dell’accordo che si potrebbe raggiungere, così come del termine per la firma del verbale della seduta inaugurale della procedura”.

[89] 2.        Las instituciones de mediación podrán organizar sesiones informativas abiertas para aquellas personas que pudieran estar interesadas en acudir a este sistema de resolución de controversias, que en ningún caso sustituirán a la información prevista en el apartado 1. (Art. 17 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto del 2011 (art. 18 c. 4). Il progetto del 2010 così disponeva (art. 19 c. 2): ”Le istituzioni di mediazione possono organizzare sessioni informative che sostituiscono l’intervento del mediatore di cui sopra. Possono inoltre fornire tramite internet informazioni pubbliche sui loro mediatori e su come entrare in contatto con loro e con l’istituzione”

[90] Nel progetto del 2010 l’art. 24 c. 3 prevedeva che la mediazione richiesta dalla legge si dava per intentata con la produzione  del verbale attestante l’assenza di una qualsiasi delle parti.

[91] Artículo 18.   Pluralidad de mediadores.

1. La mediación será llevada a cabo por uno o varios mediadores.

Conforme il Real Decreto-legge ed il progetto del 2011 (art. 19 c. 1).

[92] 2. Si por la complejidad de la materia o por la conveniencia de las partes se produjera la actuación de varios mediadores en un mismo procedimiento, éstos actuarán de forma coordinada. (Art. 18 c. 2 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 prevedeva (art. 19 c. 2): “Se la complessità della materia lo richiede o per la convenienza delle parti sussistano prestazioni di mediatori diversi in un unico procedimento, essi devono coordinarsi, senza che la loro partecipazione congiunta in un unica sessione comporti un aumento dei costi, fatto salvo ciò che le parti possono convenire nel caso di mediazione volontaria”.

[93] Artículo 19.   Sesión constitutiva.

1. El procedimiento de mediación comenzará mediante una sesión constitutiva en la que las partes expresarán su deseo de desarrollar la mediación y dejarán constancia de los siguientes aspectos:

a) La identificación de las partes.

b) La designación del mediador y, en su caso, de la institución de mediación o la aceptación del designado por una de las partes.

c) El objeto del conflicto que se somete al procedimiento de mediación.

d) El programa de actuaciones y duración máxima prevista para el desarrollo del procedimiento, sin perjuicio de su posible modificación.

e) La información del coste de la mediación o las bases para su determinación, con indicación separada de los honorarios del mediador y de otros posibles gastos.

f) La declaración de aceptación voluntaria por las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ella derivadas.

g) El lugar de celebración y la lengua del procedimiento.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 20 c. 1) discostava solo per il punto d):”d) Il programma di attuazione e la sua durata massima”.

L’art. 23 del progetto del 2010 prevedeva: “Il processo di mediazione avrà inizio con la firma delle parti e del mediatore di un verbale iniziale, da distribuire in copia a tutti i medianti e al mediatore in originale per la registrazione. In ogni caso nel verbale iniziale andranno inclusi i seguenti aspetti: a) l’identificazione del mediatore e delle parti, b) l’oggetto della controversia  sottoposta alla mediazione, c) la durata massima del procedimento, e) il costo totale della mediazione o la base per la sua determinazione, fornendo separatamente gli onorari del mediatore e gli altri possibili oneri, f) la dichiarazione di accettazione delle parti della mediazione e l’assunzione degli obblighi che ne derivano”.

[94] 2. De la sesión constitutiva se levantará un acta en la que consten estos aspectos, que será firmada tanto por las partes como por el mediador o mediadores. En otro caso, dicha acta declarará que la mediación se ha intentado sin efecto. (Art. 19 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e progetto 2011 (art. 20 c. 2).

[95] Artículo 20.   Duración del procedimiento.

La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 aggiungeva un’altra alinea (art. 21 alinea seconda):” La durata massima del procedimento è di due mesi dalla data della firma del verbale, termine rinnovabile eccezionalmente, di comune accordo delle parti per massimo un mese”.

[96] Artículo 21.   Desarrollo de las actuaciones de mediación.

1. El mediador convocará a las partes para cada sesión con la antelación necesaria, dirigirá las sesiones y facilitará la exposición de sus posiciones y su comunicación de modo igual y equilibrado.

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 22 c. 1) e il progetto 2010 (art. 25 c. 1).

[97] 2. Las comunicaciones entre el mediador y las personas en conflicto podrán ser o no simultáneas. (Art. 21 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 22 c. 2). e il progetto 2010 (art. 25 c. 2).

[98] 3. El mediador comunicará a todas las partes la celebración de las reuniones que tengan lugar por separado con alguna de ellas, sin perjuicio de la confidencialidad sobre lo tratado. El mediador no podrá ni comunicar ni distribuir la información o documentación que la parte le hubiera aportado, salvo autorización expresa de esta. (Art. 21 c. 3 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 22 c. 3) disponeva: “ Il mediatore deve comunicare a tutte le parti lo svolgimento di quelle riunioni che si terranno separatamente con alcune di loro, riportando il contenuto della stesse e distribuendo la documentazione fornita negli incontri quando ciò non viola il suo dovere di riservatezza. Tuttavia, il mediatore non può comunicare informazioni o distribuire documenti che la parte potrebbe esibire, se non in presenza di espressa autorizzazione”. Conforme al contenuto del progetto 2011 il progetto 2010 (art. 25 c.3).

[99] Artículo 22.   Terminación del procedimiento.

1. El procedimiento de mediación puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo, bien sea porque todas o alguna de las partes ejerzan su derecho a dar por terminadas las actuaciones, comunicándoselo al mediador, bien porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes para la duración del procedimiento, así como cuando el mediador aprecie de manera justificada que las posiciones de las partes son irreconciliables o concurra otra causa que determine su conclusión.

Conforme il Real Decreto-legge e sostanzialmente il progetto 2011 (art. 23 c. 1 prima parte).

[100] Con la terminación del procedimiento se devolverán a cada parte los documentos que hubiere aportado. Con los documentos que no hubieren de devolverse a las partes, se formará un expediente que deberá conservar y custodiar el mediador o, en su caso, la institución de mediación, una vez terminado el procedimiento, por un plazo de cuatro meses. (Art. 22 c. 1 seconda parte Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 1 seconda parte): i mesi di conservazione erano però sei. Noi invece abbiamo un termine triennale.

[101] 2. La renuncia del mediador a continuar el procedimiento o el rechazo de las partes a su mediador sólo producirá la terminación del procedimiento cuando no se llegue a nombrar un nuevo mediador. (Art. 22 c. 2 Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 2).

[102] 3. El acta final determinará la conclusión del procedimiento y, en su caso, reflejará los acuerdos alcanzados de forma clara y comprensible, o su finalización por cualquier otra causa. (Art. 22 c. 3 prima parte Ley 5/12). Conforme il Real Decreto-legge e  il progetto 2011 (art. 23 c. 3).

[103] El acta deberá ir firmada por todas las partes y por el mediador o mediadores y se entregará un ejemplar original a cada una de ellas. En caso de que alguna de las partes no quisiera firma el acta, el mediador hará constar en la misma esta circunstancia, entregando un ejemplar a las partes que lo deseen. (Art. 22 c. 3 seconda parte Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 così disponeva (Art. 23 c. 3): “L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale”.

[104] Artículo 23.   El acuerdo de mediación.

1. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación.

En el acuerdo de mediación deberá constar la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación ajustado a las previsiones de esta Ley, con indicación del mediador o mediadores que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha desarrollado el procedimiento.

Conforme il Real Decreto-legge e  i progetti 2011(art. 24 c. 1) e 2010 (art. 28 c. 1).

[105] 2. El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes. (Art. 23 c. 2 Ley 5/12). Difformi il Real Decreto-legge ed i progetti 2011 (art. 24 c. 2) e 2010 (art. 28 c. 2) che disponevano: “L’accordo di mediazione sarà redatto dalle parti o dai loro rappresentanti e sarà sottoscritto e presentato al mediatore entro dieci giorni dall’ultima sottoscrizione”.

[106] 3. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación. (Art. 23 c. 3 prima alinea  Ley 5/12).

Conforme  il Real Decreto-legge.  Il progetto del 2011 (art. 24 c. 3) prevedeva: “Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione. Questo accordo avrà il valore del titolo esecutivo”; il progetto del 2010 (art. 28  c. 3) stabiliva: ”Il mediatore darà atto della conformità all’ordinamento giuridico del patto intervenuto tra le parti, procedendo, se del caso, a firmare il documento in presenza delle parti o dei suoi rappresentanti. Dell’accordo di mediazione sarà consegnata un esemplare originale a ciascuna delle parti, ed un altro verrà riservato al mediatore per la sua conservazione. Questo accordo avrà il valore del titolo esecutivo”.

[107] El mediador informará a las partes del carácter vinculante del acuerdo alcanzado y de que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de configurar su acuerdo como un título ejecutivo. (Art. 23 c. 3 seconda alinea Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[108] 4. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos. (Art. 23 c. 4 Ley 5/12).

Il progetto del 2011 prevedeva questa disciplina (art. 24 c. 3 seconda alinea) : “Qualunque delle parti potrà chiedere a sue spese la protocollazione notarile dell’accordo. “Quando l’accordo di mediazione sarà da eseguirsi in un altro Stato perché possa considerarsi titolo esecutivo sarà necessaria la protocollazione notarile, nonché la presenza dei requisiti richiesti dalle convenzioni internazionali di cui la Spagna è parte e dalle norme Europee”(art.  24 c. 3 terza alinea). L’accordo di mediazione produce gli effetti di cosa giudicata tra le  parti ed è possibile soltanto chiederne l’annullamento (art. 24 c. 4 prima alinea).  L’azione di annullamento si caducherà trenta giorni naturali a partire dalla firma dell’accordo di mediazione e potrà fondarsi solo sulla violazione dei commi 1, 2  e 3 dell’art. 24 (art. 24 c. 4 seconda alinea). Competente a ricevere il ricorso per annullamento dell’accordo di mediazione è il foro di primo grado del domicilio o della residenza del convenuto o di uno di essi, se fossero diversi, e deve essere svolto attraverso il procedimento orale disciplinato dal Codice di rito (art. 24 c. 4 terza linea).  Si potrà sollecitare la revisione dell’accordo di mediazione nelle ipotesi e con le procedure previste dal Codice di procedura civile per le sentenze definitive (art. 24 c. 5). Se l’esecuzione dell’accordo è stata portata avanti, e viene radicata l’azione di annullamento o di revisione, è possibile utilizzare l’art. 566 LEC  per chiedere la sospensione, il rigetto e la ripresa dell’esecuzione (art. 24 c. 6).

Il progetto 2010 (art. 28 c. 3 seconda parte): “Se trascorre il termine di dieci giorni senza che l’accordo venga presentato al mediatore o se per altre cause non si ottiene la firma del mediatore, le parti possono chiedere ad un notaio  di raccoglierlo in un atto pubblico”. “L’accordo di mediazione produce gli effetti di cosa giudicata tra le  parti ed è possibile soltanto chiederne l’annullamento o la revisione come stabilito dal Codice di procedura civile per le sentenze passate in giudicato”(art. 28 c. 1). L’art 28 c. 3 del primo progetto (ve ne sono due nel testo forse per errore) stabiliva:” Il ricorso per l’annullamento può essere proposto entro un anno dalla firma dell’accordo e può essere fondato solo sulla violazione delle prescrizioni dei commi 1, 2 e 3 dell’art. 28 o sull’ipotesi in cui l’accordo sia stato accettato dal ricorrente sotto violenza o a seguito di intimidazione. In quest’ultimo caso, l’anno di scadenza è calcolato a partire dalla cessazione della violenza o di intimidazione”.

[109] Artículo 24.   Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos.

1. Las partes podrán acordar que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en esta Ley.

Difforme il Real Decreto-legge e i progetti 2011 (art 25 c. 1) e 2010 (art. 29 c. 1) che avevano il seguente contenuto: “Le parti possono convenire che la totalità o una qualsiasi delle fasi della mediazione sia effettuata elettronicamente, ma bisogna garantire l’identità dei partecipanti e il rispetto dei principi della mediazione ai sensi della legge sulla mediazione”.

[110] 2. La mediación que consista en una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará preferentemente por medios electrónicos, salvo que el empleo de éstos no sea posible para alguna de las partes. (Art. 24 c. 2 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Il progetto 2011 (art. 25 c. 2) ed il progetto 2010 (art. 29 c. 2) stabilivano:” La mediazione che abbia ad oggetto un reclamo per una somma inferiore a 300 € si svolgerà attraverso mezzi elettronici, salvo che questo impiego non sia possibile per alcuna delle parti”. Il comma riprende l’insegnamento della Corte di Giustizia Europea.

[111] Finalmente, el título V establece el procedimiento de ejecución de los acuerdos, ajustándose a las previsiones que ya existen en el Derecho español y sin establecer diferencias con el régimen de ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos cuyo cumplimiento haya de producirse en otro Estado; para ello se requerirá su elevación a escritura pública como condición necesaria para su consideración como título ejecutivo. Relazione alla Ley 5/12. Conforme la relazione al Real Decreto-legge. La relazione del progetto 2011 disponeva: “Il Capitolo V disciplina l’attuazione degli accordi conformi alle disposizioni che già esistono nel diritto spagnolo. L’accordo di mediazione è esecutivo quando soddisfa i requisiti stabiliti dalla legge sulla mediazione, fermo restando che le parti possono liberamente e in qualsiasi momento, richiedere l’atto notarile, esibendo la documentazione relativa a tale forma”.

[112] Artículo 25.   Formalización del título ejecutivo.

1. Las partes podrán elevar a escritura pública el acuerdo alcanzado tras un procedimiento de mediación. (Art. 25 c. 1 parte prima Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[113] El acuerdo de mediación se presentará por las partes ante un notario acompañado de copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento, sin que sea necesaria la presencia del mediador. (Art. 25 c.  1 parte seconda Ley 5/12).

Rispetto al  Real Decreto-legge ha aggiunto la frase “senza la presenza del mediatore”. Il progetto del 2011 (art. 26 c. 1)  prevedeva: “L’accordo di mediazione formalizzato conformemente alla disposizione dell’art. 24 avrà efficacia esecutiva e sarà titolo sufficiente per poter domandare l’esecuzione forzata a condizione che alla domanda venga allegato il verbale iniziale della sessione costitutiva e quello finale della mediazione”.

[114] 2. Para llevar a cabo la elevación a escritura pública del acuerdo de mediación, el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en esta Ley y que su contenido no es contrario a Derecho. (Art. 25 c.  2 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[115] 3.      Cuando el acuerdo de mediación haya de ejecutarse en otro Estado, además de la elevación a escritura pública, será necesario el cumplimiento de los requisitos que, en su caso, puedan exigir los convenios internacionales en que España sea parte y las normas de la Unión Europea. (Art. 25 c. 3 Ley 5/12). Conforme Real Decreto-legge.

[116] 4. Cuando el acuerdo se hubiere alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, las partes podrán solicitar del tribunal su homologación de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 25 c. 4 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 (art 27 c. 1) ed il progetto del 2010 (art. 30 c. 2) stabiliva:” Quando l’accordo di mediazione è stato raggiunto dopo l’avvio di un processo, le parti possono chiedere l’omologazione del tribunale”.

[117] Artículo 26.   Tribunal competente para la ejecución de los acuerdos de mediación.

La ejecución de los acuerdos resultado de una mediación iniciada estando en curso un proceso se instará ante el tribunal que homologó el acuerdo.

Si se tratase de acuerdos formalizados tras un procedimiento de mediación será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. (Art. 26 Ley 5/12).

Conforme Real Decreto-legge ed i progetti  2011 (art. 27 c. 2) e 2010 (art. 31).

[118] Inciso non presente nel 2010

[119] Nel 2010 “per gli effetti di cui all’art. 517 del Codice di procedura civile”.

[120] Artículo 27.   Ejecución de los acuerdos de mediación transfronterizos.

1. Sin perjuicio de lo que dispongan la normativa de la Unión Europea y los convenios internacionales vigentes en España, un acuerdo de mediación que ya hubiera adquirido fuerza ejecutiva en otro Estado sólo podrá ser ejecutado en España cuando tal fuerza ejecutiva derive de la intervención de una autoridad competente que desarrolle funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas. Conforme il Real Decreto-legge.

[121] 2. Un acuerdo de mediación que no haya sido declarado ejecutable por una autoridad extranjera sólo podrá ser ejecutado en España previa elevación a escritura pública por  notario español a solicitud de las partes,  o  de  una  de  ellas  con  el consentimiento expreso de las demás. (Art. 27 c. 2 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 28 c. 2). L’art.  32 c. 1 del progetto 2010 disponeva:” Se l’accordo di mediazione che pone fine ad un conflitto  transfrontaliero riguardi una procedura svolta al di fuori del territorio spagnolo e non abbia la forza del titolo esecutivo, in difetto di una norma dell’Unione Europea o di una convenzione internazionale applicabile, avrà esecuzione in Spagna, se su richiesta delle parti o di una parti col consenso delle altre si richiederà la redazione di atto pubblico notarile”.

[122] 3. El documento extranjero no podrá ser ejecutado cuando resulte manifiestamente contrario al orden público español. (Art. 27 c. 3 Ley 5/12).

Conforme il Real Decreto-legge e il progetto 2011 (art. 28 c. 3). In precedenza l’art. 33 c. 1 del progetto 2010 disponeva: “Non potranno ottenere omologazione giudiziaria od esecuzione gli accordi di mediazione che siano contrari alla legge”.

[123] Conforme il progetto 2011 (art. 29). Il progetto del 2010 (art. 33): “Nessun giudice può omologare o concedere l’esecuzione ad un contratto il cui contenuto è contrario alla legge”.

[124] Diverse norme, specie quelle in materia di esecuzione, sono state inserite dal legislatore spagnolo soltanto nell’ultimo progetto di legge approvato  in data 29 aprile 2011 e soggetto sino al 27 settembre 2011 ad emendamenti della Commissione Giustizia del Congresso. Poi come tutti sappiamo il progetto è decaduto perché si è andati a nuove elezioni.

[125] Se regula así la facultad de las partes para disponer del objeto del juicio y someterse a mediación, así como la posibilidad de que sea el juez el que invite a las partes a llegar a un acuerdo y, a tal fin, se informen de la posibilidad de recurrir a la mediación. Se trata de una novedad que, dentro del respeto a la voluntad de las partes, trata de promover la mediación y las soluciones amistosas de los litigios. Por otro lado, se prevé la declinatoria como remedio frente al incumplimiento de los pactos de sometimiento a mediación o frente a la presentación de una demanda estando en curso la misma.

La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil comprende, por último, la de los preceptos necesarios para la inclusión del acuerdo de mediación dentro de los títulos que dan derecho al despacho de la ejecución.

Con estas modificaciones se articula la adecuada interrelación entre la mediación y el proceso civil, reforzando la eficacia de esta institución.

[126] Disposición adicional primera. Reconocimiento de instituciones o servicios de mediación.

Las instituciones o servicios de mediación establecidos o reconocidos por las Administraciones públicas de acuerdo con lo dispuesto en las leyes podrán asumir las funciones de mediación previstas en esta Ley siempre que cumplan las condiciones establecidas en la misma para actuar como instituciones de mediación.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto del 2011 prevedeva un’unica disposizione addizionale: “Le istituzioni o servizi di mediazione istituiti o riconosciuti dalle pubbliche amministrazioni in conformità alla legge sulla mediazione potranno assumere le funzioni di mediazione previste dalla legge sulla mediazione”

Conforme il progetto del 2010.

Il progetto 2010 prevedeva una modifica anche all’art. 1809 del C.c., in ragione de la fatto che la vicinanza del contratto di mediazione all’accordo di transazione del codice civile imponeva un adeguamento; si è provveduto così ad aggiungere un secondo comma per far sì che l’accordo di una mediazione civile avesse gli stessi effetti di una transazione, se si fosse realizzato come un procedimento alternativo per la risoluzione del conflitto tra gli individui,  effettuato con l’assistenza di un terzo avente requisiti i giuridici e professionali che giustificano l’intervento, secondo l’accordo e  la legge regolatrice. Di tale adeguamento nel 2011 non c’era più traccia.

