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Uso e percezione della mediazione e della conciliazione internazionale

Il presente scritto potrebbe essere di qualche interesse perché come sappiamo la Direttiva 2013/11/UE (direttiva sull’ADR i consumatori) deve essere recepita dai singoli stati entro il 9 luglio 2015.

Peraltro il predetto provvedimento è strumento legislativo interconnesso e complementare al Regolamento UE 524/2013 che andrà a regime il 9 gennaio del 2016[1].

Questi provvedimenti riguardano con qualche approssimazione, gli ADR che intervengono tra cittadini di diversi stati dell’Unione e dunque possono interessare, almeno nel campo del consumo, la mediazione o conciliazione  commerciale internazionale.

L’ONU ovvero l’UNCITRAL sta lavorando da tempo ad una convenzione in materia di mediazione e conciliazione commerciale internazionale. In previsione dell’adozione nel 2015 all’Università del Missouri è stata commissionata una indagine molto approfondita che ha risposto a 34 domande.

Tale indagine può essere interessante non solo per la UE che eventualmente potrebbe ritenere di fare una revisione critica della Direttiva 52/08, ma pure per i Governi che sono tenuti a ratificare la Direttiva 2013/11/UE, in modo che possano essere privilegiati determinati aspetti e non altri.

Questa mia nota non è che un mero ed approfondito sunto del pregevole articolo a firma dal professor J. Strong del 17 novembre 2014 sugli esiti della ricerca universitaria[2] (clicca qui per scaricarlo  SSRN-id2526302 ).

Gli intervistati, di cui è garantito l’anonimato, sono stati 221 provenienti da tutto il mondo[3]: esercenti privati[4], neutri (conciliatori, mediatori, arbitri)[5], consulenti interni d’impresa[6], avvocati del governo, accademici[7]  e giudici con esperienza in entrambi i procedimenti nazionali e internazionali.

Il 56% dei rispondenti aveva almeno 15 anni di esperienza nel campo.

La maggioranza di loro possedeva una preponderante esperienza domestica e solo una minoranza anche internazionale di spessore, ma si è ritenuto che anche il contributo degli operatori interni potesse essere fondamentale (a loro determinate domande ovviamente non sono state rivolte non avendo competenza in merito ed alcune risposte sono state filtrate in relazione all’oggetto dell’intervista).

Le risposte erano assolutamente volontarie e non tutti i partecipanti hanno risposto a tutte le domande.

I rispondenti si sono auto selezionati cliccando su un link messo a disposizione su vari siti (uno è stato ad es. opinio juris); è stata scelta questa metodologia perché si è scoperto che le risposte di coloro che si auto selezionano sono di qualità superiore.

Lo spazio temporale del sondaggio è stato breve:  dall’8 ottobre al 31 ottobre 2014.

La lingua utilizzata è stata quella inglese e alcune risposte oltre a proporre delle opzioni richiedevano anche commenti personali.

Si tratta di una ricerca di carattere empirico, perché si è compreso che era necessaria una indagine di tal natura.

I punti messi in luce sono stati i seguenti:

la misura in cui la mediazione e la conciliazione sono attualmente utilizzati nel contesto commerciale internazionale;

  • il principio per cui si è iniziato ad utilizzare la mediazione e la conciliazione nel quadro commerciale internazionale;
  • le ragioni delle parti per fare o non fare uso della mediazione o della conciliazione nelle controversie commerciali internazionali;
  • i metodi per incoraggiare le parti a ricorrere alla mediazione e alla conciliazione nel quadro commerciale internazionale; e
  • i tipi di controversie commerciali internazionali che sono o non sono suscettibili di mediazione e conciliazione.

Alcune delle domande fondamentali a questo proposito sono state focalizzate sul

  • futuro della mediazione e conciliazione commerciale internazionale;
  • sulla necessità di una convenzione internazionale quadro per la mediazione e conciliazione commerciale internazionale; e
  • la forma di qualsiasi futura convenzione che affronti la mediazione e la conciliazione commerciale internazionale.

La prima domanda ha involto la misura dell’utilizzazione della mediazione o conciliazione commerciale internazionale: estremamente rara se si pensa che negli ultimi 3 anni solo il 9% ha dichiarato di essere stato coinvolto in più di venti procedure; il 20% ha fatto riferimento ad 1 sola procedura. L’esito è identico a quello che ebbe la stessa domanda sull’arbitrato prima che fosse adottata la Convenzione di New York del 1958.

Coloro che hanno sostenuto di aver partecipato a venti procedure o più erano 19 neutri (arbitri, conciliatori, mediatori) ed 1 consulente interno d’impresa.

I soggetti che hanno affermato di essere stati coinvolti in più di 20 procedure sono stati: Britannici (43%), Italiani (14%), Libanesi (14%), Svizzeri (14%) e degli USA (14%).

Si è poi chiesto (domanda rivolta solo a chi aveva avuto esperienza di m.c.c. internazionale) come la procedura sia stata introdotta ed in ordine queste sono state le risposte:

1) un contratto autonomo di mediazione pre-contenzioso,

2) una clausola contrattuale multi-step,

 3) una mediazione volontaria su consiglio di un avvocato,

4) un invio del giudice (ipotesi questa assai rara nel contesto del commercio internazionale).

Il che sottolinea che una eventuale convenzione dovrebbe concentrarsi soprattutto sulla procedura preventiva.

Che cosa determina le parti a partecipare ad una mediazione o conciliazione commerciale internazionale? (domanda rivolta solo a chi aveva avuto esperienza di m.c.c. internazionale)

La domanda conteneva alcune opzioni che sono state rinvenute dagli esperti della materia.

Per il 36% il risparmio dei costi, per il 28% il risparmio di tempo, per il 26% il desiderio di mantenere una relazione, per il 21% la riluttanza verso l’arbitrato e il contenzioso, per il 19% una procedura più soddisfacente. Il sesto motivo è costituito dalla particolare complessità della lite in fatto ed in diritto ed il settimo, al contrario, dalla semplicità; al penultimo posto sta la competenza del mediatore ed all’ultimo la possibilità di trovare una soluzione creativa (ossia quella che un arbitrato od una causa non può dare).

E dunque gli studiosi che ritengono come primario il motivo della mcc quello inerente il desiderio di mantenere una relazione dovranno parzialmente ricredersi. Gli studiosi di mediazione interna spesso ritengono che la complessità della lite in fatto ed in diritto sia una delle ragioni più importanti, ma così non è per l’indagine sulla mcc internazionale.

Gli intervistati sono stati poi invitati a dire se sussistessero ulteriori ragioni rispetto a quelle che gli sono state sottoposte; la stragrande maggioranza ha risposto che non ce ne sono; solo alcuni hanno affermato che la mediazione può aiutare a salvare la faccia e che può essere utilizzata per ragioni di riservatezza o per la neutralità del luogo; una minoranza ha ancora fatto riferimento alla possibilità di perdita in un procedimento contenzioso; infine c’è chi ha riferito che pratica la mediazione o conciliazione perché certe corti inviano lì le controversie che non sono arbitrabili.

Tutto ciò ci può portare a riflettere ad esempio sul significato della prima sessione riservata in mediazione.

Si è poi chiesto a tutti di scegliere in ordine tra 5 motivi quella per cui le parti evitano la mediazione e la conciliazione commerciale internazionale.

Coloro che hanno avuto esperienza di mcc internazionale hanno risposto in ordine:

1) la scarsa esperienza delle parti in mediazione e conciliazione,

2) la scarsa esperienza del consulente,

3) il timore di rivelare la strategia contenziosa od arbitrale,

 4) il timore di non trovare un mediatore e conciliatore efficace; non è stato invece possibile valutare il quinto motivo.

Coloro che non hanno avuto esperienza di mcc internazionale dicono che le parti non la scelgono perché preferiscono il contenzioso e l’arbitrato (scelta non evidenziata da coloro che ne avevano esperienza).

Nessuno degli inesperti ha risposto alle opzioni identificate dai soggetti con esperienza di mcc internazionale se non con “non applicabile (N/A)” dimostrando sostanzialmente di non aver idea di che cosa sia la mcc internazionale

È stato poi chiesto di indicare ulteriori ragioni.

La maggioranza di coloro che avevano esperienza non hanno aggiunto alcunché. Alcuni del gruppo hanno segnalato peraltro anche la mancanza di fiducia in questi strumenti, nella procedura e nel mediatore, i costi della procedura che non portano ad una soluzione vincolante, la percepita solidità della domanda della controparte, la credenza che chiedere una mediazione o una conciliazione possa costituire segno di debolezza.

La maggioranza di coloro senza esperienza non hanno aggiunto alcunché. Alcuno però ha sottolineato che le parti possono non sentire il bisogno di mediare o conciliare se sono in grado di negoziare in proprio. Altri ha segnalato che le parti evitano la mcc internazionale perché non ne sono informati a sufficienza ed altri ancora perché sono seriamente contrari alle composizioni amichevoli.

Le conclusioni attendibili sono ovviamente quelle di coloro che recano esperienza in mcc internazionale, ossia il risparmio di tempo e di denaro; e dunque una pubblicità della mcc internazionale dovrebbe passare  attraverso l’esaltazione di questi due aspetti.

Altra domanda formulata era su come si potesse essere incoraggiati a praticare la mcc internazionale. Anche in tal caso le opzioni da esaminare erano preparate da esperti.

Secondo il 37% di coloro con esperienza lo strumento principe sarebbe quello di fornire maggiori prove dell’efficacia delle procedure, ossia un incremento degli accordi; in seconda posizione si è indicata una maggiore informazione sulla procedura, in terza posizione si è piazzata una maggiore informazione circa i costi. La maggioranza non ha indicato alcun’altra soluzione; alcuno tuttavia ha tirato in ballo una maggiore garanzia della riservatezza o di trovare un modo per convincere il consulente esterno dell’impresa a portare in mediazione quello interno. Altri hanno indicato come rilevante lo studio di una modalità che consenta di non considerare una delle parti come debole.

Coloro che non hanno esperienza hanno indicato gli stessi elementi sottolineati da coloro che ne hanno. Quando gli è stato chiesto se c’erano ulteriori modalità di incoraggiamento alcuno ha sottolineato che si dovrebbe garantire l’indipendenza del mediatore specie quando appartiene a grandi gruppi internazionali.

E dunque da tutto ciò si ricava che per le mediazioni transfrontaliere ci sarebbe bisogno di ulteriori attività educative. Tuttavia c’è da sottolineare che all’educazione dovrebbero corrispondere i fatti: le procedure devono cioè produrre effettivamente degli accordi ed essere veramente meno costose.

Si è chiesto ancora quali controversie siano più adatte alla mcc internazionale; il 74% ha riferito circa le controversie ove è coinvolta la relazione (dando ragione agli accademici che sostengono ciò in relazione alle mediazioni domestiche); ciò contrasta però con la risposta in merito ai motivi per cui si sceglie la mcc internazionale che non mette certo ai primi posti la continuità della relazione; una spiegazione potrebbe essere che sussiste una differenza tra ciò che si percepisce della mcc e ciò che si fa effettivamente.

In seconda posizione si piazzano quelle controversie che coinvolgono persone provenienti da paesi ove la mediazione e la conciliazione sono maggiormente incoraggiate.

In terza posizione troviamo le controversie che coinvolgano solo due parti tra le quali l’impatto emotivo non sia così rilevante.

Alla domanda su quali controversie non siano adatte a mediazione e conciliazione, la maggior parte delle persone non ha fornito una risposta alle opzioni proposte.

L’intervista ha poi proposto la questione del futuro della mcc internazionale.

Si evidenzia che gli attori del commercio internazionale non utilizzano di routine la mcc e quando la utilizzano prevale quella pre-contenziosa.

Si è chiesto agli intervistati se incoraggino o raccomandino l’inserimento in contratto di clausole di mediazione in contratti commerciali; il 49% ha risposto di no.

Nel restante 51% si situano coloro che negli ultimi tre anni hanno raccomandato l’inserimento o incluso 10 o più clausole all’anno (21%), quelli che hanno raccomandato o incluso da 4 ad 8 clausole all’anno ed infine il 22% che ha raccomandato ed inserito 3 clausole all’anno.

Tale risultato farebbe ben sperare per l’istituto.

Si è poi ancora indagato  quale forma di procedura i rispondenti consiglierebbero o includerebbero per i contratti commerciali: il 55% ha risposto che dipende dalla controversia, il 32% una procedura amministrata, il 7% una procedura ad hoc senza forme, il 5% una procedura UNCITRAL.

Il che dovrebbe far riflettere anche la UE e i governi su quale procedura incentivare.

Si è chiesto ancora quanto sia facile eseguire un’accordo per mediare o conciliare (agreement to mediate or to conciliate) una disputa domestica.

Circa il 14% degli intervistati ha indicato che era impossibile o molto difficile far rispettare tale tipo di accordi,  il 26% ha spiegato che è un po difficile, il 39% ha aggiunto che era facile, il 12% ha detto che il problema non era stato approfondito e il 7% ha riferito di non saperlo.

Si è chiesto poi quanto sia facile eseguire un’accordo per mediare o conciliare di mcc internazionale nella giurisdizione del rispondente. E qui le percentuali sono cambiate.

La percentuale di quelli che hanno indicato la impossibilità o la grande difficoltà a far rispettare un accordo sfiora al 19%, e il numero di quelli che evidenziano difficoltà sfiora il 30%. Solo il 20% degli intervistati ha specificato che era facile far rispettare un accordo di mediazione o di conciliare di una disputa commerciale internazionale nella giurisdizione del rispondente. Inoltre, il 18% degli intervistati ha indicato che la questione era in gran parte non testata, mentre il 10% ha indicato che ignoravano se un tale accordo sarebbe stato eseguibile.

Ma se l’accordo per mediare o conciliare riguarda una mediazione da tenersi in un altro stato?

Il livello di difficoltà percepita è salito ancora una volta, con il 26% degli intervistati che indicano che l’esecuzione sarebbe impossibile o molto difficile e il 30% che indica che l’esecuzione sarebbe un po’ difficile. Solo il 7% di coloro che hanno risposto ha ritenuto che sarebbe stato facile far rispettare questo tipo di accordo. Inoltre, il 18% dei partecipanti ha detto che la questione non è stata affrontata ovvero di ignorare la risoluzione del problema.

La percezione (bisogna vedere quanto avvalorata dalla legislazione) è dunque che sia più facile eseguire un accordo per mediare e conciliare una conciliazione domestica piuttosto che un accordo stipulato per mediare e conciliare una controversia internazionale.

Altra domanda richiedeva se una convenzione di mcc internazionale sull’accordo a mediare o a negoziare potesse incoraggiare la partecipazione ad una mediazione o a una negoziazione nello stato del rispondente.

Il 68% ha risposto di sì, il 12% no ed il 20% forse (a chi ha scelto questa opzione è stata chiesta una spiegazione).

Stesso ragionamento è stato fatto per l’esito da una mediazione o conciliazione commerciale internazionale (settlement agreement).