Nel 2010 e nel 2011 si prevedeva anche la modifica dell’art. 1816 C.c.: “La transazione avrà gli effetti di autorità giudicata tra le parti, ma non si provvederà in via d’urgenza se non a completamento della transazione giudiziale o quando l’accordo sarà redatto in conformità delle disposizioni della legge sulla mediazione civile e commerciale”.

[127] Disposición adicional segunda. Impulso a la mediación.

1. Las Administraciones públicas competentes para la provisión de medios materiales al servicio de la Administración de Justicia proveerán la puesta a disposición de los órganos jurisdiccionales y del público de información sobre la mediación como alternativa al proceso judicial.

Il comma costituisce una novità propria della Ley 5/12.

[128] 2. Las Administraciones públicas competentes procurarán incluir la mediación dentro del asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso, previstos en el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, en la medida que permita reducir tanto la litigiosidad como sus costes.

Il comma costituisce una novità propria della Ley 5/12.

[129] Disposición adicional tercera.  Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.

Escrituras públicas de formalización de acuerdos de mediación.Para el cálculo de los honorarios notariales de la escritura pública de formalización de los acuerdos de mediación se aplicarán los aranceles correspondientes a los «Documentos sin cuantía» previstos en el número 1 del anexo I del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios.

[130] Disposición adicional cuarta.              Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad.

Los procedimientos de mediación deberán garantizar la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. A tal fin, deberán atenerse a lo dispuesto en el Real Decreto 366/2007, de 16 de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado.

En especial se deberá garantizar la accesibilidad de los entornos, la utilización de la lengua de signos y los medios de apoyo a la comunicación oral, el braille, la comunicación táctil o cualquier otro medio o sistema que permita a las personas con discapacidad participar plenamente del proceso.

Los medios electrónicos a los que se refiere el artículo 24 de esta Ley deberán atenerse a las condiciones de accesibilidad previstas en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

[131] Disposición derogatoria.

Queda derogado el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

[132] Disposición final primera.   Modificación de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.

La letra ñ) del artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, pasa a tener la siguiente redacción:

«ñ) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»

[133] Disposición final segunda.   Modificación de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación.

La letra i del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, pasa a tener la siguiente redacción:

«i) Impulsar y desarrollar la mediación, así como desempeñar funciones de arbitraje mercantil, nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente.»

La norma era nontenuta anche nel Real Decreto-legge e nel progetto del 2011.

[134] La terza disposizione finale del progetto 2011 riguardava la modifica del tentativo di conciliazione davanti al giudice di prima od unica istanza nel procedimento giudiziario amministrativo (Art. 77 legge 13 luglio 1998 n. 29 – legge sulla giurisdizione contenzioso-amministrativa) ed  aveva il seguente contenuto: ”Nei procedimenti in prima od unica istanza, il Giudice o il Tribunale, d’ufficio o su domanda di parte, una volta formulato il ricorso ed il contro-ricorso, sottoporrà alla considerazione delle parti il riconoscimento dei fatti o dei documenti, nonché la possibilità di raggiungere un accordo per porre fine alla controversia, quando il giudizio abbia ad oggetto materia suscettibile di transazione, ed in particolare quando versi sulla stima di una quantità. Nel caso sopraddetto il giudice può imporre alle parti l’assoggettamento alla legge sulla mediazione civile e commerciale relativamente ai principi della medesima, allo statuto del mediatore ed al procedimento.

I rappresentanti delle Amministrazioni pubbliche devono domandare la autorizzazione opportuna per concludere la transazione, secondo le norme che regolano la disposizione del diritto in contesa.

Il tentativo di conciliare o di mediare, sempre che ciò sia  previsto dalla legge o, se del caso, quando tutte le parti ne facciano richiesta, sospenderà il corso del processo, e le parti alla conclusione informeranno il tribunale del procedimento che avranno seguito. Anche se il processo riprende, il tribunale ammetterà l’accordo che si raggiunga posteriormente sempre che questo tenga luogo in un qualsiasi momento anteriore al giorno in cui il processo sarà stato dichiarato concluso tramite sentenza.

Se le parti allegheranno un accordo che implica la conclusione della controversia, il Giudice od il Tribunale dichiareranno concluso il procedimento, sempre che l’accordo non sia manifestamente contrario all’ordinamento giuridico, né sia lesivo dell’interesse pubblico o dei terzi”.

Altra interessante proposta di modifica riguardava l’art. 106 della medesima legge sul contenzioso amministrativo il cui comma sesto prevede che nel caso di condanna della Pubblica Amministrazione il vincitore possa compensare i debiti con i crediti vantati a seguito della condanna. Si proponeva di aggiungere un comma settimo in cui si stabilisce che “questo procedimento si riconoscerà all’accordo raggiunto ai sensi dell’art. 77 o nel caso di credito imposto da un lodo arbitrale”.

[135] Il progetto del 2010 dedicava alle modifiche la seconda disposizione finale. Quello del 2011 la quarta disposizione finale attiene a diverse modifiche del Codice di procedura civile (LEC).

[136] Disposición final tercera.   Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Se modifican los artículos 19, 39, 63, 65, 66, 206, 335, 347, 395, 414, 415, 438, 440, 443, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 y 580 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los términos siguientes:

[137] Artt. 19, 335, 347, 414, 415, 517, 518, 539, 545, 548, 550, 556, 559, 576 e 580 LEC.

[138]Artt. 39, 63, 65, 66, 206,  395,  438, 440, 443 LEC

[139] Uno.   El apartado 1 del artículo 19 queda redactado en los siguientes términos:

«1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.»

Conformi il Real Decreto-legge, il progetto del 2011 ed il progetto del 2010.

[140] Dos.   Se modifica el artículo 39, que pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 39.   Apreciación de la falta de competencia internacional o de jurisdicción a instancia de parte.

El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia.» Conforme Real Decreto-legge.

[141] Tres.   El párrafo primero del apartado 1 del artículo 63 queda redactado del siguiente modo:

«1. Mediante la declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores.»

Conforme Real Decreto-legge.

[142] Artículo 65 Tramitación y decisión de la declinatoria

2. Si el tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso.

Del mismo modo procederá el tribunal si estimase la declinatoria fundada en haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación. (Disposición final tercera.  Cuatro.   Se da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 2 del artículo 65)

[143] Cinco.   El artículo 66 queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 66.     Recursos en materia de competencia internacional, jurisdicción, sumisión a arbitraje o mediación y competencia objetiva.

1. Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de competencia internacional, por pertenecer el asunto a tribunal de otro orden jurisdiccional, por haberse sometido el asunto a arbitraje o a mediación o por falta de competencia objetiva, cabrá recurso de apelación.

2. Contra el auto por el que se rechace la falta de competencia internacional, de jurisdicción o de competencia objetiva, sólo cabrá recurso de reposición, sin perjuicio de alegar la falta de esos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación cuando el auto rechace la sumisión del asunto a arbitraje o a mediación.»

Conforme Real Decreto-legge.

[144] Seis. Se modifica la regla 2.ª del apartado 2 del artículo 206, que pasa a tener la siguiente redacción:

«2.ª Se dictarán autos cuando se decidan recursos contra providencias o decretos, cuando se resuelva sobre admisión o inadmisión de demanda, reconvención, acumulación de acciones, admisión o inadmisión de la prueba, aprobación judicial de transacciones, acuerdos de mediación y convenios, medidas cautelares y nulidad o validez de las actuaciones.

También revestirán la forma de auto las resoluciones que versen sobre presupuestos procesales, anotaciones e inscripciones registrales y cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta Ley tramitación especial, siempre que en tales casos la ley exigiera decisión del Tribunal, así como las que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria, salvo que, respecto de estas últimas, la ley hubiera dispuesto que deban finalizar por decreto.»

Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[145] Siete.   Se añade un apartado 3 nuevo al artículo 335, con la siguiente redacción:

«3. Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podrá solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediación o arbitraje relacionados con el mismo asunto.» Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[146] Ocho. El párrafo segundo del apartado 1 del artículo 347 queda redactado de la forma siguiente:

«El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.»

Conforme il Real Decreto-legge ed i progetti.

[147] Nueve.   El segundo párrafo del apartado 1 del artículo 395 pasa a tener la siguiente redacción:

«Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.»

Conforme Real Decreto-legge e progetti.

L’art. 394 c. 2 LEC in tema di spese prevede il principio, presente anche da noi, che le stesse possano essere compensate tra le parti in caso di parziale soccombenza, a meno che la parte non abbia agito con temerarietà.

Il progetto del 2011 aggiungeva un’altra alinea in base a cui “si intenderà che sussista temerarietà con l’effetto di imposizione delle spese (di primo grado) in caso di  mancata partecipazione di una parte alla sessione informativa quando sia obbligatoria”

Nel progetto del 2010 era stato anche stabilito che quando si sarà presentata domanda di accertamento o ricorso per decreto ingiuntivo o istanza di esecuzione per l’inadempimento di un accordo di mediazione, la condanna dell’inadempiente terrà anche conto dei costi del procedimento di mediazione (modifica dell’art.

394 c. 3 LEC). Il principio è stato stralciato.

Il progetti prevedevano anche una modifica dell’art. 403 LEC che non è stata riproposta; l’articolo stabilisce casi particolari di non ammissione della domanda giudiziaria; il nuovo comma terzo prevedeva tale conseguenza anche per la mancata promozione della conciliazione e della mediazione.

[148] CAPÍTULO II

De la audiencia previa al juicio

Artículo 414 Finalidad, momento procesal y sujetos intervinientes en la audiencia

1. Una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos los plazos correspondientes, el Secretario judicial, dentro del tercer día, convocará a las partes a una audiencia, que habrá de celebrarse en el plazo de veinte días desde la convocatoria.

[149] Diez.              Se sustituye el segundo párrafo del apartado 1 del artículo 414 por los siguientes:

«En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

La audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba.

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa.»

Conforme Real Decreto-legge.

[150] Le parti possono chiedere la sospensione del processo, che sarà disposta con decreto del  Secretario judicial a condizione che non danneggi l’interesse generale o di terzi e che il periodo di sospensione non superi i sessanta giorni.

[151] Once.   Los apartados 1 y 3 del artículo 415 pasan a tener la siguiente redacción:

«1. Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si subsiste el litigio entre ellas.

Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado.

Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.

En este caso, el tribunal examinará previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que asistan al acto.»

«3. Si las partes no hubiesen llegado a un acuerdo o no se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato, la audiencia continuará según lo previsto en los artículos siguientes.

Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, terminada la misma, cualquiera de las partes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la audiencia.».

Conforme Real Decreto-legge.

[152] Ne diamo comunque un cenno.

Cfr. anche B. M. Cremades, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, cit.

Si modificava all’uopo l’art. 437 LEC sulla forma della domanda.

“Nei giudizi verbali a cui fa riferimento la seconda parte dell’art. 250 (indica appunto i giudizi per cui si provvede con procedimento orale) che consistono in una rivendicazione di un credito pecuniario, che non si riferisce ad alcuna delle materie previste dalla prima parte del medesimo articolo (canoni per locazione od affitto, crediti riconnessi ad azioni possessorie, a lavori edili, controversie sui diritti reali, domande di alimenti, vendita a rate, leasing, vendita con riserva di proprietà, ingiunzione o difesa di interessi collettivi o diffusi, rapporti parentali (diritto dei genitori che abbiano perso la potestà genitoriale di interagire con i figli, rapporto tra nipoti e nonni ecc.), e non si tratta comunque di materia di consumo, sarà obbligatorio per le parti  intentare una mediazione nei sei mesi anteriori alla proposizione della domanda. (Art. 437 c. 3 novellato LEC).

“Nei casi ricompresi dalla seconda parte dell’art. 250 non si ammetteranno le domande per crediti pecuniari se non accompagnate da un verbale od altro documento ricognitivo del tentativo di mediazione nei sei mesi anteriori alla proposizione della domanda” (art. 439 c. 2 novellato LEC).

[153] Si tratta dei casi in cui il segretario segnala al Tribunale un difetto di giurisdizione o di competenza o che la domanda è affetta da gravi vizi non sanati nei termini.

[154] Trece.   El apartado 1 del artículo 440 queda redactado como sigue:

«El secretario judicial, examinada la demanda, la admitirá o dará cuenta de ella al tribunal para que resuelva lo que proceda conforme a lo previsto en el artículo 404. Admitida la demanda, el secretario judicial citará a las partes para la celebración de vista en el día y hora que a tal efecto señale, debiendo mediar diez días, al menos, desde el siguiente a la citación y sin que puedan exceder de veinte.

[155] En la citación se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la misma.

[156] En la citación se hará constar que la vista no se suspenderá por inasistencia del demandado y se advertirá a los litigantes que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que si no asistieren y se propusiere y admitiere su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 304. Asimismo, se prevendrá a demandante y demandado de lo dispuesto, en el artículo 442, para el caso de que no comparecieren a la vista.

[157] La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los tres días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de partes o de testigos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de tres días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381 de esta Ley.

[158] Catorce.   El apartado 3 del artículo 443 queda redactado como sigue:

«3. Oído el demandante sobre las cuestiones a que se refiere el apartado anterior, así como las que considerare necesario proponer acerca de la personalidad y representación del demandado, el tribunal resolverá lo que proceda y, si manda proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga.

En atención al objeto del proceso, el tribunal podrá invitar a las partes a que intenten un acuerdo que ponga fin al proceso, en su caso, a través de un procedimiento de mediación, instándolas a que asistan a una sesión informativa. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 19.4, para someterse a mediación o arbitraje.»

[159] Quince. El número 2 del apartado 2 del artículo 517 pasa a tener la siguiente redacción:

«2. Los laudos o resoluciones arbitrales y los acuerdos de mediación, debiendo estos últimos haber sido elevados a escritura pública de acuerdo con la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles.»

Conforme Real Decreto-legge. I progetti 2011 e 201 stabilivano “I lodi e le risoluzioni arbitrali e gli accordi di mediazione”.

[160] Dieciséis.   El artículo 518 pasa a tener la siguiente redacción:

«Artículo 518.   Caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial, o resolución arbitral o acuerdo de mediación.

La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución del tribunal o del secretario judicial que apruebe una transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso, en resolución arbitral o en acuerdo de mediación caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[161] Diecisiete.   Se añade un nuevo párrafo al apartado 1 del artículo 539, con la siguiente redacción:

«Para la ejecución derivada de un acuerdo de mediación o un laudo arbitral se requerirá la intervención de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 2.000 euros.»

Conformi Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[162] Dieciocho.    El apartado 2 del artículo 545 queda redactado en los siguientes términos:

«2. Cuando el título sea un laudo arbitral o un acuerdo de mediación, será competente para denegar o autorizar la ejecución y el correspondiente despacho el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo o se hubiera firmado el acuerdo de mediación.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[163] Diecinueve.   Se modifica el artículo 548:

«Artículo 548.   Plazo de espera de la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación.

No se despachará ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado.»

Conforme Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[164] Veinte. Se añade un nuevo párrafo al ordinal 1.º del apartado 1 del artículo 550, con la siguiente redacción:

«Cuando el título sea un acuerdo de mediación elevado a escritura pública, se acompañará, además, copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento.»

Conformi Decreto-legge e progetto 2011.

Il progetto 2011 stabiliva una modifica anche dell’art. 551 LEC che prevede l’emissione di un’ordinanza a fronte di una domanda esecutiva (si aggiungeva un comma): ”Quando si tratta di una domanda esecutiva, conseguenza dell’inadempimento di un accordo di mediazione, il Tribunale dovrà verificare che il suo contenuto non è contrario al Diritto”. Ma la norma non è stata ripresa in seguito.

[165] Veintiuno. Se modifica la rúbrica y el párrafo primero del apartado 1 del artículo 556, que pasan a tener la siguiente redacción:

«Artículo 556. Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de los acuerdos de mediación.

1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.»

Conformi Decreto-legge e progetto 2010. Il proogetto del 2011 prevedeva un altra alinea: Nel caso di opposizione ad accordo di mediazione l’esecutato potrà opporre che il suo contenuto è contrario al Diritto”.

[166] Veintidós.   Se da nueva redacción al ordinal 3.º del apartado 1 del artículo 559:

«3.º  Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o porque el laudo o el acuerdo de mediación no cumpla los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.»

Conforme Real Decreto-legge.

[167] Si tratta della norma che identifica i titoli esecutivi.

Nel progetto del 2011 l’art. 559 LEC vedeva modificati il punto 3° ed il 4°.

“3° La nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dalla sentenza, dal lodo arbitrale che pronunci una condanna o perché il lodo o l’accordo di mediazione non contengono i requisiti legali richiesti perché possa essere intimata un’esecuzione, o per essere stato rilasciato in violazione dell’art. 520

4° Se il titolo esecutivo sarà un lodo arbitrale o un accordo di mediazione che non sia stato protocollato da un notaio, la mancanza di autenticità di questo.”

[168] Veintitrés.   El apartado 3 del artículo 576 queda redactado de la siguiente forma:

«3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas.»

Conformi Real Decreto-legge e progetti.

[169]Veinticuatro. Se da nueva redacción al artículo 580, que queda redactado de la siguiente forma:

«Artículo 580.   Casos en que no procede el requerimiento de pago.

Cuando el título ejecutivo consista en resoluciones del secretario judicial, resoluciones judiciales o arbitrales o que aprueben transacciones o convenios alcanzados dentro del proceso, o acuerdos de mediación, que obliguen a entregar cantidades determinadas de dinero, no será necesario requerir de pago al ejecutado para proceder al embargo de sus bienes.»

Conformi Real Decreto-legge e progetto del 2011.

[170] Disposición final cuarta.        Modificación de la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales.

Se modifican el artículo 2 y la disposición transitoria única y se añaden dos nuevas disposiciones adicionales, octava y novena, a la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, en los términos siguientes:

[171] Riporto comunque le norme per chi fosse interessato.

Uno. Se modifica el apartado 3 del artículo 2, que queda redactado en los siguientes términos:

«Los títulos profesionales regulados en esta Ley serán expedidos por el Ministerio de Justicia.»

Dos.   Se añade una nueva disposición adicional octava, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional octava.  Licenciados en Derecho.

Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes obtengan un título de licenciado en Derecho con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que se encuentren en condiciones de solicitar la expedición del título oficial de licenciado en Derecho, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»

Tres.   Se añade una nueva disposición adicional novena, con la siguiente redacción:

«Disposición adicional novena.               Títulos extranjeros homologados.

Los títulos profesionales que se regulan en esta Ley no serán exigibles a quienes en el momento de entrada en vigor de la presente Ley hubieran solicitado la homologación de su título extranjero al de licenciado en Derecho, siempre que en el plazo máximo de dos años, a contar desde el momento en que obtengan dicha homologación, procedan a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes.»

Cuatro. Se modifica el apartado 3 de la disposición transitoria única, que queda redactado en los siguientes términos:

«3. Quienes en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley se encontraran en posesión del título de licenciado o grado en Derecho o en condiciones de solicitar su expedición y no estuvieran comprendidos en el apartado anterior, dispondrán de un plazo máximo de dos años, a contar desde su entrada en vigor, para proceder a colegiarse, como ejercientes o no ejercientes, sin que les sea exigible la obtención de los títulos profesionales que en ella se regulan.»

[172] Disposición final quinta. Título competencial.

Esta Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución. No obstante lo anterior, la modificación de la Ley 34/2006 se efectúa al amparo del artículo 149.1.1.ª, 6.ª y 30.ª de la Constitución.

Il Real Decreto-legge ed il progetto 2011 (sesta disposizione finale) prevedevano che la legge sulla mediazione civile è emanata sotto l’egida della competenza esclusiva dello Stato in materia di legislazione commerciale processuale e civile, stabilita dalla Costituzione.