Quando si tratta di accordo derivante da mcc domestica il 4% ha ritenuto l’esecuzione impossibile o molto difficile, il 18% che c’è qualche difficoltà, il 62%  che l’esecuzione è facile, l’11 % che il problema non era stato testato ed il 5% che non lo sapevano.

Quanto all’accordo derivante da una mcc internazionale? Per il 9% l’esecuzione è impossibile o molto difficile, per il 28% che c’era qualche difficoltà, per il 35% che l’esecuzione era semplice, per il 17% che il problema non è stato testato, per l’11% che non sapevano come la legge domestica risolvesse il problema.

Quanto all’accordo derivante da una mcc internazionale da tenersi all’estero?  La situazione precipita. Per il 15% l’esecuzione è impossibile o molto difficile, per il 36% che c’era qualche difficoltà, per il 14% che l’esecuzione era semplice, per il 19% che il problema non è stato testato, per il 17% che non sapevano come la legge domestica risolvesse il problema.

Anche qui dunque si crede che sia più facile l’esecuzione di un accordo domestico, piuttosto che derivante da una mcc internazionale.

Altra domanda richiedeva se una convenzione di mcc internazionale sull’accordo finale (settlement agreement) potesse incoraggiare la partecipazione ad una mediazione o a una negoziazione nello stato del rispondente.

Il 74% ha risposto di sì, l’8% no ed il 18% forse (a chi ha scelto questa opzione è stata chiesta una spiegazione ed è stata identica a quella data in precedenza per l’accordo a mediare o a conciliare).

Si è poi aggiunto che l’UNCITRAL stava apprestando un trattato in questo campo e quindi si è chiesto se la convenzione avrebbe dovuto riguardare singoli aspetti (agreement to mcc o settlemente agreement) o la disciplina organica. Il 75% ha risposto che preferirebbe una disciplina organica, il 19% gli accordi derivanti dallo svolgimento della procedura ed il 6% gli accordi per mediare o conciliare.

Si è poi chiesto ai partecipanti di descrivere con parole proprie perché hanno effettuato una data scelta.

Alcuni hanno precisato che un trattato potrebbe essere “critico” e rendere la mediazione un “business”, altri che potrebbe sancirne maggiore legittimità, creare maggiore fiducia nelle parti di una controversia, altri ancora che la disciplina dovrebbe però uniformarsi a quello della Convenzione di New York per l’arbitrato; ancora c’è chi ha criticato una normazione sugli accordi perché si potrebbe rischiare di rendere la mcc una mera formalità ecc.

La domanda finale nel sondaggio ha chiesto ai partecipanti se ci fossero altre osservazioni che vorrebbero fare sulla mediazione commerciale internazionale o di conciliazione.

Tutti hanno sollecitato l’adozione di una normativa internazionale a differenza di uno che ha sostenuto ci sia maggiore bisogno di esperienza piuttosto che di norme.

Alcuni pensano che l’adozione di un trattato comporti difficoltà ed altri che debba essere graduale.

Si dovrebbe anche tener conto secondo alcuni che è in corso un lavoro di definizione della conciliazione e della mediazione e quindi una eventuale proposta di convenzione sul punto dovrebbe essere curata e riuscire a distinguere chiaramente i due istituti (allo stato regna molta confusione). Alcuno ha sostenuto poi che qualsiasi convenzione futura non dovrebbe essere dominata dai principi anglo-sassoni.

Si è infine sottolineato che un trattato non è sufficiente, che si deve informare le persone sul fatto che l’accordo è esecutivo e cercare di rassicurare gli avvocati che mediazione e conciliazione non determinano una perdita di entrate: per alcuno, infatti, questi ultimi sono il principale ostacolo alla diffusione dell’istituto.

[1] Cfr. https://mediaresenzaconfini.org/2014/10/12/adempimenti-richiesti-dal-regolamento-adr-e-recepimento-della-direttiva-stato-dellarte/

[2] Strong, S.I., Use and Perception of International Commercial Mediation and Conciliation: A Preliminary Report on Issues Relating to the Proposed UNCITRAL Convention on International Commercial Mediation and Conciliation (November 17, 2014). University of Missouri School of Law Legal Studies Research Paper No. 2014-28. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2526302

[3] 35% USA, 11% UK, 27% EU, 13% Asia, 7% America Latina, 4% Medio Oriente, 2% Oceania, 2% altre regioni.

[4] Per il 35%

[5] 28%

[6] 7%

[7] 20%

Introduzione all’arbitrato nei Paesi UE

Il presente contributo costituisce estratto del testo “Le esperienze di ADR all’estero” di prossima pubblicazione sugli strumenti alternativi (mediazione, conciliazione, arbitrato, neutra valutazione ecc.) in 60 stati del mondo.

Il panorama degli strumenti alternativi si presenta assai variegato in Europa, ma diciamo subito che è l’arbitrato[1] l’istituto che sembra di maggiore utilizzo: lo troviamo  in tutti i paesi dell’area UE.

E ciò perché probabilmente già nel lontano 1958 la Conferenza delle Nazioni Unite  a New York ebbe ad adottare una convenzione entrata in vigore il 7 giugno 1959 che è stata ratificata da più di 150 Stati[2]: l’ultimo è il Burundi che ha depositato l’adesione il 23 giugno 2014[3]; anche l’Italia ha aderito il 31 gennaio 1969[4].

La convenzione di New York è uno dei trattati delle Nazioni Unite più importanti e che ha riscosso maggior  successo nel settore del diritto commerciale internazionale.

E’ stata preparata dalle Nazioni Unite addirittura prima della costituzione della Commissione delle Nazioni Unite per il diritto commerciale internazionale (UNCITRAL) che ha tra i suoi compiti insieme alla modernizzazione e all’armonizzazione delle norme in materia di commercio internazionale[5] appunto la promozione, l’approfondimento e l’interpretazione della convenzione.

La convenzione di New York che è rivolta ai giudici dei singoli stati aderenti concerne il riconoscimento e l’esecuzione “delle sentenze arbitrali che sono rese nel territorio di uno Stato diverso da quello in cui il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze sono richiesti e che concernono controversie tra persone fisiche o giuridiche. Essa si applica altresì alle sentenze arbitrali che non sono considerate come sentenze nazionali nello Stato in cui il loro riconoscimento e la loro esecuzione sono richiesti“.

In pratica se un arbitro tedesco emette un lodo in Germania esso può essere riconosciuto od eseguito in Grecia in quanto Germania e Grecia hanno ratificato la convenzione.

Ecco probabilmente uno dei motivi del maggiore utilizzo dell’arbitrato.

La commissione UNCITRAL nel 1985 ha peraltro emanato un documento (Model law on international commercial arbitration)[6] modificato nel 2006[7], che contiene norme in materia di arbitrato internazionale che possono essere adottate su base pattizia dagli Stati: in sostanza lo stato aderente può  adottare la Model law incorporandola nel suo diritto nazionale.

Ci sono diversi stati della UE che hanno aderito alla Model Law incorporandola nei loro atti ab origine oppure modificando la disciplina che avevano adottato in precedenza; tendenzialmente chi ha adottato una disciplina in materia di arbitrato osserva tendenzialmente anche determinati principi (tra cui spicca quello di volontarietà) della legge modello sulla conciliazione commerciale internazionale che poi sono stati traslati anche nella disciplina sulla mediazione civile e commerciale.

La Model law va distinta dalle UNCITRAL Arbitration Rules (1976 e 2010)[8] che non sono destinate agli Stati, ma alle parti di un arbitrato che le vogliano adottare per la risoluzione delle loro controversie[9], anche nel caso in cui gli stati di loro appartenenza abbiano incorporato la Model law.

Presento qui un elenco senza pretesa di esaustività[10] delle principali norme europee in tema di arbitrato (l’elenco è scaricabile: clicca qui Tabella su arbitrato in Europa definitiva).

Tutti i Paesi che citerò hanno ratificato la Convenzione di New York del 1958[11].

Alcuni paesi hanno però espresso delle riserve (ad es. con riferimento alla reciprocità o alla retroattività) e dunque sul punto si vedano le limitazioni sul sito della Convenzione[13]: Belgio, Bulgaria, Francia, Germania, Grecia, Lituania, Portogallo, Slovenia e Regno Unito[14].

Gli Stati che hanno poi incorporato la Model law nella legislazione interna sono i seguenti: Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Germania, Grecia, Irlanda, Lituania, Polonia, Spagna, Slovenia, Scozia, Ungheria[12].

Determinati Paesi sono ancora in carica come membri della Commissione UNCITRAL sino al 2016 ed assumono quindi attualemnte anche un ruolo di legislatori: Austria, Croazia, Italia, Polonia, Repubblica Ceca, Spagna[15].

Austria

C.N. 251961[16]

§§ 577-618 Codice di procedura civile[17].

Belgio

C.N 1881975[18]

Artt. 1676-1722 Codice di procedura civile[19].

Bulgaria

C.N.10101961[20]

Legge sull’arbitrato commerciale internazionale[21].

Cipro

C.N. 29121980

Commercial Arbitration Act[22].

Croazia

C.N. 26071993

Legge sull’arbitrato 88/01[23].

Danimarca

C.N.  22121972

Legge sull’arbitrato 1972  e 2005[24].

Estonia

C.N. 30081993[25]

§§ 712-754 Codice di procedura civile[26].

Francia

C.N. 26061959[27]

Artt. 1442-1527 Codice di procedura civile[28].

 Germania

C.N. 30061961[29]

1) Artt. 1025-1066 Codice di procedura civile (ZPO)[30].

2) Artt. 249 e 1822 Codice civile (BGB)[31].

Grecia

C.N.  16071962[32]

1) Libro VII, articoli 867-903, libro VIII,  articoli 904-907, 918-919 del Codice di procedura civile[33].

2) Legge sull’arbitrato internazionale[34].

Inghilterra – Galles – Irlanda del Nord

C.N. 24091975[35]

Legge sull’abitrato del 1996[36].

Irlanda

C.N. 12051981

Legge sull’arbitrato del 2010[37].

Italia

C.N. 3101969[38]

Articoli 806-840 del Codice di procedura civile[39].

Lettonia

C.N. 14041992[40]

§§ 486-537, 645-651 Codice di procedura civile[41].

Lituania

C.N. 14031995[42]

Legge della Repubblica sull’arbitrato commerciale internazionale[43].

Lussemburgo

C.N. 9091983

Artt. 1224-1251 Codice di procedura civile[44].

Malta

C.N.  22062000

Legge sull’arbitrato del 1998[45].

Paesi Bassi

C.N.  24041964

1) Libro III articoli  316 e 319, libro VI articolo 236, libro X articoli 166 e 167 Codice Civile[46].

2) Quarto libro del Codice di procedura civile[47].

Polonia

C.N.  3101961

Articoli 1154 -1217 Codice procedura civile[48].

Portogallo

C.N.  18101994[49]

1) Legge n. 63/2011 del 14 dicembre[50].

2) Legge n. 31/86 del 29 agosto (abrogata quasi totalmente)[51].

Repubblica Ceca

C.N. 30091993

Legge 216/94 in materia di arbitrato e di esecuzione delle sentenze arbitrali[52].

Romania

C.N. 13091961

Artt. 340–371 e 541 del Codice di procedura civile[53].

Scozia

C.N. 24091975

Arbitration (Scotland) Act 2010[54].

Slovacchia

C.N. 28051993

Legge sull’arbitrato del 3 aprile 2002 n. 244[55].

Slovenia

C.N.  6071992[56]

1) Legge in materia di arbitrato 25.04.2008[57].

2) Legge sul contenzioso alternativo delle controversie 19 novembre 2009 n. 97[58].

Spagna

C.N. 12051977

1) Legge 60/2003 del 23 dicembre sull’arbitrato[59].

2) Legge organica 5/2011 del 20 di maggio, complementare alla legge 11/2011 del 20 di maggio[60].

3) Legge 11/2011 del 20 di maggio, di riforma della legge 60/2003, del 23 dicembre[61].

4) Legge 5/2012 del 6 di luglio[62].

Svezia

C.N.  28011972[63]

Legge 116/1999 sull’arbitrato[64].

Ungheria

C.N.  5031962

Legge LXXI del 1994 sull’arbitrato[65].

 

[1] L’Assemblea Generale ha adottato il 6 dicembre 2007 la risoluzione 62/65 con cui ha riconosciuto il valore dell’arbitrato come metodo di risoluzione delle controversie nei rapporti commerciali internazionali che contribuisce a approntare relazioni commerciali armoniose, che stimola il commercio e lo sviluppo internazionale e promuove la stato di diritto a livello internazionale e nazionale.

[2] Tra i Paesi aderenti alla Convenzione di New York del 1958 ricordiamo: Albania, Austria, Belgio, Bulgaria, Cipro, Croazia, Danimarca, Estonia, Finlandia, Francia, Germania, Grecia, Irlanda, Islanda, Italia, Lettonia, Lituania, Macedonia, Malta, Norvegia, Paesi Bassi, Polonia, Portogallo, Regno Unito, Romania, Russia, Serbia e Montenegro, Svizzera, Svezia, Turchia, Ungheria; e, nel resto del mondo, Brasile, Cile, Uruguay, Venezuela, Canada, Algeria, Egitto, Kenya, Marocco, Mauritania, Nigeria, Zambia, Giordania, India, Cina, Giappone, Australia, Nuova Zelanda.

Per individuare tutti i paesi aderenti cfr. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html

[3] http://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=7&id_news=461

[4] http://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=more_results&look_ALL=1&user_query=*&autolevel1=1&jurisdiction=93

[5] In base a ciò essa redige convenzioni, leggi modello e regole che siano accettabili in tutto il mondo, guide giuridiche e legislativi e raccomandazioni di grande valore pratico; mantiene informazioni aggiornate sulla giurisprudenza e sulle leggi del diritto commerciale uniforme; fornisce assistenza tecnica in progetti di riforma del diritto; conduce seminari regionali e nazionali in materia di diritto commerciale uniforme. Cfr. http://www.uncitral.org/uncitral/en/about_us.html

[6] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/06-54671_Ebook.pdf

[7] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf

[8] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf

[9] What is the difference between the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985) and the UNCITRAL Arbitration Rules? The UNCITRAL Model Law provides a pattern that law-makers in national governments can adopt as part of their domestic legislation on arbitration. The UNCITRAL Arbitration Rules, on the other hand, are selected by parties either as part of their contract, or after a dispute arises, to govern the conduct of an arbitration intended to resolve a dispute or disputes between themselves. Put simply, the Model Law is directed at States, while the Arbitration Rules are directed at potential (or actual) parties to a dispute. Cfr. http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration_faq.html

[10] V. per altre utili indicazioni http://lawi.us/commercial-arbitral-legislation-worldwide/

[11] Con la sigla C.N. e la data faremo riferimento al momento della ratifica.