[173] La presente Ley se circunscribe estrictamente al ámbito de competencias del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, que permiten articular un marco para el ejercicio de la mediación, sin perjuicio de las disposiciones que dicten las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.

[174] Disposición final sexta. Incorporación de normas de la Unión Europea.Mediante esta Ley se incorpora al Derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.

Nel progetto 2011 si trattava della settima ed ultima disposizione finale.

[175] Nel progetto 2011 era la quinta disposizione finale

Il progetto di legge precisa che il Governo promuoverà la risoluzione dei conflitti che riguardano i meri reclami di crediti pecuniari attraverso un procedimento di mediazione semplificato che si svolgerà esclusivamente attraverso mezzi elettronici. Le posizioni delle parti, che in nessun caso devono riguardare il confronto su argomenti di diritto, verranno esposte soltanto attraverso domande e contro-domande inserite in formulari, che gli Istituti di mediazione gestiranno tra i diretti interessati.

Il procedimento dovrà avere una durata massima ed improrogabile di un mese, a decorrere dal giorno in cui gli istituti di mediazione riceveranno la domanda.

[176] El Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Justicia, promoverá la resolución de los conflictos que versen sobre reclamaciones de cantidad a través de un procedimiento de mediación simplificado que se desarrollará exclusivamente por medios electrónicos. Las pretensiones de las partes, que en ningún caso se referirán a argumentos de confrontación de derecho, quedarán reflejadas en los formularios de solicitud del procedimiento y su contestación que el mediador o la institución de mediación facilitarán a los interesados.

El procedimiento tendrá una duración máxima de un mes, a contar desde el día siguiente a la recepción de la solicitud y será prorrogable por acuerdo de las partes.

Real Decreto conforme (quarta disposizione finale).

L’arbitrato in Spagna (NEWS)

Appare qui opportuno ricordare i fondamentali principi in materia di arbitrato spagnolo.

Negli ultimi anni l’arbitrato è stato utilizzato anche in sede istituzionale ad esempio dalle Camere di Commercio (Cámaras de Comercio)[1].

Ma le istituzioni arbitrali possono essere costituite anche dagli ordini professionali, dagli enti pubblici che possono disciplinare l’arbitrato secondo i propri regolamenti, da enti ed associazioni non aventi scopo di lucro che abbiano ricompreso per statuto le funzioni arbitrali.

Le istituzioni arbitrali hanno il dovere vigliare sulle condizioni di capacità dei propri arbitri e sulla trasparenza delle designazioni, così come sull’indipendenza[2].

Quando si è in presenza di un collegio arbitrale di tre o più membri uno di essi deve essere giurista[3].

Salvo accordo contrario delle parti, nel caso di arbitrato che non debba essere deciso con il criterio equitativo e qualora l’arbitrato si debba risolvere con un arbitro unico, si richiede in capo all’arbitro la qualità di giurista.

Colui che interviene come arbitro non potrà intervenire nello stesso conflitto come mediatore, salvo parere contrario delle parti[4].

L’arbitro o le istituzioni arbitrali devono essere dotati di polizza assicurativa o di garanzia equivalente (ciò non vale però per i membri delle istituzioni pubbliche)[5].

Nella massima parte dei casi, l’arbitro risolve la controversia applicando il diritto vigente, a meno che le parti lo abbiano espressamente autorizzato a risolvere la controversia esclusivamente secondo equità[6].

Il criterio equitativo è utilizzato in special modo per fondare la decisione arbitrale in alcuni arbitrati istituzionali come quelli relativi alle controversie di consumo.

Per darsi luogo ad arbitrato è necessario un compromesso arbitrale, sotto forma di clausola inserita in un contratto o in un accordo a sé stante, nel quale le parti abbiano espresso la volontà di sottomettere ad arbitrato tutte o alcune delle controversie che siano sorte o possano sorgere in relazione a un determinato rapporto giuridico (contrattuale o extracontrattuale).

Il compromesso arbitrale dovrà risultare da atto scritto, da un documento firmato dalle parti o da uno scambio di documenti, telegrammi, telex, fax o altri mezzi di telecomunicazione che attestino la prova dell’accordo[7].

Il compromesso non può riferirsi alle materie escluse dalla legge sull’arbitrato.

Il ricorso all’arbitrato non può essere imposto né da una legge, né da una sentenza del giudice. Ricorrere allo strumento è una scelta rimessa alla libera determinazione delle parti.

L’accordo arbitrale tuttavia impone alle parti di adempiere a quanto stipulato ed impedisce al Tribunale di conoscere della controversia soggetta ad arbitrato, sempre che le parti invochino tale interesse mediante apposita declinatoria[8].

La nomina e la rimozione degli arbitri spetta alla Sala Civil ossia alla Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia[9] della Comunità autonoma del luogo ove si tenga l’arbitrato[10].

L’arbitrato deve rispettare i principi di uguaglianza e del giusto contraddittorio[11].

L’arbitro deve essere imparziale[12] e dovrà trattare le parti con uguaglianza e offrire ad ognuna di esse un’opportunità sufficiente a far valere i propri diritti, essendo inoltre tenuto a mantenere il segreto sulle informazioni di cui venga a conoscenza mediante gli accordi arbitrali[13].

Le parti potranno convenire liberamente la procedura a cui gli arbitri dovranno attenersi[14]. Questa regola vedremo che verrà ripresa anche per la mediazione civile e commerciale nella Ley 5/12 di successiva analisi.

Molta attenzione viene posta dal legislatore spagnolo sulle regole in tema di lingua utilizzabile.

Le parti potranno accordarsi liberamente sulla lingua o sulle lingue dell’arbitrato.

In difetto di accordo e quando le circostanze del caso non permettano di individuare la lingua, l’arbitrato si terrà in una delle lingue ufficiali del luogo dove l’arbitrato svolgerà i suoi effetti. La parte che non accetti l’utilizzazione di una lingua avrà diritto ad un’udienza  e del contraddittorio a difesa sulla lingua da utilizzare, se quella contestata può determinare la paralisi del procedimento[15].

Salvo differente accordo, la lingua o le lingue stabilite verranno utilizzate negli scritti delle parti, all’udienza, nei lodi, nelle risoluzioni e nelle comunicazioni degli arbitri, senza pregiudizio di quanto precedentemente indicato[16].

In tutti i casi i testimoni, i periti ed i terzi che intervengano nel procedimento arbitrale sia negli scritti sia nelle procedure verbali hanno diritto di utilizzare la propria lingua. Nelle procedure verbali si potrà utilizzare come interprete qualunque persona a conoscenza della lingua impiegata, previo giuramento o promessa di questo[17].

In base a quanto disposto dalla legge sull’arbitrato, in mancanza di accordo, l’arbitro potrà condurre l’arbitrato nel modo che riterrà più opportuno[18].

Tale potere degli arbitri comprende quello di decidere in ordine all’ammissibilità, alla pertinenza e all’utilità delle prove, all’esperimento probatorio, inclusa l’iniziativa dell’arbitro e la valutazione delle prove.

Salvo diverso accordo delle parti, l’arbitro deciderà se si dovranno tenere udienze per formulare dichiarazioni, per acquisire le prove o per la precisazione delle conclusioni o se il procedimento si svolgerà solo per iscritto[19].

Gli arbitri potranno anche esercitare poteri cautelari[20].

Salvo diverso accordo delle parti, sia gli arbitri che il collegio arbitrale potranno richiedere alle parti la costituzione di un fondo spese per pagare gli onorari e le spese degli arbitri, nonché le spese future che potranno derivare dall’arbitrato.

Se il fondo spese non viene costituito gli arbitri potranno sospendere o concludere le attività arbitrali.

Anche questa norma è stata ripresa nella vgente legge sulla mediaizione.

Per questo tipo di arbitrato non è previsto il gratuito patrocinio.

La decisione arbitrale emessa dall’arbitro si denomina lodo[21]. I lodi possono essere uno o più[22].

Se le parti non hanno disposto altrimenti, gli arbitri decidono la controversia entro sei mesi dalla data di deposito della comparsa di risposta o dalla scadenza del termine per la presentazione.  Salvo diverso accordo tra le parti, questo periodo può essere prorogato per un periodo non superiore a due mesi, con una decisione motivata.

Salvo patto contrario, lo spirare del termine senza che venga emesso il lodo definitivo non affetterà l’efficacia dell’arbitrato né la validità del lodo, fatte salve le responsabilità in cui siano incorsi gli arbitri[23].

Se peraltro le parti durante il corso del procedimento raggiungono una intesa totale o parziale gli arbitri ne devono tenere conto e chiudere la procedura relativamente ai punti che non sono più in contestazione[24].

Ogni lodo dovrà essere redatto per iscritto e firmato dagli arbitri, ciascuno dei quali potrà esprimere il suo parere contrario.

Nel caso in cui ci sia più di un arbitro, sono sufficienti le firme della maggioranza dei membri del collegio arbitrale o la sola firma del presidente, sempre che si manifestino le ragioni della scelta di una o più firme.

Il lodo si considera redatto in forma scritta quando esiste una prova del suo contenuto e delle firme ed esso sia accessibile per un’ulteriore consultazione su supporto elettronico, ottico o di altro tipo[25].

Il lodo dovrà essere sempre motivato, a meno che non si tratti di lodo pronunciato nei termini convenuti dalle parti ai sensi dell’art. 36, ossia il lodo tenga conto dell’accordo delle parti[26].

In funzione di quanto stabilito dalle parti, gli arbitri decideranno con il lodo sui costi dell’arbitrato, che includeranno gli onorari e le spese degli arbitri e, se del caso, gli onorari e le spese dei difensori o dei rappresentanti delle parti, il costo del servizio prestato dall’istituzione che ha amministrato l’arbitrato e le rimanenti spese che derivano dal procedimento arbitrale[27].

In caso di mancata esecuzione spontanea del lodo potrà essere iniziata l’esecuzione forzata giudiziale ai sensi di quanto disposto nella legge di procedura civile.

Per la esecuzione forzata del lodo o della risoluzione arbitrale sarà competente il tribunale di prima istanza  (Juzgado de Primera Instancia) del luogo dell’arbitrato[28].

L’accordo arbitrale non impedirà a nessuna delle parti di chiedere l’adozione di misure cautelari, o non impedirà al giudice di concedere tali misure, né prima del procedimento di arbitrato, né durante lo stesso.

Il lodo produce gli effetti di cosa giudicata: avverso di esso è possibile soltanto l’azione di annullamento e, se del caso, si può domandarne la revisione così come stabilita dal codice di rito per le sentenze definitive[29].

L’azione di annullamento è prevista oggi anche per l’accordo di mediazione in base alle regole di invalidità dei contratti.

Entro dieci giorni dalla notificazione del lodo, salvo che non sia stato accordato altro termine, qualunque delle parti con notificazione all’altra, potrà sollecitare gli arbitri:

a) a correggere qualunque errore di calcolo, di copia, tipografico e simili;

b) a chiarire un punto o una parte concreta del lodo;

c) a completare il lodo in relazione alle posizioni esposte e di cui non si è tenuto conto;

d) a rettificare i limiti del lodo, quando risulti che si sia espresso su questioni ad esso non sottomesse o su questioni che non siano suscettibili di arbitrato.

Previa udienza in cui vengano sentite le parti, gli arbitri risolveranno le questioni predette nel termine di venti giorni[30].

Il lodo potrà essere annullato[31] solo nel caso in cui la parte che richiede l’annullamento affermi e provi che:

a) l’accordo arbitrale non esiste o non è valido,

b) non le sono state debitamente notificate la nomina di un arbitro o le attività arbitrali o che la stessa parte non è stata in grado, per qualsiasi altro motivo, di far valere i suoi diritti,

c) gli arbitri si sono pronunciati su questioni non sottoposte alla loro decisione,

d) la nomina degli arbitri o del procedimento arbitrale non è stata fatta con l’accordo delle parti, fatto salvo il caso in cui l’accordo fosse contrario a una norma imperativa di legge o, in mancanza di tale accordo, che la nomina o il procedimento erano in contrasto con quanto disposto dalla legge,

e) gli arbitri si sono pronunciati su questioni che non potevano essere soggette ad arbitrato,

f)  il lodo è contrario all’ordine pubblico[32].

Il giudizio di annullamento si proponeva sino all’8 giugno 2011 dinanzi alla Audiencia Provincial, e successivamente a tale data si propone davanti alla Sala Civil della Comunità autonoma del luogo ove il lodo è emesso[33], entro due mesi dalla notifica del lodo e la relativa decisione non può essere impugnata: il lodo è comunque esecutivo e tutto quello che si può chiedere è la sospensione dell’esecutività[34].

La domanda[35] è quella di un ordinario giudizio civile a cui vanno allegati il lodo, la convenzione di arbitrato e le richieste istruttorie ritenute utili.

Il Cancelliere trasmette la domanda al convenuto entro venti giorni. La comparsa di risposta, accompagnata dai documenti giustificativi, dovrà indicare anche i mezzi di prova ritenuti utili; tale scritto verrà trasferito all’attore che potrà proporre documenti addizionali o istanze probatorie.

Contestata la domanda o trascorso il corrispondente termine il Cancelliere citerà le parti per l’udienza, se così sollecitano le parti nei loro scritti. Se invece l’udienza non viene sollecitata o si sono prodotti esclusivamente documenti e se la domanda non è contestata e non è necessario sentire consulenti tecnici, il Tribunale deciderà senza ulteriore ritardo.

Prima della notifica il lodo può essere autenticato da notaio su richiesta delle parti[36].

Altra interessante modifica intervenuta con la legge 11/2011 riguarda il mondo delle procedure concursuali.

La dichiarazione di fallimento, per sé sola, non inficia i patti di mediazione o le convenzioni arbitrale sottoscritte con il fallito. Se un organo giurisdizionale riterrà che il patto o la convenzione possano costituire pregiudizio per il concorso, potrà accordarne la sospensione degli effetti, il tutto senza pregiudizio per i disposti dei trattati internazionali[37].

Tutti i provvedimenti cautelari che attengono al patrimonio del fallito, eccetto quelli che si adottano nel processo, possono essere adottati dagli arbitri, salva la facoltà del giudice di accordare la sospensione della misura o di chiederne la rimozione quando si sostiene che possano causare pregiudizio al concorso[38].

Un’altra importante disposizione[39] riguarda il trattamento delle controversie giuridicamente rilevanti[40] tra il Governo[41] e gli Enti pubblici, le società commerciali statali e le fondazioni del settore pubblico: si prevede che tali questioni siano risolte primariamente con un procedimento unico in via amministrativa, prima di adire l’autorità giudiziaria da una Commissione delegata dal Governo per la Risoluzione delle Controversie Amministrative[42].

La Ley 5/2011, complementare rispetto alla Ley 11/2011, apporta importanti modifiche sulla competenza degli organi giurisdizionali in tema riconoscimento ed esecuzione dei provvedimenti arbitrali.

Il cambiamento è dipeso dal fatto che la Corte Superiore di Giustizia vanta una maggiore competenza territoriale che consente maggiore visibilità e l’adozione di criteri più uniformi rispetto a quelli formati sotto l’egida delle Corti provinciali[43].

Si novella in particolare l’art. 73 della Ley 6/85[44] sul potere giudiziario aggiungendo una competenza alla Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia che sino ad oggi ha anche funzionato, tra l’altro, come organo di appello e di revisione nei confronti delle sentenze degli organi giudiziari delle Comunità autonome.

D’ora in poi la Sala Civil si occuperà anche delle “funzioni di supporto e controllo dell’arbitrato come indicato dalla legge, così come delle richieste di esecuzione dei lodi  o delle risoluzioni di arbitrato[45].

Il riconoscimento dei lodi e delle risoluzioni arbitrali stranieri è dunque passata dal 9 giugno 2011 dalla competenza dell’Audiencia Provincial del luogo dove il lodo è stato reso a quella  della Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia della Comunità Autonoma del domicilio o del luogo di residenza della parte contro cui si chiede il riconoscimento[46].

Per l’esecuzione dei lodi arbitrali stranieri o delle risoluzioni sarà competente il Tribunale di primo grado (Juzgado de Primera Instancia), secondo gli stessi criteri che valgono per il riconoscimento[47].

Si modifica poi la giurisdizione Tribunale commerciale come giudice fallimentare: precedentemente poteva emettere provvedimenti cautelari che colpivano il patrimonio del fallito, “ad eccezione di quelli presi in un procedimento civile che sono esclusi dalla sua competenza di cui al paragrafo 1”.

In oggi si aggiunge un’altra limitazione: “e senza pregiudizio delle misure cautelari che possono decretare gli arbitri durante un procedimento arbitrale[48].

Si modifica anche l’art. 86 ter c. 3 sul riconoscimento dei provvedimenti stranieri: ”I Tribunali commerciali manterranno la competenza per il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze e di altre risoluzioni giudiziali straniere, quando queste versano su materie di loro competenza, a meno che, come convenuto nei trattati ed altre norme internazionali, la conoscenza del caso sia affidata ad un altro organo giurisdizionale [49].

In oggi la disciplina dell’arbitrato viene modificata anche dalla legge sulla mediazione civile e commerciale che parifica il lodo all’accordo di mediazione intervenuti all’interno del processo nel senso che essi non siano più eseguibili decorsi cinque anni dalla notifica o dall’accordo[50].

Si stabilisce poi che sia competente a concedere l’esecuzione del lodo o dell’accordo di mediazione il Tribunale del luogo dove l’accordo è stato firmato od è stata pronunciata la decisione arbitrale[51].

Si disciplina l’opposizione all’esecuzione della sentenza del lodo o dell’accordo di mediazione: il debitore entro dieci giorni dall’inizio dell’esecuzione può fare opposizione assumendo di aver pagato o di aver eseguito la sentenza, il lodo, l’accordo di mediazione, il tutto attraverso prova documentale[52].

Un’altra disposizione prevede la nullità radicale di un esecuzione fondata su determinati vizi attinenti la sentenza, il lodo, l’accordo di mediazione[53].

Ancora si prevede che in presenza di lodo, sentenza, accordo di mediazione, provvedimento dei Secretarios Judiciales che portino una somma di denaro non è necessario intimare il pagamento al debitore per provvedere al pignoramento dei beni[54].

La Ley 5/12 ha permesso poi di chiarire ulteriori situazioni di particolare rilievo in tema di arbitrato che indichiamo per punti:

  • gli organismi  che vogliano praticare mediazione ed arbitrato devono adottare sistemi per tenere distinte le due attività[55];
  • il dovere di confidenzialità che investe la mediazione impedisce di conferire in arbitrato documentazione o di riportare dichiarazioni inerenti alla procedura, salve le eccezioni di legge[56];
  • il difetto di giurisdizione o di competenza degli organi giurisdizionali a fronte della presentazione di clausola arbitrale o di mediazione[57];
  • l’impossibilità, salvo patto contrario tra le parti, che il perito il quale abbia agito in mediazione o in arbitrato possa relazionare nel giudizio sulla medesima questione[58];
  • la possibilità di chiedere una sospensione del processo per partecipare ad una mediazione o ad un arbitrato[59];
  • la fissazione del termine di decadenza quinquennale per agire esecutivamente in base al lodo o alla risoluzione di arbitrato[60];
  • la necessità di un avvocato per porre in esecuzione un lodo od un accordo di mediazione quando il valore sia superiore a 2000 €[61];
  • il termine di 20 giorni per l’adempimento spontaneo del lodo o dell’accordo di mediazione[62];
  • la nullità radicale dell’atto di esecuzione per non essere accompagnato dal lodo arbitrale[63];
  • la maturazione di un interesse commisurato al tasso legale maggiorato del 2% per ogni lodo od accordo di mediazione[64].

La nuova legge sull’arbitrato ha introdotto poi l’arbitrato societario[65].

Le società di capitali possono sottomettere ad arbitrato i conflitti che tra loro si genereranno[66].

La introduzione negli statuti della clausola arbitrale richiede il voto favorevole di almeno due terzi dei voti corrispondenti alle azioni o partecipazioni che compongono il capitale sociale[67].