[12] http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html

[13] http://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=9

[14] Cfr. http://newyorkconvention1958.org/index.php?lvl=cmspage&pageid=9

[15] http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/general/12-57491-Guide-to-UNCITRAL-e.pdf

[16] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: La Corte Distrettuale (Bezirksgericht) del distretto (a) ove il convenuto ha la propria sede o domicilio, o (b) ove l’oggetto, l’attività, il terzo debitore che serve a soddisfare la richiesta esecutiva del ricorrente è registrato o si trova.

[17] Parte VI Capitolo 4 come riformato dall’Arbitration Law Reform Act 2006 del gennaio 2006 in  http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXIV/I/I_02322/fname_303828.pdf

Testo inglese

Fai clic per accedere a ZPO_Schiedsrecht_2014_en_im_VIAC_Layout.pdf

[18] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:  il Presidente del tribunale civile di prima istanza che ha giurisdizione nel luogo ove la persona contro cui si chiede l’esecuzione è domiciliato  (o in assenza di domicilio è  residente), o ha la sua sede o filiale.

[19] Testo inglese

http://www.cepani.be/en/arbitration/belgian-judicial-code-provisions

Testo francese

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2013062403&table_name=loi

[20] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:   Sofia City Court (Giudice di primo grado).

[21] ЗАКОН ЗА МЕЖДУНАРОДНИЯ ТЪРГОВСКИ АРБИТРАЖ

Testo inglese

http://www.bcci.bg/bcci-lawofarbitr-en.html

Testo bulgaro

http://www.bcci.bg/intlaw.html

http://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/2131785729

[22] http://www.cylaw.org/nomoi/arith/1987_1_101.pdf

[23] Zakon o arbitraži NN 88/01 

http://www.zakon.hr/z/250/Zakon-o-arbitra%C5%BEi

[24] Lov om voldgift 1972; Lov om voldgift 2005.

Forside

[25] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: un lodo straniero può essere dotato di esecutività presso il tribunale competente ratione loci in cui il debitore ha la residenza o sede, o in cui viene chiesta l’esecuzione, salva diversa disposizione di legge o di accordo internazionale. Se non è possibile determinare quale sia il giudice competente, sarà competente il County Court Harju.

[26] Tsiviilkohtumenetluse seadustik – TsMS

Testo estone

https://www.riigiteataja.ee/akt/898136

Testo inglese

http://www.legaltext.ee/text/en/X90041.htm

[27] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: Presidente del Tribunal de Grande Instance (Tribunale di Parigi di primo grado).

[28] Code de procédure civile  (modificato da Décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage)

Testo francese

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=FF0BB0FE5B98E3CA563CE1C705E8C427.tpdjo05v_2?cidTexte=LEGITEXT000006070716&dateTexte=20140712

Testo inglese

Fai clic per accedere a FRENCH_LAW_ON_ARBITRATION.pdf

[29] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:  L’Oberlandesgericht (Corte d’appello) nel distretto in cui il convenuto ha (i) la sua sede, (ii) il suo luogo di lavoro abituale, (iii)  qualsiasi attività, o (iv) in cui si trova l’oggetto del lodo arbitrale. Se nessuno di (i) – (iv) è in Germania, la Corte d’Appello di Berlino.

[30] http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zpo/;  cfr. Act of 22 December 1997 on the Reform of the Law relating to Arbitral Proceedings. http://www.newyorkconvention1958.org/wp-content/uploads/2012/05/Act_of_22_December_1997_on_the_Reform_of_the_Law_relating_to_Arbitral_Proceeding.pdf.

[31] http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/

[32] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:  Il tribunale in composizione monocratica del luogo in cui il convenuto contro la quale è chiesta l’esecuzione è domiciliato (o, in mancanza di un domicilio, è residente). Se il convenuto non ha né domicilio né la residenza in Grecia, è competente il tribunale in composizione monocratica di Atene.

[33] Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας

http://www.dikonomia.gr/kpold

[34] Διεθνής Εμπορική Διαιτησία (Ν. 2735/1999)

http://oddee.gr/el/dietisia/nomothesia/2-uncategorised-gr/26-diethnis-emporiki-diaitisia-n-2735-1999.html

[35] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:   un lodo straniero può essere dotato di esecutività presso le Corti di contea (County courts) ovvero alla Alta Corte (High Court) come se lo stesso fosse una sentenza od una ordinanza.

[36] Chapter 23 Arbitration Act 1996

http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/contents

[37] Arbitration Act 2010

http://www.irishstatutebook.ie/

[38] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:  Presidente della Corte di Appello del luogo di domicilio della parte contro la quale è chiesto il riconoscimento o l’esecuzione; la Corte di Appello di Roma è competente nei casi in cui detta parte risiede all’estero ( 839 C.P.C.).

[39] v.  Decreto Legislativo n ° 40 del 2 febbraio 2006.

http://www.normattiva.it/atto/caricaDettaglioAtto?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2006-02-15&atto.codiceRedazionale=006G0056&currentPage=1)

[40] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: un lodo straniero deve essere munito di esecutività dalla Corte distrettuale del luogo in cui deve essere eseguito in base al luogo di residenza del convenuto.

[41] Civilprocesa likums in http://likumi.lv/doc.php?id=50500

[42] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: la Corte d’Appello della Lituania.

[43] Lietuvos Respublikos Komercinio Arbitražo Įstatymas 1996 (come modificata dalla legge 21 giugno 2012 sull’arbitrato Commerciale che è entrata in vigore il 30 giugno 2012)

Testo lituano

http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l?p_id=429283&p_query=&p_tr2=2

[44] Nouveau Code de Procédure Civile – NCPC

http://www.legilux.public.lu/leg/textescoordonnes/codes/#nouveau_code_procedure_civile

[45] Chapter 387 Arbitration act 1998-2010

http://www.justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lom&itemid=8854&l=1

[46] Artikelen 316 e 319 libro III, artikelen 236 libro VI, artikelen 166 e 167 libro X Burgerlijk Wetboek: le modifiche di queste norme sono state approvate nel 2014, ma non sono ancora in vigore.

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2014-200.html

[47] Vierde Boek Arbitrage (Artikelen 1020-1077)

http://wetten.overheid.nl/BWBR0001827/VierdeBoek/geldigheidsdatum_12-07-2014

[48] Kodeks Postępowania Cywilnego

http://kodeks.ws/postepowania_cywilnego

[49] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:   la Corte d’Appello (Tribunal da Relação) che ha giurisdizione sul riconoscimento e il Tribunale di primo grado dell’esecuzione (Juízos de Execução) che ha giurisdizione sulla esecutorietà.

[50] Lei n.º 63/2011 de 14 de Dezembro

Fai clic per accedere a 23800.pdf

[51] Lei n.º 31/86, de 29 de Agosto

http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=721&tabela=leis

Decreto-Lei n.º 425/86 de 27 de Dezembro

http://www.dre.pt/cgi/dr1s.exe?t=dr&cap=1-1200&doc=19863575%20&v02=&v01=2&v03=1900-01-01&v04=3000-12-21&v05=&v06=&v07=&v08=&v09=&v10=&v11=%27Decreto-Lei%27&v12=&v13=&v14=&v15=&sort=0&submit=Pesquisar

[52] ZÁKON č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů.

http://www.asociace-rozhodci.cz/zakon.html

[53] Artt. 340–371 e 541 Codul de procedura civila

http://e-juridic.manager.ro/articole/codul-de-procedura-civila-despre-arbitraj-814.html

[54] http://www.legislation.gov.uk/asp/2010/1/introduction?view=extent

[55] Zákon 244/2002 Zz O rozhodcovskom konaní

http://wwwold.justice.sk/wfn.aspx?pg=l36&htm=l5/roz244_02.htm

[56] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero:  un lodo straniero può essere riconosciuto dalla Corte distrettuale di Lubiana (Okrožno sodišče v Ljubljani) e dotato di esecutività dalla Corte distrettuale competente (Okrožna Sodišča ) dove si trovano le attività.

[57] Zakon o arbitraži –Zarbit

http://www.pisrs.si/Pis.web/pregledPredpisa?id=ZAKO5288

[58] Zakona o alternativnem reševanju sodnih sporov –ZARSS

Fai clic per accedere a zakon%20o%20alternativnem%20resevanju%20sodnih%20sporov.pdf

[59] Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23646

[60] Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo.

https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1985-11672

[61] Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre.

http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2011-8847

[62] Ley 5/2012, de 6 de julio.

http://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2012-9112

[63] Tribunale nazionale competente per il riconoscimento e l’esecuzione delle lodo straniero: Corte d’Appello di Stoccolma (Svea hovrätt).

[64] Lag (1999:116) om skiljeförfarande.

https://lagen.nu/1999:116

Testo svedese

http://www.sccinstitute.com/?id=23751

Testo inglese

http://www.sccinstitute.com/the-swedish-arbitration-act-sfs-1999121.aspx

[65] Act LXXI of 1994 on Arbitration

http://www.mkik.hu/download.php?id=140

Sistemi di composizione dei conflitti in Belgio

Il Belgio è uno stato federale retto a monarchia costituzionale.

L’ordinamento conosce diversi mezzi di risoluzione delle controversie[1].

In primo luogo viene utilizzato l’arbitrato[2] che dal giugno 2013[3] ha abbracciato la disciplina UNCITRAL. Le parti possono determinare le regole di arbitrato o rifarsi a quelle esistenti[4]. Il lodo non è esecutivo di per sé,  ma ha bisogno di un exequatur[5].

Particolare disciplina riguarda l’arbitrato quando è parte la Pubblica amministrazione e questo strumento non è utilizzabile in materia di lavoro[6].

Premesso che le parti possono nominare un arbitro unico od un collegio di tre arbitri[7], è interessante notare che quanto le parti non riescono a mettersi d’accordo sulla nomina, l’arbitro unico viene nominato dal presidente del tribunale di primo grado che deve tener conto di eventuali qualifiche richieste nell’accordo delle parti[8].

Durante l’arbitrato le parti sono libere di comporre la controversia: in tal caso l’arbitrato termina, ma le parti possono anche chiedere di inglobare il loro accordo nel lodo; in tal caso la decisione ha lo stesso valore di un qualsivoglia lodo sul merito della controversia[9].

Almeno in termini di costo la preferenza per l’arbitrato rispetto ad altri strumenti extragiudiziali appare poco comprensibile[10], almeno considerando l’attuale legislazione che consente – come in Italia – di dotare il verbale di efficacia esecutiva.

Le controversie possono essere però composte anche senza strumenti aggiudicativi.

Il codice di rito prevede, infatti, che ciascuna parte possa chiedere al giudice di comporre la lite ed in tal caso se il tentativo di conciliazione fallisce, il giudice non ha il potere di decidere la controversia[11].

In qualche caso la conciliazione è obbligatoria, ad esempio in materia di lavoro[12]. La miglior dottrina belga[13] ritiene tuttavia che l’obbligo sia improduttivo di effetti significativi e queste argomentazioni sono ripetute anche per la mediazione come condizione di procedibilità.

La conciliazione è un processo informale: una parte può chiedere al cancelliere della Corte di convocare l’altra. Il giudice redige un verbale della seduta di conciliazione. Se viene raggiunto un accordo il verbale esso è dichiarato esecutivo ed ha lo stesso valore di una sentenza[14]. L’accordo raggiunto non può essere suscettibile di impugnazione. Se le parti non raggiungono un accordo può essere intrapreso giudizio.

La legge belga consente al giudice di essere anche conciliatore: la dottrina belga rileva che ciò può determinare problemi di imparzialità.

La conciliazione belga non va confusa con la mediazione: nella prima il giudice può fornire dei suggerimenti, nella seconda un mediatore (che non è un giudice) non dà alcun consiglio, ma si limita ad assistere le parti mentre negoziano tra di loro; siamo dunque nell’ambito della mediazione facilitativa.

Vi è da dire che spesso conciliazione e mediazione sono oggetto di scelta da parte del giudice (specie nel caso di Juge de paix) in base alla complessità: per questioni non troppo complesse si darà luogo a conciliazione, mentre al contrario verrà nominato un mediatore; il tutto col consenso delle parti.

Il 30 settembre del 2005 è entrata in vigore la legge sulla mediazione[15] che ha inserito un articolato nel codice giudiziario[16].  In Belgio si è fatta una scelta simile a quella del Regno dei Paesi Bassi visto che si è ritenuto di emendare appunto il codice giudiziario del 1967.

Ne è venuta fuori una mediazione volontaria[17] davanti ad un mediatore accreditato[18].

Tra la disciplina belga e quella italiana vi sono molti punti di contatto[19]; ma potremmo dire lo stesso anche con riferimento alla mediazione spagnola e a quella bulgara.

Vi sono peraltro anche altri importanti provvedimenti che disciplinano il settore della mediazione belga:

  • La decisione del 18 ottobre 2007 di approvazione del Codice del mediatore[20].
  • Le linee guida per la presentazione della domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005[21].
  • La decisione del 1° Febbraio 2007[22], che stabilisce le condizioni e le modalità di accreditamento degli enti di formazione e di formazione dei mediatori qualificati[23].
  • La decisione del 18 dicembre 2008 che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati per quanto riguarda la formazione continua (v. pagina sulla legislazione in questo sito).

La legge riguarda sia la mediazione civile commerciale (e del lavoro), sia quella familiare che si considera parte di quella civile e che ha in Belgio importanza preponderante[24].

Esiste inoltre anche una mediazione penale che attiene al risarcimento che però non è sotto il controllo della Commissione federale per la mediazione di cui parleremo in seguito[25].

La legge distingue tra mediazione volontaria e mediazione giudiziaria.

La mediazione volontaria è un procedimento scelto dalle parti prima, durante o successivamente ad un procedimento giudiziario[26]; qualsiasi parte può poi proporre all’altra, a prescindere da qualsiasi procedimento giudiziario o arbitrale di utilizzare il processo di mediazione.

Le parti possono nominare il mediatore di comune accordo o affidare la nomina ad un terzo (ad esempio un organismo di mediazione)[27].

La proposta viene inviata per posta raccomandata. Dal momento del presunto ricevimento la raccomandata ha due effetti: è considerata diffida ad adempiere e sospende la prescrizione per un mese[28].

Le parti definiscono congiuntamente, con l’aiuto del mediatore, le modalità organizzative per la mediazione e la durata della procedura.

Questo accordo è documentato in un protocollo di mediazione firmato dalle parti e dal mediatore. Il protocollo di mediazione contiene:

1° il nome e il domicilio delle parti e dei loro difensori;

2° il nome, la qualifica e l’indirizzo del mediatore e, se del caso, una dichiarazione che il mediatore è autorizzato dalla Commissione federale per la mediazione ai sensi dell’art. 1727 del Codice giudiziario;

3° il richiamo al principio della volontarietà della mediazione;

4° una descrizione concisa della controversia;

5° il richiamo al principio della riservatezza delle comunicazioni nel corso della mediazione;

6° e il metodo di determinazione delle spese di mediazione e delle condizioni di pagamento;

7° la data;

8° la firma delle parti e del mediatore.

In assenza di questi elementi il verbale di mediazione che le parti raggiungono a seguito dell’accordo di mediazione non è omologabile[29].

La firma del protocollo sospende la decorrenza dei termini nel corso della mediazione.

Salvo che le parti convengono diversamente, la sospensione del termine della prescrizione cessa decorso un mese dalla notifica operata da una delle parti o al mediatore o alle altre parti del desiderio di porre fine alla mediazione. La notifica deve avvenire tramite lettera raccomandata[30].

L’accordo raggiunto dalle parti deve essere scritto e viene firmato dalle parti e dal  mediatore. Se del caso si può fare menzione del fatto che il mediatore è accreditato.

Le spese di mediazione sono affrontate in parti uguali a meno che le parti non decidano diversamente[31].

E ciò vale anche per la mediazione giudiziaria: anche se il giudice dispone delle spese con sentenza, con riferimento agli emolumenti di mediazione non sussiste la regola della soccombenza e l’attribuzione sarà sempre in parti eguali, a meno che le parti non abbiano previsto una diversa distribuzione in sede di protocollo.

Il Belgio peraltro riconosce il gratuito patrocinio sia per la mediazione volontaria, sia per quella giudiziaria, a condizione che il mediatore sia accreditato[32].

Il costo di un mediatore in regime di legal aid è di 40 € all’ora per un massimo di venti ore[33]. A ciò si aggiungono 50 € per le spese. I costi sono divisi tra le parti e la parte che è indigente riceve la metà dei 40 €.

Gli impegni assunti da ciascuno devono risultare con precisione dall’accordo[34].

Se il mediatore che ha condotto la mediazione è accreditato dalla Commissione ai sensi dell’art.  1727 del Codice giudiziario, le parti o una di esse possono chiedere l’approvazione dell’accordo al giudice competente[35].

La domanda è depositata a mezzo avvocato presso il giudice che sarebbe stato competente se la controversia non vi fosse stata mediazione[36].

Il giudice analizza in primo luogo il protocollo di mediazione . L’omologazione può essere rifiutata se il protocollo non contiene le disposizioni precedentemente indicate[37]   .

Il giudice non può sindacare la qualità od il merito dell’accordo, ma non omologherà un accordo che non sia scritto o non firmato.

Non sarà omologato nemmeno l’accordo contrario all’ordine pubblico.

Per accordo contrario all’ordine pubblico in dottrina (VEROUGSTRAETE)  si intende ad esempio la convenzione che implichi una evasione fiscale; non si ritiene invece che sia contraria all’ordine pubblico una convenzione “sbilanciata”.

Il giudice belga nega inoltre l’omologazione in materia di famiglia quando verifichi che l’accordo sia contrario agli interessi del minore[38].

L’omologazione ha per l’accordo lo stesso effetto della sentenza e non può essere oggetto di impugnazione[39].

In ossequio alla Direttiva 52/08 soltanto l’accordo omologato da una corte belga può essere riconosciuto e dotato di esecutività in tutti i paesi membri dell’Unione in base al diritto dell’unione o dei singoli paesi; la legge belga non prevede invece disposizioni per il riconoscimento e l’esecutività  degli ordini o giudizi stranieri che per la dottrina belga devono considerarsi come ordinari giudizi.

La mediazione giudiziaria può essere disposta dal giudice, anche in sede di procedimento sommario, col consenso delle parti e sempre che non siano state precisate le conclusioni e che la causa sia stata trattenuta in deliberazione.

La mediazione giudiziaria non può essere però espletata davanti alla Corte di Cassazione e al tribunale distrettuale.

La mediazione può riguardare l’intera controversia od una sola sua parte[40].

Le parti possono chiedere di mediare in citazione, nell’introduzione del giudizio sommario, o nel corso del procedimento presentando una richiesta scritta alla cancelleria del tribunale nel qual caso l’intervento del giudice è prevista entro e non oltre 15 giorni[41].

Se le parti chiedono la mediazione congiuntamente per tutti i termini processuali sono sospesi dal giorno in cui è fatta la richiesta[42]. Il cancelliere provvede a notificare la sospensione alle parti e ai loro avvocati.

Spetta alle parti nominare un mediatore che è un soggetto privato (avvocato, notaio, assistente sociale)[43] accreditato dalla Commissione per la mediazione.

Se viene nominato un avvocato – detto per inciso – non è opportuno che durante la procedura pronunci pareri giuridici perché può perdere la sua neutralità[44].

Le parti possono anche scegliere un mediatore non accreditato con richiesta congiunta e motivata  se riescono a dimostrare che nessun mediatore accreditato è disponibile per il tipo di controversia in questione. Il giudice può non approvare e rifiutare la scelta delle parti se hanno indicato un mediatore che non soddisfa i criteri minimi di accreditamento per mediatori[45].

Il decreto con cui viene ordinata una mediazione giudiziaria menziona esplicitamente l’accordo delle parti per tentare la mediazione e il nome, l’idoneità e l’indirizzo del mediatore. Nella decisione si stabilisce anche il termine che si concede alle parti per trovare una soluzione, che non può essere superiore a tre mesi, e la data dell’udienza che si terrà alla fine della mediazione. La data deve essere la prima possibile dopo la scadenza del termine previsto per la mediazione[46].

All’udienza le parti informano il giudice circa l’esito del procedimento di mediazione. Se non hanno raggiunto un accordo possono chiedere una proroga o chiedere al giudice di riprendere la procedura giudiziaria[47].

Nel caso in cui le parti desiderino una proroga del periodo di mediazione, il giudice può concederlo ma con dei limiti al fine di evitare un abuso del procedimento.

La decisione del giudice di ordinare una mediazione, di prorogarla o terminarla non è appellabile[48].

Entro otto giorni dall’ordine del giudice, una copia viene inviata al mediatore. Entro altri otto giorni il mediatore informa il giudice e le parti della data e del luogo in cui incomincerà la mediazione[49].

Durante la procedura il giudice mantiene comunque il controllo della controversia e dunque le parti possono chiedere di disporre provvedimenti istruttori. Su richiesta del mediatore o di una delle parti il giudice può porre fine alla mediazione anche prima del termine assegnato[50].

Ciò peraltro accade anche in Francia con riferimento alla conciliazione delegata ad un conciliatore.

Durante la mediazione la prescrizione rimane sospesa.

In qualsiasi punto del procedimento il mediatore designato può essere sostituito da un altro mediatore accreditato, purché le parti si accordino a tal fine e l’accordo viene aggiunto al fascicolo processuale[51].

Al termine della procedura il mediatore informa il giudice per iscritto dell’esito del procedimento.

In caso di accordo, le parti, o una di esse, possono avviare una procedura di omologazione.

Anche nella mediazione giudiziaria, il giudice può rifiutare di omologare l’accordo di mediazione se esso violi l’ordine pubblico o se l’ accordo raggiunto in materia di famiglia viola gli interessi dei bambini.

Nel caso in cui il processo di mediazione abbia portato ad un accordo parziale, verrà continuata la procedura giudiziaria. Tuttavia il giudice se lo ritiene opportuno, sentite le parti, può scegliere di  prorogare la missione del mediatore.

La mediazione è in generale applicabile a tutti i rapporti per cui sia possibile transigere, transfrontalieri od interni. Anche in ambito pubblico è possibile mediare qualora la legge lo consenta, ma sino ad ora nessuna legge si è espressa in materia probabilmente per un riguardo all’Ombudsman federale che si occupa dei casi di malgoverno o di cattiva gestione della cosa pubblica[52].

Il governo ha ritenuto poi che non ci fosse bisogno di adeguare il dettato legislativo della legge sulla mediazione alla direttiva 52/08[53]: sino ad ora la Commissione Europea non ha manifestato opinioni contrarie a questo assunto[54].

La Commissione federale per la mediazione ha richiesto per la verità di modificare la legge, ma il Ministro della Giustizia non è stato della stessa opinione; in ogni caso la legge belga va interpretata in senso conforme alla predetta direttiva.

L’art. 1725 del Codice giudiziario consente alle parti di inserire nei contratti delle clausole di mediazione che sono per esse vincolanti[55], anche se ciò non impedisce alle stesse di proporre domande cautelari o conservative[56].

Ciascuna parte di una clausola può eccepirne la sussistenza nella prima difesa[57]: se ritiene la clausola valida il giudice sospende il processo sino a che le parti non comunichino al cancelliere che la mediazione è terminata. Se al contrario la clausola appare invalida (o inesistente) ovvero se la mediazione si è già tenuta, il giudice non provvederà alla sospensione[58].

Anche se la mediazione è volontaria il governo sta cercando di promuoverla: in una legge del settembre 2013 che ha istituito il tribunale della famiglia e dei minori[59] si prevede che il cancelliere informi le parti di ogni caso sottoposto alla giurisdizione della Corte, che vi è la possibilità di mediazione, di conciliazione e di altro tipo di ADR.

All’uopo lo stesso cancelliere invia alle parti il testo della legge sulla mediazione, una brochure sulla mediazione fornita dal Ministero della Giustizia, un elenco di tutti i mediatori accreditati specializzati in casi familiari[60] e che hanno la loro sede nel circondario interessato, e tutte le informazioni sulle altre iniziative del distretto che si concentrino sulla risoluzione extraprocessuale della disputa[61].

Unitamente al Ministero della Giustizia che ha messo a disposizione informazioni ed una brochure[62] il Notariato[63], il Consigli dell’Ordine degli avvocati, e le Corti sono coinvolti a vario titolo nel favorire la pubblicità della mediazione.

La legge sulla mediazione ha poi istituito una Commissione federale per la mediazione[64] che dura in carico quattro anni e  si compone di quattro organi[65]: una commissione generale (con autorità decisionale) e tre specializzate con funzioni consultive[66] della commissione generale.

I membri della commissione generale che sono sei, si dividono a metà tra avvocati e notai rispettando nelle cariche il bilinguismo; i membri della commissioni specializzate sono specialisti di uno dei tre settori negoziali e sono in parte né notai, né avvocati.

La Commissione ha come compito principale quello di sorvegliare lo sviluppo e la qualità delle procedure di mediazione e dei mediatori: si occupa nel particolare di stabilire le regole per accreditare i mediatori,  quelle per la revoca degli accrediti, di accreditare gli organismi e della formazione che viene dispensata ai mediatori; stende l’elenco dei mediatori da distribuire presso le Corti, elabora il codice di condotta e le sanzioni applicabili[67].

Il Belgio ha una superficie di 30.536 chilometri quadrati ed una popolazione di 11.041.266.

Possiede 990 mediatori accreditati e dunque un mediatore ogni 11.152 abitanti.

Il che significa che ha un decimo della superficie italiana e quasi un sesto della nostra popolazione.

Utilizzando i parametri della Commissione federale per la mediazione noi dovremmo avere 5.382 mediatori ed invece ne abbiamo circa 252.000 (contando i mediatori di diritto) ossia 254 volte i mediatori belgi e dunque in Italia c’è un mediatore civile e commerciale ogni 243 abitanti[68]: il che penso non abbia bisogno di ulteriore commento.

Circa l’accreditamento dei mediatori si può aggiungere che in Belgio non è obbligatorio, ma se si fruisce di un mediatore non accreditato, non si potrà chiedere l’omologazione del verbale e dunque lo stesso non potrà avere efficacia esecutiva[69].

Il contenuto di un accordo redatto con l’assistenza di un mediatore non accreditato può essere comunque riconosciuto a seguito di un ordinario giudizio con la sentenza ovvero attraverso la incorporazione in un atto notarile o ancora tramite la conciliazione giudiziale di cui abbiamo già parlato.

Di base i mediatori nominati dal giudice sono accreditati.

La legge non stabilisce chi possa rivestire la qualifica di mediatore (né del resto fornisce una definizione di mediazione), ma disciplina i requisiti minimi per l’accreditamento.

È necessario che non sussistano condanne penali[70] o la comminazione di  sanzioni disciplinari o amministrative che siano incompatibili con la funzione di mediatore accreditato, deve invece sussistere in capo al mediatore la garanzia dell’imparzialità ed indipendenza. È poi fondamentale fornire la prova di possedere una sufficiente esperienza in mediazione e di aver ricevuto un’idonea formazione[71].

La formazione di base del mediatore è di 60 ore[72].

La formazione continua del mediatore belga prevede lo svolgimento di 18 ore in un biennio[73].

Si può agevolmente trovare la lista degli enti accreditati per la formazione di base (sono 27) e continua (sono 13) sul sito http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

Il mediatore deve inoltre possedere una capiente polizza assicurativa o almeno presentare una dichiarazione di un assicuratore che sia disponibile a coprire eventuali danni derivanti dalla mediazione[74].

La domanda di accreditamento al presidente della Commissione federale per la mediazione deve indicare anche la materia per cui il mediatore intende svolgere l’attività di mediazione, materia che deve essere coerente con l’ente che ha erogato la formazione e  con la formazione ricevuta.

Il mediatore deve essere laureato e se professionista possedere due anni di esperienza ovvero possedere cinque anni di esperienza.

Il mediatore che voglia accreditarsi deve allegare alla domanda il suo curriculum, il diploma di laurea, un certificato di onorabilità, un certificato penale e la polizza o dichiarazione assicurativa, idonea certificazione che attesti la sua professione ed esperienza professionale biennale ovvero in alternativa quella quinquennale, l’impegno a rispettare il codice deontologico e a partecipare alla formazione continua[75].

Vi è poi da osservare il disposto del già citato Codice del mediatore elaborato dalla Commissione federale per la mediazione.

In esso si dettano norme che probabilmente vengono d’oltre Oceano e che hanno costituito da modello per le legislazioni europee successive.

Si pensi alla regola per cui, in caso di mediazione giudiziaria, se nessun mediatore  accreditato abbia le competenze necessarie per condurre la mediazione, le parti possono chiedere al giudice di nominare un mediatore non certificato[76].

Importantissimo appare il principio per cui il mediatore deve possedere le competenze richieste dalla natura della controversia (questioni di famiglia, civile e commerciale o sociale) sulla base della sua esperienza e/o di formazione[77] che riassume in poche e semplici parole un argomento di grande dibattito attuale.

Basilare appare ancora l’art. 19 in base a cui il mediatore assicura che la mediazione avvenga in modo equilibrato, in un clima sereno e dimostrando che gli interessi di tutte le parti sono stati prese in considerazione oppure l’art. 21 ove si legge che il mediatore deve assicurare che l’accordo di mediazione prenda in considerazione tutti elementi della trattativa, deve garantire che l’accordo di mediazione sia un vero riflesso della volontà delle parti, deve informare le parti circa le conseguenze della firma dell’accordo di mediazione, deve richiamare l’attenzione delle parti sul fatto che un accordo sarebbe contrario all’ordine pubblico e nel diritto di famiglia all’interesse del minore, ovvero non sia suscettibile  di approvazione da parte del giudice.