Gli statuti sociali possono stabilire che la impugnazione dei patti sociali, tra i soci o amministratori, siano sottomessi alla decisione di uno o più arbitri, tramite l’assegnazione della amministrazione dell’arbitrato e della designazione arbitrale ad una istituzione arbitrale[68].

Il lodo che dichiari la nullità di un patto sociale deve essere iscritto nel Registro Mercantile e per estratto sul Bollettino ufficiale del Registro Mercantile[69].

Nel caso in cui in cui un accordo impugnato fosse iscritto nel Registro Mercantile, il lodo determinerà allo stesso tempo la sua cancellazione e quella di tutte le altre iscrizioni incompatibili[70].


[1] V. art. 2 c. 1 lett. I Ley 22 marzo 1993, n. 3.

[2] Art. 14 come novellato dalla quarta disposizione della Ley 11/2011.

[3] Art. 15 c. 1 (novellato dalla Ley 11/2011) della legge 23 dicembre 2003 n. 60. Da ciò consegue che l’arbitro equitativo possa essere un non giurista. In precedenza si richiedeva che per l’arbitrato di diritto fosse nominato un avvocato legalmente esercente. Le decisioni definitive sulla nomina prese dal tribunale competente non sono appellabili (art. 15 c. 7 novellato legge 23 dicembre 2003 n. 60).

[4] Art. 17 c. 4 novellato Ley 23 dicembre 2003 n. 60.

[5] Art. 21  c. 1 novellato Ley 23 dicembre 2003 n. 60.

[6] Art. 34 c. 1 Ley 23 dicembre 2003 n. 60. In ogni caso  gli arbitri tengono sempre conto del contratto e degli usi.

[7] Tale requisito si considera soddisfatto quando l’accordo arbitrale sia formalizzato su supporto elettronico, ottico o di altro tipo e sia accessibile per un’ulteriore consultazione. V. sui requisiti dell’accordo arbitrale l’art. 9 della Ley. 23 dicembre 2003, n. 60.

[8] Art. 11 c. 1 novellato della Ley 23 dicembre 2003, n. 60. La declinatoria andrà esperita entro i dieci giorni del termine per proporre la domanda o per contestarla (art. 11 c. 2).

[9] Sino all’8 giugno 2011 al “Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje” (Tribunale di prima istanza del lugo dell’arbitrato).

[10] Se il luogo non è determinato si fa riferimento alla residenza o al domicilio abituale di  qualcuna delle parti; se nessuna delle parti tiene il domicilio o la residenza in Spagna, si guarda alla residenza o al domicilio abituale dell’attore se di sua scelta (v. art. 23 c 1 novellato Legge 60/03).

[11] V. art. 24 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[12] V. art. 17-18 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[13] V. art. 24 l. 23 dicembre 2003, n. 60.

[14] V. art. 25 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[15] Art. 28 c. 1 novellato Ley 60/03.

[16] Art. 28 c. 2 novellato Ley 60/03.

[17] Art. 28 c. 3 novellato Ley 60/03.

[18] V. art. 25 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[19] V. Sulle prove vedi gli articoli 30 e 33 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[20] Art. 23 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[21] laudo  in lingua spagnola.

[22] Art. 37 c. 1 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[23] Art. 37 c. 1 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[24] V. art. 36 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[25] V. art. 37 c. 3 novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[26] Art. 37 c. 4 novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[27] Art. 37 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[28] Art. 8 c. 4 novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[29] Art. 43  novellato Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[30] Art. 39 novellato legge Ley 23 dicembre 2003, n. 60,. Anche in tali casi gli arbitri provvederanno ai sensi dell’art. 37.

[31] Art. 40 e 41 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[32] La valutazione di cui alle ipotesi b) e ed f) spetta naturalmente al giudice.

[33] Art. 8 c. 4 novellato (Ley 11/2011) della l. 23 dicembre 2003, n. 60.

[34] Art. 45 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[35] La procedura da seguire ci è indicata dall’art 42 c. 1 Ley 23 dicembre 2003, n. 60 come novellato.  V. per la presentazione l’art. 399 del Codice di rito.

[36] Art. 38 Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[37] Art. 52 c. 1 novellato Ley 9 luglio 2003 n. 22.

[38] Art. 8 c. 4 novellato Ley 9 luglio 2003 n. 22.

[39] Disposizione addizionale unica della Ley 11/2011.

[40] Di valore cioè superiore ai 300.000 € oppure che a giudizio delle parti siano di essenziale rilevanza per l’interesse pubblio.

[41] Administración General del Estado.

[42] Questa procedura di risoluzione delle controversie non si applica:

a) per le azioni riguardanti l’esercizio delle azioni civili derivanti da reato.

b) per questioni di responsabilità finanziaria nell’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, che siano oggetto di una legislazione specifica.

c) in caso di conflitto di competenze tra diversi organi della pubblica amministrazione stessa, che sia disciplinato da disposizioni specifiche.

[43] V. il preambolo del disegno di legge.

[44] Aggiungendo la lettera “c” al comma 1.

[45] Sino a questa legge i Tribunali di prima istanza si occupavano delle “domande di riconoscimento e dell’esecuzione delle sentenze e delle altre risoluzioni giudiziali e arbitrali straniere, tranne che, come convenuto nei trattati ed altre norme internazionali, la conoscenza del caso sia affidata ad un altro organo giurisdizionale”. L’art 85 n. 5 prevede in oggi che si occuperanno  delle “domande di riconoscimento ed esecuzione delle sentenze e degli altri mezzi di risoluzione giudiziale stranieri e della esecuzione dei lodi  o risoluzioni arbitrali straniere, tranne che, come convenuto nei trattati ed altre norme internazionali, la conoscenza del caso sia affidata ad un altro organo giurisdizionale”.

[46] o del domicilio o la residenza della persona a cui si riferiscono gli effetti del lodo, determinandosi sussidiariamente la competenza territoriale per il luogo dell’esecuzione o per quello ove il lodo deve avere effetto. Art. 8 c. 6 novellato della Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[47]  Art. 8 c. 6 ultima parte novellato della Ley 23 dicembre 2003, n. 60.

[48] Art. 86 ter c. 1 cap. 4 Ley 6/85.

[49] Questo progetto di legge prevedeva anche che si potesse stare in giudizio senza l’assistenza di un avvocato per le questioni inferiori a € 2.000, ma la norma è stata stralciata.

[50] Terza disposizione finale punto 16. E prima della Ley 5/12 lo prevedeva il real-decreto legge 5/12 (punto 13 della seconda disposizione finale) ed inizialmente il progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale del 29 aprile 2011. In dettaglio l’art. 518 LEC che stabilisce il termine di decadenza per l’azione esecutiva è così riformulato: ”Decadenza dell’azione esecutiva fondata su sentenza giudiziale, o risoluzione arbitrale o accordo di mediazione” e prevede che “L’azione esecutiva fondata su sentenza, su risoluzione del Tribunale o del Segretario giudiziale che approvi una transazione giudiziale od un accordo raggiunto nel processo, sulla risoluzione arbitrale o su un accordò di mediazione decadrà se non si interpone la corrispondente domanda esecutiva entro cinque anni seguenti alla firma della sentenza o della risoluzione”.

[51] Art. 545 c. 2 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 18 della Ley 5/12.

[52] Art. 556 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 21 della Ley 5/12.

[53] Art. 559 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 21 della Ley 5/12.

[54] Art. 580 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 24 della Ley 5/12.

[55] Art. 5 c. 1 Ley 5/12

[56] Art. 9 c. 2 Ley 5/12.

[57] Art. 39 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 2  della Ley 5/12.

[58] Art. 335 c. 3 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 6 della Ley 5/12.

[59] Art. 415 c. 1 e 3 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 9 della Ley 5/12.

[60] Art. 518 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 16 della Ley 5/12.

[61] Art. 539 c. 1 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 17 della Ley 5/12.

[62] Art. 548 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 19 della Ley 5/12.

[63] Art. 559 LEC c. 1 n. 3 come modificato dalla terza disposizione finale al numero 22 della Ley 5/12.

[64] Art. 576 LEC come modificato dalla terza disposizione finale al numero 23 della Ley 5/12.

[65] Articoli 11 bis e ter introdotti con la Ley 11/2011.

[66] Art. 11 bis c. 1 Ley 11/2011.

[67] Art. 11 bis c. 2 Ley 11/2011.

[68] Art. 11 bis c. 3 Ley 11/2011.

[69] Art. 11 ter c. 1 Ley 11/2011.

[70] Art. 11 ter c. 2 Ley 11/2011.

Sistemi di composizione dei conflitti in Spagna (NEWS)

La Spagna crede fermamente nel processo come si ricava dal tenore dell’art. 24 della Costituzione[1]: “Tutte le persone hanno diritto ad ottenere la tutela effettiva dei giudici e dei tribunali nell’esercizio dei loro diritti e interessi legittimi, in nessun caso potendo restare senza difesa”[2].

Ma si praticano anche diversi sistemi alternativi di composizione delle controversie tra cui possiamo annoverare la conciliazione e la mediazione[3] e non solo.

All’interno del processo le parti possono essere semplicemente invitate a negoziare[4] o vi può essere anche il suggerimento a partecipare ad una sessione informativa[5] ovvero semplicemente la constatazione giudiziale di un accordo con conclusione del processo[6].

Il più utilizzato tra i mezzi alternativi, anche nella materia del consumo  è allo stato l’arbitrato e dunque un metodo aggiudicativo di carattere privato che nel 2011 e nel 2012 è stato peraltro oggetto di importanti provvedimenti di legge[7].

In particolare una recente modifica del codice di procedura civile incentiva l’uso dell’arbitrato anche a giudizio in corso[8].

Quanto agli altri strumenti alternativi dobbiamo dire che maggiore impiego della conciliazione ha avuto sino ad ora la mediazione[9].

Dal punto di vista temporale si sentì in primo luogo l’esigenza della mediazione nel settore familiare per riparare alle conseguenze delle separazioni e dei divorzi[10]: nell’anno 2000, infatti,  la Spagna era il paese dell’Unione europea con più divorzi[11] che coinvolsero una media di 250.000 bambini.

Del resto l’art. 92 del Codice civile recita molto opportunamente che “la separazione, annullamento e il divorzio non esime i genitori dei loro obblighi verso i propri figli” e dunque non potevano che studiarsi le più opportune dinamiche con le quali i coniugi potessero prendere consapevolezza del fatto che la genitorialità è per la vita.

In oggi l’esigenza della mediazione è certamente aumentata.

A titolo di mero esempio cito il fatto che il 30 aprile 2013 l’organo di governo della magistratura spagnola (Consejo General del Poder Judicial[12] (CGPJ)) ha firmato un accordo con la fundación Valsaín, una organizzazione che si occupa della tutela dei diritti umani.

Tale accordo concerne lo studio della introduzione nel processo amministrativo di progetti pilota in materia di mediazione endoprocessuale: si tratta in altre parole della mediazione tra cittadino e Pubblica Amministrazione.

Si è deciso di introdurre la mediazione per fronteggiare il contenzioso, ma soprattutto perché l’attuazione della misura consente di controllare la “buona amministrazione”.

In adempimento di tale accordo vi sarà un primo progetto pilota nelle Isole Canarie[13].

Con questa intesa sostanzialmente tutte le giurisdizioni (penale, civile e commerciale, sociale ed amministrativa) saranno coperte in Spagna dalla mediazione.

Tale accordo è stato possibile perché in Spagna il Consiglio generale del potere giudiziario (CGPJ)[14], sostiene e sovrintende alle iniziative di mediazione promosse nei diversi tribunali spagnoli, con l’assistenza delle Comunità autonome, delle università, dei comuni e delle associazioni[15].

Devo aggiungere che anche la Cassazione spagnola spinge da diverso tempo per l’adozione della mediazione; il percorso della nuova Ley 5/12 dipende molto ed appunto da una sentenza del Tribunal Supremo del Reino de España[16] del 20 maggio 2010[17].

Detto ciò in Spagna la mediazione in materia civile e commerciale può essere, a secondo dei casi, extragiudiziale od endoprocessuale: solo dal 2012 tuttavia è stata espressamente oggetto di una legge su cui ci diffonderemo largamente in seguito.

Anticipiamo solo qui, circa la endoprocessuale, che le parti in causa hanno il diritto di disporre dell’oggetto del giudizio, di rinunciare all’azione, di ritirarsi dal giudizio, di mostrare acquiescenza, di sottoporre alla mediazione o all’arbitrato qualsiasi materia oggetto dello stesso, salvi i casi vietati dalla legge o il rispetto dei limiti fissati per ragioni di interesse generale o per il beneficio di terzi[18].

È questa una formulazione che costituisce assoluta novità per il panorama spagnolo[19].

Sino al 2012 le leggi in materia di mediazione hanno avuto  carattere settoriale[20] od uno spazio limitato ai territori delle Comunità Autonome[21].

La relazione all’attuale legge statale 6 luglio 2012 n. 5 sulla mediazione civile e commerciale si affretta peraltro a sottolineare che questa ultima “è strettamente confinata nella sfera di competenza dello Stato in materia di diritto commerciale, contenzioso e civile”, senza pregiudizio delle leggi emanate dalle Comunità autonome nell’esercizio dei loro poteri.

Tutto ciò è ribadito dalla disposición final quinta,  in base alla quale apprendiamo che la Ley 5/12 in quelle materie, è frutto della sfera di competenza esclusiva dello Stato, stabilita dalla Costituzione[22].

In relazione alle Comunità Autonome la mediazione ha investito in passato per lo più il settore familiare[23].

Il campo di applicazione delle leggi autonomistiche investe il matrimonio e la convivenza, il diritto di visita, di custodia e degli alimenti in relazione ai minori, la tutela o gestione del patrimonio della famiglia, il rapporto tra famiglia di origine e famiglia ospitante o di adozione.

In alcuni casi, come nel caso della legge dei Paesi Baschi, si prevede anche la possibilità di mediazione per risolvere le dispute di successione o legate alle attività di lavoro o di famiglia o ancora in ordine alla disciplina dei crediti alimentari tra parenti.

Il contenuto di queste leggi è piuttosto omogeneo.

Quasi tutte esprimono i principi guida della mediazione e  descrivono il sistema degli intermediari e le istituzioni di mediazione familiare: in particolare la creazione di un registro dei mediatore e degli organismi di mediazione. Esse tendono inoltre a regolare con una certa precisione le diverse fasi del processo di mediazione e a sancire l’efficacia vincolante degli accordi, a condizione che vengano soddisfatte le condizioni necessarie per la validità dei contratti.

I servizi di mediazione familiare offerti nelle diverse Comunità autonome sono molto eterogenei, e anche nella stessa Comunità possono variare da una città all’altra.

In alcune Comunità autonome è la Comunità stessa a offrire il servizio[24], mentre in altre i servizi di mediazione familiare sono forniti dai comuni.

In Catalogna le spese del processo di mediazione sono regolamentate per le persone che non beneficiano del patrocinio a spese dello Stato.

In materia di diritto di famiglia, i servizi offerti dagli enti che collaborano con i tribunali in genere sono gratuiti.

Il legislatore spagnolo del 2012 si è mosso sulla scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale del 24 giugno 2002.

E dunque la mediazione civile e commerciale è in Spagna tendenzialmente volontaria, ma per la materia del lavoro il tentativo di conciliazione o mediazione è condizione di procedibilità[25].

La scelta non è ideologica, ma è legata a mera politica legislativa: i progetti precedenti prevedevano la condizione di procedibilità, seppure soltanto per le controversie su crediti di valore inferiore ai 2000 €; tale ipotesi è stata stralciata a partire dal Real Decreto-Legge del marzo 2013[26] perché il Parlamento era preoccupato dell’impatto che un sistema di mediazione obbligatoria avrebbe avuto sugli uffici giudiziari[27].

Teniamo comunque presente che, a seguito delle modifiche apportate dalla legge sulla mediazione, vi sono alcune norme che, potremmo dire,  ridimensionano un poco il principio della volontarietà.

Ad esempio per l’art. 22 C.p.c. (LEC da loro)  nel caso in cui una delle parti decida di non firmare l’atto di chiusura della mediazione, il mediatore farà constare della circostanza sullo stesso, consegnando un esemplare alle parti che lo desiderano[28].

Tale previsione è evidentemente funzionale ad un utilizzo successivo del documento.

L’art. 395 LEC in materia di riparto delle spese processuali dispone: “Resta inteso che, in ogni caso, sussiste malafede, se prima dell’atto introduttivo della causa il convenuto è stato formalmente invitato con atto fidefacente e giustificato al pagamento, o se il creditore aveva cominciato un procedimento di mediazione o aveva presentato domanda di mediazione o di conciliazione contro il debitore”.

E dunque chi non partecipa ad una mediazione radicata in Spagna lo fa a suo rischio e pericolo.

Parimenti per l’art 440 LEC se non si partecipa all’udienza preventiva nella quale il giudice può decidere di invitare le parti ad una mediazione, vengono dati per pacifici i fatti noti al momento della comparizione[29], gli assenti possono, previa apposita udienza, essere multati con una sanzione che va da 180 a 600 €, all’attore assente verranno imposti i costi di causa (se il convenuto non ha interesse a proseguire) ed il convenuto assente viene dichiarato contumace[30].

Ferma la libertà di scelta dei sudditi spagnoli possiamo affermare che è comunque sollecitato fortemente il rispetto dell’etica, della buona fede e della collaborazione[31].

Tale intento si riscontra anche nel processo del lavoro dove abbiamo detto che il tentativo è obbligatorio: se il convenuto ritualmente citato non partecipa, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza un giustificato motivo i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o del graduado social[32]  della parte contraria che sia intervenuto, se la sentenza dovesse coincidere con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione[33].

Fuori dal processo peraltro l’accesso alla mediazione è vincolato alla presenza di una richiesta congiunta oppure alla domanda di una parte nel solo caso in cui essa sia latrice di un accordo di mediazione[34].

La mediazione peraltro non può prestarsi a fini dilatori: la prescrizione (al pari della decadenza) del diritto è in Spagna soltanto sospesa con l’instaurazione della procedura e non interrotta. Addirittura se entro 15 giorni dalla ricezione della domanda di mediazione non viene firmato il verbale preparatorio della sessione costitutiva della procedura il termine di prescrizione ricomincia a decorrere[35].

Del pari, a differenza di quello che accade nella maggioranza degli altri Stati, la mediazione non ha come sbocchi unicamente l’accordo o il non-accordo, ma può essere utilizzata semplicemente per migliorare le relazioni tra le persone[36].

Altro elemento peculiare della Spagna riguarda il fatto che le  Camere di Commercio  acquisiscano solo oggi la possibilità di essere anche Organismi di mediazione oltre che organi di arbitrato[37].

Si estende poi la possibilità di svolgere mediazione (e pure di esperire l’arbitrato nazionale ed internazionale) anche agli Ordini professionali[38].

Questa ultima estensione è stata criticata perché si ritiene che gli Ordini professionali (in particolare quelli degli psicologi, degli avvocati e degli assistenti sociali) non credano nell’istituto, ma lo abbiano abbracciato per far fronte alla disoccupazione dei loro membri[39].

La mediazione inizia poi,  salvo diverso accordo delle parti, con una sessione informativa tenuta dal mediatore: se tale sessione viene disertata ingiustificatamente ciò comporterà rinuncia alla domanda[40].

L’invito alla sessione informativa (così come del resto l’invito alla mediazione vera e propria), lo abbiamo anticipato, può anche venire dal giudice sia nell’udienza preventiva del giudizio ordinario, sia in quello che è definito giudizio orale (per le somme inferiori ai 2000 €)[41].

Le istituzioni di mediazione possono tenere a loro volta sessioni informative non dipendenti da una domanda di mediazione, ma si tratta di sessioni che non possono sostituire quella del mediatore a seguito di una domanda[42].

E questo è sicuramente uno dei sistemi migliori per diffondere la cultura della mediazione: anche il nostro paese dovrebbe prenderlo ad esempio ed inserire dunque la sessione informativa per legge.