Interessante è anche l’art. 23 che ci pone con chiarezza  il limite oltre cui il mediatore non può continuare la procedura: il mediatore è tenuto a sospendere la mediazione o ad interromperla qualora constati che la mediazione è stata avviata in modo improprio o inadeguato, il comportamento delle parti o una di esse è incompatibile con il corretto svolgimento della mediazione,  le parti o una di esse non è più in grado di partecipare in modo costruttivo alla mediazione o ha dimostrato una totale mancanza di interesse a questo proposito, o ancora se la mediazione non ha alcuna ragion d’essere.

Quanto all’indipendenza e l’imparzialità, il Codice chiarisce che il mediatore non può agire quando si trovi in relazione personale o lavorativa con una delle parti, qualora abbia un interesse personale diretto o indiretto nella controversia in questione, o qualora uno dei collaboratori, assistenti o partner avvocati abbia operato in veste di mediatore per alcuna delle parti.

Quanto al procedimento la legge disciplina espressamente la riservatezza[78]: tutti i documenti , le dichiarazioni e le comunicazioni fatte in relazione al procedimento di mediazione sono confidenziali. Essi non possono essere utilizzati in procedimenti giudiziari, amministrativi o arbitrali o in qualsiasi altra procedura di risoluzione delle controversie. Sono del pari inammissibili come prove, anche a titolo di confessione giudiziaria.

I documenti riservati che fossero tuttavia comunicati o che vengono fatti valere da una parte in violazione del dovere di riservatezza sono ex officio esclusi dal procedimento.

Le violazioni della riservatezza possono essere sanzionate sia in giudizio sia davanti agli arbitri con il risarcimento del danno.

Sono previsti casi in cui la riservatezza può venire meno: con il consenso delle parti o quando la  divulgazione occorre per l’omologazione dell’accordo.

Il mediatore è tenuto al segreto professionale. Egli non può testimoniare in procedimenti civili e amministrativi riguardanti fatti e informazioni acquisiti durante il processo di mediazione. Gli si applica l’art. 458 del codice penale[79].

Secondo la miglior dottrina  (VEROUGSTRAETE) si applicherebbe ai caucus in Belgio la disciplina UNCITRAL e dunque si utilizza un criterio rovesciato rispetto a quello che vige in molti paesi: da noi come nella maggior parte degli altri paesi la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

In regime UNCITRAL[80] quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune.

Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[81].

Per chi esercita la pratica della mediazione, in effetti, la regola dell’UNCITRAL appare più consona alle situazioni nelle quali ci si può imbattere: le parti sono di solito invogliate a voler comunicare seppure tramite il mediatore, piuttosto che a volere mantenere il riserbo.

Della disciplina UNCITRAL si osserva in Belgio anche l’art. 10 delle Model law on International Commercial conciliation[82]  per cui una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza, elementi che riguardino:

a) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

b) le opinioni espresse o suggerimenti dati durante la procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

c) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

d) le proposte formulate dal conciliatore;

e) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

f ) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione.

Merita un ultimo cenno in materia la piattaforma Belmed[83] operativa dal 2011 e voluta dal Federal Public Service Economy, Small and Medium Enterprises, Self- Employed and Energy.

La piattaforma da un lato offre informazioni sulle ADR, e dall’altro mette a disposizione l’ODR per i consumatori e le imprese.

Il servizio è utilizzabile dal consumatore verso il commerciante, ma pure all’inverso ed anche per le problematiche tra commercianti.

Belmed offre anche la possibilità di presentare una domanda on-line di arbitrato, conciliazione o mediazione.

Dopo che il richiedente ha inoltrato una domanda, il sistema Belmed la invia automaticamente ad un organismo competente.

Per inoltrare la domanda il richiedente deve aver contattato inutilmente l’altra parte per segnalare il problema e cercare di risolverlo; inoltre non deve essere in corso alcun procedimento giudiziario.

Gli amministratori di Belmed non acquisiscono informazioni sull’identità del richiedente, non leggono la domanda, né interferiscono nel processo di ADR, ma si limitano a trasferire la domanda.

Su Belmed si può trovare anche un case history delle mediazioni risolte.

Ad oggi Belmed ha ricevuto 750 richieste di mediazione e 150.000 visitatori[84].

Il servizio di Belmed è gratuito. Gli organismi che si occupano di ADR o di ODR possono invece richiedere il pagamento di emolumenti.

Oltre 20 organismi di mediazione si sono affiliati e pure Ombudsman e privati mediatori: Belmed potrebbe forse fornire preziose idee anche ai mediatori ed organismi italiani.

Su sito si può trovare un motore di ricerca di semplice uso che per ogni settore merceologico indica gli organismi e/o i mediatori che possono trattare il problema[85] ed ogni organismo ha una propria pagina su cui precisa le informazioni essenziali di contatto, la competenza territoriale[86], il protocollo di mediazione in uso che è scaricabile, il costo orario (ad es. 120 € all’ora) e le condizioni che si devono possedere per il gratuito patrocinio[87].

Per le questioni transfrontaliere la piattaforma rimanda invece al CEC del Belgio[88].

[1] Cfr. TAELMAN, PIET E VOET, STEFAAN, Belgian Mediation Report 2013 (17 novembre 2013). Rapporto Nazionale XIX Congresso internazionale di diritto comparato 20-27 luglio 2014 a Vienna, di prossima pubblicazione. Disponibile a SSRN: http://ssrn.com/abstract=2355902 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2355902. Il presente contributo ne costituisce in parte traduzione in lingua italiana.

[2] Cfr. Capitolo VI art. 1676-1722 del novellato Codice giudiziario.

[3] La disciplina è in vigore dal settembre 2013. http://www.cepani.be/en/arbitration/belgian-judicial-code-provisions

[4] Cfr. art. 1700 del novellato Codice giudiziario.

[5] Art. 1719 del novellato Codice giudiziario.

[6] Art. 1676 del novellato Codice giudiziario.

[7] Cfr. art. 1685 del novellato Codice giudiziario.

[8] Cfr. art. 1685 § 5 del novellato Codice giudiziario.

[9] Art. 1712 del novellato Codice giudiziario.

[10] Possiamo partire ad esempio dalla seguente fattispecie: controversia soggetta ad un mediatore o ad un arbitro unico. Possiamo constatare (cfr.http://www.cepani.be/en/arbitrage) che se anche la mediazione durasse una giornata intera con i costi dell’arbitrato non ci sarebbe partita.

Valori Mediazione (una giornata) Arbitrato (arbitro unico)
25.000 € 1200 2.522
50.000 € 1350 4.134
100.000 € 1750 5.605
200.000 € 2000 7.636
500.000 € 2350 12.681
1.000.000 € 2600 20.668
2.000.000 € 2800 29.846

Se poi gli arbitri fossero 3 come nell’arbitrato canonico per un valore ad esempio di 1.000.000 saremmo sui 62.000 €.

[11] Art. 731-733 Codice giudiziario.

Art. 731. (Sans préjudice des dispositions des articles 1724 à 1737, toute demande principale) introductive d’instance entre parties capables de transiger et sur des objets susceptibles d’être réglés par transaction, peut être préalablement soumise, à la requête d’une des parties ou de leur commun accord, à fin de conciliation au juge compétent pour en connaître au premier degré de juridiction. Sauf dans les cas prévus par la loi, le préliminaire de conciliation ne peut être imposé.

[12] Art. 734. Devant le tribunal du travail, tout débat relatif à une des demandes prévues (à l’article 578) doit être précédé, à peine de nullité, d’une tentative de conciliation, actée (au procès-verbal d’audience). Si les parties ne peuvent être conciliées, il en est fait mention dans le jugement.

[13] I. VEROUGSTRAETE, The Belgian law on mediation, in FAMILY MEDIATION AND GUIDANCE IN CROSS- BORDER DISPUTES WITHIN THE EU: HOW TO IMPROVE PRACTICES? 153 (Institut de Formation Judiciaire ed., 2012).

[14] Art. 732. Les parties sont convoquées à la demande, même verbale, de l’une d’elles, par simple lettre du greffier, à comparaître dans le délai ordinaire des citations, aux jour et heure fixés par le juge.

Art. 733. Il est dressé procès-verbal de la comparution en conciliation. Si un accord intervient, le procès-verbal en constate les termes et l’expédition est revêtue de la formule exécutoire.

[15] Legge che modifica il codice giudiziario per quanto concerne la mediazione 21 febbraio 2005 (Loi modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne la médiation 21 Fevrier 2005).http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/loi_a.pl?language=fr&caller=list&cn=2005022136&la=f&fromtab=loi&sql=dt=%27loi%27&tri=dd+as+rank&rech=1&numero=1

[16] Capitolo VII, art. 1724-1737 in http://www.cepani.be/en/mediation/belgian-legislation.

[17] Peraltro non è sottoposta a sanzioni in caso di fallimento. L’art. 13  della legge 21 febbraio 2005 ha inserito l’art 1729 nel Codice giudiziario che recita come segue: “Ciascuna parte può recedere in qualsiasi momento della mediazione, anche se questo può provocare dei danni.”

[18] Per noi è l’organismo che deve essere accreditato, però il mediatore deve comunque appartenere all’organismo accreditato.

[19] Cfr. anche F. CUOMO ULLOA, LA CONCILIAZIONE, op. cit., p. 153 e ss.

[20] BESLISSING VAN 18 OKTOBER 2007 BETREFFENDE DE GEDRAGSCODE VAN DE ERKENDE BEMIDDELAAR. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[21] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/richtlijnen.html.

[22] Modificata dalla decisione 11 marzo 2010 e da quella del 23 settembre 2010.

[23] BESLISSING VAN 1 FEBRUARI 2007 GEWIJZIGD DOOR DE BESLISSING VAN 11 MAART 2010 EN DE BESLISSING VAN 23 SEPTEMBER 2010 TOT VASTSTELLING VAN DE VOORWAARDEN EN PROCEDURE VOOR ERKENNING VAN VORMINGSINSTANTIES EN OPLEIDINGEN VAN ERKENDE BEMIDDELAARS. In http://www.mediation-justice.be/nl/misc/bemiddelaars.html

[24] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-it.do?member=1

[25] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-it.do?member=1

[26] La dottrina annota correttamente che seppure la mediazione volontaria sia possibile anche nelle more dell’appello le parti non sono libere di mediare perché una di loro avrà vinto il giudizio di primo grado e l’altra lo avrà perso.

[27] Art. 1730 § 1. Any party may propose to the other parties, regardless of any other judicial or arbitral proceedings, before, during or after the conduct of judicial proceedings, to have recourse to a mediation procedure.  The parties appoint the mediator by mutual consent or call upon a third party to make the appointment.

[28] Art. 1730 § 2 e 3 del Codice giudiziario novellato.

§ 2. If the proposal is sent by registered mail and if it contains a claim to a right, it shall be assimilated to the formal notice referred to in Article 1153 of the Civil Code.

§ 3. Under the same conditions, the proposal shall suspend the limitation period of the claim related to the said right during one month.

[29] Art. 1731 § 2 del Codice giudiziario novellato.

[30] Art. 1731 § 3 e 4 del Codice giudiziario novellato.

[31] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[32] Art. 665 n. 5. del Codice giudiziario novellato (aux procédures de médiation, volontaires ou judiciaires, menées par un médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727.)

[33]  Arrêté royal portant règlement général des frais de justice en matière répressive 27 AVRIL 2007. In http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&table_name=loi&cn=2007042777

Art. 60. Le médiateur agréé par la commission visée à l’article 1727 du Code judiciaire reçoit pour la prestation visée à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire, un montant horaire de 40 euros, et ce à concurrence de vingt heures maximum par médiation.

Le médiateur agréé reçoit, par médiation, une indemnité forfaitaire de 50 euros pour les frais visés à l’article 671, alinéa premier du Code judiciaire.

Les honoraires et frais du médiateur sont taxés, payés et, le cas échéant, recouvrés conformément au présent règlement.

 Si toutes les parties à la médiation ne bénéficient pas de l’assistance judiciaire, les montants visés aux alinéas qui précèdent sont divisés par le nombre des parties à la médiation et multipliés par le nombre de parties à la médiation bénéficiant de l’assistance judiciaire.

[34] Art. 1732 del Codice giudiziario novellato.

[35] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[36] Ad esempio il Giudice di Pace può omologare un accordo in un caso di controversia tra proprietari ed inquilini.

[37] Art. 1731 § 1 del Codice giudiziario novellato.

[38] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[39] Art. 1733 del Codice giudiziario novellato.

[40] Art. 1735 § 2 Codice giudiziario novellato.

[41] Art. 1734 § 4 Codice giudiziario novellato.

[42] Art. 1734 § 5 Codice giudiziario novellato.

[43] Art 1734 – § 1. At every stage of the proceedings, even in summary proceedings, but not in proceedings before the Supreme Court (Hof van Cassatie/Cour de cassation) or before the Case Allocation Court (arrondisssementsrechtbank/tribunal d’arrondissement), at the joint request of the parties or on its own initiative but with the consent of the parties, a Court in pending proceedings may order a mediation, as long as the case has not been closed for the purposes of rendering a judgment. The parties agree on the name of the mediator, who must be accredited by the Commission mentioned in Article 1727.

[44] http://www.mediation-justice.be/nl/verloop/advocaat.html

[45] Art. 1734 § 1 Codice giudiziario novellato.

[46] Art. 1734 § 2 Codice giudiziario novellato.

[47] Art. 1734 § 3 Codice giudiziario novellato.

[48] Art. 1737 Codice giudiziario novellato.

[49] Art. 1735 § 1 Codice giudiziario novellato.

[50] Art. 1735 § 3 Codice giudiziario novellato.

[51] Art. 1735 § 4 Codice giudiziario novellato.

[52] http://www.federaalombudsman.be/homepage

[53] Cfr. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:72008L0052:IT:NOT

[54] Nel 2011 la Commissione aveva al contrario diffidato ad adempiere Repubblica ceca, Spagna, Francia, Cipro, Lussemburgo, Paesi Bassi, Finlandia, Slovacchia e Regno Unito. Cfr. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-919_en.htm?locale=en%20–; l’effetto di un tale richiamo sul Lussemburgo ha determinato il varo della legge il 24 febbraio 2012, sulla Francia l’emanazione di apposita ordinanza nel novembre del 2011, sulla Spagna invece si è concretizzato nell’emanazione prima di un reale decreto legge del 6 marzo 2012  poi della Legge 5/12 del 6 luglio 2012, sulla mediazione civile e commerciale, sulla Germania della  legge sulla mediazione del 21 luglio 2012 e sulla Repubblica Ceca con Legge 202/11 .

[55] Anche se alla dottrina pare poco produttivo forzare una persona a partecipare ad una mediazione qualora essa non voglia rispettare la clausola.

[56] Art. 1725 § 3 del novellato Codice giudiziario. V. il nostro art.  5 c. 3 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“Lo svolgimento della mediazione non preclude  in  ogni  caso  la concessione  dei  provvedimenti   urgenti   e   cautelari,   ne’   la trascrizione della domanda giudiziale”). La presentazione di tali richieste non implica alcuna rinuncia alla mediazione. Per l’arbitrato v. l’art. 1683 che ha analogo tenore.

[57] Art. 1725 § 2 del novellato Codice giudiziario. Una disciplina analoga vale per l’arbitrato (v. art. 1682).

[58] L’esame del caso può essere proseguito una volta che le parti, o una di esse, ha notificato alla cancelleria e alle altre parti che la mediazione si è conclusa.

[59] Legge istitutrice del tribunale della famiglia e del minori del 30 luglio 2013 (Loi portant création d’un tribunal de la famille et de la jeunesse [Act Creating a Family and Juvenile Court] of July 30, 2013, MONITEUR BELGE [M.B.] [Official Gazette of Belgium], Sept. 27, 2013, 68429). La legge è entrata in vigore il 1° settembre del 2013. http://www.etaamb.be/fr/loi-du-30-juillet-2013_n2013009420.html https://sites.google.com/site/hubertleclercavocat/tribunal-de-la-famille-digeste-de-la-nouvelle-legislation

[60] Per l’elenco dei mediatori accreditati dalla Commissione federale per la mediazione v. http://www.juridat.be/bemiddeling/

[61] 195. Dans le même Code, il est inséré un article 1253ter/1 rédigé comme suit : “Art. 1253ter/1. Dans toutes les causes relevant du tribunal de la famille, dès qu’une demande est introduite, le greffier informe les parties de la possibilité de médiation, de conciliation et de tout autre mode de résolution amiable des conflits en leur envoyant immédiatement le texte des articles 1730 à 1737 accompagné d’une brochure d’information concernant la médiation, rédigée par le ministre qui a la Justice dans ses attributions, la liste des médiateurs agréés spécialisés en matière familiale établis dans l’arrondissement judiciaire, ainsi que les renseignements concernant les séances d’information, permanences ou autres initiatives organisées dans l’arrondissement judiciaire afin de promouvoir la résolution amiable des conflits.”.

[62] http://justitie.belgium.be/nl/binaries/BROCHURE_MEDIATION_NL_tcm265-138421.pdf

[63] Royal Federation of Belgian Notaries. Cfr. http://www.notaris.be/nieuws-pers/notaris-tv/conflicten-oplossen/wat-is-bemiddeling/69

[64] Cfr. art. 1727 del novellato Codice giudiziario.

SPF Justice

Commission fédérale de médiation

Rue de la Loi, 34

1040 Bruxelles

Tel: (+32) 2 224 99 01

Fax: (+32) 2 224 99 07

[65] Il Ministero della Giustizia provvede a dotare la Commissione dei mezzi e del personale necessario. Il re a fornire gli emolumenti.

Art. 1727 c. 7

§ 7. The Minister of Justice puts at the disposal of the Federal Mediation Commission the personnel and means necessary to operate. The King determines what allowance may be granted to the members of the Federal Mediation Commission.

[66] Per la mediazione civile e commerciale, per quella familiare e per quella sociale.

[67] Art. 1727 c. 6.

[68] Per una panoramica europea dei mediatori cfr. https://mediaresenzaconfini.files.wordpress.com/2014/03/tabella-mediatori-europei.jpg

[69]

[70] Il certificato del casellario deve essere al massimo antecedente di 60 giorni dalla domanda.

[71] Il sistema è analogo a quello dei Paesi Bassi.

Art. 1726

(1°) possess, by present or past activity, the qualification required by the nature of the dispute;

(2°) can demonstrate, as the case may be, training or experience appropriate for the practice of mediation;

[72] https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-be-en.do?member=1 Cfr. La decisione del 1 febbraio 2007 che stabilisce i requisiti di accreditamento e le procedure per i centri di formazione e per la formazione dei mediatori accreditati.

[73] Artikel 2 Beslissing van 18 december 2008 gewijzigd door de beslissing van 11 juni 2009 en 6 mei 2010 tot vaststelling van de verplichtingen van erkende bemiddelaars met betrekking tot permanente vorming (Decisione del 18 dicembre 2008 modificata dalla decisione del 11 giugno 2009 e del 6 maggio 2010, che stabilisce gli obblighi dei mediatori accreditati in materia di formazione continua).

[74] Questa indicazione di requisito assomiglia molto a quella che è stata adottata dai Regolamenti dei COA italiani che richiedono ai mediatori appunto un’appendice alla polizza da RC professionale. La ritroveremo comunque anche in Spagna.

[75] Richtlijnen voor indiening van een dossier met het oog op het bekomen van een erkenning als bemiddelaar op grond van de wet van 21 februari 2005 (Linee guida per la presentazione di una domanda al fine di ottenere l’accreditamento come mediatore ai sensi della legge del 21 Febbraio 2005).

[76] Art. 2 del Codice deontologico. Regola che si ritrova ad esempio nel diritto della California.

[77] Art. 3 del Codice deontologico.

[78] Art. 1728 del novellato Codice giudiziario.

[79] I medici, i chirurghi, gli ufficiali sanitari, i farmacisti , le ostetriche e tutti gli altri soggetti che, in ragione del loro status o professione, sono custodi di segreti loro affidati e che li rivelano, tranne quando siano chiamati a testimoniare in un procedimento giudiziario o nei casi in cui la legge impone loro di farlo, saranno passibili della reclusione da otto giorni e sei mesi e della multa da 100 a 500 franchi.

[80] La normativa UNCITRAL è stata presa a modello nei seguenti paesi: Albania, Belgio, Nova Scotia, Ontario, Croazia, Francia, Honduras, Ungheria, Lussemburgo, Montenegro, Nicaragua, Slovenia, Svizzera, L’ex Repubblica iugoslava di Macedonia, District of Columbia, Hawaii, Idaho, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Dakota del Sud, Utah, Vermont, Washington. Cfr. https://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation_status.html

[81] Article 10 Conciliation Rules “When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party”.

[82] Art. 10 Model law on International Commercial conciliation

Article 10.             Admissibility of evidence in other proceedings Text of article 10

1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2.Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the infor- mation or evidence referred to therein.

3. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of para- graph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.

4.The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.

5. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.

[83] Sigla che sta per Mediazione belga. Cfr. per maggiori informazioni http://economie.fgov.be/en/disputes/consumer_disputes/Belmed/#.U1klefl_uCk

[84] Cfr. http://economie.fgov.be/fr/binaries/20140327_cp_Belmed_litiges_commerciaux_tcm326-245224.pdf

[85] http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/aide/recherche_secteur/#.U1kpJfl_uCl

[86] Cfr. ad es. http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/possibilites_reglement_alternatif/mediation/CEBEGECO/#.U1kpcvl_uCk

[87] http://www.belgium.be/fr/justice/victime/assistance_judiciaire/frais/

[88] http://economie.fgov.be/fr/litiges/litiges_consommation/Belmed/quoi/possibilites_reglement_alternatif/cec/#.U1kr1Pl_uCk

 

 

 

La Conciliazione e l’UNCITRAL

Alla normativa UNCITRAL che descriverò nei dettagli hanno attinto per un elemento o per un altro la maggior parte delle legislazioni che si sono occupate prima di conciliazione e dopo di mediazione civile e commerciale.

Tra le più conosciute possiamo citare da ultimo la legislazione in materia del Regno Unito e quella della Spagna; peraltro il passo lo aveva compiuto l’Europa già a partire dalle raccomandazioni del 1998 e del 2001 per arrivare alle proposte di regolamento e di direttiva che in oggi proseguono il loro iter a livello europeo.

Anche la conciliazione camerale ed il decreto 4 marzo 2010 n. 28  dopo non hanno potuto fare a meno di confrontarsi con la normativa UNCITRAL.

La ratio della normativa UNCITRAL era quella di fornire le migliori prassi mondiali in modo che gli operatori di conciliazione commerciale potessero fruirne liberamente.

Questa nota costituisce semplicemente richiamo al nuovo Governo affinché non irrigidisca un sistema che è fin troppo ingessato, è semplicemente un invito a ritornare alle fonti delle conciliazione e ad eliminare quegli oneri nati in un regime di condizione procedibilità, oneri spesso dettati solo da un’esigenza di controllo non connaturata all’istituto, oneri che non possono di certo più attagliarsi nel nostro paese ad una procedura su base volontaria ed anzi con essa stridono pesantemente.

A partire dagli anni  ‘80 il fenomeno della conciliazione assunse dimensioni tali che intervenne appunto l’UNCITRAL[1] ossia l’organo dell’ONU che sovraintende al commercio internazionale.

Con le Conciliation Rules[2] vennero dettati principi che sono condivisi anche oggi dalle nazioni e che ritornano anche nelle discipline sulla mediazione: la volontarietà, l’informalità, la riservatezza, la rapidità, il costo limitato del procedimento, l’intenzione delle parti di giungere ad una soluzione non giudiziale della controversia, l’efficacia contrattuale dell’accordo.

La norma di apertura precisa che le Rules possono essere derogate dalle parti e che comunque nel caso di conflitto tra le Rules e una legge inderogabile delle parti prevale la disposizione di legge[3].

Ci si potrebbe chiedere se il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 possa considerarsi come inderogabile. E parimenti se siano inderogabili il d.m. 180/10 o il d.m. 145/11, le circolari connesse e le richieste dei modelli di domanda ministeriali.

Ma se la risposta fosse positiva, cosa che non credo personalmente possa essere,  a chi gioverebbe?

Non verrebbe piuttosto leso gravemente il principio di autonomia privata,  caposaldo millenario del nostro diritto?

In oggi si registrano venti assai minacciosi al proposito.

Gli organismi di mediazione chiudono e nei corridori dello smobilitato Ministero della Giustizia non si provvede nemmeno alla cancellazione, ma si vocifera in compenso che non si possa che continuare a condurre una mediazione volontaria amministrata, in tutto e per tutto rispettante il dettato del decapitato decreto legislativo 28/10 .

Tale impostazione potrebbe causare un grave danno agli utenti che presto non troveranno organismi di mediazione, o meglio troveranno solo quelli pubblici che tra le altre cose facevano anche mediazione.

Nella norma della recente riforma del Condominio si fa poi riferimento ad organismi che operano nella circoscrizione di tribunale[4]: che cosa accadrà se nella circoscrizione non ci sarà la possibilità di conciliare?

Rispondere semplicemente che le parti potranno andare in giudizio perché la mediazione non  è più condizione di procedibilità è il massimo favore che si può fare ai detrattori dell’istituto, perché implica il disconoscimento della mediazione come strumento peculiare di composizione dei conflitti.

In accordo con il fantasma intransigente che aleggia al Ministero della Giustizia c’è chi sostiene che non si possa rinunciare agli incentivi fiscali e al titolo esecutivo e che quindi le cose debbano restare come sono; in pratica gli incentivi del decreto 28/10 che portano a mediare sarebbero già talmente scarsi che praticare una conciliazione ancor meno allettante potrebbe considerarsi insensato.

Nella mia esperienza di mediatore, a dire il vero, non ho mai incontrato parti o consulenti che avessero un particolare interesse per il credito di imposta o per il valore dell’accordo.

Le esigenze di chi va in mediazione riguardano per lo più una conclusione onorevole della controversia: diversamente si potrebbe davvero pensare che la gente vada a comprare al supermercato perché regalano i bollini!

La cultura della mediazione è ben altra cosa.

In chiave storica peraltro il valore giuridico dell’accordo non era certo la prima preoccupazione dei sudditi della penisola, perché ad esempio nell’Ottocento si facevano per lo più conciliazioni verbali: la miseria era tanta e a nessuno, proprio a nessuno, veniva in mente di non rispettare le pattuizioni intercorse.

Certo anche all’epoca l’Apparato reagì contro l’autonomia contrattuale, così come avviene oggi: ma contro la miseria c’era poco da fare; il Giudice conciliatore capì che doveva piegare l’istituto all’esigenza della gente e così fece.

E non fu il primo a dimostrare grande elasticità e lungimiranza: cinquant’anni prima[5]  Ferdinando I Borbone re di Napoli emanò a Portici uno splendido regolamento pe’ conciliatori[6] che a distanza di un anno sarebbe stato ripreso in larga parte dal Codice di procedura civile del 26 marzo 1819, l’antenato della Conciliazione dell’Italia Unita, il progenitore del Giudice di pace attuale.

Ebbene il titolo III (Compromessi) conteneva due norme che impressionano per la libertà che veniva giustamente concessa al conciliatore.

“Prima di tentarsi la conciliazione, o poiché ne saranno stati vani i tentativi, potrà il conciliatore esser nominato arbitro dalle parti” (art. 43).

E dunque ben prima delle leggi arbitrali della seconda metà del ‘900 che connotano il panorama europeo, era il territorio italiano ad avere il Med arb; ma come la Cina del 2012 aveva pure l’Arb med.

“La nomina sarà interposta con atto pubblico o privato. Dovranno le parti spiegare quali sieno gli oggetti controversi; se l’arbitro possa nel profferire la sentenza deviar dalle regole del diritto, come amichevole compositore; e se intendano rinunziare all’appello, o al ricorso civile” (art. 44).

E dunque anche l’arbitrato era molto elastico perché poteva anche seguire una conciliazione parziale e le parti potevano pattuire di non rinunziare alla giurisdizione.

Tanto buon senso non si ritrova oggi se non in quegli interpreti per i quali il mancato riferimento alla conciliazione  nell’art. 2 del decreto legislativo 28/10 , assumeva un solo significato: la conciliazione rientrava nel concetto di autonomia privata ai sensi dell’art. 1322[7] del Codice civile ed era dunque inutile nominarla.

Tale interpretazione tuttavia sembra venir sconfessata per farci ripiombare ai tempi di Caligola.

Detto ciò torniamo alla disciplina Uncitral.

L’art. 2 delle Rules prevede che una parte inizi la conciliazione inviando un invito scritto a conciliare all’altra, brevemente identificando l’oggetto della disputa.

Il procedimento di conciliazione inizia quando l’altra parte accetta l’invito a conciliare.

Se l’accettazione è orale è preferibile che venga ripetuta per iscritto.

Se l’altra parte rifiuta l’invito non ci sarà procedimento di conciliazione.

Se la parte attivante non ha ricevuto una risposta entro trenta giorni dalla data in cui ha spedito l’invito, o nel termine analogo previsto dall’invito, ella può scegliere di considerare tale comportamento come un rifiuto dell’invito a conciliare. Se opta per tale scelta ne informa in conseguenza l’altra parte[8].

Altra regola è quella in relazione al numero dei conciliatori e su come vada svolta la loro opera quando sono più di uno: il conciliatore sarà unico a meno che le parti concordino sul fatto che vi siano due o tre conciliatori. Se vi sono più di un conciliatore, come regola generale, dovrebbero agire congiuntamente[9].

La disciplina poi si sofferma sulla nomina del conciliatore.