Se non vi sono problemi di imparzialità del mediatore e se le parti accettano i costi e le condizioni di svolgimento della procedura e il valore di un eventuale accordo, alla sessione informativa segue una sessione costitutiva nella quale si sottoscrive, come accade nei paesi anglosassoni, l’accordo di mediazione che regola la procedura e che viene firmato dalle parti e dal mediatore[43].

A ciò segue la vera e propria procedura[44]:  la legge parla di un comportamento attivo del mediatore[45] e quindi pare che l’approccio possa essere facilitativo o valutativo a secondo delle circostanze.

Il mediatore peraltro ha la facoltà di terminare la procedura se le posizioni dei medianti si rivelano inconciliabili[46]: questa formulazione peraltro ha destato in Spagna una forte polemica perché le posizioni delle parti sono per natura inconciliabili ed il mediatore solitamente lavora sugli interessi.

La legge prevede che la procedura sia il più breve possibile[47]: tale volontà legislativa è stata molto criticata da coloro che ritengono che alla mediazione non possono mettersi limiti temporali.

L’accordo di mediazione può essere parziale o totale[48].

Contro il dettato dell’accordo potrà esercitarsi la sola azione di nullità per le cause di invalidità dei contratti[49].

Ancora nel procedimento di mediazione vi è un limite al divieto di testimonianza quando le parti rinunciano espressamente per iscritto il loro dovere di riservatezza, e qualora, con sentenza motivata, la testimonianza venga richiesto dal giudice penale[50].

L’accordo viene omologato dal tribunale se raggiunto a giudizio in corso[51]; prima e fuori dal giudizio può essere, a richiesta di parte, recepito da atto pubblico rogato da notaio che è tenuto a controllare se sia stata rispettata la legge sulla mediazione e se l’accordo non sia contrario al diritto[52].

L’esecuzione dell’accordo intervenuto nel corso del giudizio può chiedersi al giudice che ha omologato l’atto o se si tratta di mediazione intervenuta successivamente al giudizio, al tribunale di primo grado del luogo è stato firmato l’accordo[53].

Si specifica poi sempre opportunamente che non si possa richiedere in causa gli uffici di un perito quando lo stesso abbia partecipato alla mediazione o all’arbitrato[54]. E che il giudice ha il potere di respingere la domanda di intervento del perito non solo quando si consideri inutile od irrilevante, ma pure quando sussista un dovere di confidenzialità collegato all’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti[55].

I costi della mediazione vengono sostenuti in parti eguali, salvo diverso accordo tra le parti. Possono essere esatti dal mediatore o dall’organismo di mediazione; se le parti non onorano i loro impegni il procedimento può essere terminato, a meno che una delle parti non sostenga anche i costi dell’altra[56].

Ancora per il mediatore  viene previsto il dovere di assicurarsi contro la responsabilità civile[57]. Ma non solo: l’accettazione della mediazione comporta che il mediatore debba adempiere fedelmente l’incarico, perché in difetto, risponderà per eventuali danni causati. I danneggiati hanno azione diretta contro il mediatore e, se del caso, nei confronti dell’istituzione di mediazione indipendentemente dalle azioni di regresso che le istituzioni possono vantare contro i mediatori. La responsabilità dell’istituzione di mediazione nasce con la nomina del mediatore o con la violazione degli obblighi[58].

La figura del mediatore in Spagna fino alla data odierna ha avuto come perni il principio d’imparzialità e di competenza[59]: la nuova legge sulla mediazione civile e commerciale si impernia anche su quelli di neutralità e di confidenzialità.

Quello del mediatore è un ruolo che non ha una una caratterizzazione professionale: in ciò la figura del mediatore in Spagna  si differenzia da quella dell’arbitro che nel procedimento rituale, quando è giudice unico, deve essere un giurista.

Possono essere mediatori le persone fisiche che abbiano il pieno godimento dei diritti civili, sempre che non lo impedisca la legislazione a cui possono essere sottoposti nell’esercizio della loro professione.

La formazione del mediatore non è regolata a livello statale se non con le scarne indicazioni della Ley 5/12 che trascrivo: le istituzioni di mediazione daranno conoscenza circa l’identità dei mediatori che operano all’interno della loro organizzazione, informando, almeno, circa la loro formazione, specializzazione ed esperienza e circa il settore della mediazione a cui essi si dedicano[60].

Il mediatore dovrà essere in possesso di un titolo universitario o di formazione professionale superiore ed avere una formazione specifica per la pratica della mediazione,  acquisita frequentando uno o più corsi specifici tenuti da enti debitamente accreditati, che saranno validi per l’esercizio delle attività di mediatore in qualsiasi parte del paese[61].

Il Ministero della Giustizia e le Amministrazioni pubbliche competenti, in collaborazione con le istituzioni di mediazione, incoraggeranno e richiederanno un’adeguata formazione iniziale e continua ai mediatori, la elaborazione di codici di condotta volontari, così come l’adesione dei mediatori e delle istituzioni di mediazione a tali codici[62].

Sino al 2012 si è richiesto al mediatore un titolo di studio universitario, almeno di livello medio, e una formazione specifica in materia di mediazione tramite corsi essenzialmente pratici di durata superiore a 100 ore .

La formazione specifica in materia di mediazione di norma è offerta dalle università e dagli ordini professionali, per esempio da quello degli psicologi o degli avvocati.

Allo stato non esiste un registro ministeriale dei mediatori e degli organismi di mediazione.

Il 29 novembre 2012 il Ministero della Giustizia ha però apprestato un progetto di regolamento[63] della Ley 5/1e che è stato sottoposto al Consejo General de la Abogacía Española, per eventuali rilievi.

Non è dato di vedere quando verrà licenziato e con quali modifiche. Al momento si stima opportuno farne semplicemente un breve sunto.

La formazione deve permettere al mediatore il dominio della tecnica di mediazione e dello svolgimento del procedimento. Egli deve imparare inoltre che ci sono materie non mediabili e che ci sono terzi estranei alla mediazione.

La formazione è specifica nel momento in cui completa il profilo professionale del mediatore.

Gli insegnamenti di base che andranno plasmati appunto sul profilo professionale di ciascuno, riguardano il diritto, la psicologia, la deontologia, i processi e le tecniche di comunicazione, la negoziazione e la risoluzione del conflitto.

La formazione è pratica e teorica: la prima costituisce almeno il 30% della seconda.

Se la formazione è online, la percentuale della parte pratica corrisponde al 40% se le ore sono fino a 80, al 20% se più di 80.

La durata della formazione dipende dal titolo professionale del mediatore e dalla sua esperienza: la durata minima è di 50 ore.

La formazione continua è solo pratica ed è di almeno 20 ore in cinque anni.

I centri di formazione che si occupano sia della formazione di base sia di quella continua sono pubblici e privati e devono essere autorizzati dall’Amministrazione competente per materia.

Sarà valida la formazione effettuata da enti stranieri debitamente accreditati in patria: cosa questa che potrebbe ingolosire gli enti di formazione nostrana.

Il regolamento prevede che venga istituito un registro ministeriale.

L’iscrizione sarà volontaria per i mediatori e per gli Organismi.

Chi si iscrive sarà mediatore accreditato a sensi di legge.

Il mediatore che desidera iscriversi lo fa elettronicamente direttamente al Ministero e dunque senza intermediari.

Appena iscritti il registro informa dell’accreditamento l’assicurazione con cui il mediatore avrà stipulato apposita polizza (che copra i danni a partire almeno da 20.000 €).

Saranno cancellati i mediatori che vengono inabilitati o sospesi all’esercizio della professione e coloro che perdono la copertura assicurativa per estinzione della stessa.

Ogni mediatore comunica al registro il cambiamento dei suoi dati ed il conseguimento della formazione continua.

Le istituzioni di mediazione che vogliano iscriversi devono indicare: denominazione, domicilio, disponibilità ad usare i mezzi elettronici, fini ed attività statutaria e specializzazione, se del caso polizza assicurativa, l’ambito territoriale.

Quelle straniere anche la lingua che utilizzeranno in mediazione.

Al par dei mediatori devono comunicare ogni modifica al Ministero e pure indicare i procedimenti disciplinari di cui sono destinatari i loro membri.


[1] Costituzione del Regno di Spagna (27 dicembre 1978) in  http://mediaserver.spol.uniroma1.it/fernanda_bruno/Sintesi%20Lezioni/diritto%20costituzionale%20italiano%20e%20comparato/Spagna(invio)/Testo%20Cost.Spagna.pdf

La Costituzione del 1978 è la prima Costituzione che è stata redatta in Spagna da una commissione nella quale erano presenti differenti ideologie e la sola che il popolo spagnolo ha approvato con un referendum per maggioranza.

[2] Peraltro lo Stato intende la giustizia come uno strumento gratuito: “L’amministrazione della giustizia sarà gratuita, quando così stabilisca la legge, e lo sarà in ogni caso per coloro che dimostrino di non avere mezzi economici sufficienti per sostenere le spese legali” (art. 119 Cost.).

[3] Da ultimo oggetto di diverse normative:

  • Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. In BOE 09-07-2005 n. 163, pp. 24458.
  • Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOE 6 marzo 2012 n. 56 sez. I, p. 18783. Il provvedimento è stato abrogato dalla Ley/5/12.
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOE 7 luglio 2012, n. 162, sez. I,  p. 49224.

[4] “En esta convocatoria, si no se hubiera realizado antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para intentar solucionar el conflicto,”. (Art. 414 C.p.c., in Spagna LEC).

[5] Terza disposizione finale punto dieci Ley 5/12.

[6] Art. 415 c. 1 e 443 LEC.

[7] In successione le principali norme che hanno disciplinato l’arbitrato in Spagna sono state le seguenti: l’art. 1820-1821 CC; il regio decreto 3 febbraio 1881 sulla procedura civile (in vigore sino all’8 gennaio 2001); la  l. 22 dicembre 1953; l’art. 3 della l. 5 dicembre 1988 n. 36; la l. 23 dicembre 2003, n. 60.

Nel 2011 le leggi che hanno riguardato l’istituto  e che sono state pubblicate sul BOE in pari data il 21 maggio 2011 sono state le seguenti:

  • Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
  • Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.  Con quest’ultima norma si è cercato di migliorare la legge 60/03 alla luce dell’esperienza pratica maturata: il provvedimento è entrato in vigore il 9 giugno 2011.

Nel 2012 i provvedimenti che hanno inciso sulla disciplina sono stati:

  • Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOA 6 marzo 2012 n. 56 sez. I, p. 18783. Il provvedimento è stato abrogato dalla Ley/5/12.
  • Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOA 7 luglio 2012, n. 162, sez I,  p. 49224.

[8] Art. 19 Ley 1/2000 come introdotta prima dalla disposición final segunda del Real decreto-ley 5/2012 (in oggi abrogato) e poi dalla identica disposizione della Ley 5/12 sulla mediazione civile e commerciale. Tale norma incentiva pure la mediazione e la transazione.

[9] In particolare con riferimento alla materia del consumo, del lavoro, del diritto delle  cooperative, delle assicurazioni e delle banche, delle  proprietà intellettuali, della pubblicità e delle telecomunicazioni.

[10] Anche se non tutti erano convinti della bontà dell’istituto.

[11] Ogni 100.000 abitanti.

[12] Cfr. art. 122 Cost.

[15] Il Consiglio generale del potere giudiziario sostiene e sovrintende anche alle iniziative di mediazione promosse nei tribunali per le indagini preliminari (Juzgados de Instrucción), nei tribunali penali (Juzgados de lo Penal) e nei tribunali provinciali (Audiencias Provinciales).

[16] Cfr. art. 123 Cost.

[17]Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2007, 3 de julio de 2007, 5 de marzo de 2010  , sobre la mediación. Este caso, propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se vislumbra claramente en los escritos obrantes en autos, que podría haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido o la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero aparece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52  / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008  , sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la Comunidad Autónoma de Cataluña, de mediación en el ámbito del Derecho Privado, y en el Anteproyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elevado al Consejo de Ministros por el de Justicia el 19 de febrero de 2010 . En todo caso, puede la mediación, como modalidad alternativa de solución de conflictos, llegar a soluciones menos traumáticas que el dilatado tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la razonada aplicación de la norma jurídica”. Tribunal Supremo. Sala de lo Civil, Sentencia 324/10, in http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5609088&links=mediacion&optimize=20100603&publicinterface=true

[18] Così viene modificato l’art. 19 LEC.

[19] Così si esprime al relazione alla Ley 5/12.

[20] Ricordo ad esempio la Ley 36/2011 con riferimento alla materia del lavoro.

[21] Dal 1978 sono state riconosiute 17 Comunità Autonome: Andalusia, Aragona, Asturie, Isole Baleari, Canarie, Cantabria, Castiglia-La Mancia, Castiglia e León, Catalogna, Comunità Valenciana, Estremadura, Galizia, La Rioja, Comunità di Madrid, Regione di Murcia, Navarra e Paesi Baschi. Vi sono inoltre due città autonome: Ceuta e Melilla. Cfr. http://www.spain.info/it/ven/comunidades-autonomas/

La prima legge sulla mediazione si è avuta in Catalogna il 15 marzo 2001.

[22] Cfr. art. 149 Cost: “(Omissis) 6) Legislazione commerciale, penale e carceraria; legislazione processuale, fatte salve le speciali e necessarie disposizioni che in questa materia derivino dalle particolarità del diritto positivo delle Comunità, autonome. (Omissis) 8) Legislazione civile, fermi restando il mantenimento, la modifica e lo sviluppo da parte delle Comunità autonome dei diritti civili, forali o speciali, ove esistano. In ogni caso, le disposizioni relative all’applicazione ed efficacia delle norme giuridiche, i rapporti giuridicocivili relativi alle forme di matrimonio, la disciplina in materia di registri e strumenti pubblici,

le basi degli impegni contrattuali, le norme per risolvere i conflitti di legge e la determinazione delle fonti del diritto, con riguardo, in quest’ultimo caso, alle norme di diritto forale o speciale. (Omissis).

[23]  Citiamo qui di seguito in ordine cronologico:

  • Galizia,  l. 31 maggio 2001, n. 4,
  • Valencia, l. 26 novembre 2001, n. 7;
  • Isole Canarie, l. 8 aprile 2003 n. 5,
  • Castiglia -La Mancha, l. 24 maggio 2005, n.  4,
  • Castiglia-León, l. 6 aprile  2006, n. 1,
  • Madrid, l. 21 febbraio 2007, n.  1,
  • Asturie,  l. 23 marzo 2007, n. 3,
  • Paesi Baschi, l. 8 febbraio 2008 n.1,
  • Andalusia, l. 27 febbraio  2009 n. 1.
  • Catalogna, l. 15 marzo 2001, 1 che è stata recentemente abrogata dalla l. 22 luglio 2009, n. 15, che abbraccia tutto il campo del diritto privato.
  • L’Aragona ha messo da ultimo in  campo un nuovo progetto di legge sulla mediazione familiare (Cfr. http://www.elderecho.com) che è stato approvato dalla Commissione affari sociali del Parlamento.

[24] Per esempio in Catalogna.

[25] V. da ultimo art. 63 e ss. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Ma sino all’11 dicembre 2011 era in vigore il Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral che all’art. 63 prevedeva appunto l’obbligatorietà della conciliazione preventiva.

[26] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783.

[27] L. GARCIA VILLALENGUA, La nuova legge sulla Mediazione in Spagna,  in margine al coìonvegno “Un’ esperienza di Mediazione in Spagna.  Punti di incontro e differenze con un’esperienza italiana” Università di Genova, 21 setembre 2012.

[28] Art. 22 c. 3 seconda parte Ley 5/12.

Conforme il Real Decreto-legge. Il progetto 2011 così disponeva (Art. 23 c. 3): “L’atto dovrà essere firmato da tutte le parti a cui dovrà consegnarsene un esemplare originale”.

[29] Art. 304 LEC.

[30] Art. 442 LEC.

[31] Cfr. in tal senso anche l’art. 6 c. 2 (2.Cuando exista un pacto por escrito que exprese el compromiso de someter a mediación las controversias surgidas o que puedan surgir, se deberá intentar el procedimiento pactado de buena fe, antes de acudir a la jurisdicción o a otra solución extrajudicial. Dicha cláusula surtirá estos efectos incluso cuando la controversia verse sobre la validez o existencia del contrato en el que conste) e l’art. 10 c. 2 e 3 (2.  Las partes sujetas a mediación actuarán entre sí conforme a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo.

Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con excepción de la solicitud de las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos.) della Ley 5/12.

[32] In Spagna ci sono tre professioni giuridiche: abogado, procurator e graduado social che non è un avvocato ma un tecnico specialista del lavoro che può rappresentare ed assistere la parte di fronte al tribunale del lavoro (v. art. 18 Ley 36/11)

[33] Art. 66 Ley 36/11.

[34] Art. 16 c. 1 lett. b) Ley 5/12.

[35] Artículo 4 Ley 5/12.

Así se manifiesta en la opción de la suspensión de la prescripción cuando tenga lugar el inicio del procedimiento frente a la regla general de su interrupción, con el propósito de eliminar posibles desincentivos y evitar que la mediación pueda producir efectos jurídicos no deseados (Relazione alla Ley 5/12).

[36] Art. 6 c. 3 Ley 5/12.

[37] Disposición final segunda Ley 5/12.

[38] Disposición final primera Ley 5/12.

[39] J. L. SARIEGO, El fracaso de la mediacion en España in http://www.lexfamily.es/img/0_pn1_1315031228.pdf

[40] Art. 17 c. 1 Ley 5/12.

[41] Nueve e catorce.  Disposición final tercera. Riformano l’art. 414 u.c. e l’art. 443 c. 3 LEC

[42] Art. 17 c. 2 Ley 5/12.

[43] Art. 19 Ley 5/12.

[44] Art. 21 Ley 5/12.

[45] Art. 13 c. 2 Ley 5/12

[46] Art. 22 c. 1 Ley 5/12.

[47] Art. 20 Ley 5/12.

[48] Art. 23 c. 1 Ley 5/12.

[49] Art. 23 c. 4 Ley 5/12.

[50] Art. 9 c. 2 lett. b) Ley 5/12.

[51] Art. 25 c. 4 Ley 5/12.

[52] Art. 25 c. 1-2  Ley 5/12.

[53] Art. 26 Ley 5/12.

[54] Siete.  Disposición final tercera. Riforma l’art. 335 c. 3 LEC.

[55] Ocho. Disposición final tercera. Riforma l’art. 347 c. 1 LEC.

[56] Art. 15 Ley 5/12.

[57] Art. 11 c. 3 Ley 5/12.

[58] Art. 14 Ley 5/12.

[59] V. amplius Commissione Europea,  La soluzione alternativa delle controversie, Le esperienze in Italia, Spagna e Francia, 2007, in http://www.adreurope.info.

[60] Las instituciones de mediación darán a conocer la identidad de los mediadores que actúen dentro de su ámbito, informando, al menos, de su formación, especialidad y experiencia en el ámbito de la mediación a la que se dediquen. (Art. 5 c. 1 terza parte).

[61] Art. 11 c. 2 Ley 5/12.

[62] Artículo 12 Ley 5/12.

[63] Proyecto de real decreto por el que se desarrolla la ley de  mediación en asuntos civiles y mercantiles en materia de formación, registro y aseguramiento de la responsabilidad profesional de los mediadores in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

Legislazione sulla mediazione in Europa al 19 maggio 2013

AUSTRIA

1) Legge federale sulla mediazione in materia civile e sulle modifiche alla Legge sul matrimonio, del codice di procedura civile, del codice di procedura penale, della legge sulla Corte Costituzionale e della legge sull’infanzia del 2001.  In vigore dal 1° gennaio 2004 e per l’elenco dei mediatori dal 1° maggio 2004[1].

2) Legge federale su alcuni aspetti della mediazione transfrontaliera in materia civile e commerciale all’interno dell’Unione europea e che modifica il Codice di procedura civile, la Legge DPI ed il Substances Act del   28 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 1° maggio 2011[2].

BELGIO

1) Legge 21 febbraio 2005 n. 36. In vigore dal 30 settembre 2005[3].

2) Decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del codice del mediatore[4].

3) Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[5].

4) Decisione del 1 Febbraio 2007 modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010, che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione di mediatori qualificati[6].

BULGARIA

1) Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 e successive modifiche[7] (attua la direttiva 52/08).

2) Ordinanza n. 2 del 15.03.2007 dettante i termini e le condizioni di riconoscimento delle organizzazioni che formano i mediatori, l’iscrizione, la cancellazione e la revoca dei mediatori dal Registro unificato dei mediatori e le regole procedurali ed etiche di condotta dei mediatori[8].

3) Legge promulgata SG. 27 del 1°.04.2011.che modifica Legge sulla mediazione promulgata SG. 110 del 17.12.2004 (attua la direttiva 52/08)[9].

4) Articoli 140, 234 e 321 del Codice di procedura civile promulgato SG. 59 del 20.07.2007, in vigore dal 3.01.2008[10].

ESTONIA

Legge 18 novembre 2009. In vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la Direttiva) [11].

FINLANDIA

1) Legge sulla mediazione dei casi criminali e di alcuni casi civili (1015/2005) (in vigore il 1° gennaio 2006)[12]

2) Legge sulla mediazione giudiziale (663/2005). In vigore dal 1° gennaio 2006 ed abrogata dalla legge 394/11 [13].

3) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 276/06 del 12 aprile 06 (entrato in vigore il 18 aprile 2006)[14].

4) Decreto governativo sulla mediazione penale e su alcuni casi della mediazione civile 1805/09 del 29 dicembre 2009 (in vigore dal 1° gennaio 2010)[15].

5) Decreto governativo sui casi criminali e alcuni civili del regolamento in materia di mediazione 1252/10 del 21 dicembre 2010 (entrato in vigore il 1° gennaio 2011)[16]

6) Legge sul contenzioso, mediazione e processo di riconciliazione nei tribunali ordinari 29 aprile 2011 n. 394. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[17].

7) Legge 29 aprile 2011, n. 395  di modifica del capitolo 17 § 23 comma 1, punto 4, e comma 4,della legge 571/48. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[18].

8) Legge 29 aprile 2011, n. 396 di modifica del capitolo 11 § 1, comma 2 della legge 728/2003 sulla limitazione della responsabilità come modificata dalla legge 428/2010. In vigore dal 21 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[19].

9) Regolamento di organizzazione del Ministero degli Interni 231/03 del 27 marzo 2013 (entrato in vigore il 1° aprile 2013) [20].

FRANCIA

1) Decreto del 18-24 agosto 1790 – Decreto sull’organizzazione giudiziaria (Lettera Patente)[21].

2) Decreto del 18 (e 14)-26 ottobre 1990 – Decreto contenente regole sulla procedura davanti alla giustizia di pace[22].

3) Codice civile[23].

4) Codice di procedura civile[24].

5) Decreto 20 marzo 1978 n. 78-381 relativo ai conciliatori di giustizia[25].

6) Legge 8 febbraio 1995 n. 95-125[26].

7) Legge di riforma della prescrizione civile del 17 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[27].

8)Art. 37 della legge n. 2010-1069 relativa all’esecuzione delle decisioni di giustizia, alle condizione di esercizio di determinate professioni regolamentate e sugli esperti giudiziari. In vigore al più tardi dal 1° settembre 2011[28].

9) Decreto n. 2010-1165 relativo alla conciliazione e alla procedura orale in materia civile, commerciale e sociale. In vigore dal 1° gennaio 2010[29].

10) Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale[30].

11) Decreto n 2012-66 del 20 gennaio 2012 relativa alla risoluzione alternativa delle controversie[31] (in vigore dal 23 gennaio 2012).

GERMANIA

Legge sulla mediazione del 21 luglio 2012[32].

GRECIA

Legge sulla mediazione civile e commerciale 16 dicembre 2010, n. 3.898 (attua la direttiva 52/08). In vigore dal 16 dicembre 2010[33].

INGHILTERRA E GALLES

1) Legge sulla procedura della famiglia n. 2955 del 2010[34]. In vigore  dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).

2) La novella n. 88 del 2011 al Codice di Procedura civile[35]. In vigore  dal 6 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

3) Legge n. 133 del 2011 sulla mediazione transfrontaliera (attua la Direttiva). In vigore dal 20 maggio 2011[36].

IRLANDA

Legge sulla mediazione comunitaria 2011. In vigore dal 18 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[37].

IRLANDA DEL NORD

1) La novella al regolamento della Corte di Giustizia dell’Irlanda del Nord (2011). In vigore  dal 25 marzo 2011(attua la direttiva 52/08) [38].

2) La legge sulla mediazione transfrontaliera dell’Irlanda del Nord[39]. In vigore dal 18 aprile 2011(attua la direttiva 52/08).

ITALIA

1) Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28[40]. In vigore dal 20 marzo 2010 (attua la direttiva 52/08) [41].

2) Decreto del Ministro della Giustizia 18 ottobre 2010, n. 180[42]. In vigore dal 5 novembre 2010.

3) Decreto 6 luglio 2011, n. 145. Regolamento recante modifica al decreto del Ministro della  giustizia 18 ottobre 2010, n. 180, sulla determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta  del  registro  degli  organismi  di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché sull’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo n. 28 del 2010. (11G0187)[43]. In vigore dal  26 agosto 2011.

LETTONIA

1) Parte quarta del Codice civile[44]

2) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[45].

LITUANIA

1) Legge sulla mediazione conciliativa nelle controversie civili della Repubblica di Lituania del 15 luglio 2008 n. X-1702[46]. In vigore dal 31 luglio 2008 ad eccezione dell’articolo 10 che è in vigore dal 1° gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[47].

2) Ordine di approvazione piano circa lo sviluppo e la  promozione della soluzione pacifica delle controversie tramite la mediazione conciliativa 23 novembre 2010 No. 1R-256 e successive modifica Nr. 1R-147 del 2011 (attuano la direttiva 52/08) [48].

3) Legge 24 maggio 2011 n. No. XI-1400 sulla mediazione nelle cause civili e di modifica degli articoli 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 della legge del 15 luglio 2008. In vigore dal 28 maggio 2011 (attua la direttiva 52/08)[49].

LUSSEMBURGO

1) Legge 24 febbraio 2012 – introduzione della mediazione in materia civile e commerciale nel nuovo Codice di procedura civile – attuazione della direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale – modifica della legge del 10 agosto 1991, relativa alla professione di avvocato; – modifica dell’articolo 3, comma (a), comma 1 della legge del 3 agosto 2011 concernente l’attuazione del regolamento (CE) N. 4/2009, del 18 dicembre 2008, relativo alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni e alla cooperazione in materia di obblighi alimentari, di modifica del nuovo codice di procedura civile, e – modifica degli articoli 491-1 e 493-1 del Codice Civile[50].

2) Regolamento del Granducato del 25 giugno 2012 in relazione alla procedura di omologazione delle funzioni del mediatore giudiziario e familiare, il programma di formazione specidica in mediazione e circa la tenuta di una sessione informativa gratuita[51].

MALTA

Legge sulla mediazione del 21 dicembre 2004 (come novellata tra il 18 ed il 29  settembre 2010 – attua la direttiva 52/08)[52].

NORVEGIA[53]

1) Legge 15 marzo 1991 n. 3 in ultimo modificata dalla Legge 4 luglio 2003 n. 75. In vigore dal 1° gennaio 2004[54].

2) Regolamento in materia di mediazione  13 agosto 1992 n. 620 e successive modifiche. In vigore dal 10 settembre 1992[55].

3) Legge 17 giugno 2005, n. 90 relativa alla mediazione e alla procedura nelle controversie civili[56].

PAESI BASSI

Modifica della legge di modifica Libro III del Codice civile e del Codice di procedura civile in relazione alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale (legge di attuazione della direttiva n° 2008/52/CE relativa a determinati aspetti della mediazione / mediazione in materia civile e commerciale) [testo presentato al servizio del Consiglio Consultivo di stato][57].

POLONIA

1) Articoli 123-125 del Codice civile[58].

2) Sezione 1 aggiunta al Codice di procedura Civile[59] dall’art. 1 punto 6 della legge del 28 luglio 2005 (Dz.U.05.172.1438), in vigore dal 10 dicembre 2005, che modifica la legge – il Codice di procedura civile ed altri atti[60].

3) Legge del 26 maggio 2011 che modifica la legge – codice di procedura civile. In vigore dal 13 agosto 2011[61].

PORTOGALLO

1) Legge 29 giugno 2009, n. 29. In vigore dal 18 gennaio del 2010 (attua la Direttiva)[62].

REPUBBLICA CECA

Progetto di legge sulla mediazione non penale e sulla modifica di altre leggi 140/11[63]  Attua la direttiva 52/08.

Legge sulla mediazione 2 maggio 2012[64] e sulla modifica di alcune leggi 202/12[65].

ROMANIA

1) Legge 192/2006 emendata con legge 370/2009 e ordinanza 13/10 di recepimento della Direttiva europea sui servizi (attua la direttiva 52/08)[66].

2) Legge 370/2009 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediazione[67].

3) Legge 202/2010 per quanto riguarda alcune misure per accelerare le soluzioni processuali[68]. Piccola riforma della giustizia[69].

4) Legge 115 del 4 luglio 2012 (legge 115/2012) Legge che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione del mediatore[70].

5) Ordinanza urgente 90/12 che modifica ed integra la legge sulla mediazione nr.192/2006 e la professione di mediatore e che modifica l’art. II Legge nr. 115/2012 che modifica ed integra la legge n. 192/2006 sulla mediazione e sulla professione di mediatore[71].

SCOZIA

Legge sulla mediazione transfrontaliera del 21 marzo 2011. In vigore dal 6 aprile 2011 (attua la direttiva 52/08).[72]

SLOVACCHIA

Legge 420/2004 del 25 Giugno 2004, come novellata dalle leggi 136 e 141 del 2010, sulla mediazione e sulle modifiche ad alcune leggi (attua la direttiva 52/08)[73]. Pubblicata nella Raccolta delle leggi no. 179/2004 pagina 3938[74].

SLOVENIA

1) Legge 23 maggio 2008 sulla mediazione civile e commerciale. In vigore dal 21 giugno 2008 (attua la direttiva 52/08)[75].

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie del 19 novembre 2009 n. 97 (ADR nel processo) (in vigore dal 15 giugno 2010)[76].

SPAGNA

1) Reale Decreto-legge 5/2012, del 5 marzo, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[77] in oggi abrogato.

2) Legge 5/12 del 6 luglio, sulla mediazione civile e commerciale (attua la direttiva 52/08)[78].

3) Progetto di real decreto per l’attuazione della legge di mediazione civile e commerciale in materia di formazione, registro e assicurazione dalla responsabilità professionale dei mediatori[79] (in fase di discussione).

SVEZIA

1) Legge 22 giugno 2011, n. 860 sulla mediazione in alcune controversie private. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[80].

2) Legge che modifica il Codice di procedura civile 22 giugno 2011, n. 861. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[81].

3) Legge sulla modifica del Codice di esecuzione 22 giugno 2011, n. 862. In vigore dal  1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[82].

4) Legge di modifica della legge (1973:188) sui Tribunali di locazione e  sui Tribunali d’affitto 22 giugno 2011, n. 863. In vigore dal 1° agosto 2011 (attua la direttiva 52/08)[83].

UNGHERIA

1) Codice di procedura civile (attua la direttiva 52/08)[84].

2) Legge sulla mediazione (2002 Legge LV e successive modifiche) (attua la drettiva 52/08)[85].

3) Regolamento del Ministro della Giustizia sullo svolgimento dei contatti di mediazione e successive modifiche 3/2003. (III. 13) (attua la direttiva 52/08)[86]

4) Regolamento del Ministero della Giustizia sulla formazione professionale e continua in mediazione  63/2009. (XII. 17.). In vigore dall’8 gennaio 2010 (attua la direttiva 52/08)[87].

3) Regolamento dei mediatori nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010[88])[89].

4) Regolamento del compenso e del rimborso delle spese di viaggio del mediatore che agisce nei programmi dei tribunali del 19 marzo 2010 (in vigore dal 15 giugno 2010)[90].


[1] Bundesgesetz über Mediation in Zivilrechtssachen (Zivilrechts-Mediations-Gesetz – ZivMediatG) sowie über Änderungen des Ehegesetzes, der Zivilprozessordnung, der Strafprozessordnung, des Gerichtsgebührengesetzes und des Kindschaftsrechts-Änderungsgesetzes 2001(NR: GP XXII RV 24 AB 47 S. 12. BR: AB 6780 S. 696.) StF: BGBl. I Nr. 29/2003. http://www.ris.bka.gv.at/GeltendeFassung.wxe?Abfrage=Bundesnormen&Gesetzesnummer=20002753

[2] Bundesgesetz 21: EU-Mediations-Gesetz – EU-MediatG sowie Änderung der Zivilprozessordnung, des IPR-Gesetzes und des Suchtmittelgesetzes. BUNDESGESETZBLATT FÜR DIE REPUBLIK ÖSTERREICH Jahrgang 2011 Ausgegeben am 28. April 2011 Teil I.     http://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/BgblAuth/BGBLA_2011_I_21/BGBLA_2011_I_21.html

[3]  Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005. -. Publication : 22-03-2005 numéro : 2005009173.

Entrée en vigueur : 30-09-2005 *** 22-03-2005 (ART. 1) *** 22-03-2005 (ART. 11) *** 22-03-2005 (ART. 25).

Con riferimento alla Direttiva il paese ritiene di non modificare alcunché.

http://economie.fgov.be/fr/modules/regulation/loi/20050221_l_mod_code_judiciaire_concerne_mediation.jsp

[4] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[5] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[6] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[7]  In Coll – APIS, vol. 1 / 2005, p. 320. Il testo è stato successivamente integrato (No. 86 del 24.10.2006,  No. 9 del 28.01.2011,. No. 27 del 04.01.2011).

ЗАКОН за медиацията Обн., ДВ, бр. 110 от 17.12.2004 г., изм. и доп., бр. 86 от 24.10.2006 г., доп., бр. 9 от 28.01.2011 г., изм. И доп., бр. 27 от 1.04.2011 г. Сборник закони – АПИС, кн. 1/2005, стр. 320 http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[8] НАРЕДБА № 2 от 15.03.2007 г. за условията и реда за одобряване на организациите, които обучават медиатори; за изискванията за обучение на медиатори; за реда за вписване, отписване и заличаване на медиатори от Единния регистър на медиаторите и за процедурните и етични правила за поведение на медиатора.

http://www.mjeli.government.bg/new/Pages/Legislation/Default.aspx

[9] ЗАКОН ЗА ИЗМЕНЕНИЕ И ДОПЪЛНЕНИЕ НА ЗАКОНА ЗА МЕДИАЦИЯТА (ДВ, БР. 110 ОТ 2004 Г.). Обн. ДВ. бр.27 от 1 Април 2011г. In http://www.citybuild.bg/act/zakon-izmenenie-dopylnenie/2135725431

[10] ГРАЖДАНСКИ ПРОЦЕСУАЛЕН КОДЕКС Обн., ДВ, бр. 59 от 20.07.2007 г., в сила от 1.03.2008 г. V. http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/national_law_me_bul_bg.pdf

[11] Proclamata con Decisione del Presidente della Repubblica n. 562 del 3 dicembre 2009, entrata in vigore il 1° gennaio del 2010, in RTI 2009, 59, 385. Lepitusseadus Vastu võetud 18.11.2009. Redaktsiooni jõustumise kp: 01.01.2010. In RTI 2009, 59, 385. In https://www.riigiteataja.ee/akt/13240243

[12] Laki rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. Cfr. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2005/20051015

[13] Court-annexed mediation Act (663/2005)

http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/2005/en20050663.pdf

[14] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2006/20060267

[15] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun valtioneuvoston asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2009/20091805

[16] Valtioneuvoston asetus rikosasioiden ja eräiden riita-asioiden sovittelusta annetun asetuksen muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2010/20101252

[17] Laki riita-asioiden sovittelusta ja sovinnon vahvistamisesta yleisissä tuomioistuimissa 29.4.2011/394. http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2011/20110394. Il § 15 come modificato dalla legge 723/11 entrerà in vigore il 1° gennaio 2013.

[18] Laki oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 23 §:n muuttamisesta. http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110395

[19] Laki velan vanhentumisesta annetun lain 11 §:n muuttamisesta. In http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2011/20110396

[20]  Sisäasiainministeriön asetus sisäasiainministeriön työjärjestyksen muuttamisesta http://www.finlex.fi/fi/laki/alkup/2013/20130231

[21] Décret 16=24 AOUT 1790. (Lett.-Pat.) – Décret sur l’organisation Judiciaire (L. t. I, p. 1362: B. t. V, p. 170. Mon. 4, 5,6, 10, 12, 13,17 août 1790; rapp. M. Thouret.) In J.B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, réglements avis du Conseil-D’État, Tome Premier, A Guyot, Paris, 1834., p. 361 e ss.

[22] Décret  18 (14 et) = 26 OCTOBRE 1790. – Décret contenant réglement sur le procèdure en la justice-de-paix (L., t. II, p. 257; B., t. VII p. 162) in B. DUVERGIER, Lois, décrets ordonnances, op. cit. p. 472 e ss.

[24] Code de procédure civile.  http://www.legifrance.gouv.fr

[25] Décret n°78-381 du 20 mars 1978 relatif aux conciliateurs de justice. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=LEGITEXT000006062857&dateTexte=20110901

[26] Loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000350926

[27] LOI n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, in http://lexinter.net/lois4/loi_du_17_juin_2008_portant_reforme_de_la_prescription_en_matiere_civile.htm

[28] LOI n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000023273986&categorieLien=id

[29] Décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010 relatif à la conciliation et à la procédure orale en matière civile, commerciale et sociale. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000022876459&categorieLien=id#

[30] Ordonnance n° 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. In http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do%3FcidTex

[31] Décret n° 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends (JORF n°0019 du 22 janvier 2012 page 1280) texte n° 9.  http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=454436BD1641CDB6BDDFEF53FFF32FB7.tpdjo07v_3?cidTexte=JORFTEXT000025179010&dateTexte=20120122

[32]  Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577) in http://www.gesetze-im-internet.de/mediationsg/BJNR157710012.html. Vi sono stati tre progetti di legge in precedenza: l’ultimo è stato il disegno di legge del governo federale di una legge per promuovere la mediazione e altri metodi di risoluzione alternativa delle controversie – stampati 17/5335 (dovrebbe la Direttiva) del 1° dicembre 2011 v. http://dipbt.bundestag.de/dip21/btd/17/080/1708058.pdf

[33] ΝΟΜΟΣ ΥΠ’ ΑΡΙΘ. 3898 Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις. (ΕΦΗΜΕΡΙΣ ΤΗΣ ΚΥΒΕΡΝΗΣΕΩΣ ΤΗΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΤΕΥΧΟΣ ΠΡΩΤΟ Αρ. Φύλλου 211 16 Δεκεμβρίου 2010). http://www.ministryofjustice.gr/site/LinkClick.aspx?fileticket=W16E-iMSUYw%3d&tabid=132

[34] The Family Procedure Rules 2010  No. 2955 (L.17). http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2955/pdfs/uksi_20102955_en.pdf

[35] The Civil Procedure (Amendment) rules 2011 No. 88. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/88/pdfs/uksi_20110088_en.pdf

[36] Cross-Border Mediation (EU Directive) Regulations 2011 n. 133. http://www.legislation.gov.uk/uksi/2011/1133/pdfs/uksi_20111133_en.pdf

[37] S.I. No. 209/2011 — European Communities (Mediation) Regulations 2011. S.I. No. 209/2011. http://www.irishstatutebook.ie/2011/en/si/0209.html

[38] The Rules of the Court of Judicature (Northern Ireland) (Emendament 2011) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/62/pdfs/nisr_20110062_en.pdf

[39] The Cross-Border Mediation Regulations (Northern Ireland) http://www.legislation.gov.uk/nisr/2011/157/pdfs/nisr_20110157_en.pdf

[40] Gazzetta Uff. n. 28 04/03/2010.