Se il conciliatore è uno le parti si adoperano per raggiungere un accordo sul suo nome; se il procedimento prevede due conciliatori, ciascuna parte nomina un conciliatore; se i  conciliatori sono tre, ciascuna parte nomina un conciliatore. Le parti si adoperano per raggiungere un accordo sul nome del terzo conciliatore.

In relazione alla nomina del conciliatore le parti possono farsi assistere da un istituto appropriato o da una persona. In particolare,  una parte può chiedere a tale ente o persona di raccomandare i nomi di persone idonee a svolgere l’ufficio di conciliatore; oppure possono convenire che la nomina di uno o più conciliatori sia fatta direttamente da tali enti o persone.

Nel raccomandare o nominare le persone che svolgono il ruolo di conciliatore, l’ente o la persona deve porsi il problema di garantire la nomina di un conciliatore indipendente e imparziale[10].

Il conciliatore,  al momento suo incarico, richiede a ciascuna parte di sottoporgli una breve dichiarazione scritta che descriva la natura generale della controversia e dei punti in questione. Ciascuna parte invia una copia della sua dichiarazione per l’altra parte. Il conciliatore può chiedere a ciascuna delle parti di sottoporgli un’ulteriore comunicazione scritta della sua posizione e fatti e motivi a sostegno dello stesso, integrata con i documenti e altre prove che la parte ritiene appropriati. La parte invia una copia della sua dichiarazione per l’altra parte.

In qualsiasi fase della procedura di conciliazione il conciliatore può chiedere ad una parte di sottoporgli ulteriori informazioni che ritenga opportune[11].

Le parti possono essere assistite o rappresentate da persona di loro scelta. I nomi e gli indirizzi di tale persone sono comunicate per iscritto alle altre parti e al conciliatore; la comunicazione deve indicare se la nomina è fatta per ragioni di rappresentanza o di assistenza[12].

Tali indicazioni si pongono in assoluta continuità anche con quella che è la nostra tradizione giuridica.

Le Rules prendono posizione sul ruolo del conciliatore, su come si deve comportare il conciliazione[13].

Il conciliatore assiste le parti in modo indipendente e imparziale, nel loro tentativo di raggiungere una composizione amichevole della loro controversia.

Il conciliatore sarà guidato dai principi di obiettività, equità e giustizia, e prenderà in considerazione, tra le altre cose, i diritti e gli obblighi delle parti, gli usi commerciali in questione e le circostanze che reggono la disputa, comprese la precedente attività d’affari tra le parti.

Il conciliatore può condurre la procedura di conciliazione nel modo che ritiene opportuno, tenendo in conto le circostanze del caso, i desideri che le parti possono esprimere, anche qualsiasi richiesta di un parte a che il conciliatore ne ascolti le dichiarazioni orali, e la necessità di una soluzione rapida della controversia.

Il conciliatore può, in qualsiasi fase della procedura di conciliazione, fare proposte per una soluzione della controversia. Tali proposte non devono essere necessariamente per iscritto e non devono essere accompagnate da una relazione sulle motivazioni.

Al fine di facilitare lo svolgimento della procedura di conciliazione, le parti, il conciliatore  con il consenso delle parti, può disporre per l’assistenza amministrativa da parte di un’istituzione o di una persona adatta[14].

Il conciliatore può invitare le parti a incontrarsi con lui o può comunicare con loro verbalmente o per iscritto.

Egli può incontrare o comunicare con le parti congiuntamente o con ciascuna di loro separatamente.

A meno che le parti abbiano concordato il luogo dove gli incontri con il conciliatore si terranno, tale luogo sarà determinato dal conciliatore, previa consultazione con le parti, tenendo conto delle circostanze della procedura di conciliazione[15].

Quando il conciliatore riceve da un parte informazioni concrete riguardanti la controversia, rivela la sostanza di tali informazioni all’altra parte in modo che quest’ultima possa avere l’opportunità di presentare le spiegazioni che riterrà opportune. Tuttavia, quando una parte fornisce alcuna informazione al soggetto conciliatore alla specifica condizione che tale informazione sia mantenuta riservata, il conciliatore non rivela l’informazione all’altra parte[16].

Anche le parti hanno degli obblighi nei confronti del conciliatore:  le parti coopereranno in buona fede con il conciliatore e, in particolare, cercheranno di dar seguito alle richieste del conciliatore di presentare materiale scritto, di fornire prove e di partecipare alle riunioni[17].

Ciascuna parte può, di sua iniziativa o su invito del conciliatore, presentare al conciliatore suggerimenti per la soluzione della controversia[18].

Quando al conciliatore appare che esistano elementi per un accordo che sarebbe accettabile per le parti, egli formula i termini di una possibile definizione e li sottopone ai parti per le loro osservazioni.[19]

Dopo aver ricevuto le osservazioni delle parti, il conciliatore può riformulare i termini di una soluzione possibile alla luce di tali osservazioni.

Se le parti raggiungono una intesa sulla risoluzione della controversia, redigono e firmano un accordo scritto di composizione. Se richiesto dalle parti, il conciliatore redige, o aiuta le parti in redazione, l’accordo di composizione.

Le parti con la sottoscrizione dell’accordo di composizione pongono fine alla controversia e sono vincolati dall’accordo[20].

Il conciliatore e le parti devono tenere confidenziali tutte le questioni relative alla conciliazione. La confidenzialità si estende anche all’accordo di composizione, a meno che la rivelazione non sia necessaria per l’attuazione o l’esecuzione dell’accordo[21].

Secondo le rules i procedimenti di conciliazione sono terminati: a) con la firma dell’accordo di composizione tra le parti, alla data dell’intesa oppure b) con una dichiarazione scritta del conciliatore, previa consultazione con le parti, nel senso che ulteriori sforzi di conciliazione non sono più giustificati, alla data della dichiarazione, oppure c) in una dichiarazione scritta delle parti indirizzata al conciliatore nel senso che i procedimenti di conciliazione sono terminati, alla data della dichiarazione, oppure d) in una dichiarazione scritta di una delle parti all’altra parte e al conciliatore, se nominato, nel senso che il procedimento di conciliazione è terminato, alla data della dichiarazione[22].

Si noti che in ogni caso viene sempre richiesta una dichiarazione scritta: non basta dunque una comunicazione verbale.

 Le parti si impegnano a non avviare, nel corso del procedimento di conciliazione, qualsiasi procedura arbitrale o giudiziaria in relazione alla controversia che è oggetto della procedura di conciliazione, salvo il caso in cui una parte avvii un procedimento arbitrale o giudiziario, perché, a suo parere, tali procedimenti sono necessari per preservare i suoi diritti[23].

All’atto della conclusione della procedura di conciliazione, il conciliatore ne stabilisce  i costi e ne dà comunicazione scritta alle parti. Il termine “spese” include solo:

(A) Il compenso del conciliatore che sarà di importo ragionevole;

(B) Le spese di viaggio e altri del conciliatore;

(C) Le spese di viaggio dei testimoni richiesti dal conciliatore con il consenso delle parti;

(D) Il costo di ogni consulenza di esperti richiesto dal conciliatore con il consenso delle parti;

(E) Il costo di qualsiasi tipo di assistenza fornita ai sensi degli articoli 4, paragrafo (2) (b), e 8 delle conciliation rules.

I costi, come sopra definiti, sono a carico delle parti in parti uguali a meno che l’accordo di composizione preveda una diversa ripartizione. Tutte le altre spese sostenute da un parte sono a suo carico[24].

Il conciliatore, al momento della sua nomina, può chiedere a ciascuna parte di depositare un importo uguale come anticipo per le spese che ci si aspetta saranno sostenute.

Nel corso della procedura di conciliazione il conciliatore può chiedere depositi supplementari per un importo pari a ciascuna delle parti.

Se i depositi non sono effettuati per intero da entrambe le parti entro trenta giorni, il conciliatore può sospendere il procedimento o può inviare alle parti  una dichiarazione scritta di conclusione della procedura, con vigore alla data di detta dichiarazione.

In caso di conclusione della procedura di conciliazione, il conciliatore rende alle parti un resoconto dei depositi ricevuti e restituisce qualsiasi somma che residua dalle spese occorse per le parti[25].

Le parti e il conciliatore si impegnano affinché il conciliatore non agisca come un arbitro o come rappresentante legale o come consulente  di una parte in un procedimento arbitrale o giudiziario in relazione ad una controversia che sia oggetto della procedura di conciliazione. Le parti si impegnano inoltre a non presentare il conciliatore come testimone in un procedimento del genere[26].

Le parti si impegnano a non fare affidamento su o a non introdurre come prove nei procedimenti giudiziari o arbitrali, anche se il procedimento relativo alla controversia non è correlato con quello che è oggetto della procedura di conciliazione;

(a) opinioni espresse o suggerimenti fatti dalle altre parti con riferimento ad una possibile composizione della controversia;

(b) ammissioni fatte dalle altre parti nel corso della procedura di conciliazione;

(c) le proposte formulate dal conciliatore;

(d) il fatto che l’altra parte abbia indicato la sua disponibilità ad accettare una proposta di composizione presentata dal conciliatore[27].

Nel 2002 con la Model law on International Commercial l’UNCITRAL mutua dall’Uniform Mediation Act[28] una definizione della procedura di conciliazione[29] per gli stati che vogliano recepirla ed alcuni princìpi[30] che hanno trovato vasta eco anche in Europa: a) il nomen iuris della procedura è irrilevante; b) il conciliatore in questa procedura non può imporre una soluzione alle parti; c) la convocazione in conciliazione deve essere accettata entro un determinato termine, diversamente si intende rifiutata[31]; d) possono essere nominati anche più conciliatori se le parti lo ritengano[32]; e) il conciliatore può tenere sedute congiunte e separate[33]; il conciliatore può comunicare ad una parte le informazioni ricevute dall’altra, a meno che quest’ultima non le abbia considerate confidenziali[34].

Vediamo la nuova normativa UNCITRAL in dettaglio: ometto quelle parti che sono già in sostanza un portato delle Conciliation rules del 1983 già descritte.

Intanto le regole riguardano la conciliazione commerciale internazionale, anche se le parti sono padronissime di considerare internazionale la loro controversia al di là della definizione normativa o comunque di accettare di applicare le regole UNCITRAL[35].

Per conciliatore si intende un unico soggetto o più soggetti a secondo della necessità.

Per questa legge con “conciliazione” si indica un processo, sebbene nominato con i termini con conciliazione, mediazione o simili dizioni, in cui le parti richiedono ad una terza persona o a terze persone (il “conciliatore”) di aiutarle nel loro tentativo di raggiungere un accordo amichevole della loro disputa che può derivare da un contratto o dalla legge.

Il conciliatore non ha l’autorità di imporre alle parti una soluzione della disputa.

La legge non si applica ai casi in cui un giudice od un arbitro nel corso di un processo o di un arbitrato tentano di facilitare un accordo[36].

Una persona che sia avvicinata per svolgere il ruolo di conciliatore deve indicare tutte le circostanze suscettibili di dar luogo a legittimi dubbi quanto alla sua imparzialità o indipendenza.

Un conciliatore, dal momento della sua nomina e per tutta la procedura di conciliazione, senza indugio deve divulgare tali circostanze a meno che non siano già conosciute dalle parti[37].

Le parti sono libere di concordare, con riferimento ad un insieme di regole o altro, sul modo in cui la conciliazione deve essere effettuata[38]: norma fondamentale questa che è stata adottata in molti paesi anche per tutte le negoziazioni domestiche.

In mancanza di accordo sul modo in cui la conciliazione deve essere condotta, il conciliatore può condurre la procedura di conciliazione nel modo che ritiene opportuno, tenendo conto delle circostanze del caso, di qualsiasi desiderio che le parti possano esprimere e della necessità per una soluzione rapida della controversia[39]: nelle Conciliation rules del 1983 il potere del conciliatore di dettare le regole della procedura è illimitato, mentre qui è solo sussidiario.

In ogni caso, nella conduzione del procedimento, il conciliatore cercherà di mantenere un equo trattamento delle parti e, così facendo, terrà conto delle circostanze del caso[40]: le norme sembrano suggerirci che il conciliatore debba tener conto del fatto che vi sia una sperequazione di potere tra le parti e che debba dunque farsi parte attiva per l’eliminazione degli squilibri.

Il conciliatore può fare, in qualsiasi fase della procedura di conciliazione, proposte per una soluzione della controversia[41]: non si specifica più dunque che possano essere anche non fatte per iscritto.

Il conciliatore può incontrare le parti congiuntamente e separatamente[42].

Quando il conciliatore riceve da una parte informazioni rispetto alla disputa, può rivelarne la sostanza all’altra parte. Tuttavia, quando una parte dà un’informazione al conciliatore, soggetta alla specifica condizione che essa rimanga confidenziale, quella informazione non può essere rivelata all’altra parte[43].

Molto dettagliata è la disciplina sul rapporto tra conciliazione ed altri strumenti di composizione.

Una parte del procedimento di conciliazione, il conciliatore ed una terza persona, compresi coloro che sono coinvolti nella gestione della procedura di conciliazione, nell’ambito di un procedimento arbitrale, giudiziario o simili, non possono contare su, né introdurre come prove o rendere testimonianza che riguardi:

(A) l’invito di una parte di avviare una procedura di conciliazione o il fatto che una parte era disposta a partecipare ai procedimenti di conciliazione;

(B) le opinioni espresse o suggerimenti durante al procedura nei confronti di una possibile risoluzione della controversia;

(C) le dichiarazioni o le ammissioni rese da una parte nel corso della procedura di conciliazione;

(D) le proposte formulate dal conciliatore;

(E) il fatto che una parte abbia espresso la sua volontà di accettare una proposta di accordo del conciliatore;

(F) un documento predisposto esclusivamente ai fini del procedimento di conciliazione[44].

Una disciplina assai simile si ritrova ancora oggi ad esempio nei più recenti documenti del Regno Unito di attuazione della direttiva 52/08.

Corretto è anche il principio per cui, al di là dei casi indicati sopra, la prova che è altrimenti ammissibile nei procedimenti arbitrali o giudiziari o simili non diventa inammissibile in conseguenza di essere stato utilizzato in una conciliazione[45].

Salvo diverso accordo tra le parti, il conciliatore non agirà da arbitro in relazione ad una controversia che è stata o è oggetto della procedura di conciliazione o per un altro contenzioso che sia sorto dallo stesso contratto o rapporto giuridico o di qualsiasi contratto o rapporto giuridico connesso[46].

Se le parti hanno convenuto di conciliare e hanno espressamente stabilito di non iniziare durante uno specifico periodo di tempo o sino che non si è verificato uno specifico evento che abbia ingenerato un processo arbitrale in relazione ad una esistente o ad una futura disputa, un  impegno simile sarà rispettato dal tribunale arbitrale o dalla corte sino ai termini stabiliti, ad eccezione del caso in cui, ad opinione della parte, essa debba preservare un proprio diritto. L’inizio di quest’ultimo procedimento non comporta di per sé rinuncia alla conciliazione  od una sua conclusione[47].

Ultimo principio riguarda l’accordo: se le parti concludono la disputa con  un accordo, quell’accordo è vincolante ed esecutivo[48].

[1] United Nation Commission on International Trade Law.

[2] Resolution 35/52 adopted by The General Assembly on 4 december 1980.

[3] Article 1

(1) These Rules apply to conciliation of disputes arising out of or relating to a contractual or other legal relationship where the parties seeking an amicable settlement of their dispute have agreed that the UNCITRAL Conciliation Rules apply.

(2) The parties may agree to exclude or vary any of these Rules at any time.

(3) Where any of these Rules is in conflict with a provision of law from which the parties cannot derogate, that provision prevails.

[4] Art. 71 quater LEGGE 11 dicembre 2012, n. 220 Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici. (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n. 293 del 17-12-2012)

[5] Il 22 aprile del 1818.

[6] In Collezione delle leggi e de’ decreti reali del regno delle Due Sicilie, Semestre I, da Gennajo a tutto Giugno, Dalla Reale Tipografia della Cancelleria Generale, 1818, p. 281.

[7] Art. 1322 C.c. “1. Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge [412 Cost.] [e dalle norme corporative]. 2. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare [1470 ss.], purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico”.

[8] Article 2

(1) The party initiating conciliation sends to the other party a written invitation to conciliate under these

Rules, briefly identifying the subject of the dispute.

(2) Conciliation proceedings commence when the other party accepts the invitation to conciliate. If the acceptance is made orally, it is advisable that it be confirmed in writing.

(3) If the other party rejects the invitation, there will be no conciliation proceedings.

(4) If the party initiating conciliation does not receive a reply within thirty days from the date on which he sends the invitation, or within such other period of time as specified in the invitation, he may elect to treat this as a rejection of the invitation to conciliate. If he so elects, he informs the other party accordingly.

[9] Article 3

There shall be one conciliator unless the parties agree that there shall be two or three conciliators. Where there is more than one conciliator, they ought, as a general rule, to act jointly.

[10] Article 4

(1) (a) In conciliation proceedings with one conciliator, the parties shall endeavour to reach agreement on the name of a sole conciliator;

(b) In conciliation proceedings with two conciliators, each party appoints one conciliator;

(c) In conciliation proceedings with three conciliators, each party appoints one conciliator.

The parties shall endeavour to reach agreement on the name of the third conciliator.

(2) Parties may enlist the assistance of an appropriate institution or person in connexion with the appointment of conciliators. In particular,

(a) A party may request such an institution or person to recommend the names of suitable individuals to act as conciliator; or

(b) The parties may agree that the appointment of one or more conciliators be made directly by such an institution or person.

In recommending or appointing individuals to act as conciliator, the institution or person shall have regard to such considerations as are likely to secure the appointment of an independent and impartial conciliator and, with respect to a sole or third conciliator, shall take into account the advisability of appointing a conciliator of a nationality other than the nationalities of the parties.

[11] Article 5

(1) The conciliator,* upon his appointment, requests each party to submit to him a brief written statement describing the general nature of the dispute and the points at issue. Each party sends a copy of his statement to the other party.

(2) The conciliator may request each party to submit to him a further written statement of his position and the facts and grounds in support thereof, supplemented by any documents and other evidence that such party deems appropriate. The party sends a copy of his statement to the other party.

(3) At any stage of the conciliation proceedings the conciliator may request a party to submit to him such additional information as he deems appropriate.

[12] Article 6

The parties may be represented or assisted by persons of their choice. The names and addresses of such persons are to be communicated in writing to the other party and to the conciliator; such communication is to specify whether the appointment is made for purposes of representation or of assistance.

[13] Article 7

(1) The conciliator assists the parties in an independent and impartial manner in their attempt to reach an amicable settlement of their dispute.

(2) The conciliator will be guided by principles of objectivity, fairness and justice, giving consideration to, among other things, the rights and obligations of the parties, the usages of the trade concerned and the circumstances surrounding the dispute, including any previous business practices between the parties.

(3) The conciliator may conduct the conciliation proceedings in such a manner as he considers appropriate, taking into account the circumstances of the case, the wishes the parties may express, including any request by a party that the conciliator hear oral statements, and the need for a speedy settlement of the dispute.

(4) The conciliator may, at any stage of the conciliation proceedings, make proposals for a settlement of the dispute. Such proposals need not be in writing and need not be accompanied by a statement of the reasons therefor.

[14] Article 8

In order to facilitate the conduct of the conciliation proceedings, the parties, or the conciliator with the consent of the parties, may arrange for administrative assistance by a suitable institution or person.

[15] Article 9

(1) The conciliator may invite the parties to meet with him or may communicate with them orally or in writing. He may meet or communicate with the parties together or with each of them separately.

(2) Unless the parties have agreed upon the place where meetings with the conciliator are to be held, such place will be determined by the conciliator, after consultation with the parties, having regard to the circumstances of the conciliation proceedings.

[16] Article 10

When the conciliator receives factual information concerning the dispute from a party, he discloses the substance of that information to the other party in order that the other party may have the opportunity to present any explanation which he considers appropriate. However, when a party gives any information

to the conciliator subject to a specific condition that it be kept confidential, the conciliator does not disclose that information to the other party.

La regola che regge la nostra mediazione civile e commerciale è in un certo senso rovesciata rispetto a quella esposta: la rivelazione (disclosure) avviene soltanto in relazione alle circostanze per cui espressamente il mediante rilascia autorizzazione a riferire ed i mediatori più avveduti di solito mettono per iscritto il contenuto autorizzato e se lo fanno controfirmare dalla parte autorizzante.

[17] Article 11

The parties will in good faith co-operate with the conciliator and, in particular, will endeavour to comply with requests by the conciliator to submit written materials, provide evidence and attend meetings.

Di tale regola poi troveremo una traccia significativa anche nella legislazione europea materia di composizione alternative delle questioni di consumo. Cfr. Raccomandazione della Commissione 4 aprile 2001 n. 310. 01/310/CE (Gazzetta UE 19/04/2001 , n. 109): “ La condotta delle parti è oggetto di esame da parte dell’organo responsabile della procedura per assicurare che esse siano impegnate a cercare una risoluzione adeguata, equa e tempestiva della controversia. Se la condotta di una parte è insoddisfacente, entrambe le parti ne sono informate onde consentire loro di valutare se continuare la procedura di risoluzione della controversia”.

[18] Article 12

Each party may, on his own initiative or at the invitation of the conciliator, submit to the conciliator suggestions for the settlement of the dispute.

[19] Nell’accordo le parti possono prendere in considerazione  la stesura di una clausola per cui qualsiasi controversia derivante o relativa all’accordo di definizione della controversia debba essere sottoposta ad arbitrato

[20] Article 13

(1) When it appears to the conciliator that there exist elements of a settlement which would be acceptable to the parties, he formulates the terms of a possible settlement and submits them to the parties for their observations. After receiving the observations of the parties, the conciliator may reformulate the terms of a possible settlement in the light of such observations.

(2) If the parties reach agreement on a settlement of the dispute, they draw up and sign a written settlement agreement.** If requested by the parties, the conciliator draws up, or assists the parties in drawing up, the settlement agreement.

(3) The parties by signing the settlement agreement put an end to the dispute and are bound by the agreement.

**The parties may wish to consider including in the settlement agreement a clause that any dispute arising out of or relating to the settlement agreement shall be submitted to arbitration.

[21] Article 14

The conciliator and the parties must keep confidential all matters relating to the conciliation proceedings. Confidentiality extends also the settlement agreement, except where its disclosure is necessary for purposes of implementation and enforcement.

Tale principio si ritrova sviluppato anche da ultimo nella direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

Anche la conclusione del procedimento come disciplinata dalle conciliation rules si rinvengono ad esempio nelle norme di attuazione della direttiva 2008/52/CE del 21 maggio 2008  licenziate nel Regno Unito.

[22] Article 15

The conciliation proceedings are terminated:

(a) By the signing of the settlement agreement by the parties, on the date of

the agreement; or

(b) By a written declaration of the conciliator, after consultation with the parties, to the effect that further efforts at conciliation are no longer justified, on the date of the declaration; or

(c) By a written declaration of the parties addressed to the conciliator to the effect that the conciliation proceedings are terminated, on the date of the declaration; or

(d) By a written declaration of a party to the other party and the conciliator, if appointed, to the effect that the conciliation proceedings are terminated, on the date of the declaration.

[23] Article 16

The parties undertake not to initiate, during the conciliation proceedings, any arbitral or judicial proceedings in respect of a dispute that is the subject of the conciliation proceedings, except that a party may initiate arbitral or judicial proceedings where, in his opinion, such proceedings are necessary for preserving his rights.

Tale norma ha trovato terreno fertile in diverse legislazioni europee sulla mediazione con riferimento all’impegno di “non belligeranza” (ad esempio nella legge spagnola sulla mediazione); in Italia non si è previsto espressamente il principio, ma si dato rilievo alla tutela dei diritti perché ad esempio la mediazione non interferisce con i provvedimenti cautelari ed urgenti. Art. 5 c. 3 decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (“3. Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, né la trascrizione della domanda giudiziale”).

[24] Article 17

(1) Upon termination of the conciliation proceedings, the conciliator fixes the costs of the conciliation

and gives written notice thereof to the parties. The term “costs” includes only:

(a) The fee of the conciliator which shall be reasonable in amount;

(b) The travel and other expenses of the conciliator;

(c) The travel and other expenses of witnesses requested by the conciliator with the consent of the parties;

(d) The cost of any expert advice requested by the conciliator with the consent of the parties;

(e) The cost of any assistance provided pursuant to articles 4, paragraph (2)(b), and 8 of these Rules.

(2) The costs, as defined above, are borne equally by the parties unless the settlement agreement provides for a different apportionment. All other expenses incurred by a party are borne by that party.

[25] Article 18

(1) The conciliator, upon his appointment, may request each party to deposit an equal amount as an advance for the costs referred to in article 17, paragraph (1) which he expects will be incurred.

(2) During the course of the conciliation proceedings the conciliator may request supplementary deposits in an equal amount from each party.

(3) If the required deposits under paragraphs (1) and (2) of this article are not paid in full by both parties within thirty days, the conciliator may suspend the proceedings or may make a written declaration of termination to the parties, effective on the date of that declaration.

(4) Upon termination of the conciliation proceedings, the conciliator renders an accounting to the parties of the deposits received and returns any unexpended balance to the parties.

In Italia si è fatto proprio il principio per cui i costi dei consulenti vanno affrontati solo con il consenso delle parti e che gli stessi sono a carico dei medianti in parti uguali.

Una regola simile a quella sugli acconti richiedibili dal conciliatore potrebbe risolvere alcuni dei problemi che affliggono l’attuale funzionamento della mediazione civile e commerciale, ma allo stato il decreto legislativo specifica che il mediatore non può “percepire compensi direttamente dalle parti”.

[26] Article 19

The parties and the conciliator undertake that the conciliator will not act as an arbitrator or as a representative or counsel of a party in any arbitral or judicial proceedings in respect of a dispute that is the subject of the conciliation proceedings. The parties also undertake that they will not present the conciliator as a witness in any such proceedings.

[27] Article 20

The parties undertake not to rely on or introduce as evidence in arbitral or judicial proceedings, whether or not such proceedings relate to the dispute that is the subject of the conciliation proceedings;

(a) Views expressed or suggestions made by the other party in respect of a possible settlement of the dispute;

(b) Admissions made by the other party in the course of the conciliation proceedings;

(c) Proposals made by the conciliator;

(d) The fact that the other party had indicated his willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator.

Anche queste regole sono state riprese con le più differenti sfumature  pressoché da tutte le legislazioni europee che hanno attuato la direttiva 52/08.

[28] Negli Stati Uniti nel 2001 la “Conferenza nazionale dei commissari per l’uniformazione delle legislazioni degli Stati” predispose una legge uniforme sulla mediazione (Uniform Mediation Act ) emendata nell’agosto del 2003.

[29] Art. 3 c. 1. “Ai fini della presente legge, per conciliazione si intende una procedura, a prescindere dal termine con cui ci si riferisce ad essa, mediazione o altra espressione di significato equivalente, tramite la quale le parti richiedono l’assistenza di un terzo o terzi (“il Conciliatore”) nel tentativo di raggiungere un accordo amichevole rispetto ad una controversia derivante da o in relazione ad un rapporto contrattuale o un altro rapporto legale. Il conciliatore non ha il potere di imporre una soluzione della controversia alle parti”.

[30] Articoli da 4 ad 8.

[31] Questo principio è stato recepito anche dalla prassi conciliativa italiana sino al decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; con questo decreto si è deciso di cambiare rotta visto che il procedimento di mediazione può tenersi anche se una parte non partecipa, con delle conseguenze processuali spiacevoli (v. art. 13 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28) ed il mero rifiuto non è più previsto.

[32] Principio che rinveniamo anche nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; v. art. 8 c. 1; anche se da noi non sono le parti a deciderlo, ma il responsabile dell’organismo.

[33] Anche questo principio è adombrato nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 all’art. 9 ed è invece già esplicito nell’art. 12 nel regio decreto che approva regolamento sulla competenza dei Conciliatori del 26 dicembre 1892 n. 728.

[34] Nel decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, ma anche nella prassi antecedente si è invertito questo principio stabilendo che il mediatore debba chiedere ed ottenere il consenso della parte incontrata in sessione separata, ai fini della comunicazione all’altra parte dei contenuti appresi; peraltro il consenso non può essere generalizzato, ma espresso su singoli punti.

[35] 4.        A conciliation is international if:

(a)  The parties to an agreement to conciliate have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or

(b)  The State in which the parties have their places of business is different from either:

(ii)   The State with which the subject matter of the dispute is most closely connected.

5.            For the purposes of this article:

(a)  If  a  party  has  more  than  one  place  of  business,  the  place  of business is that which has the closest relationship to the agreement to conciliate;

(b)  If a party does not have a place of business, reference is to be made to the party’s habitual residence.

6.    This  Law  also  applies  to  a  commercial  conciliation  when  the parties agree that the conciliation is international or agree to the applicability of this Law.

7.            The parties are free to agree to exclude the applicability of this Law.

8.    Subject to the provisions of paragraph 9 of this article, this Law applies irrespective of the basis upon which the conciliation is carried out, including agreement between the parties whether reached before or after a dispute has arisen, an obligation established by law, or a direction or suggestion of a court, arbitral tribunal or competent governmental entity.

[36] Art. 1.

[37] Art. 5 c. 5.

[38] Art. 6 c. 1.

[39] Art. 6 c. 2.

[40] Art. 6 c. 3.

[41] Art. 6 c. 4.

[42] Art. 7.

[43] Art. 8.

[44] Art. 10.

[45] Art. 10 u. c.

[46] Art. 12.

[47] Art. 13.

[48] Art. 14.