[41] L’art. 5 primo comma con riferimento alla materia del condominio e dei sinistri stradali entra in vigore il 20 marzo 2012. Con sentenza n. 6 dicembre 2012 n. 272 la Corte Costituzionale ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 5, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali);

2) dichiara, in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale: a) dell’art. 4, comma 3, del decreto legislativo n. 28 del 2010, limitatamente al secondo periodo («L’avvocato informa altresì l’assistito dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale») e al sesto periodo, limitatamente alla frase «se non provvede ai sensi dell’articolo 5, comma 1»; b) dell’art. 5, comma 2, primo periodo, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e», c) dell’art. 5, comma 4, del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «I commi 1 e»; d) dell’art. 5, comma 5 del detto decreto legislativo, limitatamente alle parole «Fermo quanto previsto dal comma 1 e»; e) dell’art. 6, comma 2, del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell’articolo cinque,»; f) dell’art. 7 del detto decreto legislativo, limitatamente alla frase «e il periodo del rinvio disposto dal giudice ai sensi dell’art. 5, comma 1»; g) dello stesso articolo 7 nella parte in cui usa il verbo «computano» anziché «computa»; h) dell’art. 8, comma 5, del detto decreto legislativo; i) dell’art. 11, comma 1, del detto decreto legislativo, limitatamente al periodo «Prima della formulazione della proposta, il mediatore informa le parti delle possibili conseguenze di cui all’art. 13»; l) dell’intero art. 13 del detto decreto legislativo, escluso il periodo «resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile»; m) dell’art. 17, comma 4, lettera d), del detto decreto legislativo; n) dell’art. 17, comma 5, del detto decreto legislativo; o), dell’art. 24 del detto decreto legislativo;…”.

[42] Gazzetta Uff.  04/11/2010, n. 258.

[43] Gazzetta Ufficiale – Serie Generale  n. 197 del 25-8-2011.

[44] Civilikums. CETURTĀ DAĻA. Saistību tiesības. In http://www.likumi.lv/doc.php?id=90220

[45] Civilprocesa likums.  In http://www.likumi.lv/doc.php?id=50500

Informatīva atsauce uz Eiropas Savienības direktīvām

(14.12.2006. likuma redakcijā ar grozījumiem, kas izdarīti ar 20.12.2010. likumu, kas stājas spēkā 01.01.2011.)

Likumā iekļautas tiesību normas, kas izriet no:

1) Eiropas Parlamenta un Padomes 2000.gada 29.jūnija direktīvas 2000/35/EK par maksājumu kavējumu novēršanu komercdarījumos;

2) Eiropas Parlamenta un Padomes 2004.gada 29.aprīļa direktīvas 2004/48/EK par intelektuālā īpašuma tiesību piemērošanu;

3) Eiropas Parlamenta un Padomes 2008.gada 21.maija direktīvas 2008/52/EK par konkrētiem mediācijas aspektiem civillietās un komerclietās. [Informativa circa le Direttive dell’Unione Europea

(14.12.2006. Legge e successive modifiche, come modificato dal 2010/12/20. Una legge che entrerà in vigore il 01.01.2011.)

La presente legge contiene norme giuridiche derivanti da

1) Parlamento europeo e  Consiglio 2000/35/CE del 29 giugno 2000 relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali;

2) Parlamento europeo e Consiglio 2004/48/CE del 29 aprile 2004 sui diritti di proprietà intellettuale;

3) Parlamento europeo e Consiglio 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale].

[46] Gazzetta ufficiale. 2008, No. 87-3462.

[47] Civilinių ginčų taikinamojo tarpininkavimo ĮSTATYMAS Numeris: X-1702 – 2008/07/15. Publikavimas: Valstybės žinios, 2008-07-31, Nr. Si può trovare in http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=325294&p_query=&p_tr2=. Oppure in lingua inglese in traduzione ufficiale http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=330591

[48] DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO 2010 m. lapkričio 23 d. Nr. 1R-256 Vilnius. In http://ar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=1D4481F8-CDF8-4EC8-8330-EAEC9D448736.

[49] LIETUVOS RESPUBLIKOS

CIVILINIŲ GINČŲ TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO ĮSTATYMO 1, 2, 4, 5, 6, 8, 10, 11 STRAIPSNIŲ PAKEITIMO IR PAPILDYMO IR ĮSTATYMO PAPILDYMO PRIEDU ĮSTATYMAS.  http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=399887

2011 m. gegužės 24 d. Nr. XI-1400.

Da ultimo il piano ha subito un’aggiunta da altro piano.

DĖL TEISINGUMO MINISTRO 2010 M. LAPKRIČIO 23 D. ĮSAKYMO NR. 1R-256 „DĖL TAIKINAMOJO TARPININKAVIMO (MEDIACIJOS) PLĖTROS IR TAIKAUS GINČŲ SPRENDIMO SKATINIMO PLANO PATVIRTINIMO“ PAKEITIMO 2011 m. birželio 6 d. Nr. 1R-147. In http://tar.tic.lt/Default.aspx?id=2&item=results&aktoid=5454B237-D3EF-4D42-ADA3-C359BF71F0A9.

[50] Loi du 24 février 2012 portant– introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédurecivile;– transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 surcertains aspects de la médiation en matière civile et commerciale;– modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d’avocat;– modification de l’article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise enapplication du règlement (CE) ° 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loiapplicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligationsalimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et– modification des articles 491-1 et 493-1 du Code civil. In Mémorial Luxembourgeois A, Numero: 37, Data di pubblicazione: 05/03/2012, Pagina: 00396-00400; Riferimento: (MNE(2012)51236). In. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0037/a037.pdf#page=2

[51] Règlement grand-ducal du 25 juin 2012 fixant la procédure d’agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial, le programme de la formation spécifique en médiation et la tenue d’une réunion d’information gratuite. http://www.legilux.public.lu/leg/a/archives/2012/0134/a134.pdf

[52] MEDIATION ACT 21st December, 2004. ACT XVI of 2004, as amended by Act IX of 2010. http://www.mjha.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8940&l=1.

[53] Anche se non fa parte dell’Unione Europea sarà comunque oggetto del nostro commento poiché in materia di risoluzione alternativa il paese ha una legislazione assai avanzata. Tanto che invece ad essa si ispira la legislazione della comunitaria CIPRO che invece vede la sua legislazione in materia ancora in discussione in sede parlamentare.

[54] Lov om megling i konfliktråd (konfliktrådsloven) (LOV-1991-03-15-3) http://www.lovdata.no/all/nl-19910315-003.html

[55] Forskrift om megling i konfliktråd. Fastsatt ved Regjeringens res. 13. august 1992 i medhold av lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 3. Fremmet av Justis- og politidepartementet. Endret 19 april 1993 nr. 306, 19 des 2003 nr. 1674. In http://www.lovdata.no/for/sf/jd/xd-19920813-0620.html

[56] Act of 17 June 2005 no. 90 relating to mediation and procedure in civil disputes (The Dispute Act). In http://www.ub.uio.no/ujur/ulovdata/lov-20050617-090-eng.pdf

[57] In precedenza è stato discusso il progetto di legge “Adeguamento del Libro III, del codice civile e del Codice di procedura civile alla direttiva relativa a determinati aspetti della mediazione in  ambito civile e commerciale” Anpassing van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken. L’ultima versione è del 21 febbraio 2012: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-32555-E.html

Ma il progetto suindicato non poteva ottenere il voto favorevole del Senato e così il Ministro della Giustizia il 21 giugno 2012 ha rimesso al Consiglio di Stato il progetto di legge indicato nel corpo del testo che si riferisce però solo alla mediazione transfrontaliera.

[58] Regolano la prescrizione in presenza di arbitrato e mediazione. KODEKS CYWILNY. In http://www.kodeks-cywilny.pl/

[59] – Kodeks postępowania cywilnego (K.P.C.).

[60] USTAWA z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw1)(Dz. U. z dnia 9 września 2005 r.). In http://lex.pl/serwis/du/2005/1438.htm. Viene modificato anche il Codice civile in particolare con riferimento al regime della prescrizione.

[61] Ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego. Dziennik Ustaw Nr 144. In http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU20111440854

[62] Lei n.º 29/2009 de 29 de Junho. Aprova o Regime Jurídico do Processo de Inventário e altera o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código do Registo Predial e o Código do Registo Civil, no cumprimento das medidas de descongestionamento dos tribunais previstas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 172/2007, de 6 de Novembro, o Regime do Registo Nacional de Pessoas Colectivas, procede à transposição da Directiva n.º 2008/52/CE, do Parlamento e do Conselho, de 21 de Março, e altera o Decreto -Lei n.º 594/74, de 7 de Novembro. Diário da República, 1.ª série — N.º 123 — 29 de Junho de 2009   http://dre.pt/pdf1sdip/2009/06/12300/0419204208.pdf

[63] 40/11 Zákon o mediaci v netrestních věcech in http://www.komora.cz.  Dovrebbe essere entrata in vigore il 1° gennaio del 2012. Gli strumenti alternativi sono peraltro già ben conosciuti. Cfr. Legge 4 dicembre 1963 (Codice di procedura civile) 99/1963 Sb. ZÁKON ze dne 4. pro since 1963 Občanský soudní řádIn. In http://www.epravo.cz. Alcune delle norme del Codice di rito (§ 67-69 § 99,100,110, 273) prendono in considerazione sia la conciliazione sia la mediazione (soprattutto in materia di divorzio e inadempimento ai doveri derivanti da accordi familiari). Nel paese si parla di mediazione dal lontano 1989.

[64] In vigore dal 1° settembre 2012.

[65] 202/2012 Sb. ZÁKON ze dne 2. května 2012 o mediaci a o změně některých zákonů (zákon o mediaci)

[66] LAW NO. 192/2006 ON MEDIATION AND ORGANIZING THE MEDIATOR PROFESSION, AS MODIFIED AND ADDED BY THE LAW NO. 370/2009 AND BY GOVERNMENT ORDINANCE NO. 13/2010 REGARDING THE TRANSPOSING THE DIRECTIVE FOR SERVICES. Il testo (che si è rinvenuto in lingua inglese in http://www.cmediere.ro) ha emendato la Lege nr. 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009.

[67] Legea 370/2009 pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 831 din 3 decembrie 2009. Cfr. http://www.dreptonline.ro/legislatie/lege_modificare_mediere_organizare_profesiei_mediator_370_2009.php

[68] Pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, Parte I nr. 714 del 26 ottobre 2010.

[69] Legea 202/2010 privind unele masuri pentru accelerarea solutionarii proceselor. Legea 202/2010 Mica reforma a Justitiei. Publicat in Monitorul Oficial, Partea I nr. 714 din 26 octombrie 2010. Il testo emenda non soltanto il Codice di rito ma anche la Legge 192/06 (impone al mediatore di non chiedere compenso nel caso di sessione di mediazione informativa – disposizione XV l. 201/10).

[70] Legea 115 din 4 iulie 2012 (Legea 115/2012) Legea pentru modificarea si completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator Publicat in Monitorul Oficial 462 din 9 iulie 2012 (M. Of. 462/2012)

[71] ORDONANTA DE URGENTA NR. 90/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr.192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator, precum şi pentru modificarea art. II din Legea nr.115/2012 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 192/2006 privind medierea şi organizarea profesiei de mediator. Cfr. http://www.mediatori-romania.ro/Mediatori-Romania/ordonanta-de-urgenta-nr-90-din-12-decembrie-2012.html

[72]The Cross-Border Mediation (Scotland) Regulations 2011. Made 21st March 2011. Coming into force  6th April 2011. Scottish  Statutory  Instruments (SSI) 2011 no. 234 MEDIATION. In http://www.legislation.gov.uk/ssi/2011/234/pdfs/ssi_20110234_en.pdf

[73] Valida dal: 24/07/2004 Efficace: 07/01/2010. Modifica: 136/2010 Coll z. con effetto dal 1° Giugno 2010. Questa legge (legge sui servizi nel mercato interno che modifica alcune leggi del 3 marzo 2010) regola sostanzialmente i requisiti per essere mediatori e per iscriversi nel registro dei mediatori. Cfr. http://www.zbierka.sk/zz/predpisy/default.aspx?PredpisID=209600&FileName=zz2010-00136-0209600&Rocnik=2010

Modifica: 141/2010 Coll z. con effetto dal 1° luglio 2010.

[74] 420/2004 Z.z. ACT z 25. júna 2004 o mediácii a o doplnení niektorých zákonov (Platnosť od: 24.7.2004 Účinnosť od: 1.7.2010). Uverejnené v Zbierke zákonov č. 179/2004 strana 3938

(Zmena:136/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júna 2010. Zmena:141/2010 Z. z. s účinnosťou od 1.júla 2010).

http://www.vyvlastnenie.sk/predpisy/zakon-o-mediacii/

http://notar-vranov.sk/notar/zakon_o_mediacii.pdf

[75]Zakon o mediaciji v civilnih in gospodarskih zadevah (ZMCGZ) ki ga je sprejel Državni zbor Republike Slovenije na seji 23. maja 2008. Št. 003-02-5/2008-8. Uradni list Republike Slovenije Št. 56 Ljubljana, petek 6. 6. 2008 € ISSN 1318-0576 Leto XVIII. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r09/predpis_ZAKO5289.html

[76] Zakon o alternativnem reševanju sodnih sporov (ZARSS) 2009.11.19. Ur.l. RS, št. 97/2009. Datum začetka uporabe: 5.06.2010. Uradni list Republike Slovenije Št. 97 Ljubljana, ponedeljek 30. 11. 2009 ISSN 1318-0576 Leto XIX. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_ZAKO5648.html

[77] Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. In BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO, Martes 6 de marzo de 2012, Núm. 56 Sec. I. Pág. 18783. http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

Ricordiamo però che in precedenza l’attenzione si era soffermata sul un disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale (Proyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_122-01.PDF) che ha avuto una battuta d’arresto ed è decaduto in data 27/9/2011. Cfr. http://www.congreso.es

[78] Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[79] PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE DESARROLLA LA LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES EN MATERIA DE FORMACIÓN, REGISTRO Y ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LOS MEDIADORES in http://www.sepin.es/visor/default.asp?referencia=SP/NOT/338. E stato inviato in un primo tempo per opportuni rilievi al CONSEJO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA, ossia al nostro CNF

[85] A közvetítői tevékenységről szóló 2002 évi LV. törvény in http://net.jogtar.hu/jr/gen/hjegy_doc.cgi?docid=A0200055.TV

Il testo di legge che commenteremo è quello che risulta al 20 agosto 2011 a seguito delle modifiche intervenute il 1° gennaio 2011 (quelle circa il registro entrano in vigore il 1° gennaio 2012). Cfr. http://www.kotiktvf.kvvm.hu/menu/jogszabalyok/hatalyos/jogszab_mod_2011.htm

[86] Az igazságügy-miniszter3/2003. (III. 13.) IMrendeletea közvetítői névjegyzék vezetéséről. Magyar Közlöny, 01972-01973. In http://net.jogtar.hu/jr/gen/getdoc.cgi?dbnum=1&docid=a030003.im

[87] 63/2009. (XII. 17.) IRM rendelet a közvetítői szakmai képzésről és továbbképzésről. In  IGAZSÁGÜGYI KÖZLÖNY AZ IGAZSÁGÜGYI ÉS RENDÉSZETI MINISZTÉRIUM HIVATALOS LAPJA BUDAPEST, 2010. JANUÁR 8. CXVIII. ÉVFOLYAM 1. SZÁM MK. 184. Szám 45144-45148 oldal. http://www.kozlonykiado.hu/nkonline/MKPDF/hiteles/MK09184.pdf

[88] Le disposizioni del 24 e 25 del regolamento si applicano dal 1° Gennaio 2011.

[89] Pravilnik o mediatorjih v programih sodišč 19.03.10. Datum začetka veljavnosti: 2010.06.15. Uradni list Republike Slovenije Št. 22 / 19. 3. 2010 / Stran 2789. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r07/predpis_PRAV10177.html

[90] Pravilnik o nagradi in povračilu potnih stroškov mediatorjem, ki delujejo v programih sodišč 2010/03/19.  Datum začetka veljavnosti: 2010/06/15. Uradni list Republike Slovenije Stran 2794 / Št. 22 / 19. 3. 2010. In http://zakonodaja.gov.si/rpsi/r08/predpis_PRAV10178.html

Una norma efficace per incentivare le mediazioni e le conciliazioni

Ci viene dalla Spagna ed in particolare dalla Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Siamo dunque nell’ambito della norma processuale che in oggi regola la conciliazione e la mediazione del lavoro che come strumenti preventivi sono obbligatori, salvi i casi di dispensa dal tentativo, nel paese iberico.

Davvero efficaci appaiono le conseguenze per chi non partecipa alla conciliazione o alla mediazione (art. 66): sarebbe opportuno che anche il legislatore italiano prendesse spunto da questa disciplina per fronteggiare il mal costume della mancata partecipazione.

Si prevede dunque dalla fine del 2011 che la partecipazione personale dei litiganti alla conciliazione o alla mediazione è obbligatoria e si dispone un diverso trattamento a seconda che l’assente sia l’attivante od il chiamato.

Se non partecipa l’attivante che abbia ritualmente convocato il chiamato e che non adduca per l’assenza una giusta causa, il procedimento viene archiviato e si considera che la domanda non sia mai stata presentata.

Se non partecipa il chiamato ritualmente citato, si rilascerà una certificazione che la chiamata è stata senza effetto, ed inoltre il giudice od il tribunale imporranno a chi non ha partecipato senza una giustificazione i costi processuali, inclusi gli onorari, sino al limite di 600 €, dell’avvocato o del graduado social[1]che sia intervenuto a tutela della controparte, e ciò se la sentenza dovesse coincidere essenzialmente con la pretesa espressa nella domanda di conciliazione o di mediazione (3. Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación).

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[1] In Spagna c’è questa figura che assiste le parti davanti al tribunale del lavoro e che è un esperto di diritto del lavoro, ma non è un avvocato.

La legge spagnola sulla mediazione civile e commerciale

Dal 6 luglio 2012 la Spagna possiede una legge sulla mediazione civile e commerciale che entrerà in vigore il 27 di luglio prossimo[1]. La norma abroga il dettato del decreto reale del 5 marzo 2012 sulla medesima materia[2].

All’attuale normativa si è arrivati attraverso un percorso tormentato.

Anche in Spagna come in Italia era pressante la necessità di diffondere maggiormente la cultura e l’istituto della mediazione.

Peraltro una legge sulla mediazione era un passo obbligatorio non solo per attuare la direttiva comunitaria 52/08, ma in primo luogo, per ottemperare al dettato della terza disposizione finale della l. 8 luglio  2005 n. 5[3], che ha ordinato al governo spagnolo di presentare al Parlamento un disegno di legge sulla mediazione sulla base dei principi stabiliti dalle disposizioni dell’Unione europea e in ogni caso nel rispetto della volontarietà, imparzialità, neutralità e riservatezza e nel rispetto dei servizi di mediazione creati dalle Comunità Autonome.

Va anche notato che una delle principali priorità del Piano Strategico per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012 presentato dal Ministero della giustizia spagnolo consiste proprio nello sviluppo e ed attuazione di nuovi meccanismi di risoluzione alternativa delle controversie (conciliazione, mediazione ed arbitrato).

In questa prospettiva si è pensato ad una revisione della disciplina dell’arbitrato  attuata nel 2011[4]e il 19 febbraio del 2010 il Consiglio dei Ministri Spagnolo ha licenziato un progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale (Anteproyecto de ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles)[5].

Il progetto non è stato approvato dal Congresso, ma ha suscitato molto interesse: basti pensare che lo stesso Consiglio Generale del Potere Giudiziario[6] nel maggio 2010 ha recato un parere di addirittura 119 pagine[7].

Il disegno di legge è stato tra l’altro fortemente sponsorizzato da una sentenza della Corte Suprema Spagnola del 20 maggio 2010.

In seguito è stato sostituito da un nuovo progetto che è stato pubblicato sul Boletìn Oficial de las Cortes Generales  il 29 di aprile del 2011 e che ne ha praticamente riscritto alcune parti; anche l’articolato ha subito delle modifiche e si è passato da 33 a 29 articoli a cui vanno aggiunte le plurime disposizioni finali che sono aumentate e che  facevano un prezioso ed innovativo lavoro di modifica dei Codici civile e di rito, nonché della legge sul contenzioso amministrativo (diverse disposizioni sono comunque rimaste anche nella Ley 5/12).

Caduto il governo in Spagna il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento ha comunque parlato di una ripresa del processo legislativo in materia di mediazione e di arbitrato[8].

È  dunque arrivato a marzo il Real Decreto-ley 5/2012 che nella realtà  è stato varato – così recita la relazione alla  Ley 5/12 – per evitare le sanzioni europee per la mancata attuazione della direttiva 52/08.

Ricordo a volo d’uccello che l’estate scorsa la Commissione Europea ha dato notizia che nove paesi non avevano ancora notificato le misure nazionali necessarie per dare piena attuazione alla direttiva. In relazione a ciò ha avviato una procedura legale inviando “lettere di costituzione in mora” a  Repubblica Ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito.

I paesi avevano due mesi per rispondere[9]. L’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011[10], sulla Spagna invece si è concretizzato  appunto nel varo del reale decreto legge del 6 marzo 2012.

Proposito che pare più solido ha avuto in oggi  la  Ley 5/2012.  Vediamo ora un breve sunto della relazione alla legge che sembra assai significativa nell’enunciazione dei principi che hanno mosso il legislatore spagnolo.

La mediazione è costruita – ci dice appunto la relazione alla legge – attorno al coinvolgimento di un professionista neutrale che agevola la risoluzione del conflitto tra le parti stesse, in modo equo, consentendo il mantenimento dei rapporti sottostanti e ed il mantenimento del controllo sulla soluzione finale del conflitto.

Come istituzione ordinata alla pace giuridica, la mediazione contribuisce a farci intendere il ruolo dei tribunali nel settore civile e commerciale come di ultimo rimedio, nel caso non sia possibile comporre la controversia mediante la volontà delle parti

Mentre la direttiva 2008/52/CE si limita a stabilire norme minime per favorire la mediazione inerente alle controversie transfrontaliere in materia civile e commerciale la legge spagnola costituisce un regime generale applicabile a qualsiasi mediazione che si svolge in Spagna ed ha un effetto giuridicamente vincolante sulle mediazioni civili e commerciali.

Il legislatore spagnolo si è mosso scorta del modello Uncitral sulla conciliazione in materia commerciale internazionale 24 giugno 2002.

Il modello di mediazione spagnola si basa dunque sulla volontarietà e della libera scelta delle parti e sull’intervento attivo del mediatore, finalizzato a risolvere una controversia tra le parti stesse (la clausola contrattuale o compromesso di mediazione comporta però un obbligo di promovimento).

Le regole contenute nella legge valorizzano la flessibilità, il rispetto dell’autonomia delle parti, il fatto che la volontà recepita da un accordo possa essere, se le parti lo desiderano, esternata in un atto pubblico avente efficacia di titolo esecutivo.

Il mediatore, che può essere unico o plurimo, ha qui un ruolo centrale perché aiuta le parti a trovare una soluzione dialogata e volontaria secondo le loro intenzioni.

L’attività di mediazione si dispiega in diverse aree professionali e sociali, che richiedono competenze in molti casi dipendono dalla natura del conflitto. Il mediatore deve avere, quindi, una formazione generale che permetta di svolgere il compito assegnato e, soprattutto, di fornire garanzia inequivocabile alle parti circa la responsabilità civile in cui possono incorrere legalmente.

Per evitare che la mediazione si presti a tattiche dilatorie la legge dispone che la prescrizione sia sospesa e non interrotta.

Il procedimento deve essere di semplice svolgimento, rapido ed economico.

Gli articoli della legge 6 luglio 2012 sono ripartiti in cinque titoli.

Nel titolo I, intitolato «Disposizioni generali”, si disciplina l’ambito spaziale e materiale della norma, la sua applicazione ai conflitti transfrontalieri, gli effetti della mediazione sui termini di prescrizione e di decadenza, e la normativa sulle istituzioni di mediazione.

La legge 5/12 non si applica alla mediazione penale, a quella con le amministrazioni pubbliche, alla mediazione in materia di lavoro e a quella del consumo.

Il titolo II elenca i principi che reggono la mediazione, vale a dire: la scelta volontaria e libera, il principio di imparzialità, di neutralità e di riservatezza. A questi principi si aggiungono le regole attinenti al comportamento delle parti in mediazione: il principio di buona fede e di rispetto reciproco così come il suo dovere di cooperare e sostenere il mediatore.

Il Titolo III contiene le regole minime sullo status del mediatore, con la determinazione dei requisiti e dei principi della sua azione. Per garantire il principio di imparzialità sono illustrate le circostanze che il mediatore deve fare oggetto di comunicazione alle parti; in ciò ci si è ispirati al modello del Codice europeo di condotta dei mediatori.

Il Titolo IV disciplina il processo di mediazione. Si tratta di una procedura semplice e flessibile che permette alle parti coinvolti nella mediazione di fissarne liberamente le tappe fondamentali. La regola si limita a stabilire i requisiti imprescindibili per il raggiungimento dell’accordo, ma un accordo non è necessario, nel senso che si è valorizzata quella esperienza applicativa per cui la mediazione si può risolvere semplicemente in un miglioramento delle relazioni.

Infine, il titolo V stabilisce la procedura per l’esecuzione degli accordi.

Vi sono poi importanti disposizioni finali che cercano di coordinare il procedimento di mediazione con altre leggi e i procedimenti giudiziali.

Si concede alle parti del processo di disporre dell’oggetto attraverso la sottoposizione a una mediazione[11] e si conferisce la facoltà al giudice di invitare le parti ad accordarsi e tal fine di informarli della possibilità di ricorrere ad una mediazione: sono queste novità per il diritto spagnolo che prevedeva sino ad oggi la  mediación intrajudicial (art. 770 LEC) solo nell’ambito del procedimento di mediazione familiare.

Viene peraltro dichiarata irricevibile la domanda giudiziale in spregio all’accordo o se il giudizio è proposto nel corso della procedura.

In costanza di procedura le parti possono solo esercitare “las medidas cautelares u otras medidas urgentes imprescindibles para evitar la pérdida irreversible de bienes y derechos”.

In conclusione di questa nota vorrei segnalare diversi aspetti  nuovi ed interessanti della Ley 5/12.

La prescrizione (al pari della decadenza) del diritto è in Spagna soltanto sospesa con l’instaurazione della procedura non interrotta. Addirittura se entro 15 giorni dalla ricezione della domanda di mediazione non viene firmato il verbale preparatorio della sessione costitutiva della procedura il termine di prescrizione ricomincia a decorrere.

Del pari, a differenza di quello che accade nella maggioranza degli altri Stati, la mediazione non ha come sbocchi unicamente l’accordo o il non-accordo, ma può essere utilizzata semplicemente per migliorare le relazioni tra le persone.

Altro elemento peculiare della Spagna riguarda il fatto che le Camere di Commercio acquisiscano solo oggi la possibilità di essere anche Organismi di mediazione oltre che organi di arbitrato.

Si estende poi la possibilità di svolgere mediazione (e pure di esperire l’arbitrato nazionale ed internazionale) anche agli Ordini professionali: norma questa che dovrebbe essere fonte di ispirazione anche per l’Italia.

Ancora nel procedimento di mediazione vi è un limite al divieto di testimonianza quando le parti rinunciano espressamente per iscritto il loro dovere di riservatezza, e qualora, con sentenza motivata, la testimonianza venga richiesto dal giudice penale.

La mediazione inizia poi, salvo diverso accordo delle parti, con una sessione informativa tenuta dal mediatore: se tale sessione viene disertata ingiustificatamente ciò comporterà decadenza della domanda.

Le istituzioni di mediazione possono tenere a loro volta sessioni informative non dipendenti da una domanda di mediazione, ma si tratta di sessioni che non possono sostituire quella del mediatore a seguito di una domanda.

Se non vi sono problemi di imparzialità del mediatore e se le parti accettano i costi e le condizioni di svolgimento della procedura e il valore di un eventuale accordo, alla sessione informativa segue una sessione costitutiva nella quale si sottoscrive, come accade nei paesi anglosassoni, l’accordo di mediazione che regola la procedura e che viene firmato dalle parti e dal mediatore.

A ciò segue la vera e propria procedura. La normativa civile e commerciale ricalca in questa scansione quella precedente sulla mediazione familiare.

L’accordo di mediazione può essere parziale o totale.

Contro il dettato dell’accordo potrà esercitarsi la sola azione di nullità per le cause di invalidità dei contratti.

L’accordo viene omologato dal tribunale se raggiunto a giudizio in corso; prima e fuori dal giudizio può essere a richiesta di parte recepito da atto pubblico rogato da notaio che è tenuto a controllare se sia stata rispettata la legge sulla mediazione e se l’accordo non sia contrario al diritto.

L’esecuzione dell’accordo intervenuto nel corso del giudizio può chiedersi al giudice che ha omologato l’atto o se si tratta di mediazione intervenuta successivamente al giudizio, al tribunale di primo grado del luogo è stato firmato l’accordo.

La Spagna è molto sensibile ai diritti dei disabili  e dunque in mediazione devono garantirsi l’accessibilità degli ambienti, l’uso della lingua dei segni e dei mezzi di supporto per la comunicazione orale, Braille, l’uso della comunicazione tattile o di qualsiasi altro mezzo o sistema che permette alle persone con disabilità di partecipare a pieno titolo al procedimento di mediazione. Le garanzie di accesso devono essere attuate anche quando si tratti di mediazione effettuata tramite mezzi elettroniche.

La norma oltre che unica nel panorama europeo appare davvero di un’importanza straordinaria.

Si specifica poi sempre opportunamente che non si possa richiedere in causa gli uffici di un perito quando lo stesso abbia partecipato alla mediazione o all’arbitrato. E che il giudice ha il potere di respingere la domanda di intervento del perito non solo quando si consideri inutile od irrilevante, ma pure quando sussista un dovere di confidenzialità collegato all’intervento del perito in un pregresso procedimento di mediazione tra le parti.

Infine per il mediatore  viene previsto il dovere di assicurarsi contro la responsabilità civile. Ma non solo: l’accettazione della mediazione comporta che il mediatore debba adempiere fedelmente l’incarico, perché in difetto, risponderà per eventuali danni causati. I danneggiati hanno azione diretta contro il mediatore e, se del caso, nei confronti dell’istituzione di mediazione indipendentemente dalle azioni di regresso che le istituzioni possono vantare contro i mediatori. La responsabilità dell’Istituto di mediazione nasce con la nomina del mediatore o con la violazione degli obblighi.


[1]             Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles in http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9112.pdf

[2]             Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.  http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf

[3]             Quindi quattro anni prima della nostra legge delega 69/09.

[4]             In successione le norme più rilevanti che hanno disciplinato l’arbitrato in Spagna sino ad oggi sono state: l’art. 1820-1821 CC; il regio decreto 3 febbraio 1881 sulla procedura civile (in vigore sino all’8 gennaio 2001); la  l. 22 dicembre 1953; l’art. 3 della l. 5 dicembre 1988 n. 36; la l. 23 dicembre 2003, n. 60. Dobbiamo aggiungere che il 14 marzo 2011 il plenum del Congresso  (Camera dei deputati) ha adottato con 340 voti a favore e 2 contrari il disegno di legge  che integra la legge del 23 dicembre 2003 n. 60 e la legge  1° luglio 1985, n. 6 relativa al potere giudiziario (Cfr. http://www.elderecho.com). Il progetto che è stato all’esame del Senato (www.senado.es/legis9/publicaciones/pdf/senado/bocg/BOCG_D_09_31_207.PDF) dal 16 di marzo 2011 è stato approvato e pubblicato il 21 maggio 2011: Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/lo_005_2011.pdf

In pari data è stata anche pubblicata la  Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado.

http://www.congreso.es/constitucion/ficheros/leyes_espa/l_011_2011.pdf.

Con quest’ultima norma si è cercato di migliorare la legge 60/03 alla luce dell’esperienza pratica maturata.

[5]             http://www.mjusticia.es. Cfr. anche B. M. CREMADES, Ley de mediación y reforma de la Ley de Arbitraje, 24 febbraio 2010 in http://www.diariojuridico.com.

[6]              In Spagna il Consiglio Generale del Potere Giudiziario (che corrsiponde al nostro Consiglio Superiore della magistratura) è tenuto a dare pareri sui progetti di legge che investono la giurisdizione (art. 108,1 della legge del 1 ° luglio  1985 n. 6).

[8]   Cfr. J. GOMEZ,  Incógnitas sobre la próxima legislatura, 19 dicembre 2011, in http://elcensorprocesal.blogspot.com/2011/12/incognitas-sobre-la-proxima-legislatura.html

[10]          Ordinanza n° 2011-1540 del 16 novembre 2011 che recepisce la direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

[11]            “1. Los litigantes están facultados para disponer del objeto del juicio y podrán renunciar, desistir del juicio, allanarse, someterse a mediación o a arbitraje y transigir sobre lo que sea objeto del mismo, excepto cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.”

La mediazione in pillole: Spagna

Provvedimenti legislativi in materia di mediazione

1) Decreto 18 maggio 1821 sui giudizi di conciliazione. Pubblicato il 3 giugno del 1821 .
2) Galizia, l. 31 maggio 2001, n. 4.
3) Valencia, l. 26 novembre 2001, n. 7.
4) Isole Canarie, l. 8 aprile 2003 n. 5.
5) Castiglia -La Mancha, l. 24 maggio 2005, n. 4.
6) Castiglia-León, l. 6 aprile 2006, n. 1.
7) Madrid, l. 21 febbraio 2007, n. 1.
8) Asturie, l. 23 marzo 2007, n. 3.
9) Paesi Baschi, l. 8 febbraio 2008 n.1.
10) Andalusia, l. 27 febbraio 2009 n. 1.
11) Catalogna, l. 15 marzo 2001, 1 (abrogata dalla l. 22 luglio 2009, n. 15).
12) Disegno di legge sulla mediazione in materia civile e commerciale. Testo al 29 aprile 2011 (decaduto) .

Dettaglio

In Spagna lo strumento più usato è l’arbitrato, ma vengono praticate anche la conciliazione e la mediazione.
Il tentativo di conciliazione che è obbligatorio per il giudice all’inizio del processo può anche essere affidato a soggetti diversi: i cancellieri (Secretarios Judiciales).
La mediazione si utilizza con maggiore frequenza rispetto alla conciliazione.
In particolare con riferimento alla materia del consumo, delle cooperative, delle assicurazioni e delle banche, delle proprietà intellettuali, della pubblicità e delle telecomunicazioni.
La mediazione può essere, a secondo dei casi, extragiudiziale od endoprocessuale.
Le parti, con l’assistenza dei loro avvocati, possono decidere di ricorrere alla mediazione e comunicarlo al tribunale, oppure possono essere contattate dal tribunale se si ritiene che la questione possa essere oggetto di mediazione.
Al di là della mediazione promossa dal tribunale, le parti sono libere di rivolgersi a un mediatore e corrispondere gli onorari liberamente concordati.
Allo stato la mediazione è volontaria, ma la Spagna ha una tradizione di mediazione obbligatoria che è tra le più durature in Europa, essendosi mantenuta come in Francia anche dopo la caduta di Napoleone
Non esiste una legge generale che la riguardi, ma solo un progetto di legge (Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles. 121/000122) che si ispira alla legislazione austriaca del 2003 e che è purtroppo decaduto: si tratta di una disciplina tra le più articolate in Europa, che prevedeva peraltro la mediazione obbligatoria per le questioni patrimoniali inferiori a 6000 € e rivedeva efficacemente la disciplina del componimento negoziale all’interno della giustizia civile e del processo amministrativo.
A breve comunque vi sarà una ripresa del processo legislativo perché lo impone non solo la direttiva 52/08, ma pure il Piano Strategico spagnolo per l’ammodernamento della Giustizia 2009-2012.
Di ripresa ha parlato anche il Primo Ministro spagnolo, Mariano Rajoi, all’indomani dell’insediamento del governo.
Le leggi in materia (2001-2009) sino ad ora hanno avuto carattere settoriale ed uno spaziale limitato ai territori delle Comunità Autonome: per lo più disciplinano la mediazione familiare che è peraltro prevista anche dal codice civile e di procedura civile. Le parti possono chiedere la sospensione del processo per sottoporre la controversia alla mediazione, nonché di avviare il procedimento di comune accordo a processo concluso.
La mediazione familiare  endoprocessuale (mediación intrajudicial) è articolata su tre momenti: un’udienza preliminare in cui il giudice spiega che vi è la possibilità di partecipare ad una sessione informativa di mediazione, la sessione informativa sempre tenuta dal giudice e la mediazione vera e propria che è delegata.
L’art. 63 del Codice di procedura in materia di lavoro Labour Act (LPL), prevede poi che la mediazione sia condizione di procedibilità di eventuali processi.
Dal 2011 la dichiarazione di fallimento non può influire sugli accordi di mediazione o sull’arbitrato.
Con riguardo alla giustizia minorile la mediazione è espressamente disciplinata come mezzo per conseguire la rieducazione del minore.
In questo ambito la mediazione è condotta da gruppi di sostegno della Procura minorile (Fiscalía de Menores), ma può anche essere svolta da organismi delle Comunità autonome e da altri enti, come le associazioni .
Per quanto riguarda gli adulti la mediazione non è disciplinata, sebbene nella pratica vi si faccia ricorso a partire dal 2000 in alcune province sulla base della disciplina penale e processuale penale, che concede una riduzione della pena in caso di risarcimento del danno.
In genere la mediazione riguarda reati meno gravi, come le contravvenzioni, anche se, in circostanze opportune, è possibile farvi ricorso nei processi per reati più gravi.
In generale la mediazione promossa dal tribunale è gratuita.
In materia di lavoro, i servizi delle Comunità autonome e del SIMA sono gratuiti.
In materia di diritto di famiglia, i servizi offerti dagli enti che collaborano con i tribunali in genere sono gratuiti.
In ambito penale, la mediazione offerta dagli organismi pubblici è gratuita.
Il progetto di legge sulla mediazione civile e commerciale prevedeva invece che le parti contribuissero al pagamento delle spese in parti uguali.
Interessante, anche in chiave nostrana, era il principio per cui se una delle parti non fosse riuscita a compiere la sua prestazione, il mediatore o l’ente prima di stabilire la conclusione della mediazione, avrebbero dovuto informare le altre parti, nel caso in cui le stesse avessero avuto interesse a continuare la mediazione e quindi a supplire al mancato pagamento.
A tutt’oggi non esiste in Spagna un Ente di carattere generale per regolamentare la mediazione in modo coerente; sarebbe esistito se fosse andato in porto il progetto di legge sulla mediazione che proponeva un’organizzazione simile a quella italiana (Ministero-Registro): non identica perché in Spagna l’inclusione in elenco è stata ideata con finalità meramente pubblicitarie.
In Spagna si era cioè disposto come in altri paesi europei (Romania, Paesi Bassi ecc.) e con lungimiranza che il mediatore potesse svolgere la sua professione indipendentemente dall’iscrizione ad un organismo registrato.
Altra norma intelligente era quella che prevedeva, nel caso di mediazione obbligatoria, la consegna del verbale negativo direttamente ad opera dal mediatore.
Il diritto spagnolo aveva poi scelto di allinearsi a quello anglosassone: non è il regolamento dell’organismo che stabilisce le regole della mediazione come per la nostra legislazione, ma il contratto stipulato dalle parti.
Veniva poi infine parificato al litigante temerario colui che decidesse di non partecipare almeno ad una sessione informativa di mediazione.